Voz: Defensa del Consumidor

C., L. c. Club Atlético Boca Juniors y otro s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 9 días del mes de septiembre de 2024, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos interpuestos en los autos “C. L. c/CLUB ATLÉTICO BOCA JUNIORS Y OTRO s/DAN?OS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2023, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resulto? que la votacio?n debi?a efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Ca?mara Dres. Diaz Solimine, Tri?poli y Converset.

Sobre la cuestio?n propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia hizo parcialmente lugar a la demanda entablada por L. C. y condeno? a Asociacio?n Civil Club Atle?tico Boca Juniors a abonar al actor la suma de $1.620.000, con ma?s los intereses y costas del pleito.

La condena se hizo extensiva a El Surco Compan?i?a de Seguros S.A.

Contra dicho pronunciamiento alza sus quejas el accionante, quien plantea su disconformidad frente al quantum de las distintas partidas reconocidas.

Por su parte, la parte demandada se agravia en torno a lo resuelto en materia de responsabilidad, rubros indemnizatorios e intereses; mientras que la aseguradora se queja frente a la admisio?n de la demanda, valoracio?n de la labor pericial me?dica y co?mputo de intereses establecido.

En su oportunidad, tanto la parte actora como la demandada y la citada en garanti?a contestaron el traslado conferido respecto de los agravios de las contrarias.

A la luz de las presentaciones efectuadas, considero que los agravios satisfacen los recaudos exigidos por la legislacio?n procesal. A sus efectos, cabe recordar que esta valoracio?n debe ser hecha con criterio amplio, dado que se encuentra en juego la garanti?a constitucional de la defensa en juicio.

Luce asimismo agregado el dictamen del Sr. Fiscal.

II. Es menester sen?alar que los jueces no esta?n obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan so?lo aque?llas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (conf. CSJN, “Fallos”: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 276:132, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros; Fassi Yan?ez, “Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n. Comentado, Anotado y Concordado”, Tº I, p. 825; Fenocchieto Arazi, “Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n. Comentado y Anotado”, Tº 1, p. 620).

En sentido ana?logo, tampoco es obligacio?n del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino u?nicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del CPCC; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

Por otro lado, estimo pertinente recordar que el obrar jurisdiccional del tribunal opera con sujecio?n al principio de congruencia, existiendo una serie de campos de actividad de los que no puede exceder el tribunal ad quem, limitacio?n que –entre otros aspectos– resulta ser absoluta en tanto no puede conocer sino en la medida de los agravios planteados; ni respecto de las cuestiones que no fueron puestas a consideracio?n del a quo; halla?ndose asimismo vedada la reforma de la resolucio?n apelada en perjuicio del recurrente, salvo que medie recurso de la contraparte. Sentado ello, no cabe considerar por la Alzada cuestiones consentidas, entendie?ndose por tales las que no fueron apeladas o que, apeladas dentro de un contexto mayor de impugnacio?n, no fueron referidas en la expresio?n de agravios (Rivas, Adolfo A., Tratado de los recursos ordinarios, Tº 2, p. 841/854, Abaco, 1991).

En efecto, el Tribunal de Alzada no realiza un nuevo juicio, sino que se encuentra ma?s limitado que el de primera instancia, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por los arts. 271 y 277 del Co?digo Procesal debe limitarse a decidir sobre aquellas cuestiones de hecho y derecho que hubieran sido sometidas a la decisio?n del magistrado interviniente, debido a que la segunda instancia es so?lo un medio de revisio?n del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovacio?n plena del debate. Asi?, el principio de congruencia, que limito? la sentencia de primera instancia, limitara? del mismo modo la de la segunda (CNCiv., Sala “F”, LL 35-858-S).

Dicho ello, me abocare? al estudio del particular a efectos de verificar si se encuentran acreditados los supuestos sobre los cuales se fundan las quejas planteadas.

III. Sobre la responsabilidad

III.1. En el libelo inicial sostuvo el accionante que el di?a 24 de octubre de 2018 se encontraba en la segunda bandeja de la tribuna popular local del estadio Alberto J. Armando, presenciando el partido de fu?tbol que el Club Atle?tico Boca Juniors disputaba contra Palmeiras de Brasil.

Relato? que en ocasio?n de convertir el equipo local su segundo gol se suscito? una cai?da en avalancha de espectadores debajo de la cual quedo? el actor, situacio?n que le produjo las lesiones descriptas en su presentacio?n.

En oportunidad de contestar la accio?n cursada Asociacio?n Civil Club Atle?tico Boca Juniors y la citada en garanti?a El Surco Compan?i?a de Seguros S.A. reconocieron la celebracio?n del referido evento deportivo, formularon una negativa de los restantes sucesos relatados en la demanda y solicitaron su rechazo.

III.2. Luego de efectuar un ana?lisis de las constancias incorporadas, el a-quo tuvo por cierto que el di?a 24 de octubre de 2018 el actor se encontraba como espectador en el estadio de la demandada y que sufrio? lesiones a rai?z de una avalancha producida en la segunda bandeja de la tribuna popular donde se hallaba.

Sobre la base del enfoque juri?dico expuesto en el fallo estimo? que recae sobre la entidad demandada un factor de atribucio?n objetivo derivado de la obligacio?n de seguridad e hizo lugar al reclamo en tanto entendio? que no se encontraba esgrimida eficazmente causal de liberacio?n alguna y que no existen elementos que lleven a inferir que el accidente sufrido se hubiese producido por un comportamiento negligente del actor.

III.3. Se agravian la parte demandada y la citada en garanti?a en tanto sostienen en lo sustancial que no se encuentran acreditados los hechos invocados en la demanda.

Pese al esfuerzo argumental efectuado en las quejas adelantare? que coincido con la solucio?n arribada en la sentencia de grado, en tanto entiendo que se encuentran debidamente acreditados los presupuestos de procedencia de la accio?n.

III.4. Liminarmente y en orden a los sucesos invocados en la demanda, cabe recordar que la responsabilidad por los dan?os ocurridos en especta?culos deportivos pone en juego un deber de seguridad que encuentra fundamento en distintas normas.

El deber de seguridad que han de honrar los organizadores de estos eventos, ma?s alla? del gene?rico deber de no dan?ar de rango constitucional (art. 19, CN), encuentra bastante fundamento en el art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación.

La buena fe cumple una funcio?n integradora, al crear al lado de las obligaciones expresamente asumidas por las partes, los deberes de protección completando el plexo contractual con aquellas conductas que son necesarias para que el acreedor pueda alcanzar acabadamente las expectativas tenidas en miras al contratar (CNCiv., Sala G, nº 43.163/13, 4/9/18 y sus citas).

Además, el supuesto es subsumible en las prescripciones del art. 42 de la Constitución Nacional y de la ley 24.240, por tratarse de una típica relación de consumo, en la cual la obligación de seguridad se halla indudablemente incorporada a su contenido (arts. 5 y 40).

El derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional, que se refiere a la relación de consumo, abarca no solo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados. De tal modo, la seguridad debe ser garantizada en el período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes (Fallos: 330:563 “Mosca”).

Finalmente, el caso se halla específicamente enmarcado en el art. 51 de ley 24.192, modificatoria de la ley 23.184 (expresamente respaldada por la Corte Suprema en Fallos: 317:226 Di Prisco), que prescribe que las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo, son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se generen en los estadios.

Esta disposición entraña una atribución objetiva de responsabilidad, por lo que para eximirse, las entidades o asociaciones participantes deben probar la ruptura del nexo causal con el daño por el hecho o culpa de la víctima, de un tercero extraño o por el caso fortuito (cf. Pizarro, “El fallo de la Corte Suprema de Justicia y la violencia en el fu?tbol: una bocanada de aire fresco”, en RCyS 2007, 448); siendo que se ha considerado que no constituyen hechos de terceros por los que no se deba responder o configurativo de caso fortuito, el obrar de espectadores, hinchas, barras bravas o polici?as que intervienen en operativos de seguridad (ver Claria?, Jose?, “La responsabilidad civil en los especta?culos deportivos”, DJ 10/12/2014, 22; Pita, “Responsabilidad de entidades participantes frente a lesiones sufridas por un jugador”, en LA LEY Litoral 2013, diciembre, 1188; Jalil, “Deber de indemnidad del organizador de un especta?culo frente al dan?o a un espectador”, LA LEY, 2011-F, 591; CNCiv., sala G, “Morganti c. CARP” L. 599.725 del 14/09/2012; y “Burgos c. Club Atle?tico Laferrere Asociacio?n Civil” del 26/09/2008 en RCyS 2009-III-72; i?dem sala J, “A?lvarez c. Blanquiceleste SA”, L. 83.231, del 29/05/200; CNCiv., esta Sala, del voto del Dr. Tri?poli en autos “B., A. I. c/Asoc. Civil s/Dan?os y perjuicios”, nº 3689/13, 18/12/20), ma?xime cuando la situacio?n de tumulto descripta en la demanda se erige como un hecho que resultari?a en todo caso previsible.

Segu?n palabras del Ma?ximo Tribunal, “todo organizador de un especta?culo deportivo tiene una obligacio?n de seguridad respecto de los asistentes, con fundamento general en el art. 1198, CCiv., y especial en la ley 23.184. Ese deber de seguridad es expresivo de la idea de que quienes asisten a un especta?culo lo hacen en la confianza de que el organizador ha dispuesto las medidas necesarias para cuidar de ellos (…) el club organizador del especta?culo deportivo, tiene el deber de tomar todas las medidas necesarias para que el evento se desarrolle normalmente, sin peligro para el pu?blico y los participantes” (Fallos, 321:1124, consid. 11; CNCiv., “M., M. c/Club Ve?lez Sarsfield y otro s/Dan?os y perjuicios”, nº 77166/13, 12/7/19).

En torno al particular caso de marras, se ha dicho en supuestos ana?logos que el contrato de especta?culos pu?blicos, frecuente e importante en la vida diaria, genera en el organizador no so?lo la obligacio?n de adecuar su conducta a los te?rminos de lo ofrecido, sino tambie?n de preservar la seguridad de los asistentes y participantes durante todo el transcurso del mismo. De tal modo, si resulta dan?ado por una “avalancha”, o al ceder una baranda de contencio?n, entre otros, queda patentizado el incumplimiento de la obligacio?n de seguridad del organizador, quien debe responder salvo que acredite la ruptura del nexo causal (hecho de la vi?ctima, de un tercero extran?o o caso fortuito) (cfr. Pizarro, Ramo?n Daniel, “Tratado de la Responsabilidad Objetiva”, Tomo II, La Ley. Buenos Aires, 2015, pa?g. 305). En las obligaciones de resultado, como es el caso, basta al damnificado acreditar que el fin comprometido por el deudor no se obtuvo, en el caso la seguridad en el desarrollo del especta?culo. No es necesario que demuestre que la conducta del organizador haya sido culposa, ya que e?ste no comprometio? su mera diligencia, sino lisa y llanamente el logro del resultado previsto. Por tal razo?n, no basta al deudor demostrar su diligencia (o falta de culpa) para exonerarse de responsabilidad. Debe acreditar que la frustracio?n del fin se debio? a una causa extran?a a su conducta: caso fortuito o fuerza mayor, la culpa de la vi?ctima o de un tercero por quien no deba responder. Cabe recordar que el derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitucio?n Nacional y referido a la relacio?n de consumo, abarca no so?lo a los contratos, sino tambie?n a los actos unilaterales, como la oferta a sujetos indeterminados –vgr. la convocatoria a un partido de fu?tbol–, por lo que la seguridad debe ser garantizada en el peri?odo precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales (cfr. CNCiv., Sala M, voto de la Dra. De los Santos en “Rodri?guez, Mario Ce?sar c/Club Atle?tico Newell’s Old Boys y otros”, 16/09/2015; CNCiv., Sala M, nº 52130/04, 17/2/2016).

III.5. Del examen de las declaraciones testimoniales producidas se desprende que M. E. P. E. expuso que es socio del club accionado y conocio? al actor en el an?o 2018, el di?a del accidente.

Refirio? que se encontraba ubicado en la tribuna popular y que hubo una avalancha de gente que cayo?, indicando posteriormente que se hallaba en la segunda bandeja tribuna local.

Relato? “Como dije anteriormente yo estaba en la tribuna popular en un momento del partido a mi izquierda se produce una avalancha de gente bastante grande en la cual quedan muchas personas tiradas en el piso la gran mayori?a se van levantando y reponie?ndose y en eso veo a una persona que le cuesta ma?s levantarse y le pregunto yo y otros que estaban alrededor si se encontraba bien, e?l dijo que le doli?a la pierna, faltaba poco para que termine el partido. Ni bien termino? el partido a medida que el estadio se empezo? a vaciar fui a buscar a alguien para ver si le podían dar una camilla por no se podi?a mover. En la tribuna popular no encuentro a nadie y me acerco a las plateas en donde veo a alguien de seguridad que teni?a pecheras de color naranja si mal no recuerdo y le grito necesito una camilla que hay una persona que no se puede mover no me responde nada y me hace un gesto como diciendo que no tengo no te puedo ayudar. Ahi? vuelvo para donde estaba C. y muchas de las personas que se habían quedado a su alrededor ya se habían ido entonces le pregunto si podía mover y podía bajar las escaleras, intenta pero no puede. Entonces una persona más y yo lo ayudamos a bajar y salir del estadio. Ni bien salimos del estadio había una ambulancia y le explico la situación a la persona que estaba en la ambulancia y lo que él me dice es que no se? si nosotros lo podemos atender o llevar a algún lado déjame que pregunto. Pregunto? y me dijo que si entonces lo deje? a C. en la ambulancia y le di mis datos por cualquier cosa que necesitara. La ambulancia era de Ayuda Médica”.

El testigo L. E. A. declaro? conocer al actor desde el accidente que tuvo en la cancha de Boca en el an?o 2018 y al club por ser socio.

Manifesto? que se encontraba ubicado en la segunda bandeja norte del lado derecho y relato? “Despue?s del segundo gol se produce una avalancha donde ma?s o menos dos o tres personas quedan cai?das en la tribuna donde yo asisto en un acto solidario a reincorporar a estas tres personas del suelo de las cuales una presenta un fuerte dolor en una de sus rodillas. Ahi? yo lo conoci? a L. C. ya que lo ayude?. E?l se quejaba de un fuerte dolor de una de sus rodillas y no podi?a mantenerse en pie no recuerdo que? rodilla era”.

III.6. Cabe sen?alar que la credibilidad de una prueba testifical no depende del número de deponentes llamados a esclarecer a la justicia, sino de la verosimilitud de sus dichos, probidad cienti?fica del declarante, latitud y seguridad del conocimiento que manifiesta, razones de la conviccio?n que declara, confianza que inspira, etce?tera (conf. CNCiv., Sala “H”, in re “Esteban, He?ctor y otro c/Arocena, Mari?a S. s/Dan?os y Perjuicios”, 13/3/96).

La apreciacio?n de la eficacia probatoria de la prueba testimonial debe ser efectuada de acuerdo con las reglas de la sana cri?tica, atendiendo a las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de su declaracio?n. En este sentido, el Magistrado goza de amplias facultades pudiendo admitir las que, conforme con el correcto entendimiento humano, considere acreedoras de mayor fe, en concordancia con los dema?s elementos de me?rito que obren en el expediente y, al mismo tiempo, desestimar las que no logren formar conviccio?n (conf. Fenochietto- Arazi, “Co?d. Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n”, Buenos Aires, Astrea, t. 2, p. 438 y su cita).

En relacio?n a la valoracio?n de las declaraciones producidas y cuestionamientos formulados por los condenados en autos, he de indicar que coincido en la apreciacio?n formulada por mi colega de grado, en tanto no advierto en los dichos de los deponentes indicios de mendacidad que me lleven a despojarlos de valor probatorio.

En este aspecto y aun cuando en oportunidad de efectuarse las entrevistas con la perito psico?loga el actor haya referido –segu?n consigno? la experta en su dictamen– que concurrio? a la cancha junto con cuatro amigos y que e?stos lo habri?an auxiliado, entiendo que ello no llevari?a a descartar los dichos de los deponentes que prestaron declaracio?n en autos, en tanto no cabri?a descartar su asistencia. En este orden de ideas, vislumbro que segu?n el mismo relato plasmado en la pericia psicolo?gica, el accionante habri?a manifestado que cuando se vino la avalancha ninguno de sus amigos fue arrastrado junto con él.

Por lo dema?s, entiendo que las invocadas divergencias entre los relatos no consistiri?an ma?s que en diferencias en la apreciacio?n de los sucesos que bien pudieron originarse en el marco del tumulto y de la vertiginosa situacio?n en que se habri?an desencadenado los sucesos objeto de marras.

III.7. Luce asimismo agregada en autos la contestación de oficio del Sanatorio Finochietto, conforme la cual el accionante ingreso? el 25 de octubre de 2018 a la 01:09, indicándose “Financiador: MEDIFE…”.

Conforme la referida contestación el actor fue atendido por dolor de rodilla, indicándose “traumatismo rodilla der”, “3 personas se le caen, realizando traumatismo indirecto”.

A su respecto y pese a las formulaciones esbozadas en las quejas, entiendo que los datos allí consignados resultan consecuentes con los sucesos narrados en la demanda y declaraciones testimoniales aportadas.

Frente a los agravios vertidos por la aseguradora, he de indicar que la diferencia entre el horario de finalización del encuentro deportivo –horario que por otro lado no se halla acreditado de modo alguno– y el momento de ingreso del accionante al nosocomio bien pudo estar motivada por el desarrollo de los sucesos plasmados en la demanda y en los dichos de los testigos, en tanto dan cuenta de una demora en la salida del estadio por parte del actor.

Por lo demás y si bien no se aclara en la constancia emitida por el Sanatorio Finochietto el escenario en que “3 personas se le caen”, no puede obviarse que tal apreciacio?n seri?a coincidente con el hecho narrado.

Tales extremos se encontrari?an a su vez respaldados por la constancia incorporada con la demanda que dari?a cuenta del servicio me?dico prestado por Ayuda Me?dica en el estadio –cuya autenticidad, tal como indicara el sentenciante, no fue verificada–, conforme la cual el actor habri?a sido derivado al Sanatorio Finochietto por traumatismo en miembro inferior.

III.8. Continuando con el ana?lisis de las cuestiones objeto de queja, no puede perderse de vista que, tal como sen?alara el sentenciante, “…es en rigor la demandada quien cuenta con los registros pertinentes de los ingresos a su establecimiento y, por ende, es el que en mejores condiciones se encuentra para arrimar la prueba pertinente y ma?s si hace a su defensa. En tal sentido, bastaba con acreditar los espectadores que ingresaron al predio segu?n sus registros a los fines de hacer notar que el actor –o bien los testigos–, no era uno de ellos” (sic).

Y en este punto, me veo obligado a advertir que tal aspecto del decisorio recurrido no ha sido siquiera objeto de mencio?n en los agravios, en desmedro de lo que pudiera considerarse una cri?tica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas y de los fundamentos que lo motivaron, tal como impone el art. 265 del Co?digo Procesal.

En atencio?n a las distintas constancias aportadas al proceso y postura plasmada, resulta pertinente asentar que en oportunidad de contestar la accio?n cursada los emplazados se limitaron a realizar una negativa gene?rica sobre los hechos expuestos por la contraria, sin arrimar todos los elementos a su alcance a fin de desvirtuar lo sostenido por la parte actora, resultando su conducta ren?ida con el deber de colaboracio?n que es razonable exigir a los litigantes.

En este orden de ideas, cabe sen?alar que no existe concordancia entre la postura adoptada por los emplazados en sus respectivas contestaciones y la actividad procesal desplegada, por cuanto no resulta lo?gico que quien pretende defenderse no utilice todos los elementos de juicio a su alcance para crear la conviccio?n de certeza en el juzgador respecto a que las alegaciones en que se sustenta son ciertas y serias.

Es que no puede obviarse que, tal como lo sen?alara el a-quo, es la entidad demandada la que cuenta con los registros pertinentes de ingreso al establecimiento y, por ende, quien en mejores condiciones se encontraba para, en su caso, acreditar que el ingreso del actor o de los testigos al estadio no se encontraba registrado. Y agrego a lo expuesto que pese a las quejas vertidas, lo cierto es que son las propias emplazadas las que han omitido brindar detalle alguno acerca de las pautas y modalidad de ingreso al estadio, o esbozar las circunstancias en que una persona podri?a ingresar sin encontrarse habilitada, situacio?n que pretenden por vi?a de hipo?tesis endilgar al accionante pese a las medidas de seguridad que invocaran adoptar.

Por lo dema?s, bien pudieron tambie?n desacreditar en su caso el cara?cter de socios de la entidad invocado por el accionante y por los deponentes.

Sostiene la parte demandada en su agravio que “…la copia del carnet de socio por si? misma no acredita que el actor haya ingresado al estadio…”.

Ahora bien, ma?s alla? de entender que tal afirmacio?n importari?a el reconocimiento del cara?cter de socio del accionante, no puedo dejar de observar que la entidad emplazada ha omitido toda consideracio?n acerca de, en su caso, el modo de expedicio?n de las entradas, sistema empleado para habilitar el ingreso de espectadores –y de socios en particular– al estadio o del registro de ingreso, extremos que ciertamente atentan contra sus postulados.

Ante la premisa de la recurrente que sostiene “…en el mejor de los casos para el actor, su ingreso al estadio habri?a sido ilegi?timo, sin la entrada correspondiente y en un sector del estadio que no le fue asignado”, no puede perderse de vista que pese a encontrarse en una posicio?n por dema?s favorable a fin de acreditar los extremos en los que funda sus cri?ticas, no aporto? elemento ido?neo alguno a la causa.

Solo a mayor abundamiento, se advierte que la asociacio?n emplazada no ha adunado los registros fi?lmicos que tal como es de pu?blico conocimiento se obtienen en el marco de eventos tales como el de marras, siendo que tampoco ha expresado los motivos que pudieren haber justificado tal omisio?n.

Y en este aspecto, no pueden los recurrentes ampararse en la invocada falta de precisio?n en lo que hace a la ubicacio?n del actor en el estadio, en tanto en su caso bien se podri?a haber aportado la totalidad de las filmaciones del sector sindicado –circunscriptas al lapso temporal indicado por el accionante–, en las que seri?a fa?cilmente apreciable si los hechos suscitados en la demanda (consistentes en particular en la situacio?n tumultuosa descripta y en la demora del actor en retirarse del estadio sostenido por otras personas debido a la lesio?n invocada), habri?an efectivamente acaecido.

Las consideraciones expuestas cobran por dema?s relevancia al advertirse asimismo que la parte demandada ha omitido contestar la intimacio?n dispuesta en los te?rminos del art. 388 del CPCyCN para que se expida acerca de la autenticidad de la copia de carnet de socio y remita registros tecnolo?gicos y en soporte papel de los ingresantes al estadio en la fecha sindicada en la demanda.

Cabe recordar que en el art. 388 del ritual se establece que cuando por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosi?mil la existencia y contenido del documento, la negativa a presentarlo constituira? presuncio?n en contra de quien la formula.

El fin perseguido por este instituto es conminar a la parte en cuyo poder obra el documento relevante para la decisio?n del pleito, a que lo agregue a las actuaciones o, en su defecto, subsanar la falta de dicha prueba por su negativa a presentarlo, por medio de la presuncio?n en contra de quien se niega, para permitir la solucio?n del caso.

Resulta asi? oportuno recordar que la conducta procesal de las partes puede convertirse en presunciones en su contra; siendo que puede configurar ese “elemento de conviccio?n corroborante de las pruebas” a que hace referencia el art. 163 inc. 5º del Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n, resultando ser un hecho en si mismo que permite analizar la eficacia de las pruebas producidas (conf. Kielmanovich, Jorge L., La conducta procesal de las partes y la prueba, LA LEY 2001-C, 1221, LLO AR/DOC/1421/2001). La falta de diligencia puesta de manifiesto por una de las partes en la etapa probatoria, se constituye en un grave indicio en contra de la posicio?n de la parte de quien se trata.

El fundamento de este precepto debe encontrarse en la colaboracio?n que han de prestar los justiciables al dictado de una sentencia justa.

No se tendra? en cuenta u?nicamente una manifestacio?n de voluntad en forma positiva, sino tambie?n el silencio, sea que este consista en evasivas, admisiones de los hechos, falta de prueba, o bien en actitudes omisivas (cfr. Fenochietto-Arazi “Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n…, Ed. Astrea, T. 1, p. 636).

Queda claro entonces, que la conducta procesal configurara? una fuente de prueba, a manera de indicio, de la cual el juez podra? valerse cuando concurra con otros motivos de igual o diversa i?ndole.

En tal contexto, las discrepancias resen?adas en torno a la negativa del acaecimiento del hecho y la conducta observada durante la sustanciacio?n del proceso, ponen en evidencia la ruptura de una coherencia procesal en la postulacio?n de las emplazadas que tiene como u?nico efecto generar debilidad en la postura sostenida en las quejas.

Ma?xime, si se tiene en consideracio?n que, luego de la reforma introducida por la ley 26.361, el tercer pa?rrafo del arti?culo 53 de la ley 24.240 expresamente establece que “Los proveedores debera?n aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las caracteri?sticas del bien o servicio, prestando la colaboracio?n necesaria para el esclarecimiento de la cuestio?n debatida en el juicio”, lo cual ha llevado a sostener incluso que ello implica la aplicacio?n directa de la inversio?n de la carga probatoria, la entronizacio?n del deber de buena fe, y la aplicacio?n de los principios fundantes del Derecho del Consumo (conf. CNCiv., Sala “H”, 25/03/2013, in re “Arman, Efrai?n D. c/Supermercados Mayoristas Makro S.A. y otro”, RCyS2013-X, 175, LLO AR/JUR/9101/2013).

Sin embargo, en el caso, la defensa de la demandada se ha limitado a desconocer el hecho, sin aportar en una primera instancia la totalidad de los elementos probatorios a su alcance.

En resumidas cuentas, no puede ma?s que asentarse que los fundamentos en los que el magistrado fundo? su decisorio no han sido desvirtuados.

Asi?, encontra?ndose acreditado el incumplimiento de la obligacio?n de seguridad por parte de la parte demandada y en tanto no existen elementos que permitan tener por configurada eximente causal alguna, propondre? al Acuerdo confirmar en este aspecto la sentencia recurrida.

IV. Rubros indemnizatorios

IV.1. Incapacidad sobreviniente

IV.1.1. Plantean su disconformidad los distintos intervinientes frente a la suma de $1.000.000 establecida en concepto de incapacidad psicofísica sobreviniente, agraviándose en particular la parte demandada y la citada en garantía frente a la valoración de la prueba pericial.

IV.1.2. El concepto de incapacidad sobreviniente comprende toda disminucio?n fi?sica o psi?quica que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquella que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. CNCiv., Sala E, 17/8/10, LLO AR/JUR/61589/2010).

Por lo que, trata?ndose de una incapacidad por lesiones, para fijar su cuanti?a es menester considerar la naturaleza de las lesiones sufridas, co?mo e?stas habra?n de influir negativamente en las posibilidades de vida futura del damnificado, la especi?fica disminucio?n de sus aptitudes laborales, la edad, su estado civil y dema?s condiciones personales (conf. CNCiv., Sala G, 17/8/10, LLO AR/JUR/43153/2011).

Por ello, la indemnizacio?n en el caso no consiste en la determinacio?n de ri?gidos porcentuales extrai?dos sobre la base de ca?lculos actuariales, sino que es menester ponderar la frustracio?n de la capacidad laboral y el detrimento padecido por la vi?ctima en el a?mbito de su actividad social a fin de arribar a una suma equitativa, haciendo uso al prudente arbitrio judicial.

La indemnizacio?n por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no so?lo las limitaciones de orden laborativo, sino tambie?n la proyeccio?n que aquella tiene con relacio?n a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminucio?n de su seguridad, la reduccio?n de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (CNCiv., esta Sala, 18/09/89, L. 49.512; Llambi?as, J. J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, IV-A, 120, nu?m. 2373; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio – Zannoni, Co?digo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, 5, 219, nu?m. 13; Cazeaux – Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, III, 122; Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones, I, 150, nu?m. 149; Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por dan?os, II-B, 191, nu?m. 232; Alterini – Ameal – Lo?pez Cabana, Curso de Obligaciones, I, 292, nu?m. 652).

IV.1.3. El perito me?dico M. F. detallo? que la lesio?n que existio? y fue tratada quiru?rgicamente fue la del ligamento cruzado anterior de la rodilla derecha.

Plasmo? que al actor se le realizo? una artroscopia compleja y pla?stica de ligamento cruzado anterior de rodilla derecha, presentando huellas quiru?rgicas.

Detallo? a efectos del ca?lculo de incapacidad que segu?n el Baremo para el Fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi se considera una incapacidad del 10% por rigidez de rodilla.

Posteriormente expuso que “La rigidez o artrofibrosis de rodilla, en este caso, corresponde a una secuela posquiru?rgica. La incidencia de artrofibrosis vari?a en la literatura dependiendo de sus diferentes tipos, y factores de riesgo asociados, siendo su frecuencia luego de la pla?stica del Ligamento Cruzado Anterior (LCA) del 4% al 35%”.

En cuanto a la permanencia de la incapacidad determinada, estimo? que “…dado el tiempo de evolucio?n impresiona que la rigidez articular es permanente, no asi? la hipotrofia muscular” y refirio? que el tratamiento fi?sico que requiere el actor es el fortalecimiento muscular del miembro inferior afectado, para mejorar la hipotrofia muscular sufrida.

Detallo? asimismo que “En cuanto a la hipotrofia muscular observada, la misma es reversible y puede ser tratada mediante un plan nutricional adecuado y ejercicios de fortalecimiento muscular, sin poder especificar el tiempo necesario para ello.

Por otro lado, la rigidez de rodilla derecha (flexio?n de 110º), dado el tiempo de evolucio?n impresiona ser permanente. Los tratamientos posibles para este tipo de secuela son quiru?rgicos, entre ellos, movilizacio?n bajo anestesia y artro?lisis artrosco?pica, los cuales no aseguran mejorar la flexio?n actual y, adema?s, no esta?n eximidas de las complicaciones generales de cualquier cirugi?a (hemorragia, infeccio?n, trombosis, etc.) y las especi?ficas de esta patologi?a (pérdida de flexio?n y/o extensio?n, ruptura del Neo-ligamento, lesio?n del carti?lago articular, entre otras)”.

Frente a las aclaraciones requeridas al ido?neo por el a-quo, el perito detallo? “…no considero e?tico practicar una intervencio?n quiru?rgica a la parte actora ya que, en este caso, son mayores los riesgos que debe afrontar en relacio?n a los beneficios que puede conseguir, incluso dicho procedimiento quiru?rgico podri?a empeorar las secuelas actuales, asi? como tambie?n, ocasionar una nueva”.

Ahora bien, ante las manifestaciones formuladas en el agravio, he de indicar que no se pierde de vista que el referido ido?neo fue designado a efectos de contestar las impugnaciones formuladas respecto del dictamen de la perito designada en primer te?rmino, la que habi?a establecido que el actor presentaba “SECUELA DE ESGUINCE DE RODILLA DERECHA CON DISMINUCION EN LA MOTILIDAD (8%) – CON NEXO DE CAUSALIDAD VEROSIMIL CON LOS ANTECEDENTES DE HECHO DESCRIPTOS. El grado de incapacidad fi?sica de la actora es del 6%” (sic).

Empero, lo cierto es que los cuestionamientos reiterados en esta instancia fueron objeto de ana?lisis por el a-quo, siendo que tal como se resen?o? en el fallo, al contestar las impugnaciones formuladas el perito Fresneda expuso “Es importante hacer notar que el baremo que establece el Decreto 658/96 es de u?nica y exclusiva aplicacio?n en el marco de procesos alcanzados por la ley 24557 (L.R.T.), por lo tanto, en la pericia que realice? se utilizo? el Baremo Altube – Rinaldi…”, el que considero? pertinente por tratarse de una cuestio?n y reclamo civil.

Y agrego a lo expuesto que las accionadas omiten advertir que el informe efectuado en primer te?rmino fue asimismo impugnado por la parte actora, siendo que la labor del ido?neo designado en u?ltimo te?rmino no se limitaba a una mera aclaracio?n, tal como pretende la aseguradora.

En la faz psi?quica, el perito psico?logo designado determino? que “No se constatan consecuencias psicolo?gicas disvaliosas producto del evento referido en autos, por no presentar secuelas incapacitantes de orden psi?quico compatibles con la figura de Dan?o Psi?quico”.

Debo recordar que el perito actu?a como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos te?cnicos especiales. Su situacio?n como te?cnico capacitado y persona honorable al servicio de la justicia hace razonable la aceptacio?n del dictamen au?n respecto de aque?llos puntos en que expresa la opinio?n personal, siempre que tales afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que el perito ha tenido en cuenta, pese a que no los haya expuesto con amplitud (conf. CNCiv., Sala K, in re “Marti?nez de Minetti c/Di?az Alfredo y otro”, 15/3/91, J.A. 1992-I).

Ello en tanto los jueces no somos, en principio, especialistas en ciencia alguna que no sea la aplicacio?n del derecho y que por ello, en otras cuestiones te?cnicas, nos resulta necesario acudir a la prueba pericial. La experticia nos permite elaborar nuestra conviccio?n. Pero ello bajo la o?ptica de los principios de la sana cri?tica, porque sino bastari?a con someter la cuestio?n a un perito y adherir, sin ma?s, a sus conclusiones.

Tal como lo sen?ala Devis Echandi?a (Teori?a General de la prueba judicial, T. II, p. 291) la peritacio?n cumple una doble funcio?n: por un lado verifica hechos que requieren conocimientos especiales en un orden determinado y por otro, suministra reglas te?cnicas o cienti?ficas de la experiencia de los peritos, para formar la conviccio?n del juez sobre los hechos e ilustrarla con la finalidad de que pueda apreciarlos correctamente (cit. en Varela, Casimiro, Valoracio?n de la prueba, Astrea, p. 191).

Cuando el peritaje aparece fundado en principios te?cnicos y no existe prueba que lo desvirtu?e, la sana cri?tica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos cienti?ficos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquel (CNCiv., Sala H, in re “Del Valle, M. c/Torales J. s/Dan?os y perjuicios”, 29/9/97; id. Sala M, in re, “Paradela D. c/Malamud, D, s/Dan?os y perjuicios, 19/3/96).

Ello surge por lo dema?s del propio art. 477 del Co?digo Procesal en tanto establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial sera? estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios cienti?ficos o te?cnicos en que se funda, la concordancia de su aplicacio?n con las reglas de la sana cri?tica y los dema?s elementos de conviccio?n que ofrezca la causa.

En esta inteligencia, aceptare? las conclusiones de los expertos en tanto considero que los dicta?menes efectuados esta?n sustentados sobre so?lidas bases cienti?ficas.

IV.1.4. Sentado lo expuesto, en me?rito de las pruebas producidas en autos y a efectos de ponderar los agravios, debe tenerse presente que los peritos califican la incapacidad de manera gene?rica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahi? que para determinar la cuanti?a de la indemnizacio?n no debe estarse so?lo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que tambie?n deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, adema?s de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la vi?ctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen so?lo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar ca?lculos matema?ticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfuncio?n puede repercutir en la situacio?n concreta de la vi?ctima (conf. CNCiv., Sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana c/Libertador S.A.C.I. y otro s/Dan?os y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).

En efecto, a fin de establecer la indemnizacio?n por incapacidad, debe relativizarse el valor probatorio de los porcentajes de incapacidad y si bien constituyen un valioso elemento referencial, no debe dejar de repararse en que el resarcimiento que pudiera establecerse debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, sin cen?irse a ca?lculos basados en relaciones actuariales, fo?rmulas matema?ticas o porcentajes ri?gidos, desde que el juzgador en esta materia goza de un margen de valoracio?n amplio.

Ello por cuanto la reparacio?n de la incapacidad sobreviniente no debe cen?irse a ca?lculos matema?ticos en base a tablas indicadoras relativas a la futura vida u?til de la vi?ctima, sino que debe fijarse sujeta al prudente arbitrio judicial, ponderando la importancia de las lesiones, la edad y condicio?n socioecono?mica de la vi?ctima y las dema?s circunstancias del caso y del damnificado (CNCiv., Sala “D”, 13/11/85, LL 1987-B-588).

En si?ntesis, tomando en consideracio?n las constancias de atención me?dica incorporadas al proceso, lo determinado en los dicta?menes periciales, la edad y dema?s condiciones personales del accionante que se desprenden de las presentes y del beneficio de litigar sin gastos conexo y dema?s pruebas rendidas en autos, propondre? al Acuerdo elevar la partida establecida por incapacidad sobreviniente a la suma de $2.100.000.

IV.2. Gastos de atención médica y traslados

Plantean su disconformidad el accionante y la parte demandada ante la suma de $20.000 otorgada en el particular.

Al respecto, se encuentra establecido que los gastos me?dicos y farmace?uticos deben ser admitidos, ya que si bien no esta?n acreditadas las erogaciones que se afirma haber realizado, las lesiones sufridas presuponen necesariamente la existencia de tales gastos, pues aunque la vi?ctima haya sido tratada en un establecimiento gratuito o dependiente de una obra social, los gastos en medicamentos corren por cuenta del interesado (conf. CNCiv., Sala “D”, in re “Garci?a Manuel c/Cons. de Prop. Junín 1194 y otro”, 23/03/93, J.A. 1994-I-118).

Asimismo, se ha sostenido que si quien reclama es la vi?ctima inmediata del hecho o las personas que legalmente deben asistirla, no es menester la prueba del pago de los gastos; basta acreditar la obligacio?n de asumirlos –o bien, la necesidad de hacerlo ma?s adelante: gastos terape?uticos futuros– (conf. Zavala de Gonza?lez, “Resarcimiento de dan?os”, t.2a, p. 114, Hammurabi, 1993).

En cuanto a los gastos de traslados y movilidad, es razonable pensar que por las lesiones padecidas, la parte actora debio? movilizarse en vehi?culos apropiados para ello. Aunque no este?n acreditados en forma cierta, por cuanto no suelen lograrse comprobantes que permitan una fehaciente acreditacio?n, ello no es o?bice para la procedencia del rubro.

En me?rito de lo expuesto y a la luz de las pruebas rendidas en autos y lo determinado por el perito me?dico propiciare? al Acuerdo elevar a la suma de $50.000 el monto establecido en el particular.

IV.3. Dan?o moral

Estableció el a-quo la suma de $600.000 en favor del accionante, ante la cual se agravian la parte actora y la demandada.

Con relacio?n al presente rubro, considero que se trata de un dan?o resarcible, ya que no tiende a sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos fi?sicos y morales que debio? soportar el damnificado como consecuencia del accidente, procura?ndole una satisfaccio?n o compensacio?n.

No es fa?cil traducir en una suma de dinero la valoracio?n de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la vi?ctima. So?lo ella puede saber cua?nto sufrio?, pues esta?n en juego sus vivencias personales.

Para estimar pecuniariamente la reparacio?n del dan?o moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero.

Sin embargo, al reconocerse una indemnizacio?n por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensacio?n a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones i?ntimas (Conf. Orgaz, Alfredo; “El dan?o resarcible”, pa?g. 187; Brebbia, Roberto; “El dan?o moral” nº 116; Mosset Iturraspe, Jorge; “Reparacio?n del dolor: solucio?n juri?dica y de equidad” en LL 1978-D-648).

Si la indemnizacio?n en meta?lico no puede por si? restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la vi?ctima, puede sin embargo, procurarle la adquisicio?n de otros bienes que mitiguen el dan?o (Conf. Fischer, Hans A.; “Los dan?os civiles y su reparacio?n”, pa?g. 228).

En resumidas cuentas y en orden a los para?metros expuestos y elementos aportados al proceso, estimo indudable que el sufrimiento a partir del siniestro, su ulterior rehabilitacio?n y secuelas presentadas originaron un dan?o de la naturaleza indicada, frente al cual propondre? al Acuerdo elevar la partida otorgada a la suma de $1.100.000.

V. Intereses

V.1. Estableció el a-quo que los intereses serán calculados desde la fecha del hecho hasta el momento del efectivo pago, y se devengarán a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina.

Se agravian las condenadas en autos en tanto sostienen en lo sustancial que la aplicación de la tasa activa configura un enriquecimiento indebido.

V.2. Sobre el particular señalo que deviene aplicable al presente la doctrina sentada mediante el fallo plenario de esta Excma. Cámara “Samudio de Martínez, L. c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/Ds. y Ps.” (20 de abril del año 2009), compartiéndose los fundamentos que resultan del voto de la mayoría.

Ello sin perjuicio de advertir que conforme lo sostuve prete?ritamente y en diversos precedentes, la tasa pasiva era la que debi?a aplicarse sobre aquellas partidas fijadas a valores actuales desde que cada perjuicio se origino? hasta la fecha de la sentencia definitiva.

Adentra?ndonos en un nuevo estudio del tema en cuestio?n, y el cambio de las circunstancias de hecho existentes al momento del dictado del plenario, me indujeron a cambiar la posicio?n sostenida y mencionada precedentemente. En este entendimiento, considero que debe aplicarse la tasa activa al capital de condena desde el momento del hecho, toda vez que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” ni una “doble actualizacio?n”. Si asi? fuera, e importara una situacio?n excepcional que se apartara de la regla general establecida en el mencionado plenario debe ser probada en forma clara y contundente por el deudor en el a?mbito del proceso (cfr. art. 377 del CPCC).

En me?rito de lo expuesto, considero que corresponde aplicar la tasa activa, cartera general (pre?stamos) nominal anual vencida a treinta di?as del Banco de la Nacio?n Argentina desde la fecha del hecho hasta la del efectivo pago; por lo que propiciare? la desestimacio?n de las quejas vertidas, con la consecuente confirmacio?n del co?mputo previsto en el fallo de grado.

VI. Por lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: 1) Elevar las partidas otorgadas a las sumas de $2.100.000 por incapacidad sobreviniente, $50.000 por gastos de atencio?n me?dica y traslados y $1.100.000 por dan?o moral; 2) Confirmar todo lo dema?s que la sentencia decide y que fuera motivo de agravio; y 3) Imponer las costas de Alzada a la parte demandada y a la citada en garanti?a, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota y por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 del CPCCN).

El Dr. Tri?poli dijo:

Adhiero en términos generales al voto de mi colega de Sala, Dr. Díaz Solimine, aunque con una disidencia respecto de lo propuesto en relación al cómputo de intereses.

La necesidad de tener en cuenta el momento en que la deuda de valor es cuantificada –o sea se torna en deuda dineraria– a los fines de fijar los intereses moratorios correspondiente ha sido debidamente advertida por autorizada doctrina.

Al respecto Pizarro y Vallespinos dicen: “Mientras la obligacio?n sea de valor y no haya mutado su naturaleza dineraria, por vi?a de la cuantificacio?n en dinero que preve? el art. 772, debe aplicarse una tasa de intere?s puro, que tradicionalmente ha sido estimada entre el seis y el ocho por ciento anual. Debe desestimarse la procedencia de una tasa de intere?s bruto, que incluya la prima por depreciacio?n de la moneda, pues de lo contrario se compensari?a al acreedor doblemente por ese concepto, por vía de la valorización de la prestación adeudada y de la referida escoria incluida dentro de la tasa de interés puro” (PIZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo, “Tratado de Obligaciones”, Rubinzal-Culzoni, 2017, t. I, p. 526).

En te?rminos similares se expide Ossola para quien “con relacio?n a la tasa de intere?s aplicable no debe perderse de vista que si el dan?o se ha producido previo a la sentencia y el quantum del capital ha sido fijado tomando en cuenta los valores actuales al tiempo en que ella se dicta, no correspondera? que la tasa de intere?s por mora contenga escorias inflacionarias hasta ese momento” y por ello, “an?adir el componente inflacionario a la tasa de intere?s implicari?a consagrar un enriquecimiento sin causa a favor de la vi?ctima” (OSSOLA, Federico A, “Obligaciones”, Abeledo Perrot, 2016, ps. 334/335).

Aun cuando la Corte nacional no se ha expedido concretamente sobre cua?l es la tasa (pura) que debe aplicarse en el tiempo que se devenga entre el hecho y la cuantificacio?n del perjuicio, lo que si? parece catego?ricamente decidido es que superponer la tasa activa con valores actualizados produce resultados inequitativos y arbitrarios. Y esto es una cuestio?n que no necesita ser probada, sino que se infiere in re ipsa de la mera adopcio?n del equivocado criterio de retrotraer la tasa activa a la fecha del siniestro, sin distingo alguno y sin considerar el momento en que los dan?os han sido determinados. Demostrar que la tasa activa contiene –principalmente– componentes destinados a cubrir la desvalorizacio?n de la moneda es un dato que no parece requerido de prueba específica –v.gr., de una pericia actuarial que asi? lo determine– sino que constituye un hecho notorio, inferible del consenso doctrinario en orden a co?mo se integran las distintas tasas de intere?s, y en particular, la tasa activa (PITA, Enrique Ma?ximo – DEPETRIS, Carlos E. La cuantificacio?n de los daños por incapacidad y extrapatrimoniales en el Co?digo Civil y Comercial de la Nacio?n (a propósito de los cinco años de su vigencia), RCCyC 2021 (febrero), 15/02/2021, 149).

De lo expuesto se infiere, entonces, que en la determinación de la tasa de interés aplicable debe necesariamente diferenciarse el tramo temporal anterior al momento de su conversión en dinero, del devengado posteriormente. Al primer tramo debe dársele el tratamiento de las deudas de valor y, consiguientemente, el interés no puede ser otro que la tasa pura, expurgada de todo componente inflacionario. A partir de allí el régimen será el de cualquier obligación dineraria y los intereses se someten a las reglas generales.

De este modo, es mi parecer que debe aplicarse una tasa pura anual del 8% desde que se configuro? cada perjuicio objeto de reparación y hasta el momento de su cuantificación, y desde alli? en adelante la tasa activa prevista en el plenario “Samudio”, lo que así propondré al Acuerdo.

El Dr. Converset dijo:

Por razones análogas a las expuestas, adhiero al voto del Dr. Díaz Solimine.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, por mayoría, se resuelve: 1) Elevar las partidas otorgadas a las sumas de $2.100.000 por incapacidad sobreviniente, $50.000 por gastos de atención médica y traslados y $1.100.000 por dan?o moral; 2) Confirmar todo lo demás que la sentencia decide y que fuera motivo de agravio; 3) Imponer las costas de Alzada a la parte demandada y a la citada en garantía, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota y por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 del CPCCN); y 4) En atención al mérito, el valor y la importancia de las tareas desarrolladas, en función del monto en juego, de conformidad con los arts. 16, 19, 20, 21, 24, 29 y cc. de la Ley 27.423 y los arts. 279 y 478 del Código Procesal, por haber cambiado la base regulatoria con la intervención del tribunal, en la medida que modifico? los términos del fallo, corresponde adecuar los honorarios establecidos en la sentencia de grado. Dicha tarea, sin embargo, no desatenderá la incidencia de las apelaciones interpuestas (cfr. CSJN, Fallos, 311:2687).

De entrada, corresponde señalar con relación a la aplicación de la limitación en materia de costas establecida por el art. 730 del CCCN, invocada por la parte condenada en costas, que el texto del art. 505 del Código Civil – hoy art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación, “no contiene limitación alguna en lo que al monto de los honorarios a regular judicialmente se refiere. Antes bien, se alude exclusivamente al alcance de la responsabilidad por las costas”. De ahí que las cuestiones en torno a ello deben ser alegadas y decididas en la etapa de ejecución de sentencia, lo que así se decide.

En orden al decreto ley aplicable a los fines de la determinación de los estipendios de la mediadora, se adelanta que este Colegiado comparte el criterio que establece que la determinación de la retribución de la mediadora corresponde establecerla conforme a las pautas legales vigentes a la fecha de tal determinación (conf. CNCiv., Sala C, H.509.662, del 24/6/08; íd. íd., RH.498.873, del 21/8/08, RH. 5224.787, del 19/2/09; entre otros).

Con este enfoque se fijan los estipendios profesionales del Dr. R. O. G., en 153 UMA ($8.723.448); los del Dr. J. L. R. V. y los del Dr. E. J. Q., en la cantidad de 148 UMA ($8.438.368) en cada caso; y los del Dr. E. Q. L., en la cantidad de 1 UMA ($57.016).

A su vez, se fijan los honorarios del perito médico M. J. F.; del perito psicólogo C. E. F. en la cantidad de 28,5 UMA ($1.624.956) para cada uno de ellos.

De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C, Anexo III del Decreto 1467/2011, reglamentario de la Ley 26.589, con la modificación establecida en el Decreto 2536/2015, Anexo 1, art. 2.G, vigente a la fecha de la regulación apelada, se regulan los honorarios de la mediadora interviniente en autos, Dra. G. D. A. de M., en la suma de $233.253,33 (70,89 UHOM), en tanto ello deriva de expresa disposición legal.

Por la labor de Alzada, se fijan los estipendios del Dr. G. en 46 UMA ($2.622.736); los de los Dres. V. y Q. en 44,5 UMA ($2.537.212), en cada caso, los que deberán ser abonados en el plazo de diez días (cfr. Arts. 30 y 54 de la ley 27423).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordadas 15/2013 y 42/2015) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Pablo Tri?poli (en disidencia parcial). – Juan M. Converset (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

M., M. J. c. Libra Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, 2 de septiembre de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, para dictar sentencia en autos “M., M. J. c/ LIBRA COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS S.A. s/ORDINARIO”, registro nº 6418, procedente del Juzgado nº 28 del fuero (Secretaría nº 56) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, doctores Gerardo G. Vassallo, Pablo D. Heredia y Miguel F. Bargalló.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dijo:

I. La sentencia dictada el 31.10.23 hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por J. M. M. contra Libra Compañía de Seguros S.A. (el adelante “Libra”) y, en su mérito, condenó a ésta a abonar al actor la suma de $ 1.389.500 con más sus respectivos intereses con causa en un contrato de seguro automotor que cubría, entre otros riesgos, el robo la unidad.

Mediante la presente acción, el señor M. reclamó el cumplimiento del contrato de seguro que la unía con la contraria y que amparaba la moto KTM Duke 390 contra diversos riesgos entre ellos el robo.

La sentencia atribuyó el incumplimiento a Libra y fijó como daño material la suma de $ 1.039.500; por daño moral la suma de $ 200.000; un resarcimiento de $ 150.000 por privación de uso; sumas a las que deberá adicionarse intereses bancarios.

Rechazó indemnizar el pretendido daño psicológico por no haber sido probado, y el daño punitivo por no encontrar reunidos los recaudos que lo hagan procedente.

Para así decidir, la sentencia inicialmente destacó que no era materia de discusión la realidad del vínculo contractual de seguro, establecido entre las partes hoy en litigio que, como anticipé, otorgaba cobertura al motovehículo KTM DUKE 390 CC entre el 8.5.2021 y el 8.11.2021, cuyo premio sería abonado en 6 cuotas, las que serían atendidas mediante débito automático sobre la cuenta bancaria nº 3238977 del Banco Supervielle y de titularidad del aquí actor.

Tampoco medió controversia sobre la tempestiva denuncia cursada a la aseguradora respecto del robo de la unidad producido el 26.10.2021; que el siniestro fue rechazado mediante carta documento del 26.11.2021 por estar impaga la prima al tiempo del evento, por lo cual la cobertura se hallaba suspendida.

Aún cuando el fallo consideró probado el pago tardío de la prima (ver dictamen pericial contable e informe del Banco Supervielle), consideró que no podía suspenderse la cobertura hasta tanto el consumidor no fuera informado adecuadamente sobre la frustración de la gestión de cobro mediante débito automático y las consecuencias que dicha falta de pago acarrearía de no subsanarse oportunamente. De hecho la pericia informática otorgó veracidad al email enviado por C. C., empleada de la demandada, a una dirección de correo: “segurossobreruedas” en la cual se informaba el rechazo del requerimiento de cobro enderezado mediante débito automático, misiva donde se le advertía al asegurado que si no se recibía respuesta en 48 horas la póliza quedaría sin cobertura financiera.

Sin embargo, a pesar de lo dispuesto por el artículo 31 de la ley 17.418 y la respectiva cláusula contractual, la sentencia concluyó con base en la legislación protectoria del consumidor, que la apuntada cláusula debía reputarse inválida (art. 37 ley 24.240) y que la aseguradora debió informar al asegurado sobre la imposibilidad de debitar la cuota de la prima, cosa que no hizo. Desechando también por su contenido y destinatario el ya referido email.

A su vez apuntó trascendente que Libra hubiera debitado la cuota de octubre de 2021 el 12.11.2021, sin explicación alguna, aunque dijo equivocadamente que ello sucedió con posterioridad al rechazo del siniestro.

Sin embargo, lo dicho justificó, según la señora Juez a quo, restar toda validez al rechazo del siniestro comunicado mediante carta documento del 26.11.2021

Por ello, como fue señalado, la sentencia condenó a la demandada a abonar la suma de $ 1.039.500 por daño emergente y, como derivación del incumplimiento de la demandada, los perjuicios que entendió acreditados (daño moral y privación de uso). Todo con más intereses.

II. Ambas partes apelaron el fallo.

El recurso de la demandada fue fundado mediante presentación del 26.12.2023 y respondido por el actor el 1.2.2024.

De su lado el señor M. presentó sus agravios el 11.12.2023, pieza que fue contestada el 1.2.2024.

Libra Compañía Argentina de Seguros S.A. se quejó sustancialmente del progreso de la acción. Destacó que la sentencia encontró acreditado que la prima se encontraba impaga al momento del siniestro, por lo que la suspensión de la cobertura ocurrió con anterioridad al robo, consecuencia que opera automáticamente sin que sea necesaria una interpelación previa. Conclusión que está prevista tanto en la ley de seguros (art. 31) como de lo convenido contractualmente.

De allí que esta normativa de carácter general no puede invalidar la que específicamente regula el contrato de seguro. A todo evento señaló haberse comunicado con el productor de seguros para comunicarle el impago con anterioridad al siniestro. Finalmente cuestionó la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios concedidos.

El señor M. se agravió del fallo por haber desestimado todo resarcimiento por daño moral y la imposición de la multa del artículo 52bis de la ley 24.240.

La señora Fiscal ante esta Cámara en su dictamen del 27.02.24 propició que se haga lugar al daño punitivo.

III. Como fuera señalado precedentemente, la defensa sustancial de la demandada fincó, esencialmente, en que al tiempo del siniestro la cobertura se encontraba suspendida en atención a la falta de pago de la cuota de la prima vencida el 8 de octubre de 2021.

Tal incumplimiento quedó probado, tanto por el peritaje contable (ver en particular la ampliación del informe pericial presentado el 22.9.2022), como por el informe brindado por el Banco Supervielle, institución donde el actor tenía cuenta de la cual se debitaban las cuotas de la prima al tiempo de su vencimiento.

Así en su contestación de oficio, dicho Banco informó que “… enviamos los resúmenes de débitos automáticos realizados por el sistema nacional de pagos desde el 1.5.2020 a la fecha, en donde se observan las fechas de los débitos y los importes correspondientes. Informamos respecto al débito automático del 8.10.2021 (feriado nacional) que el mismo fue procesado y rechazado por sin fondos con fecha 12.10.2021 debido a que la cuenta del cliente no tenía fondos suficientes. No obstante se observa con fecha 10.11.2021 dos débitos procesados con distinta referencia…”.

Resulta claro de este informe que la cuota correspondiente al mes de octubre (8.10.2021) no fue pagada por insuficiencia de fondos. Por tanto, al 26 del mismo mes, fecha en que se concretó el robo de la moto, la cobertura se encontraba suspendida. Consecuencia sustentada tanto por lo dispuesto en el artículo 31 de la ley 17.418 como por la póliza en su cláusula CA-CO 6.1, artículo 2 (ver página 18 de la póliza).

Tal como lo informa la perito contadora como lo expone el Banco, esta cuota fue abonada mediante débito automático concretado el 10.11.2021, pago que disparó la rehabilitación de la cobertura “…a la hora 0 (cero) del día siguiente…” (ver cláusula citada).

No ignoro que la relación habida entre el actor y la aseguradora bien puede calificarse como de consumo, como bien lo predica la sentencia.

A partir de allí, la sentencia, basado en el deber de información que es exigible al proveedor (artículo 4 ley 24.240), concluyó que Libra debió informar al asegurado la imposibilidad de debitar el premio vencido el 8.10.2021, con la prevención de que de no abonarse sería suspendida la cobertura.

Es que, como dijo la sentencia de grado, el consumidor final tiene derecho a una información suficiente tanto sobre los elementos esenciales del negocio como de sus variaciones que pueden ocurrir en el curso de tal relación. Y como consecuencia de ello, la señora Jueza a quo entendió que no podía suspenderse la cobertura hasta tanto el consumidor fuera debidamente informado sobre la imposibilidad del débito y las consecuencias que ello acarreaba.

Así, soslayó la trascendencia de lo dispuesto en el artículo 31 de la ley 17.418, al postular que lo allí dispuesto debe armonizarse con la normativa protectoria; mientras que la cláusula que, con igual resultado postulaba la póliza, fue juzgada como “inválida y no convenida” al contraponerse a un derecho de raigambre constitucional.

Es sabido que el régimen de defensa del consumidor bien puede ser aplicado a la actividad aseguradora y con ello es protegido el consumidor de seguros (Cracogna, D., La defensa del consumidor en el seguro, en la obra “Derecho de Seguros – Homenaje a Juan C. F. Morandi”, dirigida por N. Barbato, Buenos Aires, 2001, p. 689 y ss.; Piedecasas, M., El consumidor de seguros, en la obra “Defensa del Consumidor”, dirigida por R. Lorenzetti y G. Schötz, Buenos Aires, 2003, p. 341 y ss.). Sin embargo, es claro que la aplicación de los principios que derivan de la ley 24.240 en la órbita de la ley 17.418, reclama de una adecuada interpretación.

Un conocido principio de derecho predica que una ley de carácter general no puede ser aplicada en desmedro de una ley específica. Y es evidente que mientras la ley 24.240 contempla los derechos del consumidor en general, la ley de seguros restringe su ámbito de conocimiento a este puntual contrato; enfoque que requiere de un amplio conocimiento del negocio asegurador y de la mecánica interna que lo torna viable.

De allí que no cabe priorizar, como lo hace la sentencia en estudio, normas generales del derecho del consumidor a específicas regulaciones del seguro que muchas veces constituyen principios que definen la viabilidad del negocio.

En el caso lo requerido por la sentencia con base en el carácter de consumidor del asegurado constituye, a mi juicio, un exceso.

Tanto el citado artículo 31 como la cláusula contractual ya mencionada, hicieron conocer al señor M. que la falta de pago puntual de la prima provoca la automática suspensión de la cobertura.

A tal fin, el asegurado aceptó que tal pago se formalizara mediante débito automático, a cuyo fin refirió a su contraparte el Banco y el número de cuenta de la cual sería extraído el dinero en fechas que también eran conocidas de antemano por el solvens.

Sin dudas este sistema de pago era beneficioso para ambas partes.

En particular, el asegurado se veía liberado de realizar gestiones para atender las mensualidades, siendo su única obligación, contar con fondos suficientes para atender los débitos (por lo menos eran tres) que fueron vinculados a tal cuenta bancaria.

De allí que la falta de pago de la cuota de octubre de 2021 no volvió necesario ningún aviso, como lo sostiene el fallo, pues el señor M. conocía tales vencimientos y sabía que tenía que proveer los fondos para su atención.

Entiendo útil señalar que la falta de pago se debió a la ausencia de fondos suficientes a la fecha del pago (ver respuesta del Banco Supervielle) y no a una falla en el mecanismo automatizado lo cual, quizás, por tratarse de una anomalía excepcional, hubiera requerido una comunicación.

De todos modos, a diferencia de lo postulado por el actor, el email que remitió Libra (C. C.) el 14.10.2021 al productor que intermedió en el seguro para comunicarle el rechazo del débito contenía el número de póliza en el texto de tal misiva (“Te reenvío el mail donde se encuentra el aviso de rechazo de la póliza 563835”), lo cual hacía sencilla su identificación.

A su vez también lo era el eventual pago pues allí se indicaban medios electrónicos para hacerlo. Y la fecha en que fue realizada la notificación (14.10.2021), que concedía 72 horas para cumplir con la prima, de haber atendido el pago en el plazo concedido, hubiera permitido rehabilitar la cobertura con suficiente antelación al lamentable siniestro.

Así, aun cuando la notificación postulada por la sentencia resulta, a mi juicio, una aplicación excesiva del derecho a la información en el ámbito del seguro, en el caso tal notificación fue cumplida pero, desdichadamente, desatendida sea por el asegurado, sea por el productor.

No ignoro que al día siguiente del rechazo, la cuenta bancaria recibió un depósito de $ 7.700 que colocó a esta “en fondos” para atender el débito fracasado.

Sin embargo, aun cuando nadie invocó esta circunstancia, lo real es que tampoco fue acreditado que el Banco o la aseguradora tuvieran obligación de repetir el mecanismo del débito en días subsiguientes. De hecho la misiva antes referida, no contempla el depósito en cuenta como modalidad de pago idónea para atender una deuda en mora, sino que brinda otras opciones que no fueron utilizadas por el actor.

En un caso sustancialmente similar, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dispuso que “…si se tuvo por demostrada la existencia de la cláusula de cobranza del premio y al tiempo de la ocurrencia del siniestro la demandada estaba incursa en la situación allí prevista de mora en el pago de la prima, no hay razón legal ni contractual alguna para hacer extensiva a la aseguradora la responsabilidad por el siniestro reclamado en autos…” (CSJN, 15.4.1999, “Yegros, Abel Baltazar c/ Tornal S.A. y otro”, Fallos 322:653; íd. CSJN, 28.9.2004, “Vasena Marengo, José Francisco y otra c/ Rodríguez, Jorge Mario y otra”; Fallos 327:3966).

Esta contundente definición deriva, sustancialmente, de entender que el pago de la prima es la obligación principal del asegurado y si su pago ya sea de prima única o en cuotas es sometido a un plazo cierto, como acontece en el sub examine que se encuentran indicados tanto en la póliza como en los cupones de pago, la mora opera automáticamente sin necesidad de interpelación previa (artículo 509 CC.; hoy 886 CCyCom.; Halperín, I, Seguros, Actualizada por Juan C. Morandi, T. I, página 411; Stiglitz, R., El pago del premio como obligación principal del asegurado en el pensamiento de la Corte de la Nación, en la obra Derecho Comercial- Corte Suprema de Justicia de la Nación- Máximos precedentes- Dirigida por Pablo D. Heredia, Tomo II, página 735).

De hecho, como ha sido destacado para destacar la trascendencia del pago de la prima, “…frente a una denuncia de siniestro, lo primero que verificará una compañía aseguradora es si ha sido abonado el premio correspondiente al seguro y sólo en caso afirmativo designará un liquidador y comenzará las indagaciones” (Schwarzberg, C., Denuncia y Rechazo de siniestros, página 128, Separata Seguros I, La Ley 2008).

Comprobada, entonces, la falta de pago en tiempo de la cuota correspondiente al mes de octubre de 2021, como ya anticipé, resulta claro que la cobertura quedó suspendida al tiempo del vencimiento desatendido, la que fue rehabilitada al debitarse las cuotas de octubre y noviembre el 10.11.2021.

Suspensión que, como he dicho, no requirió de notificación o interpelación alguna pues el actor cayó en mora en forma automática. Conclusión que deriva tanto del artículo 31 de la ley de seguros como de la cláusula incorporada a la póliza que reza que la mora en el pago de cualquiera de las cuotas relativas a la prima, provoca la suspensión automática de la cobertura, sin que fuera menester la comunicación previa. En una transcripción parcial de la ya mencionada cláusula CA-CO 6.1, que por su claridad permite una interpretación literal, dispone que “…vencido cualquiera de los plazos de pago del premio exigible sin que éste se haya producido, la cobertura quedará automáticamente suspendida desde la hora 24 del día de vencimiento impago, sin necesidad de interpelación extrajudicial o judicial alguna ni constitución en mora que se producirá por el solo vencimiento de ese plazo… Toda rehabilitación surtirá efecto desde la hora cero del día siguiente a aquél en que la aseguradora reciba el pago del importe vencido” (página 18 de la póliza).

Cabe recordar aquí que tanto el artículo 31 de la ley 17.418, como la cláusula CA-CO 6.1 que acabo de señalar, fueron ratificadas en este voto tanto por su regularidad como por el efecto jurídico que cabía derivar de sendas disposiciones. Así, fueron desechadas tanto la prioridad que parece darle la sentencia de grado a la ley 24.240 respecto de las específicas disposiciones de la ley de seguros, como la invalidez que asigna a la referida cláusula, con fundamentos prácticamente inexistentes. Así cabe su aplicación sin cortapisas (CNCom., Sala D, “Elesegood de Gouzden, María c/ Provincia Seguros S.A.”, del 7.8.2007, ídem., esta Sala en “Scopinaro, Héctor Juan c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario”, del 18.10.11, ídem., Sala A, “Bella, José c/ Boston Cía. Argentina de Seguros S.A.”, del 24.10.2006, entre otros).

Cabe destacar aquí que frente a la denuncia del siniestro el 1.11.2021, la aseguradora declinó su responsabilidad dentro del plazo legal (26.11.2021) invocando estar suspendida la cobertura por falta de pago.

Lo hasta aquí expuesto justifica la revocación del fallo pues ha sido debidamente acreditado que al 26.10.2021, fecha del siniestro, la cobertura contratada por el señor M. en Libra se encontraba suspendida, sin que fuera alegado en este proceso, razones que justifiquen el incumplimiento del asegurado y lo exoneren de las consecuencias, ya explicadas, que derivan de la mora del actor.

IV. Habida cuenta la forma en que se decide, deviene innecesario conocer en los restantes agravios de la demandada y la apelación del actor. Es que estas impugnaciones han devenido abstractas frente a la solución sustantiva que se propondrá.

V. Como derivación del resultado del pleito, entiendo que las costas del juicio deben ser soportadas por el actor en su condición de vencido (artículo 68 código procesal).

Es que como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).

Este criterio, tal como adelanté, ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, nº 315, Buenos Aires, 1971).

Por otra parte, la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (CNCom., Sala D, 21.10.2006, “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”; CNFed. Civ. Com., Sala III, 13.12.1991, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155), situación excepcional que no se da en el caso.

VI. Por lo hasta aquí expuesto propongo al Acuerdo que estamos celebrando admitir sustancialmente el recurso deducido por la demandada y, por consecuencia de ello, revocar la sentencia en crisis, con el efecto de rechazar in totum la pretensión del señor M. J. M. Con costas.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara Pablo D. Heredia, dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Los Dres. Gerardo G. Vassallo y Pablo D. Heredia firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26.12.23 para subrogar las Vocalías vacantes Nro. 13 y 14, respectivamente.

Firman únicamente los suscriptos por hallarse vacante la vocalía Nº 15 (art. 109 R.J.N.).

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: revocar la sentencia en crisis, con el efecto de rechazar in totum la pretensión del señor M. J. M. Con costas.

El art. 279 del Cód. Proc. prevé la adecuación de las costas y honorarios para los supuestos en que, como ocurrió en el caso, la decisión de Alzada sea revocatoria o modificatoria de la primera instancia.

Atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto del proceso –computándose los intereses como integrantes de la base regulatoria– y considerando que la demanda fue íntegramente rechazada, se fijan en 18 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de UN MILLÓN VEINTISÉIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($ 1.026.288), los estipendios regulados a favor del letrado patrocinante de la parte actora, doctor I. G. S.; y en 30 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS ($ 1.710.480), los de la letrada apoderada de la demandada, doctora M. M. M.

De acuerdo –en lo pertinente– con las pautas ut supra consideradas y ponderando la complejidad e importancia de los trabajos realizados en autos, se fijan en 6 UMA para cada uno, que a la fecha de hoy representan la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL NOVENTA Y SEIS PESOS ($ 342.096), los honorarios de la perito contadora P. S. S., del perito ingeniero en sistemas M. H. M. y de la perito psicóloga C. P. Finalmente, se fijan en 70 UDR, que al día de la fecha representan la suma de CIENTO OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA PESOS ($ 183.680), los honorarios de la conciliadora interviniente, doctor S. O. L. (Ley 27.423: 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29: a y b, y 51; Res. Conj. S. Com. 47/15 y S.J. 41/15).

Por las actuaciones de esta Alzada, que motivaron la sentencia definitiva que antecede, se fijan en 10,5 UMA, que al día de la fecha representan la suma de QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($ 598.668), los estipendios de la letrada de la parte demandada, doctora M. M. M. (Ley 27.423: 30).

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite.

La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Francisco J. Troiani).

F., G. V. c. AVANTTRIP.COM S.R.L. y otro s/ ordinario

En Buenos Aires, a los veintiocho días del mes de agosto de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “F., G. V. c/ AVANTTRIP.COM S.R.L. Y OTRO s/ ORDINARIO” (Expte. N° 21720/2021), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Eduardo R. Machin (7), Alejandra Tevez (9) y Matilde E. Ballerini (8).

Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 607/622?

El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo Roberto Machin dice:

I. La sentencia

Mediante pronunciamiento a fs. 607/622 la jueza de grado rechazó la demanda por daños y perjuicios interpuesta por la Sra. G. F. contra Avantrip.com S.R.L. y contra Latam Airlines Group S.A. tendiente a que estas últimas las indemnicen por los daños y perjuicios generados por la imposibilidad de ingresar a Perú luego del arribo a dicho país.

Para decidir como lo hizo descartó que las accionadas hayan violado el deber de información que como proveedoras pesaba sobre ellas. Destacó que la actora tenía conocimiento de que el país al cual estaba viajando tenía un aislamiento social obligatorio de 14 días tal como surge de la declaración jurada por ella completada y acompañada en su escrito de inicio.

Sostuvo que reclamar una indemnización a las accionadas por no haberle informado la cantidad de días que debía estar aislada a su llegada a Perú, al tiempo que completaba una declaración jurada en la que había consignado la cantidad de días en los que debía permanecer en el domicilio denunciado (14 días) va en contra de la teoría de los actos propios.

Consideró que la actora no había acreditado que las accionadas hayan tenido un trato indigno o displicente al solicitar un vuelo que la trajera de nuevo a la Argentina.

Sostuvo que la accionante debió activar los mecanismos necesarios para alargar su estancia en dicho país, o bien, posponer su viaje, circunstancia que no ocurrió.

Impuso las costas del rechazo de la excepción de falta de legitimación activa a “Avantrip” debido a que la defensa no prosperó y las costas de la acción por su orden en razón de que consideró que la actora pudo razonablemente creerse con derecho a demandar como lo hizo.

II. Los recursos

Contra la sentencia de grado se alzó la actora, quien expresó agravios a fs. 633/638, y “Latam” quien expresó sus quejas a fs. 640/642.

1.a. La Sra. F. sostiene que la sentencia fue arbitraria.

Dice que la única prueba en la que se basó la magistrada para decidir fue la declaración jurada presentada por ella en la demanda sin considerar que ese documento le fue impuesto, y le fue remitido junto con un cúmulo de otros documentos que debían ser suscriptos por ella para poder viajar.

Agrega que ante tantos requerimientos y documentación por firmar, las cláusulas previamente redactadas no eran informadas al consumidor sino simplemente volcadas en formularios que debían ser firmados sin poder siquiera ser analizados previamente.

Expresa que tanto la aerolínea como la empresa de viajes debieron haber advertido que su estadía sería más corta que la cuarentena obligatoria ya que si ella hubiese tenido conocimiento de esta situación claramente no hubiera tomado el vuelo desde Buenos Aires.

Alega que la anterior sentenciante no valoró la comunicación emitida por el Cónsul General adjunto del Consulado General de la República Argentina en Lima, Perú, de la cual se desprende que la actora no había sido informada por la aerolínea de la normativa que le impediría efectivizar su trayecto completo.

Dice que dicha comunicación echa por tierra la afirmación de la a quo respecto a que no fueron probadas en el expediente las gestiones que tuvo que realizar tendientes a que las accionadas le brinden el viaje de regreso.

1.b. Se queja ya que considera que la jueza de grado no aplicó la normativa consumeril.

En este sentido sostiene que no se ponderó su situación de debilidad frente a las proveedoras accionadas y que la a quo no tuvo en cuenta los principios en materia del derecho a la información que como consumidora la amparaban.

Expresa que el decreto que imponía la cuarentena obligatoria había entrado en vigencia sólo un día antes de que ella completara la declaración jurada que la jueza tuvo en cuenta para sentenciar.

2. De su lado, Latam Airlines Group S.A. se agravia del modo en el cual fueron distribuidas las costas ya que, tal como lo señaló la anterior sentenciante, ella obró conforme a derecho.

III. La solución

1. Como surge de la reseña que antecede la jueza de grado rechazó la demanda entablada por la Sra. F. tendiente a que “Avantrip” y “Latam” las indemnicen por los daños y perjuicios generados a raíz de la imposibilidad de ingresar a Perú luego de haberse tomado el vuelo gerenciado por las accionadas, debido a que su intención era permanecer 5 días en aquel país, y el aislamiento obligatorio era de 14 días.

La jueza de grado rechazó la demanda en tanto entendió que a las demandadas no les cabía responsabilidad por lo sucedido ya que la actora, dos días antes del viaje había completado una declaración jurada en la que se comprometió a cumplir la cuarentena obligatoria durante esos 14 días desde su arribo.

Expresó que pretender que las demandadas sean responsabilizadas por no haberle comunicado expresamente la duración de aquel aislamiento, iba en contra de la teoría de los actos propios, ya que tal como surge de dicha declaración, la Sra. F. había tomado conocimiento de ello.

La sentencia fue apelada por la actora y por “Latam”, quienes expresaron agravios tal como lo resumí en el apartado anterior y seguidamente trato.

2.a. Analizaré en primer lugar los agravios vertidos por la Sra. F., quien se queja, en líneas generales, de que la a quo haya considerado que ella estaba anoticiada de lo dispuesto por el decreto peruano en cuanto al aislamiento obligatorio por el simple hecho de haber completado la declaración jurada mencionada.

Sostiene que ella no fue informada de aquella normativa, que la misma había entrado en vigor un día antes de que ella complete aquel documento y que no puede pretenderse que conozca el contenido de aquel decreto, sobre todo teniendo en cuenta la cantidad de papeles que debían ser firmados por los pasajeros antes de tomar un vuelo en pandemia.

Adelanto que el recurso de la actora será rechazado.

Así lo juzgo en razón de que la expresión de agravios de la accionante no satisface las exigencias previstas en el art. 265 CPCCN en cuanto a su técnica recursiva, por lo que el recurso debe considerarse desierto.

Recuérdese que para que cumpla con su finalidad, el escrito de expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga un análisis serio, razonado y crítico de la resolución apelada tendiente a demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho.

Deben precisarse así los errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen, especificándose con exactitud los fundamentos de las objeciones (conf. CNCiv. Sala C, in re “Leberat J. c/ Raunar S.R.L. s/ ejecución hipotecaria” del 10.5.89; CNCom, Sala: B in re “Banco Crédito Liniers Cía. Financiera SA c/ Skoko Ana s/sum.” del 02.06.1989; íd. Sala E in re “Tyco Electronics Argentina SA c/NSS SA s /ordinario” del 12.05.2006; íd. Sala C in re “Agua Va S.A. c/Danone Argentina S.A.” del 30.4.10; entre muchos otros).

Ello no ha ocurrido en el mencionado escrito incurriendo en una mera disconformidad con lo decidido en la instancia anterior.

Es así que la recurrente no se hace cargo de que la acción fue desestimada con fundamento en que ella misma completó un documento en estos términos (ver fs. 13/14) “…realizaré el aislamiento social obligatorio hasta el día 21/01/2021 en mi domicilio u hospedaje de mi elección cuyo gasto cubriré, situado en LOS LIRIOS 148 DPTO 202 LIMA – LIMA – SAN ISIDRO…”. “Me comprometo de comunicar a la autoridad de salud de mi jurisdicción, cuando presente sintomatología compatible al COVID 19, dentro de los 14 días de llegada al país…”.

Esta declaración jurada fue completada por la Sra. F. el día 05/01/2021 y su viaje fue concretado el 07/01/2021, es decir dos días después.

Más allá de la fecha en la cual se sancionó el decreto que imponía los 14 días de aislamiento, es claro que la misma asumió de manera informada la carga de permanecer aislada hasta el 21/01/2021, circunstancia que deja sin credibilidad la versión de la actora.

Es que a diferencia de lo que alega la Sra. F., esa declaración jurada cumplida días previos a realizar el viaje, no era un documento más que la compañía aérea enviaba en un cúmulo de hojas de difícil comprensión, sino que fue completada por la misma consignando la información no solo de viaje como de salud, sino específicamente indicando hasta qué fecha estaría aislada y en qué domicilio cumpliría dicho aislamiento.

La presentación de la nota del consulado en nada cambia la cuestión, ya que no sólo no alude a la situación ponderada por la magistrada para sentenciar, sino que tampoco demuestra que hubiese sido víctima de una actitud indigna o displicente por parte de las accionadas en los términos del art. 8 bis de la ley 24.240.

Es que en materia contractual los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe conforme prescribe el art. 961 CCCN y en el caso, ninguna duda cabe de que la actora fue informada en los términos del art 4 de la ley 24.240 de que en la ciudad de destino regía la obligación de mantener aislamiento social.

En síntesis, la actora aquí recurrente no se hace cargo del argumento central de la anterior sentenciante –los actos propios de la recurrente– para desestimar la acción, incurriendo en una mera disconformidad con el resultado recaído, por lo que corresponde tener al recurso por desierto en los términos del art. 266 del CPCCN y confirmar la sentencia en lo que fue materia de agravio.

2.b. De su lado “Latam” se queja de que la magistrada de grado haya impuesto las costas por su orden.

No encuentro motivos por los cuáles apartarme de la decisión tomada por la a quo toda vez que, teniendo en cuenta el contexto en el cual se desarrollaron los hechos, la actora pudo razonablemente haberse creído con derecho a demandar como lo hizo, por lo que el recurso de la apelante también será rechazado.

Sin perjuicio de dejar aclarado, que la actora se encuentra exenta del pago de las costas, en atención a que es consumidora y goza, por lo tanto, del beneficio de justicia gratuita por aplicación del art. 53 de la LDC. Ello en virtud del criterio adoptado por esta Cámara en el plenario “Hambo” del 21.12.22.

IV. La solución

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: a) declarar desierto el recurso de la actora en los términos del art. 266 del CPCCN, b) desestimar el recurso de “Latam” en punto a la imposición de las costas por su orden, y confirmar la sentencia de grado en lo que fue materia de agravios. Imponer las costas de Alzada en el orden causado (art. 68 inc. 2 CPCCN).

Por análogas razones, las Señoras Juezas de Cámara, doctoras Alejandra N. Tevez y Matilde E. Ballerini, adhieren al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: a) declarar desierto el recurso de la actora en los términos del art. 266 del CPCCN, b) desestimar el recurso de “Latam” en punto a la imposición de las costas por su orden, y confirmar la sentencia de grado en lo que fue materia de agravios. Imponer las costas de Alzada en el orden causado (art. 68 inc 2 CPCCN). Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Eduardo R. Machin. – Alejandra N. Tevez. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Rafael F. Bruno).

S., R. A. c/ ATM Compañía de Seguros S.A. s/ordinario

Buenos Aires, 28 de agosto de 2024

Y Vistos:

1. Apeló subsidiariamente el actor (v. fs. 34/7) la providencia de fs. 33 que rechazó la solicitud de la parte e imprimió a las presentes actuaciones trámite ordinario.

El recurso fue concedido en esta sede al admitirse la queja deducida.

Por razones de economía procesal se prescindirá de remitir las presentes actuaciones al Ministerio Público Fiscal, quien ya emitió dictamen sobre la materia puesta en crisis en la causa “Mirabeau Pereyra, Jorge Daniel c/ Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A. s/sumarísimo”, Expte. COM Nº 8266/2024 –entre muchas otras–, habiendo propiciado la revocatoria del decisorio impugnado.

2.1. El art. 319 del Cpr. establece que todas las controversias que no tuvieren establecida una tramitación especial, serán ventiladas en juicio ordinario. Queda sentada así, una regla general de la que sólo cabe apartarse cuando se está en presencia de una situación particular en la que la ley específicamente prevé una tramitación distinta.

Ello porque, entre los llamados procesos de conocimiento pleno, es sin duda el ordinario el que por su estructura permite a las partes un mayor ámbito de debate (cfr. Fenochietto, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Astrea, 1999, T. 2, p. 220).

2.2. Ahora bien, de los hechos y del derecho contenido en la demanda, se desprende que el accionante ha basado su reclamo en el ámbito de aplicación de la Ley 24.240, reformada por la Ley 26.361, que establece en su art. 53 que a los juicios promovidos con fundamento en esa normativa se aplicarán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, a menos que el juez por resolución fundada y a pedido de parte, basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado (cfr. esta Sala, 18/3/2010, “Iglesias Lucas Daniel c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ordinario”).

De lo dicho se desprende con meridiana claridad que el procedimiento abreviado –v.gr. sumarísimo– resulta ser la premisa general; a la vez que el apartamiento de la regla sólo procedería ante la configuración de dos extremos: la petición de parte y la mediación de especiales circunstancias fácticas que justifiquen excepcionar aquel trámite abreviado.

En el sub lite el Sr. S. inequívocamente requirió el juicio sumarísimo (v. ap. 2.1. del escrito inaugural de fs. 20/32). La inexistencia de petición expresa tendiente a procurar la ordinarización del proceso habilitante del sucedáneo análisis jurisdiccional, gravita decisivamente, a criterio de esta Sala, sobre la cuestión y justifica sobradamente la revocación del criterio adoptado en la anterior instancia (v. 26/2/2015, “Magula, M.A. c/BMW de Argentina SA y otros s/sumarísimo s/inc. de apelación”, Exp. Nº 30733/2014/1).

Ello claro está, sin perjuicio del eventual y futuro nuevo examen que pudiera suscitarse sobre la temática analizada, de ser introducida por la accionada, en cuya hipótesis cobrará relevancia –entre otras circunstancias– la ponderación de la complejidad pregonada, aspecto éste que ha quedado actualmente soslayado ex professo.

3. Corolario de lo expuesto, esta Sala resuelve: hacer lugar a la apelación y con el alcance sentado disponer la tramitación del proceso como juicio sumarísimo (art. 53 LDC). Las costas de Alzada quedarán asumidas por su orden, atento el estado inicial de las actuaciones y la particular cuestión decidida, con el alcance sentado en el precedente de esta Sala del 25/9/2014, “Zenobio, Marcela Alejandra s/pedido de quiebra por Delucchi Martín César”.

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3 /2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.

Firman los suscriptos por hallarse vacante la Vocalía Nº 18 (art. 109 Reglamento para la Justicia Nacional). – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).

M., S. V. y otro c/ G., M. N. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los días 26 del mes de agosto del año dos mil veinticuatro, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. María Isabel Benavente y Guillermo D. González Zurro, a fin de pronunciarse en los autos “M., S. V. y otro c/G., M. N. s/ daños y perjuicios”, expediente nº 76.824/2018, la Dra. Benavente dijo:

I.- S. V. M. y W. H. F., en representación de su hija menor de edad, A.S. F. M., promovió demanda por daños y perjuicios contra “C. 2” y M. N. G.

Relatan que con motivo del cumpleaños de una compañera de colegio de su hija -sala de 5 años de nivel inicial- el 25 de septiembre de 2017, a las 18:30 hs., la niña fue llevada por su padre al salón de eventos infantiles mencionado y dejó su teléfono por cualquier eventualidad. A las 20:50 hs. recibió un llamado de la encargada -que no reveló su identidad- que les comunicó que su hija se había caído y golpeado el brazo, que se encontraba inflamado. Los padres de A. se hicieron presentes de inmediato en el lugar, fueron atendidos por la madre de una compañera, que proporcionaba a A. hielo en la zona afectada. La dueña ya se había retirado. En el sitio permanecían tanto la encargada del salón como la encargada del entretenimiento, quienes llamaron a Vittal.

Refirieron que la caída de la niña se produjo en el juego final, cuando todos los niños estaban expectantes del momento de la piñata y de la torta. Dos o tres niños se encontraban en el pelotero, precisamente, en el tobogán inflable que es desde donde se habría lesionado, aunque no se supo bien qué pasó. Infieren que nadie estaba vigilando, porque de lo contrario hubieran visto que A. se estaba tirando de un tobogán de cabeza al revés, boca arriba.

Al presentarse, la demandada negó los hechos, en especial, dijo que no se sabe si ocurrió algo extraordinario que afectó a la niña y desconoció la responsabilidad que le fue atribuida.

Producida la prueba, el colega de primera instancia dictó sentencia. Hizo lugar a la demanda en los términos que indica.

Viene apelada por ambas partes y por la Sra. Defensora de Menores. En tanto la demandada procura se revoque íntegramente la condena, los actores solicitan se incrementen las partidas indemnizatorias.

II.- Ninguno de los recurrentes ha cumplido con la carga que el art. 265 CPCCN exige para sostener la apelación.

Comenzaré por las quejas de la demandada. Sostiene que no se encuentra acreditado que la niña se hubiera caído durante la fiesta infantil. Los asistentes no la vieron quejarse ni llorar. Además, el tobogán inflable se encontraba apto según el informe IRAM en tanto que es de los denominados “juegos blandos contenidos” y que no estaba en malas condiciones. Señala también que las fiestas infantiles no revisten el carácter de actividades riesgosas ni peligrosas para los usuarios.

Se probó, además, que A. no sufrió ningún daño, a pesar de la lesión ósea sin desplazamiento experimentada.

Finalmente, se queja por la relevancia que se ha dado a la declaración de Bordenave, no solo porque en su opinión no es imparcial sino porque no vio directamente los hechos.

Cuestiona la relación causal entre el siniestro y las lesiones, porque -sostiene- no le consta a su parte que la niña hubiera ingresado sana al salón y que se haya lesionado mientras jugaba en el tobogán.

El colega de grado tuvo por acreditado el hecho y examinó la cuestión tanto desde el plano de la responsabilidad por el hecho de las cosas riesgosas, como así a partir del estatuto del consumidor en la parte final del tratamiento de la atribución del deber de responder. A partir de ese enfoque allí aplicó las normas de la responsabilidad objetiva. Por tanto, al no haberse demostrado ninguna de las eximentes, hizo lugar a la demanda por las sumas que indica.

Pues bien. En el caso la propia demandada reconoce que se dedica a la organización de fiestas infantiles de manera habitual -salón que tiene el nombre de fantasía “C. 2”-, destinada a potenciales consumidores, destinatarios del servicio. Por tanto, el caso se enmarca en una relación de consumo, de conformidad con lo establecido en los arts. 1 y 2 de la ley 24.240, y 1092/1093 del Código Civil y Comercial(1).

En tales condiciones, basta con que una persona se encuentre en las instalaciones de quien explota el establecimiento, para que revista el carácter de consumidor (art. 1, ley 24.240 y sus modificatorias) y, por tanto, comience a ser acreedor de un crédito de seguridad a cargo de la empresa, deber éste que, según la doctrina predominante, es de resultado (art. 5º de la ley 24.240 y sus normas modificatorias y complementarias)(2). Se trata de un régimen de orden público, que debe ser aplicado de oficio por el juez, incluso aunque no hubiera sido invocado por las partes (art. 65 de la 24.240)(3). En consecuencia, cualquier daño sufrido por el consumidor en el ámbito de la relación de consumo compromete la responsabilidad objetiva del proveedor, sin necesidad de otra prueba adicional(4).

Por ende, al deudor que pretende su liberación compete la prueba de que el cumplimiento de la obligación de seguridad se había vuelto imposible como consecuencia de un hecho que reúne los caracteres del caso fortuito. La mera dificultad, por más complicada que ella sea, no da lugar a esta causal de extinción; por el contrario, debe tratarse de una verdadera imposibilidad, ya que de otro modo el obligado no se eximirá de cumplimiento(5). Así, el carácter absoluto de la imposibilidad se relaciona con los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad propios del caso fortuito.

En los agravios, la demandada sostiene que la niña jugó toda la fiesta y que nadie la vio caerse, quejarse ni llorar. Por tanto, pone en duda que la fractura padecida en el codo hubiera ocurrido durante el entretenimiento o con algún elemento propio del salón. En la demanda, en cambio, la emplazada relató que “el 25 de septiembre de 2017, A.S. F. M. concurrió a la fiesta de cumpleaños que tuvo lugar entre las 18.30 y las 21 hs.. Faltando unos 20 minutos para la finalización, la niña, sentadita en una silla, manifestó que le dolía el brazo. Fue entonces que llamaron a Vittal y a los padres. A. fue trasladada al Sanatorio Franchín a donde fue intervenida por la fractura”. Según esta misma versión, es imposible que el juego inflable -inofensivo y apto para su uso, conforme el informe IRAM- hubiera causado el daño y allí se dice “que habrá sido con algún roce con otro objeto, del que nadie se dio cuenta”. No es cierto, entonces, como se dice en las quejas, que el hecho no se probó. Por el contrario, se admite que la niña recibió algún golpe durante su visita al establecimiento.

Por cierto, no es relevante determinar con absoluta certeza si la fractura se produjo contra alguna parte de la estructura del tobogán inflable que se observa en las fotografías acompañadas por G. o en algún otro sector del salón. Pero la versión ensayada por la demanda en los agravios es claramente inverosímil. Cuesta creer que una niña de tan corta edad tenga un umbral tan elevado del dolor, a tal punto que hubiera ingresado golpeada y fracturada al establecimiento, jugando sin problemas con sus compañeros durante más de dos horas hasta que dio cuenta a las organizadoras de la lesión. Asimismo, si no existió ninguna anomalía, parecería exagerado que los organizadores o coordinadores llamaran no solo a los padres, sino directamente a la empresa de emergencias. De haber sido de poca o escasa importancia, no es común que, como primera medida, se haya dado intervención a Vittal.

Desde otro ángulo, G. pretendió excusarse invocando su falta de culpa, defensa que es insuficiente -reitero- frente a la responsabilidad objetiva del proveedor por incumplimiento del deber de seguridad al que hice referencia. Probado que A. ingresó a la fiesta sana y no solo fue trasladada por Vittal a un sanatorio en el que fue operada de inmediato, no queda ninguna duda sobre la responsabilidad de la emplazada, más aún si se repara que no se acreditó el hecho de la víctima ni ninguna otra causal de liberación de la responsabilidad. Postulo, por tanto, que se confirme la sentencia en este aspecto medular.

En tales condiciones, se tornan abstractas las quejas encaminadas a criticar la valoración de la declaración de Bordenave como así también el carácter de cosa riesgosa o peligrosa del tobogán y la incidencia que eventualmente pudo haber tenido la autorización administrativa del establecimiento para funcionar o el cumplimiento de las reglas IRAM. El problema -reitero- se enmarca en la ley 24.240 y sus modificatorias, concretamente, en el deber de seguridad -también de carácter objetivo- que solo admite las causales de exoneración que autoriza la ley especial.

III.- Examinaré las quejas de ambas partes vinculadas a la cuantía de la indemnización.

En los agravios, la demandada sostiene que son elevadas las sumas reconocidas en favor de la niña y de sus padres. No cuestionó la legitimación de los progenitores para reclamar por daño moral.

Por su parte, la parte actora y la Sra. Defensora de Menores se agravian porque no se tuvo en cuenta la impugnación formulada al peritaje médico sobre el que se asentó el pronunciamiento y concluyó en que la niña no experimentó daño psíquico. Sostienen -además- que el monto por el que prosperó la sentencia es exiguo, en especial el daño extrapatrimonial reconocido a los tres actores.

III. a. Es bien sabido que el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. Por tanto, debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia y realizar un análisis razonado que demuestre que es errónea, injusta o contraria a derecho. No es admisible remitirse a presentaciones anteriores (art. 265 CPCCN), ni a argumentos previos como así tampoco realizar apreciaciones genéricas o subjetivas que sólo revelen una mera disconformidad con la resolución apelada(6). La no observancia de las pautas expuestas trae como consecuencia la falta de apertura de la alzada y, por consiguiente, la deserción del recurso de apelación (art. 266 CPCCN).

Las quejas de los actores vinculadas con la cuantía del daño moral para los padres y el rechazo del lucro cesante no cumplen mínimamente con las pautas expuestas.

Tampoco son satisfactorias las críticas vinculadas al resultado de la incapacidad psicológica que fue desestimada. En efecto. Los apelantes enuncian una serie de circunstancias en las que la menor fue diagnosticada por trastorno de estrés postraumático, con fundamento en el informe psicológico que se acompañó oportunamente y cuestionan que la perita que intervino en este expediente no hubiera encontrado ninguna secuela de carácter permanente que justifique la minusvalía psíquica que se solicita.

Los informes particulares agregados por los litigantes pueden ser asimilados a los informes de consultor técnico. Al respecto, se ha sostenido de manera reiterada que dicha figura se asemeja a la del abogado, en la medida que procura aportar los fundamentos científicos o técnicos que favorezcan el progreso de la pretensión de la parte a la que asiste, lo cual denota -a diferencia del perito- su postura esencialmente parcial, que obliga a evaluar sus conclusiones como si provinieran de la parte misma(7). Por lo demás, de asignar eficacia probatoria a dicha pieza importaría, a su vez, violar el ejercicio del derecho de defensa (art. 18 CN), porque la emplazada se habría visto impedida de solicitar explicaciones como así también de ejercer las restantes facultades que les confiere la ley adjetiva. Por tanto, no tendré en cuenta el referido informe.

Por lo demás, la lectura de las quejas revela que aun cuando se considere que A. se encontró impedida de asistir al colegio durante semanas o de realizar actividades u otras tareas con sus compañeros de clase, la frustración consiguiente encuentra su adecuado paliativo en el resarcimiento del daño extrapatrimonial toda vez que la propia experta sostuvo que, felizmente, luego de los contratiempos experimentados, la salud de la niña se ha restablecido sin secuelas.

Solo a mayor abundamiento destaco que el hecho de que el daño deba ser subsistente implica que revista el carácter permanente, pues importa una merma para producir recursos o para todas las consecuencias que afecten a la personalidad, es decir, la que mira hacia el futuro. En cambio, la incapacidad transitoria, esto es la que cura sin secuelas, no genera un daño resarcible con carácter autónomo(8). Dará lugar, en todo caso, a la reparación del daño que trataré en el acápite siguiente.

III.b. Por los mismos fundamentos anteriormente expuestos, considero, en cambio, admisibles los agravios de la demandada en punto a la admisión de la incapacidad física.

En efecto. El perito médico explicó que no encontró ninguna limitación funcional, pero estimó de todos modos una minusvalía del orden del 5%. Como respuesta a la impugnación de la emplazada sostuvo que fundó su opinión pericial en un informe que le alcanzó la parte actora. Llama la atención la respuesta proporcionada por el experto que incluso al contestar el traslado de las observaciones reiteró que no encontró limitaciones funcionales. Concretamente dijo que “en el examen funcional realizado no se observaron limitaciones a la movilidad de la región afectada, tanto activas como pasivas, ni alteraciones en el tono y/o trofismo de la misma”. Y añadió “se aclara que las limitaciones funcionales que constan en la pericia, corresponden al informe médico legal aportado por la parte actora, de fecha 6/06/18, no habiendo sido verificadas por el suscripto en oportunidad de la revisación (26/05/22)”. Vale decir, no obstante comprobar que la niña no tenía ninguna limitación, se fundó en un informe privado para sostener –sin fundamento propio- que la minusvalía es del orden del 5%. Esa afirmación no debe ser considerada.

En efecto, el art. 477 CPCCN establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los arts. 473 y 474 -de ese mismo código- y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca. Vale decir, el juzgador puede apartarse de sus conclusiones cuando encuentra mérito para ello, pues de lo contrario se asignaría facultades decisorias a los expertos, en detrimento de la atribución de juzgamiento, que la Constitución Nacional confía exclusivamente a los jueces(9). Por tanto, si no convencen los fundamentos proporcionados por el experto, el juez puede apreciarlo de manera crítica y apartarse de sus conclusiones.

En la especie, es contradictorio sostener que A. no experimenta limitaciones funcionales pero tiene un 5% de incapacidad física por el solo hecho de haber sufrido una importante lesión, pero que afortunadamente no dejó secuelas. Para concluir cuadra tener especialmente en cuenta que la integridad física forma parte del derecho a la personalidad, y es sin duda de carácter extrapatrimonial, pero si esa afección produce concomitancias u efectos en la faz patrimonial, como la incapacidad para el desarrollo de actividades productivas, o requiere del costo de tratamiento para su recuperación, ello genera “daños patrimoniales indirectos”. Por lo tanto, si no los origina, sólo genera un daño extrapatrimonial que amerita ser evaluado para la fijación del renglón “daño moral”.

Por tanto, para que la incapacidad, como daño patrimonial indirecto -sea ésta de índole física o psíquica- resulte indemnizable es preciso -al margen de su repercusión moral- que pueda causar a la víctima directa o indirectamente una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria; es decir, son indemnizables en cuanto frustren posibilidades económicas o incrementen gastos futuros.

En tales condiciones, si la lesión no produce una limitación funcional que disminuya las aptitudes genéricas de la niña hacia el futuro, tanto en su vida productiva como de relación en general, no debe ser ponderada en esta partida, sino al valorar el daño extrapatrimonial.

Propongo, por tanto, acceder a las quejas y revocar la presente partida.

III.c. Daño moral

Los actores entienden que las sumas por las que prosperó este renglón son exiguas. A idéntica conclusión llega la Sra. Defensora de Menores de esta instancia.

En cada oportunidad dejé aclarado que, entre las distintas posturas que existen al respecto, participo de la corriente que asigna al daño moral carácter resarcitorio(10), postura que finalmente fue recibida en el art. 1741 del Código Civil y Comercial, ya que busca en definitiva contribuir a compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga(11). No queda reducido, sin embargo, al clásico “pretium doloris” (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espi?ritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir -“lato sensu”-, de querer y de entender(12), por tanto, de lo que se trata es de proporcionar a la víctima recursos para mitigar el detrimento causado, de modo que pueda acceder a gratificaciones viables para superar el padecimiento(13).

Para justificar el monto de este menoscabo, cabe tener presente que nadie mejor que el damnificado puede estimar el perjuicio íntimo que le ha causado el daño. Pero es innegable que si transcurrieron más de siete años entre la promoción de la demanda y el dictado de la sentencia recurrida, en una economía inestable como la nuestra, el valor de la suma reclamada ha perdido su significación inicial. De modo que, por tratarse de una deuda de valor, es preciso expresar el daño a valores actuales, siempre que guarde proporción con el monto reclamado, teniendo como pauta que la cuantía resarcitoria debe alcanzar para proporcionar a la víctima las satisfacciones sustitutivas y compensatorias a que se refiere el art. 1741 “in fine”, del Código Civil y Comercial. No se lograría dicho propósito si sólo se tiene en cuenta el monto histórico, pues en un contexto inflacionario difícilmente será suficiente para lograr el objetivo diseñado por la norma citada y por el art. 1740 CCyC, según el cual la indemnización debe ser “plena”(14).

En cuanto a las quejas de los progenitores reitero que la demandada no ha cuestionado su legitimación, de modo que por aplicación del adagio “tantum devolutum quantum appellatum” que es una de las manifestaciones del principio dispositivo en el procedimiento de segunda instancia(15), solo examinaré los agravios vinculados con su cuantía.

No advierto que el monto reconocido en favor de los padres sea reducido, sobre todo por la índole de la lesión y, por tanto, no se presenta el supuesto que menciona el art. 1741 CCC. En cambio entiendo que los sinsabores experimentados por A., no haber podido compartir las clases y las actividades con sus compañeros en el último período de preescolar, sumado a las limitaciones y al temor que ha experimentado a raíz de la lesión y posterior cirugía, tienen entidad para causar un daño extrapatrominal resarcible que debe ser enjugado, proporcionándole una suma que compense la aflicción padecida.

Desde esta perspectiva, entiendo que la suma por la que prosperó este renglón es reducida y propicio elevarla a $2.000.000, que considero es suficiente paliativo de la aflicción y le dará consuelo en la pena.

III.d. Gastos médicos.

Los gastos de farmacia y medicamentos pueden ser admitidos aun cuando no se encuentren probados, si la índole del hecho permite presumir que necesariamente debieron efectuarse(16).

Es bien sabido que los servicios que prestan tanto los hospitales públicos, como las obras sociales no enjugan plenamente la totalidad de las erogaciones que presuponen las lesiones padecidas. Generalmente es necesario efectuar desembolsos de poco monto -v.gr. radiografías, inyecciones, materiales, calmantes, etc.- por los que normalmente no se exigen o no se conservan comprobantes, pero que sumados al final del tratamiento, pueden alcanzar proporciones significativas.

La índole de las lesiones experimentadas por A., justifica reconocer en favor de sus progenitores una suma para atender aquellas erogaciones cubiertas por la obra social. No advierto que las sumas por las que prosperó el reclamo sea elevada y postulo sea confirmada.

IV.- Intereses.

La accionada sostiene que los intereses son excesivos e incrementan la deuda de manera exponencial.

No tiene razón.

La tasa activa fijada en la sentencia a partir la fecha del hecho y hasta su efectivo pago. Esta tasa –decidida en el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en “Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transporte 270 S.A.”, del 20/04/2009– resulta la más adecuada para mantener intangible el capital de condena en protección del principio de la reparación plena (art. 1740 CCCN).

Ha sostenido recientemente esta Sala que en el contexto económico vigente, de marcada inestabilidad económica y constante erosión del poder adquisitivo de la moneda, no solo no se verifica la salvedad que contempla el fallo plenario si se determina la indemnización a valores actuales –situación que no se da en el caso-, sino que se advierte que la tasa pura compromete el principio de reparación plena del daño (art. 1740 CCC)(17).

Por tanto, también propicio se rechacen las quejas sobre el particular.

V.- La demandada solicita finalmente que se modifique el curso de las costas, siempre como resultado de que se revierta la solución de primera instancia. Por más que propicio dejar sin efecto totalmente la partida por incapacidad sobreviniente, es claro que de compartirse la solución que propongo, la demandada resultará sustancialmente vencida, de modo que se tornan abstractas las quejas sobre este punto.

VI.- En síntesis. Propicio confirmar la sentencia en lo principal que decide, modificándose solo en cuanto admite el pedido de incapacidad sobreviniente, el que se rechaza en su totalidad y elevar la suma por daño moral, el que se eleva a la suma de $2.000.000, a la que habrán de adicionarse los réditos fijados por el a quo.

Las costas de alzada se imponen a la emplazada, sustancialmente vencida.

El Dr. Guillermo D. González Zurro adhiere por análogas consideraciones al voto precedente.

Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Modificar la sentencia en cuanto a la cuantía del daño moral correspondiente A. S. F. M. el que se eleva a $2.000.000. 2) Revocarla en tanto admite la incapacidad física, que se rechaza. 3) Confirmarla en todo lo demás que decide y fue materia de apelación. 4) Con costas (art. 68 CPCCN). 5)

En atención a la forma en que se resuelve, que modifica la base regulatoria, se dejan sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de primera instancia (conf. art. 279 del CPCCN y art. 30, segundo párrafo de la ley 27.423) y, en consecuencia, se procede a adecuarlas de conformidad a la normativa mencionada.

Los trabajos se valorarán con arreglo a las pautas contenidas en el artículo 16 de la ley 27.423, que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes.

Para eso se considerará el monto del asunto, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.

En cuanto a las auxiliares de justicia, se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como su mérito técnico científico, entre otros elementos. Se tendrá en cuenta también, lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal.

En consecuencia, se regulan los honorarios de la Dra. Silvina Elizabeth Peire por su labor en las tres etapas del proceso como patrocinante de los accionantes, en la cantidad de 42 UMA equivalente a la suma de $2.394.672.

Los correspondientes a la Dra. Virginia Teresa Núñez, apoderada de la demandada por su labor en las tres etapas del proceso, se regulan en la cantidad de 52,51 UMA equivalente a $2.993.911.

Se fijan los honorarios de los peritos, psiquiatra Christian Adrián Montivero, y médico Daniel Antonio Barreiro en la cantidad de 9 UMA, equivalente a la suma de $513.144 para cada uno.

Con respecto a los honorarios de la mediadora Dra. Cynthia Borgnia se considerará el monto económico comprometido y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual se regulan en la suma de $ 205.356.

Por los trabajados realizados en esta instancia se regulan los honorarios de la Dra. Silvina Elizabeth Peire en la cantidad de 16 UMA equivalente a la suma de $912.256; y los de la Dra. Virginia Teresa Núñez en la cantidad de 15,80 UMA equivalente a $900.853 (conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Res. SGA Nº 1772/24 CSJN.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante. – María I. Benavente. – Guillermo D. González Zurro (Sec.: Adrián Pablo Ricordi).

(1) Expte. n.º 51.282/2018, “Müller Belkis, Soledad c/ Rush BA SRL s/ daños y perjuicios”, del -6-22, del voto del Dr. Calvo Costa y sus numerosas citas.

(2) Trigo Represas, Félix A. “Responsabilidad por daños sufridos por la caída de un consumidor en un supermercado, provocada por pisos en mal estado” LL 2011-C, p. 1; Álvarez Larrondo, Federico M., "Los centros comerciales ante el derecho del consumo argentino"; en Picasso, Sebastián -Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada”, 1a. ed., La Ley Buenos Aires 2009, t. II, p. 597; esta Sala “Perez, Gladys A. y otro c/ Trenes de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, del 19-10- 2018.

(3) Esta Sala, expte. Expte. n.º 51.282/2018, “Muller c. Belkis s. daños y perjuicios”, del ; voto del Dr. Calvo Costa y sus numerosas citas.

(4) Hernández, Carlos A. – Frustagli, Sandra A., en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 96. Alta en sistema: 27/08/2024

(5) Esta Sala, expte.cit., nota nº 3, Calvo Costa, Carlos A., Imposibilidad de cumplimiento, caso fortuito y fuerza mayor. Importancia y aplicación en situaciones de emergencia, La Ley 2020-B, 1038, cita online: AR/DOC/1187/2020.

(6) Alsina, Hugo, “Derecho Procesal” Tº IV, pág. 389; Manuel Ibáñez Frocham, "Tratado de los recursos en el proceso civil", Buenos Aires, 1969, página 152; Morello, Augusto, "Código Procesal…", Buenos Aires, 1969, tomo II, página 565; Fenochietto-Arazi “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, pág. 939.

(7) Carnelutti, “Instituciones del proceso civil”, trad. Española, núm. 109 y 111, Buenos Aires, 1973.

(8) CNCiv., Sala H, del 18-11-99, “Taboada, Carlos A. c/ Chandia, Sandra V. y otro s/ daños y perjuicios” y CNCiv. Sala A, del 22-12-97, “Britto, Bernardino c/ Acuña, Fernando s/ daños y perjuicios”, citados en CNCiv., Sala G, mi voto en acumulados: “Agnello Josefina c/ Iglesias Hugo s/ daños y perjuicios”, “Oliva Patricia Susana c/ Transporte Ideal San Justo S.A. s/ daños y perjuicios” y “Trinidad Alicia c/ Transporte Ideal San Justo S.A. s/ daños y perjuicios”, del 27-11-2018.

(9) CNCiv., esta Sala, mi voto in re “Orrego, Liria Esther y otros c/Piedrabuena, Laura Verónica y otros s/daños y perjuicios”, Expte. Nro. 13.018/2009, del 31-7-2018.

(10) CSJN, del 24-8-95, “Pérez, Fredy c/ Ferrocarriles Argentinos”, JA 1997-III, síntesis; CNCiv., Sala A, del 1- 10-85, LL 1986-B, pág. 258; ídem, Sala C, del 8-6-93, JA 1994-IV-síntesis; ídem, Sala F, JA 1988-IV, pág. 651.

(11) Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes., Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F.A., “Derecho de Obligaciones”, La Plata, 1969, t. I, p. 251 y sigtes.; Iribarne, Héctor P., “De los daños a la persona”, ed. Ediar, p.s 143 concs.

(12) Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal- Culzoni, No 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA, 1986-III- 902 y 903; Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, JA, 1985-I- 727 a 732.

(13) Iribarne, op.cit., Galdós en Lorenzetti (dir), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, ed. Rubinzal Culzoni, t. VII, p. 503 ss.

(14) CNCiv., esta Sala, mi voto in re acumulados “Ferraro de Bertiche, Odolinda Clara y otros c/ PAMI y otros s/ daños y perjuicios” y “Otranto, Fernando René y otro c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios”, del 20-2-2018.

(15) Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, 2º ed. Abeledo Perrot (1988), T. III, p-384 y sus citas.

(16) CNCiv., Sala G, LL. 1993-E, págs. 228/230, ver actual 1746 CCCN.

(17) CNCiv., esta Sala, “Lencinas c/ Crucero del Norte s/ daños y perjuicios”, Expte. Nro. 78.498/2017, del 13- 6-2022.

Z., J. G. c. Cencosud S.A. s/daños y perjuicios

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 26 días del mes de agosto del 2024, hallándose reunidas las señoras Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados “Z., J. G. c/ CENCOSUD SA s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo a estudio, la señora jueza doctora Silvia Patricia Bermejo dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada (13 de noviembre de 2023) y la citada en garantía (13 de noviembre de 2023), contra la sentencia de primera instancia (13 de noviembre de 2023). La primera lo fundó (26 de marzo de 2024) y recibió réplica de la parte actora (9 de abril de 2024). Por su parte, la compañía de seguros expresó agravios (25 de marzo de 2024), cuyo traslado también contestó la emplazante (26 de marzo de 2024). Luego, dictaminó el señor Fiscal de Cámara (26 de abril de 2024) y se llamó autos para sentencia (6 de mayo de 2024).

II. La sentencia

La Jueza de grado admitió la demanda incoada por la señora J. G. Z. y condenó a “Cencosud S.A.” a abonarle la suma de $10.040.000. Hizo extensiva la condena –en los términos de la póliza y del artículo 118 de la ley 17.418– a “SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.”.

Dispuso que los accesorios devenguen conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha del hecho dañoso.

Por último, impuso las costas del proceso a los emplazados vencidos y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes (11 de noviembre de 2023).

III. Los agravios

1. La parte demandada cuestiona que la atribución de la responsabilidad por el evento dañoso. En subsidio, rebate la cuantificación de los rubros de incapacidad sobreviniente y daño moral.

Por último, solicita se fije una tasa de interés pura del 6% anual, desde la fecha del siniestro hasta la sentencia definitiva y, a partir de allí, la tasa activa del Banco Nación.

2. La compañía de seguros critica por elevadas las sumas concedidas a la reclamante por incapacidad sobreviniente y daño moral.

Asimismo, requiere se disponga una tasa de interés pura del 8% anual a partir de la producción del ilícito hasta la fecha del pronunciamiento definitivo y, recién desde allí, la tasa activa mencionada anteriormente.

IV. Suficiencia del recurso

Habré de analizar, en primer término, las alegaciones vertidas por el accionante, en cuanto a la solicitud de deserción por insuficiencia de los embates traídos por la demandada y la citada en garantía (conf. réplicas del 9 de abril de 2024 y 26 de marzo de 2024, respectivamente).

Conforme lo dispone el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas. Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se aprecia que los ataques cuestionados son hábiles, respetando en sus desarrollos las consignas establecidas en esa norma del código ritual, por lo que devienen admisibles sus tratamientos (art. 265, cit.).

V. Ley aplicable

La presente acción se analizará de conformidad con la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación, por ser la ley vigente al momento de suceder el evento por el cual se reclama –2 de octubre de 2021– (art. 7, CCCN).

VI. La responsabilidad

1. La magistrada de grado tuvo por acreditado que, el día 2 de octubre de 2021, ocurrió un accidente en el local “Easy”, sito en la calle Calchaquí …, de la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, que involucró a la señora J. G. Z. Consideró probado que ésta, al intentar cargar una chapa de acero, sufrió un corte profundo en su mano derecha que afectó sus tendones.

En dicho contexto, entendió configurada una relación de consumo entre la reclamante y la demandada “Cencosud S.A.”, como así también que esta última había incumplido con la obligación de seguridad que la Ley de Defensa del Consumidor pone en cabeza del proveedor, dado que el daño se produjo en el interior de su establecimiento. Afirmó que resultaba aplicable al caso el régimen de responsabilidad objetiva previsto en la normativa citada.

2. La accionada cuestiona la atribución de la responsabilidad a su parte. Señala que la ocurrencia del hecho se debió únicamente al accionar de la emplazante.

Refiere que de las declaraciones testimoniales de los señores G. y R. se desprende que en el sector de chapas había personal que podría haber asistido a la reclamante, de haberlo solicitado. Además, sostiene que dadas las dimensiones de las chapas –que según dice medían 3 mts. x 1mt. y pesaban entre 12 kg y 20kg–, la actora debió requerir asistencia del personal.

Agrega que la decisión de la demandante de cargarla por su cuenta y no pedir ayuda no puede serle endilgada, toda vez que las lesiones sufridas fueron consecuencia de su propio obrar.

A su vez, postula que la Jueza a quo omitió evaluar las impugnaciones que desarrolló contra el dictamen pericial del especialista de higiene y seguridad.

En síntesis, entiende que no se probó el nexo causal ni el factor de atribución, por lo que solicita se rechace la demanda.

Finalmente, cita doctrina y jurisprudencia que estima aplicable al caso.

3. De lo expuesto se advierte que no se encuentra controvertido el acontecimiento denunciado por la actora. Es decir que, el día 2 de octubre de 2021, la señora J. Z. se encontraba en local “Easy” cuando, al tratar de cargar una chapa, sufrió una herida en su mano derecha. Tampoco está discutido el carácter de consumidora de la señora Z. Sin embargo, como se expuso, las partes disienten sobre la atribución de la responsabilidad.

En la denominada responsabilidad objetiva el actor debe acreditar fehacientemente los presupuestos de hecho y de derecho en los que se apoya su pretensión, así como indicar a qué objeto le atribuye el carácter de productor del daño de modo que el Juzgador se encuentre habilitado –mediante prueba concluyente– para declarar la viabilidad de la acción, según los diferentes supuestos que la norma consagra (SCBA, “Peralta, Rogelio c/ Frigorífico Swift S.A.”, sent. del 29-V-1979).

Cabe señalar que se define al riesgo como la contingencia o proximidad de un daño por cuanto el sujeto se encuentra expuesto a padecer un perjuicio. En cambio, el vicio, en su primera acepción, remite a la mala calidad, defecto o daño físico en las cosas. Quien invoca la ocurrencia de un daño provocado por una cosa riesgosa o viciosa tiene la carga de acreditar dicha calidad. Frente a ello, el juez, conforme los antecedentes del caso, debe ponderar prudencialmente si tiene esas características y, en tal caso, determinar la aplicación de un factor de atribución objetivo y, con ello, la inversión de la carga probatoria (Alterini, Jorge Horacio, “Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético” 2da. Ed., Tomo VIII, La Ley, comentario al artículo 1757, disponible en https://proview.thomsonreuters.com).

No cabe formular una categoría rígida de cosas riesgosas, sino que debe evaluarse en cada caso si la misma desempeñó un poder activo en la generación del daño (cfr. Alterini, A. A. – Ameal, O. J. – López Cabana, R. M., “Derecho de obligaciones civiles y comerciales”, Abeledo-Perrot, 3era. Edición, 2006, pág. 212). No obstante, ciertos elementos son calificados como riesgosos de forma generalizada por la doctrina y jurisprudencia, tal como ocurre con los automotores. En los casos restantes, el legitimado activo tiene que probar que la cosa que intervino en la producción del perjuicio es efectivamente riesgosa o que, a pesar de no serlo a priori, presentaba un vicio que provocó un daño.

En adición, el régimen jurídico expuesto se integra con las normas de defensa del consumidor (artículo 42 de la Constitución Nacional, conf. reforma del año 1994, y Ley 24.240). Ello impone sobre el proveedor el deber de que las cosas y servicios deban ser suministrados de manera tal que, en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios (art. 5, ley 24.240).

Por otra parte, el artículo 40 de la norma precitada prevé la responsabilidad solidaria de los legitimados pasivos en caso de que se provoque un daño al consumidor proveniente del riesgo o vicio de la cosa o de la prestación del servicio –fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor, quien haya puesto su marca en la cosa o servicio y el transportista sólo por los perjuicios ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio–. La disposición referida también establece que, para desligar su responsabilidad, los referidos deben demostrar que la causa de la merma les fue ajena (CNCiv., esta Sala K, “Gallo, Catalina c/ Hipódromo Argentino S.A. s/ Daños y perjuicios”, causa nº 79290/2019, sent. del 13-II-2023).

Sentado el encuadre jurídico, corresponde avanzar sobre el análisis de la prueba producida.

4. A los fines de tratar el agravio, cabe ponderar las declaraciones testimoniales de los señores L. L., A. R. G. y F. R.

El señor G., quien refirió ser empleado de “Cencosud S.A.” y haber trabajado en la sucursal de Quilmes a la fecha del hecho, afirmó conocer a la actora el día que ocurrió el siniestro, en su calidad de clienta (videograbación obrante en el Lex 100, 15 de marzo de 2023, minutos 00:02:05 a 00:02:30).

Al preguntársele por la asistencia que brinda la compañía demandada a sus clientes para el transporte de mercadería, expuso que “Mayormente el local es autoservicio, después sí, algunos sectores puntuales, los cuales por ahí sí hay que hacer alguna carga, a través de una máquina…Para la atención mayormente en el sector que ocurrió hay dos personas y la afluencia del público es muchísima, entonces por ahí a veces se puede ayudar como a veces no está el espacio…mayormente el servicio es autoservicio” (videograbación obrante en el Lex 100, 15 de marzo de 2023, minutos 00:04:15 a 00:04:53).

Agregó a ello que “si viene un cliente que viene y compra 15 chapas, que por ahí eso puede se puede cargar automáticamente en un elevador sobre un camión que puede traer el cliente, obviamente, ahí sí se lo ayuda con una máquina. Ahora, al ser autoservicio, el cliente puede venir con un carro y automáticamente servirse las chapas solo” (videograbación obrante en el Lex 100, 15 de marzo de 2023, minutos 00:05:02 a 00:05:33).

A su vez, explicó que “Al ser autoservicio, si el cliente viene a comprar una o dos chapas, tenemos carros preparados para eso, entonces se las pueden agarrar y servir directamente. Ahora, si el cliente se va a llevar 15 chapas y se las lleva en el momento, hay posibilidades, si el cliente aguarda, de que se las carguen” (videograbación obrante en el Lex 100, minutos 00:07:20 a 00:07:41).

Por su parte, el señor R. mencionó ser también empleado de “Cencosud S.A.” desde hace 29 años y que actualmente se desempeña en el local “Easy”, sucursal Quilmes, como subgerente administrador (videograbación obrante en el Lex 100, 15 de marzo de 2023, minutos 00:10:40 a 00:10:55, minutos 00:12:00 a 00:12:30).

Al consultársele por la asistencia a los clientes para el transporte de mercadería, expresó que “El local es de autoservicio. Se ayuda al cliente dependiendo de la mercadería que es, depende del tipo de venta también, hay gente que se lleva la mercadería en el momento y hay gente que hace un envío” (videograbación obrante en el Lex 100, 15 de marzo de 2023, minutos 00:13:25 a 00:13:40).

Sobre la modalidad de compra en el sector de chapas, comentó que “Las chapas están en una góndola que tiene diferentes niveles y hay algunas que el cliente no tiene acceso por la altura, depende el modelo, porque están todas en vertical. Se trabajan por lo menos seis medidas y modelos de chapa. O sea, no están todas a mano. Puntualmente, si está a mano se la puede cargar o con ayuda de alguno de los chicos, o depende el nivel que esté hay que bajarla con algún elevador, tipo cargas o ese estilo, se manipula, se carga y se lleva, en caso que se lo lleva presencial. Puede ser mixta la atención, porque el cliente, obviamente, dependiendo la altura, puede que no llegue a la chapa que necesite” (videograbación obrante en el Lex 100, 15 de marzo de 2023, minutos 00:14:30 a 00:15:30).

Por último, el señor L. reconoció haber sido pareja de la actora a la fecha del evento y, respecto a su versión de los hechos, relató que “Fuimos a comprar unas chapas, estábamos en el sector de construcción. Estábamos con J. Cuando fuimos a consultar si las chapas las descargaban ellos o me ayudaba un muchacho a mí, me dijeron que no…Y después que me dijeron que no, que solamente los clientes venían, las descargaban y las cargaban al carrito y que las llevaban. Bueno, no había tampoco carteles…Fuimos con J., descargamos la primera chapa. La segunda vamos a descargar y es cuando J. se termina cortando los tendones de los dedos. Y en el sector no quedó nadie, solamente estaba el de limpieza que fue el único que se movió en principio” (videograbación obrante en el Lex 100, 14 de abril de 2023, minutos 00:03:25 a 00:04:18).

A su turno, el perito especialista en higiene y seguridad en el trabajo designado de oficio, licenciado E. D. P., concurrió el día 10 de abril de 2023 al local, a los fines de llevar a cabo su inspección y, luego, presentó su dictamen (presentaciones digitales del 1 –junto con Anexo I– y 30 de mayo de 2023).

Explicó que “…las chapas metálicas ofrecidas por Easy, poseen distintas medidas que van de los 1,1 metros de ancho por 3/3,5 y 4,5 metros de largo, con pesos que van de los 12 a 20 kg por unidad, por lo que sus bordes y puntas metálicas presentan peligro por riesgo de corte y perforación durante su manipulación manual. Ahora bien, considerando que todo cliente que quiera adquirir chapas metálicas mediante el sistema de ‘autoservicio’ en el local, se encuentra expuesto a riesgo de corte durante la manipulación de las mismas” (presentaciones digitales del 1 –junto con Anexo I con fotografías– y 30 de mayo de 2023; esp. la primera). Adjuntó las fotografías del lugar que evidencian las chapas y su ubicación, las que se condicen con las acompañadas por la actora en su escrito de demanda (Anexo I del informe; 30 de noviembre del 2021).

Afirmó que “… no resultaría apropiado que un cliente manipule las chapas, por el riesgo que estas representan durante su manipulación manual, y teniendo en cuenta que en el sector de chapas, no existe cartelería de seguridad que informe al cliente el riesgo presente durante su manipulación y, que la empresa no brinda elementos de protección personal (guantes de seguridad) al cliente cuando realiza compras de chapas metálicas bajo el sistema de autoservicio. No obstante lo antes mencionado, dentro de las modalidades de compra que ofrece Easy, se encuentra el de autoservicio por parte del cliente” (presentaciones digitales del 1 –junto con Anexo I con fotografías– y 30 de mayo de 2023; esp. la primera).

Asimismo, señaló que “Respecto a si la empresa demandada cuenta con protocolo de seguridad, se le solicitó documentación respaldatoria al respecto al señor M. R., quien informó que no contaban con dicho procedimiento escrito en el local. En relación a la cartelería de prevención de accidentes en el lugar del hecho, durante la realización de la inspección visual se pudo verificar la inexistencia o falta de esta antes mencionada” (presentaciones digitales del 1 –junto con Anexo I con fotografías– y 30 de mayo de 2023; esp. la primera).

Finalmente, el idóneo indicó que “De la inspección visual realizada en el lugar del hecho, no se observó ningún tipo de cartelería que informe al cliente, que para la adquisición de chapas metálicas se debe esperar la asistencia por parte del personal del sector, como así tampoco cartelería que informe al cliente la prohibición de adquirir chapas metálicas bajo la modalidad de autoservicio” (presentaciones digitales del 1 –junto con Anexo I con fotografías– y 30 de mayo de 2023; esp. la segunda).

Cabe precisar que los dictámenes deben valorarse de conformidad con las reglas de la sana crítica y con sujeción a las normas de aplicación al caso. Éstas indican que, para apartarse de la pericia suficientemente fundada, es necesario oponer argumentos científicos que pongan en duda su eficacia probatoria. Las meras opiniones en contrario, sin esgrimir motivos valederos, son inhábiles para provocar el apartamiento de las conclusiones vertidas por quien es experto en un área de la ciencia o técnica (art. 477 del CPCC; esta Sala, causas 20586/2016, sent. del 21-II-2019; 33977/2013, sent. del 30-III-2019, entre muchas otras).

5. En suma, de la prueba reseñada se evidencia el carácter riesgoso de las chapas metálicas, expuestas por la demandada en el local y que tomó la actora. Ello pues, por las características propias de la cosa –sus bordes y puntas metálicas–, podría producir daños –como heridas, cortes o laceraciones– según indicó el perito, quien además lo señaló como probable. Estos objetos, conforme precisaron los señores Gordillo y Robledo –quienes puntualizaron la modalidad de autoservicio del local–, podían ser tomados por los mismos clientes, tal como ocurrió en este caso. Ello en tanto no existió –conforme se aprecia en las fotografías incorporadas en la demanda–, ni incluso al tiempo de la inspección –según fotografías del experto–, cartelería de seguridad que informe el riesgo que presenta su manipulación, ni tampoco que se brinden elementos de protección personal (guantes de seguridad) para sujetarlas.

Por consiguiente, si no se informa a los asistentes que se pone a disposición de los clientes la alternativa de esperar a que personal del establecimiento le traslade el material o se les advierta la posibilidad de los daños que pueden sufrir por su manipulación sin la protección adecuada, no traslada la responsabilidad de lo sucedido a la damnificada por no requerir ayuda.

Lo expuesto, desplaza el argumento de la accionada en cuanto que la actora no requirió asistencia del personal. No puede alegarse una conducta negligente de la reclamante cuando, en los hechos, actuó de conformidad con la modalidad de autoservicio con que el establecimiento comercializa sus productos y sin que existiera alguna indicación en cuanto al riesgo de la chapa y la necesidad de requerir algún elemento para sujetarlas o de asistencia del personal. Como expuso el testigo L., ante la manifestación de uno de los empleados del lugar sobre que los clientes las descargan y las colocan en su carro, así procedieron sin ser advertidos del riesgo ni recibir ayuda para llevarlas.

La circunstancia de que las chapas se encontraran al alcance de los clientes hubiera exigido por parte de la demandada algún mecanismo de prevención que impidiera un suceso como el que aconteció, teniendo en cuenta el riesgo que éstas presentan durante su manipulación manual, conforme sostuvo el perito. Como destacó este último, se podrían haber puesto a disposición de los clientes guantes de seguridad para manipularlas o, en su caso, establecer que la venta de esos productos en particular no se realizara bajo la modalidad de autoservicio.

Por lo tanto, la prueba rendida permite concluir que los daños se produjeron por la exposición de las referidas chapas en las góndolas del local para ser manipuladas directamente por los clientes y por la omisión en informarle a la damnificada el riesgo de cargar los productos mencionados sin la asistencia del personal del local (confr. arts. 4, 6, Ley 24.240 y art. 1100, CCCN).

En definitiva, la compañía demandada debe responder, en virtud de la responsabilidad objetiva que le cabe, en tanto incumplió su obligación de seguridad para con la actora –en su carácter de consumidora–, sin que se haya acreditado tampoco alguna eximente (arts. 5, 40, 53 párr. tercero, Ley 24.240; arts. 1729, 1731, 1734, 1757, 1758, CCCN).

Por consiguiente, propicio al Acuerdo confirmar lo decidido en la sentencia de grado (arts. 5, 40, 53 párr. tercero, Ley 24.240; arts. 1757, CCCN; art. 377, 386, CPCCN).

VI. [sic] La indemnización

a) Incapacidad psicofísica

1. La primer sentenciante fijó en favor de la actora la suma de $6.000.000 por este rubro.

La emplazada y la citada en garantía critican por elevadas las sumas dispuestas. En particular, la primera refiere que no se evaluaron las impugnaciones efectuadas contra el informe pericial médico.

Por su parte, la compañía aseguradora argumenta que las lesiones que sufrió no le impidieron continuar con su carrera de Maestro Mayor de Obras, conforme surgiría de la Escuela de Educación Técnica nº 6 de Quilmes.

A su vez, cita antecedentes de esta Alzada donde considera que se otorgaron sumas menores ante supuestos similares al de autos.

2. En el supuesto de lesiones, el daño patrimonial se configura cuando existe incapacidad o disminución de las aptitudes físicas o psíquicas que incide en las posibilidades laborales y en tanto genera una restricción de la potencialidad productiva, el que es indemnizado como daño emergente.

Es decir, probada la merma de esa aptitud para tener un trabajo, el daño ya existe, pues su anterior plena potencialidad se encuentra limitada en el porcentaje que la experticia indica, lo que trasluce un perjuicio ya sea para trabajar o buscar una nueva labor (esta Sala, causas nº 33.977/2013, sent. del 20-III-2019; 86.684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre otras).

3. De la prueba producida en esta causa, surge la copia de la historia clínica de la señora Z., remitida por el “Hospital Zonal General de Agudos Dr. Eduardo Wilde”, de la Municipalidad de Avellaneda, Provincia de Buenos Aires. Allí consta que la actora recibió atención, el día 2 de octubre del 2021, con motivo de “HERIDA PULGAR DER CON LESIÓN FLEXORA” (la mayúscula pertenece al original; fs. 124). El 4 de octubre de 2021 se le diagnosticó “Traumatismo del tendón y músculo flexor de otro(s) dedo(s) a nivel del antebrazo” (fs. 124).

Además, de dicha documentación se desprende que, el día 17 de octubre de 2021, se la intervino quirúrgicamente. Finalmente, el 7 de noviembre del mismo año, asistió al centro de salud mencionado por control y se consignó que la evolución era positiva (fs. 124).

Asimismo, en su oportunidad, la perito médica legista designada en autos, doctora F. R., luego de examinar a la reclamante y evaluar el resultado de los estudios complementarios, acompañó su informe pericial (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023).

Precisó que “la Sra. Z. J. G. sufrió herida cortante en mano derecha al manipular unas chapas en el local de Easy de Quilmes que quería comprar, el día 2 de octubre de 2021. Producto del corte, sufrió lesión del flexor del pulgar” (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023; esp. la primera).

Detalló que “se observó actitud en flexión del pulgar, irreductible a nivel de articulación interfalángica, cicatriz ligeramente hipocrómica, dirección vertical, de 10 cm de largo en cara interna, de cara palmar del pulgar derecho sin signos de flogosis. Se observó limitación funcional en articulaciones carpometacarpiana, metacarpofalángica e interfalángicas del pulgar derecho. Los estudios complementarios solicitados, RMN DE mano derecha, se observa presencia de líquido rodea los tendones flexores del primer dedo.” (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023; esp. la primera).

Con relación a la minusvalía psíquica, la idónea indicó que “La evaluación de la esfera psíquica fue efectuada por esta perito y complementada con el psicodiagnóstico realizado por la Licenciada G. O. Las técnicas utilizadas para el examen psicológico fueron: Entrevista semidirigida, Listado de síntomas breves. LSB-50, Inventario Millon de Estilos de Personalidad. MIPS, Z Test. No se administraron técnicas gráficas debido a la limitación de tareas de prensión, como es sostener el lápiz ya que su administración, en estas condiciones, distorsionaría los resultados” (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023; esp. la primera).

A ello agregó que “Sobre esa estructura no patológica se instaló de modo inesperado un proceso dañoso con características traumáticas que produjo una desestabilización de los recursos yoicos de la examinada. Se observa en la evaluada disminución de su autoestima, falta de confianza en sí misma, ansiedad, angustia, sentimientos de inseguridad, hipersensibilidad al rechazo y retraimiento que la limitan produciendo un deterioro en su capacidad de goce en las distintas esferas del quehacer vital” (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023; esp. la primera).

Concluyó que “Por lo expuesto, el accidente de autos, obviamente sujeto a probanzas, resulta idóneo para producir las lesiones sufridas y las secuelas halladas. Según Baremo del Fuero Civil Altube Rinaldi, las secuelas halladas corresponde incapacidad psicofísica parcial y permanente de 25% (lesión de flexor largo del pulgar, dominante 15% + RVAN GII 10%)” (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023; esp. la primera).

Por último, destacó que “La actora tiene dificultad para realizar actividades que involucren al pulgar (como agarrar lápiz) por la secuela hallada. No puede realizar dibujos con la misma precisión. La motricidad fina, en movimientos que dependan o involucren al dedo pulgar se encuentran comprometidos” (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023; esp. la segunda).

En lo relativo a la valoración que merecen los informes periciales, me remito a lo indicado en el acápite anterior (arts. 386, 477 CPCCN).

Es por lo expuesto que las observaciones efectuadas por la demandada al impugnar el informe de la perito médica (cuya falta de valoración traen como agravio) no resultan aptas para desvirtuar lo sostenido en él, en tanto la experta reviste de la imparcialidad requerida a un auxiliar de la justicia y sus afirmaciones se encuentran fundadas.

4. Sentado ello, en atención a que la accionante padece incapacidades múltiples –física y psíquica– de carácter permanente, para la obtención total del daño sufrido se calcula la mayor y sólo sobre el porcentaje de merma residual se continúa con las demás. En la especie, siendo la incapacidad física del 15% y la psíquica del 10%, la señora Z. padece una merma psicofísica total de 23,5%. Por lo tanto, el perjuicio físico es del 15% y el psicológico del 13,5% (arts. 386, 477, CPCC).

En síntesis, en vista a las secuelas psicofísicas descriptas en los dictámenes, las circunstancias particulares de la señora J. G. Z., como es el haber tenido 24 años al momento del evento, sus características personales –ser estudiante de la carrera de Maestro Mayor de Obras (conf. contestación de la Escuela Técnica Nº 6 de Quilmes, 3/5/2023)–, y en virtud de la prohibición emergente del principio de la reformatio in peius –en tanto no medió agravio de la accionante–, propongo al Acuerdo confirmar el monto fijado por el presente ítem (arts. 7, 1737 a 1740, 1746, CCCN; 165, 386, 477, CPCCN).

b) Daño moral

La señora jueza de la anterior instancia determinó por este perjuicio la cantidad de $ 3.500.000. La parte demandada objeta su procedencia y, en subsidio, solicita su reducción. Por su parte, la firma de seguros peticiona la aminoración de la partida.

Como sostuvo esta Sala, esta indemnización persigue la satisfacción del damnificado por el responsable a través de una prestación de índole patrimonial que se le impone a este último a favor de aquél, aunque no siempre el rol de tal reparación es estrictamente resarcitorio, sino que puede ser satisfactorio, como ocurre en el daño moral (esta Sala en “Denega, Mariana Lilia c/Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A. y otro s/daños y perjuicios”, nº 56940/2017, sent. del 29-V-2023; “Franco, Ángel c/Martínez, Pedro Marcial y otro s/daños y perjuicios”, nº 22201/2015, sent. del 28-XII-2022; entre otros).

Tal valoración debe efectuarse teniendo en cuenta la entidad del daño moral, en función de la gravedad del menoscabo (conf. Bueres, Ponencia presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil con la adhesión de los Dres. Banchio, Pizarro, Vallespinos, Zavala de González, entre otros).

En esa dirección se orienta la opinión prevaleciente en doctrina al propiciar la reparación integral, para algunos plena, de todo perjuicio provocado.

Debe decirse, asimismo, que, si bien es cierto que el daño moral, por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba, debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa por la índole espiritual y subjetiva del menoscabo.

En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional como idóneo, a fin de evidenciar el daño de ese orden. Los indicios o presunciones derivan de la acreditación por vía directa de un hecho hominis del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el Juzgador basada en la sana crítica (art. 163 del ritual).

Por lo tanto, es necesario probar indefectiblemente la existencia del suceso que origina el daño debiendo darse entre aquél y este último una relación de causalidad que conforme el curso normal y ordinario permite en virtud de esas presunciones judiciales evidenciar el perjuicio.

Asimismo, cabe resaltar que el monto indemnizatorio de las consecuencias no patrimoniales debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias del daño (art. 1741, CCCN). Sin embargo, ello no implica, necesariamente, la remisión a una prestación concreta, sino un parámetro de cuantificación para que el juez efectúe la dificultosa tarea de traducir en dinero la reparación de un menoscabo espiritual.

Por consiguiente, en vista a cómo ha incidido el siniestro en la vida de la actora, su edad al momento del evento, la alteración en su ánimo que le provocaron los padecimientos reseñados y que al formular su demanda sujetó su reclamo a la fórmula de lo que en más o en menos surja de la prueba a producirse, propongo al Acuerdo confirmar el monto fijado en la sentencia de grado (arts. 7, 1737 a 1741, CCCN; 165, 386, CPCCN).

VII. Intereses

La magistrada de grado dispuso el cálculo de los intereses, desde la fecha de producción del hecho, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Ello, con excepción de los correspondientes al tratamiento psicológico y kinésico, los que determinó debían computar desde la fecha de su decisorio.

Las emplazadas entienden que se debe aplicar un interés puro desde la fecha del ilícito, hasta el pronunciamiento de grado y, a partir de allí, la tasa activa mencionada.

En lo que refiere a la tasa, se aprecia que la doctrina del acuerdo plenario de los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos setenta S.A. s/daños y perjuicios” (del 20 de abril de 2009), dejó sin efecto la fijada en los plenarios “Vázquez, Claudia Angélica c/Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios” (del 2 de agosto de 1993) y en “Alaniz, Ramona Evelia y otro c/Transportes 123 SACI, interno 200 s/daños y perjuicios” (del 23 de marzo de 2004). Aquélla estableció como tasa de interés moratoria la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia.

Al respecto, cabe señalar que las afectaciones, en el caso de hechos ilícitos, se originan en el siniestro, por lo que la mora nace en ese momento –sin perjuicio de que la indemnización, todavía, no sea líquida–. El juez, al dictar sentencia, traduce esa deuda de valor originaria en una suma de dinero, pero ello no altera la circunstancia de que el daño se generó en el evento y, por ende, que es desde entonces que se debe la reparación. Tal mecanismo no implica una actualización, repotenciación o indexación de deuda –lo que no es posible actualmente, en acatamiento del derecho vigente–, si no, como se dijo, una cuantificación en dinero de una obligación de valor (cfr. autos “Brandan, Lidia Rosa c/Transporte Larrazábal C.I.S.A. s/daños y perjuicios”, nº 20.586/2016, sent. del 21-II-2019; “Carbonel, Rubén c/Toth, Matías Edmundo y otro s/daños y perjuicios”, nº 6353/2016, sent. del 1-II-2022; entre muchos otros).

Asimismo, se resalta que el plenario precitado tampoco distingue la solución según cuál sea la fecha de fijación de la cuenta indemnizatoria ni la naturaleza de la obligación, por lo que se impone su aplicación general.

Por otra parte, para que opere la excepción del plenario referido –es decir, la alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido–, debe coexistir un enriquecimiento de una parte, empobrecimiento de la otra y relación causal entre ambos. En adición, no debe mediar una justa causa que lo avale. La excepción debe ser alegada y probada por la parte a quien afecta; es que la facultad morigeradora de oficio sólo es válida cuando los intereses son producto de la autonomía de la voluntad de las partes y no en el supuesto previsto por el anterior artículo 622 Código Civil –vigente a la fecha del dictado del plenario referido–. Ello en virtud del principio dispositivo, la naturaleza patrimonial de la acción y las reglas de la carga probatoria (art. 377, CPCCN).

En cuanto a la fijación de intereses a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (1 de agosto de 2015), corresponde indicar que la solución es idéntica. Esto porque, en primer lugar, el artículo 768, inciso “c”, establece que, en defecto de las previsiones anteriores (acuerdo de partes o disposiciones de leyes especiales), la tasa de los intereses moratorios se determina según las reglamentaciones del Banco Central. Se resalta que tal entidad admite la tasa activa prevista en la doctrina plenaria “Samudio”.

Por consiguiente, propicio al Acuerdo confirmar lo resuelto en la instancia de grado sobre este punto.

VIII. Por las consideraciones expuestas, en caso de resultar compartido este voto por mi colega de Sala, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que ha sido materia de recurso y agravio; 2) Imponer las costas de Alzada a las legitimadas pasivas, en su carácter de esencialmente vencidas (art. 68 CPCCN); 3) Firme, pasen los autos a despacho a fin de tratar lo relativo a los honorarios.

La señora Jueza Dra. Lorena Fernanda Maggio, por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que ha sido materia de recurso y agravio; 2) Imponer las costas de Alzada a las legitimadas pasivas, en su carácter de esencialmente vencidas (art. 68 CPCCN); 3) Firme, pasen los autos a despacho a fin de tratar lo relativo a los honorarios.

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1º de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por los arts. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido. Notifíquese por Secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado.

Se deja constancia de que la Vocalía nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Lorena F. Maggio.

U., P. Y. c. D. A. S.A. s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 23 días del mes agosto del año dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Guillermo Dante González Zurro y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en el expediente nº 47.885/2021, “U., P. Y. c/ D. A. S.A. s/ daños y perjuicios”, el Dr. González Zurro dijo:

1. Sumario

P. Y. U. y J. G., por sí y en representación de sus hijas menores de edad, Z. y N. G. U., reclamaron los daños a raíz de un accidente sufrido por la menor Z. dentro de un supermercado de la demandada.

Según contaron en la demanda, el 10/1/2021 a las 14:00 aproximadamente, P. Y. U. se encontraba, junto a sus dos hijas, efectuando compras en el supermercado D. ubicado en Vélez Sarsfield 4864 de Munro, partido de Vicente López, provincia de Buenos Aires. En dichas circunstancias, Z. tropezó con una barra de acero con punta sobresaliente en el sector de los congelados, por lo que comenzó a emanar abundante sangre en la cara anterior de la pierna izquierda. Al ver lo que estaba ocurriendo, su hermana N. perdió el conocimiento y cayó contra el piso.

Refirieron que personal de seguridad de la demandada requirió una ambulancia del SAME, que trasladó a las víctimas al Hospital de Vicente López, donde quedaron en observación, y se practicaron los estudios y curaciones de rigor.

D. Argentina S.A. negó los hechos relatados en la demanda, así como su responsabilidad y los daños alegados. Pidió la citación en garantía de Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. (en adelante “Zurich”).

Zurich admitió asegurar a la demandada a la fecha del hecho por el cual se reclama, con un límite de EUR 5.000.000 y una franquicia a cargo del asegurado de EUR 35.000.

Al igual que se asegurada, negó los hechos relatados en la demanda, e indicó que no cuenta con denuncia de siniestro alguna.

Intervino la Defensoría de Menores.

La sentencia del 1/2/2024 hizo lugar a la demanda promovida por P. Y. U. y J. G., por sí y en representación de su hija menor de edad Z. G. U., y rechazó la promovida en representación de N. G. U. Así, condenó a D. Argentina S.A. a pagar la suma de $750.000 a Z. G. U., $5.000 a P. Y. U. y $5.000 a J. G., más intereses y costas. A su vez, extendió la condena a Zurich en la medida del seguro, con los alcances expuestos en los considerandos pertinentes.

Este pronunciamiento fue apelado por todos los intervinientes.

La actora se agravió acerca de lo decidido en la sentencia en torno a la incapacidad física, el daño estético, el daño moral, los gastos médicos, la franquicia del seguro y los intereses. Pidió, a su vez, la aplicación del daño punitivo. Estos agravios fueron replicados por la citada en garantía.

La demandada cuestionó que se haya tenido por acreditado el hecho y su responsabilidad. Criticó también el reconocimiento y el monto fijado por daño moral.

La citada en garantía también cuestionó que se haya tenido por acreditado el hecho, así como la responsabilidad de la demandada. Se agravió, a su vez, de las costas, del monto de los gastos médicos, de la procedencia y monto del daño moral y de los intereses.

La actora contestó los agravios de la demandada y de la citada en garantía.

La Defensora de Menores adhirió a los agravios de la actora y amplió sus fundamentos.

2. Existencia del hecho. Responsabilidad

2.1. El sentenciante encuadró la cuestión en una relación de consumo, por lo que aplicó la ley 24240 de Defensa del Consumidor (LDC) y el art. 42 de la Constitución Nacional (CN). Indicó que existe en cabeza de la demandada una obligación de seguridad, de carácter objetivo, consistente en que el consumidor debe permanecer indemne, quedando en cabeza del proveedor, en caso de existir daño, la acreditación de la eximente que invoque.

Analizó la prueba producida en la causa.

Indicó que, más allá de la amistad que tiene la testigo R. U. con la coactora, no encontró en la declaración contradicciones ni elementos que lo hagan dudar de la veracidad de sus dichos.

Señaló que de las fotografías aportadas por la actora resulta el elemento metálico sobresaliente con el que se indica que se lastimó la menor Z. Aclaró que estas fotografías resultan aptas para presumir e ilustrar el elemento con el que se habría producido el daño. Entendió que se trata de instrumentos particulares, no firmados, cuyo valor probatorio debe ser valorado por el juez en cada caso, teniendo en cuenta, entre otras cosas, las pautas que prevé actualmente el art. 319 del CCCN.

Agregó que la respuesta brindada por la Municipalidad de Vicente López, de la que resulta la atención médica por guardia pediátrica de Z., en la fecha del hecho y por haber padecido una herida cortante, conforma un elemento corroborante.

Por último, valoró las constancias de la causa penal.

Concluyó que todos estos medios de prueba en conjunto llevan a tener por acreditado el hecho dañoso alegado en el escrito de inicio, e indicó que la demandada y citada en garantía no alegaron ni acreditaron la existencia de caso fortuito o fuerza mayor que pudiera obstar la responsabilidad atribuida. Por tales motivos, hizo lugar a la demanda.

2.2. La demandada se agravió de que el juez haya tenido por acreditado el hecho por la sola declaración testimonial de R. y la informativa a la Municipalidad de Vicente López.

Cuestionó que a la declaración de R. le comprenden las generales de la ley por ser amiga de U. desde hace más de 20 años, que carece de la necesaria objetividad que tal medio de prueba requiere, y que necesariamente está teñida de subjetividad. Criticó que el juez indicara que no encuentra contradicciones en su declaración, cuando sí las hay.

En cuanto a la informativa dirigida a la Municipalidad de Vicente López, argumentó que el hecho de que haya sido asistida ese día no acredita que tal circunstancia sea consecuencia del siniestro denunciado como ocurrido en las instalaciones de la demandada.

Sostuvo que la actora no logró acreditar a ciencia cierta que el siniestro ocurrió, ni la relación causal con los daños invocados.

La citada en garantía se agravió en similares términos. Al igual que la demandada, sostuvo que la actora no probó los hechos alegados ni que las secuelas incapacitantes que posee la menor guarden relación causal.

Criticó la valoración que de la declaración testimonial de R. hizo el juez. Señaló una serie de contradicciones, coincidentes con las invocadas por su asegurada.

En cuanto a las fotografías valoradas por el sentenciante, indicó que no acreditan que el supermercado que allí se ve sea de propiedad de D. Argentina S.A. ni permite acreditar la supuesta caída, y mucho menos las lesiones que dijo haber padecido la menor.

En cuanto a la causa penal, sostuvo que tampoco demuestra la ocurrencia del siniestro, puesto que la denuncia policial es una declaración unilateral que debe ser analizada de manera rigurosa y en conjunto con prueba que acredite fehacientemente los hechos alegados.

Afirmó que la actora no acreditó de ninguna manera haberse encontrado en el supermercado asegurado, ni acompañó ningún ticket que dé cuenta de su asistencia al establecimiento. Tampoco consta registro en el libro de quejas, ni se ha ofrecido prueba en este sentido.

2.3. En primer lugar es necesario afirmar que, si bien pareciera que la demandada está en desacuerdo con el encuadre normativo aplicado por el juez de grado, no alude expresamente a este tema, sino que simplemente menciona que sus agravios no implican reconocer que se encuentre alcanzada por un régimen de responsabilidad objetiva. Así, no critica concretamente el régimen legal aplicado, ni enuncia cuál sería, a su criterio, el correcto.

2.4. Dicho esto, cabe recordar que cuando los hechos se encuentran desconocidos, incumbe a la actora probar los extremos en los que fundó su petición (art. 377 CPCCN)(1). Es que los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. No debe perderse de vista que las consecuencias de su omisión recién aparecen en la formación lógica de la sentencia ante la ausencia de prueba de un hecho fundante. Únicamente entonces se debe acudir a los principios sobre la carga de la prueba, al verse el juzgador en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido(2).

A partir de esta premisa, coincido con el encuadre normativo formulado por el juez. Es que al encontrarnos ante una relación de consumo, resultan de aplicación los arts. 42 de la CN y 5 y concordantes de la LDC, que consagran el derecho a la seguridad de los consumidores y usuarios. De manera pues que estamos en presencia de una obligación de resultado, de naturaleza objetiva.

Dado que la demandada y su aseguradora desconocieron el hecho, la distribución probatoria que corresponde es la siguiente:

a) actora:

– La relación de consumo.

– El daño.

– Que la lesión invocada tuvo lugar durante la ejecución de dicha relación.

b) demandada:

– la prueba de causa ajena(3).

2.5. Como vimos, el juez de grado tuvo por acreditados los presupuestos que estaban a cargo de la actora, cuestión que fue criticada por la demandada y su aseguradora.

Comenzaré por darle razón a las quejosas en cuanto a que existen una serie de contradicciones entre lo declarado por la testigo R. y lo que se denunció en el escrito de inicio. Sin embargo, no advierto que tales discordancias lleven inevitablemente a la desestimación de esta prueba.

Me explico.

La confusión acerca de cuál fue la pierna lesionada en la menor Z. (la testigo indicó que se lastimó la derecha, cuando de la demanda surge que fue la pierna izquierda) no es grave ni da la pauta de que la testigo sea mendaz. Por el contrario, es un detalle menor que puede ser fácilmente olvidado, máxime cuando transcurrieron casi dos años desde el hecho hasta su declaración y que las lesiones –como veremos luego– no fueron de gravedad.

Respecto a que la testigo dijo haber trasladado ella misma en su vehículo particular a las menores y a su madre hasta el Hospital de Vicente López, cuando de la demanda surge que habrían sido trasladadas por una ambulancia del SAME, interpreto que existió un error al momento de redactar la demanda. Es que, más allá de que durante el proceso la actora aclaró que como la ambulancia demoró en llegar, y dado la urgencia del caso, la testigo llevó a las víctimas al hospital (ver aquí), lo cierto es que el mismo día en que habría ocurrido el hecho por el cual reclama, unas horas más tarde, Urrea efectuó la denuncia policial, en la cual indicó: “[…] que un repositor del supermercado de nombre Enzo dio aviso al SAME, quienes llegaron luego de 10 minutos, la revisaron, luego la dicente se dirigió al Hospital de Vicente López […]” (ver causa penal aquí, p. 11). Esta primera declaración, cercana en el tiempo al hecho, resulta relevante, y coincide con lo declarado por la testigo, que dijo que hubo intervención de ambulancia, pero que ella las llevó en su auto hasta el hospital porque era más rápido.

Por lo demás, la circunstancia de que la testigo sea amiga de la codemandante Urrea no invalida, por sí sola, su declaración. Y si bien por ser testigo única sus dichos deben valorarse con mayor severidad y rigor crítico, tratándose de desentrañar el mérito o la inconsistencia de la declaración mediante su confrontación con las demás circunstancias de la causa, que corroboren o disminuyan su fuerza convictiva(4), lo cierto es que la declaración impresiona creíble. En este sentido, la coherencia del relato permite inferir que ha contado lo que efectivamente percibió por sus sentidos y que su enfoque es objetivo y desinteresado. Sus dichos lucen sinceros y coinciden con el relato del accidente efectuado por la demandante en la denuncia policial realizada el mismo día del hecho.

Considero, entonces, que cabe otorgarle a esta declaración testimonial pleno valor convictivo (conf. arts. 386 y 456 CPCCN)(5), por no existir elemento alguno que me permita dudar de sus dichos, los que se presentan contextualizados, coherentes y corroborados por otros medios como ser la denuncia policial mencionada y la respuesta de la Municipalidad de Vicente López.

En efecto, surge de tal información que Z. G. U. fue asistida el 10/1/2021 por herida cortante en pierna izquierda secundaria a caída de su propia altura en el “supermercado” provocando la lesión una “lata” (ver aquí).

Cabe tener presente, además, que el art 53 de la LDC impone al proveedor o, en definitiva, al llamado a responder, un deber específico de colaboración que es, naturalmente, emanación del principio protectorio aplicado a las demandas promovidas por consumidores o usuarios, toda vez que, por la dinámica propia de este tipo de causas, será el proveedor quien tenga en su poder gran parte de los elementos que permiten definir la solución en esta clase de litigios. De modo que si el proveedor no aporta las pruebas que obran en su poder, estará infringiendo su deber de colaboración, conducta que, obviamente, será tenida en cuenta como elemento corroborante en los términos del art. 163 inc. 5º del CPCCN(6). La falta de colaboración cobra especial relevancia si se observa que, a pesar de haber contado desde el inicio con los datos del día, lugar y horario del accidente, la empresa demandada no proporcionó ningún tipo de información acerca de sus propios registros de incidentes, accidentes, o novedades. Sin duda, para esta última hubiera sido sencillo demostrar que en el libro correspondiente no se asentó ningún siniestro el día y hora que menciona la actora(7).

Todos estos elementos permiten tener por probados los presupuestos que estaban en cabeza de la parte demandante, es decir, la relación de consumo, el daño sufrido, y que el mismo se produjo durante esa relación.

Respecto a los agravios que sostienen que no se probó la relación causal, cabe recordar que si bien en principio, la carga de la prueba de dicho extremo corresponde a quien la alega (art. 377 CPCCN arriba ya citado), se exceptúa el mismo cuando la ley la impute o la presuma. Al tratarse en el caso de un supuesto de responsabilidad objetiva, cabe presumir que el daño le es atribuible al demandado, salvo que pruebe la intervención de una causa ajena (arts. 5 y 10 bis LDC). Es decir, se invierte la carga probatoria: el actor no necesita demostrar con exactitud que el daño ha sido causado por el hecho imputado al demandado, sino que es este quien tiene que acreditar, para eximirse de responsabilidad, que el daño ha sido causado por la propia víctima, por un tercero por quien no deba responder o por un caso fortuito ajeno(8).

Los argumentos expuestos me conducen a tener por demostrado el incumplimiento de la obligación de seguridad que pesaba sobre la demandada y por no acreditada eximente de responsabilidad alguna, la que, por otro lado, no fue invocada.

Propongo al Acuerdo, por tanto, confirmar la responsabilidad decidida en la sentencia.

3. Franquicia

Al contestar la citación en garantía, Zurich denunció un límite de cobertura de EUR 5.000.000 y una franquicia a cargo del asegurado de EUR 35.000, que fue corroborada por el informe pericial contable.

Como señaló el juez de grado, la demandante planteó la inconstitucionalidad del límite de cobertura y de la franquicia con fundamento en que afecta el derecho alimentario de las menores víctimas del hecho.

El sentenciante desestimó tal planteo con sólidos argumentos, lo que generó agravios en la demandante y en la Defensora de Menores.

Sin embargo, las apelantes pretenden, en este punto, introducir un planteo que no fue oportunamente planteado al juez de primera instancia, que es el de la inoponibilidad de la franquicia invocada por la aseguradora. No puede soslayarse que al contestar el traslado de la primera presentación de la citada en garantía en la cual denunció la franquicia, la actora se limitó a plantear la inconstitucionalidad del límite de cobertura y de la franquicia, y nada dijo acerca de su oponibilidad. Tampoco lo hizo la Defensoría de Menores. No obstante, el juez analizó la cuestión de la inoponibilidad para el caso de interpretarse que la parte actora en realidad quiso efectuar tal planteo, y lo desestimó remitiéndose a los argumentos vertidos por el Fiscal. Nada de esto mencionan las apelantes en sus agravios, quienes hacen referencia al plenario “Obarrio”, claramente inaplicable al caso en estudio, por no configurarse aquí el caso de una franquicia obligatoria impuesta por la ley, sino pactada libremente por las partes tanto en lo que hace a su existencia cuanto en su monto, cuestión también debidamente analizada por mi colega de grado y no rebatida en los agravios.

Es por lo expuesto que propondré la deserción de los agravios sobre este punto (conf. art. 265 CPCCN).

4. Costas de la aseguradora

Zurich criticó que el sentenciante diera a entender que la aseguradora deberá afrontar las costas del proceso.

Veamos.

El sentenciante fundó este aspecto en que cuando la citada en garantía se opone al progreso de la acción promovida (lo que, en el caso, planteó en subsidio), debe responder por los accesorios del capital que integran el monto de la prestación debida, ya que si esos importes son adeudados por la mora del obligado al pago, es decir, el asegurado, dicha mora debe incidir también sobre el patrimonio de la compañía aseguradora, al haber optado ésta por la prosecución del litigio, porque si la compañía aseguradora citada al proceso ha optado por controvertir los derechos esgrimidos por el actor, debe –en caso de resultar vencida– afrontar íntegramente la condena accesoria.

Luego, resolvió el tema de la franquicia como señalé en el punto anterior, e indicó: “corresponde hacer extensiva la responsabilidad de las consecuencias dañosas del hecho a Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. en la medida del seguro, en los términos del artículo 118 de la ley 17418, sin perjuicio de lo relativo a las costas, por lo ya dicho y como se aclarará en el considerando pertinente”.

Y en el considerando referido a las costas dispuso que “las costas de este proceso, en la medida de la condena, quedarán en su totalidad a cargo de la demandada vencida, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCCN) y de la citada en garantía, de conformidad con lo establecido en los artículos 109, 110, 111 y cdtes. de la ley 17418 y por las razones ya expuestas en el considerando tercero”.

Zurich se agravió al sostener que al haberse rechazado el planteo de la actora en relación al límite de cobertura y la franquicia, y toda vez que la franquicia es oponible a terceros, el capital y sus accesorios debidos, así como las costas procesales, deben ser afrontados por el asegurado.

Con lo cual, si el capital no excede la franquicia de EUR 35.000, las costas procesales y los intereses debidos siguen la misma suerte que el capital, y deberán ser asumidos por el asegurado demandado. La compañía debe afrontar las costas, intereses y gastos causídicos en proporción al aporte de capital a su cargo. Es decir, si el capital queda comprendido dentro de la franquicia, el aporte a cargo del asegurador es cero, no debiendo entonces abonar costas procesales.

Pues bien. Aunque comparto con la recurrente que, a partir de los importes en juego en concepto de franquicia y de límite de cobertura, no fue del todo correcta la expresión del juez acerca de que la recurrente debía afrontar la totalidad de la condena accesoria, lo cierto es que el sentenciante también circunscribió la condena a la citada Zurich “en la medida del seguro en los términos del artículo 118 de la ley 17.418”. Es que, al haber quedado firme lo referido al límite de cobertura y de la franquicia a cargo del asegurado –tal como vimos en el punto anterior–, y toda vez que ambas superan ampliamente el monto por el que finalmente prospera la demanda, es claro que la aseguradora no se podría encontrar alcanzada por la obligación de pagar las costas de la condena. No advierto tampoco que la actitud asumida por la aseguradora justifique la decisión del juez, por cuanto, atento a los montos denunciados y corroborados por la pericial contable, no puede efectuársele reproche, dado que no se configuró, en la especie, la excepción a la que alude el art. 111, tercera parte de la ley de seguros, esto es, una negativa manifiestamente injustificada del asegurador de cubrir el siniestro(9).

Dicho esto, como en definitiva en la parte resolutiva del fallo la condena fue limitada a la medida del seguro, no encuentro agravio actual que justifique su revocación, con la aclaración de que los fundamentos dados por el juez en el considerando pertinente no son aplicables al caso.

Por lo que propongo al Acuerdo, con este alcance, confirmar lo decidido en la sentencia en cuanto a la extensión de la condena en costas a Zurich en la medida del seguro (art. 118 LS).

5. Partidas indemnizatorias

5.1. Incapacidad psicofísica y daño estético

En consonancia con el art. 1737 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), las lesiones a la integridad psicofísica, a la estética y a la vida en relación pueden generar, según la índole de los intereses afectados y de las proyecciones de sus consecuencias:

a) daño patrimonial,

b) no patrimonial,

c) ambos(10).

El daño psíquico debe ser valorado junto con la incapacidad física porque los porcentajes incapacitantes padecidos por el damnificado repercuten en forma unitaria. Esto aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos (arts. 1738 y 1746 CCCN).

En rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales, o por la necesidad de que un tercero le ayude con las demás actividades no remunerativas pero económicamente valorables.

De acuerdo con el art. 1746 citado, la incapacidad permanente es objeto de indemnización aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada, esto es, al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad psicofísica tiene en sí misma un valor indemnizable(11). Y aunque este último criterio pueda ser cuestionado por autorizada doctrina, se coincide en que la integridad personal posee, cuanto menos, ese valor económico a título mediato, como medio de alcanzar ventajas(12).

En cuanto a la lesión estética, no representa un rubro que, en principio, deba ser considerado como independiente(13). En realidad, la lesión estética provoca intrínsecamente daño a un bien extrapatrimonial: la integridad corporal. Esa lesión provocará siempre un agravio moral aunque pueda o no provocar un daño patrimonial. Si lo provoca, se tratará de un daño patrimonial indirecto, pues aunque la lesión estética afecta directamente el bien extrapatrimonial de la integridad física de la víctima, indirectamente se traduce en perjuicios o pérdidas patrimoniales que pueden ser tanto daños emergentes (ej., gastos realizados para solventar la curación de las lesiones) o lucro cesante (ej., pérdida de una fuente de trabajo o de ingresos)(14).

El juez de grado desestimó el reclamo formulado por incapacidad física para ambas menores, por daño psíquico para los cuatro reclamantes, y por daño estético para Z.

Así, respecto de N. G. U. indicó que resulta claro que no padeció incapacidad de origen físico alguna a raíz del hecho, conforme surge del examen pericial y la aclaración del perito con posterioridad.

En cuanto a la incapacidad de origen psíquico, señaló que del informe pericial resulta que ni P. Y. U. ni Z. G. U. padecen grado alguno de incapacidad de esta clase. Y en lo que hace a los restantes coactores, ni siquiera fueron examinados por la experta psicóloga ni se produjo otra prueba al respecto, con lo cual no probaron lo alegado, pese a la carga que pesaba sobre ellos.

Finalmente, en lo que hace a Z. G. U., indicó que surge del informe pericial médico que presenta una cicatriz de 2,5 cm de longitud por 0,5 cm de ancho, atrófica, hipocrómica, ubicada a nivel del tercio medio de la cara anterolateral de la pierna izquierda, lo que –a criterio del experto– se traduce en una incapacidad física parcial y permanente del 5%. Agregó que el experto aclaró que la cicatriz es la única secuela física que tiene, y que la ha merituado en función del daño estético que provoca, dado que no genera otro tipo de alteración o afección estructural más que la simplemente estética. Dijo el juez que no advierte que, dadas las condiciones personales de la referida coactora, la lesión estética que presenta pueda encuadrar dentro de algunas de las situaciones de excepción en las que las cicatrices provoquen una merma en sus posibilidades para obtener ingresos, ni tampoco se ha alegado o acreditado respecto de tales u otras situaciones de excepción análogas, por lo que no comparte con el perito en cuanto a que constituye una incapacidad sobreviniente. No obstante, aclaró que es indudable que la cicatriz provoca un sufrimiento que debe ser resarcido y que será tomado en cuenta a la hora de fijar el daño moral.

La actora se agravió y pidió que se fije un monto por incapacidad a favor de Z., en el cual se valore el factor estético.

La Defensora de Menores adhirió a los agravios de la actora, y pidió que se eleve la suma fijada en tal concepto.

El art. 265 del CPCCN exige que la expresión de agravios contenga una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. Lo concreto se refiere a precisar, indicar, determinar, cuál es el agravio. Debe definir así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificar con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebran la decisión, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se califica de erróneo el pronunciamiento(15).

No advierto cumplido tal requisito ni en la expresión de agravios de la actora, ni en la de la Defensora de Menores.

Así, frente al claro y completo análisis formulado por el juez de grado, la demandante se limita a disentir con la solución adoptada, pero sin criticar o entrar a analizar el razonamiento expuesto en la sentencia. Mencionó, además, que las secuelas referidas se han seguido agravando con el paso del tiempo, lo que no se encuentra en modo alguno probado. También indicó que el accidente destrozó su aptitud física e intelectual, llevándola a la angustia y postración. Que las lesiones han afectado seriamente la esfera corporal, le impiden desenvolverse socialmente, experimentando modificación en su carácter, y por ende con una lógica incidencia en el aspecto moral y psíquico.

Sin embargo, como indicó el juez y se desprende de las pericias realizadas, afortunadamente la única secuela que le quedó a Z. del hecho es la cicatriz descripta por el perito médico, que en nada afecta a la funcionalidad. Por lo que las graves consecuencias descriptas en los agravios no encuentran respaldo probatorio alguno.

En cuanto al factor estético, coincido con el juzgador en cuanto a que, al no generar ningún tipo de incapacidad funcional, las repercusiones de la cicatriz deben ser valoradas dentro del daño moral, cuestión que tampoco fue rebatida por la quejosa.

Postulo, así, la deserción de los agravios de la actora en este punto.

Igual solución propongo para los agravios de la Defensora de Menores, quien incluso pidió la elevación de la suma fijada en tal concepto, cuando ninguna suma fue establecida por haberse desestimado el presente ítem.

5.2. Daño moral

El daño moral es una lesión a intereses extrapatrimoniales tutelados por la ley. Lo difícil de su valoración no significa que el dolor y las aflicciones sean insusceptibles de apreciación económica. En tal caso, la indemnización monetaria cumple una función reparadora o de satisfacción, que encuentra ahora fundamento legal en el art. 1741 del CCCN: El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etcétera, que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales”(16).

Como la reparación del daño moral no se hace en abstracto, sino en cada caso concreto, es justo que esté en relación con la magnitud del perjuicio, del dolor o la afección involucrada.

El juez de grado admitió el reclamo por este ítem sólo con relación a Z. G. U. por la suma de $750.000, y lo desestimó respecto del resto de los coactores.

Así, indicó que no cabe duda de que Z., por la lesión que derivó en una cicatriz o lesión estética, sufrió una afección espiritual. Sin embargo, los restantes coactores no sufrieron daño material alguno en sus personas, por lo que solo puede considerárselos damnificados indirectos en orden a la relación de parentesco que guardan con la víctima del hecho (progenitores y hermana). En virtud de esto, y por lo normado por el art. 1741 del CCCN, al no darse el caso de muerte o gran discapacidad de la víctima, el sentenciante sostuvo que no cuentan con legitimación activa para efectuar el presente reclamo. Agregó que no presentan daños en su persona que lleven a presumir daño moral.

Los demandantes se agraviaron del monto reconocido a Z. por considerarlo exiguo.

Asimismo, sostuvieron que en virtud de la situación vivida en el momento del impacto por los padres de la menor y su otra hija presente en el siniestro, que también debió ser atendida en el nosocomio por su descompensación, corresponde la fijación a su favor de una partida indemnizatoria en virtud de los padecimientos experimentados.

Agregaron que N. G. U. padece una grave incidencia en su espíritu, registró en forma vívida el siniestro y evidencia alteraciones de carácter permanente; y que los progenitores deben convivir tanto con los padecimientos físicos como espirituales de ambas menores, sufren las consecuencias del cambio de carácter de estas, y deben ocuparse de gestionar las nuevas atenciones médicas a las cuales deberán someterse ambas hijas.

La Defensora de Menores también criticó el monto reconocido a Z. por considerarlo reducido, y pidió que se fije una suma a favor de N.

D. Argentina S.A. se agravió tanto del reconocimiento de esta partida, como de su monto, al que consideró elevado.

Zurich, finalmente, criticó la procedencia y el monto fijado. Sostuvo que el juez falló extra petita, al establecer una suma superior a la reclamada. Agregó que no especificó cuáles son las valoraciones que lo inducen a determinar que la menor Z. ha sufrido daño moral.

Pues bien. En primer lugar, los agravios de la demandante y de la Defensora de Menores tendientes a que se reconozca esta partida a favor de los padres y de la menor Nicole no cumplen con los requisitos establecidos por el art. 265 del CPCCN. Así, ninguna atacó lo dicho por el juez en cuanto a que no tienen legitimación activa para efectuar este reclamo. Solo se limitaron a señalar consecuencias disvaliosas que en modo alguno se encuentran probadas. Si bien la testigo refirió que N. habría sufrido un desmayo, lo cierto es que, al contrario de lo afirmado por la actora, no hay constancia de que esta menor haya sido asistida en el Hospital de Vicente López o en algún otro por dicho motivo. Tampoco se encuentra demostrado padecimiento físico o espiritual de las menores en la magnitud invocada, ni que los padres deban encargarse de gestionar nuevas atenciones médicas para sus hijas. Como apunté y surge de las pruebas producidas, afortunadamente el hecho derivó únicamente en una sutura de tres puntos en la pierna izquierda de Z., que dejó la cicatriz descripta por el experto, y que no genera incapacidad funcional alguna. No hay prueba que acredite las graves consecuencias y padecimientos alegados por las quejosas. Por lo que propongo al Acuerdo declarar desierto este punto de los agravios.

En cuanto al monto reconocido a favor de Z. G. U., coincido con el juez de grado en que la lesión sufrida, por la cual requirió ser asistida, suturada, y que dejó la cicatriz descripta por el experto médico, tuvo aptitud para generarle este tipo de daño. Por lo que propongo desestimar los agravios de la demandada y de la citada en garantía referidos a la procedencia de esta partida.

Respecto a la cuantía, a fin de su evaluación tengo en cuenta las características del hecho, las lesiones y molestias sufridas, la cicatriz resultante, y las condiciones personales de la víctima, quien contaba tan solo con 5 años al momento del hecho.

Sobre estas bases, encuentro elevada la suma fijada en la sentencia, por lo que propongo al Acuerdo reducirla a $500.000. Si bien esta suma es mayor a la reclamada por daño moral en la demanda, cabe señalar que dicho monto fue pedido a valores de otro momento diferente a los de la fecha de la sentencia, y no incluía el reclamo por lesión estética, que fue reclamado separadamente.

5.3. Gastos médicos y de farmacia

La suma de $5.000 reconocida en la sentencia a favor de cada uno de los progenitores fue apelada por baja por la actora y por la Defensora de Menores, y por alta por la citada en garantía.

La actora sostuvo que la suma reconocida resulta exigua a tenor de las graves lesiones sufridas por la menor, las sucesivas atenciones médicas a la cual deberá someterse y sus secuelas posteriores.

La Defensora de Menores fundamentó su agravio con similares fundamentos.

Zurich, por su parte, se agravió por considerar elevada la suma admitida, pues más allá de las lesiones padecidas, no se acreditó en modo alguna tal erogación. Resaltó que la actora fue asistida por el Hospital Municipal de Vicente López, por lo que se entiende que las prestaciones recibidas fueron gratuitas.

De acuerdo al art. 1746 del CCCN se presumen los gastos médicos y farmacéuticos que resultan razonables en función de la índole de las lesiones. A su vez, también se admiten dichos gastos aun cuando la asistencia se brinde por intermedio de obras sociales o empresas de medicina prepagas, porque de ordinarios los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por esos servicios(17).

Ahora bien. Atento a la única información de asistencia médica obrante en la causa, remitida por el Hospital Municipal de Vicente López, de donde se desprende que Z. fue asistida el día del hecho, que se le realizó sutura, que se le recetó ibuprofeno y cefalexina, y que debía controlarse en diez días, encuentro reducida la suma establecida en la sentencia para los valores vigentes a dicho momento. Por lo que, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del CPCCN, propongo al Acuerdo elevar a $10.000 el monto establecido para cada uno de los peticionantes (Paola Yamila Urrea y Jonás González).

5.4. Daño punitivo

En sus agravios, la actora sostuvo que corresponde la aplicación del daño punitivo que tiene su fundamento en el art. 52 bis de la LDC. Sin embargo, este ítem no fue reclamado en el escrito de inicio.

Se sabe que, de acuerdo con la limitación impuesta por el art. 277 del CPCCN, el tribunal no puede fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia, porque el principio de congruencia que limitó la sentencia de primera instancia limitará del mismo modo la segunda. Queda así vedado a la Cámara de Apelaciones tratar argumentos no introducidos en los escritos de demanda, contestación y reconvención, en su caso(18). Esta solución es coherente con la naturaleza jurídica de la apelación, que no configura un nuevo juicio en el que puedan admitirse planteos diversos a los que originalmente fueran debatidos en la instancia anterior. Además, puede implicar lesión al derecho constitucional de defensa en juicio(19).

Por lo que propongo desestimar lo pedido dentro del presente punto de agravio.

6. Intereses

La sentencia dispuso la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago.

La actora se agravió al sostener que la sola tasa activa no compensa el componente inflacionario que licua la indemnización, por lo que pidió que se incremente en el doble la tasa activa.

La Defensora de Menores se agravió y solicitó en idénticos términos la aplicación de la doble tasa activa.

Zurich se agravió al argumentar que en caso de aplicar la tasa activa nos encontraríamos frente a un caso de enriquecimiento sin causa, por lo que pidió la aplicación de un interés del 6% anual, que es la que constituye la consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento de la obligación.

Pues bien. No se aprecian fundamentos legales para incrementar la tasa dispuesta en la sentencia, pues produciría una seria distorsión del resarcimiento, cuya cuantificación no puede dejar de considerarse en el resultado global de la indemnización(20), en especial a partir del reciente fallo de la CSJN en “García c. UGOFE”(21). Lo que no es obstáculo para que, eventualmente, fuera procedente la capitalización de intereses en caso de mora en el pago de la condena, de conformidad con lo dispuesto por el art. 770 inc. c) del CCCN(22).

En igual sentido, no encuentro razones para reducir la tasa de interés, como pretende Zurich. En efecto, conforme al criterio adoptado en “Lencinas, Ramona Celina y otro c/ Crucero del Norte SRL s/ daños y perjuicios”(23), a cuyos fundamentos me remito, esta Sala aplica la tasa activa desde el momento del hecho y hasta su efectivo pago sin perjuicio de que los montos hayan sido fijados a valores históricos o actuales, cuestión que igualmente se considera en la evaluación de las partidas para obtener un resultado global de la indemnización que cumpla con el principio de la reparación plena (arg. art. 1740 CCCN).

Propongo, pues, desestimar estos agravios y confirmar el pronunciamiento apelado en este aspecto.

7. Síntesis

Por los argumentos expuestos, propongo al Acuerdo:

1. Reducir a $500.000 el monto por daño moral a favor de Z. G. U.

2. Elevar la suma por gastos médicos y de farmacia a favor de P. Y. U. y de J. G. a $10.000 para cada uno.

3. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decidió y fuera materia de agravio, con la aclaración efectuada respecto del alcance de la condena en costas de Zurich.

4. Disponer que la suma correspondiente a la menor deberá ser depositada en una cuenta que al efecto deberá abrirse, a nombre de estos autos y a la orden del juzgado.

5. Costas de segunda instancia a la demandada y citada en garantía, sustancialmente vencidas (art. 68 CPCCN).

La Dra. María Isabel Benavente adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia de que la Vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el Tribunal resuelve:

1. Reducir a $500.000 el monto por daño moral a favor de Z.G. U.

2. Elevar la suma por gastos médicos y de farmacia a favor de P. Y. U. y de J. G. a $10.000 para cada uno.

3. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decidió y fuera materia de agravio, con la aclaración efectuada respecto del alcance de la condena en costas de Zurich.

4. Disponer que la suma correspondiente a la menor deberá ser depositada en una cuenta que al efecto deberá abrirse, a nombre de estos autos y a la orden del juzgado.

5. Costas de segunda instancia a la demandada y citada en garantía, sustancialmente vencidas (art. 68 CPCCN).

6. Diferir la regulación de honorarios por los trabajos realizados en esta instancia para una vez que se encuentren determinados los correspondientes a la instancia anterior (art. 14 del Arancel).

7. Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante. – Guillermo D. González Zurro. – María Isabel Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).

(1) CNCiv., esta Sala, expte. 116.492/2008 “Giliberti, A. c. DOTA s. daños y perjuicios”, mi voto del 13/07/2021.

(2) CNCiv. esta Sala, expte. 1565/2016, “Frutis, B. I. c. La Nueva Coop. s. daños y perjuicios” del 18/02/2020; íd. Sala G, “Anfuso, Beatriz Concepción c. Dota S.A. Transporte Automotor-Línea 91 y otro”, del 25/07/08, La Ley Online AR/JUR/7320/2008, y doctrina allí citada: Fenochietto-Arazi, Código Procesal Comentado, Tomo 2, pp. 322 y sigs.

(3) CNCiv., esta Sala, expediente nº 105.975/2006, “Figueroa, Evangelina Carmen c/Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios”, del 9/8/2024; íd. expediente nº 66861/2016, “Haidar, Mirta Adriana c/ Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado s/ daños y perjuicios”, del 4/4/2024, entre muchos otros.

(4) CNCiv., esta Sala, voto de la Dra. Benavente en expediente nº 8024/2021, “De Paola, Diego Nicolás c/Expreso San Isidro S.A.T.C.I.F.I. y otro s/ daños y perjuicios”, del 21/4/23.

(5) CNCiv., esta Sala en exptes. acumulados nº 82.996/2015, “Sanabria, Javier Alberto c/Hermanos de la Santa Cruz y otro s/ daños y perjuicios”, y nº 23264/2016, “Struti, Fernando José c/Hermanas de la Santa Cruz y otro s/daños y perjuicios”, del 12/10/2021.

(6) CNCiv., esta Sala, expediente nº 108.283/2011, “Núñez, Diego Hernán c/Guanuco, Ángel Pedro y otro s/ daños y perjuicios”, del 7/6/2021 y sus citas: Chomer, Héctor O. y Sícoli, Jorge S., dir., Legislación usual comentada: Derecho comercial, La Ley, 2015, t. IV, p. 815.

(7) CNCiv., esta Sala, expediente nº 108.283/2011, “Núñez, Diego Hernán c/Guanuco, Ángel Pedro y otro s/ daños y perjuicios”, del 7/6/2021 y sus citas: Chomer, Héctor O. y Sícoli, Jorge S., dir., Legislación usual comentada: Derecho comercial, La Ley, 2015, t. IV, p. 815.

(8) Matilde Zavala de González, Resarcimiento de daños, 3, El proceso de daños, Buenos Aires, Hammurabi, 1997, p. 184.

(9) Arg. CSJN, Recurso de hecho deducido por la citada en garantía en la causa “Fernández, Karina Elizabeth c/ Clínica Cruz Celeste S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 13/4/2023, CIV 94124/2004/1/RH1.

(10) Pizarro-Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado, tomo 4, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, p. 293, con adhesión de Bueres, Zavala de González, Lorenzetti, López Mesa, Casiello.

(11) CSJN, Fallos 340:1038 del 10-8-17, “Ontiveros, Stella Maris c/Prevención ART”, consid. 7; íd., Fallos 322:2658; Galdós, Jorge Mario, en Lorenzetti, Ricardo (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, tomo VIII, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015, pp. 524-525, coment. art. 1746; art. 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

(12) Zavala de González, Matilde, La responsabilidad civil en el nuevo Código, con la colaboración de Rodolfo González Zavala, tomo II, Córdoba, Alveroni, 2016, p. 549; ver también art. 1739 del CCCN: “perjuicio indirecto”.

(13) CNCiv., esta Sala, mi voto en expediente nº 97361/2012, “López, Javier c/ Lugones, José Luis y otros s/ daños y perjuicios, del 09/11/2022; íd., Sala E, del 15/05/2015, “R., S. D. c/P., D. G. s/daños y perjuicios”, voto del Dr. Racimo, publicado en RCyS 2015-IX-185, cita online: AR/JUR/20183/2015.

(14) Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio-Zannoni, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, tomo 5, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1990, p. 222; C.N.Civ., Sala E, voto del Dr. Racimo cit.

(15) Augusto Morello, Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado, t. III, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1988, pág. 351.

(16) Lorenzetti, Ricardo Luis Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo VIII, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 1741, III. 4, y su cita: CSJN, 4/12/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”; y Juárez Ferrer, Martín, El derecho constitucional a la reparación integral, Buenos Aires, Hammurabi, 2015, p. 233.

(17) C.N.Civ., Sala “A”, “Romero Selva del C. c/Montesnic SRL s/Daños y perjuicios”, del 11/12/97; esta sala en “Ramírez, Ruth Salomé c/ Pradella Franco Nicolás y otro s/ daños y perjuicios”, del 7/4/2021.

(18) Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Concordado”, t. 1, com. art. 277, nº 2 pág. 851/2; Fassi Santiago, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, t. I, com. art. 277, pág. 482; Colombo – Kiper, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado y Comentado”, t. III, com. art. 277, pág. 189, núm. 3; Gozaíni Osvaldo Alfredo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado”, t. II, com. art. 277, pág. 86, núm. 1; Highton – Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Concordado”, t. 5, com. art. 277, pág. 342/343, números 1 y 2; Kielmanovich Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado”, t. I, com. art. 277, pág. 620.

(19) Loutayf Ranea, R. El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, Buenos Aires, Astrea, 2009, t. 1, pp. 78-79 y jurisprudencia allí citada.

(20) CNCiv., esta Sala, “Gonzalia, Vanesa Gabriela c/ Brom, Federico y otros s/ daños y perjuicios”, del 30/12/2019; íd., íd., “García, Zulema c. Empresa de Transporte Plusmar S.A. y otro s. daños y perjuicios”, del 20/10/2022.

(21) CSJN, Recurso de hecho de UGOFE S.A. en la causa “García, Javier Omar c. UGOFE S.A. y otros s. daños y perjuicios” del 07/03/2023, CIV 51158/2007/1/RH1.

(22) CNCiv., esta Sala, expediente nº 10550/2018, “Concha, Luis Alberto c/ Agüeros, Hugo Alberto y otro s/ daños y perjuicios”, del 27/9/21.

(23) CNCiv., esta Sala, expte. nº. 78498/2017, del 13/6/2022.

F., J. L. c. DESPEGAR.COM.AR S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 15 días del mes de agosto de 2024, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “F., J. L. c/ DESPEGAR.COM.AR S.A. s/ ordinario”, registro nº 9227/2022, procedente del JUZGADO Nº 15 del fuero (SECRETARÍA Nº 30), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) El señor J. L. F. promovió la presente demanda contra Despegar.com.ar S.A. a fin de que se la condene a resarcir los daños y perjuicios que le habría provocado el incumplimiento contractual que le atribuyó. Por otro lado, le imputó el incumplimiento del deber de información, en el marco del contrato de consumo que lo habría unido a su contraria. Reclamó que se la condene, asimismo, al pago de intereses y costas.

A dicho fin, relató que por intermedio de la plataforma web que dicha sociedad anónima explota, efectuó dos reservas en sendos hoteles de la Ciudad de San Pablo, Brasil, para ser utilizadas en abril y junio del 2020, pero que al sobrevenir la pandemia del Covid-19 aquéllas fueron canceladas. Refirió que la demandada le ofreció la devolución de las sumas de U$S 228,10 y U$S 227,36 a través de dos cupones o vouchers, pero que luego aquélla incumplió con su ofrecimiento, pues cuando su parte quiso “… canjear las reservas por los mismos hoteles originariamente contratados no se reflejaba la suma de dólares acordada sino que lo convertía a pesos argentinos (cuando los cupones eran en dólares estadounidenses) descontaba los impuestos y posteriormente al querer efectuar la operación quería cobrar los impuestos del hotel, ello teniendo en cuenta que al contratar por primera vez se habían abonado los impuestos…” (fs. 2/10).

La sentencia de grado rechazó íntegramente la demanda y le impuso las costas al actor.

Contra esa decisión apeló el señor F. el 27/12/2023, quien expresó sus agravios el 12/3/2024, los que fueron resistidos por su adversaria el 16/4/2024.

Asimismo, se articularon recursos contra los honorarios regulados, que serán examinados al finalizar el acuerdo (fs. 201, 203 y 205).

La Fiscal General dictaminó el 14/5/2024 señalando que las cuestiones llevadas a su conocimiento versaban sobre intereses patrimoniales, esencialmente disponibles de las partes y sobre aspectos de hecho, prueba y derecho común que eran ajenos a los intereses cuyo resguardo tiene encomendado, a lo que añadió que consideraba que los intereses del actor se encontraban debidamente resguardados.

2º) No es procedente acoger el pedido de la demandada, contenido en su presentación del 16/4/2024 (pto. II.1), tendiente a que se declare desierto el recurso de apelación del actor.

Esto es así pues cabe adherir a un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el artículo 265 del Código Procesal; ello, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la referida norma, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional. De allí entonces que la pauta de apreciación al respecto debe ser amplia, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se intente poner de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia, o se intente refutar las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto.

En tal sentido, a criterio del suscripto, la expresión de agravios del señor F. mayormente cumple con las exigencias del art. 265 de la ley de rito, independientemente de la eficacia de cada una de las quejas para lograr el objetivo que persiguen.

3º) El primer agravio del actor, procura la revocación del fallo apelado y, consiguientemente, la admisión de la demanda.

Para ello, critica que el juez de grado no haya tenido por acreditado que los cupones o vouchers que le entregó la demandada no alcanzaban para “… cubrir el 100% de la reprogramación…” de las reservas hoteleras. Refiere que el peritaje contable informó que las reservas que habían sido originalmente efectuadas incluían como ya abonados los impuestos, tasas y, en particular, el “impuesto PAIS” (Impuesto Para una Argentina Inclusiva y Solidaria, art. 35 y ss. de la ley 27.541). Señala que dicha prueba resulta fundamental, dado que cuando su parte intentó realizar nuevamente las reservas mediante la utilización de los cupones o vouchers, estos no alcanzaban para cubrir la totalidad del valor de aquellas, ya que no incluían los impuestos y tasas, debiendo abonar la diferencia. Expresa que la intención de su parte fue “… poder tener un voucher que reconozca lo abonado y poder utilizarlo en un futuro para reprogramar el viaje, pero obviamente SIN ABONAR NINGÚN EXTRA porque el actor ya tenía todo cancelado con la contratación original (incluidos los impuestos y tasas)…”.

De otro lado, afirma que el juez a quo incurrió en arbitrariedad cuando en fs. 153 denegó el requerimiento efectuado por su parte a fin de que el perito contador contestase el pedido de aclaraciones de fs. 148, frente a la concreta denuncia que había efectuado en orden a que el experto, al responder el traslado respectivo (fs. 151), omitió contestar lo que le había sido solicitado.

Más allá de lo anterior, refiere que, en rigor, debió recaer sobre la demandada la carga de la prueba de que el monto total que se debía pagar para efectuar nuevamente las reservas hoteleras era igual al monto por el cual fueron emitidos los cupones o vouchers; ello así, dijo, por aplicación del principio de las cargas probatorias dinámicas y de lo previsto en el art. 53 de la ley 24.240.

4º) La lectura del memorial y la compulsa de la causa revelan que el asunto a resolver fue indebidamente abordado por el actor, desvío en el que también incurrió la sentencia de grado.

En efecto, no cupo en el caso examinar derechamente si fue o no probado si los cupones o vouchers emitidos por la demandada a favor del actor alcanzaban para efectuar nuevamente reservas hoteleras idénticas o similares a las originalmente realizadas y luego canceladas en virtud del acaecimiento de la pandemia del Covid-19 o si, por el contrario, dichos instrumentos resultaban insuficientes a ese fin, sino que, antes bien, debió inicialmente ponderarse lo previsto al respecto en la normativa aplicable al caso. Es que, recién una vez efectuada esa ponderación, tenía sentido indagar si lo pretendido por el actor se ajustaba a derecho y a las circunstancias comprobadas de la causa.

En tal sentido, cabe comenzar por destacar que ambas partes refirieron a la aplicación de la ley local como derecho aplicable a la contienda, lo cual no suscita objeción (arg. art. 2655, inc. “a”, CCyC).

Pues bien, no encontrándose discutido que Despegar.com.ar S.A. es una agencia de viajes inscripta en el registro ministerial respectivo y que el actor revistió la condición de consumidor frente a aquélla, cabe recordar, de forma preliminar, que la ley de sostenimiento y reactivación productiva de la actividad turística nacional nº 27.563 (B.O. 21/9/2020), en su art. 28 establece –en cuanto aquí interesa señalar– lo siguiente:

“… En el supuesto en que el consumidor haya contratado servicios a través de sujetos comprendidos en el artículo 4º del decreto reglamentario 2.182/1972 de la ley 18.829 que hayan sido cancelados con motivo del COVID-19 podrán reprogramar sus viajes o recibir un voucher para ser utilizado dentro de doce (12) meses desde la finalización de la vigencia de las restricciones ambulatorias y sus prórrogas, por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido. Transcurrido el período de validez del voucher sin haber sido utilizado, el consumidor podrá solicitar el reembolso completo de cualquier pago realizado.

No obstante lo anterior, los sujetos comprendidos en el presente artículo, deberán proceder a efectuar el reembolso a los consumidores y usuarios en el supuesto de que éstos solicitaran la resolución del contrato, siempre que los proveedores de servicios hubieran procedido a la devolución total del importe correspondiente a los mismos.

Si solo algunos de los proveedores de servicios del viaje efectuaran la devolución o la cuantía devuelta por cada uno de ellos fuera parcial, el consumidor o usuario tendrá derecho al reembolso parcial correspondiente a las devoluciones efectuadas, siendo descontado del importe del voucher entregado…”.

Es decir que, frente al supuesto de que los servicios contratados por un consumidor fueran cancelados con motivo de la pandemia del Covid-19, la normativa referida prevé que aquel podrá reprogramar su viaje, recibir un voucher para ser utilizado en el plazo indicado por la ley –por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido–, o solicitar la resolución del contrato, alternativa disponible en los casos en que los proveedores del servicio hubieran procedido a devolver totalmente el importe correspondiente a aquél. A su vez, si solo algunos de dichos proveedores hubiesen efectuado la devolución respectiva o la cuantía devuelta por cada uno de ellos fuera parcial, el consumidor o usuario podrá acceder al reembolso parcial correspondiente a las devoluciones efectuadas, el que será descontado del importe del cupón o voucher entregado.

Tal normativa, vale señalarlo, fue expresamente referida por Despegar.com.ar S.A. en su contestación de demanda (fs. 25/43, pto. 3.3) y, en lo que aquí interesa observar, resulta nítido de ella que en el caso de que se entregue al consumidor un cupón o voucher, el reconocimiento económico contenido en tal instrumento no ha de ser necesariamente por una cantidad que permita a aquel cancelar íntegramente el valor de una nueva reserva idéntica o similar a la originariamente hecha, sino que tiene el límite de lo pagado por esta última o de la menor cantidad que resulte de la parcial devolución efectuada por el proveedor del servicio.

Precisado lo anterior, resulta adecuado observar que no se encuentra controvertido que: (i) la demandada ofreció al actor la entrega de dos vouchers correspondientes a las reservas canceladas; (ii) tales cupones fueron emitidos por sendas cantidades de dólares estadounidenses equivalentes a los pesos –moneda ésta última en la que habían contratado las partes– pagados por el actor, según la paridad cambiaria vigentes en el día en que fueron hechas dichas reservas canceladas; y (iii) el actor aceptó tal ofrecimiento y recibió los cupones o vouchers en su casilla de correo electrónico.

Así las cosas, habiendo expresado la sentencia apelada, sin critica alguna, que el demandante aceptó el cumplimiento de la obligación restitutoria de Despegar.com.ar S.A. mediante la entrega de los precedentemente mencionados cupones o vouchers, cabe considerar que la demandada ajustó su conducta a lo previsto en la normativa vigente más arriba descripta, sin que deba reconocerse eficacia jurídica a la posterior retractación de tal aceptación que pretendió sostener el señor F. pues, no estando en juego la celebración del contrato, no se trata de la situación prevista por el art. 1110, CCyC, y su conducta en tal sentido fue contraria a sus propios actos anteriores jurídicamente relevantes (art. 1067, CCyC).

A lo expuesto aún puede añadirse, como elemento de juicio corroborante de la solución que se entrevé, el hecho de que la demandada dio a conocer al actor los términos y condiciones bajo los cuales podían ser utilizados los cupones o vouchers entregados.

En efecto, como lo destacó el peritaje informático sin recibir crítica específica del actor, al tiempo de enviarle los vouchers vía e-mail, la demandada adjuntó un documento continente de los términos y condiciones de utilización de aquellos.

Esto es relevante en la comprensión del asunto por cuanto en el capítulo 9 de tal documento puede leerse la siguiente previsión: “…El valor del Cupón entregado se descontará del precio final de la compra (impuestos incluidos)…”; mientras que el capítulo 6 dispone que “..En el caso de que el importe del Cupón no cubra el precio final del producto a adquirir, el cliente deberá abonar la diferencia…” (fs. 135/142).

De su lado, en el e-mail remitido por Despegar.com.ar S.A. al actor con fecha 15/10/2020 (fs. 135/142), relativo a la reserva nº 585923120000, existe un link titulado “revisa como usar tu cupón”.

Oficiosamente, el suscripto ha indagado en ese link advirtiendo que redirige a una página web en inglés (https://www.us.despegar.com/help/estoy-por-comprar/como-uso-mi-cuponde-descuento_DOTM#como-uso-mi-cupon-de-descuento?clt_n=ce&clt_c=203280) que contiene la información relativa a cómo utilizar el voucher y, asimismo, un cartel en el que se indica que “…The coupon will first make a discount in the base rate and then in the corresponding taxes and fees. In case the value of the discount doesn’t cover the total of taxes and fees, they won’t be discounted, since partial payment with this modality isn’t possible…” (El cupón realizará primero un descuento sobre la tarifa base y luego en los impuestos y tasas correspondientes. En caso de que el valor del descuento no cubra la totalidad de los impuestos y tasas, éstos no serán descontados, ya que el pago parcial con esta modalidad no es posible).

En igual sentido, en el e-mail remitido por despegar al actor con fecha 15/10/2020 (fs. 135/142), relativo a la reserva nº 12835111102, se incluyó un link titulado “revisa como usar tu cupón”. Oficiosamente, el suscripto ha ingresado a ese link, el cual también redirige a la referida página web en inglés que contiene la información transcripta en el párrafo precedente.

Con lo que va dicho, que el actor (que se presentó en autos como un reconocido “influencer”) no podía ignorar como un evento posible que al proceder a canjear los cupones o vouchers debiera afrontar el pago de sumas adicionales, ya fuera en concepto de una tarifa hotelera superior a la original o de impuestos y tasas no cubiertos, lo cual, en los hechos, finalmente aceptó al admitir el cumplimiento de la obligación a cargo de la agencia de viajes con la susodicha aceptación suya de dichos instrumentos (en similar sentido, CNCom. Sala D, 11/6/2020, “Lavia, Ernesto c/ Despegar.com.ar S.A. s/ ordinario”).

Todo lo expuesto revela que lo pretendido por el actor carece de respaldo legal y/o contractual. Ello determina, bien que por motivos distintos a los considerados por el juez de grado, al rechazo de su primer agravio.

5º) A todo evento y antes de seguir con el examen de la apelación, creo adecuado abrir un paréntesis para, con el objeto de dar la más amplia respuesta jurisdiccional posible, todavía decir lo siguiente en cuanto al fondo del asunto.

(a) La negativa del juez a sustanciar un pedido de aclaración relacionado al peritaje contable, por importar una denegatoria de prueba, pudo ser cuestionada por el actor por la vía prevista en el art. 260, inc. 2º, del Código Procesal, lo que no ocurrió.

Por lo tanto, cualquier pérdida probatoria sufrida al respecto quedó consolidada por la actitud del propio interesado; es decir que, es el fruto de la propia conducta discrecional a la que debe estar (CSJN, doctrina de Fallos 256:371; 258:126; 299:259; 263:51; 266:274; 268:102; 275:218; 280:395).

(b) Frente a la ausencia de fundabilidad de la demanda, deviene de abstracta consideración las quejas relativas a una omisión en la aplicación del criterio de las cargas probatorias dinámicas y de lo previsto por el art. 53, párrafo tercero, de la ley 24.240.

No obstante, no es ocioso advertir que fue de incumbencia del señor F. la prueba de lo negado por su adversaria. Es que, si bien existió una relación de consumo, esta circunstancia no permite eludir las exigencias propias de la carga probatoria en los procesos patrimoniales. Es decir, aun en presencia de un precepto como el del art. 53, párrafo tercero, de la ley 24.240 o del criterio interpretativo de las llamadas “cargas probatorias dinámicas”, no hay desplazamiento de la regla primaria contenida en el art. 377 del Código Procesal que exige que cada parte pruebe el supuesto de hecho que invoca como sustento de su pretensión, defensa o excepción, sin interesar la condición de actora o demandada (conf. CNCom., Sala E, 22/6/2022, “Chosson, Silvia Noemí c/ Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados y otro”).

Como resultado de ello, la parte que invocó el hecho no probado debe sufrir las consecuencias perjudiciales por la incertidumbre acerca de la controversia (conf. CNCom., Sala E, 7/7/2023, “Cazenave, Juan Manuel c/ Lombardia Auto S.A. y otro s/ ordinario”).

(c) El actor no expresó agravio alguno relacionado a la falta de tratamiento por el juez de grado de lo invocado en la demanda con relación al reputado incumplimiento por la accionada del deber de información a su respecto, lo que impide emitir todo pronunciamiento respecto a dicha cuestión (conf. arts. 271 y 278 del Código Procesal).

6º) En su segundo y último agravio, cuestiona el demandante la imposición de las costas a su cargo decidida en la instancia anterior. Sostiene que, de acuerdo con lo previsto por el art. 53 de la ley 24.240, el consumidor tiene acceso al beneficio de justicia gratuita, el cual “… incluye las costas del proceso sin tener en cuenta el resultado del mismo…”. Solicita, por ello, la aplicación de la doctrina emanada del fallo plenario dictado por esta alzada mercantil el 21/12/2021 en las actuaciones caratuladas “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo”.

Pues bien, dada la indiscutida calidad de consumidor que reviste el actor en la relación habida con la demandada, aquél es indudable recipiendario del beneficio de justicia gratuita autorizado por el art. 53, cuarto párrafo, de la ley 24.240.

Tal beneficio, empero, no impide la imposición de las costas al consumidor en cuanto correspondiera.

Esto último es así, porque el fallo plenario referido por el actor resolvió que el recordado beneficio de justicia gratuita aprehende las costas, pero de ninguna manera obsta a su imposición desplazando lo dispuesto por el art. 68 y siguientes del Código Procesal. De lo que se trata es de que solo queda impedida la ejecución de las expensas con cargo a los consumidores (conf. CNCom., Sala D, 15/2/2022, “Ale, Alicia Socorro y otro c/ Aondio, Luis Alberto s/ ordinario”). Y ello resulta de toda lógica, pues tratándose de consumidores en ejercicio de acciones individuales, el citado art. 53, cuarto párrafo, de la ley 24.240 prevé que la parte demandada podrá solicitar la formación de un incidente de demostración de solvencia sobreviniente. Resulta evidente, entonces, que acreditar la solvencia del consumidor, en cuyo caso cesará el beneficio, tiene por objeto instar la ejecución de las costas que hubieren sido impuestas según las reglas comunes previstas en la legislación procesal. En definitiva, la imposición de costas al consumidor, lo es sin perjuicio del régimen de cobro previsto por el art. 53, cuarto párrafo, de la ley 24.240 (conf. CNCom., Sala D, 13/12/2022, “Nutkiewicz, Juana c/ FCA S.A. de Ahorro Para Fines Determinados y otro s/ ordinario”; íd., Sala D, 2/3/2023, “González, Diego Alberto c/ Plan Rombo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”; íd., Sala D, 19/3/2023, “Servin, Carlos Alejandro c/ Damville Concesionario Oficial Citröen y otros”; etc.).

Con tal alcance, se rechaza el agravio examinado, sin perjuicio de señalar que el fallo de esta Sala citado por la demandada al contestar el memorial del actor (in re “Adecua c/ Banco BNP Paribas S.A. s/ beneficio de litigar sin gastos”, sentencia del 4/12/2008) es de fecha anterior al referido fallo plenario y cuya doctrina resulta obligatoria (art. 303 del Código Procesal).

7º) En lo que concierne a las costas devengadas en la instancia de revisión, serán impuestas al actor, en su condición de vencido (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

8º) Por las consideraciones vertidas, habiendo dictaminado la Fiscal ante la Cámara, propongo al acuerdo:

(a) Rechazar la apelación del actor.

(b) Imponer las costas de alzada al demandante.

(c) Declarar que el señor J. L. F. se encuentra amparado por el beneficio previsto en el art. 53 de la ley 24.240.

Así voto.

El señor juez Gerardo G. Vassallo adhiere al voto que antecede.

Concluida la deliberación, habiendo dictaminado el Ministerio Público Fiscal, los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I) Rechazar la apelación del actor.

II) Imponer las costas de alzada al demandante.

III) Declarar que el señor J. L. F. se encuentra amparado por el beneficio previsto en el art. 53 de la ley 24.240.

IV) Resolver sobre las apelaciones contra la regulación de honorarios lo siguiente:

Con relación a la base de cálculo de la retribución, cabe señalar que cuando se rechaza la demanda debe considerarse como monto del proceso todo lo reclamado, pero estimado de manera prudencial (conf. 7/7/2015, “Aybar, Martín Francisco c/ Mapfre Argentina Seguros S.A. y otros s/ ordinario”; 25/6/2015, “Asociación Aduc c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”; 20/11/2014, “Chalybs S.R.L. c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”; 13/8/2010, “Montalto, Pablo c/ Banque Nazionale de Paris s/ ordinario”).

Tal la solución aprobada por la ley 27.423, bien que con una reducción en el resultado del 30% (art. 22, último párrafo y esta Sala, 20/9/2022, “Chaves, Ramón Claudio c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario” y 15/7/2021, “The Saint S.R.L. c/ Pedidos Ya S.A. s/ ordinario”).

Ello es así porque, en definitiva, el interés económico del pleito no varía según que la pretensión deducida prospere o sea desestimada (Ure, C. – Finkelberg, O., Honorarios de los Profesionales del Derecho, Buenos Aires, 2006, pág. 140, punto 226; en similar sentido, CSJN, 3/3/1981, “Cía. El Dorado Colonización y Explotación de Bosques Ltda. S.A. c/ Provincia de Misiones” y 7/12/1982, “Shell Cía. Argentina de Petróleo”, Fallos, 308:2257).

Sin embargo, no cabe perder de vista que tratándose de un reclamo de indemnización por daños y perjuicios, el hecho de que no se haya podido realizar una cabal valoración de la suerte de la pretensión, esto es, si era procedente (y, en tal caso, en qué medida) o no la pretensión, justifica considerar el monto del proceso con suma prudencia y teniendo en cuenta, a tales efectos, todas las referencias que pudieren surgir de la causa (esta Sala, 13/9/2022, “GDF Cargas Congeladas S.R.L. c/ AON Risk Services Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; 9/9/2021, “Etiguel S.A. c/ Vortex Argentina S.A. s/ ordinario”; 15/8/2019, “Basualdo, Silvia Beatriz c/ S.J. Neumáticos S.A. s/ ordinario”; 18/2/2016, “Rojas, Mafalda Rosario c/ Esso Petrolera Argentina S.R.L. s/ ordinario”; 7/7/2015, “Salerno, Pablo Gerardo c/ Leval S.A. s/ ordinario”; 18/6/2015, “Norpetrol S.A. c/ Esso Petrolera de Argentina S.R.L. s/ ordinario” y 7/6/2013, “Rincón del Encuentro S.R.L. c/ Y.P.F. S.A. s/ ordinario”).

En conclusión, el escenario descripto obliga a estimar los emolumentos de manera prudencial, es decir, verificando una inescindible compatibilización entre el honorario y el mérito, novedad, eficacia e inclusive, implicancia institucional, del aporte realizado por cada profesional (Fallos 320:495).

Definido ello, elévase los honorarios a 19,03 UMA, equivalentes a la fecha a $ 1.085.014,48 (un millón ochenta y cinco mil catorce pesos con cuarenta y ocho centavos), para los letrados apoderados de la parte demandada, J. Di P. y M. L. S. R., en forma conjunta, y a 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 342.096 (pesos trescientos cuarenta y dos mil noventa y seis), para el perito en informática, G. R. S.

Por estar apelado solo por alto, confírmase el estipendio en 3 UMA, equivalentes a la fecha a $ 171.048 (pesos ciento setenta y un mil cuarenta y ocho), para el perito contador, H. B. D.

Confírmase en 2 UMA, equivalentes a la fecha a $ 114.032 (pesos ciento catorce mil treinta y dos), el emolumento para la letrada apoderada de la parte demandada, R. B. G. (arts. 14, 16, 20, 21, 22, 24, 29 y 51, Ley 27.423 y Resolución SGA 1772/24).

Por las labores desarrolladas ante esta Alzada, fíjase el honorario en 6,31 UMA, equivalentes a la fecha a $ 359.770,96 (trescientos cincuenta y nueve mil setecientos setenta pesos con noventa y seis centavos), para el letrado apoderado de la parte demandada, J. Di P. (arts. 30 y 51, Ley 27.423 y Resolución SGA 1772/24).

V) Hacer saber que firman exclusivamente los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 12 (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y devuélvase la causa en su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. –Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).

F., E. C. c. Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 9 días del mes agosto del año dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Guillermo Dante González Zurro y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en el expediente nº 105.975/2006, “F., E. C. c/ Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios”, el Dr. González Zurro dijo:

1. Sumario

E. C. F. reclamó la indemnización de los daños que dijo haber padecido a raíz de la caída ocurrida el 16/5/2005 en la estación Federico Lacroze del Ferrocarril Urquiza, concesionada a la empresa demandada.

Según contó en la demanda, aproximadamente a las 14:00 transitaba por el hall de acceso en dirección hacia los molinetes para el ingreso y egreso de los pasajeros, cuando resbaló en la rampa existente en el lugar, cayó pesadamente y sufrió lesiones de gravedad.

Indicó que la rampa donde se produjo la caída se encontraba en dicho momento en muy mal estado de uso y conservación, no presentaba pisos antideslizantes, había gran cantidad de baldosas sueltas y otras tantas faltantes, húmedas o mojadas, en evidente estado de abandono.

Agregó que tal rampa es el único acceso que posee la terminal ferroviaria para el ingreso y egreso de los pasajeros, por lo que el paso por dicho lugar resulta inevitable para cualquier pasajero.

Señaló que fue asistida por personal de la empresa demandada, y fue posteriormente trasladada por una ambulancia del SAME al Hospital Tornú.

Metrovías S.A. negó los hechos relatados en la demanda. Indicó que si bien no le consta el evento invocado, la rampa involucrada reúne los requisitos de seguridad pertinentes que hacen a su tránsito por parte de los pasajeros. Por lo que, de constatarse la caída, la misma sólo puede deberse a un actuar negligente de la propia actora.

SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., citada en garantía, admitió asegurar a la empresa demandada a la fecha del hecho denunciado, en los términos allí expuestos, y negó los hechos invocados en la demanda.

La sentencia del 29/11/2019 rechazó la demanda, con costas a la actora.

Este pronunciamiento fue apelado por la demandante, quien expresó agravios, los que fueron replicados por la demandada.

2. Responsabilidad

2.1. La sentencia

La sentencia encuadró el caso en el art. 184 del Código de Comercio, el art. 42 de la Constitución Nacional (CN) y arts. 5 y 10 bis de la ley 24.240 (LDC).

Expresó que la actora debía probar su carácter de pasajera y que la lesión se produjo durante el viaje, lo que importaba el incumplimiento de la obligación de llevar al pasajero sano y salvo al lugar de destino; y la demandada, de alegar y probar algunas de las eximentes previstas en la norma.

Analizó las constancias de la causa penal y la declaración testimonial de E. L. V., la cual desechó por no generar la convicción de veracidad acerca de los extremos que relató.

Señaló que, independientemente de lo expresado en torno al encuadre legal, resulta aplicable al caso lo dispuesto en la segunda parte del art. 1113 del CCiv., en tanto el presunto daño habría sido causado por una cosa inerte (rampa de ascenso y descenso de pasajeros). Que al ser así, no bastaba con que haya intervención de una cosa en la causación del daño, sino que éste debió ser causado por ella. Sostuvo, por tanto, que cuando se trata de un accidente provocado por la intervención de cosas inertes como en la especie, recae además sobre la víctima la carga de la prueba del comportamiento o posición anormal de la cosa que estaba en mal estado.

Concluyó que la demandante no acreditó las deficiencias de la rampa invocadas, en tanto presunta causa eficiente de la caída alegada, por lo que, como ya apunté, rechazó la demanda.

2.2. Los agravios de la actora

F. se agravió por cuanto de la lectura de la sentencia pareciera deducirse que el hecho que origina la demanda nunca ocurrió, cuando se encuentra agregada la constancia del SAME que da cuenta de que el 16/5/2005 a la 14:12 la actora fue asistida por su personal en la estación Lacroze del Ferrocarril Urquiza y trasladada al Hospital Tornú con un traumatismo de tobillo.

Manifestó que la sentencia se contradice con el marco normativo aplicado, ya que la demandada no ha demostrado la culpa de la víctima que invoca.

Alegó que la sentencia recurrida omite la condición de pasajera de la actora, lo cual se acredita con el boleto acompañado aquí y en la causa penal y tampoco aplica el principio que fundamenta del derecho del consumo: en caso de duda se estará siempre a la interpretación más favorable al consumidor.

Se refirió luego a la prueba testimonial desechada por el juez, y criticó los argumentos expuestos para hacerlo.

Agregó que el informe pericial mecánico acreditó el incumplimiento por parte de la demandada de las mínimas medidas de seguridad requeridas por la normativa para evitar accidentes como el sufrido por ella, como lo representan las baldosas antideslizantes o la colocación de barandas cuando la medida de la rampa lo amerite.

Sostuvo, finalmente, que en el decisorio impugnado no solo todas las dudas se interpretan a favor de la empresa demandada, sino que además se desestimó la prueba pericial que beneficiaba a la actora, y se llegó al absurdo que el que sufre el siniestro, que fue retirado del lugar en ambulancia, que debe convivir con una incapacidad y que acreditó que en la actualidad la rampa donde ocurrió el siniestro no cumple con las medidas de seguridad, pierde la demanda y debe hacerse cargo de los gastos.

2.3. Análisis de las cuestiones de hecho y de derecho. Solución

Cuando los hechos se encuentran desconocidos, incumbe a la actora probar los extremos en los que fundó su petición (art. 377 CPCCN)(1). Es que los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. No debe perderse de vista que las consecuencias de su omisión recién aparecen en la formación lógica de la sentencia ante la ausencia de prueba de un hecho fundante. Únicamente entonces se debe acudir a los principios sobre la carga de la prueba, al verse el juzgador en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido(2).

Ahora bien. Tal como señaló el sentenciante, toda vez que entre pasajero y empresa transportista hay una verdadera relación de consumo, corresponde aplicar el art. 184 del Código de Comercio, el cual se integra con el fundamento constitucional nacido del art. 42 (con su protección de la salud y la seguridad de los consumidores y usuarios) y con la LDC (arts. 5, 6 y conc.). De manera pues que estamos en presencia de una obligación de resultado, de naturaleza objetiva(3).

Dado que la demandada y su aseguradora desconocieron el hecho, la distribución probatoria que corresponde es la siguiente:

a) actora:

– La existencia del contrato de transporte (relación de consumo).

– El daño.

– Que la lesión invocada tuvo lugar durante la ejecución de dicho contrato(4).

b) demandada:

– la prueba de causa ajena(5).

Dicho ello, y si bien el juez no lo analizó, encuentro que el contrato de transporte se encuentra probado. En primer lugar, con el boleto acompañado por la actora que se encuentra reservado en sobre chico. Si bien por su material y por el paso del tiempo se encuentra borrado, hay una copia del mismo en la p. 4 de la causa penal. Se observa a simple vista que contiene el mismo formato de los comprobantes que se expedían en esa época. Y si bien no es nominativo, contiene datos mecánicos acerca de la fecha y hora del viaje, y línea ferroviaria, que constituyen un indicio de que F. era pasajera de la empresa transportista. Y aunque es verdad que estos boletos podrían pertenecer a cualquier otra persona o incluso ser recogidos en la vía pública, en general se considera que su tenencia hace presumir su titularidad(6).

Además, no puede soslayarse lo informado por el SAME en cuanto a que el día indicado en la demanda, a las 14:12 recibió un pedido de auxilio médico para la estación Lacroze del ferrocarril Urquiza, y que el móvil interviniente asistió allí a la actora (ver p. 283).

También encuentro acreditado el daño, ya que el SAME trasladó a F. con un traumatismo de tobillo al Hospital Tornú (p. 283), nosocomio que informó que el 16/5/2005 atendió a la actora con diagnóstico de fractura de tobillo (ver p. 350). Por demás, la perita médica L. informó que sufrió una fractura de maléolo peroneo izquierdo (ver pericia de pp. 479/486).

Respecto al último supuesto que debía demostrar la accionante, esto es, que tal daño tuvo lugar durante la ejecución de dicho contrato, surge evidente al haber sido asistida la víctima en la misma estación de trenes de la demandada.

Resulta innecesario evaluar si la declaración testimonial de E. L. V. es veraz o no, ya que aun si se descarta esta prueba –como hizo el juez de grado–, la solución no varía. Es que, al existir, como dije, en cabeza de la demandada una obligación de resultado, la sola existencia de un daño sufrido dentro del ámbito del contrato es suficiente para tener por configurado el incumplimiento de esa obligación, en los términos en que fuera recientemente expuesto por este Tribunal(7).

Esto por cuanto, si bien en principio, la carga de la prueba de la relación causal corresponde a quien la alega (art. 377 CPCCN), se exceptúa el mismo cuando la ley la impute o la presuma. Al tratarse en el caso de un supuesto de responsabilidad objetiva, cabe presumir que el daño le es atribuible al demandado, salvo que pruebe la intervención de una causa ajena (arts. 5 y 10 bis LDC). Es decir, se invierte la carga probatoria: el actor no necesita demostrar con exactitud que el daño ha sido causado por el hecho imputado al demandado, sino que es este quien tiene que acreditar, para eximirse de responsabilidad, que el daño ha sido causado por la propia víctima, por un tercero por quien no deba responder o por un caso fortuito ajeno(8).

Por lo tanto, al encontrarse acreditados los presupuestos que estaban en cabeza de la demandante, corresponde pasar a analizar si se configuró una causa ajena que permita tener por exonerada de responsabilidad a la demandada.

Así, de acuerdo al encuadre señalado, para exonerarse de responsabilidad, la empresa demandada debía demostrar que se extinguió la obligación por imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor (art. 184 del Código de Comercio; arts. 888, 513 y 514 del Código Civil; art. 10 bis LDC)(9).

Además, la interpretación de las eximentes de responsabilidad del transportista debe ser restrictiva(10). Como se ha afirmado, se produce un “achicamiento operativo”(11) de dichas eximentes, entre ellas, la culpa de la víctima(12) y el hecho de un tercero(13). En lo que respecta a la primera, la conducta debe revestir una especial gravedad, y con relación a la segunda, se requiere que resulte imprevisible, exigencia que lo aproxima al caso fortuito(14).

Pues bien. La valoración probatoria impide tener por demostrado el extremo a cargo de la parte demandada, quien no produjo prueba alguna con el fin de acreditar la eximente invocada (el hecho de la víctima).

Cabe tener presente, además, que el art. 53 de la LDC impone al proveedor o, en definitiva, al llamado a responder, un deber específico de colaboración que es, naturalmente, emanación del principio protectorio aplicado a las demandas promovidas por consumidores o usuarios, toda vez que, por la dinámica propia de este tipo de causas, será el proveedor quien tenga en su poder gran parte de los elementos que permiten definir la solución en esta clase de litigios. De modo que si el proveedor no aporta las pruebas que obran en su poder, estará infringiendo su deber de colaboración, conducta que, obviamente, será tenida en cuenta como elemento corroborante en los términos del art. 163 inc. 5º del CPCCN(15). La falta de colaboración cobra especial relevancia si se observa que, a pesar de haber contado desde el inicio con los datos del día, lugar y horario del accidente, la empresa demandada no proporcionó ningún tipo de información acerca de sus propios registros de accidentes. Es esperable que esta cuente con algún tipo de actuación al respecto, ya que la ambulancia asistió a la víctima dentro de la estación y la víctima, además, el 24/5/2005 dejó constancia en el libro de quejas de Metrovías de lo sucedido, lo que habría dado lugar a la respuesta de la empresa (el 2/6/2005) conforme documental de pp. 8/9 reservadas en sobre chico, sobre la cual la accionada guardó silencio.

Los argumentos expuestos me conducen a tener por demostrado el incumplimiento de la obligación de seguridad que pesaba sobre la demandada, y por no acreditada eximente de responsabilidad alguna.

Postulo, por tanto, revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda promovida por E. C. F. contra Metrovías S.A. Condena que postulo se haga extensiva a SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., citada en garantía, en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

3. Partidas indemnizatorias

3.1. Incapacidad sobreviniente

Las lesiones a la integridad psicofísica, a la estética y a la vida en relación pueden generar, según la índole de los intereses afectados y de las proyecciones de sus consecuencias:

a) daño patrimonial,

b) no patrimonial,

c) ambos(16).

El daño psíquico debe ser valorado junto con la incapacidad física porque los porcentajes incapacitantes padecidos por el damnificado repercuten en forma unitaria. Esto aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos. En rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales, o por la necesidad de que un tercero le ayude con las demás actividades no remunerativas pero económicamente valorables.

La incapacidad permanente es objeto de indemnización aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada, esto es, al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad psicofísica tiene en sí misma un valor indemnizable(17). Y aunque este último criterio pueda ser cuestionado por autorizada doctrina, se coincide en que la integridad personal posee, cuanto menos, ese valor económico a título mediato, como medio de alcanzar ventajas(18).

La perita médica M. C. L. informó que F. sufrió una fractura de maléolo peroneo izquierdo que recibió tratamiento ortopédico en el Hospital Tornú. Posteriormente efectuó consulta en otro centro asistencial donde fue intervenida quirúrgicamente con uso de material de osteosíntesis. En el acto quirúrgico se constató, además de la fractura del maléolo peroneo, lesión del ligamento deltoideo, que fue reparado.

Determinó una incapacidad física parcial y permanente del 15% por los conceptos fractura unimaleolar con limitación parcial de la movilidad, dolor y edema residual y cicatriz en cara externa e interna de tobillo izquierdo (ver p. 482).

Este informe fue observado por la citada en garantía (p. 494), lo que dio lugar a las explicaciones brindadas por la experta en pp. 518/519.

Es sabido que aun cuando el dictamen carece de valor vinculante para el órgano judicial (art. 477, CPCCN), el apartamiento de sus conclusiones debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos(19).

La relación causal de las secuelas informadas se encuentra acreditada con los informes remitidos por el SAME (p. 283), por el Hospital Tornú (p. 350) y por la Clínica 15 de Diciembre 3 (pp. 313/345).

Ahora bien. La perita incluyó, dentro del porcentaje fijado, las cicatrices en cara externa e interna del tobillo. Con relación a esto cabe señalar que, más allá de que la demandante lo reclamó por separado, la lesión estética no representa un rubro que, en principio, deba ser considerado como independiente(20). En realidad, la lesión estética provoca intrínsecamente daño a un bien extrapatrimonial: la integridad corporal. Esa lesión provocará siempre un agravio moral aunque pueda o no provocar un daño patrimonial. Si lo provoca, se tratará de un daño patrimonial indirecto, pues aunque la lesión estética afecta directamente el bien extrapatrimonial de la integridad física de la víctima, indirectamente se traduce en perjuicios o pérdidas patrimoniales que pueden ser tanto daños emergentes (ej., gastos realizados para solventar la curación de las lesiones) o lucro cesante (ej., pérdida de una fuente de trabajo o de ingresos)(21).

En el caso, la perita no informó que las cicatrices indicadas generen algún tipo de incapacidad funcional, por lo que no corresponde incluir incapacidad a su respecto dentro del presente rubro, sino ser consideradas dentro del ítem referido al daño moral.

Es por dicha razón que, en base a las secuelas informadas por la experta y al Baremo general para el fuero civil de los Dres. Altube y Rinaldi(22), habré de considerar un 10% de incapacidad física vinculada causalmente con el accidente aquí debatido.

En cuanto al reclamo por daño psíquico, al haberse declarado la negligencia de la prueba pericial psicológica (p. 575), no se encuentra probado, por lo que no corresponde admitir indemnización alguna a su respecto.

A fin, entonces, de determinar el alcance del resarcimiento por incapacidad física sobreviniente, habré de utilizar la fórmula de valor presente de una renta constante no perpetua. Tomaré en consideración los siguientes parámetros:

a) Ingreso mensual de la actora en un salario mínimo, vital y móvil, ya que no se encuentra acreditado su ingreso al momento del hecho.

b) Edad inicial para el cómputo en 41 años (si bien F. tenía 40 años al momento del hecho, estaba a menos de un mes de cumplir los 41, ya que nació el 3/6/1964 –ver p. 2–).

c) Porcentaje de incapacidad física del 10%.

d) Esperanza de vida para la actora(23).

e) Tasa de descuento que estimo en el 4% anual.

Con estos elementos puede determinarse un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud de la persona damnificada para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (conf. artículo 1746 CCCN).

Esta cuantificación permite definir un resultado numérico de valor relevante para estimar el monto del resarcimiento.

Tengo en cuenta, además, que luego del accidente, y a pesar de las secuelas padecidas, la demandante ingresó a trabajar para la Municipalidad de Tres de Febrero (ver constancias del BLSG y declaración de la testigo E. de pp. 302/303). También, y muy especialmente, que han transcurrido casi 20 años desde el accidente, y que a la suma que se establezca habrá de aplicarse intereses conforme será tratado en el punto 4.

En consideración de todo lo expuesto, y en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del CPCCN, propongo al Acuerdo fijar por este ítem la suma de $3.000.000.

3.2. Tratamientos futuros

La actora reclamó una partida por tratamiento psicológico y otra por tratamiento de rehabilitación traumatológica.

Como ya señalé, no se realizó la pericia psicológica, por lo que no se encuentra probado que F. necesite someterse a tratamiento en dicho aspecto.

Y en cuanto al tratamiento por las secuelas físicas, si bien la perita médica indicó que el dolor se mitiga con tratamiento farmacológico y kinesiológico, indicó que será el médico asistencial quien efectúe la prescripción correspondiente (ver p. 484, respuesta al punto de pericia k de la actora).

Así, si bien no se cuenta con información acerca de la duración del tratamiento, al sufrir la actora limitación parcial de la movilidad y dolor, y en base a lo señalado por la perita, es clara la necesidad de tratamiento kinesiológico.

Por ello, y en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del CPCCN, postulo al Acuerdo fijar la suma de $50.000.

3.3. Gastos de asistencia médica, farmacia y traslados

De acuerdo al art. 1746 del CCCN –que tomo como pauta interpretativa pues no hace más que reflejar normativamente el criterio jurisprudencial dominante(24)– se presumen los gastos médicos y farmacéuticos que resultan razonables en función de la índole de las lesiones. A su vez, también se admiten dichos gastos aun cuando la asistencia se brinde por intermedio de obras sociales o empresas de medicina prepagas, porque de ordinarios los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por esos servicios(25).

Idénticas consideraciones cabe efectuar con relación a los gastos de traslados.

A su vez, la perita médica informó que la actora permaneció inmovilizada con yeso luego de la cirugía por espacio de 45 días, y deambuló con muletas sin apoyo de pie izquierdo. Luego utilizó bota tipo Walker por 30 días, e inició sesiones de rehabilitación física a la vez que continuó con controles ambulatorios periódicos (ver p. 483).

En base a ello y a lo que surge de los informes de pp. 350 y 313/345, postulo al Acuerdo fijar la suma de $60.000 (art. 165 CPCCN).

3.4. Gastos de vestimenta

Se sabe que corresponde admitir la indemnización por los gastos de reposición de vestimenta siempre que resulte razonable que el deterioro pueda ser presumido por las características del accidente(26).

En el caso, la mecánica de la caída descripta por la actora y las lesiones sufridas no permiten presumir la rotura de la vestimenta en dicho momento, por lo que propicio la desestimación del presente reclamo.

3.5. Daño moral

El daño moral es una lesión a intereses extrapatrimoniales tutelados por la ley. Lo difícil de su valoración no significa que el dolor y las aflicciones sean insusceptibles de apreciación económica. En tal caso, la indemnización monetaria cumple una función reparadora o de satisfacción, que encuentra ahora fundamento legal en el art. 1741 del CCCN: El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etcétera, que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales”(27).

Como la reparación del daño moral no se hace en abstracto, sino en cada caso concreto, es justo que esté en relación con la magnitud del perjuicio, del dolor o la afección involucrada.

A fin de evaluar este ítem tengo en cuenta las características del hecho, las lesiones y molestias sufridas, la intervención quirúrgica a la que debió ser sometida, las cicatrices descriptas por la perita médica, y las condiciones personales de la víctima, quien contaba con 40 años al momento del hecho, divorciada, en pareja, con un hijo mayor, estudios secundarios incompletos, trabajaba como cuidadora de una persona enferma, y luego como empleada en la Municipalidad de 3 de Febrero.

Sobre estas bases, y en consideración de los intereses que habrán de aplicarse, los que correrán desde la fecha del hecho (tal como se verá en el punto siguiente), postulo al Acuerdo fijar por este ítem la suma de $500.000.

4. Intereses

Atento al criterio adoptado en “Lencinas, Ramona Celina y otro c/ Crucero del Norte SRL s/ daños y perjuicios”(28), a cuyos fundamentos me remito, postulo que a las sumas fijadas se les adicione intereses de acuerdo a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina decidida en el plenario de esta Cámara en “Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transporte 270 S.A.”, del 20/04/2009, desde la fecha del hecho hasta la de su efectivo pago.

5. Costas

Atento a la solución propuesta, postulo imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada y citada en garantía (arts. 68 y 279 CPCCN).

6. Síntesis

Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo:

1. Revocar la sentencia apelada y admitir la demanda promovida por E. C. F.

2. Condenar a Metrovías S.A. a pagar a E. C. F., dentro del plazo de 10 días, la suma de $3.610.000, más los intereses señalados en el punto 4.

3. Hacer extensiva la sentencia a SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. (art. 118 de la ley 17.418).

4. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada y citada en garantía (arts. 68 y 279 CPCCN).

La Dra. María Isabel Benavente adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia de que la Vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el Tribunal resuelve:

1. Revocar la sentencia apelada y admitir la demanda promovida por E. C. F.

2. Condenar a Metrovías S.A. a pagar a E. C. F., dentro del plazo de 10 días, la suma de $3.610.000, más los intereses señalados en el punto 4 del voto.

3. Hacer extensiva la sentencia a SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. (art. 118 de la ley 17.418).

4. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada y citada en garantía (arts. 68 y 279 CPCCN).

5. En atención a la forma en que se resuelve, que modifica la base regulatoria, se dejan sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de primera instancia (conf. art. 279 del CPCCN y art. 30, segundo párrafo de la ley 27.423) y en consecuencia, se procede a adecuarlas de conformidad a la normativa mencionada.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, en “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”(29), criterio que fue reafirmado en “All, Jorge Emilio y otro s/sucesión” CIV 315118/1988/1/RH001, del 26 de abril de 2022 y en “Kechiyan, Inés Silvia y otro c. Heredia, Sergio Osvaldo y otro s/ daños y perjuicios” (acc. trán. c/ les. o muerte), CIV.42047/2014, del 2/07/2024. Desde esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante la etapa concluida durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, resultan de aplicación las pautas establecidas en las leyes 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y 27.423 según sea, respectivamente, el tiempo en que fueron realizados los trabajos, como así también las etapas comprendidas que serán detalladas a continuación en atención al principio mencionado.

Se tendrá en consideración respecto de las labores desarrolladas en la primera y la segunda etapa la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y la extensión de la tarea desarrollada, monto económico comprometido, etapas cumplidas y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc. de la ley nº 21.839 t.o. 24.432.

En el caso de la regulación de los auxiliares de justicia, respecto de la médica L. se valorará la naturaleza del informe realizado, la calidad, la importancia, la complejidad, la extensión, su mérito técnico-científico y la proporcionalidad que deben guardar estos honorarios con relación a los de los abogados actuantes en el juicio (cf. art. 478 del CPCCN). Con respecto al ingeniero C., que intervino desde su aceptación de cargo del 29 de junio de 2018 con motivo de la remoción del ingeniero D., dispuesta el 6 de abril de 2018, se tendrá en cuenta también lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal.

Para el conocimiento de las llevadas a cabo en la tercera etapa, se considerará el monto del asunto conforme las pautas del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.

En consecuencia, se regulan los honorarios del Dr. C. L. V. en la suma de $ 3.150.000 por la primera y la segunda. Los correspondientes al Dr. L. A. B., por su intervención en la audiencia del art. 360 CPPCN, se fijan en $ 50.000. Los de la Dra. D. B. C., que actuó en la audiencia testimonial del 26 de octubre de 2010, se fijan en $ 32.000. Los honorarios del Dr. R. E. S., por su labor en la tercera etapa, se regulan en la cantidad de 44,29 UMA equivalente a $ 2.525.239.

En cuanto hace a los abogados de la demandada, se regulan los honorarios de la Dra. C. T. M. R. en la suma de $ 1.689.000 por su labor en la primera y la segunda etapa y 44,29 UMA, equivalentes a $ 2.525.239, por la tercera. Los correspondientes a la Dra. G. V. M. por su comparecencia del 11 de mayo de 2010, la audiencia del art. 360 CPCCN y la testimonial celebrada el 26 de octubre de 2010 se fijan en la suma de $ 107.000.

Con respecto a los abogados de la citada en garantía, que no alegó, se fijan los honorarios del Dr. A. M. A. en la suma de $ 1.266.100 y los del Dr. F. V. R. en la de $ 422.100. Por su comparecencia del 11 de mayo de 2010, se regulan los honorarios de la Dra. A. S. en la suma de $ 25.000. Los correspondientes al Dr. N. O. F. M., por su intervención en la audiencia del art. 360 CPPCN, se fijan en $ 50.000.

En lo que hace a los auxiliares de justicia, se fijan los honorarios de la médica M. C. L. en la suma de $ 1.392.000 y los del ingeniero F. A. C. en la cantidad de 24,41 UMA, equivalente a $ 1.391.761.

Con respecto a los honorarios de la mediadora G. D. A. de M., se considerará el monto económico comprometido y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual se regulan en la suma de $ 556.505.

Por los trabajos realizados en esta instancia, se regulan los honorarios del Dr. R. E. S. en la cantidad de 35 UMA equivalente a $ 1.995.560 y los de la Dra. G. V. M. en la cantidad de 22,17 UMA equivalente a $ 1.264.045 (conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Res. SGA Nº 1772/24 CSJN.

6. Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante. – Guillermo D. González Zurro. – María I. Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).

(1) CNCiv., esta Sala, expte. 116.492/2008 “Giliberti, A. c. DOTA s. daños y perjuicios”, mi voto del 13/07/2021.

(2) CNCiv. esta Sala, expte. 1565/2016, “Frutis, B. I. c. La Nueva Coop. s. daños y perjuicios” del 18/02/2020; íd. Sala G, “Anfuso, Beatriz Concepción c. Dota S.A. Transporte Automotor-Línea 91 y otro”, del 25/07/08, La Ley Online AR/JUR/7320/2008, y doctrina allí citada: Fenochietto-Arazi, Código Procesal Comentado, Tomo 2, pp. 322 y sigs.

(3) CNCiv., esta Sala, mi voto en Expte. 56921/2016, “Lucero, L. B. c. Transporte Larrazábal s. daños y perjuicios”, del 30/08/2021, Microjuris MJJUM134400AR; Pizarro, Ramón-Vallespinos, Carlos, Tratado de la responsabilidad civil, tomo III, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2018, p. 20.

(4) CNCiv., esta Sala, expediente nº 7371/2013, “Ribeiro Almeida, Berta c. Nuevos Rumbos S.A. y otros s. daños y perjuicios”, del 28/5/2018, punto IV; lo que incluye el período inmediatamente anterior y posterior al traslado: Pizarro-Vallespinos, obra y tomo cit., p. 22; ver hoy art. 1288 CCCN.

(5) CSJN, “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.”, Fallos 331:819 del 22/4/2008, voto de la mayoría.

(6) CNCiv., esta Sala, “Núñez, Diego c. Guanuco, Ángel s. daños y perjuicios” del 7-6-2021 y sus citas.

(7) CNCiv., esta Sala, mi voto en expediente nº 51.225/2006, “Quiuen, Rosa y otro c/ TBA S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 6/12/2023.

(8) Matilde Zavala de González, Resarcimiento de daños, 3, El proceso de daños, Buenos Aires, Hammurabi, 1997, p. 184.

(9) CNCiv., esta Sala, mi voto en expte. 56921/2016, “Lucero, Leonardo Bautista c/ Transporte Larrazábal CISA s/ daños y perjuicios”, del 30/8/2021.

(10) Arias, María Paula y Trivisonno, Julieta, en Tratado del derecho del consumidor, Stiglitz, Gabriel y Hernández, Carlos (dir.), Buenos Aires, La Ley, 2015, p. 672.

(11) Saux, Edgardo L., “La obligación de seguridad en el contrato de transporte ferroviario de personas”, en TR LA LEY 2015-A-321.

(12) CSJN, “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.”, Fallos 331:819 del 22/4/2008, voto de la mayoría.

(13) CSJN, “Maules, Cecilia Valeria c. UGOFE”, Fallos 337:1431 del 11/12/2014, con nota de Saux, cit. en nota 11.

(14) Arias, María Paula y Trivisonno, Julieta, en Tratado del derecho del consumidor, Stiglitz, Gabriel y Hernández, Carlos (dir.), Buenos Aires, La Ley, 2015, p. 672.

(15) CNCiv., esta Sala, expediente nº 108.283/2011, “Núñez, Diego Hernán c/Guanuco, Ángel Pedro y otro s/ daños y perjuicios”, del 7/6/2021 y sus citas: Chomer, Héctor O. y Sícoli, Jorge S., dir., Legislación usual comentada: Derecho comercial, La Ley, 2015, t. IV, p. 815.

(16) Pizarro-Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado, tomo 4, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, p. 293, con adhesión de Bueres, Zavala de González, Lorenzetti, López Mesa, Casiello.

(17) CSJN, Fallos 340:1038 del 10-8-17, “Ontiveros, Stella Maris c/Prevención ART”, consid. 7; íd., Fallos 322:2658; Galdós, Jorge Mario, en Lorenzetti, Ricardo (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, tomo VIII, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015, pp. 524-525, coment. art. 1746; art. 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

(18) Zavala de González, Matilde, La responsabilidad civil en el nuevo Código, con la colaboración de Rodolfo González Zavala, tomo II, Córdoba, Alveroni, 2016, p. 549; ver también art. 1739 del CCCN: “perjuicio indirecto”.

(19) Palacio, L. E., Derecho Procesal Civil, tomo IV, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2005, p. 720 y jurisprudencia allí citada.

(20) CNCiv., esta Sala, mi voto en expediente nº 97361/2012, “López, Javier c/ Lugones, José Luis y otros s/ daños y perjuicios, del 09/11/2022; íd., Sala E, del 15/05/2015, “R., S. D. c/P., D. G. s/daños y perjuicios”, voto del Dr. Racimo, publicado en RCyS 2015-IX-185, cita online: AR/JUR/20183/2015.

(21) Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio-Zannoni, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, tomo 5, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1990, p. 222; C.N.Civ., Sala E, voto del Dr. Racimo cit.

(22) Altube, José Luis y Rinaldi, Carlos Alfredo, Baremo general para el fuero civil, Buenos Aires, García Alonso, 2013, pp. 214 y 222/223.

(23) INDEC Tablas de esperanza de vida.

(24) CNCiv. esta Sala, “Rossini, L. c/La Nueva Metropol s/daños y perjuicios”, del 14/9/2018; íd., Sala A, “Romero Selva del C. c/Montesnic SRL s/Daños y perjuicios” del 11/12/97; íd. Sala G, en Revista Jurídica La Ley, 1993-E, pp. 228/230.

(25) C.N.Civ., Sala “A”, “Romero Selva del C. c/Montesnic SRL s/Daños y perjuicios”, del 11/12/97; esta sala en “Ramírez, Ruth Salomé c/ Pradella Franco Nicolás y otro s/ daños y perjuicios”, del 7/4/2021.

(26) CNCiv., esta Sala, “Campodónico, P. c/ Nuevas Rutas SA s/ daños y perjuicios”, del 29/11/2004.

(27) Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo VIII, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 1741, III.4, y su cita: CSJN, 4/12/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”; y Juárez Ferrer, Martín, El derecho constitucional a la reparación integral, Buenos Aires, Hammurabi, 2015, p. 233.

(28) CNCiv., esta Sala, expte. nº. 78498/2017, del 13/6/2022.

(29) Fallos: 341:1063.

G., D. A. c. L., M. G. s/ rescisión de contrato.

Comentado por María Valentina Aicega: Venta sujeta a condición suspensiva.Con especial referencia a la mora, la cláusula penal y la convalidación.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 9 días del mes de Agosto de 2024, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “G. D. A. C/ L. M. G. S/ RESCISIÓN DE CONTRATO”, respecto de la sentencia corriente en formato digital, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Converset, Díaz Solimine y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

1. Antecedentes de la causa

i. Se presentó D. A. G. y promovió demanda contra M. G. L. por rescisión de contrato por incumplimiento y restitución respecto del inmueble sito en la calle Cnel. Beltrán nº 101/107/113, esquina del Valle Iberlucea nº 4491/93, UF nº 6, integrada por los polígonos 00-06 y 01-02, de la localidad de Remedios de Escalada, Partido de Lanús, Provincia de Buenos Aires.

Relató que el 28 de marzo de 2018, suscribió con el demandado un boleto de compraventa mediante el cual se obligaba a escriturar el inmueble mencionado. Precisó que el precio convenido fue de U$ 90.000, de los cuales U$ 30.000 debían ser pagados en el momento de la firma del boleto de compra y venta; otros U$30.000 el 30 de marzo de 2018 y los U$30.000 restantes el 30 de diciembre de 2018 o, cuando se encontrara concluido el trámite de subdivisión. Añadió que el plazo de escrituración fue pactado para dentro de los 45 días contados a partir del momento en que el demandado hubiese realizado el pago total del precio convenido.

Dijo que el demandado pagó las dos primeras cuotas y el 15 de mayo de 2019 le envió una carta documento intimándolo a culminar el trámite de subdivisión para poder pagar la última cuota y escriturar. Le respondió que el trámite de subdivisión ante la Dirección de Catastro Territorial de la provincia de Buenos Aires se encontraba concluido, por lo que ante el incumplimiento del comprador, comunicó su decisión de dejar sin efecto la operación.

ii. Al contestar demanda M. G. L. reconoció que el 28 de marzo de 2018 firmó con el actor el boleto de compraventa y que, para culminar con el pago del precio, se acordó que el saldo restante se abonaría el 30 de diciembre de 2018 o en su defecto en el momento en que se encuentre concluido el trámite de subdivisión del inmueble en cuestión.

Manifestó que el 15 de mayo de 2019, le envió una carta documento a la vendedora para conocer el estado actual del trámite y la posibilidad de suscribir la respectiva escritura traslativa de dominio como así también de efectuar el pago del saldo de precio y que, ante el silencio de la vendedora le comunico que hacia efectivo el apercibimiento de la cláusula séptima.

Expresó que en el mes de octubre de 2019 tomó contacto con la escribana L. G. que tenía a cargo culminar el trámite de subdivisión quien le informó que aún no se encontraba inscripto el Reglamento de Copropiedad, por ende, no estaba cumplida la condición para que pueda pagar el saldo de precio.

Por último, reconvino por cumplimiento de contrato y solicitó se haga efectiva la multa prevista en el contrato en cuanto a la mora del actor en el cumplimiento del trámite de subdivisión. Destacó que del título antecedente que acompaña surge que la actora no es titular dominial del 100% de la unidad funcional que le vendió, sino que cuenta solamente con un 70% indiviso.

iii. Al contestar la reconvención el emplazado adujo que al momento de celebrarse el contrato ambas partes desconocían que el plano de subdivisión habría estado aprobado y que por ello incluyeron en el contrato dicha condición; rechazando el incumplimiento atribuido a su parte.

Desde otro lado dijo que G. O. L. y él eran los titulares de la unidad funcional Nº 3 quienes decidieron crear 2 unidades funcionales (la Nº 5 y 6). Expuso que él se quedaría con la unidad Nº 6 y L. con la Nº 5. Ambos firmaron boletos de compraventa a favor de terceras personas, pero que no se terminaron concretando las escrituras de modificación del reglamento y de compraventa de ambas unidades (Nº 5 y 6), porque G. O. L. (condómino de la Unidad funcional Nº3) resultó estar inhibido, por lo tanto, como informase la Escribana G., no se pudo realizar ninguna de las dos escrituras.

iv. La anterior magistrada, Dra. P. R. B., comenzó por señalar que no existía controversia acerca del vínculo contractual derivado del boleto de compraventa, para luego señalar las posturas asumidas por las partes luego de la celebración del negocio.

Tras valorar el plexo probatorio sostuvo que fue la parte actora quien incurrió en mora en el cumplimiento de sus obligaciones.

Así fue que desestimó la demanda interpuesta e hizo lugar a la reconvención deducida. En consecuencia condenó a D. A. G. a que: otorgue la escritura traslativa de dominio del inmueble en el plazo de 20 días; abone una multa diaria de U$S 25 a contar desde el 20 de diciembre de 2019 y hasta la fecha de la escrituración. Dispuso la a quo que, vencido el plazo y, en caso de imposibilidad de cumplimiento, se declararía resuelto el contrato y D. A. G. deberá devolverle la suma pagada al comprador más una suma igual en concepto de indemnización.

Impuso las costas del proceso a la actora.

v. Contra dicho pronunciamiento se alza el actor por expresión de agravios que luce en soporte digital y fuera replicado por el demandado en idéntico formato.

En virtud de lo actuado, las actuaciones han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.

2. Del rechazo de la acción

i. Para fundar el rechazo de la acción, la a quo tuvo en cuenta que: a) a la fecha de la firma del boleto los planos de subdivisión estaban aprobados; b) al 17 de mayo de 2023 aún se encontraba en trámite la modificación del reglamento de copropiedad del inmueble.

De todo lo expuesto, sostuvo que a la fecha de la firma del boleto –28 de marzo de 2018– los planos ya estaban aprobados, razón por la cual, conforme el principio de buena fe, el plazo impuesto en la cláusula SEGUNDA para el pago del saldo de precio (“en el momento que se encuentre concluido el trámite de subdivisión del inmueble en cuestión”) se refería a la finalización de subdivisión con el otorgamiento de la escritura pública (art. 2038 del CCyC).

Desde otro lado destacó que existían otras antecedentes que hacían reprochable la conducta del actor. Destacó que al momento de la firma del boleto el actor no era el dueño del 100% de la cosa que vendía. Explicó la magistrada que quien vende una cosa ajena se encuentra obligado a transmitir o a hacer transmitir el dominio al comprador, caso contrario debía pagar los daños y perjuicios.

Sobre el punto reseño la declaración de la notaria L. G., quien indicó que para realizar la operación de venta era necesario comenzar por la escritura de modificación de reglamento, en la cual se crearían las unidades funcionales 5 y 6, a expensas de la unidad funcional número tres que desaparecería. Dijo que en el mismo acto por escritura simultánea otorgaría la escritura de venta de la unidad funcional número 5 y 6. 2. Adujo que días previos a la fecha estipulada de la escritura, del certificado del 1.10.2019 surgía anotada una inhibición general a nombre del Sr. G. O. L. Por último declaró la escribana que se les comunicó a todos los intervinientes (especialmente al Sr. L. entregándole una copia del certificado a fin de que procediera a su pago y levantamiento) de la imposibilidad de escriturar hasta tanto no se levantara la anotación existente.

De lo expuesto, la magistrada concluyó que para realizar las ventas de las UF 5 y 6, previo se debía firmar la escritura de modificación del Reglamento de Propiedad Horizontal, y para ello ningún titular de dominio debía tener inhibición general de bienes.

ii. El recurrente reprocha la solución adoptada en la instancia anterior. Alega que de los términos del boleto de compraventa no surge que se hubiera obligado a realizar todos los medios necesarios para cumplir con la obligación asumida de venta de venta de cosa ajena, de modo tal que no puede predicarse que hubiere culpa de su parte para que se configure la responsabilidad prevista por el art. 1031 del CCyC.

Aduce que el decisorio resulta abstracto ya que, conforme las escrituras de modificación de reglamento de copropiedad y de adjudicación de la UF. nº 6 a su favor, se encuentra en condiciones de escriturar a favor del demandado.

Sostiene que en el boleto de compra y venta no existía un plazo cierto estipulado para finalizar el trámite de subdivisión ni tampoco el demandado en su carta documento del 15 de mayo de 2019, lo intimó por un plazo cierto para que concluyera dicho trámite. En tal sentido, indica que, aún en el supuesto de existir un impedimento ajeno a la voluntad de las partes y motivado en demoras de carácter administrativo o judicial, como era el caso (una anotación de inhibición del condómino de la unidad que me había obligado a escriturar), el boleto preveía que los plazos se podían prorrogar.

Por lo expuesto, peticiona se dicte un nuevo pronunciamiento ordenándose escriturar el inmueble y ordenándose al accionado a pagar el saldo de precio, dejándose sin efecto la multa e imponiéndose las costas en el orden causado.

iii. Recuerdo que la obligación de escriturar es una obligación de hacer, que recae por igual sobre ambas partes, razón por la cual los contratantes deben colaborar para facilitar su ejecución. Se trata de una obligación en la que ambas partes son deudoras y acreedoras, por lo que pesa sobre ellas el deber de cumplir con aquellas obligaciones previas, que hacen posible el otorgamiento de la escritura. Es para los obligados tanto una obligación como un derecho, debiendo ajustar su conducta a los principios de lealtad y buena fe.

Sobre el punto y en sentido coincidente este Tribunal ha resuelto que “La obligación de escriturar pesa por igual sobre ambos contratantes, de allí que se afirme que ambos revisten el carácter de deudores recíprocos de una misma obligación de hacer, para la cual deben colaborar en miras a su mejor ejecución. Ocurre que para el otorgamiento de la escritura es necesaria la actividad y la realización de diligencias que no son exclusivas de una de las partes, sino comunes. De ahí que, la sola circunstancia de agotarse el plazo para escriturar no es suficiente para considerar habilitado el ejercicio del pacto resolutorio expreso, ya que es al magistrado a quien le incumbe ponderar la conducta observada por las partes: valorar si la operación no se finiquitó en tiempo propio por circunstancias imprevistas, ni imputables (CCiv, Sala “H”, Vázquez, C/ Rusconi Agisacif, 16/12/2011).

iv. A) Por una cuestión metodológica corresponde adentrarse en la invcoada ausencia de mora por parte del actor.

No se encuentra controvertido en esta instancia que la culminación de la operación de compraventa requería el otorgamiento de la escritura pública de subdivisión, la que no pudo llevarse ante la inhibición de bienes que pesaba sobre él condómino de la propiedad horizontal, Sr. G. A. L. (art. 277 del CPCC).

Sobre tal circunstancia, el actor aduce que, en tanto se trata de un inmueble del que resulta cotitular, la imposibilidad de escriturar se trata de un hecho ajeno a su voluntad que no compromete su responsabilidad, en tanto no se probó su culpa para la realización de la compraventa.

B) Ahora bien, de las escrituras nro. 141 de modificación de reglamento y nro. 142 de adjudicación por partición, ambas del 27 de diciembre de 2023 acompañadas por el actor el 4.3.2024 luego del dictado de primera instancia –no desconocidas por el accionado (presentación del 12.3.2024)– resulta que el actor adquirió el dominio sobre la totalidad de la unidad funcional que prometiera en venta al Sr. M. G. L.

El hecho sobreviniente, se encuentra normado en el art.163 inc. 6º ap. 2º del CPCC, y su acontecimiento faculta al juez a considerarlo al momento de sentenciar, sin necesidad de que haya sido invocado por las partes como hecho nuevo, aunque el mismo debe surgir del expediente (quod non est in actum, non est in mundo).

En esta línea argumental, se ha resuelto que “el magistrado debe dictar sentencia de acuerdo con las acciones deducidas en el juicio, tomando en cuenta los hechos afirmados en la demanda y en su contestación. Pero la aplicación estricta de este principio tendría como consecuencia que el sentenciante no pueda considerar un hecho extintivo o constitutivo por ser posterior a ese momento procesal, lo cual sería contrario a toda economía, pues podría exigir un nuevo juicio. Se admite –por ende– que éste verifique y decida si el derecho se extingue o consolida en el curso del proceso” (Cám. Civ. y Com. San Isidro, Sala 2ª, causa 58.768, RSD369-93, Sent. del 23-12-1993, ‘Ercoli c/ Balbona s/ Sumario’, LLBA 1994-244).

En la valoración del asunto se impone recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho reiteradamente que los pronunciamientos judiciales deben adecuarse a las circunstancias existentes al momento en que se dictan (CSJN Fallos: 341:590 y su cita a Fallos: 311:787 y 330:642), aun cuando ellas resulten sobrevinientes a la interposición de los recursos.

C) Así las cosas, los antecedentes reseñados permiten subsumir el conflicto, contrariamente a lo alegado en los agravios, como un supuesto de venta de cosa propia.

Por aplicación del principio “iura novit curia”, ha de recordarse que el juzgador tiene la facultad y el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que hayan enunciado las partes o del nombre que se le hubiera asignado a la acción intentada.

El boleto de compraventa, aun cuando no es título suficiente para adquirir el dominio de un inmueble, constituye una convención válida que genera diversas obligaciones para las partes. En efecto, si bien el boleto de compraventa resulta insuficiente para el objetivo final perseguido, resulta válido y produce efectos para exigir el otorgamiento de escritura –obligación de hacer– en virtud del principio de conservación del contrato que exige optar por la solución que permita la subsistencia del negocio, y aun cuando las partes no lo hayan previsto de manera expresa, existe la obligación implícita impuesta por la ley de otorgar la pertinente escritura.

Sentadas tales premisas, existen situaciones que pueden presentarse en la realidad como ser una persona que transmita o constituya un derecho careciendo del necesario y previo título jurídico para hacerlo, por lo cual el acto realizado se ve desprovisto de eficacia; pero puede también ocurrir que dicha persona asuma con posterioridad la posición legal que no tenía y entonces el acto derivado adquiere, a su vez, la eficiencia de que inicialmente estaba desprovisto. El juego de este proceso se denomina convalidación de los actos jurídicos (Díaz, Guillermo, “Hipoteca sobre inmueble ajeno. (Su constitución y ulterior convalidación”, La Ley, Buenos Aires, La Ley, tomo 94, p. 898).

Explica Kiper que el art. 1885 del CCyC consagra el instituto de la convalidación aplicable a todos los derechos reales y que “este principio apunta a un acto jurídico ineficaz que posteriormente por un suceso que ocurre luego de su celebración, adquiere validez con efecto retroactivo al momento de su otorgamiento para el cumplimiento de los efectos legales pertinentes” (Kiper Claudio, Manual Derechos Reales, Ed. Rubinzal Culzoni, ps. 25/26).

De tal forma, con las escrituras acompañadas corresponde tener al actor, antes condómino, debidamente legitimado para la transmisión del dominio de la unidad funcional de su exclusiva titularidad.

Abona tal conclusión, las modalidades en que se celebró el boleto de compraventa en la cual ninguna referencia se hace a que el inmueble sea ajeno y la circunstancia de que el trámite de subdivisión ante la Dirección de Catastro Territorial de la provincia de Buenos Aires ya se encontraba concluido al momento de la firma del boleto (conf. fs. Boleto de compraventa que luce fs. 8/10).

El propio actor ratifica tal conclusión cuando refiere en sus agravios que “había garantizado la promesa de escrituración” (pág. 7).

D) Zanjada la cuestión sobre el encuadre jurídico que considero aplicable, corresponde analizar la falta de responsabilidad alegada por el actor.

En el caso, resulta claro que si el otorgamiento de la escritura no fue posible en el plazo convenido, ello obedeció a la demora del aquí actor en concluir con el trámite de subdivisión del inmueble, obligación ajena a la compradora, a la que también le resulta inoponible la cuestión referida a la inhibición general de bienes que pesaba sobre el restante condómino.

Por lo expuesto y en razón del deber de colaboración que emana del principio de buena fe contractual, era evidente que pesaba sobre la parte vendedora la carga de instar el trámite necesario para el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio a favor del comprador, facilitando a la escribana designada toda la documentación pertinente que se le requiriese a los fines de concretar dicho acto escriturario (cláusula 9na del boleto).

De allí que resulten improcedentes las intimaciones cursadas por el vendedor (fs. 5 y 7) requiriendo el pago del saldo de precio al comprador, ya que aquél se encontraba en conocimiento de la imposibilidad de escriturar. Por lo expuesto cabe concluir que no estaba legitimado para colocar en mora a su cocontratante que, cabe destacar, no incumplió ninguna de sus obligaciones previstas en el boleto de compraventa (art. 1031 CCyC).

Desde otro lado, cabe señalar que tampoco resulta probado por el Sr. G. que, ante la inhibición del condómino, haya logrado un acuerdo de prórroga con el comprador (art. 377 del CPCC) tal como estipularon las partes en su cláusula 9na.

Por último cabe señalar que el recurrente guarda silencio frente a las precisas consideraciones dadas por la magistrada para determinar que el trámite de subdivisión refiere al otorgamiento de las escrituras públicas pertinentes.

v. Por lo expuesto, propiciaré al acuerdo confirmar la atribución de responsabilidad discernida en la instancia anterior.

Por último, señalaré que la solución torna superfluo el tratamiento del agravio efectuado en el cual se peticionara la modificación de la imposición de costas a su parte. Es que atendiendo que aquello fue solicitado para el supuesto en que se revocara la sentencia, dicha queja se ha vuelto abstracta.

3. De la cláusula penal

i. La magistrada de grado hizo lugar a la reconvención efectuada por M. G. L. y condenó a D. A. G. a que en el plazo de 20 días otorgue la escritura traslativa de dominio del inmueble, imponiéndole el pago de una multa diaria de U$S 25 a contar desde el 20 de diciembre de 2019 y hasta la fecha de la escrituración.

A tal fin, conforme los dictados de la moral y las buenas costumbres (art. 794 del CCyC), morigeró la cláusula penal dispuesta en el boleto de U$S 100, teniendo en cuenta que la compradora se encontraba en posesión del inmueble desde la fecha de suscripción del boleto.

Sostiene el actor que la aplicación de la multa resulta improcedente. Alega que: a) no existió mora de su parte; b) su aplicación contraría la normativa dispuesta por el art. 793 del CCyC.

ii. La cláusula penal está dominada, en el derecho argentino y en lo que aquí interesa, por los siguientes principios: tiene una doble función (compulsoria y resarcitoria); de su carácter accesorio se deriva que ella se extingue toda vez que desaparece el vínculo al cual se halla subordinada; por eso, si el deudor cumple con la prestación inherente al objeto de la obligación principal, extingue la cláusula penal. Esta regla no ofrece dificultades cuando el pago se ha efectuado en forma absolutamente satisfactoria en cuanto al objeto debido, tiempo y lugar; pero cuando el pago ha sido insatisfactorio en alguno de estos aspectos, la cuestión es más dudosa (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La cláusula penal. Su régimen jurídico en el derecho civil, comercial, laboral, administrativo, tributario, internacional y procesal, Ed. Depalma, 1981, Buenos Aires, núms. 2 y ss.).

En el Derecho moderno la cláusula penal es un instituto polivalente, porque tiene dos funciones principales: una función compulsiva o estimulativa, o de “pena obligacional” (Cárdenas Quirós, Estudios de Derecho Privado I, Lima, 1994, pág. 349, nota 1), mediante la cual proporciona un incentivo para la conducta debida por el deudor, esto es para el cumplimiento específico de su obligación (CNCivil, sala A, La Ley, 1997-B, 180; Sala B, La Ley 1991-B, 143); y una función indemnizatoria, mediante la cual fija de antemano el monto de los daños resarcibles para el caso de incumplimiento, sea este absoluto (cláusula penal compensatoria) o relativo (cláusula penal moratoria) (Alterini, Atilio Aníbal, “La cláusula penal flexible”, La Ley 2009-B, 1119).

Debe tenerse en cuenta que la puesta en ejercicio de las sanciones que contemplan en general las cláusulas penales exigen el cumplimiento de tres requisitos: a) el incumplimiento de una obligación: b) la imputabilidad y c) la mora del deudor (Compagnucci de Caso, Rubén H., “Incumplimiento del deudor y cláusula penal”, LL 1994-E-622), aspectos que, como ha sido desarrollado, se encuentran verificados.

Ahora bien, en nuestro ordenamiento legal y conforme el art. 790 del CCyC, la convención accesoria por la cual se asume el compromiso de satisfacer cierta prestación si no se cumple lo debido o se hace tardía o irregularmente, constituye una modificación del derecho común, para reforzar las consecuencias que se derivan del incumplimiento, en la doble función conminatoria (compulsar a los deudores a cumplir con lo acordado ante la amenaza de satisfacer una amenaza más gravosa) e indemnizatoria (constituye un medio de fijar por anticipado los daños y perjuicios que deben pagarse en caso de incumplimiento), que conforme al criterio dominante corresponde otorgar a la cláusula penal.

Claro está que el acreedor no puede, aunque en los hechos lo haya padecido, reclamar una indemnización de una mayor cuantía (art. 794 del CCyC).

iii. Sentadas tales premisas, encuentro que el razonamiento introducido en los agravios no se ajusta la normativa vigente, por cuanto lo que no resulta permitido es acumular la pena o multa derivada de una cláusula penal a la eventual indemnización ante el incumplimiento relativo de la obligación.

Ello así, dado el incumplimiento imputable al aquí actor y que la mora supone la posibilidad de cumplimiento de la prestación principal, nada obsta –sino todo lo contrario– a que pueda acumularse la pretensión de cumplimiento con la cláusula penal para resarcimiento del daño moratorio por el retardo padecido.

Por lo expuesto propiciaré desestimar las quejas.

4. Conclusión.

En razón de lo expuesto, propongo al Acuerdo, si el sentido de mi voto resultara compartido, confirmar en un todo la sentencia dictada en la instancia anterior, con costas (art. 68, CPCC). Así voto.

El Dr. Díaz Solimine dijo que por razones análogas adhiere al voto que antecede.

El Dr. Trípoli no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJNC).

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: Confirmar en un todo la sentencia dictada en la instancia anterior, con costas (art. 68, CPCC).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine.