C., M. F. s/suspensión de proceso a prueba
Recurre ante la C.F.C.P. el ministerio público fiscal la resolución que otorgó la suspensión del juicio a prueba a la que se opuso fundadamente, a una mujer que ingresó a un sanatorio con un bebé recién nacido indicando que había dado a luz horas antes en su domicilio procurando obtener el certificado de parto y de nacimiento para anotarlo como propio alterando su identidad, lo que no logró, anulándose la resolución recurrida y remitiéndose las actuaciones al origen para continuarse la sustanciación del proceso.
CFed. Casación Penal, Sala II, octubre 24-2024. – C., M. F. s/suspensión de proceso a prueba – Causa nº FSM 70722/2017/TO1/10/CFC1.
En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 24 días del mes de octubre de dos mil veinticuatro, el juez Alejandro W. Slokar, vocal de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, designado por sorteo para actuar de modo unipersonal, asistido por la Secretaria de Cámara doctora Mariana Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la presente causa nº FSM 70722/2017/TO1/10/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada: “C., M. F. s/ suspensión de proceso a prueba”, encontrándose representado el Ministerio Público Fiscal por el señor Fiscal General doctor Javier Augusto De Luca, la Defensoría Pública de Menores e Incapaces por la señora doctora María Luz De Fazio, y la defensa de M. F. C. por la señora Defensora Pública Oficial doctora María Florencia Hegglin.
–I–
1º) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 3 de San Martin, integrado de modo unipersonal, resolvió en lo que aquí interesa: "I. SUSPENDER el presente juicio a prueba respecto de M. F. C. por el término de un año. II. IMPONER como condición de la suspensión decidida, durante ese año, la realización de 96 horas de trabajos no remunerados en favor de una entidad sin fines de lucro, debiendo ser denunciada en autos en el plazo de diez días”.
Contra dicho pronunciamiento, el representante del Ministerio Público Fiscal interpuso recurso de casación, el que fue concedido y mantenido en esta instancia.
2º) Que el recurrente encarriló su presentación en el inciso 2º del art. 456 del rito.
En el escrito casatorio alegó que la decisión mediante la cual se hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba fue arbitraria, ya que la oposición fiscal se sustentaba en razones de política criminal.
Bajo ese entendimiento, sostuvo que el tribunal incurrió en una omisión al no ponderar dos aspectos: primero, “…la analogía sustancial entre nuestro hecho y la decisión de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal en el caso ‘Etchegoyen y Butera’: el desconocimiento del origen biológico del niño, la gravedad del suceso por esa razón y el juicio para intentar su esclarecimiento…” y, en segundo lugar, “…la existencia de un daño que aún persiste al derecho a la identidad y, en consecuencia, el compromiso de obligaciones convencionales si no se empleara la diligencia necesaria para su remediación (artículos 75.22 del CN y 3, 4 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño)”.
A ello adunó que el control de legalidad al que se encuentra sujeta la oposición fiscal, no implica una confusión de competencias ni exige una coincidencia absoluta entre los fundamentos esgrimidos por la judicatura y aquellos sostenidos por la acusación. En tal sentido, aseveró que la legitimidad del dictamen fiscal no se restringe al mero incumplimiento de los requisitos legales, sino que también puede encontrar sustento en consideraciones de política criminal.
En consecuencia, criticó que el magistrado, pese a la existencia de una oposición fiscal debidamente fundamentada, hubiera concedido la suspensión del juicio a prueba, habida cuenta que: “aún desconocemos muchos datos que configuran la identidad del niño. No sabemos quiénes son sus padres biológicos, qué nombre habría recibido, dónde y cuando nació. Pero además ignoramos en qué circunstancias quedó en poder de la imputada: una persona que en la época de los sucesos ejercía sus funciones como enfermera en un establecimiento público”.
3º) Que durante el término de oficina se presentó el representante del Ministerio Público Fiscal y solicitó se haga lugar al recurso.
En primer lugar, adujo que el consentimiento fiscal es vinculante para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 76 bis, cuarto párrafo CP, y el plenario “Kosuta” CFCP.
Seguidamente citó jurisprudencia del cimero tribunal y de esta Cámara para afirmar que el ejercicio de la acción penal no es competencia de la magistratura, la cual carece de potestades autónomas tanto para promoverla como para suspenderla.
Añadió que la oposición fiscal se encontraba debidamente sustentada en las razones de política criminal expuestas por la auxiliar fiscal durante la audiencia prevista en el art. 293 CPPN.
Finalmente, concluyó que, en orden a las obligaciones internacionales asumidas por el Estado Argentino al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, deviene necesario esclarecer las cuestiones planteadas en la presente mediante la celebración del juicio oral.
A su turno, la defensa pública oficial de M. F. C. solicitó se rechace el recurso de casación incoado.
In primis, adujo que los agravios del recurrente constituyen una reiteración de los planteos ya refutados por el magistrado, lo cual denota una mera discrepancia con la decisión adoptada por el tribunal.
Asimismo, indicó que la resolución luce apropiada al considerar: “…el excesivo plazo de duración que lleva este proceso: casi seis (6) años desde la supuesta comisión del hecho imputado (20/07/2017)” y “…la ausencia de interés alguno por parte de quienes hoy son los padres adoptivos del menor”.
Por último, argumentó que la eventual realización del juicio oral no garantizaría el conocimiento de la verdadera identidad del niño, para lo cual sería necesario recurrir a “… otras herramientas y alternativas ofrecidas por el propio Estado, que exceden el poder punitivo del proceso criminal y no forzando, necesariamente, la celebración de un juicio oral sobre una persona que cumple con todos los requisitos legales para su suspensión”.
Finalmente, compareció la titular de la Defensoría Pública de Menores e Incapaces de Instancia Única en lo Penal y Federal Nº 1, quien afirmó que: “…aún se desconoce quiénes son los padres biológicos de F., cuándo y dónde nació y cuál habría sido su nombre, entre otros datos”.
Por tal razón, se opuso a la suspensión del juicio a prueba respecto de M. F. C.
4º) Que se dejó constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 CPPN. En estas condiciones, las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.
–II–
Que el recurso interpuesto es formalmente admisible, toda vez que satisface las exigencias de interposición y de admisibilidad (arts. 463 y 444 del CPPN); además, a pesar de que no se trata de un recurso contra una de las decisiones enumeradas en el art. 457 del mencionado digesto, debe considerarse, por sus efectos, comprendida en esa enumeración.
–III–
1º) Que, liminarmente, cabe memorar que según resulta del requerimiento fiscal de elevación a juicio, a la encausada M. F. C. se le atribuye que: “…el día 20 de julio de 2017, entre las 18:25 y 18:50 horas aproximadamente, con un bebé recién nacido en sus brazos que le era ajeno, ingresó a la guardia de obstetricia del Sanatorio Modelo de Caseros, oportunidad en la que manifestó falsamente que, horas antes, había dado a luz a dicho niño en su domicilio ubicado en la calle Fernández Olivera Nº …, piso …, departamento Nº …, de la localidad bonaerense de Caseros. Ello con el propósito de obtener el certificado de parto y de nacimiento, para así registrar al niño como hijo propio y de tal manera alterar su identidad, lo que no logró por razones ajenas a su voluntad”.
Dicha conducta fue calificada como constitutiva del delito de alteración de la identidad de un menor de 10 años, en concurso ideal con el delito de falsedad ideológica de documento público, ambos en grado de tentativa (arts. 45; 42; 54; 139, inciso 2º; 293, segundo párrafo, en función del artículo 292, último párrafo, CP).
2º) Que respecto a la cuestión planteada en el recurso de casación en estudio, llevo dicho en el precedente “Tortone” (causa nº 14.686, caratulada: “Tortone, Lisandro y otros s/ recurso de casación”, reg. 19.676, rta. el 16/02/12), que el dictamen fiscal debe reunir las exigencias de fundamentación y sólo es vinculante cuando solicita la suspensión del juicio, pero no a la inversa. Ello así porque del designio incriminante del acusador no se deriva la vinculación necesaria de un juzgador, habida cuenta que –si así fuera– la opinión incriminadora fiscal domina sobre la decisión jurisdiccional y la suerte (mala) del encausado quedaría librada a la discrecionalidad –y hasta aún arbitrariedad– del reclamo de parte.
En ese orden, la doctrina de nuestro cimero tribunal nacional establece que: “[l]a ley procesal permanentemente somete a los fiscales al control jurisdiccional, en cuanto que son los jueces quienes tienen la facultad de decidir si corresponde que la persecución penal siga progresando” (Fallos: 327:5863, in re “Quiroga”, considerando 33, el resaltado no es del original).
Sobre este marco, se observa que la auxiliar fiscal expresó, en el desarrollo de la audiencia prevista en el art. 293 CPPN, que de conformidad con el precedente “Butera” de esta Sala, correspondía denegar la suspensión de juicio a prueba.
A ello, agregó que: “…en este caso nos encontramos frente a la presencia de un menor cuya identidad biológica se desconoce, circunstancia que se encuentra amparada por la Convención de los Derechos del Niño, esto es el derecho del menor de conocer su identidad, además de que hay una madre biológica que se encuentra buscando a su hijo”.
Empero; el magistrado del tribunal sostuvo que la oposición fiscal desatendía el mandato de motivación, al no haberse precisado las debidas fundamentaciones del caso. En tal sentido, evaluó que al invocar el fallo de mención, la vindicta pública no consideró las diferencias fácticas y legales entre los supuestos analizados, dado que la imputación de C. fue en grado de tentativa.
En ese orden, el judicante adujo que:”…las cuestiones de política criminal o la conveniencia de continuar de la causa nro. 2544, no resultan por sí mismas argumento suficiente para fundar el dictamen de la presente incidencia. Ello así toda vez que la imputación efectuada a los encartados en la causa nro. 2544 que tramitó por ante estos Estrados, resultó ser consumado; siendo que en el caso que motiva la presente, fue imputado en grado de tentativa”.
Luego de afirmar que la conducta de C. fue atribuida en grado de conato, indicó que: “…no se ha consumado lesión alguna a los compromisos asumidos por el Estado Nacional al suscribir los tratados en materia de derechos humanos ante la comunidad internacional, como así también con respecto a las normas de derecho interno”.
No obstante, contrariamente a lo justipreciado por el a quo, se advierte que la oposición fiscal encontró basamento en un prístino argumento de política criminal, esto es, la necesidad de realizar el debate oral y público a los efectos de establecer los verdaderos alcances de la intervención de la imputada en el hecho y, por añadidura, la calificación legal definitiva.
En el presente, cabe memorarse cuanto lleva dicho esta Sala en relación con la posibilidad de que la suspensión del juicio a prueba de la acusada implique una eventual responsabilidad del Estado Argentino. Esto se debe a que los eventos objeto de pesquisa en este proceso configuran una hipótesis en la que se compromete el derecho a la identidad del niño (cfr. mutatis mutandi, causa nº 15.501, caratulada: “Butera, Andrea Verónica s/recurso de casación”, reg. nº 706/13, rta. 05/06/2013).
En ese orden, habré de recordar que he señalado que debe ser respetado el compromiso asumido por el Estado Nacional al suscribir los tratados en materia de Derechos Humanos ante la comunidad internacional, así como las normas del derecho interno –conforme al artículo 75, inciso 22 CN– y la ley nº 26.061.
En particular el deber de que el Estado Argentino actúe con el respeto de los derechos enunciados en la “Convención sobre los Derechos del Niño”, sentando sus bases desde el Preámbulo al afirmar: “Recordando que en la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales”, sosteniendo la obligación de los Estados en el cumplimiento de la norma convencional, con la adopción de normas y políticas públicas en el orden interno para su efectivo cumplimiento, reconociendo que los niños por su falta de madurez física y mental, necesitan protección integral y cuidados especiales, correspondiendo la debida actuación de los tribunales y autoridades administrativas, la modificación del derecho interno de ser necesario, atendiendo al ‘interés superior del niño’.
En efecto, la presente incidencia se vincula con lo establecido por la CSJN en la causa 7537 “García Méndez, Emilio y otra” –02/12/2008–, en la que se precisó que los jueces deben dictar “…las decisiones que en el caso concreto sean requeridas para la salvaguarda de los derechos y libertades del menor y para la protección especial a que éste es acreedor, con arreglo a la Constitución Nacional y con los tratados internacionales que rigen la materia…”, en consonancia con la OC 17 de la Corte IDH donde analiza la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño, afirmando el principio que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho pleno, merecedores de la aplicación de las normas convencionales y acreedores de protecciones especiales por su posición de desventaja, vulnerabilidad y por tener necesidades específicas en razón de la edad.
Así, se impone el análisis constitucional y convencional, al afirmar que las niñas, niños y adolescentes tienen todos los derechos convencionales y constitucionales existentes en nuestro sistema jurídico correspondiente a cualquier sujeto de derecho, y que además disponen de un plus por su situación de vulnerabilidad en razón de la edad, por lo que deben ser sometidos a jurisdicción y trato especial, siempre se debe respetar el debido proceso y resolver a favor del “interés superior del niño”.
Ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN M.1022.XXXIX Recurso de hecho – Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado, causa Nº 1174C, considerando 11) que: “si algún efecto ha de asignársele a la Convención del Niño es, sin lugar a duda, que a ellos les alcanza el amparo de las garantías básicas del proceso penal”.
Con la misma hermenéutica, la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 17 –OC 17– del 28/08/2002 al someter la CIDH a su interpretación los artículos 8 y 25, para establecer si las medidas especiales del artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos –CADH–, constituyen límites al arbitrio del Estado, en relación a los niños y su solicitud de determinación de criterios generales, ha resuelto sobre la definición de niño, en su considerando 38 en los siguientes términos “El artículo 19 de la Convención Americana, que ordena adoptar medidas especiales de protección a favor de los niños, no define este concepto. El artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño indica que “niño es todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
La Corte IDH reputa por “niño” a toda persona que no ha cumplido los 18 años de edad, por lo que queda englobada la situación vivida por F.C., vulnerando su derecho a la identidad y a no ser separado de sus padres biológicos, en violación a los artículo 7.1, 8 y 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
El tribunal resolvió que las garantías de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana deben aplicarse a la luz de la especialidad que la misma ha reconocido a los niños, en el sentido de “proteger reforzadamente los derechos de niños”, tal como sucede con otras situaciones especiales como son las consagradas en sus artículos 5.5 y 27 de la Convención, utilizando criterios amplios de interpretación. La aplicación de dichos artículos debe considerar los principios de “interés superior del niño”, protección integral, justicia especializada, presunción de minoridad, principio de lesividad, confidencialidad y privacidad, formación integral y reinserción en la familia y la sociedad, así como la precisión acerca de la manera y condiciones en que los niños pueden acceder a esos recursos judiciales, tomando en cuenta que su capacidad de actuar no es plena, “sino que está vinculada al ejercicio de la autoridad parental, y determinada por su grado de madurez emocional y capacidad de discernimiento”.
Nótese que el arti?culo 19 de la Convención Americana obliga a los Estados Parte a adoptar la normativa para garantizar las medidas de protección que los niños requieran en su condición de tales, de manera que cualquier desarrollo legislativo que los Estados elaboren en torno a las medidas de protección para los niños, deben reconocer que los mismos son sujetos de derecho plenos, que deben realizarse dentro del concepto de protección integral.
En ese orden, el arti?culo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone: 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el “interés superior del niño”. El mismo principio se reitera en los artículos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40, para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos.
De acuerdo a la producción jurisprudencial precedentemente analizada, se desprenden los principios generales y rectores que deben utilizarse cuando se encuentran en debate los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes, por lo cual constituye una obligación de todos los órganos del Estado –Ejecutivo, Legislativo y Judicial– adecuarse a su cumplimiento, como lo he sostenido en mi voto en el fallo “Mendoza, César Alberto y otros s/ recurso de revisión” –causa 14.087, resuelta el 21/8/2012, registro nº 20.349, de la Sala II de esta Cámara–.
A lo dicho, también corresponde adicionar que el derecho a la identidad se encuentra expresamente reconocido dentro de la “Convención sobre los Derechos del Niño”, como uno de los compromisos asumidos por sus Estados Partes, cuya transgresión en estas actuaciones se atribuye a la imputada.
En efecto, el derecho a la identidad constituye el conjunto de atributos y características que permiten identificar a una persona como sujeto único abarcando el derecho a la nacionalidad, al nombre, a ser reconocida su personalidad jurídica y con ello a poseer y preservar las relaciones con su familia biológica y a conocer la verdad sobre su origen (Cfr. Corte IDH, caso “Contreras y otros vs. El Salvador”, sentencia del 31 de agosto de 2011, párrafo 13; caso “Fornerón e hija vs. Argentina”, sentencia del 27 de abril de 2012, párrafo 119).
En las especificidades del sub lite, el derecho a la identidad negado a F.C., le imposibilitó saber quién es, cuál es su origen biológico, a qué familia pertenece y a mantener los vínculos con ésta, a saber cuál es su cultura, afectos, lugar de origen e idiosincrasia, reivindicando el derecho a la verdad como derecho individual y colectivo, porque en ambos parámetros importa el derecho del sujeto y de la sociedad de la que forma parte. Su desconocimiento implica una violación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, siendo éste un derecho convencional reconocido con jerarquía constitucional, conforme el art. 75 inciso 22 CN; al adoptar la Convención sobre los Derechos del Niño, con dicho rango, incluyendo ésta el derecho a la identidad, a la correcta inscripción registral y a no ser separado de sus padres biológicos contra la voluntad de éstos.
En síntesis, debe destacarse la obligación asumida por el Estado Argentino de “respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas” (art. 8.1); el derecho del niño a ser “inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos” (art. 7.1) y a no ser separado de sus padres biológicos contra la voluntad de éstos (art. 9.1 CDN).
En vista a las consideraciones efectuadas, se desprende prístinamente que se encontraron vulnerados derechos convencionales a la identidad, a la proteccio?n de la familia, el interés superior del niño y a no ser separado forzadamente de su madre biológica.
De tal suerte, la decisión en crisis revela una fundamentación meramente aparente, lo que se traduce en un supuesto de arbitrariedad que debe fulminarse con la sanción de nulidad, de conformidad con las pautas del art. 123 del ritual.
En suma, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas, y devolver las actuaciones para su consecución.
Por ello, sin más, se RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas, ANULAR la resolución recurrida y REMITIR las presentes actuaciones al origen, a fin de que –ante quien corresponda– se continúe con la sustanciación del proceso (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).
Regístrese, notifíquese, comuníquese y remítase a su procedencia mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Alejandro W. Slokar (Sec.: M. Andrea Tellechea Suárez).
***
R. I. J. I. s/ adopción (digital)
En la Ciudad de Paraná, Provincia de Entre Ríos, a los veintiocho (28) de noviembre de 2023, reunidos los Sres. Vocales de la Sala III de la Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Dres. María Valentina G. Ramírez Amable –Presidente–, Virgilio Alejandro Galanti y Andrés Manuel Marfil, y utilizando para suscribir firma digital –Acuerdo General Nº 11/20 del 23-06-20, Punto 4º)– para conocer del recurso de apelación interpuesto en los autos: “R. I. J. I. S/ ADOPCIÓN (DIGITAL)” Nº 11546, respecto de la sentencia dictada en fecha 31/07/2023, de conformidad con el sorteo de ley oportunamente realizado –art. 260 del C.P.C. y C.– la votación deberá efectuarse en el siguiente orden, Dres. Galanti, Marfil, Ramírez Amable.
Estudiados los autos, la Sala estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es justa la sentencia apelada?
A la cuestión planteada el Dr. Virgilio Alejandro Galanti dijo:
1. En primera instancia se dictó sentencia declarando que el niño I. J. I. R., nacido el 27 de agosto de 2015 en Paraná, es hijo adoptivo por adopción plena de los Sres. S. H. E. y M. C., modificándose el apellido del menor, por lo que aquel pasará a llamarse I. J. I. R. E.. En el mismo pronunciamiento se dejó constancia que el niño conoce su realidad biológica.
Para así decidir, el a quo consideró, en función del interés superior del niño, quien en audiencia de fecha 24/02/2023, manifestó su deseo de conservar el apellido “R.”. Por ello entendió pertinente aplicar el art. 626 inc. c) del CPCC y agregar al nombre del menor el apellido “E.”, conservando también como primer apellido el de origen “R.”, sin perjuicio de que pueda ser modificado en un futuro si así lo desea el niño.
2. Dicho pronunciamiento fue apelado por los adoptantes, limitándose el recurso a cuestionar la decisión de mantener el apellido de origen. En este sentido, expresan que no se tuvo en cuenta su voluntad ni tampoco la del menor quien se presenta en su círculo social y familiar como “I. J. I. E.”.
Plantean que el caso encuadra en el art. 626 inc b) del CPCC por tratarse de una adopción conjunta, por lo que corresponde aplicar las reglas generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales, debiendo llevar el menor como primer apellido “E.”. Asimismo, cuestionan que para determinar el apellido del niño, el Juez funda su decisión en el deseo de I. (hermano de I.) de conservar el apellido de origen, sin tener en cuenta que en el caso de autos, quedó demostrado que I. se identifica frente a la sociedad con el apellido de su padre adoptivo.
Por otro lado, destacan que del informe del Eti de fecha 28/02/2023, surge que el niño “tiene una confusión en torno a su apellido creyendo que es de una de las familias que los tuvo antes”. Relatan que ambos le han explicado al menor el significado del apellido y de dónde proviene el apellido R. Por ello, sostienen que resulta adecuado y necesario respetar el deseo de I., quien se siente parte de su familia, y se identifica frente a los demás usando el apellido “E.”.
3. Corrida la vista al Defensor de Alzada, éste solicitó la admisión del recurso deducido y la revocación parcial del fallo en el sentido solicitado por los apelantes.
Consideró que el menor conoce su identidad biológica, y pese a haber manifestado en audiencia su deseo de conservar el apellido “R.”, se advierte que con el transcurrir del tiempo su identidad se está estructurando en torno a la condición de hijo de los adoptantes, presentándose en sociedad como tal, por lo que entiende debe disponerse la modificación del apellido del niño como “I. J. I. E.”.
4. Inicialmente cabe aclarar que el magistrado ha incurrido en un error gramatical al colocar en los considerandos el nombre de uno de los hermanos –I.– y no el de I. a los fines de fundar en su opinión el pronunciamiento, lo que lleva a los apelantes a quejarse sobre este aspecto que en realidad no es trascendente porque debe ser tomado simplemente por un error ya que I. no forma parte de este juicio.
Ingresando al tema fundamental, esto es si debe mantenerse el apellido de origen puesto en el primer lugar como lo hace el Juez o por el contrario quitarse el mismo y reemplazarse por el apellido de los adoptantes como éstos proponen en su recurso y también la Defensora representante del Ministerio Público de la Defensa.
Recordemos que en autos nos hallamos situados frente al caso de una adopción plena.
La adopción de carácter plena confiere al adoptado la condición de hijo o hija y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen, la regla es que se modifica el apellido de la familia de origen y se incorpora en el nombre el apellido de la familia adoptiva (conf. Otero María Federica y Videtta Carolina A., “Adopciones”, Ed. Noveduc, año 2021, pág. 237).
En similar sentido en España y “de acuerdo con el art. 109 CC la filiación adoptiva determina los apellidos del adoptado; asimismo, en el modo establecido en los arts. 915 y ss. CC., la adopción genera el parentesco, no solo entre adoptante y adoptado, sino también entre el adoptado y quienes son parientes del adoptante” (…) “En definitiva, como sostiene Pérez Álvarez, la adopción no supone simplemente la adquisición de un status filii entre adoptantes y adoptado, sino la propia de un status familiar que liga jurídicamente al adoptado con los familiares de los adoptantes” (Gesto Alonso, Blanca; “El Procedimiento de Adopción”, pág. 102, Ed. Thomson Reuters, Aranzadi, año 2013, España).
Sin perjuicio de lo anterior, sin dudas que el derecho a la identidad resulta relevante para el ordenamiento jurídico Constitucional y Convencional y ello es adecuadamente receptado por el nuevo C.C.C.
Precisamente en este punto el Código Civil y Comercial, hace una distinción entre las consecuencias de los distintos tipos de adopción respecto al nombre versus el apellido.
El nombre comprende faz personal y otra social. Podríamos afirmar que mientras el prenombre se relaciona más con la faz personal, aunque por supuesto que también con la social, el apellido se enlaza con la función del nombre de las personas en el aspecto social, toda vez que confiere sentido de pertenencia a determinada familia (conf. Otero María Federica y Videtta Carolina A., Op.Cit., pág. 236).
Respecto al nombre, la regla general que surge del art. 623 C.C.C. es que el mismo será el de origen y sólo por excepción –razones fundadas– se admitirá alguna modificación. El Código zanja, en favor de la preservación del nombre del prenombre, que fue objeto de discusiones con anterioridad, pues la Ley Nº18.248 introdujo bajo ciertos requisitos (menos de 6 años del niño o niña) la posibilidad del cambio de nombre. Sin embargo, ello siempre fue controvertido por la jurisprudencia y la doctrina, en tanto que contravenía el art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Es que el nombre o prenombre tiene una carga significativa en la identidad personal del niño y su conservación resulta muy significativa. “Eva Giberti sostiene que una de las preocupaciones principales de los adoptantes consiste en disolver el rastro del origen del hijo adoptivo debido al temor que subsiste de que el niño podría desear reencontrarse con “aquella gente”…” (conf. González de Vicel, Mariela en “Tratado de Derecho de Familia”, Directoras Kemelmajer de Carlucci Aída, Herrera Marisa, LLoveras Nora, T.III, 274/275, Ed. Rubinzal Culzoni, año 2014, págs. 585/586).
Sin embargo, prontamente debemos aclarar que en el caso que nos ocupa, de ningún modo está en juego el nombre o prenombre del niño que se mantiene en la sentencia.
Tampoco corre peligro el vínculo con sus hermanos de sangre, no sólo por estar ello expresamente señalado en la sentencia de adopción como un recaudo que debe ser cumplido, sino porque también del informe del ETI (“se los observa consolidados como familia adoptiva logrando integrar la familia que han formado con el vínculo que su hijo tiene con sus hermanos biológicos”); y de la audiencia de I. (va a ir al cumpleaños de I.); e incluso hasta de los propios dichos del Colega de grado se desprende con nitidez que los adoptantes –hasta hoy al menos– promueven o facilitan su vínculo con aquellos.
No existe en autos un ocultamiento o intento de borrar el pasado de I. que ponga en peligro su derecho a la identidad personal tal como se desprende de lo señalado en la sentencia, de donde queda claro que conoce su situación familiar.
Lo que en las presentes se encuentra en tela de juicio –y motiva el recurso– es el apellido. Y sobre el apellido cabe reconocer que la Ley adopta una solución inversa al nombre, pues la regla general es que el adoptado o adoptada portará el apellido del o la adoptante (y si son ambos padres podrían ser ambos (art. 626 incs. a y b).
Y si bien el inc. c) del art. bajo la palabra “excepcionalmente” permite que se pueda al nombre de la familia adoptante adosar o anteponer el de origen, debe serlo por razones fundadas de preservación del derecho a la identidad.
“Respecto de lo dispuesto en el inc. c), debe tenerse presente que esto guarda relación con que la Comisión Bicameral ha hecho lugar a una propuesta de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo para que se efectúe una modificación en el art. 69, para que se considere “justo motivo” para cambio de nombre, el haber sido víctima de apropiación ilegal, desaparición forzada, alteración o supresión del estado civil o la identidad, y que no requiera intervención judicial alguna y que cambio proceda también en casos en que haya sentencia de adopción, el siempre que ésta tenga como antecedente la separación del adoptado de su familia biológica por medio del terrorismo de Estado” (conf. “Código Civil Y Comercial Comentado”, Alterini, Jorge H., Director general; Basset, Úrsula C. Directora del tomo, T. III., Ed. Thomson Reuters, La Ley. 2015, págs. 692/693).
Por supuesto que más allá del origen del dispositivo, lo cierto es que la excepción, para su aplicación reclama una razón valedera. El juez basa su decisión en la opinión del niño y en la circunstancia de mantener el vínculo entre los tres hermanos.
Cabe aclarar en este punto que el inc. d del art. 626 CCC indica al juez –si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente– valorar su opinión.
Podría decirse aquí, que el niño se ha expresado al respecto en audiencia, aunque cuenta con tan solo 8 años y refiere al asunto mientras juega casi absorto con los autitos, etc. La escucha del niño debe pasar por el tamiz de la sana crítica del juez. Y además la opinión se contrapone con otras conductas que el propio niño lleva adelante como la que se desprende de la documental incorporada el día 03/08/2023, donde encabeza su cuaderno escolar poniendo su nombre y sólo el apellido de la familia adoptante; y que incluso según sus progenitores es como se da a llamar o se presenta frente a terceros. Y a ello se agrega del informe del ETI que “comentan que dado lo pequeño que era, él tiene una confusión en torno a su apellido creyendo que es de una de las familias que los tuvo antes”. Estos aspectos deben ser sopesados no en favor de los adoptantes sino del propio niño, en tanto que evidentemente su identidad social, especialmente en la escuela se halla ligada a su familia adoptiva y al apellido de ésta.
De todas formas, lo dicho por el niño sumado al restante argumento del magistrado en cuanto a mantener ese punto en común –apellido– con sus otros hermanos permiten buscar un punto de equilibrio estableciendo que el primer apellido de I. será el de su familia adoptiva agregando como segundo el de origen.
Aquí tenemos expresamente en cuenta que en la Sala II de esta Cámara se sustancian los autos “R. I. B. s/ Adopción” Expte nº: 12737, que denotan la relevancia de los vínculos entre los hermanos y la conveniencia de mantener como segundo apellido el de origen.
Legislando sobre el patronímico, el fundamento constitucional-convencional reposa en los arts. 7º, 8º, 9º, 20 CDN, art. 33 CN, ley 26.061 y sus homólogas provinciales, y sobre tres tópicos: a) derecho a la identidad; b) autonomía progresiva; y c) principio de igualdad y no discriminación (conf. González de Vicel, Mariela en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Directores Marisa Herrera, Gustavo Caramelo, Sebastián Picaso, http://www.saij.gob.ar/docs-f/codigo-comentado/CCyC_Nacion_Comentado_Tomo_II.pd). Creemos que mediante la solución intermedia adoptada (admisible en el texto del art. 623 inc. c. del CCC) se resuelve de manera adecuada el asunto, al abarcar equilibradamente todos los intereses y derechos en juego.
5. En consecuencia, la Ley (art. 626 CCC) nos indica que asiste razón parcial a los recurrentes, y en el pedido del Ministerio Publico de la Defensa en cuanto a que el niño debe llevar como primer apellido el de su familia adoptante, y como segundo el de origen, pasando a denominarse “I. J. I. E. R.”.
Sin perjuicio de ello, se le hará saber a I. que en el futuro podría prescindir de este apellido excepcionalmente adicionado si así fuera su deseo.
Precisamente, respecto al niño resulta adecuado que en la instancia de grado se comunique al mismo en modo personal y sencillo la decisión tomada y la posibilidad de quitar a futuro el segundo apellido si así lo desea.
Así voto.
A la misma cuestión el Dr. Andrés Manuel Marfil dijo:
Que adhiere al voto que antecede por compartir sus fundamentos.
La Dra. María Valentina G. Ramírez Amable dijo:
En razón de existir coincidencia en los votos precedentes, me abstengo de votar en virtud de lo establecido en el art. 47 de la Ley 6.902, modificado por Ley Nº 9.234.
Y Vistos:
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se resuelve:
Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación contra la sentencia del 31/07/2023, pto. I.- in fine, disponiendo que el niño I. J. I. R., se llamará “I. J. I. E. R.”.
Regístrese, notifíquese conforme arts. 1 y 4 Acordada 15/18 SNE, y en estado, bajen.–Virgilio A. Galanti.– Andrés M. Marfil.– María Valentina G. Ramírez Amable (Sec.: Sandra A. Ciarrocca).
C., N. del C. s/recurso de casación y N., M. C. s/recurso de casación, acumuladas
Z., M. P. – control de legalidad (ley 9944 – art. 56)
Comentado por Sofía Calderone y Ursula Basset: La perspectiva de género ¿prevalece sobre el interés superior del niño?
Córdoba, 16 de diciembre de dos mil veintidós.
Y Vistos:
Los autos caratulados “Z., M. P. – CONTROL DE LEGALIDAD (LEY 9944 – ART. 56) – EXPTE. Nº 11281874”, traídos a despacho a los fines de resolver la declaración de la situación de adoptabilidad de la niña M. P. Z., D.N.I. Nº XX.XXX.XXX, nacida en la Ciudad de Córdoba, el día once de agosto del año dos mil dos, con filiación acreditada de la Sra. M. M. Z. –según copia de la partida de nacimiento incorporada con fecha 26-09-2022; conforme las atribuciones conferidas por los Arts. 48 y 56 de la Ley Pcial. Nº 9944. DE LOS QUE RESULTA: 1) Con fecha veintiséis de Septiembre del año dos mil veintidós la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, Dra. Delicia Beda Bonetta, comunica Dictamen Nº 0088/2022 mediante la que comunica la medida de tercer nivel, su cese y solicita la declaración de adoptabilidad en relación a la niña M. P. Z. quien por ausencia de cuidados parentales permaneció resguardada en el Hospital Materno Neonatal de la Provincia de Córdoba, hasta su posterior egreso con una familia de acogimiento (Art. 53, 2º párrafo Ley 9944). A tales fines se acompaña documental pertinente: a) Nota de aprobación de la Medida Excepcional adoptada, suscripta por la Responsable del Servicio Zonal 1, Lic. M. F. T.; b) Copia del Informe Técnico que sirvió de basamento para la adopción de la medida excepcional de referencia, elaborado por la licenciada en psicología L. S. M. –Art. 51 Ley 9944–; c) Informe elaborado por la Licenciada en Trabajo Social G. G. R., profesional en Salud quien presta servicios en el Hospital Materno Neonatal de la Provincia de Córdoba; d) Acta suscripta por la Sra. M. M. Z., por la que manifiesta su negativa a aportar datos respecto de su familia extensa (fs. 5); e) Notificación cursada de la medida excepcional, conforme Art. 54 Ley 9944 (fs. 5vta.); f) Copia de la partida de nacimiento de la niña de autos; g) Nota de supervisión y aprobación de la medida excepcional adoptada, suscripta por la Dra. R. B., titular de la Dirección de Protección de Derechos de la Se.N.A.F. 2) Con fecha veintisiete de Septiembre del cte. año este Tribunal mantiene comunicación telefónica con la Sra. Directora de Jurisdicción de Fortalecimiento Familiar a la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Se.N.A.F., mediante la que pone en conocimiento que la niña M. P. Z. fue incorporada a la familia de acogimiento perteneciente al Programa Familias para Familias, compuesta por la Sra. A. M. D. C. 3) Con fecha veintinueve de Septiembre del corriente año, se avoca la suscripta al conocimiento de la presente causa, fijándose audiencia a los fines previstos por el Art. 56 de ley 9944 y dando intervención al Ministerio Público (Art. 103 C.C. y C.N.). 4) Con fecha ocho de Noviembre del año dos mil veintidós, obra acta de audiencia a la que comparecieron la niña M. P. Z. junto con la Sra. A. M. D. C.; y la Abg. R. C., Auxiliar Colaboradora de la Defensa Pública en representación de la Asesoría de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Noveno Turno (Asesoría a cargo de la Representación Complementaria), –en el marco de lo previsto por el Art. 56 de la ley foral–. 5) Con fecha nueve de Septiembre del corriente año, se mantiene contacto directo y personal, en los términos del Art. 56 de la Ley 9944, con la Sra. M. M. Z., junto a su letrada patrocinante, Abg. C. B., Auxiliar Colaborador de la Defensa Pública en representación de la Asesoría de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Décimo Turno; y la Sra. Representante Complementaria. 6) Con fecha uno de Diciembre del cte. año la Sra. Representante Complementaria evacúa vista oportunamente corrida. 7) Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta (1/12/2022).
Considerando:
I) COMPETENCIA: Este Tribunal es llamado a expedirse respecto de la procedente la declaración de adoptabilidad de la niña M. P. Z. resultando competente para ello en virtud de lo normado por los Arts. 39 y 40 de la Ley Nacional Nº 26.061, Arts. 55, 56, 57 y 64 inc. “a” de la ley provincial Nº 9944 y art. 609 inc. “a” del C.C. y C. N.
II) ANÁLISIS DE CONFIGURACIÓN DE UNA MEDIDA DE TERCER NIVEL: Al tratarse el presente, del primer antecedente en la temática –Niñas y Niños nacidos a consecuencia de una interrupción legal de embarazo (ILE)– deviene ineludible sentar la postura de esta Judicatura para futuros planteos con relación a este tópico. Adentrándonos al análisis de la cuestión sometida a estudio y en pos de enmarcar jurídicamente la situación fáctica planteada en la especie cabe en primer término señalar que la situación fáctica planteada en los presentes, coincidentemente con lo expresado por el órgano de Aplicación, no ha configurado una medida de tercer nivel o excepcional, toda vez que no ha operado una privación de un NNA de su centro de vida o medio familiar. La normativa foral conceptualiza a estas acciones como “…aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños o adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio…” (Art. 48). En la especie palmariamente se advierte por las circunstancias que rodean al nacimiento de la niña M. P. M., que la misma dista de encontrarse inmersa en un medio familiar. Es decir, no se ha configurado en los presentes una medida de ese nivel, toda vez que no coexiste entre la mujer gestante y la pequeña una relación de afectividad familiar, extremo que deviene inaplicable lo previsto por la normativa en materia de infancia relativo a la protección de la vida familiar. En armonía con ello, cabe colegir que el espíritu de la Ley Nacional 27.610, importa priorizar la autonomía de la mujer y su derecho a decidir libremente la interrupción de su embarazo por encima de la voluntad de cualquier otra persona o miembros del grupo familiar que pudieran sentirse vulnerados.
III) PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE SITUACIÓN DE ADOPTABILIDAD: Este Tribunal adelanta opinión respecto a la pertinencia de Declarar la situación de Adoptabilidad de la niña M. P. Z. La cuestión nodal sobre la que finca el fundamento que avala tal aserto, gira en torno a entender que la situación planteada en la especie no admitía una respuesta diferente por parte del órgano de aplicación, ante la necesidad de tutelar los derechos de la niña de autos que conforme la plataforma fáctica, estaban siendo vulnerados. Del informe técnico realizado por la Licenciada L. M., surge que la intervención del órgano administrativo se da a partir de la puesta en conocimiento por parte de la Licenciada G. G. R., Trabajadora Social del Hospital Materno Neonatal, quien informa el nacimiento de la niña M. P. Z., a las 34 semanas de gestación, producto de una interrupción Legal del Embarazo, en el marco de la Ley 27.610 (con fecha 26-09-2022). De esa pieza técnica se desprende la Sra. M. M. Z. mantuvo diversas entrevistas en varias instancias, previas al nacimiento de la niña, en las que se brindó asesoramiento en relación al proceso de interrupción legal del embarazo (Art. 4 inc. a de la Ley 27.610 y Art. 86 inc. 1 del Código Penal), cuando los niños o niñas nacen con vida. Señala la profesional que la sindicada asistió a espacios de salud mental con la Licenciada Pereyra, estableciéndose como acuerdo que desde la institución se iba a respetar su derecho a no ver como tampoco recibir información de la recién nacida (poniéndose en su conocimiento a los servicios de Tocoginecología y Neonatología); como también su negativa a inscribir a la niña. En dicha oportunidad, la nombrada se muestra segura de su voluntad de desprendimiento y comprende los procedimientos que implica. En armonía con ello, en el marco del ejercicio de su autonomía de la voluntad, manifestó su negativa a aportar datos de contacto de su familia extensa, a fin de que los mismos no sean notificados de su situación ni considerados como alternativa familiar de cuidado para la recién nacida. En consonancia a lo expuesto, la Dra. M. D. Ch. informa que la niña nació de manera prematura, a partir de la práctica de Interrupción Legal del Embarazo, actualmente de 38 semanas de edad corregida de 32 días de edad cronológica, en condiciones de alta médica hospitalaria. Agrega que la niña M. P. Z. se encuentra alimentada por succión, sin requerimiento de medicamentos, pero con necesidad de Fórmula para Prematuros, vitamina adv, sulfato ferroso y ácido fólico; presentando necesidad de controles por consultorio de alto riesgo, controles con enfermería, pediatría, fonoaudiología, oftalmología y control neurológico (fecha 13/09/2022). Prosiguiendo en el análisis del marco legal que debe darse en casos como el presente, esta Judicatura es de la opinión que la plataforma fáctica actual plantea un escenario novel que claramente no engasta en el supuesto previsto por el Art. 607 inc. “b” del CC y CN, por cuanto no estamos frente a una decisión libre e informada formulada por la progenitora de que la niña M. P. Z. sea adoptada, sino en un escenario donde se está ejerciendo el derecho que la Ley Nacional 27.610 le otorga a las mujeres. Ello se revalida de lo reseñado precedentemente por las técnicas de las diferentes disciplinas que tomaron los primeros contactos con la Sra. M. M. Z., como también del consentimiento informado suscripto por ella. Extremos ratificados en oportunidad del contacto directo y personal en sede judicial quien claramente refirió “…que se encuentra informada de la finalidad del presente acto y no desea manifestar nada más que lo ya informado por el órgano administrativo…”. En ese acto procesal letrada patrocinante Abg. C. B., expresó acompañar a su patrocinada, agregando que “…la Sra. M. M. Z. está informada respecto a los alcances y efectos jurídicos de su decisión ya expresada ante los profesionales del Hospital Provincial Neonatal y Se.N.A.F…” (Audiencia de fecha 9/11/2022). Es decir, la práctica llevada a cabo sobre luces su voluntad y sentimientos por parte de la nombrada en lo que respecta al ejercicio de la maternidad. No obstante, ante el vacío de normativas o protocolos en casos donde los niños y niñas poseen sobrevida ante una interrupción legal del embarazo (ILE) tanto desde el nosocomio como también desde los restantes operadores intervinientes se ha abordado el caso en cumplimiento a la manda legal del Art. 607 inc. “b” del CC y CN, asemejando esa expresión de interrupción de embarazo formulada por la Sra. M. M. Z. con una manifestación de desprendimiento materno. Es menester señalar enfáticamente que representan dos escenarios absolutamente disímiles. Por ello, reitero deviene necesario e imperioso diferenciar la manifestación de voluntad formulada por la Sra. M. M. Z. de practicarse una interrupción legal de su embarazo (ILE) en los términos del Art. 4 inc. a) de la Ley Nacional 27.610, con una expresión de voluntad libre e informada de poner a disposición a la niña con fines adoptivos. En forma prístina esa normativa nacional dispone “…Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional. Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo solo en las siguientes situaciones: a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente…”. En esa inteligencia bajo el prisma de la legislación nacional especifica en la materia, el presente representa un caso sui generis toda vez que, en disidencia a la opinión del Ministerio Publico, no engasta en ninguno de los tres presupuestos previstos por Nuestro Código Civil procedentes para el dictado de una declaración de adoptabilidad (Art. 607). Por los fundamentos vertidos en forma precedente, sostengo que esta plataforma fáctica no se condice con la situación de un niño o niña sin filiación conocida, ni obra una decisión libre e informada de los progenitores a fin que sea entregada en adopción, como tampoco hay una medida de tercer nivel o excepcional. Sin embargo, ese vacío legal no resulta óbice para brindar operatividad los derechos fundamentales de los cuales M. P. Z. es titular. Repárese en ese sentido que la Ley 27.610 (B.O 15/01/2021) representa una normativa específica y posterior a la sanción del Código Civil (01/10/2014), por lo cual deviene esperable que existen ciertas lagunas en determinadas situaciones que no se encuentren comprendidas en su normativa. Es ajustadamente en estos casos, donde los magistrados debemos abandonar una posición estática y advertir las características particulares que revisten los procesos que involucran a la niñez, proporcionando “…pautas de interpretación y de aplicación del derecho frente a todos los conflictos familiares, los viejos y los novedosos que la propia dinámica familiar suscita día a día…”. (Nora Lloveras y Marcelo Salomón: El Derecho de Familia desde la Constitución Nacional, Ed. Universidad, Bs. As., 2009, pág. 139). Desde otro costado, al tomar contacto personal con la pequeña en oportunidad de recepcionar audiencia de ley (acta del ocho de Noviembre de dos mil veintidós) se pudo constatar que ésta se encontraba en perfectas condiciones, estimulada, bien alimentada, vestida acorde a la época del año, y contenida por quienes desempeñaron la noble y loable tarea de ser su familia de acogimiento, que como su nombre lo indica, tiene justamente la significación de ser el ámbito que lo sostiene, lo acoge, protege y ampara hasta tanto la situación que lo llevó a esa desprotección se vea superada, o hasta tanto resulte insoslayable restaurar sus derechos vulnerados emplazándolo como hija en una familia, no ya transitoria, sino para toda su vida. Así, el poder vivir en el seno de una familia que le garantice el ejercicio de dichos derechos se erige como la posibilidad de lograr el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, en un ambiente que deberá procurarle felicidad, amor y comprensión (Cfr. Preámbulo de la CDN). Todo lo expuesto permite aseverar que se han desplegado acciones positivas para el efectivo goce por parte de M. P. Z. de sus derechos fundamentales. Es la infante como toda persona, tiene derecho a que su condición jurídica sea fijada y de allí la imperiosa necesidad del Estado de brindarle un marco de estabilidad, contención, cuidado y protección, afirmando que su declaración en situación de adoptabilidad resulta ser la medida que satisface en mayor medida sus derechos y hacen a su mejor interés. Surge así, sin vacilación alguna, que los supuestos legalmente requeridos para la declaración de la situación de adoptabilidad de M. P. Z. se encuentran cumplimentados en su totalidad. Por último, en observancia a lo dispuesto por el art. 25 de la Constitución de la Provincia de Córdoba; arts. 1 a 3, 11 párr. 4 y 29 de la Ley 26.061; art. 12 y 14 de la Ley 9944 y teniendo en cuenta lo sostenido por el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General Nº 14, respecto del derecho que tienen los niños pequeños que aún no pueden expresar sus opiniones en forma verbal, en el caso de marras se encuentran dadas las garantías mínimas de procedimiento en la Representación Complementaria ejercida por la Sra. Asesora de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Noveno Turno (dictamen de fecha uno de Diciembre del corriente año). Esa opinión si bien resulta parcialmente conteste al criterio de la suscripta, considero que más allá de los fundamentos vertidos se pronuncia en sentido favorable a la declaración que hoy se reclama. El contralor judicial supone verificar si en el sub lite, la Se.N.A.F. ciñó su actuación a los imperativos legales que la rigen, debiendo advertirse que la legalidad administrativa no se reduce sólo a un accionar respetuoso de las normas jurídicas preestablecidas, sino también a los principios generales del derecho (Arts. 174 primer párrafo y 176 de la Constitución Provincial). Asimismo, exige meritar si la decisión adoptada por la autoridad de aplicación respetó el criterio máximo a considerar en materia de niñez, esto es, el interés superior del niño (en adelante ISN), concebido como la máxima satisfacción integral y simultánea de derechos y garantías de todos los NNA, sin distinción alguna (Art. 3, ley 9944; Art. 3, ley 26061; Art. 3, CDN – sus Protocolos Facultativos y Observaciones Generales). Adelanto opinión en este sentido, señalando que, del análisis pormenorizado e integral de los elementos de convicción válidamente incorporados al presente, surge sin hesitación, que la declaración de situación de adoptabilidad solicitada en resguardo de la niña M. P. Z. ha sido adoptada en legal forma, debiendo en consecuencia ser dictaminada. Esa declaración surge como la decisión judicial conteste al interés superior de M. P. Z., (Art. 3 de la ley 9944; Art. 3 de la ley 26.061 y Art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño), estimando que ella es la que más armoniza los derechos, garantías y principios que imperan y rigen la situación planteada en sub lite.
IV) CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: INAPLICABILIDAD DEL ART. 565 DEL CCYCN: En este estadio de análisis, considero pertinente deslindar determinados aspectos y así brindar claridad a lo que posteriormente constituirá la parte resolutiva del presente. Conforme lo preceptuado por Nuestra Carta Magna (Art. 31) los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, se encuentran facultados a examinar las leyes en las causas concretas que deban decidir. Tal prerrogativa impone el deber de aplicar el derecho vigente, no pudiendo supeditarse dicho cumplimiento al requerimiento de una de las partes; máxime aun cuando lo que se encuentra en juego es el interés de un NNA o de cualquier persona vulnerable. Dicho control de oficio, como se ha reconocido “…no desequilibra a los otros poderes en favor del judicial, ya que si tal avance se produjera, también se produciría con el ejercicio de dicho control por petición de parte:…” (El Derecho t. 108 Pág. 477), citado por Ortiz Pellegrini-Junyent Bas-Carta en “Control de Constitucionalidad en el T.S.J de Cba, pág. 381. En esta tesitura es dable señalar que en nuestra organización constitucional, los tribunales de justicia tienen la atribución y el deber de examinar las leyes, en los casos concretos que se traen a su decisión en comparación con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y, en este último supuesto, abstenerse de aplicarlas (Art. 31 CN); lo dicho es sin necesidad de petición expresa de parte interesada pues, en caso de colisión de normas, debe aplicarse la de mayor rango desechando la de rango inferior…” (Conforme doctrina de CSJN óp. cit.), (Autos: “Castellanos, Vanesa Yanina, Jessica Rocío – Prevención – Recurso de Apelación” (Exp. Letra “C”- 03/08), Auto Interlocutorio Nª 132 de fecha 23 de Septiembre de 2008). La doctrina al referirse al control de convencionalidad sostiene “…Un derecho internacional de los derechos humanos mucho más actualizado, prácticamente aceptado hoy día, propone la primacía del mejor derecho, en el sentido de hacer prevalecer la regla más favorable al individuo (principio propersona), sea esta norma doméstica o internacional…”. (Néstor Pedro Sagúes “De la Constitución Nacional a la Constitución Convencionalizada”). En ese sentido, señalo que no se encuentra –procesalmente– habilitado para plantear la inaplicabilidad de una norma, quien no pueda alegar un específico menoscabo (o inminencia de sufrirlo), en un derecho propio, pretendidamente reconocido por el ordenamiento, en una situación concreta. Esta exigencia formal ha sido particularmente puesta de relieve por el máximo Tribunal de la Nación, en la inteligencia de que el recaudo de un “caso”, requiere que los litigantes interesados demuestren la existencia de un perjuicio, entendido como la afectación de un interés jurídicamente protegido, de “orden personal, denegación particularizado, concreto y, además, susceptible de tratamiento judicial” (CSJN, Fallos: 321:1252, Consid. 4º). Un planteo de inaplicabilidad de una norma debe analizarse a la luz del caso concreto siendo recaudo insoslayable que quien inste tal ese control alegue, como también acredite padecer un agravio o perjuicio, o inminencia de tal, derivado de la normativa puesta en tela de juicio. Encarna la plataforma fáctica actual, el extremo que impele a esta Magistratura a abordar de oficio el tema en cuestión, en defensa de los derechos constitucionales (de superior jerarquía) que le asisten a la Sra. M. M. Z. Esa declaración de inaplicabilidad legal pivotea en torno a la inscripción registral de la niña M. P. Z. como hija –legalmente– de la Sra. M. M. Z. (partida de nacimiento-operación de fecha 26/9/22) siguiendo los lineamientos trazados por el Art. 565 del CCyCN. Profundizando ese análisis, señalo que la determinación de la maternidad para nuestro derecho es directa, inmediata y de relativa fácil determinación, derivada del hecho natural de la gestación y parto (Art. 565 del CCCN). Es decir esta determinación se reduce a la constatación de hechos concretos y demostrables (mater semper certa est). Por el contrario la demostración de la paternidad necesita de instrumentos jurídicos, lógicos que se relacionan necesariamente con el dato de la maternidad. A mayor abundamiento señalo que en el sistema continental existen dos tendencias en cuanto al establecimiento de la maternidad, la de los países que optan por el principio de mater semper certa est (como el nuestro) y aquellos que permiten la maternidad anónima, subordinándola a la voluntad de la mujer, ya sea mediante el reconocimiento expreso o tácito o permitiendo el desconocimiento de la maternidad registrada (Italia, Francia y Luxemburgo). A modo ejemplificativo, destaco que Francia representa el ejemplo paradigmático del parto anónimo, en razón de hacer depender la determinación de la maternidad no matrimonial de la voluntad de la madre y consecuentemente permitir que no quede registro de la identidad de la mujer en el Hospital donde dio a luz. Por su parte, Italia, representa otra jurisdicción europea que reconoce el anonimato –con mayor amplitud que la francesa– la posibilidad que la mujer parturienta se acoja al anonimato sobre su maternidad. En ese país, la maternidad –no matrimonial– requiere de un reconocimiento voluntario a fin su inscripción, brindando la posibilidad que la mujer dé a luz en el completo anonimato, sin que su identidad conste en el parte médico de asistencia al parto. Al abordar el tema en cuestión, ante el conflicto de derechos en pugna la jurisprudencia del Tribunal Supremo Europeo refirió que “…La expresión “toda persona”, se aplica tanto el hijo como a la madre por una interpretación extensiva del derecho la vida privada, pues al derecho a conocer el propio origen se le opone el derecho a la mujer a conservar el anonimato para proteger su salud dando a luz en condiciones apropiadas… La maternidad es un hecho privado en la vida de la mujer, exento del escrutinio público… En opinión del juez europeo, esto constituyó un paso acertado del estado en un intento por equilibrar la vida privada de la madre como el derecho a la información del hijo, pues refuerza la posibilidad de levantar el secreto a la identidad facilitando la búsqueda de la verdad biológica. Se permite la reversibilidad del anonimato a reserva del consentimiento de la madre y la demanda del hijo… la legislación francesa pretende alcanzar equilibrio y proporcionalidad que en el concreto se obtiene brindándole información no identificadora a la demandante y preservando el anonimato de la mujer que da a luz…” (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de fecha 12/2/2003, (Odievre c/ Francia). Resultando insoslayable los antecedentes en la materia, como también la plataforma fáctico-legal actual, en armonía a lo expresado en acápite precedente respecto a la especificidad del presente caso, todo ello representa un punto de inflexión que conllevan inexorablemente a interrogarse ¿no se debiera procurar en casos como el presente (Ley Nacional 27.610) una aplicación legal distinta –más profunda– y armoniosa de todos los preceptos normativos vigentes a fin de proporcionar la respuesta más justa y adecuada al justiciable? Firmemente me pronuncio por la afirmativa. Los jueces somos llamados a resolver los casos que llegan a nuestro conocimiento, conforme la Constitución Nacional y Provincial, como también las leyes que en su consecuencia se dicten. Ahora eso no implica que esa aplicación legal deba ser rígida y limitada, sino que se debe considerar todas las singulares aristas a la luz de los derechos humanos de las personas inmersas en los procesos. (Art. 2 del CCyCN). Resulta ilógico, hasta roza lo incomprensible que la inscripción registral, haya avanzado por encima de los derechos de una mujer, creándose un vínculo jurídico entre la Sra. M. M. Z. con la niña M. P. Z., cuando la misma expresara fehaciente e indubitadamente aun antes de que la misma naciera –munida de los resguardos del caso– su firma consentimiento de someterse a una interrupción voluntaria de su embarazo (ILE). Por otra parte, no se vislumbran fisuras ni ambivalencias en el proceso llevado adelante en el Hospital Materno Neonatal en la persona de aquella, no obstante ello a la fecha obra un acta de nacimiento rubricada con su nombre y el de la niña, y además un DNI que así lo acredita. En el presente, no solo la aplicación dogmática de los textos legales sino también la ausencia de protocolos específicos ha ido más allá de la voluntad de la persona, avasallándola y con ello ligándola jurídicamente a la niña en cuestión. Esa inscripción registral, como las acciones desplegadas a consecuencia de ese acto jurídico vulneran sus derechos a la integridad física, psíquica y emocional, a la libertad, sexualidad, muchos de ellos de raigambre constitucional por devenir de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), debiendo esta actuación judicial operar como contralor de convencionalidad frente a la actuación de otros organismos, teniendo como objetivo primordial que actúen las defensas necesarias para retomar el camino de la integralidad del sistema cuando la norma constitucional resulta violentada. En la especie, esta Judicatura es del entendimiento que debe declararse la inaplicabilidad del Art. 565 del CCyN en la parte que dice: Determinación de la Maternidad: “En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido”, procediéndose a la anulación legal del dato biológico de la gestación y parto a fin que la figura de la progenitora no necesariamente se convierta en tal (siguiendo el principio legal). Es decir, procurar con la presente resolución judicial la disociación del dato biológico de la filiación legal. Adviértase en este sentido que la mencionada regla no rige para los casos de filiación derivada de THRA o de filiación adoptiva ya que esos vínculos jurídicos nacen por aplicación de otros principios, a saber, el de la Autonomía de la voluntad; prerrogativa que representa el eje de la Normativa Nacional 27.610. Por ello, considero se debe instar a las autoridades que correspondan a proceder en casos como el planteado a formalizar las inscripciones registrales en otros términos (acorde a la terminología de la ley nacional “mujeres y personas con otras identidades de género y capacidad de gestar”) toda vez que resulta palmario la angustia y consternación en la que se ha inmerso a la Sra. M. M. Z. al no contemplar mediante protocolos específicos el escenario que ella transitaba. Por todo ello, reflexiono se debe exhortar a los distintos operadores intervinientes en la temática, tanto del Ministerio de Salud de la Provincia, como también a los Registros Civiles a adecuar sus normativas y procedimientos en casos de esta índole. Creo firmemente que resolver en este sentido, no solo brinda la respuesta más justa al caso concreto sino también por sobre toda otra consideración representa la decisión judicial más humana y sensible ante una real necesidad, que no solo demanda el caso concreto sino clama la sociedad en su conjunto. La resolución de un caso concreto con perspectiva de género, no resulta privativa y excluyente de un solo Poder del Estado, esto es, el Judicial sino de todos los Poderes del Estado, como también de las instituciones y organizaciones públicas y privadas en su conjunto, posibilitando así no solo la mejor respuesta al justiciable, sino también evitar un escenario de re victimización al que hoy asistimos. Cabe colegir que a través de la ratificación de tratados internacionales de derechos humanos, el Estado Argentino asumió obligaciones en materia de salud pública y derechos de las mujeres y personas con capacidad de gestar (art. 75.22 de la Constitución Nacional). El Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios, en todos sus niveles y áreas, deben cumplir estas obligaciones internacionales de derechos humanos (artículo 28, Convención Americana sobre Derechos Humanos) so pena de incurrir en responsabilidad internacional.
Por todo lo expuesto, normas legales citadas, sus correlativas y concordantes, RESUELVO: I) Declarar la situación de adoptabilidad de la niña M. P. Z., DNI Nº XX.XXX.XXX, nacida el día once de Agosto del año dos mil veintidós, hija de la Sra. M. M. Z. , D.N.I. Nº XX.XXX.XXX, en virtud de lo normado por el Art. 607 inc. “b” del C.C. y C.N. II) Dar intervención al Equipo Técnico de Adopción y Guarda a efectos de que personal especializado practique los estudios y reconocimientos psicológicos, sociales y médicos, concluidos los cuales se certificará el estado y condiciones del niño examinado, el reconocimiento del mismo y su situación actual, con el fin de determinar el subregistro al que pertenece (conf. Ac. Regl. Nº 142, Serie “B”, del T.S.J, de fecha 29-11-2016). Ofíciese. III) Comunicar la presente resolución al Registro Único de Adoptantes a los fines previstos por Art. 9 de la Ley 8922 y el Art. 609 inc. “c” del C.C. y C.N, a cuyo fin ofíciese. IV) Declarar la inaplicabilidad del Art. 565 del CCyN en la parte que dice: Determinación de la Maternidad: “…En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido…”. Comuníquese ese extremo al Sr. Director del Registro Civil de esta Ciudad a sus efectos. V) Instar a los operadores intervinientes en la temática, tanto del Ministerio de Salud de la Provincia, como también a los Registros Civiles a adecuar sus normativas y procedimientos en aras de formalizar las inscripciones registrales en otros términos que eviten a la postre generar escenarios de revictimización para las mujeres y personas con otras identidades con capacidad de gestar. VI) Poner en conocimiento lo resuelto a la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, con la remisión de copia certificada del presente. Protocolícese hágase saber y dese copia. – Carla Olocco.