Voz: Derecho a la Igualdad

R., M. c. Nuevos Aires S.R.L. s/ daños y perjuicios

Comentado por Rodolfo Sebastián Zotto: Un fallo que avizora la verdadera y efectiva reparación integral de los daños a los derechos personalísimos.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 22 días del mes de mayo de 2024, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “R., M. c/ NUEVOS AIRES SRL s /DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia corriente en formato digital el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. jueces de cámara Dres. Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

1. Antecedentes de la causa

i. Se presentó M. R. y promovió demanda contra Nuevos Aires SRL a fin que se la condene a abonar un resarcimiento por daños y perjuicios y se la obligue a realizar una disculpa a publicarse en un diario de amplia circulación junto con el texto completo de la sentencia.

Relató que entre los años 2014 y 2018 cursó sus estudios secundarios en forma completa en el instituto demandado, habiendo obtenido el mejor promedio de todos los años y en particular del último de ellos.

Sostuvo que a fines de 2019, tomó conocimiento a través de redes sociales, de que el colegio había participado (como en años previos) de una convocatoria realizada por la Fundación Bolsa de Comercio de Buenos Aires, mediante la cual esta última requería a las entidades participantes que informasen los mejores promedios de entre sus alumnos.

Afirmó que la finalidad de dicha invitación era premiar a los mejores alumnos de la Ciudad de Buenos Aires con una condecoración y la posibilidad de obtener becas para hacer cursos o la de ser contactado por empresas que participan del evento buscando nuevos talentos para emplear en pasantías rentadas.

Continuó diciendo que la aquí demandada no hizo llegar su legajo a la Fundación, postulando en su lugar a otra alumna, quien habría tenido el segundo promedio.

Dijo que a raíz de dicha situación, se contactó con el colegio para requerir explicaciones y fue ahí que le hicieron saber que consideraban que no tenía méritos suficientes por no estar inscripta en una carrera universitaria vinculada a la materia bursátil, como supuestamente sí lo estaba la otra alumna.

Sostuvo que dicha actitud resultó absolutamente discriminatoria y arbitraria, en tanto la Fundación no pedía más requisitos que el de mejor promedio, privándola de los honores y beneficios económicos.

ii. Al comparecer al proceso Nuevos Aires SRL, contestó demanda y negó la responsabilidad atribuida.

Refirió que del contrato educativo acompañado y firmado por la familia de la actora para su ciclo lectivo 2018, no consta que la sociedad demandada debiera garantizar participación alguna en este tipo de eventos, y que por lo tanto nadie puede reclamar por una supuesta pérdida de beneficios comprometidos desde el Instituto Nuevos Aires, cuando éstos nunca fueron prometidos.

Relata que la institución participó desde el año 2014 de diversas convocatorias y que en el año 2018 le llegó una nueva convocatoria para peritos Mercantiles y Bachilleres Comerciales, con orientación económica, administrativa y materias afines.

Continuó diciendo entre los mejores promedios de egresados del ciclo lectivo 2018 se encontraban la actora, quien tanto a sus compañeros como directivos había manifestado su voluntad de dedicarse en forma inmediata a su carrera de actriz, modelaje y demás; en tanto que la alumna P. G., continuaba el mejor promedio con un centésimo menos, y seguía la carrera universitaria de abogacía. Por ello fue que entre los mejores promedios se convocó a la alumna G.

Manifestó que ninguno de los alumnos convocados participó de algún curso obtenido por dicha mención o logró un puesto de trabajo a partir de este premio, y que algunos ni siquiera lo incluyen en sus CV.

Adujo que la actividad laboral de la actora no se ha visto para nada perjudicada por no haber sido convocada, conforme resulta de diversas publicaciones en redes sociales, notas periodísticas y portales de internet que dan cuenta de su trabajo como actriz, bailarina, modelo, cantante y creadora de contenido para marcas y empresas.

Negó que se la haya excluido a la actora por no tener méritos suficientes al no estar inscripta en una carrera universitaria vinculada a la materia bursátil. Por el contrario, prosiguió, la actora adujo que se avocaría a su carrera artística.

Señaló, desde otro lugar, que del correo de la fundación aportado por la actora resulta que la entidad indica mayores promedios (promedio general del ciclo secundario) de cada turno, el cual no debe asociarse a la simple sumatoria numérica de las calificaciones.

iii. El anterior magistrado, luego de determinar aplicable el art. 42 de la Constitución Nacional y la normativa consumeril, consideró que el caso bajo análisis podía ser encuadrado como una relación de consumo, con aplicación de las normas constitucionales y legales señaladas.

Precisó que el trato equitativo y digno que deben procurar los proveedores a los consumidores, remite a los correlativos derechos a la igualdad y a la no discriminación consagrados constitucionalmente.

Concerniente a la carga de la prueba frente a la alegación de un motivo discriminatorio, señaló que recae en cabeza de la parte demandada, quien debía probar que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, situación que debía ser evaluada por la magistratura.

Fue así que tras valorar el plexo probatorio, sostuvo que pese al esfuerzo argumentativo que realizara, la parte demandada no había podido acreditar, frente al trato desigual y discriminatorio señalado por la actora, que la elección de otra ex alumna frente a ella para que obtuviese la distinción a la que hace referencia, se basara en un motivo objetivo y razonable, ajeno a toda discriminación.

Expresó en tal sentido que el único requisito puesto por la fundación era que la ex alumna (o ex alumno) –cuyos datos los colegios debían informar– hubiese obtenido el mejor promedio general durante todo el ciclo secundario –requisito que cumplía la actora–, sin que existieran otros requisitos tales como que él o la premiada debieran estar cursando una carrera universitaria cualquiera, o bien alguna determinada que tuviese vinculación con alguna materia comercial.

Afirmó que las autoridades del colegio optaron por elegir arbitrariamente y fundándose en un criterio subjetivo, inventado para el caso, en beneficio de una candidata y perjuicio de la otra exclusivamente y de modo discrecional, a la ex alumna G.

Concluyó que la Fundación Bolsa de Comercio solo requirió a la demandada una información y no que adoptase una decisión que no le correspondía, motivo por el cual lo finalmente hecho por la institución educativa no revelaba el ejercicio regular de un derecho propio, sino un abuso del derecho, que el ordenamiento jurídico no podía amparar.

Expresó que la conducta asumida por la demandada respondía exactamente al concepto y definición de discriminación injusta y violatoria del principio de igualdad ante la ley.

Así fue que hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por M. R. y condenó a Nuevos Aires SRL a abonar a la actora la suma de $3.300.000, comprensivo del daño material por pérdida de chance y daño moral. Todo ello con más sus intereses y las costas del proceso. Además, condenó a la demandada a confeccionar y entregar a la actora un diploma o certificado en el que conste que ella obtuvo el mejor promedio general durante todo el ciclo secundario, que debería incluir un expreso pedido de disculpas a la actora por parte de las autoridades del colegio. Finalmente dispuso que, firme la sentencia, debía notificarse a la Fundación Bolsa de Comercio de Buenos Aires con el fin de que tomase conocimiento de lo resuelto.

iv. Contra dicho pronunciamiento se alzan ambas partes por expresión de agravios en soporte digital, que mereciera la réplica de su contraria en idéntico formato.

En virtud de lo actuado, las actuaciones han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.

2. De la responsabilidad

i. Se agravia la emplazada de la responsabilidad atribuida en la sentencia y propugna su revocación.

Reprocha que el magistrado de grado haya calificado como discriminatorio y confabulado lo actuado por la institución educativa. Señala que en el ámbito escolar todas las decisiones que se toman con los estudiantes son siempre contextualizadas dentro de la trayectoria educativa del alumno /a, proceder que debe abarcar al ser humano por completo, por tratarse de una persona en formación.

Indica que la actora fue una alumna brillante desde lo académico, dotada con un intelecto privilegiado al que completó con el mérito de la dedicación en la búsqueda de la excelencia.

Pese a ello, argumenta que la actora defendió centésimos de su nota numérica si era necesario; se ofendió con una falta respecto que le valió una sanción oral, en una ocasión que le entregaron una distinción a otro compañero en un viaje de estudios; tuvo conductas de discriminación con muchos de sus compañeros/a dentro del aula, sea por la figura física, por diferencia de herramientas intelectuales o por clase social, por las que fue sancionada verbalmente.

Alega que al momento de tener que elegir a una sola de las dos alumnas en cuestión y al tratarse de promedios idénticos para recibir la mención de la Bolsa de Comercio, la institución hizo uso de una cláusula tácita utilizada desde 2016, consistente en tener continuidad en estudios superiores. Aduce que ante falta de interés /tiempo de otros alumnos para asistir a la fundación, quedó aceptado en el Comité de la escuela que se mandase al mejor promedio que continuara estudiando y en lo posible, que fuera de materias afines.

Afirma que el margen de discrecionalidad con el que cuentan los agentes educadores, dentro de una práctica constructora de inclusión social, no puede ser considerado un acto discriminatorio en tanto ambas alumnas –R. y G.– contaron con idéntico promedio general final conforme resulta del registro general de calificaciones. Sobre el punto señala que el promedio general que surge del certificado analítico –título oficial– no es el considerado por las instituciones educativas.

Efectúa una serie de consideraciones respecto a la palabra discriminación para concluir que desde un uso ético y jurídicamente neutro del concepto, resulta perfectamente justificado que se distinga entre la alumna que con igual promedio se encuentra estudiando una carrera afín, respecto de otra que está haciendo modelaje y actuación.

Objeta la valoración del plexo probatorio efectuada por el magistrado de grado, especialmente en lo que refiere a la prueba testimonial.

Finalmente, reprocha que en la sentencia se haya señalado que proveyó información falaz a la Bolsa de Comercio, en tanto los requisitos requeridos refieren la postulación de un solo alumno, no se requiere el promedio que resulta del certificado oficial y para la elección se optó por la continuación de estudios terciarios o universitarios frente a dos alumnos con igual mejor promedio.

ii. El principio de no discriminación limita la autonomía de la voluntad. Nuestra Constitución Nacional consagra la igualdad ante la ley (art. 16, CN), reconoce los derechos implícitos (art. 33, CN) entre los cuales está el no ser discriminado, dispone la “igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna” (art. 75, inc. 19) y la obligación del Poder Legislativo de “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos.

En este contexto, cabe recordar que la Corte tiene dicho que “los principios de igualdad y de prohibición de toda forma de discriminación son elementos estructurales del orden jurídico constitucional argentino e internacional” (Fallos 333:2306, considerando 4º; 334:1387, considerando 5º; ‘Sisnero, Mirtha Gracieli y otros c/ Tadelva S.R.L. y otros s/ amparo’, S 932 L XLVI, sentencia del 20 de mayo de 2014, considerando 2º)”.

Afirma Kiper sobre la cuestión que “la igualdad contemplada en el art. 16 de la Constitución Nacional debe aunarse con el desarrollo del principio de la no discriminación, y debe descartarse la vieja idea de igualdad para los iguales, reemplazándosela por otra más humana y equitativa que consista en igualdad de oportunidades y de trato para todos. Así, cabe hablar de “igualdad en dignidad”, lo que significa que todos aquellos derechos que son imprescindibles para garantizar la dignidad de la persona corresponden a todos por igual, y su regulación normativa debe ser idéntica para unos y otros. La dignidad es, en definitiva, la fuente de todos los derechos, de ella dimanan derechos inviolables que le son inherentes, lo que la eleva a la categoría de fundamento del orden político y de la paz social” (Kiper, Derechos de las minorías ante la discriminación, Ed. Hammurabi, 1998, p. 121).

Dicho ello, señalo que el colega detalló ampliamente las normas y principios aplicables al caso como así también la carga como se distribuye la carga aplicable al presente conflicto, con lo cual, a los fines de no caer reiteraciones innecesarias, me remito en lo esencial a lo allí expuesto.

Empero, aun cuando no se encuentra controvertido en esta instancia el marco normativo por la emplazada, adhiero a la postura que afirma que cuando se alega discriminación se invierte la carga de la prueba (CSJN, in re “Pellicori” del 15 de noviembre de 2011, Fallos 334:1387), razón por la cual la demandada debía acreditar que hubo razones estrictamente objetivas para no informar a la fundación el promedio general obtenido por la aquí actora.

En tal sentido destacaré que las consideraciones vertidas por la emplazada, distan del enfoque efectuado por el anterior sentenciante para sustentar la procedencia de la acción incoada. En ningún momento se hace referencia en el decisorio de grado a un “acto discriminatorio conspirativo” o una “ confabulación para favorecer a una estudiante en desmedro de otra” –como se refiere en los agravios– sino que, por el contrario y desde una perspectiva jurídicamente neutra del concepto y sin sentido denostativo –siguiendo el razonamiento de la recurrente–, el magistrado fundó la solución del caso en que no se había dispensado igualdad de trato, en las mismas circunstancias, a la aquí accionante para acceder a la distinción. Es decir, efectuó una diferencia de trato sin legítimo derecho.

En efecto, la solución se enmarca el principio de igualdad como no discriminación arbitraria definido por el Alto Tribunal en reiterados casos, consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional y que “no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias” (Fallos: 16:118; 123:106; 124 :122).

Es en el marco de este reconocimiento constitucional que ostenta el derecho a la igualdad que tuvo sanción la Ley 23.592 sobre Actos Discriminatorios. Este cuerpo legal establece en su artículo primero que quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías constitucionales, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o a cesar en su realización, y a reparar el daño material y moral ocasionado”.

Al precisar los alcances de la mentada ley, la CSJN sostuvo que “…ésta no sanciona toda discriminación, sino exclusivamente aquella que en forma arbitraria restrinja de algún modo o menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional” (Fallos 314:1531).

Para que dichos actos sean sancionables, deben ser arbitrarios, y violar el principio constitucional de igualdad o las bases igualitarias de los derechos y garantías constitucionales.

Dados estos supuestos, para el artículo 1 de la Ley 23.592, el acto se considerará ilícito civil, y dará derecho al damnificado a que se haga cesar el daño y a una indemnización.

iii. Sentadas tales premisas, la emplazada insiste en que tal proceder tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación.

Pese a ello, encuentro que los agravios expuestos por la demandada sobre el punto, y especialmente sobre la valoración que se hizo de la prueba, devienen insustanciales y, me persuaden, adelanto, para confirmar el decisorio impugnado.

Ha quedado acreditado en autos, por un lado, que la actora poseía el mejor promedio durante todo el ciclo secundario –extremo expresamente reconocido por la accionada–, y por otro, que el único requisito pedido por la Fundación que otorgaba la distinción era el haber obtenido el mayor promedio general numérico del ciclo secundario (contestación de oficio 20.5.2022).

Las objeciones ensayadas respecto al primer punto fueron debidamente consideradas por el magistrado de grado, quien apuntó que debía estarse al promedio vertido en el certificado analítico, que es el título oficial otorgado a los alumnos por el colegio.

No obstante, explicó que, aún en la mejor hipótesis para la institución educativa, incluir en el promedio las materias EDI (Espacios de Definición Institucional que cada escuela elige) y que redundaría en que ambas alumnas obtuvieren igualdad de promedio, tal situación también la obligaba a haber adoptado un criterio o método objetivos para optar entre una y otra candidata, cuestión que no se evidenciaba en el proceso.

Atendiendo a los agravios vertidos, señalo que si la supuesta demora en la expedición de los títulos oficiales originaba que se utilizasen los promedios generales finales que surgían del libro matriz de la institución, subsiste el interrogante que remite al motivo por el cual no se informó tal paridad a la fundación. En efecto, como pusiera de relieve el magistrado, lo que la Fundación Bolsa de Comercio requirió a la demandada fue solo una información y no que adoptase una decisión que no le correspondía.

Por el contrario, como destacara el a quo, las explicaciones y argumentaciones referidas a las actividades o estudios que iba o no a realizar la actora, lejos de justificar el accionar de la demandada fundado en razones objetivas y justificadas, sólo explicitan los motivos de la discriminación en la que incurrió.

Por tal motivo queda huérfano de sustento la invocada clausula tácita expuesta por la recurrente de continuación de estudios universitarios. Pero aun en la mejor hipótesis y siguiendo la línea argumental propuesta en los agravios, resultaría que su aplicación requiere como antecedente una negativa expresa por parte del alumno con mejor promedio, la que no fue probada por la emplazada (art. 377 del CPCC). Por el contrario, el intercambio epistolar por correo electrónico –acompañado como documental en la demanda y validado por el perito informático en su dictamen del 24.8.2022– me persuade del especial interés de la Srta. R. en asistir.

A todo evento, más allá de los intereses que haya manifestado la actora durante la cursada del último año (“dedicarse a comedia musical o tomarse un año sabático” –declaración videofilmada testigo G. del 13.7.2022–), podría argumentarse en que la asistencia al evento de reconocimiento hubiera podido tener un efecto potenciador en la actora para iniciar a una temprana edad su vida universitaria, tal como finalmente aconteció con la carrera de abogacía mencionada por G. en su declaración.

De allí que la decisión adoptada por el comité educativo se encuentre insuficientemente motivada y resulte arbitraria, en tanto excedió los limites en los términos en que le fue cursado el requerimiento por la fundación, que necesitaba ineludiblemente para poder otorgar el premio, de información veraz por parte de la demandada.

iv. Concerniente a la valoración de la prueba testimonial efectuada por el a quo encuentro que configuran una mera disconformidad, que no traspasa el umbral de la mera crítica.

Sabido es que la valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quienes pueden inclinarse hacia aquellas declaraciones que les merecen mayor fe para iluminar los hechos de que se trate. La concordancia que puede descubrirse entre el mayor número, y en definitiva, las reglas de la sana crítica, han de señalar caminos de interpretación del juzgador (conf. Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial, T. III, pág. 365 y sus citas).

Así, se ha sostenido que en la apreciación de la prueba testimonial lo relevante es el grado de credibilidad de los dichos en orden a las circunstancias personales de los testigos, razón de ser de su conocimiento, interés en el asunto y coherencia, requisitos que de no concurrir total o parcialmente autorizan a alegar sobre la idoneidad del declarante (CNCiv., sala D, 28 /09/2000, LL, 2001-D, 214).

En el caso, los testigos se encuentran comprendidos dentro de las “generales de la ley” por tratarse de dependientes de la institución demandada.

Ello, adquiere relevancia para decidir el entuerto, pues tratándose de prueba testifical, es condición de credibilidad, conforme a elementales reglas de la sana crítica, la extrañeidad del testigo respecto de la parte que lo propone y, por ello, no cumplido ese requisito, es preciso que ese testimonio sea tomado en relación con otras probanzas que den color al relato, ya que por sí solo no puede constituir prueba idónea (CNCiv., Sala F, 17/11/95, “Muriega, Marcelo F. c/ Hurtado, María P. s/ Daños y Perjuicios”).

Explicó el magistrado que la totalidad de los testigos –videofilmadas e incorporadas el 13.7.2022 y 4.10.2022– que declararon –Sr. I. (rector de la institución) Sra. R. (directora de estudios), Sra. C. (secretaria de la institución) se hallaban comprendidos dentro de las generales de la ley (casi todos ellos resultan empleados de la demandada y algunos, incluso, son quienes adoptaron la decisión que en este proceso se pone en tela de juicio); en cuanto a la testigo G., añadió, que también le comprendían las generales de la ley, por ser quien resultó favorecida con la decisión cuestionada; la testigo B. no aportaba datos relevantes en orden a la resolución del caso.

Pero, aun en la mejor hipótesis, lo cierto es que los dichos de los testigos refieren a supuestos requisitos (que debía informarse un único promedio, que la premiada debía estar cursando una carrera universitaria cualquiera, o bien alguna determinada que tuviese vinculación con alguna materia comercial) que, como se ha visto, no fueron requeridos por la fundación.

v. Desde otro lugar, encuentro que las supuestas actitudes que habría tenido la actora durante su desempeño escolar, aparte de resultar insustanciales para la solución del caso, remiten a cuestiones que no han sido planteadas en la instancia de grado, por lo que no mereció tratamiento por parte del anterior sentenciante. De allí que en virtud de lo dispuesto por el art. 277 del Código de rito, no corresponde su estudio en esta instancia.

vi. Por último, destacaré que, contrariamente a lo alegado, la decisión aquí adoptada no supone un examen jurisdiccional sobre la misión del establecimiento educativo ni de cierto margen de discrecionalidad con el que cuenta para nutrir a sus educandos de los principios y valores necesarios para construir una sociedad más justa, equitativa, con respeto de las diferencias y apuntando a la igualdad de oportunidades.

Empero, los antecedentes antes reseñados evidencian que la actitud adoptada en el presente no supera un escrutinio de razonabilidad y, consecuentemente, resulta discriminatoria, extremo que, como se ha visto, habilita su control por vía judicial para reparar los perjuicios causados.

Esta circunstancia contraría un mandato constitucional e impone el deber jurisdiccional de subsanar dicha conducta antijurídica.

vii. De este modo, los agravios en estudio carecen de andamiaje ya que la valoración de la prueba que hiciera el juzgador se ajusta a las reglas de la sana crítica (art. 386 y 456 del Código Procesal).

Por lo expuesto, propiciaré confirmar la responsabilidad discernida en la instancia anterior.

3. Extensión del resarcimiento

Nexo de causalidad

A) Acreditada la antijuridicidad del acto, impone la lógica de la responsabilidad civil que se analicen los daños que se dicen padecidos y su nexo de causalidad con el hecho ilícito en cuestión, premisa insoslayable a los fines de determinar la extensión de sus consecuencias jurídicas, por lo que cabe señalar que sólo habré de indemnizar los debidamente probados y que resulten ciertos y no la mera posibilidad o hipótesis de daño.

b) [sic] Ahora, tal como lo sostuvo en su voto el Dr. Lorenzetti del 2 de septiembre de 2021, (CIV 80458/2006/1/RH1 G, G. O.; C. P. A. y otros c/ C., E. O. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte), el principio de la reparación plena, en virtud de las diversas funciones que desempeña actualmente el sistema de la responsabilidad civil, esto es la función preventiva, la resarcitoria y la sancionatoria, se debe cumplir con dos estándares que conviene destacarlos.

B) Por un lado, y en virtud de las diversas características de los derechos que pueden ser lesionados (v. gr. patrimonial, extrapatrimonial, de incidencia colectiva), la reparación –lato sensu– del daño debe procurar una “tutela efectiva” mediante el otorgamiento de un remedio apropiado no solo a la naturaleza del derecho afectado, sino además, a la concreta situación en la que este se encuentra en virtud de la lesión (v. gr. Fallos: 239:459, “Siri”; Fallos: 241:291, “Kot”; Fallos: 320:1633, “Camacho Acosta”; Fallos: 315:1492, “Ekmekdjian”; Fallos: 331 :1622, “Mendoza”; Fallos: 332:111, “Halabi”; Fallos: 337:1361, “Kersich”, entre otros).

En segundo lugar, cuando por las circunstancias del caso, la reparación del daño tiene que ceñirse al otorgamiento de una indemnización sustitutiva del bien jurídico lesionado, es preciso que el quantum que se establezca para tal fin ostente una extensión congruente y acorde con la entidad del perjuicio acreditado (doctrina de Fallos: 314 :729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º; 335:2333, considerando 20; Fallos: 340 :1038, voto del juez Lorenzetti, considerando 5º, entre otros).

Así, siguiendo estos argumentos, analizaré los rubros reclamados.

Daño punitivo

i. A) El colega de grado rechazó la partida reclamada.

Precisó, con cita autoral, que las condiciones de procedencia que exige el texto del artículo 52 bis de la ley de defensa del consumidor, se reducía al hecho de que el proveedor incumpla sus obligaciones para con el consumidor, cualquiera que sea este incumplimiento. Indicó que su aplicación resulta facultativa y que la norma no indica las circunstancias que el juzgador debería tener en consideración a la hora de adoptar esta decisión.

Expresó que a la hora de determinar la necesidad o conveniencia, en el caso particular, de aplicar “daños punitivos”, debía valorarse necesariamente la necesidad o conveniencia de castigar al incumplidor y/o de disuadirlo de reiterar los incumplimientos, para que en el futuro, tome los recaudos necesarios para que ello así sea, solucionando sus causas.

Sostuvo que no se había probado un obrar de la demandada o de sus dependientes que pueda considerarse o tornarse habitual o repetirse en el futuro, sino una situación puntual que perjudicó a la actora, sobre la que no había pruebas de que se haya repetido o vaya a repetirse en el futuro.

Por tal razón, concluyó que no procedía la reparación pretendida, a lo que debía agregarse que el exiguo monto requerido por la parte actora en tal concepto, no satisfaría la finalidad que la ley busca, considerando la solvencia económica que cabe presumir de la demandada.

B) Frente a lo decidido alza sus quejas la actora, quien señala que en momento alguno la emplazada ensayó muestra alguna de contrición o insinuó una disculpa, sino que por el contrario ensayó una serie de justificativos para su conducta discriminatoria. Alega que para estimar su procedencia debe valorarse especialmente que la accionada, en su carácter de proveedora es una institución educativa, dedicada a educar y formar en conocimiento y valores. Por último, señala que el exiguo monto reclamado no resulta un limitante para la fijación del monto.

ii. No existe controversia respecto a que la aquí actora se encuentra alcanzada por las disposiciones tuitivas del régimen del consumidor, como así también el proceder dañoso en que ha incurrido la demandada.

Como lo he sostenido de manera reiterada (cfr. mis votos en CNCiv, Sala C, “De Jonge, D. G. c/ Carpite Diem SRL s/ cobro de sumas de dinero”, del 10/11/2022, íd., íd., “Matteazzi, G. L. c/ Asociación Civil Hospital Alemán s/ daños y perjuicios”, del 13/4/2022; íd. íd., “Joaquín, D. R. c/ Asociación Civil Universidad Argentina John F. Kennedy s/ daños y perjuicios”, del 12/7 /2021, por mencionar los pronunciamientos más recientes), cabría señalar que el daño punitivo ha sido definido como aquellas sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se adicionan a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (cfr. Pizarro, Ramón D, “Daños punitivos” en Derecho de daños, segunda parte, La Rocca, págs. 291/292; Lorenzetti, R. L., Consumidores, 2da. edic. act., Rubinzal Culzoni, pág. 557; Picasso, S., en comentario al art. 52 bis de la ley 24.240, en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. [dirs.], Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, La Ley, t. I, pág. 593).

Son requisitos para el acceso a tal condena la constatación de una conducta especialmente grave o reprobable del dañador a raíz de la existencia de dolo o de una grosera negligencia y, por lo general, la existencia de un daño efectivamente sufrido por la víctima (cfr. Lorenzetti, R. L., Consumidores, 2da. edic. act., Rubinzal Culzoni, pág. 559).

A través de esta figura no se pretende ejercer funciones de reparación del daño, sino que se procura prevenirlo y sancionar al dañador. (Picasso, ob. cit., pág. 594).

Los daños punitivos constituyen sanciones accesorias y excepcionales de naturaleza civil. De tal forma, conforme lo entiende la postura mayoritaria dentro de la cual me enrolo, no basta la acreditación de las circunstancias que autorizan a atribuir objetivamente la responsabilidad al proveedor por su calidad de tal; por el contrario, es necesario un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito para evitar que continúe repitiéndola.

Por eso, no alcanzaría el mero incumplimiento para su aplicación, puesto que, además, cabría exigir una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo –directo o eventual– o, como mínimo, de una grosera negligencia (cfr. Lorenzetti, R. L., ob. cit. pág. 559; CNCiv, Sala C, en autos “Iturria Mello c/ Cobas Suárez s/ daños y perjuicios”, decisión del 4 /11/2014; íd., íd., “Grandoli, P. S. c/ OSDE s/ nulidad de acto jurídico – sumarísimo”, del 27/5/2021).

Sobre la base de estas estimaciones, puede decirse que el incumplimiento contractual no es equivalente a daño punitivo ni por sí solo es determinante para la aplicación de la multa que prevén los artículos 8 bis y 52 bis de la Ley 24.240, según el texto dado por la Ley 26.361 a la fecha de los acontecimientos. Su aplicación se encuentra condicionada a la existencia de una conducta especialmente reprochable y no de cualquier actuación meramente negligente o culpable, dado el carácter excepcional del instituto. Por ende, solo procede cuando el proveedor incumpla sus obligaciones con dolo, culpa grave, malicia, o cuando el comportamiento importe un desprecio inadmisible para el consumidor, o bien cuando sea necesario desbaratar conductas altamente disfuncionales para la sociedad (cfr. CNCiv, Sala C, en autos “López Mañan c/ Desarrollos San Isidro SA s/ cumplimiento de contrato”, decisión del 4/7/2019).

iii. En función de estos parámetros, encuentro configurada la presencia de elementos suficientes para acceder al daño punitivo perseguido.

De lo que se ha probado en la causa surge claro un menosprecio por los derechos ajenos y la cuestión involucra a una niña que por aquel entonces transitaba su vida escolar, con lo cual su imposición puede apreciarse incluso como medio para evitar que –en situaciones similares– la demandada vuelva a adoptar este tipo de temperamentos (arg. art. 1710 y ccdtes. CCyC).

La situación debe entenderse incluso mantenida a lo largo de la tramitación del pleito, puesto que, no obstante la arbitrariedad en la decisión tomada, la entidad insistió irreflexivamente en la ausencia de toda responsabilidad en el asunto. Con esta actitud, aunque en apariencia justificada por el ejercicio de la elemental garantía de la defensa en juicio, cuyo ejercicio no podría ser desconocido, se perpetuó el destrato hacia la persona de los consumidores, en este supuesto representada por la aquí actora (ver mi voto en libre nro. 60.505/2014 del 7.12.2013).

Desde otro lugar, encuentro que ni el monto reclamado ni la inexistencia de otros antecedentes enervan la procedencia de la partida, dado que se está en presencia de un hecho particularmente grave y reprobable. En efecto, los daños punitivos no buscan reparar el perjuicio causado al consumidor, sino imponer una sanción ejemplar al autor de la conducta antijurídica.

Reitero que la decisión adoptada implicó un notorio desdén hacia una alumna con antecedentes escolares de excelencia.

iv. En conclusión, entiendo que el agravio debe prosperar y, atendiendo a las circunstancias bajo las cuales se desplegó el comportamiento de la institución educativa y las demás circunstancias antes referidas, considero procedente la solicitud del daño punitivo que, en mi opinión, corresponde fijar en un importe equivalente al monto reclamado en la demanda de $100.000 y como reprobación por el comportamiento adoptado y para desalentar su repetición.

Destaco que ni en la demanda ni en el alegato, el actor dejó librada la apreciación del rubro a lo que resulte de las pruebas de autos u otra fórmula que permita su valoración jurisdiccional. Por lo expuesto, encuentro que, en este caso particular, otorgar más de lo pedido resultaría en una decisión “ultra petita”, violatoria del principio de congruencia.

Reparación en especie

i. A) Señaló el magistrado de grado que no compartía en que las disculpas que la demandada deba a la actora debieran ser públicas, en un periódico o medio de comunicación, ni menos aún que deban incluir el texto completo de la sentencia, lo que supondría un costo en dinero absolutamente desproporcionado para la accionada.

Explicó que no se trata aquí de un caso como aquellos en los que, mediando daños al honor provenientes de publicaciones periodísticas, la condena deba incluir nuevas publicaciones que dejen constancia de la falsedad de las primeras.

Señaló que la falta de información veraz que causó la falta de otorgamiento del premio a la actora, además de ser una conducta puramente omisiva, no tuvo publicidad alguna y menos aún en los medios de comunicación.

B) La actora se agravia de lo resuelto y peticiona se revierta lo decidido. Indica que la decisión adoptada por la institución fue lo suficientemente notoria como para que estén al tanto todas las autoridades educativas, la otra premiada (G.) y su familia, la comunidad educativa en general y la propia Fundación Bolsa de Comercio. De tal forma peticionan se ordene la publicación del fallo en un diario de amplia circulación o, en subsidio, extractos de sus partes fundamentales.

ii. Recuerdo que en nuestro sistema, el principio de reparación plena o integral es una de las grandes columnas sobre las que se asienta el sistema de responsabilidad civil, a punto que nuestra Corte Suprema de Justicia suele hacer referencia a él como el “principio constitucional de reparación integral”, elevándolo al plano de derecho constitucional, con todo lo que ello implica, particularmente a la hora de establecer la razonabilidad de sus limitaciones posibles (Conf. Pizarro, Daniel-Vallespinos Carlos, Tratado de las obligaciones, Rubinzal-Culzoni, Tomo I, pág. 571 y sgtes.).

En ese sentido, el Código Civil y Comercial de la Nación consagra dicho principio y dispone en su art. 1740: “Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable”.

Sobre la cuestión se ha decidido que la publicación de la sentencia tiene virtualidad resarcitoria y es idónea para neutralizar los efectos futuros del daño, en tanto la víctima así lo considere y el juez lo estime oportuno (CNCiv, Sala H, 11/3/1998, JA 1998-II-181).

Sentadas tales premisas cabe destacar que la actitud de la accionada sin duda provocó un perjuicio en el honor y la reputación de la actora ante la comunidad académica.

Sobre el punto este Tribunal ha resuelto que “Al ser una de las características propias de la protección de los derechos personalísimos la previsión de otra reparación más allá de la indemnización pecuniaria, dado que para determinados valores de la vida, como el honor, aquélla por sí sola no cumple con la necesidad de equilibrar el orden lesionado, es procedente admitir la pretensión de publicar la sentencia que hace lugar a la reparación respectiva” (CCiv, Sala “D” “Neustadt c/ Cavallo s/ Ds y Ps”, 3.6.1998, publicado en: Rev. Jurisprudencia Argentina No6155, pág. 45).

Empero, considerando el certificado con expreso pedido de disculpas a la actora por parte de las autoridades del colegio dispuesto en la instancia anterior y teniendo en cuenta que la afectación al honor de la actora no adquirió relevancia pública –de modo de exigir una rectificación/retractación de la emplazada por medios masivos de comunicación–, entiendo suficiente la publicación del decisorio en el Centro de Información Judicial.

En tal sentido cabe destacar que la sentencia contará con la publicación oficial obligatoria en los términos de la Acordada 15 /13 de nuestra C.S.J.N. que asegura su publicidad en el Centro de Información Judicial (http://www.cij.gov.ar) que , como lo ha indicado ese Tribunal en los considerandos de la acordada, se ha dispuesto “para el fiel y mejor conocimiento de la comunidad en general, sea accediendo directamente al sitio especialmente creado para ello como a la reproducción que de dichos fallos efectuaren los medios masivos de comunicación”. iii. En mérito de lo expuesto, propiciaré desestimar las quejas de la actora.

4. Conclusión

Por todo lo expuesto, y si el sentir de mi voto fuese compartido, propongo: 1) Imponer a la emplazada una suma de $100.000 en concepto de daño punitivo; 2) Confirmar la sentencia de grado en todo lo restante que decide; 3) Imponer las costas de alzada a la emplazada en su condición de vencida y conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

Así voto.

El Dr. Díaz Solimine adhiere al voto que antecede por análogas consideraciones.

El Dr. Trípoli no interviene por hallarse en uso de licencia (conf. art. 109 del RJNC).

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Imponer a la emplazada una suma de $100.000 en concepto de daño punitivo; 2) Confirmar la sentencia de grado en todo lo restante que decide; 3) Imponer las costas de alzada a la emplazada en su condición de vencida y conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine.

R., M. c. K., A. s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de abril de 2024, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dr. RAMOS FEIJÓO. Dra. SCOLARICI.

A la cuestión planteada el Dr. Claudio Ramos Feijóo, dijo:

1. La sentencia apelada concluyó con el rechazo de la pretensión de indemnización por daños de M. R. contra A. K. por las expresiones formuladas el 9 de marzo del año 2019, en una entrevista telefónica para el programa “Agarrate Catalina” que se emite por AM 1110, los días sábados de 12:00 a 14:00 hs. y es conducido por C. D.

El anterior sentenciador puso de relieve que coliden en autos, derechos constitucionales fundamentales, como lo son los de expresión (arts. 14 y 32 CN) y honor (preámbulo de la Constitución y mediante los respectivos tratados internacionales).

Partió de la premisa que “los derechos involucrados exigen que el juez analice con suma prudencia los elementos de convicción arrimados a la causa.

De todos los elementos antes plasmados queda claro que la demandada A. K. fue entrevistada el 9 de marzo del año 2019 en el programa que dirige C. D., cuyo nombre es “Agarrate Catalina” y que se emite por AM 1110, los días sábados de 12:00 a 14:00 hs. K. afirmó que había sido despedida dos veces de su trabajo a pedido de un varón, y que la primera vez fue a pedido del aquí actor, M. R.”.

La demandada, al contestar, ratificó que “existió un pedido de M. R. respecto a su despido en junio de 2010. La entrevista fue enmarcada en lo sucedido el día anterior, 8 de marzo, día de la mujer”.

2. El actor puso los hechos así: “Que el día sábado fecha 9 de marzo del corriente año 2019, la aquí demandada fue entrevistada telefónicamente en el programa “Agarrate Catalina” que se emite por AM 1110, los días sábados de 12:00 hs. a 14:00 hs. y es conducido por C. D. En dicha oportunidad, en el marco de una pregunta realizada por la entrevistadora relacionada con la temática de género, la Sra. K. afirma que dos veces la despidieron de su trabajo a pedido de un varón y que la primera vez fue “a pedido de M. R.”. Destaco las frases “a pedido de un varón” y “a pedido de M. R.” porque son las que configuran la grave injuria que motiva la presente” (f. 3).

Continúo citando: “Lo dicho dada su total irrealidad me genera un agravio severo en mi honor y dignidad, derechos personalísimos tutelados constitucionalmente por el art. 33 de nuestra Constitución Nacional. Es que, como no escapará al aguzado ojo de V.S., la actitud de la accionada al verter esas afirmaciones es claramente un intento por difamarme y atentar contra mi dignidad, honor y buen nombre porque, además de ser totalmente falsas e inexistentes, dichas aseveraciones no han sido acompañadas ni siquiera con un mínimo elemento que permita corroborarlas. O sea, K. se limitó a agraviarme mediante los dichos en cuestión quedando demostrado que su única intención fue difamarme y que tales afirmaciones no son ciertas pues no mencionó absolutamente ningún elemento que pudiera haber formado objetivamente su convicción al respecto, lo que deja al desnudo la mentira y la voluntad de dañar y perjudicar. Es decir, la aquí demandada me acusa de que yo, valiéndome de una supuesta condición de género, tengo la potestad de decidir sobre el trabajo de las personas y la utilizo a mi antojo, todo lo cual dado su total falacia, me agravia y resulta una injuria que debe ser reparada, máxime dada mi condición de persona pública, pues ello podría instalar la idea de que soy una persona capaz de aprovechar mi condición de persona pública y de ser hombre para disponer quien no debe conservar de su trabajo (f. 3 vta.).

Además, recordó; “Lo cierto es que no es la primera vez que la demandada profiere públicamente injurias sobre mi persona, pareciendo a esta altura estar ensañada conmigo vaya uno a saber por qué. Concretamente, la accionada supo referirse a mi condición sexual y al engaño público de pretender por mi parte encubrir mi verdadera sexualidad mediante parejas ficticias con el ánimo de confundir a los demás al respecto. Vale decir, en esa oportunidad, K., pretendió instalar la idea de que yo era capaz de inventar relaciones de pareja ficticias para engañar sobre mi verdadera sexualidad. La injuria, en aquél caso fue acusarme de ser capaz de engañar con parejas falsas mas no lo referido a mi sexualidad, lo cual, además, tampoco es real, todo lo cual se agrava dado mi carácter de persona pública, por lo que su repercusión es aún mucho mayor. Es decir, que se diga que soy homosexual –más allá de ser mentira–, no me injuria ni me agravia en modo alguno, lo que sí lo hace es que se instale públicamente la creencia falsa de que soy capaz de engañar a la comunidad creando una apariencia ficticia para inducir a error sobre mis verdaderas condiciones. En aquélla oportunidad, en virtud del expediente 28.134/2010 caratulado “K., A. s/ Art. 110 del C.P., que tramitó por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Correccional nro. 7, la aquí demandada se vio obligada a retractarse y a abonar una compensación de pesos cincuenta mil ($ 50.000.-)” (f. 3 vta./4).

Concluyó “En resumidas cuentas, a estas alturas, podemos sintetizar la cuestión diciendo que los dichos de la aquí accionada no hacen otra cosa que instalar la idea de que yo tengo la influencia suficiente, y que la utilizo, para decidir o hacer decidir a otros sobre la continuidad laboral de las personas en un contexto de género y como revancha por rencillas pasadas, cosas que, reitero, por su mendacidad, resultan injuriosas, imponiéndose la reparación del daño que ello me provoca, como así también la publicación a su costa de la sentencia, todo lo cual, desde va, solicito” (f. 4 vta.).

3. Por su lado la demandada negó que existiese una temática de género en sus comentarios. Argumenta “No se entiende por qué el señor R. fabula haciendo toda una historia respecto a cuestiones de género que nada tiene que ver con dicha manifestación ¿Qué pretendía el señor R.? ¿Qué diga que fue una mujer? En ese caso también el actor hubiese realizado una demanda a la suscripta quejándose que lo trató de mujer, la verdad no se comprende la novela que armó el señor R. en la demanda en conteste” (así).

4. El a quo circunscribió quirúrgicamente la pretensión actora a los límites de la letra del art. 1770 CCyC. Así fue: “Distinto es el caso del art. 1771 del Cód. Civil y Comercial de la Nación el cual refiere a la acusación calumniosa, es decir, cuando el agresor responde por dolo o culpa al efectuar una acusación calumniosa. Es decir, quien querelló responde por daños derivados de la falsedad de la denuncia o querella si se verifica que no existían razones para creer que el imputado estaba involucrado. Cabe destacar que el actor aquí en su demanda pide la reparación únicamente del art. 1770 del referenciado plexo normativo no así por difamación. Por tanto, me ajustare a la pretensión del accionante”.

Paráfrasis contraria hizo de la posición procesal de la demandada. Desde el inicio, el juez de primera instancia salió, picando espuelas hacia la cuestión de género, pese a que la demandada hasta la plétora la negó. Por solo mencionar alguno de sus párrafos “Niego que haya colocado a R. en una cuestión de género” (punto III de su contestación) insistió “Niego que los supuestos dichos hayan instalado la idea de que el señor R. tenía influencia y las utilizó en un contexto de género como rencillas pasadas”. (IV) Realidad de los hechos a) No existió una temática de género en los comentarios de la demanda respecto a M. R.” “No hay ninguna cuestión de género en dicha manifestación. Por lo tanto, el reclamo del señor M. R. es realmente disparatado” “El reclamo en conteste realmente, no se comprende, inventa una cuestión de género respecto a un comentario y se victimiza acusando…” y siguen.

El juez de primera instancia sentenció haciendo hincapié en la perspectiva de género, cuando en rigor de verdad la demandada, Sra. K. ha mencionado hasta el hartazgo que no existió una temática de esta índole en sus comentarios.

Pues, ha negado incansablemente haber colocado al actor en una cuestión de género, como también que sus dichos hayan instalado la idea de que el Sr. R. tenga influencia y que las utilizó en un contexto de género como rencillas pasadas.

En función de ello aclara que no existió en sus dichos ninguna vinculación con la temática aludida, y que, cuando se refirió a que fue un varón quien la hizo echar de su lugar de trabajo lo manifestó porque fue una persona de sexo masculino, refiriéndose a ello como un hecho.

Con una detenida lectura del resolutorio puesto en crisis, se puede avizorar que la palabra varón se encuentra inserta en la sentencia 9 veces, mientras que género y despido 7 veces cada una y mujer solo 2.

A esta altura, debemos remitirnos a nuestra Carta Magna a fin de poner de resalto la cuestión a la que apunto.

El artículo 16 de nuestra Constitución Nacional, establece el principio de igualdad ante la ley, de este modo instaura la idea de que todas las personas somos iguales ante la ley, sin distinción de género u otros factores.

Es por ello que al abordar cualquier tema, es esencial respetar esta igualdad y no hacer distinciones basadas en el género; pues desde esta perspectiva enfatizaría la importancia de tratar a todas las personas con igualdad y respeto, reconociendo sus derechos y garantías constitucionales sin discriminación de ningún tipo.

La prohibición de esta discriminación, implica que el Estado y sus instituciones deben abstenerse de realizar distinciones arbitrarias entre las personas, lo que involucra las basadas en el género.

En base a lo expuesto, me atrevo a decir que el juzgador ha desoído la respuesta a la negativa de la demandada respecto de la cuestión de género, dado que –entre otros fundamentos– rechazó la demanda contradiciendo el argumento puesto por la Sra. K. en su defensa.

No obstante, su perspectiva de género, animus iocandi gratia, el sentenciador se ocupa más del varón que de la mujer. Pues bien, a no prejuzgar, si de género se trata este vocal desde antaño lo mide con el mismo metro (Juzgado Civil nº 2, Secretaría nº 3, “Lo Prete Octavio c/ Feinmann Eduardo G y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº 33.949/01).

Pongo por delante que la libertad de expresión no tiene género; la ofensa tampoco. Y como bien dice la demandada, acá no hay una cuestión de género.

La respuesta a la negativa de la demandada de la cuestión de género, es desoída por el juzgador que concluye; (ver sentencia punto e) “Por último, entiendo que este caso particular, debe ser juzgado con perspectiva de género. Debe tenerse en cuenta los efectos a nivel social que pueda tener una sentencia condenatoria como se solicita, en tanto, al tratarse de personas públicas, los hechos pueden tener difusión. Ello es así, en tanto los efectos no se agotan en el caso, sino que se proyectan, llevando un mensaje cuanto menos peligroso para otras mujeres que decidan actuar en la esfera pública, que sería mejor callar que decir lo que se piensa, en el debate público mi voz puede tener consecuencias patrimoniales, es más conveniente no intervenir, propiciando así, la autocensura que tanto se quiere evitar y la exclusión de la mujer de los espacios públicos. Las obligaciones que, como juez me competen, deben se acompañadas de una mirada de género en el delicado ejercicio de la función, como modo de sensibilización más amplio y para coadyuvar en prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra las mujeres, en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos. Por todo lo expuesto, corresponde rechazar la demanda”.

La cuestión de género, degeneró: el sentenciador rechazó la demanda contradiciendo el argumento puesto por la demanda en su defensa. Por el contrario, “jibarizó” la pretensión del actor al artículo 1770 CCYC.

En el CC, la norma análoga (art. 1071 bis, t.o. ley 21.173) a la que ahora es objeto de comentario (art. 1770 CCyC) no solo establecía las facultades con que contaba el agraviado frente a la afectación de su intimidad, sino que actuaba como disposición reglamentaria del art. 19 CN, tutelando el derecho a la intimidad. Por el contrario, en el CCyC el art. 1770 no es único que tutela la intimidad, hace lo propio expresamente el art. 52 del mismo cuerpo legal, que consagra a la dignidad de la persona (integrada por su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad) como un derecho personalísimo y, por tal, como centro gravitante de todo el sistema del derecho privado. Partiendo de esta idea, en el sistema del Código Civil y Comercial la norma citada en último término consagra a la protección de la intimidad como un derecho personalísimo, y el artículo ahora en comentario actúa como norma de aplicación, es decir, establece las herramientas a las cuales podrá recurrir el damnificado para obtener la prevención del daño o su resarcimiento (ver Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T. IV Libro Tercero, comentario de Luis R. J. Sáenz).

El art. 1770 del CCyC, no es una isla solitaria, sino que forma un archipiélago con las restantes disposiciones coadyuvantes entre ellas el art. 52 CCyC.

Más allá de las discusiones bizantinas entre las partes, el sentenciador al punto e) sostuvo “entiendo que este caso particular, debe ser juzgado con perspectiva de género”.

5. Segundas partes nunca fueron buenas. La demandada registraba en su pasivo el anterior reconocimiento de una disculpa al actor en un expediente penal, por los dichos hacia su persona y por los cuales arribó a una indemnización dineraria.

En el caso bajo estudio, esta espetó a su contraparte, lanzando en una entrevista de radio que ella había sido despedida de un programa a pedido del aquí actor.

A mi entender la demandada afirma ser víctima de un “hecho”: un despido discriminatorio, léase persecutorio, ordenado o al menos solicitado por el actor victimario; a lo que sumó en la entrevista un segundo despido en los mismos términos, generado por otro “varón” (esta vez un colega).

La ley 23.592 en su artículo primero, dispone que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.

La Corte expresó que la ley 23.592 enumera como actos discriminatorios algunas motivaciones especialmente prohibidas que, sin embargo, no son taxativas pues, aquellas conductas dirigidas a perseguir a grupos estructural o históricamente excluidos no agotan los supuestos de conductas discriminatorias que sanciona la ley. Señaló así que todo tratamiento arbitrario, que tenga por objeto o por resultado, impedir, obstruir o restringir o de algún modo menoscabar el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidas por la Constitución Nacional, constituye un acto discriminatorio en los términos del primer párrafo del artículo 1 de la ley citada (“Caminos” Fallos: 344:1336).

En relación a la carga de la prueba del acto discriminatorio nuestro Máximo Tribunal ha dicho (Fallos: 334:1387) que en los procesos civiles relativos a la ley 23.592, en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en juego, resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. La evaluación de uno y otro extremo, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica. Expresó que ello no supone la eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido, ni tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente, en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado. Sostuvo asimismo que la existencia del motivo discriminatorio del despido se considerará probada si el interesado demuestra, de modo verosímil, que la medida fue dispuesta por ese móvil, caso en el cual corresponderá al demandado, a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que el trato dispensado no obedeció al motivo discriminatorio reprochado, bastando que demuestre que el distracto se dispuso por cualquier otro motivo, de la naturaleza que fuere; la única limitación es que la rescisión no responda a los móviles discriminatorios proscriptos (Fallos: 341:1106; 344:527). Estableció en Fallos: 344:1336 que cuando se discute la existencia de medidas discriminatorias en el ámbito de la relación de empleo, dada la notoria dificultad, por la particularidad de estos casos, para la parte que afirma un motivo discriminatorio resultará suficiente con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, supuesto en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que este tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación (ver notas de jurisprudencia, despido discriminatorio, CSJN).

6. En este expediente el actor enrostra a la demandada, haber lanzado al éter, la afirmación que fue despedida por el pedido de un “varón” (él) sin ningún de tipo de soporte verbal que no sea otro que sus propios dichos. Luego padeció otro hecho similar.

La demandada se defiende diciendo que lo afirmado es “vox populi” pero pese a ser un secreto a voces no podía citar a testigos. Sus términos fueron estos: “Mas de tres personas confirmaron que existió dicha solicitud (de despido por el actor) lamentablemente por una cuestión de secreto profesional no puedo informar ni citar como testigo a periodistas ya que existe el secreto profesional” (así) –contestación de demanda, punto b)– En el alegato continuó “Asimismo, de la prueba producida (ver declaración testimonial de fecha 29 de septiembre de 2022) surge que lo que dijo la demandada respecto a que el señor R. fue quién pidió que la despidan a ella del programa que tenía en América TV, era una versión que era “vox populi” entre periodistas. Tengamos en cuenta que la suscripta se recibió de periodista hace más de 20 años y se dedica a informar y tiene el deber de secreto profesional. El art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica, con alcurnia constitucional (art. 75 inc. 22), reza expresamente que: “no garantizar al periodista la tutela del secreto de las fuentes constituye un verdadero acto de censura previa”.

No coincido con la postura jurídica de la demandada. En autos no aplica el secreto de la fuente, ni la libertad de prensa. No se trata de una investigación periodística elaborada por ella, la que a estar a los dichos del actor lo afectó; sino por el contrario sus declaraciones en la entrevista sobre una relación laboral (que fue hace nueve años) imputándole “ad libitum” al “varón” “R.” el hecho de su despido incausado.

La demandada se abstrae de actuar la “exceptio veritatis”, (art. 1779, inc. a CCyC) so capa que, como periodista, no puede citar a las tres personas que reafirmarían su versión, que coincidentemente son también tres colegas periodistas.

Si algún secreto profesional cuadrase, sería el que deberían guardar estos últimos repito, de corresponder.

Sin necesidad de recurrir a la “alcurnia internacional” con que la demandada cita al artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica, el plebeyo vernáculo artículo 43 de la Constitución nuestra, protege también a la fuente. Ahora bien, ni el uno ni el otro, son absolutos, sayo que le calza también al art. 32 CN.

En autos el art. 43 confronta con el 18 CN. Resulta difícil intentar demostrar la inexistencia de un “vox populi” cuando nada ni nadie lo confirma ni lo demuestra.

No satisface recaudo alguno (arts. 364, 377, 384, 456 del CPCC) la testifical del “referencista” propuesto por la demandada de cuyo testimonio no hizo mérito el sentenciador (art. 386, últ. par. CPCCN) Este testigo, ex pareja y colega de la parte que lo propone, dice que algunas afirmaciones las sabe por los dichos de la misma. También calca de la demandada la idea del secreto profesional respecto de tres colegas que confirmarían el rumor “vox populi” pero cuyos nombres mantiene como un arcano. Su declaración no aclara el hecho de autos, sino que por el contrario siembra mayores dudas a punto que el juez de grado parafrasea de su testimonio “La versión que circulaba, el rumor que circulaba en distintos lugares, era que, en ese año, había habido una pelea entre R. y el que era Ministro de Economía en ese momento A. B., que había terminado por la salida de R. del Banco Central” (me pregunto: ¿quién logró el despido de quién?) No aclara, obscurece.

Traigo jurisprudencia (sin dejar de tener presente que es anterior a la reforma constitucional): “El secreto profesional periodístico en modo alguno restringe las facultades de los jueces para el requerimiento de datos concretos de investigaciones practicadas de oficio por un periodista” (CNPE, sala III, abril 4-990, N.N., LL 1990-E, 43 y sigs.). Allí el vocal Oyuela dijo: “No resulta razonable pretender que se lleve adelante una investigación, poniendo en movimiento tanto a los entes prevencionales como judiciales, en base a supuestas quejas “vox populi” como consigna el secretario de redacción del diario en la testimonial de fs. 19”.

En el comentario a fallo, Gregorio Badeni expuso “Pero no es función específica de la prensa realizar indagaciones exhaustivas destinadas a acreditar la posible eximición de actos delictivos, aunque sean “vox populi” (fallo citado, pág. 47).

Por su parte Bianchi-Gullco afirman “La discusión se centra en si resulta o no admisible restringir la confidencialidad que pretende mantener el periodista, sino en analizar bajo que justificativos se puede proceder en esa dirección. Particularmente, se trata de determinar si ello resulta válido por el mero hecho de tratarse de un caso penal, o sí es solo así dentro de determinados límites y bajo ciertas circunstancias” (auts. cit. “El derecho a la libre expresión Análisis de fallos nacionales y extranjeros”, págs. 764 y sigs., 2ª. ed. actualizada y ampliada. Librería Platense, La Plata 2009).

Badeni (art. cit., pub. cit. nota de pie 9) hace saber que la Suprema Corte de los Estados Unidos destacó que el secreto profesional no reviste carácter absoluto, sin perjuicio de la particular protección que merece. Así lo hizo en los casos Brazburg vs. Hayes (40 U.S 665, año 1972) Lewis vs. U.S (420 U.S, 913, año 1979 y Zurcher vs. Stanford (436 U.S 547, año 1978).

Vuelvo al inicio, más allá que este no es un caso penal, el secreto profesional, no aplica tampoco a la pretensión de autos (art. 330, incs. 3 a 6 CPCCN).

7. La demandada aseveró en la entrevista la existencia un “hecho”: la despidieron por un pedido del actor. El hecho ocurrió en marzo del año 2010, la entrevista el 9 de marzo de 2019, es decir nueve (9) años después; por tanto, el secreto es guardado bajo siete llaves.

Afirma el juez de grado con nota de doctrina: “La expresión de ideas no toma como referencia un dato de la realidad externa, sino que importa manifestar algo que proviene del interior del emisor y que por su naturaleza no es susceptible de un juicio de exactitud/inexactitud. Una idea puede ser agraviante o no agraviante pero nunca exacta o inexacta. (Pizarro, Ramón Daniel, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa pág. 457)”.

Adhiero al concepto, mas no cabe en autos. Como dice el director del centenario “The Guardian” “Hechos sagrados, opiniones libres”. La diferencia entre un “hecho” y una “opinión” es determinante para la solución del caso, sometido al estándar de la libre expresión.

Afirmar que su “despido” fue a pedido de un “varón”, no es una opinión ni expresión de ideas, es describir un hecho que finiquitó una relación laboral.

A nueve años vista la demanda, profesional de la noticia, menciona un “hecho” del demandado, que tipifica un acto discriminatorio laboral cuya consecuencia es un despido sin causa, sugerido al menos por una persona de otro sexo, en una entrevista posterior a la celebración del Día de la Mujer. A renglón seguido en la misma entrevista identifica al “varón” con su apellido “R.”. En la contestación de la demanda reitera que el “hecho” existió, pero guarda por “secreto profesional” la “fuente” que lo confirmaría: el nombre de tres colegas.

Agrego a ello que el relato introductorio, a los dichos sobre el “hecho” en la entrevista, traslado a un casi septuagenario como lo va a ser este vocal, al mayo francés. Por cierto, no creo que entre las “chicas” del Pellegrini estuviera Gabrielle Russier, (ca va sans dire) dicho sea de paso.

Pero esa afirmación del hecho, sin el más mínimo soporte fáctico, aún a la fecha (nueve años vista), y con la carga procesal incumplida (arts. 364, 377 CPCCN) cataliza con otro hecho: el convenio en sede penal entre las mismas partes, anterior al hecho, por el cual la demanda pagó una compensación pecuniaria debido a la acción calumniosa que le imputara, el aquí actor, allá querellante.

8. La demandada en función de este antecedente con el aquí actor debió en su calidad de periodista profesional, en un tema personal laboral, actuar en la entrevista con mayor diligencia y valorar la previsibilidad de las consecuencias de sus dichos (art. 1725 CCyC) y es precisamente esa omisión de diligencia conforme la circunstancia de persona tiempo y lugar la que la responsabiliza frente a la liviandad de la afirmación del “hecho” discriminatorio que le imputa al actor (arts. 1724, 1725 y ccdtes. CCyC) sin otra prueba que sus manifestaciones.

Mal se puede exigir al actor (aunque se considere aplicable la doctrina de la real malicia, lo que no comparto) la prueba de un hecho negativo: una prueba diabólica. El actor no puede probar que él no fue.

Abroquelarse en la libertad de expresión y el secreto de la fuente, como estrategia de la demandada, coloca al actor zaherido en su honor, a estar a sus palabras, en una encerrona procesal, que lo vuelve a puerto y le impide esquicio de defensa alguna, situación que confronta con el debido proceso (art. 18 CN).

La producción de un testimonio único, con la ponderación antes dada, no abastece la credibilidad del hecho, sino que demuestra orfandad probatoria por la demandada (art. 163, inc. 5to. CPCC) ante el marco litigioso (art. 3 CCyC).

9. Lo expuesto me lleva a reconocer en los dichos de la demandada una ofensa al honor del actor (mediante la imputación pública a este último de un “hecho” discriminatorio que originó su despido, no habiendo mínimamente acreditado, ni pretendido hacerlo, la verdad de su afirmación, esto es la comisión por el actor del “hecho” que le atribuye, sin acompañar indicio alguno de credibilidad de sus dichos (arts. 364, 377 y 384 CPCCN).

Hace al “sentido común”, es decir ese conocimiento vulgar, que por pertenecer a la naturaleza de los hombres es igual en todos ellos (Maritain, Jacques, Introducción a la Filosofía, p. 101, Club de Lectores, 3era. edic., Bs. As. 1944) que ser señalado como un “varón” al menos autor ideológico de un despido discriminatorio, no resulta, en los tiempos que corren y esperemos que así continúe; un estándar apreciado.

El ejercicio del derecho de expresión no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de integridad y honor de las personas (CS, setiembre 29-998. Cancela, Omar J. c. Artear S.A. y otros, publicado en La Ley, 19/10/98, p. 3).

De esta forma, el actor vio comprometida su imagen, lo que justifica revocar el fallo de la instancia y otorgar una condena resarcitoria (arts. 52, 1770, 1771 y ccdts. CCyC).

10. El daño moral. Su cuantificación.

La pretensión del actor es de $500.000. Lo funda especialmente en que es la segunda vez (la primera mereció una indemnización de $50.000) que la demandada lo difama. Se explaya en su calidad de persona de público y notorio como funcionario, docente universitario de actuación internacional. Solicita además la publicación de la sentencia (f. 7).

No ha ofrecido y consecuentemente producido prueba alguna sobre el daño moral. En su alegato recurre a la prueba “in re ipsa loquitur” (la cosa habla por sí misma, traducción para quienes anatemizan el latín de los brocárdicos jurídicos, éste incluido en el Black’s Law Dictionary).

Expresa el actual art. 1741 CCyC que “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” (sic, párrafo tercero y final), superándose de tal manera el criterio que sostenía que lo que se indemnizaba era “el precio del dolor” para aceptar que lo resarcible es el “precio del consuelo” que busca mitigar el dolor de la víctima a través de los bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón y las penurias, proporcionando recursos aptos para menguar el detrimento causado, permitiéndolo acceder a gratificaciones viables, confortando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, alivio, gozo y descanso de la pena (CSJN, del 4/12/2011, Baeza c/ Pcia. de Bs. As., RCyS 2011-VIII-176, con apostilla de Jorge M. Galdós; CNCiv., Sala F, del 12/3/2004, elDial AA1F9C; ídem, ídem, del 3/8/2004, RCyS 2004-1238; IRIBARNE: De los daños a la persona, p. 143, 153, 401 y 599; ídem, La cuantificación del daño moral, en Revista de Derecho de Daños, nº 6, Daño Moral, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 197; entre otros; ver mi voto CNCiv. Sala B, expte. 7.703/2017, “Ríos Laura Emilia y otro c/ Pelaez, Rodrigo Hernando y otro s/ daños y perjuicios”).

Sin desconocer que el quantum de esta indemnización, más que cualquier otro, queda librado a la discrecionalidad del órgano judicial ya que no existen parámetros que permitan fijarlo con absoluta certeza, buenas referencias al respecto resultan las circunstancias específicas que en tal sentido emergen de la presente causa.

Por cierto, que esto no significa que no debe confundirse discrecionalidad con arbitrariedad del juez, extremo este no demostrado en el agravio. Por ello bien se señala que “Además está en problema constante de la pérdida de valor de la moneda que lleva a que en pocos meses la indemnización concedida en un caso en la decisión y, por otra parte, nada garantiza que en aquellos precedentes tomados como “análogos” se hubiesen utilizado parámetros objetivos para cuantificar el daño moral. Dicho de otro modo, el resultado podría ser un “promedio de arbitrariedades”, La propuesta de un método para la cuantificación del daño no patrimonial…, Parrilli, Ernesto Nahuel, págs. 103 y ss., ed. La Ley, Bs. As. 2023). Valorando que la ofensa por la que se siente zaherido el actor, va dirigida a su situación laboral y teniendo en cuenta que a la fecha de la sentencia la suma compensatoria ronda los seis meses de un salario mínimo vital y móvil propondré su confirmación. En fin, ponderando las características objetivas del menoscabo y sin descuidar el carácter predominantemente resarcitorio de la partida, teniendo en cuenta que la parte actora al iniciar su reclamo omitió estimar que tipo de satisfacción sustitutiva le resultaría gratificante (art. 1741 in fine CCyC) e incluso reclamó una suma menor sujeta a las probanzas de autos, considero que el quantum indemnizatorio establecido por el Juez de grado resulta justo para contemplar el daño extrapatrimonial producido, por lo cual propondré al Acuerdo su confirmación (esta Sala, EX. 5559/2022 “SALTO, RAÚL ENRIQUE c/ ARTE RADIOTELEVISIVO ARGENTINO S.A. Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS” (J. 48).

Con relación al agravio vinculado con la procedencia de esta partida indemnizatoria, vengo sosteniendo que, en casos como el de autos, donde el daño moral es consecuencia necesaria de la violación de uno de los derechos inherentes a la personalidad del sujeto, como lo es el relativo a la propia imagen, la sola demostración de dicha transgresión será en sí misma prueba de la existencia del daño, que consiste en el disgusto propio de sentir agredida dicha personalidad.

La demostración de la inexistencia del daño (inversión del onus probandi), corresponderá en el supuesto al responsable del hecho –arts. 1068, 1071, 1078 y ccdtes. del Cód. Civ y arts. 31 y 35 de la ley 11.723– (cfr. “S., B. c. Arte Radiotelevisivo Argentino SA –Canal 13– y otro s/ daños y perjuicios” del 04/06/2014, publ. en La Ley online, TR LA LEYAR/JUR/29203/2014; ídem R., T. c. Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión y otros s/ daños y perjuicios, TR LALEY AR/JUR/18740/2022, fecha 09/03/2022). Dicho de otro modo, no cabe requerir la prueba específica de la existencia del daño moral, debiendo tenérselo por configurado por el solo hecho de la acción antijurídica (cfr. esta Sala, in re “M. C. E c. P. F y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº 67.392/2011 del 27/10/2020; ídem Sala H, “González, M. A. c. Electronic System S.A.; s/Daños y perjuicios” del 17/11/2009; ídem Sala L, in re “Mereles Friedenlib, R. R. c. Gilmore S.R.L. y otro s/ Daños y perjuicios” del 04/09/2007 en elDial – AA41D8; ídem Sala A, in re “Carbone, G. C. c. Cencosud S.A. s/ cobro de sumas de dinero”, el Dial – AA3BC0; íd. Sala D, “Mazzocco, Karina A c/Simoni, Silvia s/daños y perjuicios”, L. 128.522, del 7/8/98; íd. Sala C, “Seen, Gabriela Rosana c/Chami, Ramón s/daños y perjuicios”, del 2/5/89; íd. Sala M, “Maiorana, Analía c/Denarco, María Cristina s/daños y perjuicios”, 02/06/99)”; íd. Sala F, mayo 26/2009, “S. W., S. J. c/Editorial Perfil S.A. s/daños y perjuicios” L. 523.319). – ver CNCiv, sala B, OZU, PABLO c/ OLIVAN, MARIA JULIA Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS expte. 95667/2016, abril 2022).

Que el actor sea, conforme apunta la contestación de demandada, atacado por sus ex parejas y no responda, con acciones legales como en este caso, no la deslegitima pasivamente, ni cercena la defensa de derechos del primero.

He de detenerme aquí para traer a colación la cita del filósofo Tauro, que quien al reprender a uno de sus discípulos –que pretendía justificar sus propias faltas porque también eran cometidas por otros– dijo: “…que otros hayan violado las leyes, que tú le hayas imitado, ¿qué importa? No es razón esa para absolverte; sino que, por el contrario, lo es para castigarte. Porque si alguno de aquellos hubiese sido castigado, tu no habrías hecho dar ese decreto; de la misma manera, si hoy se te castiga, nadie se verá tentado a imitarte…” (conf. GELIO, AULO, “Noches Áticas –Breviarios de Derecho–”, Capítulos Jurídicos, Ediciones Jurídicas. Europa- América, Bs. As., 1959, Libro Déc. Cap. XIX –De que no deben excusarse las propias faltas alegando el ejemplo de los que las han cometido semejantes– Palabras de Demóstenes acerca de este asunto, pág. 129).

El artículo 165 del CPPCC habilita al sentenciador a la fijación del monto de los perjuicios reclamados siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto. La doctrina que lo informa se machihembra con la letra de los arts. 33 CN, 1741, 1744, 1770 y ccs. del CCyC.

Toda vez que en el anterior acuerdo conciliatorio con la aquí demandada, se arribó a la suma de $50.000, que dicha suma actualizada con la tasa activa del banco Nación arroja la de $330.000; si bien el actor pretendía la de $500.000, y que lo sujeto a lo que “en mas o en menos resulte de la prueba a producirse en autos” (ver. f. 5 de su demanda) y no produjo ninguna al respecto (art. 364 y 377 CPCC) es que estimo razonable fijar la suma de $330.000 como indemnización por daño moral.

11. En lo tocante al pedido de publicación de la sentencia, atento a tratarse de una entrevista radial en la cual se difundió en hecho, el tiempo transcurrido desde la misma y que se ha satisfecho en dinero el daño estimado por el propio pretensor y que dicha publicación resulta accesoria de la indemnización (ver CCyC, comentado T IV, Infojus, comentario de Picasso-Sáenz) no considero procedente la misma.

12. Los intereses correrán desde la fecha del hecho a la tasa activa del Banco Nación argentina para sus operaciones de descuento (plenario Samudio) hasta el efectivo pago. Costas a la demandada vencida (art. 68 CPCC).

13. Por lo hasta aquí expuesto propongo al acuerdo se revoque la sentencia y se haga lugar a la pretensión, fijando la suma de trescientos treinta mil pesos ($330.000) en concepto de indemnización por daño moral, con más sus intereses. Las costas se imponen a la demandada vencida (art. 68 CPCC) Oportunamente se regularán los honorarios (arts. 1, 30 y ccdtes. LA). Así lo voto.

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante la Dra. Scolarici votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: Revocar la sentencia y hacer lugar a la pretensión, fijando la suma de trescientos treinta mil pesos ($330.000) en concepto de indemnización por daño moral, con más sus intereses. Las costas se imponen a la demandada vencida. Notifíquese y devuélvase. – Claudio Ramos Feijóo. – Gabriela M. Scolarici.

A., R. de los Á. c. IOMA s/amparo – cuestión de competencia art. 7 ley 12.008 (inconst. art. 17 bis ley 13.928)

Autos y Vistos:

I. La señora R. de los Á. A. promovió acción de amparo contra el Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) con el objeto de que se condene a dicho ente a que le provea el total de la cobertura de internación en el “Centro Integral de Rehabilitación de Alta Tecnología” u otro que brinde un servicio equivalente hasta tanto su condición médica lo requiera, dada la discapacidad que padece como consecuencia de un ACV sufrido en el 2017 y teniendo en cuenta que el prestador que le venía impartiendo atención domiciliaria le informó el cese del servicio una vez terminado el mes de enero del corriente año.

II. La causa fue sorteada de conformidad con el régimen establecido en las resoluciones de esta Suprema Corte 1358/06 y 1794/06, cuya vigencia fue ratificada por resolución 957/09, resultando adjudicado el Juzgado de Garantías del Joven Nº 1 del Departamento Judicial de La Matanza, cuyo titular hizo lugar a la medida cautelar requerida por la parte actora y le ordenó al IOMA que en el plazo máximo de diez días diera cumplimiento con un cupo en un centro de rehabilitación de alta tecnología y afrontara todos los gastos que de allí se derivaran (v. resol. de 5-II-2024).

III.1. Contra ese pronunciamiento la Fiscalía de Estado interpuso recurso de apelación al entender que no se encontraban reunidos los requisitos necesarios para la procedencia del remedio cautelar otorgado, el cual, tras ser concedido, recayó en la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín.

Sin embargo, sus magistrados declinaron la competencia para entender en el asunto, al declarar que la aplicación en el presente caso del art. 17 bis de la ley 13.928, en cuanto establece que: “En las acciones de amparo que se dirijan contra acciones u omisiones, en el ejercicio de funciones administrativas, de los órganos de la Provincia, los Municipios, los entes descentralizados y otras personas, regidas por el Derecho Administrativo, será Tribunal de Alzada la Cámara en lo Contencioso Administrativo correspondiente a la jurisdicción donde tramitara la acción”, resulta inconstitucional.

III.2. Para arribar a esa conclusión acudieron a los siguientes argumentos:

III.2.a. El análisis de la constitucionalidad de la norma resultaría procedente sin perjuicio de la falta de planteo, puesto que la declaración oficiosa puede y debe hacerse cuando las circunstancias así lo exijan, ya que la congruencia constitucional de las normas se le plantea a los jueces antes y más allá de cualquier propuesta formulada por las partes.

III.2.b. El art. 20 de la Constitución provincial establece que la garantía de amparo procederá “ante cualquier juez” y el art. 3 de la ley 13.928 que “en la acción de amparo será competente cualquier juez o Tribunal”.

Con esa lógica, el art. 17 bis de la ley 13.928 resultaría contrario al texto constitucional en lo tocante al juez competente, al establecer una jurisdicción especial en cabeza de las cámaras de apelación en lo contencioso administrativo soslayando la garantía de juez natural, incurriendo en una vulneración del principio de jerarquía normativa e infringiendo el principio de competencia territorial, esto último atento la intención legislativa de confiar la decisión del asunto al órgano que –por su localización– esté en mejores condiciones de resolver la cuestión.

III.2.c. La atribución de competencia establecida en la norma observada derivaría, en el caso concreto de ese tribunal de alzada, en una afectación a la tutela judicial efectiva en relación con las demás materias de competencia propia de ese fuero, porque el aumento en la cantidad de procesos de amparo en los que debe entender, la llevó a dedicar la mayor parte de sus recursos humanos a resolver esos asuntos, poniendo en riesgo el cumplimiento de la garantía consagrada en el art. 15 de la Constitución provincial.

Lo anterior quedaría en evidencia al observar las estadísticas de la Secretaría de Planificación de esta Suprema Corte que muestran, de un lado, una marcada curva ascendente en la cantidad de juicios de amparo que ingresan a esa cámara (aumentando de 267 en el año 2019 a 450 en el 2023) y, de otro, la asimétrica distribución entre los tribunales de alzada de toda la provincia en razón del fuero, tomando como ejemplo el año 2022 (31 para las cámaras penales, 96 para las civiles y comerciales y 1.647 para las del contencioso administrativo).

Ello, sumado al exiguo plazo legal de tres días que tiene asignada para emitir pronunciamiento y el elevado componente de litigiosidad que se desprende de la atribución de competencia territorial, habrían derivado en un colapso que impactó de modo negativo en la celeridad de la respuesta jurisdiccional en el universo restante de procesos en los que ese órgano interviene.

Una prueba de ese argumento, afirma, estaría dada por la sanción de la ley 15.400 que, luego de un estudio de datos y estadísticas, modificó la estructura del fuero establecida por la ley 12.074. Al respecto recuerda que esa norma pretendía cambiar la competencia territorial de las Cámaras de Apelación en lo Contencioso Administrativo y adicionarle a la que tiene asiento en San Nicolás la competencia para conocer en las causas de los departamentos judiciales de Mercedes, Moreno-General Rodríguez (sic) y Trenque Lauquen, que actualmente son decididas por la que tiene asiento en San Martín. Pero esa innovación –admite– luego se vio truncada del texto que finalmente se aprobó.

III.2.d. El art. 17 bis, incorporado a la ley 13.928 por la modificación propiciada por ley 14.192, de cuya exposición de motivos surge que su propósito fue “evitar el dictado de sentencias contradictorias en cuestiones que hacen al interés general y al orden público”, a criterio de la Cámara, resultaría contrario al principio de igualdad consagrado en los arts. 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Carta local, al importar el reconocimiento de una garantía únicamente para aquellos justiciables cuya acción de amparo se enmarque en el supuesto regulado en la norma en cuestión, dejando al resto de los amparistas sujetos a la posibilidad del dictado de sentencias contradictorias.

III.2.e. El temperamento expuesto en orden a la inconstitucionalidad aquí alegada no se vería desvirtuado por la aplicación sin reparos de ese precepto a lo largo del tiempo desde que dicha atribución de competencia fuera introducida en la ley 13.928, porque hay ciertas normas susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen pero que pudieron haberse tornado repugnantes con el transcurso del tiempo.

Ello, con invocación a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Pedraza” (CSJN Fallos: 337:530).

III.3. Con esos razonamientos, y tras declarar la inconstitucionalidad sobrevenida –para el caso– del art. 17 bis de la ley 13.928, remitió la causa a la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de La Matanza, al ser esta la alzada natural del juzgado de origen, manteniendo la vigencia de la medida cautelar dictada por este último órgano (v. resol. de 20-II-2024).

IV.1. No obstante, recibido el expediente, sus integrantes rechazaron de plano la asignación de competencia que le estaba siendo endilgada, fundando su decisión en los siguientes motivos:

IV.1.a. La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que define a la declaración de inconstitucionalidad de las disposiciones legales como un acto de suma gravedad institucional, ultima ratio del orden jurídico.

IV.1.b. La garantía de juez natural contenida en el art. 18 de la Constitución Nacional está dirigida a evitar una posible actuación arbitraria del poder punitivo del Estado que podría facilitarse mediante el juzgamiento por comisiones especiales, dándose cumplimiento a dicha garantía al intervenir tribunales creados por una ley anterior al hecho que generó la causa, como lo son las Cámaras en lo Contencioso Administrativo.

IV.1.c. El legislador optó por un sistema inicial aleatorio en la asignación de las acciones de amparo incluyendo a todos los jueces o tribunales de primera instancia sin otorgar relevancia a una eventual competencia en relación de la materia, pero, en cambio, en la instancia recursiva optó por una asignación de competencia específica en cabeza de las Cámaras en lo Contencioso Administrativo, siempre que en el marco del proceso se cuestionen acciones u omisiones en el ejercicio de funciones administrativas de alguna de las personas enumeradas en el art. 166 de la Constitución provincial.

En esa inteligencia, el art. 17 bis de la ley 13.928 instrumenta un sistema de organización de justicia que resulta ajeno a la órbita del Poder Judicial, por ser una política inherente al órgano legislativo.

IV.1.d. El cuadro de concentración de trabajo descripto por los magistrados del fuero contencioso administrativo no sería ajeno al fuero penal, teniendo en cuenta la cantidad de expedientes que, por año, ingresan a las cámaras de toda la provincia (para el 2022, 42.596 en las alzadas penales y 8.652 en las Cámaras contencioso administrativas, según datos de esta Suprema Corte).

IV.2. Por consiguiente, devolvió la causa a la cámara que había prevenido (v. resol. de 29-II-2024) y, ante la insistencia de esta última (v. resol. de 1-III-2024), quedó configurada una contienda negativa de competencia de las que este Tribunal está llamado a conocer por imperio del art. 7 inc. 1 de la ley 12.008 –texto según ley 13.101–.

V.1. El art. 20 inc. 2 de la Constitución de la Provincia reformada en el año 1994 garantiza la acción de amparo. Prevé que esta procederá “ante cualquier juez” y le confía a la Legislatura su reglamentación. Esta amplia atribución competencial, reconocida también con carácter general, encuentra su mejor justificación en el carácter manifiesto o palmario que debe reunir la conducta u omisión lesiva de un derecho fundamental para ser ventilada en este proceso urgente, lo cual –en principio– no ha de requerir de una profunda especialización material por parte del judicante.

Dicha expresión (“cualquier juez”) fue entendida tanto por el convencional constituyente (v. Diario de Sesiones de la H. Convención Constituyente, 6ta. Sesión, 8va. Reunión, 24 de agosto de 1994, p. 1381 a 1431), como por el legislador provincial (v. arts. 4, ley 7.166 y 3, ley 13.928) y también por esta Suprema Corte de Justicia (doctr. causa B. 67.530, “Maciel”, resol. de 11-II-2004), como refiriéndose a la posibilidad de tramitar el juicio de amparo ante cualquier juzgado o tribunal de primera o única instancia independientemente de la naturaleza del derecho llamado a gobernar el más complejo fondo de la controversia. Ello ha sido así, sin perjuicio de preverse un sorteo entre todos los órganos jurisdiccionales habilitados, a fin de evitar la selección discrecional del foro con consecuencias casi siempre disvaliosas para el equilibrio del contradictorio (v. SCBA resols. 1358/06, 1794/06 y 957/09).

Eso es todo lo que contempla la cláusula constitucional de referencia en aquello que aquí interesa, sin que haya ordenado algo más específico acerca del trámite procesal o su tránsito por las instancias posteriores, cuestiones que fueron expresamente confiadas al amplio arbitrio legislativo (art. 20 inc. 2, cuarto párr., Const. prov.).

Cierto es que en los litigios típicos que tramitan ante un determinado fuero, la doble instancia ordinaria permite escalar por apelación a la sede de un tribunal de alzada de la misma competencia material que la propia del de origen. Pero esto no determina de suyo que, en un litigio de la singularidad del amparo, el legislador no pueda adoptar un criterio diferente, concentrando determinadas materias en el conocimiento de los tribunales regionales, como es el caso. La asignación constitucional del conocimiento de los casos pertenecientes a esta garantía se refiere solo a la primera fase de tales pleitos, sin que haya norma positiva que imponga necesariamente que la instancia de apelación deba estar a cargo de los tribunales de alzada que tienen la competencia material del órgano judicial de origen, pues ese diseño ha sido previsto por el legislador para dirimir otra clase de pretensiones.

Por ende, la prosecución del litigio por ante la alzada natural del fuero de origen (arg. art. 38, ley 5.827; v. doctr. causa B. 68.351, “Serrano”, resol. de 5-X-2005), aunque usual, conocida y posiblemente conveniente desde una mirada tradicional de la política legislativa relativa a la organización de la justicia, importa una determinación que dista de erigirse en postulado incontestable y está abierta a excepciones. Sobre todo, porque la amplitud del margen de maniobra legislativo, en lo tocante a la configuración de las competencias jurisdiccionales y los procesos, viene reconocida de manera muy generosa en el primer párrafo del art. 166 de la Constitución.

V.2. De la misma reforma constitucional en la que se instituyó la acción de amparo, surgió no solo la habilitación referida en el párrafo anterior, que abre el contenido regulatorio del citado art. 166, sino también el párrafo final de este mismo enunciado, una de las reformas más evidentes en el sistema de la Constitución bonaerense.

Allí se creó el fuero contencioso administrativo, con tribunales competentes para conocer y decidir en los casos originados por la actuación u omisión de la Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas.

La ley 12.008, con sus reformas, codificó el proceso respectivo y la ley 12.074, sucesivamente modificada, conformó su estructura de doble instancia predominantemente descentralizada (conf. causa B. 72.999, “Obras Sanitarias Sociedad del Estado”, resol. de 17-VI-2015).

V.3. Atendiendo a lo que surge de ambos preceptos, es posible concluir que la Legislatura, al establecer respectivamente en el art. 19 segundo párrafo de la derogada ley 7.166 (texto según ley 13.101) –primero– y en el art. 17 bis de le ley 13.928 (texto según ley 14.192) –después–, que en las acciones de amparo dirigidas contra actos administrativos, omisiones o vías de hecho, o encuadrables en los términos de la cláusula general del contencioso administrativo regidas por este mismo derecho, intervendrá como tribunal de alzada la cámara de ese fuero correspondiente a la jurisdicción donde tramita el juicio de amparo, buscó conciliar los mandatos supralegales concernidos, de una manera que tal vez sea opinable, pero, al menos, lo hace de una forma judicialmente no reprochable.

Esto último, pues se ha sostenido que la igual jerarquía de las cláusulas constitucionales –independientemente de la heterogeneidad de sus contenidos (doctr. causa B. 73.126, “Saráchaga”, resol. de 6-IV-2016)– requiere que los derechos fundados en cualquiera de ellas deban armonizarse con los que consagran los demás preceptos constitucionales, ya sean garantías individuales o se trate de atribuciones estatales (doctr. causa I. 1.235, “Fuentes”, sent. de 10-X-1989; CSJN Fallos: 255:293; 272:231; 330:1989; 343:1704).

V.4. Se ha procurado así dar con una síntesis capaz de congeniar, de un lado, la necesidad de acceder inmediatamente a un juez presto a atender y remediar violaciones o amenazas flagrantes a derechos primordiales –dictando inclusive medidas cautelares– y, de otro, acomodar los casos administrativos a la existencia de un fuero especializado en una materia que involucra el juzgamiento del ejercicio de la prerrogativa pública, función ciertamente delicada que el régimen local confía explícitamente a esa judicatura. En palabras del propio legislador, se ha querido lograr “…una interpretación coherente de los artículos 20 y 166 último párrafo de la Constitución provincial que evite la dispersión jurisprudencial en dicha materia […] prohijando un mejor control jurisdiccional en base a la especialidad del fuero que se pone en marcha y en la búsqueda de mayor seguridad y certeza jurídica” (v. ley 13.101, fundamentos https://normas.gba.gob.ar/documentos/ByMlNs4B.html).

Como revelan los textos legales, a semejante equilibrio se llegó conservando la regla general sobre la competencia de “cualquier juez” para intervenir como órgano de primera instancia (art. 3, ley 13.928), pero especificando inmediatamente que la alzada natural en contiendas como la presente –cualificadas ratione materiae– será, exclusivamente, la perteneciente al fuero contencioso administrativo (art. 17 bis, ley 13.928 –texto según ley 14.192–). Se trata de un arreglo estructural que, en el contexto normativo previamente referenciado y en virtud de lo que surge del cuarto párrafo del art. 20 inc. 2 de la Constitución provincial, difícilmente podría fulminarse por inconstitucional con el argumento de la supuesta fuerza normativa de aquella universal expresión, pasando por alto el vasto margen de configuración que el constituyente le confió al Poder Legislativo en este tramo de la regulación para la acción de amparo.

Por ello, si la solución legislativa plasmada no conduce a una privación de justicia o se expone a una adjudicación irracional de las causas, ella debe ser respetada, aun cuando pudiera pensarse que otro modelo organizativo pudiese ser preferible o más conveniente (doctr. causa A. 69.346, “Orbis Mertig San Luis SAIC”, sent. de 22-VIII-2022). La condición de ultima ratio del orden jurídico (CSJN Fallos: 200:180; 242:73; 247:387; 264:364; 285:322; 286:76; 327:1899; 342:685; 344:1952) caracteriza el sistema de revisión constitucional de las normas y supone confinar la posible invalidación de la regla infraconstitucional a los puntuales supuestos en que su repugnancia con la cláusula constitucional invocada sea manifiesta. De tal suerte, semejante determinación, la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, no se abre paso ante la duda; solo es practicable cuando fuere de estricta necesidad adoptarla (CSJN Fallos: 335:2333; 343:120) y muy clara la inconsistencia normativa, supuesto que no debe confundirse con la mera opinión divergente sobre el contenido de la ley.

Por eso tampoco cabe pregonar una violación a la garantía de la igualdad (i.e., de los litigantes), pues la circunstancia de que el legislador contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes en función de pautas objetivas y no desprovistas de motivos plausibles, descarta la invalidación de la norma examinada (CSJN Fallos: 313:410 y sus citas; 316:1764, e.o.), en tanto no evidencia que tal determinación se sustente en criterios arbitrarios o esté guiada por propósitos de injusta persecución o indebido privilegio (“Acuerdos y Sentencias”, 1986-II, 323; 1988-II, 330; conf. causas I. 2022, “Barcena”, sent. de 20-IX-2000; I. 2019, “Devia”, sent. de 2-VII-2003; e.o.; CSJN; Fallos: 256:235; 270:374, e.o.).

VI.1. Esta Suprema Corte no resulta ajena al cuadro de sobrecarga denunciado por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín como consecuencia del aumento del caudal de procesos que anualmente ingresan al organismo. Por ello ha solicitado al Poder Ejecutivo la agilización de los procedimientos tendientes a la pronta cobertura de los cargos vacantes correspondientes a magistrados del Poder Judicial –en general– (v. SCBA resols. 2838/15 y 900/19, e.o.) y ha exhortado al Consejo de la Magistratura a llevar a cabo las gestiones que sean necesarias para optimizar el procedimiento para la cobertura del cargo vacante de esa alzada –en particular– (v. SCBA resol. 893/22), situación que fue atendida al votarse la respectiva terna el 16-V-2023, comunicada al Poder Ejecutivo el 19-V-2023.

Sin embargo, ello no la autorizaba a desprenderse de la competencia que tiene asignada por la ley 13.928 –so pretexto de lo resuelto por la Corte federal en la causa “Pedraza” (Fallos: 337:530)– con el argumento de que se estaría afectando la tutela judicial efectiva frente al cúmulo de trabajo. Porque más allá de que quien allí tomó la trascendental decisión lo hizo “en su rol institucional como cabeza del Poder Judicial de la Nación” (consid. 6º) quien, en última instancia, ejercía superintendencia sobre la Cámara Federal de la Seguridad Social cuyo caudal de expedientes estimó desbordado (conf. CSJN Fallos: 156:283), la situación planteada por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín en torno a la situación generada por el alto volumen de causas que ingresan al organismo es replicable a la de otros órganos del Poder Judicial de la Provincia (v. estadísticas por año, fuero y tribunal en https://www.scba.gov.ar/estadisticas.asp?opcion).

Huelga decir que la declinación de la competencia no es el método para afrontar semejante problemática.

VI.2. Tampoco da sostén a la invocada inconstitucionalidad que acarrearía la ley 13.928 el hecho de que en los fundamentos del proyecto que –con alteraciones– emergiere como ley 15.400 se haya evaluado la posibilidad de adicionar a la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás la competencia territorial para conocer en las causas provenientes a los departamentos judiciales de Mercedes y Trenque Lauquen, que actualmente son decididas por la alzada con asiento en San Martín.

Dado que semejante posibilidad –independientemente de sus bondades– fue contemplada por la Legislatura, cabe reiterar lo ya señalado previamente en torno al amplio margen de acción del que ella dispone para el diseño de las estructuras judiciales, sin que el temperamento seguido quepa ser abiertamente descalificado (art. 166, Const. prov.; doctr. causa A. 69.346, cit.). Por lo demás, la creación de una segunda sala para la Cámara en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de La Plata, sede del gobierno provincial, es capaz de verse justificada debido a la regla general de competencia territorial (art. 5 inc. 1, CCA), más allá de las consideraciones que se han hecho sobre el tópico (doctr. causa A. 73.732, “Agrupación Ciudadana San Isidro”, sent. de 5-VI-2020).

VI.3. Finalmente, es útil recordar que este Tribunal no solo ha mantenido la competencia especializada del art. 17 bis de la ley 13.928 ciñéndola a las cuestiones típicamente “recursivas” (conf. art. 16, ley cit.; doctr. causas B. 71.927, “Aguirre”, resol. de 9-V-2012; B. 72.319, “Galván”, resol. de 27-II-2013; B. 72.531, “Sanda”, resol. de 5-VI-2013; B. 73.824, “Colegio de Técnicos de la Provincia de Buenos Aires”, resol. de 2-IX-2015; B. 75.136, “Casariego”, resol. de 4-IV-2018 y B. 75.350, “D.V.L.D.”, resol. de 1-VIII-2018), sino que además ha encauzado la competencia de primera instancia –conteniendo los desbordes que podría haber sufrido el fuero especializado en derecho público– reiterando la vigencia de las resoluciones dictadas en vía gubernativa que establecen el procedimiento que debe seguirse para la asignación de las acciones de amparo, ordenando que se haga un sorteo entre todos los órganos jurisdiccionales de primera o única instancia de todos los fueros. Ello, como respuesta a la frecuente postura adoptada por los jueces que se rehusaban a conocer en esta clase de procesos con el único argumento de que los hechos que motivaban su interposición subsumían en la cláusula general que define la materia contencioso administrativa (doctr. causa B. 77.242, “Desarrollos Educativos”, resol. de 19-VIII-2021).

VII. Por todo lo expuesto, corresponde concluir que la declaración de inconstitucionalidad del art. 17 bis de la ley 13.928 realizada por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín no se ajusta a derecho y, por ende, declarar su competencia para seguir interviniendo como tribunal de alzada en la acción de amparo aquí promovida (arts. 20 inc. 2 y 166 in fine, Const. prov; 3, 16 y 17 bis, ley 13.928 y 7 inc. 1, CCA).

Por ello, la Suprema Corte de Justicia

Resuelve:

Declarar la competencia de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en General San Martín para conocer y decidir en el recurso de apelación que, con fecha 30 de mayo del corriente año, interpusiera la demandada (arts. 20 inc. 2 y 166 in fine, Const. prov; 3, 16 y 17 bis, ley 13.928 y 7 inc. 1, CCA).

Hágase saber a la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de La Matanza lo que aquí se resuelve.

Regístrese y notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 “c”, resol. Presidencia SCBA 10/20 y resol. SCBA 921/21). – Sergio G. Torres. – Luis E. Genoud. – Hilda Kogan. – Daniel F. Soria (Sec.: Juan J. Martiarena).

A., R. A. c. P., N. H. s/alimentos.

Autos y Vistos:

Los presentes actuados “A. R. A. C/ P. N. H. S/ ALIMENTOS” –expte. PE 1767-2023–, que tramitan ante el Juzgado de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Trenque Lauquen con sede en Pehuajó, a mi cargo.

Resulta:

1. El 3/5/23 la Sra. R. A. A. DNI xx.xxx.xxx, en representación de sus hijos menores edad, N. M. P. A. DNI xx.xxx.xxx nacida el 4/9/2012 y S. N. P. DNI xx.xxx.xxx nacido el 14/4/2018, con patrocinio letrado, promovió acción de alimentos contra el progenitor de los niños, Sr. N. H. P. DNI xx.xxx.xxx, peticionando una cuota alimentaria del 40 % de los ingresos totales del demandado.

En el escrito de inicio acompañó las pertinentes copias de DNI, como así también, acredita la filiación de los niños, adjuntando las correspondientes partidas de nacimiento actualizadas.

Alega que mantuvo una relación sentimental con el Sr. N. H. P., y de esa unión, nacieron sus dos hijos, pero que por cuestiones de índole personal el vínculo finalizó el 25 de junio de 2022, agregando que desde dicho momento debió cargar exclusivamente con el mantenimiento y contención de los niños.

Indica que vive con sus dos hijos en un modesto inmueble ubicado en calle Castañeda Nº xxxx de la ciudad de Pehuajó, donde se generan gastos en alimentos, elementos de limpieza, medicamentos, artículos escolares, servicios luz, televisión por cable, entre otros.

En relación a la situación actual de su hija N. manifiesta que:

i) Cuenta con diez años de edad, concurre a cuarto año en la Escuela Primaria Nº 11 “Paula Albarracín” y es trasladada por el transporte escolar contratado por la actora, arrojando un gasto mensual de $ 9.000.

ii) La misma posee problemas en el aprendizaje, asistiendo semanalmente a la psicopedagoga, donde abona por cada sesión, la suma de $ 4.200.

En relación a la situación actual de su hijo S. indica que:

iii) Cuenta con 5 años de edad, y concurre a Escuela de Educación Nº 909 de la ciudad de Pehuajó.

En cuanto a las cuestiones atinentes a la salud de los niños, sostiene que sus hijos cuentan con la obra social de su actividad laboral, en consecuencia, ante cualquier eventualidad, solo la accionante respondería a dichas contingencias fortuitas.

Agrega que le brinda atención exclusiva, informando que están a su cargo las tareas cotidianas de protección y cuidado de los niños.

Luego, en cuanto al aporte económico del demandado, expone que, lo hace en forma esporádica, sin realizar ninguna erogación para gastos extraordinarios.

Respecto al caudal económico del alimentante la actora informa que el demandado sería empleado de la empresa “Techint”, percibiendo una suma mensual de $ 250.000.

Sumado a ello, agrega que el Sr. N. H. P. posee una motocicleta 110 cc., sin brindar mayores detalles y características del bien registrable.

Finalmente, concluye que el progenitor de los niños tendría una situación económica holgada a los efectos de afrontar las necesidades de sus hijos, sin que ello le ocasione un menoscabo concreto en la atención de sus propias necesidades.

A los efectos de probar los hechos alegados, como prueba documental, adjuntó constancias de alumno regular de los niños, factura generada en concepto de 8 sesiones de tratamiento psicopedagógico e informe de diagnóstico, comprobantes de gastos de servicios y constancias de gastos varios.

2. El 5/5/23, en el marco de la Etapa Previa, se fijó audiencia para el 29/5/23, se dio intervención a la Asesoría en turno y se ordenó el pago de alimentos provisorios a favor de los niños a cargo del demandado, en un 40% del SMVYM conforme lo peticionado por la accionante en el punto VIII de su escrito de inicio (art. 828, 830 y 835 CPCC).

A tales efectos, en el mismo despacho, se ordenó la correspondiente apertura de cuenta judicial al Banco de la Provincia de Buenos Aires, sucursal Pehuajó, quien informó la misma el 6/6/23.

Luego, el 8/5/23 se amplió el despacho antes mencionado, proveyendo la prueba informativa ofrecida por la actora en el acápite V punto 2 del escrito de demanda.

3. El 29/5/23 fracasó la audiencia conciliatoria fijada, a raíz que el demandado, encontrándose debidamente notificado (v. cédula obrante en trámite del 16/5/23) no asistió con el debido patrocinio letrado, por tal razón, se fijó nueva fecha de audiencia para el 16/6/23.

En esa segunda oportunidad, la actora y el demandado asistieron, ambos con patrocinio letrado, pero con motivo que la empresa empleadora del alimentante (Techint) le comunicó el cese en sus tareas laborales, solamente acordaron el pago de una cuota de alimentos provisoria correspondiente al 40 % del SMVYM ($ 35.194,80 en ese entonces), fijándose nueva audiencia para el 11/7/23.

Finalmente, en dicha fecha, no lograron arribar a un acuerdo sobre la cuota definitiva, comprometiéndose el demandado a continuar abonando mensualmente la cuota provisoria acordada en la segunda audiencia del 16/6/23.

4. El 3/8/23 la Srta. R. A. A. denuncia el primer incumplimiento de pago de la cuota provisoria acordada, informando que al demandado le restó abonar $194,80 correspondiente al mes de junio 2023 y $12.200 correspondiente al mes de julio 2023, y por dicha razón y teniendo en cuenta el estado de autos, solicitó el cierre de la Etapa Previa, lo cual se hizo efectivo mediante sentencia interlocutoria del 11/8/23.

5. En cuanto a la prueba informativa producida en la Etapa Previa:

i) El 19/5/23 ARBA informa que el demandado no se encuentra registrado en la base de datos como responsable del pago de impuestos recaudados esa agencia.

ii) El 1/6/23 RPA contesta que el demandado posee una motocicleta marca Mondial, Dominio xxxxxx, Modelo 2010 con fecha de titularidad del 18/5/2010.

iii) El 1/6/23 Banco de la Provincia de Buenos Aires acompaña los movimientos de cuenta sueldo del demandado (Nº xxxxx/x) con un saldo a la fecha de $313,05.

iv) El 12/6/23 Banco Credicoop Cooperativo Limitado informa que el demandado registra la caja de A.U.H. sin saldo a la fecha.

v) El 23/6/23 AFIP informa que el demandado no se encuentra inscripto informando última fecha de registración el 14/6/23.

vi) El 21/7/23 Banco Galicia informar dos cajas de ahorro del demandado, una con un saldo de $22,68 y la otra con un saldo de $1,31.

6. El 18/8/23 al inicio de la Etapa de conocimiento o contenciosa, se ordenó el correspondiente traslado de la pretensión procesal de la actora al demandado, y se fijaron las audiencias previstas en el art. 636 CPCC para el 12/9/23 y en el art. 637 CPCC para el 19/9/23 respectivamente.

Pese a estar debidamente notificado (v. cédula obrante en el trámite del 3/8/23), el demandado no compareció de manera injustificada a ambas audiencias, quedando notificado en los estrados del juzgado de las sucesivas resoluciones, ordenándose la correspondiente apertura del proceso a prueba el 20/9/23.

7. El 21/9/23, en idéntico sentido a lo efectuado en la etapa precedente, la actora denuncia un nuevo incumplimiento del pago de cuota provisoria acordada por parte del progenitor de los niños, informando que al accionado le restó abonar $9.800 correspondiente al mes de agosto 2023 y la totalidad de la cuota devengada en el mes de septiembre 2023 ($47.200). De dicho incumplimiento, se ordenó el traslado al demandado el 26/9/23.

8. El 27/9/23 la actora desistió de la prueba confesional ofrecida en el escrito de inicio, acompañó informe de RPA, ya agregado en Etapa Previa, y solicitó pedido de informes dirigido al Banco Santander Rio y Credicoop Cooperativo Limitado, los cuales fueron ordenados el 29/9/23.

9. En cuanto a la prueba testimonial el 3/10/23 la actora acompañó interrogatorio de los testigos ofrecidos, los cuales ratificaron sus firmas y declaraciones en las audiencias testimoniales celebradas en el juzgado a mi cargo el 18/12/23.

A. A. Á. DNI xx.xxx.xxx afirmó, como amigo de la actora sin tener un interés particular en el resultado del proceso que: i) los niños viven con su progenitora; ii) la actora se encarga de las compras de los alimentos, vestimenta, medicamentos para sus hijos; iii) el progenitor no tiene contacto en forma cotidiana con los niños; iv) el demandado trabaja de albañil y también corta el pasto; vi) el demandado tiene una moto Yamaha YBR 125 cc de color roja; vii) la actora es empleada de A.C.A y se encarga del cuidado exclusivo de sus hijos junto a los abuelos maternos.

M. L. S. DNI xx.xxx.xxx declaró, como amiga de la accionante sin tener un interés particular en el resultado del proceso que: i) los niños viven con su progenitora afirmando que “lo sabe porque va seguido a la casa de R.”; ii) la actora se encarga de las compras de los alimentos, vestimenta, medicamentos para sus hijos; iii) los niños “lo ven muy poco a su progenitor según le han contado los niños”; iv) el demandado trabaja en Carlos Casares en Techint; vi) la actora es empleada de Asociación Cooperativa Argentinas y se encarga del cuidado exclusivo de sus hijos junto a los abuelos maternos.

S. A. Q. DNI xx.xxx.xxx manifestó, como amigo de R. A. A. sin tener un interés particular en el resultado del proceso que: i) los niños viven con su progenitora afirmando que “lo sabe porque ha ido a la casa a tomar mate y ve los niños ahi”; ii) la actora se encarga de las compras de los alimentos, vestimenta, medicamentos para sus hijos; iii) el progenitor “no va seguido a verlos”; iv) el demandado trabaja como albañil; vi) la actora es empleada de una planta de silos de Asociación Cooperativa Argentinas, en la localidad de Chiclana y se encarga del cuidado exclusivo de sus hijos agregando “el papá no la ayuda con los chicos”.

10. El 6/2/24 la actora desistió de la prueba informativa pendiente de producción, (oficio dirigido al Banco Santander Rio ordenado el 29/9/23 y los oficios dirigidos a ARBA y al Sr. J. C. R. ofrecidos en el escrito de demanda).

11. En cuanto a la prueba informativa producida en la Etapa de conocimiento:

i) El 30/10/23 Banco Credicoop Cooperativo Limitado informó que el demandado no posee tarjetas de crédito y la caja de A.U.H. no posee saldos sin registrar movimientos, encontrándose inactiva desde el mes de diciembre 2021.

12. El 4/3/23, como medida de mejor proveer y teniendo en consideración las amplias facultades que detenta el suscripto a los efectos de determinar la procedencia y cuantía de la cuota alimentaria, se ordenó informes ambientales a cargo del equipo técnico del juzgado, en los respectivos domicilios de las partes.

Del informe ambiental agregado el 7/3/24, como información relevante en relación a la actora, surge que:

i) El grupo familiar se encuentra bien de salud, atendiéndose en consultorio particular con la Dra. N. G. y por urgencias en el Hospital municipal.

ii) N. presenta trastornos del aprendizaje y hasta el año pasado asistió a la psicopedagoga generando un gasto de $ 11.000 por cada sesión (asistiendo 4 veces por mes).

iii) Los ingresos económicos de la Sra. R. serían entre $400.000 y $500.000 mencionando que realiza inversiones de tipo plazo fijo de ahorros generados en meses anteriores. Destaca que cuenta también con la ayuda de sus padres.

iv) el último pago de alimentos que recibió del demandado mismo fue de $30.000, durante el mes de octubre del año 2023.

v) En cuanto a gastos mensuales, la Sra. R. A. menciona algunos de sus gastos mensuales: $11.000 de luz; entre $1.000 y $5.000 de gas; $14.000 de internet; $30.000 de micro escolar; además de los gastos de alimentos, ropa, útiles escolares, y mantenimiento de su motocicleta utilizada como transporte.

Del informe ambiental agregado el 8/3/24, como información relevante en relación al demandado, surge que:

i) El 7/3/2024 se presenta la T.S Elisa Canosa de manera espontánea en el domicilio de la calle Sargento Cabral Nº xxx (lugar de trabajo del Sr. N.), coordinando una nueva visita en su respectivo domicilio. El mismo día, siendo las 15:00 hs. se realizó la entrevista con el demandado, participando también su progenitora Sra. C. B.

ii) La Sra. C. B., afirma que la actora conoce que su esposo el Sr. R. O. P. “cobra una buena jubilación por ser jubilado de la policía” y por ese motivo es que solicitaría la cuota de alimentos. Sin perjuicio de ello, manifiesta que ni ella ni su esposo se encuentra en condiciones de poder abonar la cuota de alimentos.

iii) El Sr. N. P. refiere que trabajó en Techint de manera temporaria durante dos meses y ocho días aproximadamente; y que luego tuvo algunos meses con trabajo y otros sin trabajo. Que su situación actual es que hace poco trabaja en una obra “en negro” (sic) donde gana $8.000 por día (trabajando de lunes a viernes: no feriados, ni días de lluvia).

iv) Sumado a ello, el demandado alega que no posee un trabajo estable y que con sus ingresos cubre sus gastos personales, los gastos de los niños cuando salen al centro por ejemplo y la cuota de un somier que compró a pagar a un año.

v) Refiere que durante este mes le dio plata a la madre de sus hijos para los guardapolvos, la mitad del gasto por el micro escolar (correspondiente a $15.000) y le compro a los niños útiles escolares. Que no posee moto ni auto.

vi) Resalta que cada vez que puede colabora, pero que en este momento no se encuentra en condiciones de poder pagar una cuota mensual. Asimismo, refiere que la Sra. R. es perito calificador de cereales y que percibe un salario por ello, además que posee una cuenta bancaria con un plazo fijo y que tanto ella como sus hermanas y los padres se encuentran muy bien económicamente.

13. El 8/2/24 se ordena la pertinente vista a la Asesoría interviniente, que dictaminó el 14/2/24, en sentido favorable al dictado de sentencia.

14. El 15/2/24, se colocaron los presentes para el llamamiento de autos para sentencia, y luego de haberse suspendido y haberse reanudado nuevamente, quedó firme, por lo que la causa se encuentra en estado para dictar sentencia.

Considerando:

1. La familia es la comunidad primigenia y fundamental de la sociedad, cuya protección, asistencia y estima particular resultan necesarios para el crecimiento de sus miembros y el cumplimiento de sus fines, consolidando de ese modo principios que otorgan sentido a la convivencia social y sus relaciones de solidaridad, y especialmente, para la identidad, querencia y desarrollo del niño y su bienestar (art. 14 bis CN; art. 16 DUDH; art. 17 Pacto de San José de Costa Rica; arts. 7 y 27 CIDN).

Además, el modo de vida de una familia, con sus actividades e intereses característicos y su devoción doméstica, que abarca no solamente la admiración y gratitud entre padres e hijos, sino también la relación compartida con otros parientes y allegados, un culto a los muertos y un desvelo por las generaciones venideras, se presenta como el vehículo primario de transmisión de la cultura y sus formas de vida (cf. Eliot, T. S., Notas para la definición de la cultura, Emecé, 3ª edición, Bs. As. 1982, pp. 27-74).

Noción de familia que no desaparece por el divorcio, el cese de convivencia de los progenitores o su alejamiento, sino que continúa mediante la posibilidad de alcanzar sus integrantes su máximo desarrollo personal, dentro de las circunstancias del caso, a través de los deberes, interdependencias y solidaridad familiar que existen entre los miembros de la comunidad doméstica (cf. art. 32 del Pacto de San José de Costa Rica; arts. 434, 443, 526, 537, 641, 649, 658 y cc CCCN; Ignacio, Graciela C., La protección de la vivienda en nuestro derecho. El efecto del divorcio y la solidaridad familiar, RCCyC 2023 (agosto), 53, cita TR LALEY AR/DOC/1478/2023; y Conen, Cristian; Ortelli de Biscotti, Ana M., Las obligaciones de confidencialidad y asistencia de los cónyuges luego del divorcio vincular, DJ 2001-3, 851, cita TR LALEY AR/DOC/4956/2001).

Como dijo un filósofo “la persona se nos aparece entonces como una presencia dirigida hacia el mundo y las otras personas, sin límites, mezclada con ellos, en perspectiva de universalidad. Las otras personas no la limitan, la hacen ser y desarrollarse. Ella no existe sino hacia los otros, no se conoce sino por los otros, no se encuentra sino en los otros (…) Casi se podría decir que solo existo en la medida en que existo para otros, y en última instancia ser es amar” (Mounier, Emmanuel, El personalismo, EUDEBA, 5ª edición, Bs. As. 1968, p. 20).

Lo contrario apuntaría a “consolidar la fábula del individuo autoconstruido, indiferente a todo horizonte común” (Sadin, Éric, La era del individuo tirano. El fin de un mundo común, 1ª reimpresión, Caja Negra, Bs. As. 2022, p. 84).

De allí que la obligación alimentaria de los progenitores hacia sus hijos, del que resulta un derecho fundamental que les asiste a los hijos, no se justifica en un interés individual del alimentado de carácter patrimonial, sino que se funda en propósitos de bien común, ya que estas prestaciones asistenciales deben ser entendidas como un elemento integrante de la vida familiar.

Es decir, que se cimienta a partir de las relaciones personales de solidaridad, cooperación y deberes recíprocos de una familia, en la interacción comunitaria entre las generaciones (cf. Córdoba, Marcos, Régimen de los alimentos, avance positivo, Revista Reformas Legislativas, Debates doctrinarios, Código Civil y Comercial, 2015, Año I, Nº 2, Infojus, p. 1, cita Id SAIJ: DACF150290; y Pitrau, Osvaldo F., Alimentos para los hijos: el camino desde la Convención de los Derechos del Niño hasta el Código Civil y Comercial de la Nación, artículo en la obra Derecho de las familias, infancia y adolescencia: una mirada crítica y contemporánea, Infojus, 2015, pp. 389-412, cita Id SAIJ: DACF150764).

En efecto, la solidaridad entre los familiares en el ámbito del derecho civil, como mandato de protección de la familia y de subsistencia, resulta una directriz ineludible y una consecuencia indudable de su razonabilidad práctica. Esa solidaridad familiar constituye un principio jurídico fundamental que ilumina y otorga sentido a la legislación vigente en la materia.

En el mismo sentido, el derecho romano establecía que la obligación alimentaria surgía de ciertos pilares humanos, como el afecto, la piedad, la equidad, la caridad o la sangre, que se entrecruzan en los lazos de familia, y en el auxilio mutuo, confianza y compromiso que suponen; y a consecuencia de ello, aparece la exigencia de ser diligentes en su cumplimiento efectivo y cabal (cf. Basset, Úrsula C., Fundamentos constitucionales y convencionales de la obligación alimentaria en el derecho argentino, EBOOK-TR 2021 –Sambrizzi–, 25, cita TR LALEY AR/DOC/601/2021).

2. La obligación alimentaria, conforme lo normado por el artículo 658 del CCCN, corresponde a ambos progenitores, pues por el principio de coparentalidad poseen igualdad mujeres y varones en los deberes y los derechos de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal, o algunas tareas particulares, estén a cargo de uno de ellos por razones prácticas que lo aconsejen (cf. C. 2ª Civ. y Com., sala 1ª, La Plata, causa 133849-1 “F. M. J. c/ M. M. M. A. s/ plan de parentalidad”, del 25/4/2023).

Además, de la obligación alimentaria en favor de los niños y adolescentes, los primeros garantes son sus progenitores (cf. arts. 1, 2, 3, 7, 638, 639 y cc. CCCN), que deben hacer efectivo el derecho de sus hijos a contar con la protección especial de sus padres y proveer en su crianza y formación integral, de acuerdo a sus circunstancias personales y de lugar (cf. Culaciati, Martín, Responsabilidad parental, en la obra Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Lorenzetti, Ricardo Luis (Dir.), Tomo IV, Ed. Rubinzal-Culzoni 2015, pág. 267; Basset, Úrsula, Responsabilidad parental en la obra Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo III, Alterini, Jorge H. (Dir.), La Ley 2015, pág. 721).

La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende desde la concepción (arts. 19 y 665 CCCN; cf. CNCiv., sala M, causa “V. M., del C. c/ Z., J. F. s/ art. 250 CPC – Incidente familia”, del 11/12/2020, RCCyC 2021 –marzo–, 125) hasta los dieciocho años, manteniéndose en la mayoría de edad, con ciertos requisitos, hasta los veintiún años (arts. 658 2º párrafo y 662 CCCN) y hasta los veinticinco años, si el hijo se capacita en una profesión, arte u oficio (art. 663 CCN).

Inclusive, en circunstancias particulares, podría tener un alcance temporal mayor; como ser: i) hasta que concluyan los estudios o la formación profesional que lo motivó; ii) en situaciones extremas, como una pandemia, que justifiquen la aplicación concreta del principio de solidaridad familiar; o iii) en el caso de un hijo con discapacidad, por los ajustes razonables o adaptaciones que la situación amerite (art. 75 inc. 23 CN; arts. 1 y 2 CDPD; CCiv. y Com., Lomas de Zamora, sala I, causa LZ-8347-2017 “O. P. K. Y OTRO/A C/ V. C. A. S/ ALIMENTOS”, del 19/3/2021; CNCiv., sala I, causa “S. L., W. H. v. S. L., M. A.”, del 15/8/2000, cita TR LALEY 35023796; Juzgado de Familia Nº 1, Tigre, causa TG 3924-2019 “C. L. B. c/ B. J. E. s/ ALIMENTOS”, del 14/7/2021; Córdoba, Marcos M., El derecho en época de pandemia, COVID-19, familia y solidaridad jurídica, LL 2020-B, 564, cita TR LALEY AR/DOC/1034/2020).

Derecho alimentario que surge del vínculo filial, y que se encuentra complementado con el derecho alimentario familiar que nace del parentesco (cf. arts. 537, 668 y cc CCCN) y con la responsabilidad subsidiaria de la sociedad y el Estado en situaciones de vulnerabilidad o desamparo (cf. CSJN, Fallos, 329:2759, 329:553, 329:548 y 325:396 disidencia de los Dres. Fayt y Boggiano; Juzgado de Menores Nº 2 de Paraná, causa “Defensor del Superior Tribunal de Justicia c/ Provincia de Entre Ríos”, del 28/06/2002, LL 2002-E, 267, cita AR/JUR/2165/2002; Alterini, Atilio, Repensar el papel del Estado, diario LA NACION 11/7/2002; y Morelli, Mariano G., La justicia social y su protección jurisdiccional. Consideraciones con ocasión de un caso judicial, Revista Telemática de Filosofía del Derecho, Nº 7, 2003/2004, ISSN 1575-7382, pp. 91-115).

Además, se debe tener por norte, que el derecho a los alimentos tiene carácter asistencial, se presumen las necesidades del alimentado y corresponde un criterio amplio favorable a la pretensión, atento a que su finalidad es permitir al requirente la satisfacción de sus necesidades básicas, de índole material y espiritual, con la extensión que quepa según su configuración dinámica, valorando su condición social, recursos con los que se puede contar, edad de los hijos y modo de vida familiar (cf. CNCiv., sala I, causa “A., G. L. y otros c/ C., G. E. s/ alimentos”, del 28/12/2022, cita TR LALEY AR/JUR/185486/2022).

Reitero que dicha obligación alimentaria se encuentra fundada en el vínculo filial, no solamente está impuesta por ley y constituye una obligación legal, sino que lo es por el propio orden natural, correlativo del derecho del niño, de rango constitucional, a las condiciones de vida adecuadas y necesarias para su crianza y desarrollo integral (arts. 18 y art. 27 CDN; cf. JNCiv. Nº 23, causa “V., S. M. y otro c/ N., D. O. s/ alimentos”, del 12/8/2015, LL 2015-F, 91, cita TR LALEY AR/JUR36064/2015).

Sin dudas que el incumplimiento injustificado de la obligación alimentaria resulta grave y contrario al buen sentido de las cosas, en atención a que la causa generadora de la obligación y su primer elemento constitutivo resulta la necesidad vital de sus destinatarios (nutrición, vestuario, habitación, asistencia en las enfermedades y educación), que conlleva de manera ineludible la carga de satisfacerla inmediatamente.

En ese sentido, la CDN establece la consideración del interés superior del niño como pauta prioritaria ante la resolución de conflictos que involucren a niño/as y adolescentes y al resto de su familia, lo que implica un reconocimiento como sujeto de derecho, darle trascendencia jurídica a sus necesidades cotidianas, y especial protección a la defensa de sus intereses, ejercida por sí mismo o por alguno de sus representantes legales en su beneficio (cf. art. 3.1 CDN; principio 2º DDN).

Mas aun, cuando el incumplimiento por parte de los obligados a proveer a su manutención, lesiona el derecho básico del niño que emerge con los alimentos, derivado del derecho primario a la vida, que es el primer derecho de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva y que resulta garantizado por nuestro ordenamiento constitucional (cf. CF, Salta, causa “Cavanagh, Camila c. OSDE”, del 29/3/11, voto de los Dres. Rabbi Baldi Cabanillas y Villada, cita TR LALEY AR/JUR/9795/2011).

3. En el caso de autos, quedó acreditado que el Sr. N. H. P. es el progenitor de los niños N. M. P. A. y S. N. P. A. (v. actas de nacimiento acompañadas con la demanda), en consecuencia, recae sobre el mismo la obligación alimentaria respecto de sus hijos (arts. 658 y ss del CCCN).

Además, en el presente proceso no se encuentran controvertidas: 1) edad de los hijos; 2) tareas de protección y cuidado se encuentran a cargo de la madre; 3) escolarización de los niños; 4) tratamiento psicopedagógico de N. M. P. A.; 5) gastos habituales en bienes y servicios afrontados por la demandante; 6) actora trabaja como perito calificador de cereales en una planta de silos de la Asociación Cooperativas Argentinas, en la localidad de Chiclana; y 7) el hogar familiar es una casa adquirida durante la convivencia de los padres en un plan social de viviendas, todavía sin escriturar ni con cobro de cuotas (v. DNI, constancias de estudiante regular, facturas y comprobantes acompañados con la demanda, declaraciones testimoniales y el informe ambiental).

Igualmente, las necesidades cotidianas de los menores de edad se presumen de modo tal que se los exime de probarlas, y, además, la satisfacción de las necesidades por uno de los progenitores no dispensa al otro de su deber alimentario, por lo que se la puede ubicar entre las presunciones que no admiten prueba en contrario (iuris et de iure), otorgando así permanencia y estabilidad jurídica al reclamo (cf. C. 2ª Civ. y Com., sala II, La Plata, causa 135418 “L. C. F. C/ M. C. D. S/ Cuidado Personal”, del 12/9/2023, entre otros).

En cuanto a la capacidad económica del alimentante, de las pruebas obrantes en autos, surge que el demandado actualmente se encontraría trabajando de manera informal como albañil y que vive en la casa de sus progenitores con su familia de origen –v. informe ambiental–.

Más allá de lo señalado, que se obtuvo por actividad probatoria oficiosa del juzgado, se desconocen mayores precisiones al respecto, atento a que el mismo no compareció al proceso.

Por lo cual, siendo que es quien se encuentra en mejores condiciones de probarlo, se entiende que cuenta con recursos suficientes para su subsistencia y la de sus hijos.

Recuérdese que la carga de probar sobre la situación económica del deudor, recae en el alimentante, porque es quien se encuentra en mejores condiciones para aportar todos aquellos datos indicativos de sus ingresos, cargas y capacidad económica, que justifiquen un análisis distinto que amerite un cese o disminución de su deber alimentario (arg. art. 710 CCCN; art. 375 CPCC; cf. Cámara de Apelación Civil y Comercial departamental, causa “C. J. M. C/ T. C. H. S/ INCIDENTE DE ALIMENTOS”, expte. 94425 y sus citas, del 27/3/2024, voto de los Dres. Lettieri y Gini).

Por ello, teniendo en cuenta los principios de buena fe y cooperación procesal, y las cargas procesales dinámicas, la falta de actividad probatoria del accionado en las presentes actuaciones para aportar datos de su situación patrimonial, conlleva necesariamente que deba asumir las consecuencias de su falta de colaboración en tal sentido (cf. CCiv. y Com., Necochea, causa “N. L. E. c. H. E. N. s/ Alimentos”, del 28/11/2023, La Ley Online, cita TR LALEY AR/JUR/169188/2023).

De igual modo, la insuficiencia de recursos por sí no puede justificar la exención de su obligación alimentaria ni tampoco su disminución, pues le corresponde arbitrar los medios conducentes para satisfacer los deberes adquiridos a partir del comienzo de la existencia de sus hijos (cf. Cámara de Apelación Civil y Comercial departamental, causa “C. J. M. C/ T. C. H. S/ INCIDENTE DE ALIMENTOS”, expte. 94425 y sus citas, del 27/3/2024, voto de los Dres. Lettieri y Gini).

Es decir, para afrontar la asistencia alimentaria, no solamente debe evaluarse los ingresos que realmente percibe el alimentante, sino también los que puede razonablemente generar.

Al respecto, se dijo que: “Es deber del progenitor procurar los medios necesarios para que su familia no pase privaciones, debiendo realizar los esfuerzos necesarios para cumplir adecuadamente con su obligación” (cf. Cámara de Apelación Civil y Comercial de Trenque Lauquen., RSI 18-45, 12/3/87 autos “M. de T.., l. R. c/ T., O. H s/ alimentos” entre otros).

Bajo esas circunstancias, la falta de elementos probatorios concretos respecto al caudal económico del alimentante no hace más que demostrar su actitud evasiva frente al requerimiento de la actora, que activa un criterio amplio en favor de la reclamante (cf. arts. 34 inc. 5 d, 354 y cc CPCC; arts. 9, 10, 706 y 710 CCCN).

Recuérdese que el padre demandado no se presentó a estar a derecho en las presentes actuaciones, lo que demuestra que asumió una conducta procesal renuente, rehusando colaborar en el proceso, conducta que no puede beneficiar a la parte contumaz, y justifica un criterio amplio y favorable a la pretensión asistencial (arg. arts. 354, 384, 386 y cc CPCC; art. 706 CCCN).

Con la actitud asumida por el progenitor no conviviente y principal obligado a lo largo del proceso, que, estando debidamente notificado, no compareció en autos en la etapa de conocimiento, demostró no solo un desinterés procesal, sino también, reveló un nocivo ejercicio de su responsabilidad parental, que, si no fuera por los cuidados de la madre, dejaría prácticamente en un estado de desamparo a sus hijos (arg. arts. 646 inc. a y 700 inc. b CCCN).

Además, resulta conveniente advertir que el incumplimiento por parte del alimentante genera impacto y consecuencias negativas no solo en sus hijos destinatarios de dicha pensión alimentaria, sino también, en la progenitora reclamante.

En las presentes actuaciones, a la madre, además de cumplir debidamente con sus obligaciones parentales, se le ocasionan privaciones en su proyecto de vida, sufre la exigencia de esfuerzos suplementarios para cubrir desidias ajenas, y se ve obligada a litigar en dos procesos judiciales, con el desgaste anímico, temporal y económico que ello implica, a fin de alcanzar un derecho que satisfaga las necesidades básicas de sus hijos (v. Expte. PE-4715-2023 “A. R. A. C/ P. R. O. Y OTRO/A S/ ALIMENTOS”).

A consecuencia de ello, y por los esfuerzos que conlleva su forzada soledad para solventar las necesidades de sus hijos, se le ocasiona agotamiento emocional, deterioro de su situación económica, pérdida en la calidad de sus tareas y relaciones, mayor dependencia de ayudas sociales y la caída en circuitos de humillación y afectación en su identidad personal, al no poseer una familia a la que recurrir.

Inclusive, el hecho que la madre sea la única que se ocupe del cuidado cotidiano de los niños y asuma sus costos, realizando los trámites y gestiones necesarios y las tareas hogareñas, podría ser causa de un daño moral y a su patrimonio que ocasione, en su caso, perjuicios susceptibles de reparación integral (arg. arts. 51, 1716 y 1738 CCCN; JNCiv. Nº 77, causa “Bono Ladrón de Guevara, Alejandro y otro v. Bono, Néstor O. s/privación de la patria potestad”, del 29/6/2001, voto de la Dra. María del Rosario Mattera, RDF 2002-23177, cita TR LALEY 36000126; Ferrer, Francisco A. M., Daños en las relaciones familiares, 1ª edición revisada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2019, pp. 523-529).

Como consecuencia de lo expuesto, resulta importante señalar que la actitud del demandado; a saber, incumplimientos injustificados de manera reiterada, deliberada y prolongada en el tiempo, se puede configurar legítimamente en un supuesto de violencia económica hacia la madre y los hijos en común; por lo que en el presente proceso se debe invalidar la limitación injustificada de los recursos económicos, y revertir la situación de desequilibrio y desventaja que ocasiona el comportamiento violento (cf. art. 75 inc. 23 CN; art. 553 CCCN; ley 26.485).

El incumplimiento alimentario constituye un modo particular de violencia familiar que busca quebrar la voluntad de la víctima a través del deterioro en su situación socio económica, que repercute negativamente en los recursos para afrontar su vida con dignidad, y afectando de modo directo su subsistencia, el ejercicio efectivo de sus derechos y lo necesario para solventar las necesidades de los hijos (cf. Juzgado de Familia Nº 5 de Cipoletti, Río Negro, causa “C. B. E. c/ P. G. E. s/ incidente aumento cuota alimentaria”, del 28/8/2018, cita elDial.com – AAAE41).

Violencia no es solamente el daño físico, psicológico o moral contra el otro, sino también el menoscabo de su patrimonio, agrediéndolo directamente o por el desinterés ante las obligaciones patrimoniales debidas; y, asimismo, la solidaridad familiar, no puede concebirse en cabeza de uno de los progenitores, sino que es un principio que debe recaer en ambos padres de modo equitativo (cf. CNCiv., sala H, causa 6878/2001 “V. M. G. Y OTRO C/ R. A. R. S/ ALIMENTOS”, del 5/8/2022).

“El incumplimiento alimentario como violencia económica no solo debe analizarse desde el punto de vista de la limitación material de recursos que padece la niña, niño o adolescente sino también desde la asunción de responsable exclusiva que asume la progenitora dado el incumplimiento del otro progenitor” (Ortiz, Diego, Violencia Económica, Tomo I, Editorial Ediciones Jurídicas, 2021, p. 129).

Asimismo, nuestra Alzada, en un caso donde por falta de reconocimiento del hijo se lo privó de la cuota de alimentos correspondiente, dijo: “corresponde otorgar una indemnización en concepto de daño material a quien no fue reconocido oportunamente por su padre, pues si bien en su hogar el reclamante tuvo satisfechas sus necesidades mínimas, la contribución de dicho progenitor desde el nacimiento le habría dado la chance de alcanzar una mejor asistencia y desarrollo en el ámbito educativo, cultural, espiritual y físico” (autos “V., S. A. v A., G. E.”, del 11/08/2008).

4. Con relación a la cuantía de la cuota alimentaria, debe considerarse el derecho de los hijos a su sustento y contar con un nivel de vida adecuado de acuerdo a la condición del que la recibe, la situación patrimonial actual de la madre, las necesidades particulares de los niños alimentados y las posibilidades económicas del alimentante que surjan de los elementos probatorios producidos en autos.

De igual manera, respecto de los cuidados y tareas hogareñas que prodiga la madre y el tiempo que le insume, sin participación del otro, deben contemplarse como un aspecto a tenerse en cuenta al momento de cuantificar lo que corresponda, ya que el compromiso del progenitor que convive con el hijo tiene un valor determinable, y sus ocupaciones, si fueran realizadas por terceros, implicarían labores remuneradas (art. 660 CCCN; cf. CSJN, Fallos 320:451; Trigo Represas, Félix A., Un fallo trascendente de la Corte Suprema en materia de resarcimiento de daños: el valor de la actividad hogareña; la indemnización simbólica del daño moral, ED 174-260).

El principio de igualdad entre la mujer y el varón en todas las cuestiones relacionadas con los hijos, del que se ocupa particularmente el artículo 16 de la CEDAW, consolida el concepto que la dedicación al cuidado de los hijos y el trabajo en el hogar familiar tienen un valor económico y que ello debe estar contemplado al momento de resolver conflictos por el incumplimiento de la obligación alimentaria (cf. CNCiv., sala A, causa 58417/2020 “M. V., L. C/ A. P., G. E. S/ ALIMENTOS”, del 14/7/2022, voto de los Dres. Li Rosi, Calvo Costa y Picasso).

Por otra parte, se debe valorar que corresponde ejecutar todos los recursos a los efectos de hacer efectiva y eficaz la cuota alimentaria fijada, lo que significa no sólo que efectivamente los niños la perciban, sino que, además la cuota sea eficaz, es decir, suficiente para satisfacer sus necesidades más elementales (art. 27.4 CDN).

Bajo esa premisa normativa, y considerando lo expuesto en los apartados precedentes, resulta conveniente y necesario fijar una cuota alimentaria en un porcentaje de un valor de referencia para mantener el valor constante de la cuota (art. 34. inc. 4 CPCC).

Nótese que la cuota que se fije por tiempo indeterminado debe ser el medio para atender las necesidades en el devenir de los alimentados; por lo que la facultad judicial de establecer la cuota implica señalar el modo por el cual conservará el valor que posee al tiempo del dictado de la sentencia, siguiendo la variación del costo de vida y evitando, de ese modo, la reiteración de incidencias de aumento de cuota con el mismo fundamento.

A tal fin, recuérdese que los créditos de naturaleza alimentaria gozan de protección constitucional (CSJN, Fallos 323:1122), y que establecer un mecanismo destinado a preservar el valor adquisitivo de la cuota alimentaria, atiende a la finalidad de las normas en juego y aplica los principios de economía procesal y tutela judicial efectiva que deben regir en los juicios donde estén involucrados menores de edad (CSJN, Fallos 347:51).

La posibilidad de fijar la cuota alimentaria en un porcentaje en vez de una suma fija debe ser propiciada, porque, en definitiva, se trata de un mecanismo que puede llegar a beneficiar tanto a los alimentados como al alimentante; a los primeros, porque evita de ese modo sucesivos incidentes de aumento, y al obligado, porque se le da certeza y previsibilidad a las modificaciones de la cuota, acordes con las variaciones del costo de vida (cf. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Trenque Lauquen, autos “C., C.C. c/ D., N.O.R. s/ ALIMENTOS”, del 23/9/2014, Libro 45/ Registro 274).

En este sentido, y teniendo en cuenta que en autos no se conoce con certeza la cuantía y modalidades de ingresos del alimentante, es posible tomar como valor de referencia los informes del INDEC respecto de la valorización mensual de la canasta de crianza, en tanto la misma define los costos de bienes, servicios y cuidados de la primera infancia, la niñez y adolescencia y abarca tanto el costo mensual para adquirir los bienes y servicios para el desarrollo de los infantes, así como el costo que surge a partir de la valorización del tiempo requerido para esa actividad (cf. Juzgado de Familia Nº 2 de Lomas de Zamora, causa “F. V. N. A. c/ P. L. J. S. s/ ALIMENTOS”, del 1/8/2023, cita elDial.com – AAD8CF).

Ahora bien, valorando que la cuota provisional establecida el 5/5/23 reviste el carácter de provisorio, entiendo que de la prueba producida y valorada en los apartados precedentes, de la oficiosidad que debe primar en este tipo de procesos (art. 709 CCCN), y del derecho de los beneficiarios que se pretende tutelar, que autoriza flexibilizar el principio de congruencia, con fundamento en la garantía de la tutela judicial efectiva (art. 3.1 CDN; art. 15 CPBA; art. 706 CCCN; arts. 34 y 36 CPCC; CCiv. y Com., sala III, San Isidro, causa “W. K., M. c/ D. P., I. s/ INCIDENTE DE ALIMENTOS”, del 30/3/2021), han surgido elementos que permiten establecer una modalidad de cálculo diferente, que otorga un monto de cuota mayor y que asegura una actualización de los costos acorde a las necesidades de la prestación.

Por ello, estimo justo y equitativo establecer una cuota alimentaria que represente la suma necesaria para la atención del 50 % de la canasta de crianza, en tanto la misma define los costos de consumos y cuidados de la primera infancia, la niñez y adolescencia, para ambos niños, que arroja a la fecha la suma de $ 355.836 ($ 355.836 x 2 –franja 6/12 años– x 50 % –v. Informe técnico Vol. 8 Nº 9, marzo 2024 del INDEC–).

Reitero, que no resulta posible conocer con exactitud los ingresos reales del alimentante que permitan traducir dicho monto en un porcentaje, por lo que entiendo prudente utilizar a tal fin el valor de la canasta de crianza de la primera infancia, la niñez y adolescencia vigente.

En dicho entendimiento, el porcentaje establecido (50 %), lo considero justo y equitativo, en consideración a la igualdad en la responsabilidad alimentaria y educativa compartida por ambos progenitores (cf. art. 16 CEDAW; art. 658 CCCN).

5. De igual manera, corresponde precisar que la presente sentencia tendrá efectos retroactivos a la fecha de interposición de la demanda (arts. 641 2º párr. y 642 CPCC; art. 548 CCCN), por lo que una vez que adquiera firmeza, se deberá practicar liquidación, a fin de determinar las sumas adeudadas y las cuotas suplementarias, con los intereses compensatorios correspondientes, debiéndose descontar los alimentos percibidos en forma provisional (cf. C. Camps, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Anotado, Comentado. Concordado, Tomo II, 1ª edición, Depalma 2004, pp. 463-464).

Así las cosas, en mérito a lo expuesto, lo previsto en los artículos 537, 658 y cc del CCCN, lo dictaminado por la Asesoría el 14/2/24 y encontrándose firme el llamamiento de autos para sentencia del 20/2/24,

Resuelvo:

1. Hacer lugar a la demanda, estableciendo una cuota mensual equivalente al 50 % de la canasta de crianza de la primera infancia, la niñez y adolescencia vigente en cada período para ambos niños en su franja etaria, que en la actualidad equivale a la suma de $ 355.836 ($ 355.836 x 2 –franja 6/12 años– x 50 % –v. Informe técnico Vol. 8 Nº 9, marzo 2024 del INDEC–), con más el 50% de los gastos extraordinarios que surjan, contra recibo, que deberá abonar el Sr. N. H. P. DNI xx.xxx.xxx en beneficio de sus hijos N. M. P. A. DNI xx.xxx.xxx nacida el 4/9/12 y S. N. P. DNI xx.xxx.xxx nacido el 14/4/2018.

2. Dicho monto deberá ponerse a disposición de la actora, debiendo ser depositada en la cuenta de depósitos judiciales gratuita correspondiente a estos obrados, dentro de los diez (10) primeros días de cada mes.

3. Ordenar que, una vez firme la presente, se practique liquidación a fin de determinar las sumas adeudadas y las cuotas suplementarias con los intereses compensatorios correspondientes, debiéndose descontar los alimentos percibidos en forma provisional.

A los montos resultantes, se le adicionaran intereses desde la mora y hasta su efectivo pago, según la tasa más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central; y ante eventuales incumplimientos reiterados, se podrá añadir otra tasa agravada (art. 552 CCCN).

4. Imponer las costas al alimentante, en atención al carácter asistencial del reclamo alimentario acordado, y con el objetivo de resguardar adecuadamente la finalidad tuitiva que dicha prestación conlleva (art. 68 CPCC; cf. Morello y col., Códigos, v. II B, p. 78-4; art. 659 y cc. CCCN).

5. Diferir la regulación de honorarios profesionales hasta que exista liquidación aprobada (art. 51 ley 14.967).

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE a las partes personalmente o por cédula dirigida a sus respectivos domicilios reales (art. 135 CPCC) y al letrado de la accionante a su domicilio electrónico constituido en los términos de la Ac. 4039/21 SCBA. – Ezequiel Caride.

Menem, Carlos Saúl y otros s/infracción art. 173 en función del 174 inciso 5º del Código Penal

Plantean las defensas de diversos imputados en autos, en un caso la extinción de la acción penal por prescripción, y en otro por vulneración de la garantía del plazo razonable, oponiéndose el representante del Ministerio Público Fiscal por tratarse de hechos gravísimos desarrollados por altos funcionarios del gobierno en connivencia con empresarios, entre los cuales se incluyó al entonces presidente de la Nación (Carlos Saúl Menem, sobreseído por fallecimiento) quien continuó luego siendo senador nacional hasta su deceso, lo cual suspende el curso de la prescripción respecto de todos los imputados, sean o no funcionarios públicos, resolviendo el T.O.C.F. extinguir la acción penal por prescripción de todos los imputados en orden a los hechos por los que fueran requeridos, en consideración al principio de igualdad ante la ley en tanto años atrás por disposición de la C.F.C.P. en una intervención anterior se resolvió de tal modo la situación de otro imputado en consecuencia ya sobreseído.

Buenos Aires, 17 de abril de 2024

El Dr. Andrés Fabián Basso dijo:

I. La defensa de M. B. solicitó que se declare la extinción de la acción penal por prescripción respecto del nombrado y, en consecuencia, se lo sobresea por el delito por el cual se encuentra imputado en las presentes actuaciones, de acuerdo a lo previsto en los arts. 59, inc. 3º, 62, inc. 2º, y 67 del Código Penal.

En tal sentido, sostuvo que, desde el 23 de junio de 2010, ocasión en que la querella formuló su requerimiento de elevación a juicio, a la fecha, transcurrieron más de seis años, siendo el máximo de la pena prevista para el delito imputado, lo que conducía a la insubsistencia de la acción penal.

En virtud de ello, señaló que “[e]n la medida que el régimen de extinción de acciones y penas es de estricto orden público, el fallo sobre la prescripción resulta materialmente imperativo para el juez o tribunal (…) en cualquier estado del proceso”.

Por último, hizo reserva del caso federal.

II. Por su parte, la defensa de P. F. A. postuló que se declare la extinción de la acción penal a su respecto por haberse violado el derecho de ser juzgado en un plazo razonable reconocido en nuestra Constitución Nacional y los Tratados Internacionales a ella incorporados.

Al respecto, precisó que los hechos endilgados a su asistido ocurrieron el 29 de abril de 1998 “con el dictamen de la Gerencia de Jurídicos y Normas Regulatorias de la entonces Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) Nº 1015 GJNR/98 y el Nº 3544 GJNR/98 dictado el 30 de diciembre de 1998”. Agregó que las opiniones vertidas en tales dictámenes fueron del servicio jurídico permanente del organismo que “no causan estado, por no ser vinculantes de acuerdo el art. 80 y cctes. del RGLPA de la Ley 19.549”.

Seguidamente, precisó que el nombrado fue procesado el 26 de febrero de 2008, siendo requerida su elevación a juicio por la querella el 23 de junio de 2010 y por la Fiscalía el 19 de diciembre de 2014, por lo que, desde los sucesos investigados a la fecha, transcurrieron 25 años sin el dictado de una sentencia.

En efecto, argumentó que la demora en la resolución del caso en modo alguno podía endilgarse a esa parte, toda vez que no desplegó ninguna actividad procesal dilatoria tendiente a impedir el avance de la causa; ello, sin perjuicio de haber ejercido su derecho de defensa.

Con respecto a la complejidad de la causa, indicó que la intervención de A. se limitó a expresar una opinión legal no vinculante en dos dictámenes jurídicos en cumplimiento de su obligación laboral, por lo que “no se alcanza a comprender que un hecho tarde veinticinco años en considerarse delito”.

En cuanto al actuar de las autoridades judiciales, sostuvo que “solo resta remitirse a las fechas en que se realizaron los actos que impulsaron la acción penal que más allá de que puedan considerarse efectivos a los efectos de las normas de la prescripción no logran tener virtualidad, por el tiempo transcurrido”.

En consecuencia, propició que se haga lugar a la extinción de la acción penal en autos respecto de P. F. A. e hizo reserva del caso federal.

III. Por su parte, el señor fiscal general consideró que debía rechazarse el planteo formulado por la defensa de A., por entender que a pesar de que el trámite de las presentes actuaciones conllevó un proceso largo, no resultaba irrazonable a la luz de los parámetros exigidos por la jurisprudencia.

En efecto, destacó que la complejidad de la pesquisa y su gravedad institucional se evidenciaba de las maniobras investigadas, que implican complejos procesos administrativos tramitados en diferentes instituciones estatales, en la cantidad de imputados y la calidad de funcionarios públicos de algunos de ellos.

Sobre este punto, remarcó que en el caso se estudia bajo la óptica penal las conductas que habrían desarrollado algunos altos funcionarios del gobierno en connivencia con empresarios, entre los cuales se incluyó al por entonces presidente de la Nación.

A ello agregó que no podían dejar de tenerse en cuenta el volumen de cuerpos que constituyen el expediente, como así también la cantidad de tribunales que intervinieron a lo largo del proceso.

Con respecto a la actividad desplegada por las defensas, sostuvo que, si bien su actividad recursiva no podía considerarse como una actitud dilatoria, lo cierto es que se verificaron numerosos planteos que motivaron la intervención de la Alzada en distintas ocasiones.

En cuanto a la diligencia de las autoridades judiciales, refirió que resultaba razonable dada la complejidad del caso, la actividad constante de los órganos investigadores, su intervención en las distintas instancias “para dirimir los múltiples planteos introducidos a lo largo de la pesquisa”.

Finalmente, advirtió que la defensa se limitó a interpretar la garantía constitucional sin acreditar los perjuicios concretos que sufrió su asistido, puntualizando que “[no] alcanza la sola invocación al mero transcurso del tiempo, [sino] que debe demostrar expresamente la irrazonabilidad de la prolongación del trámite en base a las circunstancias objetivas vinculadas a la complejidad del caso, la conducta de los imputados, la diligencia de las autoridades en la conducción del proceso y la afectación concreta que pretende demostrar”.

Por lo expuesto, concluyó que no se verifican los requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia.

Luego, postuló el rechazo del planteo de prescripción efectuado por la defensa de M. B., argumentando que en el caso resulta aplicable el supuesto del segundo párrafo del art. 67 que postula que “la prescripción también se suspende en los casos de los delitos cometidos en el ejercicio de la función pública para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público”.

A tal efecto, recordó que en las presentes actuaciones estuvo imputado Carlos Saúl Menem, sobreseído por muerte el 24 de febrero de 2021, quien ocupó diversos cargos públicos desde el año 2005 hasta su fallecimiento.

En ese sentido, resaltó lo expuesto por la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal al expedirse en el incidente CFP 10039/2001/55/CFC5, ocasión en la que sostuvo que “es dable observar que el criterio seguido por el legislador se aplica enteramente al caso particular… En consecuencia, considerando que el Dr. Carlos Saúl Menem fue electo como Senador Nacional desde diciembre del año 2005 hasta la actualidad (reelegido en el año 2011 y 2017) su permanencia en el ejercicio de un cargo público hace operativa la causal de suspensión respecto de todos los que hubiesen participado en el hecho, sean o no funcionarios públicos”.

Asimismo, destacó que al resolver un planteo similar en el marco de la nº 2067/17 (CFP 2645 /1998/T04/42) este Tribunal mantuvo el mismo criterio.

Por último, insistió que en autos no verifica una afectación a la garantía de ser juzgado en un plazo razonable y reiteró los argumentos expuestos al dictaminar respecto del planteo efectuado por la defensa de A..

IV. En primer lugar, cabe señalar que es criterio del suscripto en materia de prescripción de la acción penal, el esgrimido en estos actuados con relación a la situación de J. C. C., oportunidad en la que sostuve que cabe “recordar el criterio sentado por este Tribunal en la causa “Cossio” (rta. el 9/5/16, reg. nº 6670), en la que se estableció que, a fin de resolver la petición efectuada, cabe determinar, en primer lugar, la ley a aplicar, toda vez que el régimen de prescripción de la acción penal (art. 67 del Código Penal) sufrió diversas modificaciones desde el inicio de los hechos imputados en las presentes actuaciones hasta la actualidad.

A su vez, señalé que “En lo que aquí interesa, cabe señalar que, si bien a la fecha del inicio de los hechos se encontraba vigente el texto del artículo 67 establecido por la ley 23.077 (Boletín Oficial 27/8/84), que ratificó las nº 13.569 y 21.338, para la época de su cese ya se encontraba en vigor la ley 25.188 (Boletín Oficial 1/11/99). En consecuencia, entre ambas normas deberá estarse a la que regía al momento en que finalizaron los sucesos por los que se elevó la causa a juicio”.

Por otra parte, sostuve que “La ley 25.188 dispuso la suspensión del curso de la prescripción ‘en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público’; texto que las leyes 25.990 y 27.206 mantuvieron sin cambios”.

Finalmente, consideré que “En esta inteligencia, es criterio del suscripto que la acción penal se mantiene vigente por aplicación de esa suspensión prevista en el segundo párrafo del art. 67 del código sustantivo, en tanto se verifique la permanencia de uno de los imputados en la función pública, como claramente acontece en el caso aquí en estudio” y que “En consecuencia, más allá de la potestad interruptiva que quepa asignar al segundo requerimiento de elevación a juicio, en el caso de autos, al presentarse la circunstancia recién aludida, el término de la prescripción no habría comenzado a correr y, por ende, no habría cómputo que efectuar al respecto. A mayor abundamiento, ‘debe resaltarse que de un análisis exegético del art. 67 del código de fondo –en cualquiera de sus versiones– surge con total claridad que el término de la prescripción se suspende, para todos los imputados, mientras alguno de ellos desempeñe ‘un’ cargo público, sea éste el detentado al momento de cometer el supuesto hecho delictivo o cualquier otro’ (cfr. este Tribunal in re ‘Czysch, Miguel Alejandro y otros’, rta. el 26/2/18, reg. nº 8250)”.

V. Ahora bien, se debe resaltar, en primer término, que, a efectos de resolver la presente incidencia, se tendrán en cuenta las particulares circunstancias del caso y, en especial, lo resuelto con respecto a J. C. C..

En efecto, pese al dictamen negativo del representante del Ministerio Público Fiscal, lo cierto es que al resolverse la situación del mencionado imputado quedó fijado el marco normativo, en los términos establecidos por la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal el 23 de marzo de 2018, para examinar la cuestiones atinentes a la prescripción de la acción penal en las presentes actuaciones.

Allí se analizó el rechazo de la prescripción de la acción penal plasmado en el fallo de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal del 18 de agosto de 2016. En este punto, cabe recordar que éste giró en torno a dos ejes: la potestad interruptiva del requerimiento de elevación a juicio del fiscal y la suspensión por la permanencia de algún imputado en la función pública.

Como ya expresara oportunamente, de ello se colige que, al decidir la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, tuvo en cuenta ambos argumentos y adoptó la solución que, en consecuencia, entendió aplicable al caso de autos.

Tal es así que, en la resolución de esa misma Sala del 26 de marzo de 2019, el voto del Dr. Borinsky, que lideró el acuerdo, al que adhirieron los otros dos magistrados (Dres. Mahiques y Gemignani), resaltó que “en las resoluciones impugnadas los magistrados de las instancias anteriores se pronunciaron en el presente incidente respecto de una cuestión que ya ha sido resuelta por esta Cámara como Tribunal de Alzada –extinción de la acción penal por prescripción respecto de J. C. C.–”.

Más aún, en el voto del Dr. Gemignani se consigna expresamente que, sin perjuicio de dejar a salvo su opinión acerca de la imprescriptibilidad de la acción penal en las causas en que intervienen funcionarios públicos, adhiere a la solución arribada por su colega preopinante.

A resultas de ello, el 17 de diciembre de 2019, este Tribunal declaró extinguida, por prescripción, la acción penal en la presente causa respecto de J. C. C. y, en consecuencia, SOBRESEYÓ al nombrado en orden al hecho por el que fuera requerida la elevación a juicio (arts. 59, inciso 3º, y 62, inciso 2º, del Código Penal y 336, inciso 1º, y 361 del Código Procesal Penal de la Nación), resolución que se encuentra firme, toda vez que el 1º de septiembre de 2020, la Sala IV de la C.F.C.P., RECHAZÓ el recurso de casación interpuesto por la Oficina Anticorrupción en su calidad de parte querellante, sin costas (cfr. arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.). Esta misma inteligencia es la que se deriva del dictamen efectuado por el representante del Ministerio Público Fiscal, quien, al expedirse en el sentido de que las actuaciones “se encuentran en condiciones de ser abordadas y decididas por el Tribunal”, permite concluir, sin esfuerzo alguno, que el titular de la acción pública consideró que la cuestión se encontraba ya zanjada por el superior y que sólo cabía dictar un fallo que se adapte a lo allí decidido.

En este contexto, entiendo que, más allá del criterio personal del suscripto, se impone dictar una resolución en los términos fijados por la Alzada.

Ello, toda vez que, si bien esa resolución fue dictada únicamente respecto de C., atentaría contra el sentido de la lógica resolver contrariamente con relación a otro imputado que se encuentre en una situación idéntica, no existiendo variables distintas a considerar.

Así las cosas, habiéndose determinado que B. no cometió ningún delito en el período en estudio (cfr. informes incorporados digitalmente a su legajo de personalidad), toda vez que desde el requerimiento de elevación a juicio formulado por la querella el 23 de junio de 2010 transcurrió un lapso superior a los seis años, es decir, al máximo de la pena previsto para el delito imputado por ambos acusadores, corresponde declarar extinguida la acción penal a su respecto por prescripción y, en consecuencia, sobreseerlo en orden al hecho por el que se elevó la causa a juicio (arts. 59, inc. 3º, 62, inc. 2º, y 67 del Código Penal; arts. 336, inc. 1º, y 361 del Código Procesal Penal de la Nación). Asimismo, por tratarse de una cuestión de orden público que se produce de pleno derecho por el mero transcurso del plazo pertinente, debiendo ser declarada, aún de oficio y en cualquier estado del proceso (cfr. Fallos: 330:4103, 330:4040, 324:2778 y 323:1785, entre muchos otros), se impone hacer extensivo dicho pronunciamiento a los restantes imputados.

En consecuencia, toda vez que de los informes agregados digitalmente en los respectivos legajos de personalidad no surgen antecedentes con potestad interruptiva de la prescripción de la acción penal y que desde el requerimiento mencionado a la fecha transcurrió el término previsto en el art. 62, inc. 2º, del Código Penal, corresponde declarar extinguida, por prescripción, la acción penal, en la presente causa respecto de P. F. A., R. C. C., H. J. Z., G. L. K. G., A. B. C., R. E. U. y L. A. R. y, en consecuencia, sobreseer a los nombrados en orden a los hechos por los que fuera requerida la elevación a juicio (arts. 59, inciso 3º, y 62, inciso 2º, del Código Penal y 336, inciso 1º, y 361 del Código Procesal Penal de la Nación). En este sentido cabe aclarar que la sentencia condenatoria nº 37, dictada el 13 de noviembre de 2015 en el expte. SAC 888131, por la Cámara Segunda del Crimen, Secretaría nº3, de la provincia de Córdoba, respecto de Kammerath, versa sobre hechos ocurridos entre septiembre de 2000 y enero de 2001, con lo cual no repercute sobre la fecha analizada.

Así, dejando a salvo el criterio del suscripto en materia de prescripción de la acción penal en estas actuaciones, habré de votar en el sentido indicado precedentemente, por las razones allí desarrolladas.

El Dr. Fernando Machado Pelloni dijo:

I. En atención a las particulares circunstancias que rodearon el extenso derrotero de las presentes actuaciones y evidenciada la necesidad de evitar pronunciamientos contradictorios, habida cuenta de lo resuelto por este colegio el 17 de diciembre de 2019 respecto de J. C. C., pronunciamiento fundado por previa intervención del tribunal del recurso que condicionó en derecho la actual instancia, adhiero a los términos del sufragio que lidera el acuerdo (Sala IV CFP 10039/2001/49/1/CFC3 in re “C., J. C. s/rec. de casación” rta. 23/3/2018, con eje en cómputo y consideración de requerimientos, sin perjuicio de la causal suspensiva).

II. La opinión discordante del titular de la acción, que no luce irrazonable (ni difiere en demasía de la propia elaboración que hiciera sobre el tema), contradice lo ya resuelto por la jurisdicción federal de revisión, resolución más tarde confirmada también por el tribunal del recurso (Sala IV CFP 10039 /2001/55/CFC5 in re “C., J. C. s/rec. de casación”, 1/9/2020, con apoyo en la ausencia de crítica sobre el momento presuntamente comisivo).

Más allá de ello, no corresponde aquí obturar lo resuelto en el punto I respecto de los restantes coimputados, habida una incontrovertible asimilación en lo atinente a la situación procesal de los peticionantes.

III. Es que, como ha sido señalado por longeva jurisprudencia del Alto Tribunal Federal, la aplicación desigualitaria ante situaciones similares genera un gravamen constitucional, pues la inspiración en la igualdad es que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concedió a otro en las circunstancias del caso (doctrina Fallos: 16:118; 101:401; 151:359).

La Corte Suprema llegó a manifestar interés institucional ante temas lindantes a la jurisdicción federal, y que incluyeran naturaleza punitiva, cuando fueran fijadas posturas contradictorias, no siendo asuntos extraños a la defensa en juicio (doctrina a Fallos: 256:94 consid. 2; y la de Fallos: 300-II:921, consid. 4). Pienso que, si fundamentó su intervención ante dos colegios distintos y respecto de criterios allí desencontrados, tanto peor sería que algo sucediera en este tópico por una única sede. Además, vinculada por la previa intervención del tribunal del recurso.

IV. Siempre hay que tomar en consideración previas decisiones, en cuanto a la magistratura que se ha expedido en asuntos bajo su delicada responsabilidad –sean los del recurso, o en la instancia–. Es que no pueden saltearse los acusadores que, al margen de la sana crítica que me guiara y sobre la que abundé en mi propio sufragio (afín con lo que argumentan), acaté con anclaje en la organización judicial algo resuelto.

Ello así, porque de siempre, comprendí en deber “…respetar el principio de estabilidad de los actos jurisdiccionales […] habida cuenta de que la determinación y estabilidad del sentido normativo de una ley, que es fuente principal de nuestro sistema jurídico, se complementa con la labor de su viva expresión a través de los jueces…” (mutatis mutandis, c. 4943/2016 mi voto en “López, Cristóbal Manuel y otros” –cuestiones preliminares– rta. 18/7/2019, c. 1017 “Giganti, Hugo Fernando”, rta. 16/3/2017 y todas sus citas).

Que la materia sea apta para reexamen, no se fuga de la siguiente doble consecuencia: 1) así como también los jueces estamos vinculados a la doctrina de quien nos controla y solamente nos sustraemos por nuevos argumentos jurídicos (decimonónica enseñanza que remonta a Fallos: 25:364, aplicable en lo que toca a la doble previa instancia de casación), 2) los presentantes están vinculados a introducir factores también determinantes para su modificación.

Dije antes en los antecedentes de esta sede y huelga volver aquí sobre tal senda, que no es lógico perseguir en iguales posiciones –ya estudiadas y definidas de modo adverso–, para aguardar alcanzar resultados favorables.

V. Por ello, en suma, no se trata de la aplicación de la norma o su desaplicación; divergente entre como lo haría yo (de nuevo, por brevedad remito a mi sufragio), de cómo lo hiciera el tribunal del recurso, sino de las proposiciones normativas individualizadas entre nuestro original pronunciamiento (aunque estuviera condicionado verticalmente por un reenvío), y uno nuevo. Si se rechazara el último planteo, asomaría conculcada la igualdad, como si se aplicara (y en consecuencia se les excluyera) a éstos, la ley por la que concedimos (incluyéndolo y obligados), a “C., J. C.” poner fin a la continuidad de su enjuiciamiento.

Con esta salvedad, de naturaleza federal, comparto la solución propuesta en penúltimo considerando de quien encabeza la encuesta.

Es mi voto.

El Dr. Javier Feliciano Rios dijo:

En línea con lo sostenido al momento de decidir la situación de J. C. C. (Causa nº 2119/17 “Menem, Carlos Saúl y otros s/ inf. art. 173, en función del 174, inc. 5º, del Código Penal” –incidente de prescripción de la acción penal de J. C. C., rta el 17 de diciembre de 2019), comparto la solución propuesta por el colega que lidera el acuerdo en el considerando V y voto en igual sentido.

En consecuencia, entiendo que corresponde declarar abstracto el planteo formulado por la defensa de P. F. A..

En virtud del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I) DECLARAR EXTINGUIDA, POR PRESCRIPCIÓN, LA ACCIÓN PENAL en la presente causa respecto de M. B., P. F. A., R. C. C., H. J. Z., G. L. K. G., A. B. C., R. E. U. Y L. A. R. y, en consecuencia, SOBRESEER a los nombrados en orden a los hechos por los que fuera requerida la elevación a juicio (arts. 59, inciso 3º, y 62, inciso 2º, del Código Penal y 336, inciso 1º, y 361 del Código Procesal Penal de la Nación).

II) DECLARAR ABSTRACTO el planteo formulado por la defensa de P. F. A.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, comuníquese.

En la misma fecha se libraron cédulas de notificación electrónicas. Conste. – Javier Feliciano Ríos. – Andrés Fabián Basso. – Fernando Marcelo Machado Pelloni (Sec.: Maximiliano Sangineto).

B., R. c. EN-AFIP-LEY 27.605 s/proceso de conocimiento

Comentado por Marina de Luca: La Justicia federal nacional declara inaplicable el aporte solidario a quienes perdieron la residencia argentina en el 2020.

Buenos Aires, fecha de firma electrónica [07 de marzo de 2024]

Y Vistos:

Para sentencia estos autos caratulados de la forma que se consigna en el epígrafe, de cuyas constancias,

Resulta:

I. Que, se presenta el señor R.B., por intermedio de su apoderado, y promueve acción declarativa de certeza en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial contra el Estado Nacional – Administración Federal de Ingresos Públicos, a fin de hacer cesar el estado de incertidumbre que se plantea por la pretensión de cobro del gravamen creado con la sanción de la Ley 27.605, denominado “Aporte Solidario y Extraordinario para Ayudar a Mitigar los Efectos de la Pandemia” y, por consiguiente, peticiona que se declare en forma expresa la inconstitucionalidad de la mencionada ley.

En este contexto, destaca que el actor es una persona de nacionalidad italiana que, luego de trabajar durante algunos años en la Argentina, regresó a su país en el año 2020. Manifiesta que, la condición de obligado que pretende serle impuesta por la Ley sobre la totalidad de su patrimonio, dentro y fuera del territorio argentino, afecta sus derechos y garantías protegidos por la Constitución Nacional y el Convenio para evitar la Doble Imposición suscripto entre Argentina e Italia.

Señala que con fecha 29/04/2020 solicitó ante AFIP la baja de su condición de residente fiscal en Argentina y, en consecuencia, dejó de ser un sujeto obligado del impuesto a las ganancias a partir de marzo de 2020 (por la renta de fuente no argentina) y del impuesto sobre los bienes personales por el año calendario 2020.

Por otro lado, pasa a señalar los motivos por los cuales se encuentran reunidos los requisitos que permiten tener por existente un “caso judicial”, y que tornan procedente la articulación de la acción de inconstitucionalidad que se promueve mediante la presente demanda. Manifiesta que no le corresponde el ingreso del Aporte Solidario como sujeto no residente –a través de responsable sustituto– en tanto la normativa establece que quedan exentos de ingresar el aporte las personas humanas residentes en el exterior cuando el valor de la totalidad de sus bienes no exceda los $200.000.000.

En este aspecto, refiere, que la ley estableció claramente que deben pagar este tributo los residentes fiscales argentinos por la totalidad de sus bienes en el país y en el exterior (siempre que superen el mínimo no imponible de $200.000.000), y los residentes fiscales extranjeros en el caso de superar los $200.000.000 solo con sus bienes en el país.

Hace hincapié en que, el accionante posee un interés jurídico manifiesto puesto que la AFIP ha iniciado un proceso de fiscalización a fin de verificar y aplicar el Aporte Solidario (v. “Anexo 7”, “8” y “9” de la prueba documental acompañada por la actora). Tal es ello que, el Organismo ha propuesto un ajuste expresado en la liquidación del gravamen, que respecto de los bienes situados asciende a $3.846.299,11.- y respecto de los bienes situados en el exterior alcanza la suma de $333.122.052,86.-. Asimismo, en dicha prevista se le hizo saber que de rechazarse la liquidación propuesta, se iniciaría el proceso de determinación de oficio normado por la ley de procedimientos tributarios.

Seguido, el accionante analiza la normativa aplicable y la naturaleza jurídica del tributo del “Aporte Solidario” en tanto expresa que sin perjuicio del nomen juris que el legislador ha querido asignarle a la obligación, se trata de un impuesto y, como tal debe ser examinado a la luz de los principios y garantías que impiden la creación de impuestos ilegítimos.

Explica que el Sr. R. B. ha vuelto a Italia en el año 2020 y ha quedado fijada allí su residencia, con ánimo de permanencia. Por oposición ha dado por terminada su residencia en Argentina a todos los fines, y por ende, su condición de obligado se circunscribe a los bienes situados en su territorio y a las rentas de fuente argentina.

Argumenta que la ley 27.605 debe analizarse a la luz del “Convenio para Evitar la Doble Imposición” firmado entre Argentina e Italia en el año 1983 (Ley 22.747) en tanto el Convenio confiere la potestad exclusiva para gravar el país al que se atribuye la residencia, y permite que el otro país solo grave por el patrimonio ubicado en su territorio. En otros términos, manifiesta que a la fecha de vigencia de la ley, el accionante era residente en Italia, y por aplicación del referido Convenio, se encuentra excluido de la potestad tributaria del Estado argentino por los bienes situados fuera de su territorio.

Añade que su patrimonio en la República Argentina no alcanza, por sí solo, al umbral de $200.000.000.-, razón por la cual, la única forma que tiene la norma de la ley 27.605 de alcanzarlo, es mediante la consideración de todo su patrimonio en todo el mundo y que, para burlar lo dispuesto en el tratado mencionado, lo que pretende el Estado Argentino es retrotraer ilícitamente la fecha de consideración de la residencia, lo que importa no solo una vulneración clara del Convenio citado, sino una retroactividad inadmisible desde el punto de vista constitucional.

Afirma que el estado de incertidumbre en el presente caso radica en dos temas claramente distintos y de neto corte interpretativo: a) si el sujeto que perdió su residencia fiscal en Argentina después del 31 de diciembre de 2019 pero antes del 18 de diciembre de 2020 (fecha de promulgación de la ley 27.605) es considerado igual un sujeto residente Argentino por las autoridades fiscales argentinas y, b) en caso de ser afirmativa esa respuesta, si es constitucionalmente admisible que en forma retroactiva la ley 27.605 considere residentes Argentinos a sujetos que claramente no lo son.

Relata que el impuesto al patrimonio global es un típico tributo subjetivo, cuyo presupuesto de hecho consiste en la tenencia de la totalidad de los bienes atribuibles a una persona física, que se encuentra vinculado a la potestad tributaria argentina por un favor de conexión territorial que es la residencia. Continua diciendo que, el hecho imponible del Aporte se reconoce por la titularidad de la totalidad de los activos por parte de una persona humana residente en la Argentina al 31 de diciembre de 2019.

De este modo, la coincidencia de la base imponible del aporte solidario con la del impuesto sobre los bienes personales provoca un manifiesto agravio a los derechos adquiridos, pues la retroactividad que consagra la ley 27.605 hace que quien ya fue obligado al pago de un impuesto de idéntica naturaleza sobre tales bienes, vuelva a serlo.

Destaca que con el dictado de la Ley, el legislador ha provocado un desmembramiento temporal de un mismo hecho imponible, separando la base imponible del criterio subjetivo de atribución, con la intención de eludir la restricción de la potestad del Estado argentino derivada de la noción de residencia al tiempo de la sanción de la ley.

Reconoce la potestad del Estado de establecer impuestos que graven el patrimonio de los contribuyentes que residan en su territorio y/o que se grave el patrimonio ubicado en el país de contribuyentes que residen en otros lugares del mundo, sin embargo entiende que no podría convalidarse la retroactividad subjetiva a en un intento por evitar el denominado efecto de “fuga ante el impuesto” ante un anunciado cambio legislativo, como forma de sustraerse a la imposición, pues tal efecto fue previsto y limitado a los cambios patrimoniales operados en los 180 días previos a la sanción de la ley, y, con la posibilidad de ofrecer la prueba en contrario que demuestre que tales disminuciones no obedecen a un propósito de elusión o evasión (ley 27.605, artículo 9º).

Agrega que una ley, como la Ley Nº 27.605, promulgada el 18 de diciembre de 2020, no puede pretender afectar el status de no residente del contribuyente adquirido con anterioridad, porque esto equivale a una retroactividad inadmisible desde el punto de vista constitucional por violentar claramente el derecho de propiedad y legalidad.

Recalca, en ese aspecto, que la pérdida de la residencia fiscal no es un hecho intrascendente para el derecho, pues importa para esas personas nada menos que la adquisición de un nuevo estatus jurídico que forma parte del derecho de propiedad, el cual y como tal no puede ser desconocido por regulaciones legales ulteriores. Añade que de ese modo, el nuevo estatus jurídico que alcanza el contribuyente a partir de la pérdida de la residencia fiscal es equiparable en sus efectos jurídicos al que produce el pago que libera al deudor de su obligación o a cualquier otra clase de acuerdo que celebren los particulares y el Estado.

Por otro lado, argumenta que la retroactividad subjetiva que consagra el Aporte Solidario produce una clara y directa violación con garantías al derecho al actor, como son los principios de capacidad contributiva, razonabilidad, seguridad jurídica, certeza y confianza legítima.

Por último, ofrece prueba, funda en derecho y hace reserva del caso federal.

II. Que, en fecha 12/07/2022, se presenta la AFIP-DGI, por apoderado y contesta demanda solicitando el rechazo de las pretensiones de su contraria, con expresa imposición de costas.

Con relación a la idoneidad de la vía elegida, esgrime la improcedencia de la acción declarativa de certeza, ya que –a su entender– hay inexistencia de incertidumbre en la relación jurídica, debido a que el accionante conoce lo que debe ingresar en concepto de “Aporte” y únicamente se limita a manifestar su disconformidad con el plexo legal en cuestión.

En consonancia, explica que, al resultar aplicable la Ley Nº 11.683, el actor resulta facultado a optar por los recursos previstos en la aludida normativa, ello es, recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación o acción y demanda de repetición, en los términos del artículo 76 y 81 de las Leyes de Procedimientos Fiscales y Administrativos, respectivamente.

Posteriormente, señala que el actor emplea como fundamento tanto de la acción declarativa –en el marco del presunto estado de incertidumbre– como fundamento de la demanda desde el aspecto de fondo; que la ley dispone la aplicación retroactiva a residentes en el país al 31 de diciembre de 2019, cuestión que considera que no resulta procedente.

Expone que, al momento de la sanción de la Ley Nº 27.605, el país se encontraba con una fuerte caída de la producción y aumento del desempleo, lo cual le implicó al Estado la realización de erogaciones dinerarias de excepción y, por supuesto, una caída en la recaudación producto de los beneficios fiscales otorgados.

En este sentido, señala que con motivo de la pandemia decretada por la Organización Mundial de la Salud del virus “SARS-COV-2” (Covid-19), se dictaron una serie de medidas de aislamiento social y restricciones de circulación tanto externa como interna, profundizando la crisis preexistente y obligando al Estado a asumir un rol extraordinario.

Añade que, por tal razón, el Estado Nacional comenzó a adoptar diferentes medidas tendientes a morigerar los efectos de la emergencia sanitaria. Hace hincapié en que el legislador posee la potestad para establecer la política económica que sea necesaria a los efectos del sostenimiento y funcionamiento del Estado. A partir de ello, el Congreso de la Nación Argentina declaró la emergencia pública y sancionó el “Aporte” a fin de solventar diversas medidas como la creación del Ingreso Familiar de Emergencia (IFE), equipamiento sanitario, Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción (ATP), que implicaron la necesidad de redireccionar una porción de los gastos públicos.

Remarca que, para atender las necesidades primordiales del Estado, una decisión que no aprecie las circunstancias extraordinarias de la situación financiera del Estado Nacional en un contexto de emergencia podría ser perjudicial para el bienestar general de la Nación.

Destaca que el “Aporte” es razonable porque se impone de manera excepcional y por única vez, a los fines de paliar los efectos económicos y sanitarios de la pandemia.

En lo atinente a la normativa pertinente aplicable al caso, destaca que el sujeto del Aporte se regirá por los criterios de residencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 116 a 123, ambos inclusive, de la Ley de Impuesto a las Ganancias (LIG, en adelante), al 31/12/19.

Puntualiza que en cuanto a la “residencia” del obligado al Aporte, la norma es clara cuando en su artículo 2º, tercer párrafo, dispone que tal concepto se regirá conforme a los criterios previstos en la LIG –artículos 116 a 123, ambos inclusive– al 31/12 /19. Por lo tanto y, en primer lugar, debe destacarse que es dicha fecha y no la de la vigencia de la ley del Aporte –18/12/20– la que fija la residencia del obligado.

Aclara que, del juego de las normas indicadas, se desprende que a los fines de esclarecer cómo debe ingresar una persona humana el Aporte, se debe establecer si el obligado reviste el carácter de residente argentino o extranjero al 31/12/19 de conformidad con los criterios de residencia previstos en la LIG a dicha fecha.

Manifiesta que el actor al haber perdido la residencia Argentina al mes de marzo de 2020, resulta que al 31/12/19 tenía residencia argentina, de conformidad con lo establecido por el artículo 2º, inciso b, de la norma del Aporte, lo cual habilita considerarlo residente del país a dicha fecha. Por ende, concluye que al 31/12/19 por ser residente argentino se encuentra afectado por el Aporte.

Además, con relación a la supuesta violación de los preceptos establecidos en el Convenio para Evitar la Doble Imposición suscripto entre Argentina e Italia, sostiene que para analizar la cuestión apuntada por la contraria sería necesario conceptualizar a qué especie tributaria pertenecería el Aporte, para luego determinar si se encuentra dentro del ámbito de aplicación del citado Convenio, el cual únicamente abarca Impuestos.

Con respecto a la retroactividad de la ley que esgrime la contraria, señala que no reviste un carácter menor el hecho de que en este caso concreto el actor haya adquirido su residencia en Italia en momentos en que la noticia sobre el trámite legislativo para la sanción del aporte extraordinario –que se concretara poco después con la sanción de la Ley 27.605– se encontraba largamente difundida.

En tal sentido, recalca que la cláusula que aquí impugna el accionante posee una función anti abusiva, buscando evitar una suerte de fuga de capitales sometidos al aporte solidario, ante el anuncio del proyecto del mismo o durante el trámite legislativo de aprobación.

En cuanto a la cuestión de la retroactividad planteada, sumado a lo antes desarrollado respecto de la fecha de consideración de la residencia fiscal, señala que existen suficientes razones de política fiscal tenidas en cuenta por el legislador, avaladas estas en el derecho constitucional, que justifican y habilitan la técnica legislativa adoptada. En ese entendimiento, aclara que el legislador dispuso la consideración de un patrimonio datado al 31/12/19, por los cuestionamientos basados en las mermas que el mismo pudiera haber sufrido en este paréntesis temporal.

En este caso, asegura que la retroactividad se sustenta en la clausura de maniobras elusivas facilitadas por los tiempos legislativos insumidos en la sanción de la ley en debate.

En otro orden de ideas, sostiene que el “Aporte” es consecuencia de este contexto de emergencia económica y sanitaria, y que este se encuentra sustentado en el bien común y la solidaridad establecidos en nuestra Constitución Nacional y en pactos internacionales con jerarquía constitucional.

Entiende que no puede considerarse que el “Aporte” vulnere los principios constitucionales en materia tributaria, toda vez que la ley que lo impone emana del Congreso de la Nación y el mismo fue establecido cumpliéndose todas las exigencias constitucionales a fin de su sanción.

Respecto de las alícuotas diferenciales, expresa que la actora yerra al sostener una discriminación frente a iguales manifestaciones de capacidad contributiva. En tanto explica que, conforme el art. 2 antepenúltimo párrafo de la ley 27.605 la actora era residente fiscal argentino al 31/12/2019 y su patrimonio excede los $200.000.000 al 18/12/2020 y si bien, nació en territorio Italiano y hoy posee residencia allí, resulta difícil creer que sus activos en el exterior no tienen ningún tipo de relación con su vida llevada a cabo en el país, más si se tiene en cuenta que de los sistemas del organismo surge que posee bienes inmuebles por lo menos desde el año 1982. Es decir, que tuvo actividad comercial desde el país hacia el exterior, porque su patrimonio ha ido en aumento.

Manifiesta que el Aporte Solidario es razonable, pues recae sobre los patrimonios de mayor parte económico de todo el país siendo de carácter excepcional y por única vez bajo las consideraciones del contexto mundial que se dio en su dictado.

Por último, desconoce la prueba documental acompañada por la parte actora; funda en derecho, cita jurisprudencia e introduce la cuestión federal para el momento procesal oportuno.

III. Que, en fecha 11/08/2022, se dispuso la apertura de la causa a prueba, la que es proveída el 08/09/2022.

IV. Posteriormente, habiendo alegado las partes, y dictaminado el Sr. Fiscal Federal respecto del planteo de inconstitucionalidad planteado por la actora en su escrito de inicio, quedaron los autos para dictar sentencia y,

Considerando:

I. Así planteada la cuestión entre las partes, corresponde analizar en primer término la idoneidad de la vía elegida por el accionante y, siempre que la misma resulte procedente, corresponderá adentrarse al fondo de la cuestión planteada.

II. Sentado ello, el accionante ha interpuesto acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad a los efectos de despejar el estado de incertidumbre que genera a su respecto el denominado “Aporte Solidario y Extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia” (en adelante, “Aporte” o “Aporte Solidario”, de manera indistinta).

En primer término, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone en el artículo 322 que “[P]odrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y este no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente. El Juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida.”

Es dable recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que la acción declarativa de certeza está sujeta a que se invoque un “estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica” y que la situación plasmada en la causa supere la indagación meramente especulativa o el carácter consultivo, para configurar un “caso” que busque precaver los efectos de un acto en ciernes (Fallo 307:1379, Fallo: 340:1480, entre otros).

Al mismo tiempo, en atención a la naturaleza del proceso incoado y conforme lo sostenido por nuestro Máximo Tribunal para que prospere esa acción de certeza es necesario que medien los siguientes requisitos: a) actividad administrativa que afecte un interés legítimo, b) que el grado de afectación sea suficientemente directo, y c) que aquella actividad tenga concreción bastante (CSJN, Fallos: 329:1554; 329:1568; 340:1338 340:1480, 341:101 342:971).

Por su parte, la CSJN señala que “…en materia tributaria la lesión al actor se genera por un acto administrativo que afecta uno o más de sus intereses legítimos, de modo directo y concreto… Así lo ha establecido este Tribunal al considerar que la afectación concreta se halla probada cuando existe una determinación de oficio por parte del organismo fiscal o cuando este ha emitido intimaciones de pago, notificaciones de deuda y/o requerimientos…En esos casos, la Corte ha considerado que existe una conexión directa entre los intereses o los derechos que la parte actora puede considerar afectados y la norma o acto al que ella atribuye dicho perjuicio…” (CSJN, “Festival de Doma y Folklore c/ Estado Nacional s/ acción meramente declarativa de derecho”, 20/2/18).

En este orden de ideas, la acción declarativa de certeza debe responder a una “causa” o “caso contencioso” (art. 116 CN, art. 2 ley 27), no pudiendo tener un carácter simplemente consultivo ni importar una indagación meramente especulativa (Fallos: 307:1379) dado que ello implicaría que el Poder Judicial excediera las atribuciones jurisdiccionales concedidas por la Constitución Nacional. Por ello, la finalidad de esta acción, siempre es hacer cesar un estado de incertidumbre cuando provoque un gravamen al peticionante.

Aún más, la doctrina ha entendido que “[l]a acción declarativa, como preventora de entuertos, tiene una trascendental importancia para evitar la consumación de un perjuicio que se puede y debe evitar. Por lo demás, la rápida dilucidación de las cuestiones controvertidas, máxime cuando versen sobre puntos constitucionales, despeja un estado de incertidumbre, cuya permanencia resulta manifiestamente nociva para las relaciones entre el fisco y los contribuyentes” (conf., Spisso, Rodolfo R., Derecho Constitucional Tributario, 5ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 536).

Por ello, el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación regula la acción declarativa y establece que la incertidumbre debe recaer sobre la “existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, cuando esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor”. En otros términos, dicho perjuicio o lesión actual al actor es necesario toda vez que sin su presencia no existe controversia.

En este punto, resulta innegable que esta acción, en virtud de su función preventiva, que tiende a impedir mediante el efectivo y oportuno accionar de la justicia en defensa de los derechos de las personas la realización de un perjuicio, asume vital importancia en el abanico de recursos y acciones con los que el contribuyente cuenta.

Ello se suma a que, actualmente el artículo 322 del CPCCN reconoce la existencia de dos tipos de acciones, a saber: (i) acción declarativa de certeza y; (ii) acción declarativa de inconstitucionalidad.

La primera es una acción judicial que habilita el control de constitucionalidad tutelado por el artículo 116 de la Constitución Nacional con el fin de hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidades de una relación jurídica; mientras que, la acción declarativa de inconstitucionalidad es entendida como una vía directa en la que se promueve un proceso cuyo objeto es el control puro de constitucionalidad de una norma que provoca un daño futuro pero cierto en el actor.

Así pues, nada obsta para que el sujeto legitimado procesalmente pueda interponer una acción declarativa de certeza y junto con ella plantear una acción de inconstitucionalidad, “en la medida en que la cuestión no tenga un carácter simplemente consultivo ni importe una indagación meramente especulativa, sino que responda a un caso y busque precaver los efectos de un acto en ciernes (…) la acción declarativa, regulada en el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, constituye un recaudo apto para intentar que se eviten los eventuales perjuicios que se denuncian” (Fallos: 318:2374).

De conformidad con el sistema normativo aplicable a la materia sub examine y en atención a la pretensión actoral, en tanto peticiona que se (i) despeje el estado de incertidumbre en relación con la naturaleza jurídica del aporte; (ii) cuestiona la constitucionalidad del “Aporte”, dado que vulnera los principios constitucionales de propiedad, reserva de ley, legalidad, razonabilidad y capacidad contributiva, cuadra señalar que la cuestión de fondo aquí sometida es la de determinar si la obligación –a cargo de la actora– de cumplir con el pago del “Aporte” establecido mediante la Ley 27.605 resulta contrario o no, al texto de la Constitución Nacional.

En otros términos, la actora ha demostrado tener un interés serio y suficiente en la declaración pretendida, pues en definitiva busca certeza en cuanto a la violación o no de la Constitución, y en si la Ley 27.605 es acorde o no a los preceptos de nuestra Carta Magna; en definitiva, esto es lo que se configura la situación de incertidumbre que requiere el artículo 322 del Código de rito (conf. SALA II, in re: “Tecotex SACIFIYA c/ EN-MAgricultura G Y P – Resol 18/10 y SAGPYA Resol 91/03 s/ proceso de conocimiento”, expte. Nº 46.963/2010, del 23/12/2014 y sus citas).

Sumado a ello, se encuentra acreditado: (i) el inicio de una fiscalización contra el contribuyente –O.I. 1924450– de fecha 23 /04/2021 relacionado al “Aporte” en el período fiscal 2020; (ii) el dictado de una prevista por parte de AFIP –notificada al contribuyente con fecha 18/10/2021– mediante la cual se propone un ajuste del gravamen respecto de los bienes situados en el país por la suma de $3.846.299,11.- y respecto de los bienes situados en el exterior por la suma de $333.122.052,86.- y, por su parte, la intimación por cinco días para aceptar dicha liquidación, o en caso de no conformarla, el inicio del procedimiento de determinación de oficio; (iii) el rechazo por parte del actor del ajuste AFIP.

Razón por la cual, permite sostener la existencia de una controversia definida, concreta, real y sustancial, que admite un remedio a través de una decisión judicial que no sea una mera opinión. Precisamente, las consideraciones expuestas demuestran que la petición formulada por el actor no resulta ser meramente especulativa o consultiva.

En razón de lo aquí expuesto, cabe concluir que se encuentran cumplidos los requisitos atinentes a la existencia de incertidumbre sobre el alcance y modalidad de una relación jurídica concreta y de perjuicio actual del contribuyente que admiten la vía procesal elegida por el peticionante y merecen un pronunciamiento.

III. Admitida la procedencia de la presente acción, corresponde avocarse a la cuestión sustancial a decidir, lo que implicará identificar el sustento normativo de la Ley de Aporte Solidario, definir si se trata o no de una obligación tributaria y, finalmente, establecer si resulta violatoria o no de los principios constitucionales invocados por la actora.

IV. Que, en primer término, es importante recordar que con anterioridad a la sanción de la Ley 27.605, el Estado Nacional declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social (conf. Ley Nº 27.541 – B.O. 23/12/2019).

Posteriormente, la Organización Mundial de la Salud declaró como pandemia al brote del virus SARS-COV-2 (COVID-19), conocido como “coronavirus”, y como consecuencia de ello, el Poder Ejecutivo a través del Decreto Nº 260/20 y modificatorias, amplió la emergencia pública en materia sanitaria hasta el 31 de diciembre de 2021.

En este contexto, el Estado Nacional desplegó un conjunto de medidas tendientes a garantizar la salud de la población, sostener el ingreso de los hogares, preservar el empleo y minimizar el impacto sobre el entramado productivo. Entre las medidas adoptadas, surge la sanción del “Aporte Solidario y Extraordinario” tendiente a ampliar y fortalecer las fuentes de financiamiento en el marco de la pandemia bajo los objetivos primordiales de la equidad y solidaridad.

A propósito de ello, nuestro Máximo Tribunal ha reconocido la emergencia producto del COVID-19 y el rol preponderante de las autoridades de los órganos estatales en cuanto ha sostenido que “es precisamente en contextos de emergencia como el descripto, que sacuden a la sociedad de una manera inaudita en la historia reciente, que sus autoridades constitucionales están más vigorosamente llamadas a encontrar cauces institucionales para enfrentar tales desafíos.”. Asimismo, sostuvo que “[existe un] contexto político, social y económico insospechado solamente tres meses atrás, generado por la situación de emergencia pública sanitaria que atraviesa el país, originada en la propagación a nivel mundial, regional y local del coronavirus (COVID-19).” (Fallos 343:195).

Respecto de las denominadas bases de la emergencia económica, manifestó que “su restricción [del derecho de que se trate] debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la substancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la situación de emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales” (Fallos 243:467).

Como puede apreciarse, el Congreso de la Nación sancionó con fecha 18/12/2020 la Ley Nº 27.605 con carácter de emergencia y por única vez.

Así, desde la doctrina se ha dicho que cuando la norma alude a “circunstancias excepcionales” hace referencia a situaciones de grave riesgo social, criterio compartido por la Corte Suprema en la causa “Peralta” (Fallo 313:1513), o situaciones que afecten la subsistencia y continuidad del Estado.

Por lo tanto, en supuestos de emergencia, el Estado posee facultades para dictar normas viendo acrecentados sus poderes y la posibilidad de restringir derechos individuales, siempre claro está, que las medidas adoptadas no se constituyan en irrazonables y desproporcionales y que la emergencia sea real, que se persiga con la medida que exige un sacrificio mayor una finalidad pública o interés general y que sea transitoria.

Así las cosas, el “Aporte” se creó por una ley emanada del Congreso Nacional con una finalidad pública, esto es disminuir los efectos nocivos que la pandemia produjo en el ámbito económico y sanitario y que, a su vez, afectó a la comunidad en general y en particular a sectores sociales más vulnerables, siendo su implementación transitoria, ya que se agota en un único pago.

V. Descripto el contexto sanitario mundial y nacional al tiempo de la sanción de la Ley 27.605, resulta indispensable analizar las normas involucradas y debatidas en el presente caso, recordando sus partes pertinentes en forma expresa.

Mediante la Ley Nº 27.605 se instituyó el denominado “Aporte Solidario y Extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia”, cuyo artículo 1º dispuso: “Créase, con carácter de emergencia y por única vez, un aporte extraordinario, obligatorio, que recaerá sobre las personas mencionadas en el artículo 2º según sus bienes existentes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, determinados de acuerdo con las disposiciones de la presente ley.”.

Por su parte, el artículo 2º estableció como sujetos pasivos de la relación jurídica tributaria a las “personas humanas y sucesiones indivisas residentes en el país, por la totalidad de sus bienes en el país y en el exterior, comprendidos y valuados de acuerdo a los términos establecidos en el título VI de la ley 23.966, de impuesto sobre los bienes personales, texto ordenado en 1997 y sus modificatorias, independientemente del tratamiento que revistan frente a ese gravamen y sin deducción de mínimo no imponible alguno, a la fecha de entrada en vigencia de esta ley. (…) Quedan exentas de este aporte las personas mencionadas en el artículo 2º cuando el valor de la totalidad de sus bienes no exceda de los doscientos millones de pesos ($200.000.000), inclusive. Cuando se supere la mencionada cifra, quedará alcanzada por el aporte de la totalidad de los bienes, debiendo ingresarlo de conformidad a lo dispuesto en los artículos 4º y 5º. Agrega que “[e]l sujeto del aporte se regirá por los criterios de residencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 116 a 123, ambos inclusive, de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 2019 y sus modificaciones, al 31 de diciembre de 2019.” En cuanto a la base de determinación, el artículo 3º menciona que “se calculará incluyendo los aportes a trusts, fideicomisos o fundaciones de interés privado y demás estructuras análogas, participación en sociedades u otros entes de cualquier tipo sin personalidad fiscal y participación directa o indirecta en sociedades u otros entes de cualquier tipo, existentes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley.”

Por su parte, los artículos 4º y 5º han fijado las alícuotas aplicables al valor total de los bienes dependiendo si se encuentran en el país o situados en el exterior y no se ha verificado la repatriación en los términos del artículo 6º.

El artículo 7º establece que “el producido de lo recaudado por el aporte establecido en el artículo 1º será aplicado: “1. Un veinte por ciento (20%) a la compra y/o elaboración de equipamiento médico, elementos de protección, medicamentos, vacunas y todo otro insumo crítico para la prevención y asistencia sanitaria; 2. Un veinte por ciento (20%) a subsidios a las micro, pequeñas y medianas empresas en los términos del artículo 2º de la ley 24.467 y sus modificatorias y normas complementarias, con el principal objetivo de sostener el empleo y las remuneraciones de sus trabajadores.; 3. Un veinte por ciento (20%) destinado al programa integral de becas Progresar, gestionado en el ámbito del Ministerio de Educación, que permitirá reforzar este programa que acompaña a las y los estudiantes con un incentivo económico y un importante estímulo personal en todos los niveles de formación durante su trayectoria educativa y/o académica.; 4. Un quince por ciento (15%) para el Fondo de Integración Socio Urbana (FISU), creado por el decreto 819/19 en el marco de la ley 27.453, enfocado en la mejora de la salud y de las condiciones habitacionales de los habitantes de los barrios populares.; 5. Un veinticinco por ciento (25%) a programas y proyectos que apruebe la Secretaría de Energía de la Nación, de exploración, desarrollo y producción de gas natural, actividad que resulta de interés público nacional, a través de Integración Energética Argentina S.A., la cual viabilizará dichos proyectos proponiendo y acordando con YPF S.A., en forma exclusiva, las distintas modalidades de ejecución de los proyectos. Queda establecido que Integración Energética Argentina S.A. deberá reinvertir las utilidades provenientes de los mencionados proyectos, en nuevos proyectos de gas natural durante un plazo no inferior a diez (10) años a contar desde el inicio de vigencia del presente régimen.”

En definitiva, el Congreso, basándose en las atribuciones que le confiere la Constitución Nacional y, en particular, las facultades impositivas, dicta la Ley objeto de debate a los fines de promover acciones que conduzcan al logro de la prosperidad, avance, bienestar y desarrollo de la Nación en su conjunto. Así, frente a una situación de extrema urgencia sanitaria, ha escogido el hecho imponible y la determinación de los medios y alícuotas para distribuirlos en la forma y alcance que le parezca más conveniente en el marco de asegurar la salud e higiene, actividades comerciales y lucrativas, servicios, entre otros. Aún más, ha fijado el destino de lo percibido en aras de garantizar la salud de la población, sostener el ingreso de los hogares, preservar el empleo y minimizar el impacto sobre el entramado productivo.

Finalmente, los artículos 8º y 9º disponen que el Poder Ejecutivo deberá realizar la aplicación federal de los fondos que fueran recaudados por el “Aporte” y, del destino fijado por el artículo 7º. Asimismo, fija en cabeza de la Administración Federal de Ingresos Públicos la aplicación, percepción y fiscalización del “Aporte”, así como, el dictado de normas complementarias para la determinación de plazos, formas de ingreso, presentación de declaraciones juradas y demás aspectos vinculados a la recaudación de este.

Por su parte, con fecha 29 de enero de 2021 fue publicado en el Boletín Oficial el Decreto 42/2021, mediante el cual se reglamentó la Ley Nº 27.605 y, posteriormente, fue dictada la Resolución General (AFIP) 4930/2021 (B.O. 08/02/2021) que reguló lo concerniente a la determinación e ingreso del “Aporte”, la presentación de la declaración jurada, la valuación de los bienes y el procedimiento de repatriación de activos financieros del exterior.

VI. Que habida cuenta de lo expuesto anteriormente, corresponde examinar la relación jurídica fijada por la Ley 27.605 a fin de determinar si la obligación a cargo de la actora es o no de carácter tributario.

Primeramente, del examen de la normativa y del hecho imponible fijado por el legislador surge la incorporación a nuestro sistema tributario de una nueva figura jurídica bajo la denominación de “Aporte” y que tiene como sujetos imponibles a las personas humanas residentes y no residentes, cuando la totalidad de los bienes –en el país y/o en el extranjero– superen la suma de $200.000.000.-, tomando como base imponible de referencia el patrimonio neto al 18/12/2020. En consonancia, se establece que el contribuyente “solidario” debe pagar un monto fijo de acuerdo con cada escala, sumado a una alícuota (de 2 al 3,5%) sobre el excedente.

Por otra parte, determinó montos fijos y una alícuota que oscila entre el 2% y el 3,5% si el bien está situado en el país, y entre el 3% y el 5,25% si el bien está situado en el exterior. Ello así, sin perjuicio de suprimir el diferencial sobre los bienes en el exterior en el supuesto de repatriación en el plazo de sesenta (60) días.

De tal manera, resulta elocuente que lo delineado por el legislador constituye una extracción de riqueza en cabeza de los contribuyentes y que deberá armonizarse con las normas y principios constitucionales tributarios con el objeto de limitar abusos legales. En otros términos, el hecho imponible apunta a captar una manifestación directa de capacidad contributiva del contribuyente.

Sumado a ello, resulta oportuno señalar que la doctrina ha definido al hecho imponible como un “presupuesto legal de carácter fáctico que explica y justifica el nacimiento de la obligación tributaria” que se encuentra descrito en la norma tributaria y que es revelador de capacidad contributiva del contribuyente. (Sainz de Bujanda, Fernando, “El nacimiento de la obligación tributaria”, Hacienda y Derecho, tomo IV, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1966 –reproducido en Hacienda y Derecho (Fragmentos)–, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2015, ps. 213/336).

Al mismo tiempo, en materia tributaria se ha entendido que el tributo es una prestación pecuniaria, objeto de una relación cuya fuente es la ley, entre dos sujetos, de un lado, el que tiene derecho a exigir la prestación –el acreedor del tributo–, es decir, el Estado o la otra entidad pública que efectivamente, por virtud de una ley positiva, posee ese derecho, y, de otro lado, el deudor, o los deudores, quienes están obligados a cumplir la prestación pecuniaria (conf. Jarach, Dino, El hecho imponible…, ob. cit., p. 12).

En virtud de ello y de la normativa analizada se advierte que el legislador ha verificado los aspectos que identifican al presupuesto de hecho, la obligación tributaria y la previsión de mecanismos de sanción ante el incumplimiento del contribuyente, por lo cual, corresponde sostener que el “Aporte Solidario” es un tributo.

En ese sentido, el Modelo de Código Tributario del Centro Interamericano de Administraciones Tributarias ha entendido que los tributos “son las prestaciones en dinero que el Estado exige, en razón de una determinada manifestación de capacidad económica, mediante el ejercicio de su poder de imperio, con el objeto de obtener recursos para financiar el gasto público o para el cumplimiento de otros fines de interés general. Los tributos se clasifican en: a) Impuestos. b) Tasas. c) Contribuciones especiales.”

Más antiguamente, a través del Modelo de Código Tributario para América Latina del programa conjunto OEA/BID definió a los tributos como “las prestaciones en dinero que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines”.

En razón de ello, la definición adoptada a nivel internacional por la doctrina y códigos modelo evidencia la finalidad de financiar el gasto público del Estado, como forma de poner de manifiesto la naturaleza eminentemente financiera del tributo, sin que con ello desconozca la posibilidad de utilizar, aunque excepcionalmente, la tributación como medio para coadyuvar la concreción de objetivos extrafiscales.

Habida cuenta de lo expuesto, la doctrina ha entendido que una categoría tributaria es lo que es según se desprende de su régimen jurídico material, amén de la decisión legislativa a la hora de nominar y regular su institución (cfr. García Novoa, César: “El concepto de tributo” – Ed. Marcial Pons – Bs. As. – 2012).

Así pues, el título o nombre que le ha dado el legislador poco importa si la naturaleza de la figura responde al encuadramiento de una categoría distinta. En otros términos, las instituciones jurídicas no dependen del nomen iuris que se les dé o asigne por los otorgantes del acto o legislador incluso, sino de su verdadera esencia jurídica-económica: cuando medie ausencia de correlación entre nombre y realidad deberá desestimarse el primero y privilegiarse la segunda, o lo que es equivalente, los caracteres que la ciencia del derecho exige para que se configuren los distintos hechos y actos jurídicos (Fallos: 21:498; 289:67; 318:676).

En consecuencia, corresponde asignar al “Aporte Solidario” el carácter de tributo, toda vez que la obligación dineraria puesta en cabeza de los sujetos previstos por el art. 2 de la ley 27.605 fue establecida por el Congreso de la Nación en uso de su poder de imperio que detenta a efectos de cumplir con las funciones del Estado Nacional. Aún más, la norma aquí cuestionada ha definido los diversos elementos del hecho imponible, tales como los sujetos, objeto, elementos territorial y económico, fijando las bases imponibles y las alícuotas, además de considerar la capacidad contributiva.

Por lo que, en definitiva, entiendo que la naturaleza tributaria del “Aporte Solidario”, surge ínsita del propio texto legal y dan cuenta de ello la estructura jurídica que posee la figura y las potestades (recaudatorias, fiscalizadoras y sancionatorias) acordadas al Fisco.

VII. Sentado lo anterior, es necesario analizar la constitucionalidad o no del “Aporte” partiendo como base de su naturaleza tributaria.

Brevemente, el Congreso de la Nación, mediante la sanción de una ley formal ha establecido una obligación tributaria en cabeza de los sujetos definidos por el art. 2 de la mencionada ley con carácter de emergencia y por única vez tomando como base para ello la capacidad contributiva resultante del patrimonio de ellos.

Ahora bien, nuestra Constitución Nacional consagra como límite a la potestad tributaria del Estado para crear tributos, que esta debe ser íntegramente ejercida por medio de normas legales, siendo conocido como principio de legalidad o reserva (NOVELLI, Mario Horacio, “Los principios Generales de la Tributación en la Constitución Argentina”, CRONICA TRIBUTARIA NUM. 122/2007 (121-135).

El principio de legalidad descansa en la exigencia, propia de la concepción democrática del Estado, de que sean los representantes del pueblo quienes tengan directa intervención en el dictado de los actos del poder público tendientes a obtener de los patrimonios de los particulares los recursos para el cumplimiento de los fines del Estado.

De ello se colige cuáles son los aspectos de la relación jurídica tributaria que deben quedar fijados por la ley para así respetar el principio de reserva de ley. En efecto, Jarach expresa que “Decir que no debe existir tributo sin ley significa que solo la ley puede establecer la obligación tributaria y, por tanto, sólo la ley debe definir cuáles son los supuestos y los elementos de la relación tributaria. Y al decir elementos y supuestos, quiero significar que es la ley la que debe definir los hechos imponibles en su acepción objetiva y también en la esfera subjetiva, o sea, cuáles son los sujetos pasivos de la obligación que va a nacer. Debe ser la ley la que debe establecer el objeto y la cantidad de la prestación, es decir, el criterio con que debe valuarse la materia imponible, para aplicar luego el impuesto en un monto determinado y, es también la ley la que debe definir este monto”. (JARACH, Curso Superior de Derecho Tributario, CIMA, 1980, t. I, p. 80, Citado en Spisso, Rodolfo. R., ob. cit., pp. 264-265).

En consecuencia, efectuado un examen formal de la Ley 27.605 cabe concluir que el mismo se encuentra superado, toda vez que tuvo expresa previsión normativa –debidamente sancionada por el Congreso de la Nación de conformidad con el procedimiento de formación y sanción de leyes previsto por la Constitución Nacional– y ha definido los aspectos que identifican al presupuesto de hecho, la obligación tributaria y la previsión de mecanismos de sanción ante eventuales incumplimientos.

VIII. Considerado el Aporte Solidario un tributo, procede ahora el estudio referido a la residencia fiscal del actor y la aplicación retroactiva de los efectos de la Ley Nº 27.065.

En ese aspecto, cabe señalar en primer lugar que la Ley Nº 27.605 fue publicada el 18/12/2020 y que su art. 10º dispone que comenzará a regir el día de su publicación en el Boletín Oficial de la República Argentina. De esa forma, se aclara que la ley comienza a surtir los efectos para los cuales se la creó el 18/12/2020.

En segundo lugar, corresponde poner de relieve que el art. 2 inciso b) tercer párrafo dispone que “…El sujeto del aporte se regirá por los criterios de residencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 116 a 123, ambos inclusive, de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 2019 y sus modificaciones, al 31 de diciembre de 2019 (…)”.

Por su parte, el Art. 117 de la Ley de Impuesto a las Ganancias (modificada por Decreto 824/2019), prevé que: “(…) Las personas humanas que revistan la condición de residentes en el país, la perderán cuando adquieran la condición de residentes permanentes en un Estado extranjero, según las disposiciones que rijan en el mismo en materia de migraciones o cuando, no habiéndose producido esa adquisición con anterioridad, permanezcan en forma continuada en el exterior durante un período de DOCE (12) meses, caso en el que las presencias temporales en el país que se ajusten a los plazos y condiciones que al respecto establezca la reglamentación no interrumpirán la continuidad de la permanencia. (…)”.

En función de lo expuesto, del art. 1 de la Ley Nº 27.065 se desprende que el hecho imponible se fija al 18/12/20 pero determina al sujeto obligado a su pago residente en el exterior al 31/12 /19, pudiendo de esa manera alcanzar a contribuyentes que a esa fecha hubieran perdido la residencia fiscal en el país. Por ello, la cuestión ahora se ubica en analizar la aplicación retroactiva de la norma tributaria.

En ese punto, el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación que dispone que:

“A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Al respecto, jurisprudencialmente se ha sostenido que, aunque se trata de un precepto del Código Civil y no la Constitución Nacional, adquiere la trascendencia de un principio constitucional cuando la aplicación de la ley nueva priva al habitante de la Nación a algún derecho incorporado a su patrimonio, pues entonces tal principio se confunde con la garantía de la de la inviolabilidad de la propiedad consagrada en el artículo 17 de la Constitución Nacional (Fallos: 137:294; 144:294 y 176:22).

En esa línea, existe un derecho adquirido cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en aquella para ser titular de un determinado derecho, de manera que la situación jurídica general creada por esa ley se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitución Nacional (Fallos 316:2090).

Ahora bien, de la documental acompañada por el actor, surge que el Municipio de Milán emite el certificado de residencia con fecha 15 de enero de 2020 al actor y en fecha 02/01/2020 solicitó el trámite de cancelación del A.I.R.E. –Registro de los Italianos Residentes en el Extranjero– (ver anexo “4” y “5” de la prueba documental aportada por la actora)

De lo expuesto, deviene que la obtención de la residencia del accionante en Italia es de fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley Nº 27.065, puesto que los hechos relativos al cambio de residencia del actor se ejecutaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley y se agotaron y culminaron bajo el amparo del principio de irretroactividad de la ley, de conformidad con lo normado por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación.

En el caso, el actor ya contaba con residencia en la República de Italia al momento de sancionarse la Ley Nº 27.065, por lo cual la pretendida retroactividad atenta contra el derecho de propiedad al pretender gravar bienes existentes en el exterior.

En consecuencia, corresponde excluir al actor del ámbito de aplicación temporal de la Ley 27.065 respecto de sus bienes existentes en el exterior.

IX. Que en cuanto a la supuesta limitada retroactividad mediante las denominadas leyes del candado que invoca la demandada, cabe señalar que por medio de ellas, se decide ubicar su ámbito de aplicación en un momento anterior a la sanción de la ley para evitar que los contribuyentes pudiesen intentar eludirla, abarcando al período temporal que requiere el trámite parlamentario de sanción del proyecto de ley que agrava la situación del contribuyente.

Ello así, la fuga ante el impuesto consiste en la acción deliberada del contribuyente de intentar sustraerse de la imposición a morigerarla, orientando su obrar, una vez anunciado un cambio de la legislación tributaria, a no quedar encuadrado en los hechos generadores de los gravámenes, o estarlo en la menor medida posible. No obstante lo expuesto, el principio de la irretroactividad ha sido sostenido como norma de carácter general y la retroactividad tiene carácter de excepción.

En el caso en estudio, la Ley Nº 27.065 fija la residencia del sujeto al aporte al 31/12/19 como norma antielusiva y el fundamento de la sanción de la ley se sustenta en la pandemia del COVID-19, que en la Argentina se manifestó en marzo de 2020, habiendo sido recién presentado el proyecto de ley en la Cámara de Diputados el 28/08/2020.

En esa línea de tiempo, no puede considerarse como una cláusula antielusiva razonable al 31/12/19 dado que en esa fecha la pandemia no existía, ni mucho menos, existía debate público en los medios de comunicación.

Por ende, mal puede alegarse que la retroactividad de la residencia fue exigida por la necesidad de evitar la “fuga ante el impuesto” cuando la pretensión de retracción temporal del hecho imponible se remontó irrazonablemente a casi un año antes de la publicación de la norma respectiva en el Boletín Oficial.

En consecuencia, no encuentra fundamento razonable la retraoctividad que pretende darle la norma al cambio de residencia fiscal, puesto que la seguridad jurídica se encuentra afectada dado que ha modificado un escenario concluido al amparo de la legislación precedente en cuyo momento no existía ni se conocía la posibilidad del presente tributo (ver en igual sentido, Cámara Federal de Mendoza, Sala A, “Rosenzvit Dario Javier, c/ Estado Nacional_Ministerio de Economía – AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” del 12/10/23).

X. Finalmente, corresponde rechazar lo argumentado por la demandada respecto a que el Aporte establecido en la Ley Nº 27.605 no afecta el “Convenio entre la República Argentina y la República Italiana para evitar la doble imposición con respecto a los impuestos sobre la renta y el patrimonio”, incorporado a nuestro derecho por la Ley Nº 22.747, puesto que no es un impuesto ni se encuentra previsto en la citada norma.

El primer argumento, debe ser desestimado en cuanto en el considerando VI del presente se concluyó que el “Aporte Solidario” tiene naturaleza tributaria.

Y el segundo argumento, también debe rechazarse toda vez que el art. 2, apartado 3, punto b), dispone en su inciso 4 que se aplicará a los impuestos de naturaleza idéntica o sustancialmente similares que se establezcan con posterioridad a la fecha de la firma del Acuerdo y que se añadan a los actuales o les sustituyan.

Xl. Con respecto a las costas, debo recordar que, sin perjuicio de que en nuestro sistema procesal rige el principio objetivo de la derrota, tal principio no es absoluto pues la norma otorga al juez la facultad de eximir del pago de los gastos causídicos al demandado derrotado, siempre que encontrare mérito para hacerlo.

Por ello, teniendo en cuenta el carácter novedoso y complejo de la cuestión debatida corresponde distribuir las costas en el orden causado (artículo 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, fallo:

1) Haciendo lugar a la acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad interpuesta por el Sr. R. B. contra el Estado Nacional – Administración Federal de Ingresos Públicos, en virtud de los fundamentos vertidos en los considerandos precedentes;

2) Imponiendo las costas en el orden causado (conf. art. 68, 2do párr. del CPCCN). Regístrese, notifíquese, y, oportunamente, archívese. – María A. Biotti. – Juan I. Stampalija.

Marchi, Héctor Daniel c. Carrió, Elisa María Avelina y otros s/daños y perjuicios

Comentado por Ignacio Arizu: La Corte Suprema reafirma el alcance amplio de la inmunidad de opinión parlamentaria: comentario al fallo “Marchi”.

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. A fs. 469/478, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil –Sala B–, al revocar el pronunciamiento de primera instancia, desestimó la excepción de falta de acción opuesta como de previo y especial pronunciamiento por el diputado Fernando Sánchez, fundada en la inmunidad parlamentaria prevista en el art. 68 de la Constitución Nacional, y que hizo extensiva a la codemandada diputada Elisa María Avelina Carrió la cual había invocado dicha excepción en la audiencia de mediación.

Para así decidir, la alzada, al interpretar y determinar el alcance de la inmunidad de opinión parlamentaria que establece el art. 68 de la Constitución Nacional, distinguió la denuncia penal que pueden entablar los legisladores, de la libertad de opinión o discurso que consagra dicha cláusula constitucional a favor de aquéllos.

Sobre la base de tal distinción, entendió que la eventual falsa imputación de un delito, aun cuando ella proviniera de un diputado de la Nación, al no ser una mera opinión en los términos y con los alcances del art. 68 de la Ley Fundamental, daba lugar a la habilitación de la instancia para que el actor accediera al derecho a peticionar (art. 18 de la Constitución Nacional). Ello, más aún –continuó diciendo– si se tiene en cuenta que tal indemnidad comprende a “las opiniones o discursos en el desempeño de la función de legislador o con motivo de un informe, una resolución, un voto emitido en ejecución de los deberes y responsabilidades del empleo para el que ha recibido mandato popular, sean estos trabajos en el seno de una comisión u otras actividades legislativas (Fallos: 315:1470)”.

En ese contexto sostuvo que los demandados exorbitaron la inmunidad de opinión parlamentaria (art. 68 de la Constitución Nacional), pues concurrieron a otro poder para denunciar penalmente al actor imputándole la comisión de un delito, pretendiendo llevarlo a juicio.

Añadió que si se le negara al demandante el acceso a la jurisdicción para demostrar el hipotético daño que le habría causado tal conducta se violaría la garantía de igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitución Nacional).

II. Contra tal pronunciamiento, los demandados articularon recurso extraordinario de la ley 48 (fs. 491/511), el que fue concedido únicamente por el planteo referido a la cuestión federal (fs. 531/532).

Los apelantes relatan que el actor promovió demanda en su contra, reclamándoles una indemnización por las lesiones al honor, a la dignidad, el decoro, la reputación y la profesión, al haberle formulado una denuncia infundada y manifestado públicamente en medios periodísticos hechos falsos y agraviantes.

Niegan, contrariamente a lo aducido por el demandante, haber difamado por los medios de comunicación a este último, buscando causarle daño en forma maliciosa a él o a terceras personas, sino que, por el contrario –afirman–, actuaron dentro de sus deberes y facultades en cumplimiento de la obligación de denunciar, en virtud del carácter de funcionarios públicos y representantes del pueblo.

Consideran que la resolución apelada debe ser equiparada a definitiva, toda vez que lo decidido en ella se traduce en una clara violación de la garantía constitucional del art. 68 de la Constitución Nacional, del derecho internacional, del debido proceso y en particular de la “doble instancia”, causándoles un evidente gravamen irreparable porque deberán atravesar todo un proceso civil en el cual podrían ser sometidos a un interrogatorio judicial, circunstancia que precisamente la norma constitucional pretende evitar así como los efectos negativos que ello podría generar sobre la actividad de los diputados nacionales.

Sostienen que en la causa se debaten temas de indudable carácter federal referentes al alcance que se debe asignar al art. 68 de la Constitución Nacional.

Entienden que la cámara se excedió de su jurisdicción al resolver como lo hizo, pues lo que debió hacer, en última instancia, era revocar la sentencia de primer grado disponiendo que se difiriera su tratamiento al momento de dictarse el fallo final de la causa por no tratarse de una cuestión de puro derecho, pero no pronunciarse más allá de lo pedido por las partes, adelantando opinión indebidamente sobre el fondo del asunto, lo cual los perjudica al vulnerar el debido proceso, ya que el tribunal falló ultra petita, violó el principio de congruencia y el derecho de defensa de ambos demandados.

Expresan que al distinguir la denuncia de la opinión, los jueces interpretaron que la única opinión amparada por el art. 68 es aquella que se emite de forma irreflexiva, fruto más de un exabrupto carente de toda razonabilidad o elementos que la sustenten, que de un convencimiento, presupuesto que rozaría lo absurdo y resultaría incoherente y contradictorio con el andamiaje jurisprudencial citado en el pronunciamiento, que detalla numerosas actividades de los diputados protegidas por la inmunidad que requieren la “recopilación de los elementos necesarios que le den contenido, consistencia y razón de ser” (informes, proyectos, etc.) de igual modo que la elaboración de la denuncia.

Afirman que en el pronunciamiento se desconoce que es una función propia de los diputados nacionales controlar al Poder Judicial, toda vez que son quienes tienen la facultad de iniciar juicio político de remoción por mal desempeño o por delitos en el ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes a los integrantes de la Corte, así como por ser parte del Consejo de la Magistratura, entre otros modos de control. Además, aclaran que el art. 177 del Código Procesal Penal no describe taxativamente en cuáles casos procede la obligación de denunciar y en cuáles no, ni establece excepciones, por ello, cualquier omisión en tal sentido podría generar responsabilidad para el funcionario que omita denunciar. Por lo demás –aseveran–, la presentación de la denuncia no constituye una imputación de delito –función del Ministerio Público Fiscal– sino el anoticiamiento de posibles hechos ilícitos que se ponen a conocimiento de la justicia penal para su investigación.

Consideran que la decisión de denunciar un hecho como posible ilícito penal también debe ser considerada como la expresión de una opinión ante una circunstancia conocida por los diputados, puesto que está basada en la propia evaluación que ellos hacen de los hechos sobre los que toma conocimiento y la creencia de que éstos deben ser dados a conocer a la ciudadanía y anoticiar a la justicia, quien determinará mediante la respectiva investigación y la consecuente sentencia, si debe atribuirse responsabilidades penales por ellos.

Destacan que en este caso en particular, la decisión de denunciar resultó de una actuación atinente a sus funciones, cual es la de control del Poder Judicial, tal como el informe de investigación sobre irregularidades en la administración de fondos públicos otorgados al Poder Judicial y la carta dirigida a la Corte del 5 de enero de 2017 a fin de solicitar información respecto de los fondos que tiene dicho cuerpo, en concepto de reserva, depositados en entidades financieras.

Por último, recusan al juez Ricardo Luis Lorenzetti por las razones que señala en este recurso.

III. A mi modo de ver, la sentencia que se somete a apelación es equiparable a definitiva, pues ocasiona un agravio de imposible o tardía reparación ulterior, al impedir a los apelantes la posibilidad de ejercer útilmente un derecho en la oportunidad procesal habilitada por la ley, en tanto aquéllos deberán cursar un proceso civil en el cual podrían ser sometidos a interrogatorio judicial, neutralizando la garantía del art. 68 de la Constitución Nacional.

En efecto, la Corte declaró que el pronunciamiento que rechaza la posibilidad de discutir en forma previa la eficacia de tales inmunidades en esa etapa procesal y obliga a las partes que invocan esas prerrogativas constitucionales a transitar la totalidad de un proceso judicial produce un agravio de imposible reparación ulterior y que, por lo tanto, el pronunciamiento debe ser equiparado a sentencia definitiva en los términos del art. 14 de la ley 48 (conf. doctrina de Fallos: 339:1820, considerando 12).

Además, sus agravios suscitan cuestión federal para su examen por la vía intentada, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la interpretación que cabe atribuir a una cláusula de la Constitución Nacional y la decisión adoptada ha sido contraria a la validez del derecho invocado por aquél con sustento en dicha cláusula (art. 14, inc. 3º de la ley 48).

IV. Considero que las cuestiones planteadas en el sub lite son sustancialmente análogas a las examinadas y resueltas por V.E. en antiguos precedentes como los de Fallos: 1:297 y 248:462, criterio reiterado, entre muchos otros, en Fallos: 327:138 y 328:1893.

Es menester recordar que el art. 68 de la Constitución Nacional establece que ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador.

De modo inveterado la Corte ha sostenido el carácter absoluto de la inmunidad sub examine en atención a su propia naturaleza, como requisito inherente a su concreta eficacia. Así, ha expresado que la atenuación de ese carácter absoluto, mediante el reconocimiento de excepciones a la prohibición del art. 68, que esta norma contiene, significaría, presumiblemente, abrir un resquicio por el cual, mediante el argumento de que cabe distinguir entre las opiniones lícitas y las opiniones ilícitas de un legislador, podría penetrar la acción sojuzgadora, intimidatoria o simplemente perturbadora de otros poderes del Estado o aun de particulares, con desmedro del fin constitucional perseguido (Fallos: 248:462 citado, considerando 7º).

En ese entendimiento V.E., en uno de sus primeros pronunciamientos, del 19 de septiembre de 1864, declaró que la inmunidad del art. 68 “debe interpretarse en el sentido más amplio y absoluto; porque si hubiera un medio de violarla impunemente, se ampliaría con frecuencia por los que intentasen coartar la libertad de los legisladores” (Fallos: 1:297, considerando 1º). Y ello equivale a decir que una interpretación restrictiva como la que el actor encarece sería frustratoria de la garantía constitucional en examen.

Ello es así porque, si hubiera un medio de violarla impunemente, se emplearía de modo frecuente por quienes intentan coartar la libertad de los legisladores, dejando burlado su privilegio y frustrada la Constitución en una de sus más sustanciales disposiciones.

Además, la posibilidad de que un miembro del Congreso pueda ser sometido a proceso, a fin de que en él sean indagados o interpretados judicialmente sus opiniones o votos legislativos y los móviles que los determinaron, contradice la idea que sobre la división de poderes tuvieron los autores de la Constitución.

Los constituyentes de 1853 legislaron acerca de las inmunidades parlamentarias con el designio de garantizar el libre ejercicio de la función legislativa, así como la integridad de uno de los tres poderes del Estado y aun su existencia misma en cuanto órgano gubernamental creado por la Constitución (Fallos: 54:432). Y, al definir el ámbito de esas inmunidades, se apartaron del modelo que principalmente habían tenido en vista y le reconocieron una dimensión mayor, una más acentuada eficacia protectora, tomando en cuenta “razones peculiares a nuestra propia sociabilidad y motivos de alta política” (Fallos: 54:432). Resultaría contradictorio con semejante propósito, pues, que por vía interpretativa se asignara a la inmunidad del art. 68 una extensión menor que la reconocida a la norma equivalente de la Constitución de los Estados Unidos de América (Fallos: 327:138).

El alcance atribuido por nuestros constituyentes a esas inmunidades funcionales busca evitar “el freno inhibitorio que podría resultar de la posibilidad de que fueran sometidos a acusaciones penales o a acciones civiles por proferir dichas opiniones” (Fallos: 327:138, considerando 13).

La Corte ha destacado que esas inmunidades funcionales se mantienen incluso con posterioridad a la finalización del ejercicio del cargo a fin de asegurar el ejercicio de la libertad de expresión que requiere el cumplimiento de las funciones de legislador (conf. doctrina de Fallos: 308:2540).

Vale recordar, asimismo, que este régimen “no altera el principio de igualdad de los habitantes, porque de ese modo no se privilegia a una persona sino a la función, con base en razones de orden público relacionadas con la marcha regular de una recta administración de justicia…” (Fallos: 308:2540, considerando 5º, citado en el dictamen de esta Procuración en la causa CSJ 109/2014 (50-R)/CS1 “Righi, Esteban Justo c/ Garrido, Carlos Manuel s/ daños y perjuicios”, del 11 de diciembre de 2015).

Es que el pensamiento de quienes consagraron este régimen específicamente tuitivo de la función legislativa se apoyó en la presunción de que toda incriminación o sometimiento a juicio de un legislador basada en la emisión de opiniones como las que originan este juicio, es política e institucionalmente dañosa o riesgosa y debe ser excluida, ya que es preferible tolerar el posible y ocasional exceso de un diputado o de un senador a introducir el peligro de que sea presionada o entorpecida la actividad del Poder Legislativo. Es así que resulta preferible adoptar un criterio amplio cuando se halla en juego la libertad de expresión y las inmunidades parlamentarias, pues de ese modo no se afectan las facultades de control del Poder Legislativo sobre las restantes instituciones.

Por otra parte, las demasías en que pudiera incurrirse al amparo de la disposición examinada no son irreprimibles, porque el privilegio constitucional, fruto de una larga lucha iniciada en Inglaterra, es el que asiste a los miembros del Parlamento para ser juzgados por sus pares. Los posibles abusos –establece el privilegio– deben ser reprimidos por los mismos legisladores, sin afectar la esencia de aquél (Chafee, Z., “Three Human Rights in The Constitution”, University of Kansas Press, 1956, pág. 89, v. Fallos 248:462, considerando 10).

Con particular referencia a los hechos de la causa, cabe recordar que las expresiones vertidas ante diversos medios periodísticos por la diputada Carrió en su carácter de legisladora nacional guardan conexidad con la función de control desempeñada por aquélla en el marco de investigaciones llevadas a cabo, juntamente con el codemandado Sánchez, sobre la administración de los fondos del Poder Judicial y la denuncia penal formulada por aquéllos resultó una derivación de tales investigaciones, de modo similar al caso “Cossio” resuelto por V.E. en Fallos: 327:138.

Por lo demás, es menester recordar el lugar privilegiado que V.E. ha acordado a la libertad de expresión y de opinión frente al estándar atenuado de protección –ante cuestiones de interés público o general– cuando el sujeto pasivo o destinatario de las críticas y opiniones es una persona pública, como es el caso del actor (doctrina de Fallos: 310:508; 316:2416; 331:1530, entre otros).

V. Por todo lo expuesto, considero que corresponde revocar la sentencia apelada. Buenos Aires, 28 de septiembre de 2020. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 29 de febrero de 2024

Vistos los autos: “Marchi, Héctor Daniel c/ Carrió, Elisa María Avelina y otros s/ daños y perjuicios”.

Considerando:

Que esta Corte Suprema comparte los fundamentos del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos términos corresponde remitir en razón de brevedad.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda.

S., C. c. E., S. s. fijación de compensación económica arts. 441 y 442 CCCN.

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, reunidos los señores jueces de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Guillermo Dante González Zurro, Carlos Alberto Calvo Costa y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en el expediente no46374/2020, “S., C. c. E., S. s. fijación de compensación económica arts. 441 y 442 CCCN”, el Dr. González Zurro dijo:

1. Sumario

La sentencia apelada hizo lugar a la demanda y fijó como compensación económica en favor de C. S. la suma única de $ 5.000.000, autorizando su pago en 10 cuotas iguales y consecutivas de $ 500.000 cada una. En caso de optarse por esta última posibilidad, el fallo dispuso que el monto se actualizaría según el índice de precios del INDEC. Rechazó el planteo del demandado S. E. para que se aplique una multa por temeridad y malicia (art. 45 CPCCN). Impuso las costas al vencido.

Ambas partes apelaron este pronunciamiento.

2. Síntesis de los agravios

2.1. Agravios de la parte actora

2.1.1. Suma exigua

C. S. se agravia de que la sentencia le otorgó una suma exigua, cuando en realidad ella quedó muy perjudicada en comparación con el demandado, quien mantuvo una situación pujante en materia profesional desentendiéndose de la pérdida sufrida por quien, como consecuencia de no haber ejercido la profesión por más de 15 años, quedó “fuera de mercado”.

La apelante se pregunta cuál podría haber sido su presente profesional de haberse podido dedicar al ejercicio de su profesión durante los últimos 15 años. Y se responde que, dada su formación, concepto, capacitación y antigüedad, tendría un ingreso no menor a $ 1.000.000, ya como autónoma o como dependiente de una empresa.

La recurrente solicita –pero no realiza– que se practique un ejercicio de cuantificación relacionando las distintas variables para obtener un monto que logre la finalidad objetiva del instituto: corregir el desequilibrio manifiesto causado por la vida matrimonial y su cese.

2.1.2. Incongruencia argumentativa

También sostiene la apelante que la jueza se esmera para no corromper el patrimonio personal de E. o imprimir el más mínimo empobrecimiento, pérdida o inquietud al deudor. Argumenta que la cuantía fijada no compone el equilibrio patrimonial perdido y vulnera el derecho de propiedad, haciendo valer el derecho de uno de los excónyuges por sobre el del otro, lo que atenta con el principio de igualdad.

Insiste con que la suma es baja, significando cinco sueldos promedio de los que percibiría hoy en el mercado profesional.

Dice que el fallo no abastece la doble finalidad que debe cumplir: no resulta un correctivo “estático” (de la composición del patrimonio) y mucho menos actúa como correctivo “dinámico” (de las capacidades o potencialidades de obtener recursos).

2.1.3. Arbitraria facultad alternativa

Asimismo, la demandante cuestiona la facultad otorgada al demandado de pagar en cuotas, ya que ha quedado probada la situación de solvencia del demandado, quien ha tenido una abultada percepción de ingresos como médico anestesista. Para ello, basta con analizar su DDJJ ante la AFIP.

2.1.4. Insuficiente valoración a la luz de la perspectiva de género

Si se analiza el caso con perspectiva de género –argumenta la apelante– se permitirá comprender que las diferencias y desigualdades que se van produciendo entre ambos responden a estereotipos que significan un claro sesgo en contra. Si bien la jueza desliza que lo hace desde esa perspectiva, en lo concreto se advierte debilidad en su aplicación, en tanto no lleva a cabo una tarea ejemplificadora que conduzca a superar los escollos para lograr una redistribución equitativa de las actividades entre los sexos; una justa valoración de los distintos trabajos que realizan mujeres y hombres; una modificación de las estructuras sociales y un fortalecimiento del poder de gestión y decisión de las mujeres. En este sentido, el fallo debió enfatizar el “costo” que tuvo para S. el cuidado de los hijos y del hogar durante tantos años, así como el estado de vulnerabilidad en que se encuentra, con escasa probabilidad de escape y reposicionamiento.

2.2. Agravios demandado

2.2.1. Fundamentación aparente

El demandado, por otra parte, se agravia de que el fallo en crisis es de corte dogmático, pues posee una fundamentación aparente. Solo se describe una situación traída por las partes, pero no se analiza ni pondera la prueba para aplicarla al caso. Cuestiona que la jueza haya elevado el reclamo en más de un 66% del máximo solicitado por S., sin hacer una sola referencia que indique el mecanismo que la llevó a decidir en la forma en que lo hizo.

2.2.2. Errónea e insuficiente valoración de la prueba

Sostiene el apelante que el punto medular en que se apoyó el fallo fue la división de roles desempeñados en el matrimonio y la desventaja en la potencialidad de desarrollo e independencia individual de la actora respecto del demandado. Sin embargo –continúa– las conclusiones lucen palmariamente desvinculadas de la concreta situación fáctica suscitada en estas actuaciones.

La prueba testimonial, la notarial, el reconocimiento de la propia S. (pp. 123/127) e incluso la confesional de la contraria permiten aseverar –dice el demandado– que la actora se capacitó, se profesionalizó, laboró en agencia de publicidad para luego, por deseos y decisiones personales, emprender negocio y ejercer comercio.

Señala que para la fecha de matrimonio el apelante ya era médico desde hacía más de tres años, y estaba inserto en el mercado laboral; en tanto que la actora se hallaba sin calificación profesional, pero cursando los estudios universitarios correspondientes a la carrera de licenciatura en publicidad (UCES), y realizaba escasas actividades relacionadas con el modelaje.

Remarca que de las declaraciones testimoniales de C. y de L. se acreditó que los dos hijos del matrimonio fueron escolarizados desde muy temprana edad en una institución privada de jornada doble, ubicada a cuatro cuadras de lo que fue la sede del hogar conyugal, y ello tuvo por principal objetivo que los dos progenitores pudieran desarrollar sus carreras y actividades laborales. También contrataron personal que se encargara de las tareas domésticas y, desde 2011, contaban con dos vehículos. Afirmó que existió completa autonomía e independencia patrimonial y económica durante el matrimonio.

Refiere que la actora se desempeñó como ejecutiva de cuentas de la firma “Ohana Design & Communication”, con manejo de cartera de clientes, armado de propuestas, presupuesto y estrategias de comunicación.

Afirma que la actora reconoció las publicaciones de Instagram acompañadas que acreditan que ella desde 2015/2016 inició, mantuvo y expandió los emprendimientos “SIRA” y “VIDA”, lo que no fue tenido en cuenta por la jueza.

Critica que la jueza se limitó a “enunciar” las declaraciones de los testigos C., M. y L., sin entrar a su análisis, cuando incluso la parte contraria les repreguntó en 105 oportunidades. Y si los testigos de la actora afirmaron que ella se ocupó del cuidado de los hijos, debió cotejar y confrontar todas las declaraciones con el resto de la prueba rendida, y motivar la sentencia según las reglas de la sana crítica.

Dijo que tampoco la jueza se expidió sobre la sociedad de hecho que mantiene la actora con N. P., lo que fue reconocido por la actora.

También se queja de la escasa valoración que hizo la sentenciante de la calificación profesional de la actora y sus logros en emprendimientos previos. Así la a quo ha subestimado varios aspectos fundamentales: que el matrimonio contara con personal contratado para asistir en las tareas domésticas; la dedicación de la actora a sus estudios durante la convivencia, lo que le permitió adquirir una calificación profesional; y el desarrollo de sus propios emprendimientos.

Sostiene que la actividad de la actora continuó de manera constante a lo largo del matrimonio, en buena medida porque los menores fueron escolarizados a temprana edad, en jornada doble y contara con ayuda de empleadas domésticas. Niega que la actora fuera una “ama de casa” de dedicación exclusiva al hogar y a la crianza de los niños.

La actora –continúa sus agravios– ingresó al matrimonio sin empleo formal, sin experiencia profesional y durante el matrimonio obtuvo título universitario, trabajó en su profesión (ejecutiva de cuentas en agencia de publicidad) e inició luego otros emprendimientos vinculados.

2.2.3. Errónea valoración de la prueba confesional

Se queja el apelante del fallo en cuanto referenció en varias oportunidades los dichos de S. al momento de absolver posiciones, pero esos dichos no solo fueron condicionados por la abogada de ella, Dra. V. N., quien recibió una sanción disciplinaria por eso (Tribunal de Disciplina del CPACF, sentencia 8986), sino que, además, se refutan con el resto de la prueba.

En cualquier caso, la jueza debió haber practicado un análisis valorativo más profundo respecto de esa prueba.

2.2.4. Viajes de la actora al interior y al exterior

Critica la insuficiente valoración del informe DEO 5032528 del 04/03/2022, de la Dirección Nacional de Migraciones. Así surgen varias entradas a Uruguay y Brasil después de iniciado este juicio.

2.2.5. Inversión y participación privada de ahorros en moneda extranjera

El apelante cuestiona por arbitraria la sentencia porque no trató planteos materia del objeto litigioso como la prueba dirimente que incide en el reclamo. So pretexto de que los magistrados no están obligados a seguir a las partes en todas las argumentaciones ni a ponderar una por una todas las pruebas, no pueden, sin embargo, desoírse las defensas opuestas que impactan de manera directa sobre la procedencia del reclamo. A saber: omisión de tratamiento de la inversión y partición privada de ahorros en dólares; falta de ponderación de la capacidad real del firmante; falta de ponderación de la conducta procesal asumida por S. y su asistencia letradas.

El decisorio carece de análisis respecto de la liquidación privada que las partes realizaron en moneda extranjera (USD 105.000), de la posterior reinversión que realizó S., como el hecho de haber adquirido un vehículo en 2021.

Refiere que la actora ocultó que al momento de iniciar la demanda ya disponía del dinero reinvertido, pese a lo cual no mereció siquiera una alusión de parte de la jueza.

También argumenta el apelante que la actora posee medicina privada OSDE y que está inscripta en el gimnasio MEGATLON, plan Premium Plus.

Además, si bien la inscripción en la AFIP tuvo lugar después de la separación en 2019, las actas notariales, reconocimiento expreso de pp. 123/127, publicaciones en Facebook, IG, Linkedin y su CV, dan cuenta de sus actividades como ejecutiva de cuentas y socia de SIRA y VIDA desde el año 2009.

En cuanto a él, no se pondera que continúa ejerciendo la misma profesión que tenía al inicio del vínculo; no desarrolló actividades paralelas ni obtuvo cargo o puesto adicional; tampoco aumentó su patrimonio, sino que lo ha limitado al atribuir el inmueble a favor de la actora.

En cuanto a sus ingresos, son como autónomo, no percibe beneficios de antigüedad, aguinaldo ni vacaciones; el informe de la contadora refleja los ítems objeto de quita y el informe de AAARBA da cuenta de lo facturado (no de lo percibido), que la sentenciante se limita a transcribir pero sin ponderarlo.

Dice que S. cuenta con dos bienes propios y del de Caballito percibe una renta; mientras que el demandado no posee más bienes que el ganancial atribuido a la actora y el vehículo, cuyo 50% abonó a S. al momento de la liquidación de bienes.

Afirma que tuvo que empezar de cero: alquilar departamento, comprar bienes, no hizo viaje alguno.

Tampoco se consideró el aporte alimentario que realiza mensualmente en favor de sus hijos.

Se agravia de la inadecuada valoración del acuerdo por liquidación de régimen de comunidad de bienes. Nuevamente el apelante critica a la jueza, que menciona el expediente conexo sobre liquidación del régimen comunidad de bienes, más nada analiza ni pondera acerca de la real función equilibradora que tuvo.

2.2.6. Inadecuada apreciación respecto del cuidado de los menores

Los testigos C. y M. dan cuenta, según el apelante, de los cuidados, atención y dinámica familiar que el demandado tenía y tiene con los hijos. También son corroborantes las testigos C. y R., propuestas por la actora. El mismo acuerdo homologado da cuenta que pasan prácticamente la mitad del mes con el progenitor: martes/miércoles-jueves/viernes y fin de semana alternado.

2.2.7. Inexistencia de desequilibrio manifiesto

Sostiene el apelante que del desarrollo probatorio surge que el patrimonio, la potencialidad de desarrollo económico e independencia individual que la propia actora administra y posee es mayor al que tenía cuando inició su unión.

2.2.8. Errónea apreciación del nexo de causalidad

Se agravia el apelante de que la jueza debió haber expresado y justificado plenamente su labor selectiva tanto en la aprehensión y valoración de los hechos como en las pruebas, para acreditar que el perjuicio en detrimento de la actora tuvo su causa en el matrimonio.

No se verifica la correcta subsunción legal: la jueza invoca el derecho pero no realiza el mecanismo lógico que permita sostener que la situación concreta se vincula con la previsión que realiza la legislación. Tampoco S. ha probado el nexo causal, pues ni siquiera invocó qué empleos acordes con su preparación profesional ha buscado y se le han negado, como tampoco que la edad ha sido un escollo (35 años al momento de la ruptura).

2.2.9. Arbitraria, exorbitante y desproporcionada cuantificación fijada como compensación económica

El demandado se queja de que la jueza fijó un 66,66% más de lo reclamado por la actora, y que estableció un sistema de actualización más elevado que la tasa de interés vigente.

La actora reclamó $ 3.000.000, pero rige la carga de la prueba para la demandante para determinar ese monto.

La jueza también optó por un cálculo global, pero esa discrecionalidad no puede significar arbitrariedad.

2.2.10. Costas y sanciones

Se agravia finalmente de la imposición de costas, de la falta de valoración de la conducta desleal, pide sanciones.

3. Fundamentos jurídicos y solución del caso

3.1. La sentencia, aunque hizo lugar a la demanda, estableció que no podía concluirse que existiese un desequilibrio patrimonial en desmedro de la actora y a favor del demandante que tuviera causa adecuada en el vínculo matrimonial y su ruptura respecto del capital de ambas partes al momento de contraer matrimonio y al de finalizar la vida matrimonial (v. fallo, p. 21 vta., tercer párrafo). Sucede que, basada en precedentes jurisprudenciales y en doctrina, la jueza consideró, de todas maneras, que la conclusión precedente no era determinante ni única para valorar la procedencia de la compensación económica. Así, para analizar la cuestión, sumó como criterio el desbalance en las posibilidades de encarar el desenvolvimiento personal medido desde el prisma de la autonomía o independencia económica, con posterioridad a la ruptura. En definitiva, integró la pauta del estado patrimonial con los medios y recursos que derivan de las actividades laborales o profesionales de cada uno de los excónyuges (v. fallo, p. 23, segundo párrafo).

Desde este encuadre, la jueza finalmente tuvo por acreditado un desequilibrio manifiesto con causa adecuada en la vida en común, que se relaciona con el proyecto común y su ruptura, en el cual la forma de organización familiar importó para la actora relegar su potencialidad de desarrollo e independencia individual, que impactó en su capacidad productiva, colocándola en una situación desventajosa respecto del demandado, quien pudo desarrollar su potencialidad profesional y productiva (v. fallo, p. 39, segundo párrafo).

La inexistencia de desequilibrio en cuanto a las diferencias entre el capital inicial y el final no ha sido debidamente rebatido por C. S., quien centró sus agravios principalmente en el “desequilibrio ante la pérdida de los costos de oportunidad alcanzados durante el matrimonio” (agravios, punto IV).

Ahora bien, esta última crítica se refirió al monto insuficiente de la suma compensatoria fijada y al modo de pago. En este sentido, el fundamento va en línea con la distribución de roles durante la vida matrimonial, enfatizando que por ese motivo la demandante perdió el acceso al ejercicio profesional.

No hubo, en cambio –más allá de alguna alusión genérica–, una verdadera crítica concreta y razonada para intentar desvirtuar la primera conclusión de la sentenciante, es decir, la inexistencia de desequilibrio patrimonial según capital inicial y final del matrimonio. En efecto, todo el andamiaje de la expresión de agravios se centró en el desequilibrio para encarar un desenvolvimiento futuro, el monto y la facultad alternativa concedida al demandado para efectuar un pago diferido. En un ejercicio conjetural, la actora se pregunta cuál debería ser su “presente profesional y económico”, de haberse podido dedicar al ejercicio profesional durante el matrimonio, para estimarlo en $ 1.000.000 mensual. Señala que las circunstancias personales han variado, que ahora tiene 38 años, posee una casa a su exclusivo cuidado y sin ayuda doméstica, tiene a su cargo sus dos hijos en edad escolar, etc., demostrativos de una gran desventaja frente al abanico inicial de oportunidades perdidas. Solicita, sobre esta base, que se incremente el monto reconocido en la sentencia.

En consecuencia, tengo por firme ese primer postulado –falta de desequilibrio manifiesto sobre el capital al inicio y al final de la vida matrimonial– y me detendré en analizar, a partir de los agravios de ambas partes, lo que configura el núcleo de la argumentación de la jueza, por el que concluyó que la forma de organización familiar importó para la actora relegar su potencialidad de desarrollo e independencia individual, lo que impactó en su capacidad productiva, colocándola en una situación desventajosa respecto del demandado, quien pudo desarrollar su potencialidad profesional y productiva. Primero, lo haré desde los agravios del demandado S. E., en tanto estén vinculados a este aspecto. Sobre esto último, y dada la extensión de su expresión de agravios (más de 60 pp.) recuerdo que conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces no están obligados a ponderar una por una y de manera exhaustiva todas las pruebas agregadas ni a tratar la totalidad de las cuestiones propuestas, sino solo aquellas, de unas y otras, que estimen conducentes para fundar sus conclusiones(1).

E. niega que se dé en el caso el presupuesto de desventaja de la excónyuge y solicita, por lo tanto, la revocación de la sentencia y el rechazo de la demanda. Según al resultado al que arribe sobre tal cuestión, deberé o no analizar los agravios de ambas partes acerca del monto otorgado y, en el caso de la actora, la queja sobre el pago en cuotas.

3.2. La finalidad de la compensación económica no es otra que colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial(2).

Es por esto que lo acordado en el expediente sobre liquidación del régimen de comunidad de bienes carece de relevancia para la cuestión aquí discutida, pese a lo argumentado por el recurrente. Es así que la comunidad de ganancias ya cumple una función equilibradora, pues compensa la mayor dedicación de uno de los cónyuges al cuidado de los hijos y tareas del hogar. La consecuencia es que un esposo (el que compra los bienes) se beneficia con el trabajo del otro en el hogar y con la atención de los hijos, pero a su vez el consorte que se dedicó a la vida familiar se benefició igualmente, participando en la mitad de esos bienes en los que no intervino ni contribuyó a adquirir(3). Por lo que “debe sostenerse que, en consecuencia, en el régimen de comunidad de ganancias, el desequilibrio económico en materia de haber patrimonial, es decir, en relación con los bienes concretos que cada uno de los cónyuges pudo haber adquirido durante la vida matrimonial, quedará perfectamente compensado o equilibrado al producirse el divorcio y la liquidación de la comunidad, por lo que no debería proceder en estos supuestos la compensación económica a favor de uno por desequilibrio económico patrimonial” (4).

Por el contrario, la propia actora, en su demanda, reclamó una suma que en el término de dos años le diera la chance de estar ubicada en el mercado laboral (v. demanda, punto IV). Se trata del denominado desequilibrio coyuntural, que se caracteriza, precisamente, por su temporalidad: las circunstancias que rodean al cónyuge acreedor hacen suponer que con el paso del tiempo podrá superar la situación de desequilibrio(5).

3.3. Llegados a este punto, adelanto que la prueba rendida es insuficiente para coincidir con el demandado sobre la inexistencia de desbalance de oportunidades laborales y económicas entre ambos. Es verdad que la actora se recibió de licenciada en publicidad poco después de contraer matrimonio y ya nacida la primera hija. Pero no concuerdo en que trabajó durante toda la vida conyugal, sino todo lo contrario.

Veamos.

El invocado desempeño de S. como ejecutiva de cuentas de la firma “Ohana Design Communication”, aunque surge como información mencionada en una captura de pantalla presentada por E., no se encuentra respaldado por ningún otro elemento objetivo y pertinente como prueba, como ser un oficio a la propia firma. Dos testigos propuestos por el demandado mencionaron genéricamente que trabajó en relación de dependencia durante un tiempo, y uno de ellos dijo que dejó porque tenía la intención de abrir sus emprendimientos personales de ropa (testigo S. C. , 38 min. 30 s., en adelante; testigo J. P. L. , 5 min.). En este sentido, determinadas respuestas de la propia actora en la prueba de absolución de posiciones aparecen más consistentes en punto a la explicación de la falta de prueba idónea sobre esa actividad laboral. Y aunque se tiene en cuenta que esta prueba fue uno de los motivos por los que el Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados sancionó a la Dra. V. N. por falta ética (Expte. 32497, sentencia del 23/03/2023, punto d, pendiente de apelación), ello no puede sin más desechar toda la prueba íntegra, más allá de la rigurosidad con que se la valore. Desde esta perspectiva, en dicha respuesta S. aclaró que apenas recibida intentó trabajar con una persona que le presentó su psicóloga, una diseñadora gráfica llamada M. O., pero solo duró unos pocos meses, porque no se justificaba por los escasos ingresos, por lo que se quedó al cuidado de su hija (absolución de posiciones, 5 min. 45 s.).

Después de ese trabajo inicial, lo que surge probado es una mínima intervención en un “doblaje de manos” para la publicidad “Supergestito” del Banco Santander, recién en el año 2018, poco antes de separarse (ver informe de la productora “Ladoblea S.A.”, p. 184). En el ínterin, los testigos propuestos por el demandado también refirieron que trabajó como modelo para la revista “ParaTi”, pero sin aportar mayores precisiones (testigos C., 7 min. 20 s.; J. P. L. , calculando que habría sido en los años 2012/2013 21 min. y M. M. , dubitativo en extremo, 10 min., en adelante). Ningún ejemplar de revista se acompañó, tampoco, que corroborara este extremo, cuyo contenido se desconoce.

Estas pruebas confirman que el desempeño laboral durante la vida conyugal fue, como mucho, muy esporádico y ocasional. Incluso el testigo J. P. L. habría dado a entender que su esposa, que trabajaba en el Banco Santander, habría tenido algo que ver con la contratación de S. para la remanida publicidad de esa entidad (6 min. 50 s.).

Muy probablemente la falta de trabajo formal se haya debido a la forma de organización familiar, donde la mujer permanecía más tiempo a cuidado de los hijos –más allá de que contara con ayuda de empleada de casa particular a medio tiempo– en tanto que el marido trabajaba a tiempo completo como médico anestesista, con guardias, incluso los fines de semana (ver testigo M. C., 8 min.; ver también testimonio de M. A. R., 3 min. 30 s.). Este desempeño como profesional de la medicina exigía que hiciera guardias y que fuera convocado a cirugías y prácticas con horarios muy disímiles, aun de noche (ver absolución de posiciones de E., 17 min.; ver también absolución de S., refiriendo el tiempo fuera de casa cuando era residente y hacía guardias tres veces por semana: 6 min. 30 s.; declaración del testigo L., 25 min.), lo que conspiraba contra cualquier actividad profesional de la actora. Sobre esto último, debo enfatizar que incluso la invocada actividad de modelo tampoco respondía a lo que ella había estudiado y se había recibido, esto es, licenciada en publicidad.

Parece también consistente que, al tiempo de la separación, la actora se viera necesitada de buscar una fuente de ingresos autónoma, para lo cual se unió en una sociedad de hecho con una amiga, N. P.

Esta amiga ya tenía un emprendimiento de venta de ropa, denominado SIRA, y fue quien le propuso desarrollar la marca deportiva VIDA (ver testigo R., 5 min. 30 s., en adelante y también absolución de posiciones de S., 8 min.). Por eso fue que la inscripción de la demandante en la AFIP como monotributista de venta al por menor de prendas recién registró como inicio de actividades el 01/09/2019 (ver documentación acompañada por E. al contestar demanda). Incluso MercadoLibre informó que la inscripción de “vida.styling.sport” fue recién el 17/07/2019 y los registros de ventas son de los años 2021 y 2022 (ver pp. 207/208).

Véase también la foto 12 acompañada por el propio E. en la contestación demanda, donde se lee: “Vida es una empresa joven (captura de noviembre de 2020), que se dedica a la fabricación de indumentaria deportiva femenina. Un proyecto que surgió del deseo de dos amigas”. Esto confirma lo afirmado por la actora en sus posiciones, que se trataba de una sociedad de hecho entre dos amigas para tener algún tipo de ingreso (13 min. 40 s.).

Tampoco las fotos que realizó S. para SIRA –cuyas capturas de pantalla presentó el demandado, reconocidas por la actora aunque no con el alcance que pretende el apelante: ver pp. 122/123, punto 4, ii– alcanzan a probar de que también era socia en este emprendimiento, del que, por otra parte, se carecen de datos y fechas de facturación.

Sobre las ventas, los testigos refirieron que se hacían por internet e Instagram, y que había un departamento que hacía las veces de showroom, ubicado en la calle Monroe (testigos C., min. 40; Castillo, min. 10; L., 19 min.), en tanto que la testigo C. dijo que en pandemia se cerró porque no lo pudieron sostener (10 min. en adelante).

3.4. Las circunstancias fácticas precedentes dan cuenta, a partir de la valoración racional y según las reglas de la sana crítica de las pruebas recibidas (art. 386 CPCCN), de que C. S. relegó su desarrollo laboral autónomo en función de asumir, preponderadamente, tareas de cuidado de sus hijos pequeños, por lo que se encuentra en situación desventajosa respecto de E., quien pudo desarrollar su potencialidad productiva(6). Se trata, entonces, de aplicar una herramienta legal con fuerte perspectiva de género, donde las mujeres se encuentran estructuralmente en situación de desventaja(7). El divorcio, entonces, lo que hizo fue poner de manifiesto este desequilibrio, que ya existía durante el matrimonio y que durante la convivencia se encontraba latente, originado en la pérdida de oportunidad generada por la dedicación a la familia(8).

3.5. Coincido, en definitiva, con la sentenciante en cuanto a que, en este caso, se probó un desequilibrio de oportunidades económicas entre los excónyuges, que evidentemente significó una desventaja para la mujer, y que tuvo su causa adecuada en el vínculo matrimonial y su ruptura (art. 441 CCCN).

4. Monto

4.1. En primer lugar, debe destacarse que el matrimonio duró, hasta la ruptura, 10 años y no 15 como erróneamente sostiene la actora recurrente. En efecto, las partes se casaron el 17/09/2009 y los efectos retroactivos del divorcio decretado el 04/09/2020 (ver sentencia en expte. 7806/2020) se remontan, por aplicación del art. 480 del CCCCN, a la fecha de separación de hecho sin voluntad de unirse, esto es, septiembre de 2019 (ver demanda y contestación de demanda del juicio de divorcio, p. 4 y p. 2, primer párrafo, respectivamente).

4.2. En cuanto al monto, debo señalar que a partir de los elementos señalados, la suma de $ 5.000.000 fijada por la sentenciante aparece razonable, valorados según las pautas abiertas del art. 442 del CCCN, en particular, la dedicación que cada excónyuge brindó a la crianza de los hijos; la edad y estado de salud de la actora (hoy 39 años); la capacitación laboral y acceso al mercado laboral y la atribución de la vivienda familiar a ella y los hijos. Dadas las circunstancias descriptas y el tiempo de dos años pretendido para que la actora se estabilice en su incipiente proyecto laboral, entiendo que la suma establecida representa casi dos salarios mínimos mensuales durante todo el período reclamado. Debe recordarse, en punto al agravio del demandado, que si bien la demandante reclamó un importe menor, estamos ante un supuesto de deuda de valor (art. 772 CCCN), que autoriza su cuantificación al momento de fijarla, y que naturalmente contempla la depreciación monetaria.

Voto, por lo tanto, por su confirmación.

4.3. Empero, considero que le asiste razón a S. sobre el pago en cuotas. Entiendo así que la compensación económica debería ser abonada en una única prestación, que ofrece una solución rápida y permite con el pago disponer de un capital con el cual organizar su emprendimiento(9). Además, el pago en cuotas de aplicación excepcional(10). Considero entonces que, en el caso, atendiendo también a la capacidad económica del demandado reflejada en las facturaciones de la Asociación de Anestesia, Analgesia y Reanimación de Buenos Aires (pp. 246/339), habré de proponer admitir este agravio y disponer que el importe deberá ser pagado de una sola vez dentro de los diez días. En caso de incumplimiento, la suma devengará intereses según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina(11).

5. Costas

En atención al resultado obtenido, y características de este tipo de procesos, propongo confirmar también la condena en costas de primera instancia y que las costas de segunda instancia también se impongan al demandado (art. 68, 2da. parte, CPCCN).

Postulo asimismo, y por estos fundamentos, confirmar el rechazo de la sanción pretendida por temeridad y malicia (art. 45 CPCCN).

6. Conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo revocar la sentencia de primera instancia en cuanto a la alternativa del pago en 10 cuotas; establecer que en caso de incumplimiento, la suma devengará intereses según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, y confirmarla en todo lo demás que fuera materia de apelación. Postulo también que las costas de segunda instancia sean impuestas al demandado.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Por compartir la solución a la que ha arribado, adhiero al voto de mi distinguido colega Dr. Guillermo González Zurro.

La Dra. María Isabel Benavente dijo:

Por razones análogas, adhiero al voto del Dr. González Zurro.

Y Visto:

Lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el Tribunal resuelve:

1. Revocar la sentencia de primera instancia en cuanto a la alternativa del pago en 10 cuotas; establecer que en caso de incumplimiento, la suma devengará intereses según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, y confirmarla en todo lo demás que fuera materia de apelación.

2. Costas de segunda instancia a la demandada.

3. En lo que hace a los recursos por honorarios deducidos por considerar altos y bajos los honorarios regulados, se considerarán los trabajos con arreglo a las pautas contenidas en el artículo 16 de la ley 27.423, las que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes.

Para eso, se tendrá en cuenta el monto del asunto ($5.000.000), el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.

En cuanto a la forma en que se deben calcular los honorarios, se hace saber que los porcentajes establecidos en el artículo 21, se aplican sobre la escala o base regulatoria de conformidad con lo dispuesto en el párrafo tercero.

En cuanto al procedimiento de mediación, la cuestión fue zanjada mediante la resolución dictada por la magistrada el 14 de junio de 2021, confirmada por esta sala el 10 de septiembre de 2021.

En consecuencia, por resultar equitativos los honorarios de la Dra. V. M. N. por su labor en las tres etapas del proceso, se los confirma.

Con respecto a los honorarios de la mediadora M. E. P., se considerará el monto económico comprometido y pautas del art. 2, inciso g) del Anexo I del Decreto Reglamentario 2536/2015, razón por la cual, por no resultar altos, se los confirma.

Por los trabajos realizados en esta instancia que culminó con el dictado de la presente sentencia, se regulan los honorarios de la Dra. V. M. N., en la cantidad de 19,8 UMA equivalente a la suma de $407.781 y los honorarios del Dr. J. L. P., en la cantidad de 15,3 UMA equivalente a la suma de $315.104 (conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Ac. 29/2023 CSJN.

4. Regístrese, notifíquese y devuélvase.– Guillermo D. Gonzalez Zurro.– Carlos A. Calvo Costa.– María I. Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).

(1) CSJN, Fallos: 272:225; 274:113; 308:2172; 310:1853; 311:120; 312:1150.

(2) Ordás Alonso, Marta, La cuantificación de las prestaciones económicas en las rupturas de pareja; Barcelona, Bosch/Wolters Kluwer, 2017, p. 335.

(3) Mizrahi, Mauricio, Divorcio, alimentos y compensación económica, Buenos Aires, Astrea, 2018, p. 153 y p. 158 cit. en Beccar Varela, Andrés, “Cómo no se debe calcular la compensación económica”, RDF 2019-II-180, TR LA LEY AR/DOC/1156/2019.

(4) Beccar Varela, Andrés, “Cómo no se debe calcular la compensación económica”, RDF 2019-II-180, TR LA LEY AR/DOC/1156/2019.

(5) Ordás Alonso, Marta, La cuantificación de las prestaciones económicas en las rupturas de pareja; Barcelona, Bosch/Wolters Kluwer, 2017, p. 350.

(6) Famá, María Victoria, “Compensación Económica con perspectiva de género: un enfoque obligado”, Revista de Derecho Privado y Comunitario 2022-1, Rubinzal Culzoni, p. 378; Herrera, Marisa-de la Torre, Natalia (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación y leyes especiales, comentado y anotado con perspectiva de género, tomo 3 Buenos Aires, Editores del Sur, 2022, p. 333.

(7) Herrera-de la Torre, obra y lugar cit.

(8) Ordás Alonso, Marta, La cuantificación de las prestaciones económicas en las rupturas de pareja; Barcelona, Bosch/Wolters Kluwer, 2017, p. 344; Roca, Encarna, Familia y Cambio Social, Madrid, Civitas, 1999, p. 141 y ss.; Pellegrini, María V., Tratado de derecho de familia, Kemelmajer de Carlucci, A.- Herrera, M.- Lloveras, N., (dir.) t. I, Santa Fe, Rubinzal- Culzoni, 2014, p. 468.

(9) Molina de Juan, Mariel F., Compensación económica, teoría y práctica, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2018, p. 231.

(10) Herrera, Marisa-de la Torre, Natalia (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación y leyes especiales, comentado y anotado con perspectiva de género, tomo 3 Buenos Aires, Editores del Sur, 2022, p. 335.

(11) CNCiv. en pleno, “Samudio de Martínez Ladislaa c/Transporte 270 S.A.”, del 20/04/2009.

C., M. A. s/legajo de casación

Al quedar firme la sentencia condenatoria dictada por delitos contra la integridad sexual imputados a una mujer siendo víctima una de sus hijas, resuelve la juez de ejecución convertir la excarcelación oportunamente concedida conforme el artículo 317 inciso 5º del C.P.P.N. en libertad condicional del artículo 13 del C.P. imponiendo reglas de conducta que difieren de las antes impuestas, recurriendo en casación la defensa que considera se afectaron así los principios de igualdad, cosa juzgada, preclusión de los actos procesales, contradicción, igualdad de armas y acusatorio, al alterar lo antes dispuesto que se encontraba firme y en cumplimiento, entre otros argumentos que resultan rechazados confirmándose la resolución impugnada.

En la ciudad de Buenos Aires, en la fecha que surge de la constancia de firma electrónica inserta al pie, se constituye el tribunal, integrado por los jueces Gustavo A. Bruzzone, Jorge Luis Rimondi y Mauro A. Divito (cfr. acordadas nº 1, 2, 3 y 4/2020 y acordada nº 12/2021 de esta Cámara), asistidos por el secretario actuante, a fin de resolver el recurso de casación interpuesto por la defensa de M. A. C. contra la resolución por la que se convirtió la excarcelación concedida en los términos del art. 317, inc. 5º del CPPN, en libertad condicional, y se le impusieron nuevas reglas de conducta en este incidente nº 46929/2016/TO1/EP2/3/CNC2, caratulado “C., M. A. s/ legajo de casación”. El tribunal deliberó, en los términos de los arts. 396 y 469, CPPN, y arribó al acuerdo que se expone a continuación.

El juez Bruzzone indicó que: 1. El 4 de mayo de 2023, la jueza María Jimena Monsalve del Juzgado de Ejecución Penal nº 5, de esta Ciudad, resolvió “I.­ CONVERTIR LA EXCARCELACIÓN concedida a M. A. C., en los términos del art. 317, inc. 5 del CPPN, por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 26, en LIBERTAD CONDICIONAL (art. 13 del Código Penal). II.­ IMPONER a M. A. C., las siguientes reglas de conducta: fijar residencia en el lugar que informe al momento de que se decrete su soltura y someterse al control de la Dirección de Asistencia y Control de Ejecución Penal, la realización de un tratamiento terapéutico específico, en orden al delito por el cual fue condenada, y la prohibición de entablar cualquier tipo de contacto, comunicación o vínculo por sí o por terceros con la damnificada –L.J.B.–”. Para así resolver, la magistrada ponderó que, el 5 de julio de 2022, la nombrada fue condenada por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 26, de esta Ciudad, a la pena de 8 años de prisión, en cumplimiento del reenvío dispuesto por la Sala 3 de esta Cámara, por resultar “participe necesaria de los delitos de abuso sexual mediante sometimiento gravemente ultrajante –al menos en dos oportunidades– y abuso sexual mediante acceso carnal, todos agravados por ser ascendiente (hecho I), en perjuicio de L.J.B.”; agregó que dicha pena vencería el 10 de agosto de 2024 y que, en ese mismo dispositivo de condena, se le concedió la excarcelación en términos de libertad condicional, imponiéndole la obligación de someterse al control y supervisión de la DCAEP. A continuación, la sentenciante reseñó los antecedentes del caso, indicando que, “el 22 de agosto de 2022, se tuvo por formado el legajo, y se dispuso correr vista a la Unidad Fiscal de Ejecución Penal a los efectos de sustanciar las condiciones en los cuales se lleve a cabo el cumplimiento de la pena conforme a las reglas establecidas en el art. 13 del Código Penal”. Ante ello, la UFEP sostuvo que, “teniendo en cuenta la índole y gravedad del delito cometido por C.”, correspondía “que se impongan a la condenada las siguientes obligaciones: fijar domicilio; someterse al cuidado del Patronato de Liberados de la provincia de Buenos Aires en orden al domicilio fijado al momento de su excarcelación, y la realización de un tratamiento terapéutico específico, en orden al delito por el cual fue condenada, previa evaluación por parte de profesionales del Cuerpo Médico Forense que acredite su necesidad. También, se entiende necesario el dictado de una medida de protección respecto de L.J.B., por lo que se requiere que se prohíba a M. A. C. entablar cualquier tipo de contacto, comunicación o vínculo por sí o por terceros con la damnificada”. A su turno, la defensa se opuso a la solicitud de la fiscalía al entender que la imposición de las nuevas reglas de conducta implicaría una afectación a los principios de igualdad, cosa juzgada, y preclusión de los actos procesales. Luego, la magistrada destacó que, el 18 de octubre de 2022, se requirió al Cuerpo Médico Forense que llevara a cabo una entrevista con C. a los fines de determinar la necesidad de realizar o no el tratamiento terapéutico específico en razón del delito por el cual fue condenada. Ante la falta de respuesta del organismo, dicha medida fue reiterada el 14 de febrero de 2023, y, en esta oportunidad, “se puso en conocimiento de esta circunstancia a las partes”. La defensa solicitó la nulidad de la medida previa dispuesta el 18 de octubre de 2022 “por entender que, al no haber sido notificada de ello, este contenía un vicio procesal de carácter absoluto (…). Consecuentemente, requirió se deje sin efecto la evaluación del Cuerpo Médico Forense, y se resuelva la incidencia relativa a la conversión de la excarcelación en libertad condicional”. Una vez oídas las partes, el 7 de marzo de 2023, el juzgado de ejecución resolvió por la negativa el planteo de nulidad, y requirió al CMF fijar nueva fecha de evaluación. Luego, junto a la perito propuesta por la defensa, se llevó a cabo la medida dispuesta, y se presentó un informe que “refiere que no se hallaron ‘signos de trastornos o alteraciones psicopatológicas de envergadura’”, agregando que la nombrada “presenta una personalidad inmadura con escasa capacidad de introspección y cuestionamiento en relación a los hechos que dieron lugar a las presentes actuaciones ni aún enfrentada a la situación revela algún viso de autocrítica”, por lo que se sugirió que C. fuera derivada a “equipo interdisciplinario de salud mental para su inclusión en tratamiento”, y que, en tanto “no hay en la nombrada motivación genuina para su realización (…), se recomienda en caso de su implementación que el mismo sea regularmente controlado en cuanto a su cumplimiento (…) y se considera indispensable su realización”. Ante ello, la UFEP, “en un nuevo dictamen, se remitió al planteo efectuado (…) entendiendo que la causa se encuentra en condiciones de declarar la conversión de la excarcelación en libertad condicional, y reiteró el pedido de imposición de las nuevas reglas de conducta ya propuestas”. A continuación, la sentenciante reseñó que la defensa se opuso nuevamente, “observó, respecto del informe del CMF incorporado (…) que la Lic. Barbara Marcantonio, perito propuesta por esta asistencia técnica, no fue convocada (…) para discutir los puntos de pericia”, y destacó lo señalado por la nombrada en su informe, esto es que: “en la actualidad la Sra. C. no presentaría síntomas, signos o indicadores de riesgo para sí o para tercero, desde el punto de vista de salud mental (…) que requiera una imposición de tratamiento como regla”; que “No se estima favorable que (…) realice un tratamiento específico en abuso sexual, esto podría resultar iatrogénico para ella (…). Se sugiere que, en el futuro (…) inicie un espacio de salud mental donde pueda trabajar aquellos aspectos, rasgos y posicionamiento subjetivos que pueden exponerla a situaciones perjudiciales”; que “En cuanto a lo planteado por la Lic. Herrán ‘Presenta una personalidad inmadura con escasa capacidad de introspección y cuestionamiento en relación a los hechos que dieron lugar a las presentes actuaciones ni aún enfrentada a la situación revela algún viso de autocrítica’. Se coincide en que se ha hallado dificultad para implicarse afectivamente en los hechos enunciados, lo que es esperable dado el mecanismo de disociación utilizado. Aun así, cuando se la enfrenta a la situación, la Sra. C., puede verbalizar su imposibilidad de accionar, en este sentido, poder ubicar de lo que carece, o aquello con lo que no pudo accionar”; y, finalmente, que “En cuanto a las preguntas formuladas por la Licenciada Herrán sobre su implicancia en el delito por el cual fue condenada, se muestra con cierta perplejidad, pero responde a todo aquello que se te interroga enunciando que debería haber actuado, pero no pudo, no supo cómo hacer (…) Este modo de responder coincide con un modo de funcionamiento expuesto en informes precedentes (…) donde se observó que la Sra. C. apela a la disociación, como mecanismo defensivo, está y no está presente en la escena”. Posteriormente, la a quo concluyó que correspondía hacer lugar a la solicitud del MP fiscal, e imponer las nuevas reglas de conducta a C.. En este sentido, señaló que, “el artículo 13 del Código Penal otorga facultad a la autoridad judicial competente para imponer cualquiera de las reglas de conductas previstas por el artículo 27 bis de la citada norma, y el artículo 490 del Código Procesal Penal de la Nación le atribuye competencia al Juez de Ejecución para resolver todas las cuestiones o incidentes que se susciten durante la ejecución, entre ellas controlar el cumplimiento efectivo de las sentencias de condenas dictadas por el Poder Judicial de la Nación”. Asimismo, la magistrada destacó que, “la imposición de las reglas se orienta hacia una función de prevención especial, adecuadas a evitar la comisión de nuevos delitos (art. 27 bis, primer párrafo)”, por lo que “resulta razonable que puedan alterarse durante la etapa de ejecución a medida que se logra la finalidad de prevención especial que las fundamenta, siempre y cuando cumpla con el objeto de asegurar de esta manera que el liberado bajo condiciones pueda transitar adecuadamente en el medio libre sin recaída”. Luego, sostuvo que, en el presente caso, la decisión de imponer las mencionadas reglas de conducta hallaba sustento en las conclusiones del informe pericial realizado por el CMF, e indicó que, al momento de fijarlas, resultaba ineludible remover o controlar “condiciones o factores relacionadas con la personalidad del condenado, si revela situaciones de peligrosidad delictiva general”, sin que dicha imposición pueda “considerarse como un agravamiento en el cumplimiento de la sentencia sino como el efectivo control de la prevención especial a través de un impedimento que se condice con las características de los hechos” por los que resultó condenada. Por ello, indicó que correspondía hacer lugar a lo solicitado por el MP fiscal e imponer las nuevas reglas de conducta requeridas por dicha parte. 2. Contra esa decisión, la defensa interpuso recurso de casación, canalizando sus agravios por la vía de ambos incisos del art. 456, del CPPN. En primer lugar, alegó la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva en relación con el art. 27 bis, CP. Sostuvo que, la mencionada norma, al disponer que “Las reglas podrán ser modificadas por el Tribunal según resulte conveniente al caso”, refiere a una facultad propia de “los miembros del Tribunal Oral al adecuar o individualizar las reglas de conducta en función del injusto que fuera objeto de juzgamiento y las condiciones personales del autor”, y que, “En ningún caso se advierte que se demande en la actualidad un proceso de individualización de la pena que le competa al Juez de Ejecución, en tanto la excarcelación en términos de libertad condicional ya fue evaluada y oportunamente indicadas las reglas a observar”. Señaló que la imposición de nuevas reglas de conducta implicaba “un avasallamiento al derecho a la cosa juzgada, seguridad jurídica, ne bis in ídem y preclusión de los actos procesales que supone alterar en esta etapa la firmeza de un pronunciamiento que ya fue objeto de una incidencia específica”, pues “el juez de ejecución no es un órgano revisor de la decisión del tribunal de juicio”. Asimismo, el recurrente indicó que el decisorio resultaba violatorio de los principios de “contradicción, igualdad de armas y acusatorio”, en la medida en la que habría alterado “una decisión firme añadiendo reglas de conducta no informada ni debatida oportunamente” por la condenada y su defensa en la instancia de origen. Por otro lado, sostuvo que la sentencia resultaba arbitraria en la medida en que las reglas de conducta impuestas desconocían “la realidad de mi representada, quien además de cumplir de forma ejemplar con las reglas que se le han fijado por el tribunal liberatorio, se encuentra avanzando progresivamente en su reinserción social”. Así, indicó que C. “reside junto a sus hijos menores de edad destacándose que legalmente continúan al cuidado de su madre, además ha reiterado que es muy respetuosa de los tiempos de su hija Ludmila y su familia” y que “la prohibición de todo tipo de contacto con la precitada, obstaculizará, además, el proceso de revinculación con sus hijos más pequeños, y también de esa forma se impedirá de la presencia de la hermana mayor en los acontecimientos relevantes de los niños de la familia”. A continuación, reiteró la contradicción existente entre lo dispuesto en el informe confeccionado por la perito de parte, la licenciada Bárbara Marcantonio (en tanto indicó que “No se estima favorable que (…) realice un tratamiento específico en abuso sexual, esto podría resultar iatrogénico para ella”), y lo señalado por el CMF. Destacó que, del informe de la nombrada, surgía que “En relación a Ludmila, su hija mayor, relata que actualmente se encuentra independizada y vive con su pareja e hija. Que se encuentran en eventos familiares, y ella le pide permiso a su hija para visitar a su nieta (…) se observa la intencionalidad y consciencia de la Sra. C. de ser respetuosa con los tiempos subjetivos de su hija y de sus hijos, priorizando las decisiones que ellos tomen, por sobre sus deseos de revincularse”. Por otro lado, consideró que, previo a resolver, la jueza de ejecución debió realizar la audiencia prevista en el art. 515, CPPN, aplicable al caso por analogía, a los fines de hacer partícipe a la víctima del decisorio, pues, de conformidad con lo establecido en el precedente “Philipon”(1), de la Sala 1 de la CNCCC, y salvando las diferencias del mencionado con el presente caso (pues allí se trató de la revocación de la condicionalidad de la pena), la realización de dicha audiencia “responde más acabadamente a la manda del art. 12 de la ley” 27.372, en cuanto establece que la víctima tiene derecho “a ser informada y a expresar su opinión y todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o juez competente”. Finalmente, la defensa indicó que la sentenciante, “Lejos de adaptarse a su rol para dirimir un caso controvertido entre las partes, ha actuado de oficio disponiendo una medida de evaluación en el Cuerpo Médico Forense cuando el tribunal liberatorio nada había requerido al respecto, y tampoco el Ministerio Público Fiscal de aquella instancia”. 3. Puestos los autos en término de oficina (art. 465, párr. 4º y 466, CPPN), el fiscal Diego García Yohma, realizó una presentación en la que indicó que “los planteos de la defensa no pueden prosperar y que la decisión de la magistrada resulta fundamentada”. En primer lugar, señaló que, contrariamente a lo dispuesto por el recurrente, no resultan de aplicación analógica “las reglas que se imponen en el contexto de una pena en suspenso y las correspondientes en el marco de la libertad condicional”, pues las condiciones de esta última “se deben disponer al momento en que se conceda y comience a ejecutar ese instituto”, lo que ocurre cuando “se produzca la conversión de la excarcelación en libertad condicional o cuando se comience a ejecutar la pena”. Luego, indicó que “resulta errado considerar que no puede imponerse o modificarse las reglas de conducta que se dispusieron al momento de la excarcelación, pues no sólo difieren de la finalidad de ambos institutos, sino que también puede suceder que las reglas de conducta pensadas para la excarcelación no sean suficientes o necesarias con las medidas concretas que hacen a la prevención especial de la pena, como es el caso de autos”. A continuación, sostuvo que el argumento de la defensa según el cual no correspondía hacer lugar a la regla de prohibición de acercamiento impuesta, en tanto “obstaculizaría el proceso de revinculación con sus hijos más pequeños”, no podía prosperar, pues no podía perderse de vista que C. fue condenada por resultar partícipe de episodios de violencia sexual perpetrados contra su hija. En este sentido, indicó que, “atendiendo a la gravedad del caso”, a lo dispuesto por tratados internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional, y a lo dispuesto en la ley 27.372 (considerando que, en el caso “no surge la opinión informada de la víctima de los hechos de violencia sexual perpetrados por” la condenada “acerca de su conformidad con el contacto y acercamiento con ella”), la medida no resulta irrazonable. Finalmente, el fiscal señaló que, “en caso de que la defensa de C. insista en la revisión de la citada regla, consideramos que esto debería ser analizado en un planteo incidental específico y no en un marco de cuestionamiento genérico sobre la facultad jurisdiccional de imponer reglas de conducta en el marco de una libertad condicional”. 4. El pasado 4 de septiembre de 2023, se convocó a las partes en los términos del art. 465, CPPN (conforme con la Acordada 27/2020 de la CSJN, y la Acordada 11/2020 con remisión a la Acordada 1/2020 de esta Cámara). Tras ello, la defensa realizó una presentación ratificando lo manifestado en su recurso. De esta manera, el caso quedó en condiciones de ser resuelto. 5. Puesto a resolver el caso, considero que los agravios expuestos por la defensa no pueden prosperar. En primer lugar, es oportuno recordar lo dicho en el precedente “Moreno”(2), de esta sala 1. Si bien aquel caso versaba sobre la posibilidad de modificar reglas de conducta en el marco de una pena de ejecución condicional, los argumentos expuestos en dicha oportunidad, resultan pertinentes a los fines de dar respuesta al planteo del recurrente. En efecto, se dijo en aquella oportunidad que, cuando el art. 27 bis, CP, dispone que “las reglas podrán ser modificadas por el Tribunal según resulte conveniente al caso”, no refiere únicamente al que dictó la sentencia condenatoria, sino a la generalidad de magistrados que, eventualmente, ejerzan jurisdicción en un caso. Ello es así, pues “Esta referencia genérica a ‘tribunal’, responde a la naturaleza federal del Código Penal y el carácter local que poseen las distintas legislaciones procesales, que pueden disponer, en consecuencia, distintos órganos de control para la etapa de la ejecución penal. En verdad, lo relevante es que la modificación de las reglas de conducta responda a la necesidad de prevención de la comisión de nuevos delitos por parte de la condenada –como se indica en el primer párrafo del art. 27 bis, CP–. En esta línea de razonamiento, resulta evidente que, es el juez que tiene a su cargo el control de la ejecución de la pena (…), el que se encuentra en mejores condiciones de evaluar esta necesidad preventivo-­especial en el caso concreto”. Ahora bien, sin perjuicio de la facultad que, en aquella ocasión, le reconocí al juez de ejecución para proceder de la manera indicada, debe señalarse que, en el presente caso, lo que se discute son las condiciones bajo las cuales se le otorgará a la condenada la libertad condicional al haber quedado firme su condena. Es decir, no estamos frente a un reexamen de las pautas impuestas por el tribunal de juicio, sino ante la reconversión de una medida de carácter procesal (excarcelación en términos de libertad condicional) en un instituto de derecho sustantivo (libertad condicional) producto de la firmeza del fallo condenatorio. Frente a este nuevo escenario, asiste razón al MP fiscal en cuanto a que es en la instancia de ejecución, cuando comienza a ejecutarse la pena, en donde deben establecerse las pautas bajo las cuales se someterá a la condenada al régimen de libertad condicional, de conformidad con lo establecido en los arts. 13 y 27 bis, CP, sin que lo decidido en el marco de una excarcelación pueda condicionar esa decisión, pues más allá de poseer ciertos rasgos comunes, ambos institutos se rigen por parámetros distintos. De esta manera, la alegada violación a los principios de ne bis in idem y cosa juzgada debe ser descartada. Por lo demás, tampoco pueden ser de recibo las argumentaciones referidas a la presunta afectación de las garantías del debido proceso y el derecho de defensa, dado que las reglas cuestionadas fueron solicitadas por el MP fiscal, e impuestas en función del delito por el que fue condenada C., previo recabar los informes periciales del Cuerpo Médico Forense y correr vista a la defensa, quien tuvo oportunidad de expedirse ampliamente a su respecto. En este sentido, la pretensión de realizar la audiencia prevista por el art. 515, CPPN luce innecesaria, frente al cumplimiento, por parte de la jueza de ejecución, de las previsiones del art. 491, CPPN. Por ello, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de C. y confirmar la resolución recurrida.

El juez Divito dijo: Dado que comparto, en lo sustancial, la argumentación desarrollada por el juez Bruzzone, adhiero a su voto.

El juez Rimondi dijo: Atento a que los jueces Bruzzone y Divito coincidieron en los argumentos y la solución que corresponde dar al caso, he de abstenerme de emitir mi voto en función de lo normado en el art. 23, último párrafo, CPPN.

En consecuencia, esta Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, RESUELVE: RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa oficial de M. A. C., y, en consecuencia, CONFIRMAR la decisión impugnada, con costas (artículos 455, 456, 465 bis, 469, 470 a contrario sensu, 530 y 531, CPPN). Regístrese, comuníquese mediante oficio electrónico al tribunal correspondiente, notifíquese (Acordada 15/13 CSJN y Lex100), y remítase el expediente oportunamente. Sirva la presente de atenta nota de envío. – Mauro A. Divito. – Gustavo A. Bruzzone. – Jorge Luis Rimondi (Prosec.: Juan I. Elias).

(1) CNCCC, Sala 1, “Philipon”, Reg. nº 2285/2022, rta. el 28 de diciembre de 2022, jueces Divito, Bruzzone y Rimondi.

(2) CNCCC, Sala 1, “Moreno”, Reg. nº 837/2018, jueces Niño, Bruzzone y Llerena.

Fundación Mujeres por Mujeres c. Universidad Santo Tomas de Aquino – Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales s/amparo

San Miguel de Tucumán, 1 de septiembre de 2023

Y Vistos: los autos “FUNDACIÓN MUJERES POR MUJERES c/ UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS DE AQUINO – FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES s/ AMPARO”, que vienen a despacho para resolver, de los que;

Resulta:

Que en fecha 05/04/2023 se presenta la letrada S. D. en representación de la Fundación Mujeres por Mujeres e inicia acción de amparo en contra de la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino (UNSTA), Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales.

Afirma que la oferta y dictado académico de la propuesta de formación llamada “Diplomatura de posgrado Bioderecho: problemáticas jurídicas y médicas” resulta lesiva de las garantías constitucionales de igualdad, prohibición de discriminación y derecho a una vida libre de violencias de género. Detalla la normativa que considera violada. Solicita que se ordene a la demandada abstenerse del dictado de la diplomatura por resultar contraria a los derechos humanos de las mujeres y diversidades.

Detalla que la Fundación es una ONG feminista, intergeneracional e interdisciplinaria ocupada y preocupada por la igualdad de género. Justifica su legitimación activa y entiende que la demandada tiene legitimación pasiva.

Relata que la UNSTA realizó y continúa realizando la oferta académica destinada a la formación de profesionales vinculados al campo de la atención sanitaria cuyos contenidos curriculares resultan violatorios de los estándares nacionales e internacionales que resguardan la igualdad de género. Señala que en sus propias redes sociales la demandada publicita el inicio de este trayecto para el día 14/04/2023. Aclara que el programa indica como Módulo VI: “El bioderecho y la familia, los menores, la mujer: Ideología de género. Disforia de género. La maternidad subrogada. La adopción prenatal. Derechos de los padres. La objeción de conciencia en educación”. Considera que la perspectiva de género y diversidad es un enfoque de derechos humanos y por ende no es discrecional desde lo educativo. Manifiesta que la referencia pedagógica a la perspectiva o enfoque de género como “ideología de género” y a la identidad trans como “disforia de género” resulta ilegal en tanto viola las obligaciones estatales convencionales y constitucionales con la igualdad de géneros. Manifiesta que las obligaciones del Estado en materia de no discriminación exigen la adopción de medidas de cualquier índole para eliminar la discriminación.

Expone que, si bien la diplomatura no parecería ser un trayecto de especialización, maestría o doctorado que exija autorización de la CONEAU, ello no obsta a que se contenido se adecue a los estándares normativos imperantes en materia de derechos humanos. Cuestiona que llamar “ideología de género” al enfoque de derechos humanos que comprende el enfoque de género es ilegal, en tanto no se adecua al marco normativo vigente. Señala que ésta es una estrategia política de los fundamentalismos religiosos y neoconservadurismos políticos que carece de rigor académico y busca desconocer la vigencia de los estándares nacionales e internacionales que aseguran, garantizan y obligan a respetar los derechos de las mujeres y las diversidades. Respecto al término disforia de género cuestiona que también es peyorativo y transparenta otra forma de violar la legislación imperante en materia de identidad de género. Afirma que en 2018 la Organización Mundial de la Salud dio un paso hacia la despatologización de las personas trans y de género diverso. Expresa que la referencia pedagógica a la ideología de género y a la disforia de género son formas veladas de justificar la subalternidad de género y con ello una manera de favorecer el odio, la discriminación y la exclusión de género.

Ofrece prueba documental e informativa.

Solicita medida cautelar de no innovar a los fines de que la universidad se abstenga de iniciar el dictado de la diplomatura de posgrado y/o para que la accionada retire el módulo VI hasta tanto recaiga sentencia definitiva.

Por sentencia del 12/04/2023 se hace lugar parcialmente a la medida cautelar y se ordena suspender el dictado de los puntos “Ideología de género. Disforia de género” correspondiente al Módulo VI de la Diplomatura.

El 25/04/2023 se presenta el letrado J. A. M. en representación de la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino (UNSTA) y apeló la cautelar. Mediante resolución del 31/05/2023 la Sala II de la Excma. Cámara del fuero revocó la medida adoptada (incidente 1399/23-I1).

El 28/04/2023 la UNSTA contesta demanda y presenta informe en los términos del artículo 21 del Código Procesal Constitucional (Ley 6944 y modificatorias, en adelante CPC). Niega en general y en particular los hechos y la aplicación que la actora hace del derecho invocado. Solicita que se rechace la acción con costas a la actora.

Deduce planteo de falta de legitimación. Advierte que la actora no indicó ni acreditó actos concretos donde el derecho a la igualdad de género, a la no discriminación o vida libre se haya visto alterado. Achaca que la actora desconoce el contenido curricular del posgrado. Entiende que la invocación de la actora de ser una organización feminista no alcanza para constituirla en titular de una relación jurídica sustantiva. Cita jurisprudencia.

Señala que la vía elegida es improcedente. Niega que la UNSTA haya generado algún acto u omisión actual o inminente que pueda afectar el derecho invocado por la actora. Niega que se encuentren cumplidos los requisitos para la procedencia de la vía (inexistencia de otro medio más idóneo, acto u omisión de particular que lesione o amenace con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta derechos o garantías reconocidos en la Constitución Nacional, Provincial o Tratados Internacionales). Advierte que la actora funda su demanda exclusivamente en la incorporación a una diplomatura de dos expresiones que aparecen en el marco de uno de sus seis módulos sin tener respaldo en prueba alguna.

Cuestiona que la única prueba aducida es una captura de pantalla de la página web oficial en la que se expone el programa de la diplomatura y la mención de las dos expresiones “ideología de género” y “disforia de género”. Achaca también que el texto de la demanda incluye acumulación de extractos de normas y opiniones, consideraciones, etcétera, que no tiene relación directa con el hecho materia del amparo. Resalta que la reforma constitucional de 1994 ratificó los tratados allí enumerados en las condiciones de su vigencia y clasificó los distintos tipos de instrumentos internacionales.

Indica que el uso de la expresión ideología de género permite justamente ayudar a profundizar los fundamentos filosóficos y jurídicos del tropo del “género” y remite a los múltiples tipos de significados que se le asigna a la palabra ideología. Describe que el concepto de “ideología de género” es usado por la actora en sentido contrario al alegado por las demandadas y enumera bibliografía que desarrolla el tema de ideología de género que no puede asociarse sin más como prejuiciosamente se denomina “antiderechos”.

En lo que respecta al término disforia de género considera que la actora sólo atiende a prejuicios y no a razones de índole jurídica. Justifica que tal terminología es ampliamente utilizada en abundante bibliografía médica, bioética, jurídica y filosófica.

Advierte que el curso no es más que una continuación de otro dictado el año pasado en conjunto con el Colegio de Abogados de Tucumán dentro del marco de colaboración existente entre ambas instituciones y está dirigido a alumnos de posgrado, en su gran mayoría profesionales de la salud y el derecho. Cuestiona que se pretenda impedir a profesionales adultos escuchar ideas que plantean profesores de las mejores universidades del país.

Sostiene que la pretensión de la actora consumaría un caso de censura previa y violación de preceptos constitucionales en violación al derecho de enseñar libremente. Invoca la libertad de cátedra de la universidad y la trayectoria de la UNSTA en el sistema universitario argentino.

Ofrece prueba documental, informativa y testimonial.

Mediante decreto del 11/05/2023 se abre la causa a prueba, se acepta la documental ofrecida por ambas partes, se ordena librar los oficios solicitados y se fija fecha para la prueba testimonial.

Producida la prueba y tomada la audiencia oral del 21/05/2023, el 15/08/2023 los autos son llamados a despacho para dictar sentencia, y

Considerando:

Por medio de la presente acción de amparo la Fundación actora solicita que se ordene a la universidad demandada se abstenga de iniciar una diplomatura de posgrado en razón del contenido de uno de los módulos incluidos en el programa. Sostiene esencialmente que parte del contenido de esa actividad académica viola principios legales, constitucionales y convencionales de igualdad y no discriminación. Por su parte la universidad demandada niega que los contenidos impugnados tengan carácter discriminatorio.

Si bien la actora tiene como pretensión de fondo el impedir el dictado de la diplomatura, se advierte de sus argumentos que impugna el carácter discriminatorio que tendrían las expresiones “ideología de género” y “disforia de género” incluidas dentro del módulo VI de la diplomatura. Es por estos motivos que corresponde en lo que sigue determinar si el dictado de tales contenidos configura un acto que, en forma actual o inminente, viole, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos, libertades o garantías reconocidas por el plexo constitucional (arts. 37 de la Constitución Provincial y 50 del CPC).

En forma previa, atento a la defensa opuesta por la demandada, es necesario pronunciarme sobre la defensa de falta de legitimación activa.

La demandada funda esta defensa de fondo en que –según su opinión– los argumentos de la fundación actora no alcanzan para constituirla en titular de la relación jurídica sustantiva con la demandada. Sin embargo, tal planteo debe ser rechazado.

El artículo 7 del CPC prescribe que cualquier persona particularmente interesada puede interponer el amparo. Por su parte, el artículo 43 de la Constitución Nacional (CN) expresa en su segundo párrafo que podrán interponer la acción de amparo “en contra de cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos forma de su organización”.

En este caso, la parte actora está efectivamente constituida como una fundación que tiene un amplio objeto de protección y defensa de los derechos humanos de las mujeres contribuyendo a construir una ciudadanía plena, a desarticular toda discriminación de género, a promover la salud sexual y reproductiva, a facilitar el acceso a la justicia y asegurar una vida libre de violencia. En particular el artículo 2 del Estatuto de la Fundación Mujeres por Mujeres (agregado el 15/05/2023), luego de enunciar tal objetivo, enumera una serie de actividades para su concreción: promover acciones destinadas a incidir en la construcción de igualdad y no discriminación; elaboración de planes, proyectos y programas; organizar o patrocinar congresos, seminarios, encuentros, etc.; brindar asesoramiento y asistencia técnica, publicar materiales relacionados con el objeto; conformar un espacio de asesoramiento y patrocinio para mujeres víctimas de violencia; articular acciones con universidades; entre muchas otras. Específicamente, el punto n.º 11 de ese artículo incluye como actividad de la fundación la de “[o]rganizar, impulsar, promover y participar de forma individual o en alianzas con otras organizaciones no gubernamentales acciones administrativas, peticiones ante las autoridades y litigios estratégicos relacionados con el objeto de la Fundación”.

De acuerdo a lo hasta aquí analizado puede concluirse que la fundación actora está legitimada para interponer esta acción de amparo. Es que tal organización invoca precisamente la existencia de conductas de la demandada que violarían derechos constitucionales de incidencia colectiva directamente vinculados con el objeto de su organización. De hecho, expresamente el artículo 43 de la CN enumera a “las asociaciones que protegen esos fines” como las figuras facultadas para interponer la acción.

Como punto de partida es necesario tener en cuenta que nuestro país cuenta con un amplio sistema protectorio que busca impedir prácticas discriminatorias y de violencia de género en sus múltiples manifestaciones. Desde el punto de vista constitucional el artículo 16 de la CN prevé el principio de igualdad ante la ley, principio que es complementado con los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22), como es el caso de la Convención sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer (CEDAW por sus siglas en inglés). En el mismo sentido cabe destacar la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer (“Convención de Belém do Pará” incorporada a nuestro sistema normativo por Ley n.º 24.632). Tal normativa fue sucesivamente complementada con múltiples normas de rango legal. Cabe señalar en este sentido la Ley n.º 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales; la Ley n.º 26.743 de Identidad de Género; o la n.º 27.499 de capacitación obligatoria en género para las personas que integran los poderes del Estado (“Ley Micaela”).

De acuerdo a la posición adoptada por la parte demandada es necesario tener el cuenta los derechos constitucionales a la libertad de enseñar y la libertad de expresión del artículo 14 de la CN. También es pertinente a la cuestión la garantía constitucional de autonomía universitaria del artículo 75 inciso 19. En el plano legal, la Ley de Educación Superior n.º 24.521 prevé la obligación de las instituciones universitarias de asegurar la libertad académica, la convivencia pluralista de corrientes, teorías y líneas de investigación y, “cuando se trate de instituciones universitarias privadas, dicho pluralismo se entenderá en un contexto de respeto a las cosmovisiones y valores expresamente declarados en sus estatutos” (art. 33). Esto es así porque, para cumplir sus finalidades, las universidades tienen la facultad de disfrutar plenamente de su libertad académica y autonomía, concebida ésta como un conjunto de derechos y obligaciones (Declaración Mundial sobre la Educación Superior en el Siglo XXI, UNESCO, París, 1998, art. 2.“e”).

La parte actora cuestiona parte del contenido de uno de los seis módulos de la Diplomatura de posgrado “Bioderecho: problemáticas jurídicas y médicas”. De acuerdo a la prueba documental acompañada por ambas partes se desprende que el curso de posgrado tiene ocho meses de duración, iniciaba el 14/04/2023 y tiene como objetivo “[c]onocer las diferentes problemáticas atinentes al bioderecho y sus fundamentos jurídicos”, y está destinado a abogados y profesionales de la salud.

En este sentido la demandada acompañó resoluciones del Rectorado n.º 167-2022 y 281-2023 que autorizan el dictado de la diplomatura. Del mismo modo se acompañó un detalle de los seis módulos incluidos en el programa académico y una breve descripción del cuerpo docente integrado por quince profesoras y profesores a quienes presentan con una breve descripción de sus antecedentes académicos. Doce de los docentes son abogados graduados en universidades locales y nacionales, a quienes se suma una psicóloga, una licenciada en ciencia política y un médico. La mayoría refiere a formación de posgrado en instituciones y con cargos docentes en universidades como Universidad Católica Argentina, Universidad Austral, Universidad Nacional de Tucumán, Universidad Católica de Córdoba y la propia UNSTA; desempeñándose en áreas como Filosofía del Derecho, Derecho Constitucional y Derecho Administrativo.

En lo que refiere específicamente al módulo VI (objeto del amparo) está titulado como “El bioderecho y la familia: los menores, la mujer” e indica como contenido: “Ideología de género. Disforia de género. La maternidad subrogada. La adopción prenatal. Derechos de los padres. La objeción de conciencia en educación”.

La UNSTA remitió el temario del módulo en cuestión, detallando que las clases que se refieren a ideología de género y disforia de género están a cargo de tres profesores: S. D. M. (abogado por la UBA, doctor en Ciencias Jurídicas por la UCA, profesor de Filosofía del Derecho); S. C. (abogada por la UCA, doctorando en Ciencias Jurídicas por la misma universidad, docente de derechos humanos); y A. P. (abogada por la UCA, especialista en Derecho de Familia de la UCA, doctoranda en Ciencias Jurídicas). A su vez, el módulo VI está dividido en tres partes. La primera parte del módulo está titulada como “Fundamentos filosóficos y consecuencias jurídicas de la perspectiva de género” e incluye entre sus temas al feminismo radical, patriarcado, revolución feminista, aparición de la ideología o perspectiva de género, penetración en el orden jurídico, los principios de Yogyakarta, influencias en el orden penal y civil. La segunda parte se titula “La mujer frente a la teoría feminista” y en su temario indica como contenido algunas nociones sobre el feminismo; antropología feminista; feminismo, género y derecho. El tercer módulo se denomina “Proceso embrionario de diferenciación sexual. Significado antropológico de la sexualidad”, cuyo temario incluye contenidos de identidad sexual; disforia de género; el cambio de sexo o reasignación sexual; tratamiento hormonal; cirugía de reasignación sexual; trastorno de identidad sexual en la infancia; Ley 26.743 y Decreto 1007/2012. La información de los temarios va acompañada de una bibliografía compuesta por 31 publicaciones académicas (libros, artículos y documentos) de autores argentinos y extranjeros.

Mediante prueba informativa, el Poder Judicial de la Nación puso en conocimiento el 16/05/2023 que no existen demandas contra la UNSTA por razones de discurso de odio o violencia de género.

Por su parte, el 16/05/2023, el Colegio de Abogados de Tucumán informó que su organización firma convenios marcos con diversas instituciones y que el último firmado con la UNSTA fue renovado en el año 2017. Precisó que en razón de ese convenio, el 20/04/2022 el Consejo Directivo aprobó la firma de un convenio específico para la realización de la Diplomatura en Bioderecho a realizarse entre los meses de mayo y diciembre de 2022. Aclaró que el Colegio tuvo la obligación convenida de difundir la diplomatura entre sus colegiados y hacerse cargo de los alojamientos y traslados, pero aclaró no estaba dentro de sus funciones el control de los contenidos ni lo que expusieron los capacitadores.

El Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI) presentó informe del caso el que se encuentra agregado al SAE el 18/05/2023. Dicho informe, luego de hacer una breve descripción del caso, detalla la normativa legal, constitucional y de derechos humanos que –según su opinión– deberían aplicarse al caso. Luego afirma que la discriminación por género tiene su anclaje en antiguos estereotipos culturales y sociales que prescriben y determinan roles y funciones para varones y mujeres. Con cita bibliográfica se define el concepto de género y nota los procesos de lucha por la igualdad tanto de los movimientos de mujeres como del colectivo LGTBIQ+. También advierte de la aparición de discursos que buscan deslegitimar la situación de las personas discriminadas mediante la utilización de términos como “ideología de género”, utilizados por líderes políticos y religiosos que pretenden limitar los derechos humanos. Cuestionan que también detrás de esta estrategia está la patologización de la identidad de género y la utilización de conceptos como “disforia de género”. En informe concluye que “el carácter discriminatorio de la utilización de categorías tales como ‘ideología de género’ y ‘disforia de género’, como herramienta parte de una estrategia integral que permita dar cuenta a la sociedad sobre la aparición de fenómenos discriminatorios que han sido desterrados de nuestra normativa pero que no están exentos de manifestarse en el debate público, político y cultural”.

En la audiencia oral del 18/05/2023 declararon cuatro testigos ofrecidos por la demandada. En primer lugar lo hizo la testigo M. P. S. quien afirmó que es docente universitaria de filosofía. Negó ser especialista en bioderecho y negó conocer las modalidades del curso. Aclaró que se dedica a temas del feminismo y que una parte de su desarrollo profesional se dedicó a la filosofía contemporánea. Destacó los orígenes del término ideología en filosofía y dio un concepto de género. En lo que respecta a la expresión “ideología de género” aclaró que su sentido va a depender de quién lo diga, ejemplificando que si se es un gramsciano es una propuesta y si se es marxista es una crítica. Insistió que la expresión tendría una connotación peyorativa dependiendo de la posición filosófica. Definió el concepto de “disforia de género” como situaciones o enfermedades de tipo psicológico, como la incomodidad que puede sufrir una persona si no hubiese una correspondencia entre lo que físicamente uno es y lo que dice ser. Negó que pueda decirse que sea discriminatorio. Afirmó que ambos términos son utilizados en ámbitos académicos, y el segundo también en ámbitos médicos. Ante la pregunta de la actora, la testigo dijo conocer la existencia de la Ley Micaela y de la Ley de Identidad de Género aunque aclaró que no las leyó. Dijo además que depende de cada caso si la disforia es un derecho o una enfermedad. También ante la pregunta de la actora de la existencia de contradicción entre utilizar un término como disforia cuando existen dos normas que prohíben patologizar la identidad de género, la testigo invocó que puede discrepar con el contenido de una ley. Aclaró que tiene reservas respecto a la reasignación de sexo respecto de niños o adolescentes.

En segundo lugar declaró el testigo A. E. R P. Afirmó ser médico y aclaró ser académico en psiquiatría. Negó conocer la disciplina bioderecho ni el curso de la UNSTA. Afirmó que la “ideología de género” propone que no hay diferencias entre hombres y mujeres a pesar que las diferencias biológicas son evidentes. Negó que esa expresión tenga carga peyorativa. Afirmó que el término “disforia de género” está en el código de clasificación médico. La definió como la marcada incongruencia entre el sexo asignado biológicamente y el que vive o siente y aclaró que esa definición está en el DSM-5, el diagnóstico médico que se usa para la clasificación de enfermedades. Negó que el término disforia de género tenga una connotación peyorativa o discriminatoria. Afirmó que disforia de género e ideología de género son términos usados en el ámbito académico. Ante las repreguntas de la actora, el testigo dijo que conoce la existencia de la Ley Micaela y negó haber recibido la capacitación por no ser funcionario público. Afirmó que conoce la Ley 27.499 pero aclaró que no la ha leído. Negó que sea patológico ser homosexual o trans, y dijo que es una persona sana, que no es un problema. Opinó que hay otras posiciones aceptables y aclaró que la angustia es un problema psiquiátrico. Negó conocer la guía de atención primaria para personas travestis, trans y personas no binarias que elaboró el Ministerio de Salud de la Nación.

En tercer lugar declaró la testigo G. E. S. M., quien afirmó ser médica y reconoció conocer al equipo de UNSTA. Afirmó que conoce que el bioderecho es una ciencia transdisciplinar que estudia la normativa que está vinculada con la protección de la vida y destacó la importancia de esta ciencia. Afirmó que es una ciencia que está en carreras de grado y posgrado en el país y en el extranjero. Dijo que desconoce si la UNSTA dictó este curso. Definió el término ideología de género como una corriente de pensamiento que prescinde o niega a veces la diferencia de naturaleza biológica. Negó que esa expresión tenga una connotación peyorativa o discriminatoria. Afirmó que la disforia de género es un término técnico-médico que está presente en el manual de diagnóstico de trastornos mentales en su última edición y la Sociedad Americana de Psiquiatría y que hace referencia al malestar que puede sufrir la persona con su género asignado. Aclaró que es un término descriptivo, no valorativo. Negó que tenga una connotación negativa, peyorativa o discriminatoria. Aclaró que quitar el término dejaría a muchas personas por fuera de la asistencia médica. Advirtió también que no es una enfermedad sino un síntoma que podría o no asociarse a otra condición de salud. Manifestó que disforia de género e ideología de género son utilizados en el ámbito académico y científico. Ante la pregunta de la parte actora, la testigo afirmó que conoce el enfoque de género aplicado a la salud y la Ley de Identidad de Género. También afirmó que por razones de laboratorio se registra al paciente con su sexo asignado al nacer.

Por último declaró la testigo A. G. P., quien afirmó ser abogada y reconoció conocer a la universidad. Dijo que el objeto de estudio del bioderecho son algunos tópicos clásicos como el aborto, la eutanasia, trasplante de órganos, reproducción asistida, la clonación, la ecología, entre otros. Manifestó que el bioderecho forma parte de la malla curricular de carreras de grado y posgrado, y ejemplifica con el caso de la Universidad Católica Argentina donde es docente. Afirmó que le consta que la UNSTA dictó cursos de posgrado de bioderecho donde la testigo formó parte del claustro. Definió que ideología de género –según su interpretación– se basa en separar la identidad o rol de género del sexo biológico. Negó que tenga una connotación peyorativa, negativa o discriminatoria; y precisó que es un tema común en la ciencia jurídica. Describió que la disforia de género es una categoría diagnóstica incluida en el 2013 en el DSM-5. Negó también que tenga una connotación negativa o discriminatoria. Afirmó también que ideología de género y disforia de género son habitualmente usados en el ámbito científico-académico. Ante una repregunta de la actora referida a un artículo de la testigo, esta última sostuvo que es una conclusión científica. Afirmó conocer la Ley de Salud Mental n.º 26.657 y negó que sea incompatible con el concepto de disforia de género. Afirmó conocer la guía de atención primaria para personas travestis, trans y personas no binarias. Reconoció que enseña –entre otros temas– disforia de género y aclaró qué contenidos da en el curso.

La actora tachó a los tres primeros testigos. Tachó en sus dichos a la testigo S. argumentando que ésta manifiesta abiertamente una posición en contra de un marco de derechos en Argentina; que desconoce la ley de salud mental y porque ha reconocido que no tiene una formación en perspectiva de género (Ley Micaela). Respecto al testigo R. P. lo tachó en su persona y en sus dichos. Fundó el planteo en que el testigo no tiene formación en género; en que la producción teórica del testigo revela posicionamiento que desconoce a la identidad de género como derecho. Con relación a la testigo M. la tachó también en su persona y en sus dichos. Argumentó que no tiene formación en género y porque sale de su mismo testimonio un posicionamiento disciplinar que desconoce el derecho a la identidad autopercibida y a las normas de la ley 26.743 de respetar el género autopercibido. Entendió que esto le resta idoneidad.

Los testigos tachados tienen de profesión filósofa, psiquiatra y médico. De sus declaraciones surge que todos manifestaron que la expresión “disforia de género” no tiene en sí misma una connotación negativa o valorativa de la persona, sino que se abordan las consecuencias en la persona en todas las áreas. El testigo R. P., psiquiatra, afirmó que el término “disforia de género” está en el código de clasificación médico. La definió como la marcada incongruencia entre el sexo asignado biológicamente y el que vive o siente y aclaró que esa definición está en el DSM-5, agregó que no es una patología sino que lo que se trata es la angustia que podría sentir una persona trans. A los efectos de la procedencia de la tacha necesita ser capaz de mostrar alguna causal que permita presumir la parcialidad de las declaraciones (art. 380 del Código Procesal Civil y Comercial) y los testigos fueron citados a declarar acerca de los significados posibles de los conceptos discutidos por esta acción de amparo. De los propios términos de la demanda se advierte que la parte actora cuestiona el contenido discriminatorio que tendrían los conceptos “ideología de género” y “disforia de género” y la demandada a través de esta prueba buscó acercar opiniones calificadas que demuestren que aquellos conceptos son utilizados por diversas disciplinas y que no tiene contenido negativo. Los testigos han informado que dichos conceptos se denominan de esta manera en documentos médicos oficiales y han dado sus opiniones fundadas respecto algunas nociones conceptuales; recordemos que el motivo de su convocatoria fue precisamente mostrar la existencia de opiniones diversas desde las áreas de la filosofía, la psiquiatría, la medicina y el derecho. No es fundamento suficiente para la tacha el desconocimiento de cierta normativa jurídica que no forma parte de las disciplinas propias de los testigos formados en filosofía y medicina. La eficacia de la prueba testimonial en generar convicción judicial sobre la cuestión discutida, debe ser valorada en forma conjunta con el resto de la prueba pero no puede por sí mismo quitar idoneidad a los testigos. En consecuencia las tachas no prosperarán.

El marco normativo arriba descripto permite reconocer que nuestro ordenamiento jurídico incorpora el principio de igualdad y no discriminación; principio que tiene características particulares respecto a la protección de los derechos de las mujeres y las minorías sexuales. Bajo tales parámetros puede afirmarse que sería reprochable cualquier actividad que promueva prácticas abiertamente discriminatorias en violación a tales normas. Sin embargo, de acuerdo a los argumentos de las partes y a la prueba efectivamente producida, puede advertirse que no surge que el curso de posgrado impugnado, tal como está propuesto, sea en sí mismo una actividad discriminatoria y perjudicial para los derechos invocados por la fundación actora.

El escrito de demanda se funda en el carácter discriminatorio que tendrían expresiones como “ideología de género” y “disforia de género”, expresiones ambas que serían utilizadas como parte de una estrategia conservadora que operaría como reacción a los avances en la adopción de la perspectiva de género en las políticas públicas. Por su parte, la demandada también otorga una dimensión teórica a la discusión, pero negando el carácter discriminatorio de los conceptos atacados.

En este contexto puede reconocerse que ciertas expresiones forman parte de diversas posturas discursivas, ideológicas y teóricas en pugna y que ello podría repercutir en discusión pública alrededor de los alcances e interpretaciones normativas vinculadas a la perspectiva de género. No obstante, ello no habilita a inferir linealmente y con certeza que cuando se utiliza una expresión, que es parte del debate público, se está transgrediendo la normativa en materia de género o que tales debates sean en sí mismos actos discriminatorios.

Es importante en este sentido tener presente que la actividad cuestionada se desarrolla en el ámbito de una institución educativa universitaria destinada esencialmente a profesionales universitarios por lo que no puede presumirse la ilegalidad de sus contenidos a partir de la utilización de dos conceptos de una unidad incluida en su programa. Es precisamente el ámbito universitario el que podría ser capaz de garantizar un debate en términos racionales y objetivos sobre los alcances y límites de las definiciones teóricas. Luce plenamente razonable entonces que, dado el aspecto esencialmente filosófico-político-jurídico-médico de la cuestión, el debate se dé dentro de un programa de posgrado enmarcado dentro de la bioética. Esto es así también valorando que la actividad se desarrolla dentro de una institución universitaria de carácter confesional, y la propia Ley de Educación Superior reconoce la obligación de respetar las cosmovisiones y valores declarados en los estatutos de las universidades privadas (art. 33).

Lo hasta aquí expuesto pone de relieve la importancia el contenido del derecho a enseñar previsto por el artículo 14 de la CN. Tal derecho es entendido en tres sentidos: a) como el derecho de los particulares de crear establecimientos educativos e impartir educación; b) como el derecho de los docentes de ejercer el oficio como un caso particular del derecho a trabajar; y c) como el derecho a expresar ideas libremente, pudiéndose entender como un límite de la intención del Estado de imponer una verdad oficial por medio de la enseñanza (Ruiz, G. y Marzoa, K. “La conformación histórica de la estructura académica del sistema educativo en el marco de la organización del Estado Nacional”, en Ruiz, G. –Coord.–. La estructura académica argentina. Buenos Aires: Eudeba, 2012, pp. 41-43).

Entiendo que en el curso, tal como se ha planteado en este expediente no representa en sí mismo una violación del bloque constitucional ni leyes específicas que prohíben toda discriminación por género. El órgano jurisdiccional es por naturaleza imparcial respecto al debate filosófico y científico que se da en un claustro universitario si no existe prueba concreta que efectivamente se están realizando actos discriminatorios y calificaciones negativas o de exclusión. Entiendo que hasta este momento lo que se propone es una capacitación para profesionales en un ámbito académico donde se abordarán temas sobre los cuales existe un debate no sólo en el país sino en el mundo sobre el reconocimiento de nuevos derechos de las personas trans.

Roberto Gargarella ha notado que en una sociedad plural, marcada por el hecho del desacuerdo, y compuesta por personas idénticas en cuanto a su dignidad, la decisión sobre cuestiones de interés común deben ser debatidas y resueltas por todos. Así, en una democracia, la discusión sobre la Constitución y los principios subyacentes a ella debe ser producto de una conversación igualitaria e inclusiva entre todos los potencialmente afectados. No se trata de un ejercicio argumentativo sobre mero legalismos o formalidades jurídicas, sino de discusiones públicas sustantivas (política ambiental, seguridad, salud, aborto, derechos sociales) (Gargarella, R. El derecho como una conversación entre iguales, Siglo XXI, pp. 268-271). Bajo estos conceptos es irrazonable vedar las expresiones críticas hacia cualquier normativa legal, lo que significa directamente un valladar a la discusión pública en perjuicio de los derechos de libertad de expresión y de enseñanza (art. 14, CN).

Las pautas de la ponderación de principios constitucionales y de derechos humanos permiten hacer una reconstrucción de este argumento en base a tres elementos: (1) en primer lugar corresponde determinar el principio o derecho afectado (P1) por la medida solicitada, en este caso puede identificarse como los derechos de la universidad demandada a la libertad de expresión, a enseñar y de gozar de una amplia libertad académica en un estado de derecho (art. 14, CN); (2) en segundo lugar es necesario identificar una medida (M) que afecte a ese principio, que en este caso puede tratarse de la suspensión del dictado del curso o del módulo cuestionado por la parte actora en los términos solicitados en su demanda; y (3) en tercer lugar debe identificarse un principio tutelado por esa medida M, (P2), en este caso los derechos invocados por la actora a evitar contenidos discriminatorios en los programas de estudio (cfr. Clerico, L. “Derechos y proporcionalidad: Violaciones por acción, por insuficiencia y por regresión”, 2018, pp. 160-162). En esa ponderación de principios se trata de establecer grados de insatisfacción o detrimento de ciertos principios; luego establecer la importancia de satisfacer el segundo principio y finalmente, se debe determinar si la importancia de satisfacer un principio justifica el detrimento o la insatisfacción del otro (Alexy, R.; “Ponderación, control de constitucionalidad y representación”, en LA LEY, Cita Online: AR/DOC/2715/2008).

Así reconstruido el problema se advierte que, incluso si se aceptara que impedir el dictado de los contenidos discutidos sea una medida idónea para tutelar los derechos invocados por la parte actora y evitar un contenido potencialmente discriminatorio (pues sin discusión académica no existe riesgo alguno de contenido discriminatorio), luciría manifiestamente desproporcionada en perjuicio de las libertades de enseñanza y de opinión que garanticen una discusión consecuente con una sociedad democrática y pluralista.

En suma, en este caso se puede identificar sin mayor dificultad que, de hacer lugar a la demanda en los términos solicitados, se estaría incurriendo en una interferencia grave en perjuicio de los derechos de la demandada, que hasta el momento no se ejercen contrariando los principios constitucionales y legales de no discriminación. Por estos motivos no se evidencia una transgresión a los principios de igualdad y no discriminación que justifiquen la acción de amparo deducida por la actora y se rechazará la demanda.

Aun ante el rechazo de la demanda cabe destacar la relevancia social del tema aquí resuelto. Frente a este contexto controversial, la Organización Mundial de la Salud (OMS) quitó en 2018 el término disforia de género del Manual de Enfermedades Psiquiátricas, mientras que la Asociación de Psiquiatría de Estados Unidos (APA) cambió su significado para que pase a referirse al malestar emocional de las personas que están pasando por el proceso de transición de género. Incluso en el marco de un amplio debate democrático la cuestión requiere un tratamiento sensible a las situaciones de violencia estructural en contra de las mujeres y los derechos de las minorías sexuales.

La Ley 27.499 fue promulgada el 10 de enero de 2019. Establece la capacitación obligatoria en género y violencia de género para todas las personas que se desempeñan en la función pública en todos sus niveles y jerarquías en los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial de la Nación; sin perjuicio de ello, considero que la capacitación en género y violencia es un imperativo en todos los ámbitos, públicos y privados.

No desconozco la evolución que ha tenido el tema desde la primera definición efectuada por Harry Benjamin (1953) hasta la actualidad, en la que se sigue progresando en la despatologización de la transexualidad y que todavía existen numerosas necesidades que no están cubiertas como es el acceso a los servicios de salud de la seguridad social, al trabajo digno, etc. por ello entiendo que hay que propender a que se realicen cursos, talleres, carreras y todo tipo de capacitaciones y debates para profundizar y concientizar. Reitero que el abordaje de la temática no es per se discriminatorio ni resulta lesiva de las garantías constitucionales de igualdad, prohibición de discriminación y derecho a una vida libre de violencias de género.

Por ello, estimo prudente recomendar a la Universidad Santo Tomás de Aquino a tomar las medidas necesarias y conducentes a los fines de evitar que el tratamiento de las cuestiones conceptuales abordadas en el curso implique contenido discriminatorio dentro del marco constitucional y convencional en materia de perspectiva de género, y fundamentalmente respeto a la dignidad de la persona humana en el tratamiento de todos los temas.

Atento lo normado por el artículo 26 tercer párrafo del CPC las costas se impondrán por el orden causado. Esto es así en tanto no se observa que se trate de un caso de improcedencia manifiesta que justifique su imposición a la actora vencida.

Corresponde regular honorarios a los letrados intervinientes. A tal fin se tendrá en cuenta que se trata de un proceso que carece de valor económico, sin base, en tales condiciones la regulación de practicará en mérito a las pautas de lo normado por el art. 15 de la Ley 5480, ponderando la complejidad de la cuestión planteada, el tiempo empleado en la solución del litigio, eficacia de los escritos presentados, resultado obtenido y etapas cumplidas. En mérito a lo expuesto, las pautas valorativas previstas en los artículos 2, 14, 15, 19, 38 de la Ley n.º 5480, estimo procedente fijar los honorarios de la letrada M. S. D., apoderada de la parte actora, en el monto equivalente a una consulta y media escrita del Colegio de Abogados de Tucumán; y del letrado J. A. M. (h.), apoderado de la demandada, también en el monto equivalente a una consulta y media escrita. En ambos casos se adiciona el 55% correspondiente al carácter en el que actuaron ambos letrados intervinientes, conforme art. 14 de la Ley 5480.

Por todos estos motivos;

Resuelvo:

I. NO HACER LUGAR a la defensa de falta de legitimación deducida por la parte demandada.

II. NO HACER LUGAR a la acción de amparo deducida por Fundación Mujeres por Mujeres en contra de la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino (UNSTA).

III. RECOMENDAR a la parte demandada a tomar las medidas conducentes para evitar otorgarle al contenido impartido en la Diplomatura un contenido negativo o peyorativo, respetando el marco constitucional y convencional en materia de perspectiva de género, y fundamentalmente respeto a la dignidad de la persona humana en el tratamiento de todos los temas.

IV. IMPONER COSTAS por el orden causado.

V. REGULAR HONORARIOS a la letrada apoderada de la parte actora M. S. D. MP … en $348.750 (pesos trescientos cuarenta y ocho mil setecientos cincuenta); y al letrado apoderado de J. A. M. (h.) MP … en la suma de $ 348.750 (pesos trescientos cuarenta y ocho mil setecientos cincuenta).

HÁGASE SABER. – Viviana I. Gasparotti.