Voz: Derecho a la Salud

Supuestos de denuncia de una enfermedad COVID-19. Remisión de información

Visto el Expediente EX-2020-49296060-APN-GCP#SRT, las Leyes Nº 24.557, Nº 27.348, Nº 27.541, los Decretos de Necesidad y Urgencia (D.N.U.) Nº 260 de fecha 12 de marzo de 2020, Nº 297 de fecha 19 de marzo de 2020 y sus prórrogas, Nº 367 de fecha 13 de abril de 2020, las Resoluciones de esta SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO (S.R.T.) Nº 840 de fecha 22 de abril de 2005, Nº 3.327 de fecha 09 de diciembre de 2014, Nº 4 de fecha 11 de enero de 2019, Nº 38 de fecha 28 de abril de 2020, y

Considerando:

Que conforme lo dispuesto por el artículo 36, apartado 1, incisos b), d) y g) de la Ley Nº 24.557 (Ley sobre Riesgos del Trabajo) y artículo 8º, inciso a) de la Ley Nº 27.348, son funciones de esta SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO (S.R.T.) supervisar y fiscalizar el funcionamiento de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.) y los Empleadores Autoasegurados (E.A.), así como la posibilidad de requerirles toda información que resulte necesaria para el cumplimiento de sus competencias.

Que el artículo 31, apartado 1, inciso d) de la Ley sobre Riesgos del Trabajo establece que las A.R.T. tienen el deber de registrar, archivar e informar lo relativo a los accidentes y enfermedades laborales y por su parte el artículo 30 de dicho cuerpo normativo, extiende el mismo deber a los E.A.

Que por Resolución S.R.T. Nº 840 de fecha 22 de abril de 2005, se dispuso la creación del Registro de Enfermedades Profesionales (R.E.P.) al que las A.R.T. y los E.A. deben denunciar las enfermedades profesionales.

Que a través de la Resolución S.R.T. Nº 3.327 de fecha 09 de diciembre de 2014 se determinó el procedimiento para la denuncia de enfermedades profesionales en el ámbito del registro creado mediante la resolución mencionada en el considerando precedente.

Que por la pandemia del Coronavirus COVID-19 declarada por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (O.M.S.), entre varias medidas, se dispuso mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 367 de fecha 13 de abril de 2020, que la enfermedad COVID-19 producida por el coronavirus SARS-CoV-2 se considerará presuntivamente una enfermedad de carácter profesional no listada en los términos del apartado 2, inciso b) del artículo 6º de la Ley Nº 24.557, respecto de los trabajadores dependientes excluidos mediante dispensa legal –y con el fin de realizar actividades declaradas esenciales–, del cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio ordenado por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 297 de fecha 19 de marzo de 2020 y sus complementarios.

Que, bajo las facultades otorgadas por el decreto citado en el considerando anterior, se dictó la Resolución S.R.T. Nº 38 de fecha 28 de abril de 2020, la cual determinó los requisitos que deberá cumplir el trabajador para realizar la denuncia ante la A.R.T., como así también el procedimiento que deberá transitar ante la Comisión Médica Central para determinar el carácter profesional de la enfermedad producida por el COVID-19.

Que, asimismo, la Resolución S.R.T. Nº 38/20 facultó a esta Gerencia de Control Prestacional a dictar las normas reglamentarias correspondientes a efectos de regular los procedimientos para el tratamiento y registración de las denuncias de las contingencias previstas en el artículo 1º de la mencionada resolución.

Que, ante las excepcionales circunstancias imperantes, resulta indispensable modificar el formato y los plazos de envío de las enfermedades profesionales con diagnóstico COVID-19, con el fin de agilizar y simplificar la interacción de los distintos actores sociales que integran el Sistema de Riesgos del Trabajo.

Que oportunamente, en su artículo 4º, la Resolución S.R.T. Nº 3.327/14 facultó a la entonces Gerencia de Planificación, Información Estratégica y Calidad de Gestión para requerir datos e introducir cambios en el formato, medio y plazos de envío, como así también a modificar los procedimientos contenidos en los Anexos que integran dicha resolución.

Que posteriormente mediante la Resolución S.R.T. Nº 4 de fecha 11 de enero de 2019, se aprobó la actual estructura orgánica funcional de esta S.R.T., asignando a esta Gerencia de Control Prestacional el control del cumplimiento de las obligaciones exigidas a las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo y/o Empleadores Autoasegurados en materia de conducta informativa.

Que la Gerencia de Asuntos Jurídicos y Normativos ha intervenido en el ámbito de su competencia.

Que la presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 36 de la Ley Nº 24.557, el artículo 4º de la Resolución S.R.T. Nº 3.327/14, la Resolución S.R.T. Nº 4/19 y artículo 16 de la Resolución S.R.T. Nº 38/20, en cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 367/20.

Por ello,

El Gerente de Control Prestacional dispone:

Artículo 1º.- Establécese que en los supuestos de denuncia de una enfermedad COVID-19 producida por el coronavirus SARS-CoV-2, en los términos de lo dispuesto por el Decreto de Necesidad y Urgencia (D.N.U.) Nº 367 de fecha 13 de abril de 2020, las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.) y los Empleadores Autoasegurados (E.A.) deberán remitir la información contenida en el Anexo I de la Resolución de esta SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DE TRABAJO (S.R.T.) Nº 3.327 de fecha 09 de diciembre de 2014, al Registro de Enfermedades Profesionales (R.E.P.) en el plazo de CUARENTA Y OCHO (48) horas contadas desde la acreditación total de los requisitos formales detallados en el artículo 1º de la Resolución S.R.T. Nº 38 de fecha 28 de abril de 2020.

Art. 2º.- Establécese que los campos obligatorios diferibles, como así también la actualización de los datos inherentes a la evolución de los casos alcanzados por el artículo primero de la presente disposición, deberán ser informados en el R.E.P. dentro del plazo de CUARENTA Y OCHO (48) horas contadas de producida la novedad.

Art. 3º.- Incorpórese al campo Categoría de registro consignado en el orden ? de la estructura de datos del punto ?.?.? del Anexo I de la Resolución S.R.T. Nº 3.327 de fecha 9 de diciembre de 2014, el código CO – Caso pendiente de admisibilidad de la denuncia (Res. SRT Nº 38/20).

Art. 4º.- El código determinado por el artículo precedente sólo deberá ser utilizado para registrar aquellos casos en los cuales la A.R.T./E.A. haya tomado conocimiento del diagnóstico positivo de COVID-?? y cuya admisibilidad de la denuncia se encuentre en espera de la acreditación del resto de los requisitos estipulados en el marco de la Resolución S.R.T. Nº 38/20.

Art. 5º.- Determínase que los casos comprendidos en el artículo 3º de la presente deberán ser informados con un plazo máximo de CUARENTA Y OCHO (48) horas contadas desde que la A.R.T./E.A. se haya anoticiado de la situación.

Art. 6º.- Establécese un plazo de QUINCE (15) días corridos para informar retroactivamente aquellos casos comprendidos en el artículo 3º de esta norma al momento de su publicación.

Art. 7º.- La incorporación dispuesta en esta disposición se aplicará a aquellas contingencias cuya Primera Manifestación Invalidante se haya producido a partir de la entrada en vigencia del Decreto de Necesidad y Urgencia (D.N.U.) Nº 297 de fecha 19 de marzo de 2020, y mientras se encuentre vigente la presunción dispuesta en los artículos 1º y 4º del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 367/20 y sus eventuales prórrogas.

Art. 8º.- Apruébase el Anexo IF-2020-53130241-APN-GCP#SRT “Procedimiento para informar casos pendientes de admisibilidad de la denuncia” que forma parte de la presente.

Art. 9º.- La presente disposición entrará en vigor a partir de su publicación en el Boletín Oficial.

Art. 10.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. – Marcelo Á. Cainzos.

Riesgos del Trabajo. Listado de Lesiones a denunciar Diagnóstico COVID-19 positivo (con internación hospitalaria)

Riesgos del Trabajo. Listado de Lesiones a denunciar Diagnóstico COVID-19 positivo (con internación hospitalaria)

Visto el Expediente EX-2020-43323347-APN-GCP#SRT, las Leyes Nº 24.557, Nº 27.348, Nº 27.541, los Decretos de Necesidad y Urgencia Nº 260 de fecha 12 de marzo de 2020, Nº 297 de fecha 19 de marzo de 2020, Nº 367 de fecha 13 de abril de 2020, la Resolución de esta SUPERINTENDENCIA DE RIEGOS DEL TRABAJO (S.R.T.) Nº 283 de fecha 29 de agosto de 2002 y sus modificatorias, y
 
Considerando:
 
Que conforme lo dispuesto por el artículo 36, apartado 1, incisos b), d) y g) de la Ley Nº 24.557, son funciones de esta SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO (S.R.T.) supervisar y fiscalizar el funcionamiento de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.) y los Empleadores Autoasegurados (E.A.), así como requerirles toda información que resulte necesaria para el cumplimiento de sus competencias.
 
Que en cumplimiento de dichas funciones le corresponde a esta S.R.T. la realización de auditorías médicas dirigidas a controlar el otorgamiento íntegro y oportuno de las prestaciones en especie que deben brindar las A.R.T. y los E.A., a los trabajadores damnificados.
 
Que, para ello, esta S.R.T. debe contar con la información adecuada y oportuna.
 
Que mediante la Resolución S.R.T. Nº 283 de fecha 29 de agosto de 2002, se procedió a establecer un sistema de denuncia de accidentes vía extranet, así como también, determinar los alcances y significados de las lesiones identificadas como prioritarias y a fijar los plazos dentro de los cuales las A.R.T. y los E.A. deben remitir la información a esta S.R.T.
 
Que como consecuencia de la pandemia del coronavirus COVID-19 declarada en fecha 30 de enero de 2020 por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (O.M.S.), mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia (D.N.U.) Nº 260 de fecha 12 de marzo de 2020 el PODER EJECUTIVO NACIONAL dispuso la ampliación, por el plazo de UN (1) año, de la emergencia pública en materia sanitaria establecida, oportunamente, por la Ley Nº 27.541.
 
Que en ese marco, el Decreto D.N.U. Nº 367 de fecha 13 de abril de 2020 dispuso que la enfermedad COVID-19 producida por el coronavirus SARS-CoV-2 se considerará presuntivamente una enfermedad de carácter profesional –no listada– en los términos del artículo 6º, apartado 2, inciso b) de la Ley Nº 24.557, respecto de las y los trabajadores dependientes excluidos mediante dispensa legal y con el fin de realizar actividades declaradas esenciales, del cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio ordenado por el Decreto D.N.U. Nº 297/20 y sus normas complementarias, y mientras se encuentre vigente la medida de aislamiento dispuesta por esas normativas, o sus eventuales prórrogas, salvo el supuesto previsto en el artículo 4º del Decreto D.N.U. Nº 367/20.
 
Que en los casos de trabajadoras y trabajadores de la salud se considerará que la enfermedad COVID-19, producida por el coronavirus SARS-CoV-2, guarda relación de causalidad directa e inmediata con la labor efectuada, salvo que se demuestre, en el caso concreto, la inexistencia de este último supuesto fáctico. Esta presunción y la prevista en el artículo 1º del Decreto D.N.U. Nº 367/20 rigen, para este sector de trabajadores y trabajadoras, hasta los SESENTA (60) días posteriores a la finalización de la vigencia de la declaración de la ampliación de emergencia pública en materia sanitaria realizada en el Decreto D.N.U. Nº 260/20, y sus eventuales prórrogas.
 
Que en el marco de la emergencia sanitaria y de la situación epidemiológica actual, resulta necesario implementar acciones y políticas excepcionales para dotar de mayor celeridad a este Organismo de control para el seguimiento de las prestaciones en especie otorgadas por las A.R.T. y los E.A.
 
Que dichos cambios contribuyen a optimizar las acciones de control y fiscalización, como así también tienden a mejorar el control de las prestaciones en especie ante la enfermedad profesional –no listada– COVID-19, respecto de trabajadores que cursen internación hospitalaria.
 
Que la Gerencia de Control Prestacional ha intervenido en el ámbito de su competencia.
 
Que la Gerencia de Asuntos Jurídicos y Normativos de esta S.R.T. ha tomado la intervención que le corresponde.
 
Que la presente se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 36, apartado 1, incisos b), d) y g) de la Ley Nº 24.557.
 
Por ello,
 
El Superintendente de Riesgos del Trabajo resuelve:
 
Artículo 1º- A los efectos de llevar a cabo la Auditoría Médica por parte de la SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO (S.R.T.), incorpórase al ANEXO I  –LISTADO DE LESIONES A DENUNCIAR– de la Resolución S.R.T. Nº 283 de fecha 29 de agosto de 2002, lo siguiente: “20. Diagnóstico COVID-19 positivo (con internación hospitalaria)”.
 
Art. 2º- La incorporación dispuesta en el artículo 1º de esta resolución se aplicará a aquellas contingencias cuya primera manifestación invalidante se haya producido a partir de la entrada en vigencia del Decreto de Necesidad y Urgencia (D.N.U.) Nº 297 de fecha 19 de marzo de 2020, y mientras se encuentre vigente la presunción dispuesta en los artículos 1º y 4º del Decreto D.N.U. Nº 367 de fecha 13 de abril de 2020 y sus eventuales prórrogas.
 
En función de lo previsto en el párrafo precedente, todos los diagnósticos COVID-19 positivo (con internación hospitalaria) que hubieran recibido las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.) y los Empleadores Autoasegurados (E.A.), con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente resolución, deberán ser informados a la S.R.T. mediante el procedimiento previsto en la Resolución S.R.T. Nº 283/02 y sus modificatorias, dentro del plazo de QUINCE (15) días corridos.
 
Art. 3º- La presente medida entrará en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial.
 
Art. 4º. Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. – Gustavo D. Morón.

M., H. O. c. Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo (INFOREC 10)

En la ciudad de La Plata, a los treinta días del mes de Junio del 2020, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, con la presencia de los Señores Jueces Dres. Gustavo Juan De Santis, Claudia Angélica Matilde Milanta y Gustavo Daniel Spacarotel, para entender en la causa “M., H. O. c/ Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo (INFOREC 10)”, en trámite ante el Juzgado en lo Civil y Comercial n° 1 del Departamento Judicial La Plata (Expte. Nº 11112557), previo sorteo y deliberación, se aprueba la siguiente resolución.

Visto:

El recurso de apelación articulado por el amparista en fecha 27-5-20, contra la resolución de fecha 15-5-20, el Tribunal resolvió plantear la siguiente

Cuestión:

¿Qué pronunciamiento corresponde adoptar?

Votación:

A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:

I. Arriban los autos a este Tribunal de Alzada con motivo del recurso de apelación articulado por el amparista en fecha 27-5-20, contra el decisorio de grado que resuelve desestimar la medida cautelar solicitada con el fin de que se ordene, con carácter provisorio, que el Ministerio de Salud suministre al Hogar de Ancianos “Finosa”, “… 1) LOS TEST RÁPIDOS SEROLOGÍA COVID-19 y EXÁMENES POR PCR (ISOPADO) que resulten necesarios según el resultado del primero PARA SER APLICADOS A TODO EL PERSONAL E INTERNADOS EN EL CITADO ESTABLECIMIENTO; para prevenir la introducción del virus CORONAVIRUS (COVID-19) dentro de ese Hogar, todo ello con la frecuencia necesaria y durante el lapso de tiempo en que dure esta PANDEMIA”.

Para resolver en tal sentido, el magistrado de grado entiende –a la luz de los informes técnicos obrantes en la causa–, que prima facie no se advierte un actuar u omisión contrario a derecho por parte de la aquí demandada, desde que a tenor de las propias manifestaciones de la parte actora resulta que “hasta el momento no se ha registrado ningún afectado entre el personal e internados”, y que conforme lo dictaminado por los expertos solo deben hisoparse los pacientes sintomáticos, no debe realizarse monitoreo periódico de asintomáticos y debe cumplirse con el protocolo para la prevención y control de COVID-19 en adultos mayores, 60 años o más (dictado por el Ministerio de Salud de la Pcia. de Buenos Aires).

Colige a tenor de ello, no hallar razones de admisión de la medida cautelar, dejando a salvo lo que pudiere ocurrir si variaran la situación de hecho que actualmente existe en el caso y lo mutable que importa la presente pandemia.

II. La parte actora se agravia respecto de dicho decisorio.

Destaca como agravio, que a su entender, se encuentra en autos comprometido el derecho a la vida, de personas que por su situación de alta vulnerabilidad frente a la pandemia Coronavirus COVID-19, se hallan en riesgo inminente y cierto de perder la vida como consecuencia del accionar omisivo de la demandada, denotando ello la irreparabilidad de semejante perjuicio, demostrativo del peligro en la demora acreditado.

Enfatiza que la protección del derecho invocado resulta verosímil, en tanto se relaciona nada más y nada menos que con el derecho a la salud y el derecho a la vida, que supera el unilateral y equivocado marco de la misma reglamentación infralegal emanada de la demandada como lo es el Protocolo Vigente del Ministerio de Salud en el Marco de la Pandemia, que manda a practicar test ante casos sospechosos y/o confirmados de COVID-19.

Entiende que tanto la providencia recurrida como las opiniones científicas en las que se apoya han restado utilidad de la realización de las pruebas o test solicitadas para determinar la detección preventiva del virus del COVID-19 de los ancianos alojados en forma permanente en establecimientos para adultos mayores y del personal que los asiste.

Sostiene que lo pretendido enmarca en un adecuado ejercicio de las funciones constitucionales de la protección de la salud de todos los habitantes de la provincia de Buenos Aires, en especial de los adultos mayores y sobremanera de los que se encuentran alojados en esos establecimientos, según lo dispuesto por la Ley Orgánica de Ministerios (art. 30 incs.1, 2, 3, y conc. de la Ley 15.164), en cuanto entre otras le atribuye la función de entender en la promoción del desarrollo de servicios de salud que garanticen el acceso y brinden una cobertura en salud a la totalidad de la población. Ello, con especial atención a los grupos vulnerados, como así también intervenir en la producción de información y vigilancia epidemiológica para la planificación estratégica y toma de decisiones en salud; así como entender en la regulación y control, lo que obliga al Ministerio de Salud a adoptar en forma urgente, preventiva y de oficio todas las medidas necesarias, no solo para diagnosticar y asistir a toda la población frente al avance de ese letal virus, sino también para prevenir su introducción en el colectivo de los adultos mayores alojados en forma permanente en esos establecimientos.

Así, con cita respaldatoria de los preceptos constitucionales y convencionales aplicables, peticiona se revoque el decisorio de grado y se otorgue la medida cautelar solicitada.

III. El recurso articulado es admisible por hallarse cumplidos los extremos de tiempo y forma, y resultar este Tribunal competente para entender en el mismo, por lo que corresponde resolver acerca de sus fundamentos (arts. 16 inc. 2, 17 y 17 bis, Ley 13.928 –texto según Ley 14.192–).

IV. Anticipo que el recurso de apelación articulado resulta de recibo.

a) Al efecto, es dable recordar que la admisión de medidas cautelares, en el marco del proceso de amparo, se encuentra supeditada a la demostración del fumus boni iuris invocado, del peligro en la demora y en que la medida requerida no afectare gravemente el interés público (arts. 9, 25 y ccs., ley 13.928 –texto según ley 14.192–; 22, inc. 1, aps. “a”, “b” y “c” y ccs., C.C.A.; 230 y concs., CPCC).

Asimismo, cabe destacar que toda medida cautelar denota una labor judicial de perfil preventivo, máxime, ponderando que la misma se formula en el seno de un proceso rápido y expedito como la acción de amparo.

En este contexto, habrá pues de visualizarse, la objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro, según un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca la parte peticionante, reconociendo que su resultado puede proyectar un anticipo de la decisión de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existentes o, a veces, su innovación según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento.

b) En tal tesitura, cabe puntualizar en forma liminar que, la presente acción ha sido articulada por el señor H. O. M., en representación de su madre, E. A. C., con el fin de que se ordene al Ministerio de Salud provincial, suministre al Establecimiento Geriátrico “Hogar de Sostén y Mantenimiento Finosa” en que la misma se encuentra internada, Test rápidos preventivos de serología y Test de PCR por hisopado para el personal y demás insumos sanitarios específicos para prevenir la introducción del virus COVID-19 dentro de ese Hogar y la infección tanto de los empleados como de los internados, con regularidad suficiente mientras se mantenga esa pandemia (v. presentación electrónica de fecha 27-4-20).

En la demanda se explicita que en el establecimiento “FINOSA”, las personas alojadas son en su mayoría de una edad superior a los 65 años, presentando en casi todos los casos diferentes discapacidades, formando parte por ello del grupo más vulnerable y constituyendo sin dudas el principal grupo de riesgo de toda población bonaerense bajo la órbita del poder de policía sanitario del Ministerio demandado.

Asimismo, se articula medida cautelar tendiente a que se ordene, con carácter provisorio, que el Ministerio de Salud suministre a dicho Hogar de ancianos, “… 1) LOS TEST RÁPIDOS SEROLOGÍA COVID-19 y EXÁMENES POR PCR (ISOPADO) que resulten necesarios según el resultado del primero PARA SER APLICADOS A TODO EL PERSONAL E INTERNADOS EN EL CITADO ESTABLECIMIENTO; para prevenir la introducción del virus CORONAVIRUS (COVID-19) dentro de ese Hogar, todo ello con la frecuencia necesaria y durante el lapso de tiempo en que dure esta PANDEMIA”.

Ello, con el objeto de lograr un rápido chequeo y en su caso apartamiento del personal médico y/o administrativo y/o internados con la finalidad de prevenir el rápido –y muchas veces incurable– contagio comunitario del virus entre dicho grupo de riesgo y con ello evitar lamentables consecuencias para ese grupo vulnerable y de extremo riesgo colectivo que debe ser de especial cuidado asistencial según nuestra Constitución provincial (v. presentación electrónica de fecha 27-4-20).

También surge de las constancias de autos que la Sra. E. C., de 97 años de edad, posee una discapacidad motriz crónica y se encuentra alojada en el citado Hogar de Ancianos desde el 4 de septiembre de 2018, habiendo ingresado con diagnóstico de fractura de cadera con prótesis y de pubis, con dificultad para deambular por sus propios medios leve y deterioro cognitivo (v. documental adjuntada en soporte digital en fecha 27-4-20; en especial, certificado de discapacidad y certificaciones médicas de fecha 12-9-18 y 25-4-20).

c) En ese marco, considero que procede admitir la diligencia precautoria pretendida, toda vez que, analizadas las constancias agregadas a la causa, en el delimitado marco cognoscitivo propio de las diligencias cautelares, cabe decir que, en el caso concreto, se acreditan suficientemente los requisitos para su procedencia, ponderados de conformidad a la índole de los bienes que se procuran tutelar y al compromiso que, sobre aquellos, la no adopción de tal medida –de carácter preventivo– resulte susceptible de ocasionar (arts. 75 inc. 22º, Const. Nac.; 11, 31, 36 incs. 5º y 8º, 39, Const. Prov.; 9, 25 y concs., Ley 13.928 –texto según Ley 14.192–; 230, 232 y concs., CPCC).

Cabe recordar, en primer lugar, el especial contexto actual imperante, donde el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud declaró el brote del nuevo coronavirus como una pandemia, luego de lo cual se tomaran diversas medidas en nuestro país –en que rige en la actualidad el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el DNU N° 297/20–, reflejando dicha coyuntura, la grave emergencia sanitaria nacional y los bienes jurídicos tutelados en ciernes (la vida y la salud, arts. 75 inc. 22 y 23 CN).

Asimismo, ninguna duda cabe en cuanto a la mayor situación de vulnerabilidad en que se encuentran las personas mayores frente a un posible contagio de COVID-19, habiéndose elaborado desde la órbita de la autoridad sanitaria bonaerense, recomendaciones para la prevención en residencias de personas mayores de edad, al considerarla “población vulnerable”, procurando evitar la introducción del COVID-19 en tales establecimientos (v. COVID-19, documento del 21-5-20, disponible en el sitio web oficial del Ministerio de Salud provincial; http://www.msal.gob.ar/images/stories/bes/graficos/0000001853cnt-recomendaciones-residencias-adultos-mayores-covid19.pdf).

En ese contexto, se revigoriza el mandato constitucional del artículo 75 inc. 23 de la Constitución Nacional –y art. 36 incs. 5 y 6 de nuestra Constitución provincial–, y el consecuente deber de promover medidas de acción positivas que garanticen el pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionales, en resguardo de un grupo de extrema vulnerabilidad como son los ancianos y su salud –más aún ante la presencia de alguna discapacidad, como en autos–.

Tales circunstancias tornan necesaria la adopción de medidas no solo paliativas sino principalmente y en especial de tinte preventivas, con carácter urgente, en salvaguarda de la integridad de la población de mayor riesgo ante el virus y del equipo de salud que la asiste.

Máxime ponderando que el aludido mandato constitucional ha de aggiornarse en un marco situacional como el actual, que va variando día tras día y amerita ponderar el comportamiento, evolución y variación epidemiológica que se presenta en cada momento y lugar determinados, reflejado ello –en lo que al caso puntual de los geriátricos refiere– en cuanto resultan de público conocimiento –y así también lo refiere el amparista con documentación respaldatoria, v. documental, presentación del 29/4/20– los contagios ocurridos en el seno de hogares de ancianos y la gravedad de la situación epidemiológica en el área metropolitana bonaerense.

En particular, cabe traer a colación cuanto refieren los expertos de la Asesoría Pericial La Plata, en cuanto dictaminaran –en fecha 28/4/20– que “… la utilización de test rápidos de detección del COVID-19 ofrece la posibilidad de aumentar las capacidades diagnósticas del Sistema Nacional de Salud. Las pruebas rápidas de detección del COVID-19 permiten obtener resultados en 15 minutos y tienen un formato fácil de utilizar por parte del personal sanitario…”, puntualizando que en el ámbito extrahospitalario, “… Se priorizará la utilización de los test en residencias de personas mayores y centros sociosanitarios con el objetivo de detectar precozmente los casos e investigar los posibles brotes”.

Por lo demás, es dable entender que la solución aquí propiciada se encuentra en línea con las actuales medidas de acción que ha comenzado a implementar la autoridad sanitaria provincial, con carácter preventivo –es decir, aún ante la inexistencia de casos sospechosos y/o confirmados de COVID19–, en la medida que se ha encarado la ejecución de protocolos de acción en establecimientos geriátricos –“metodología de pooles”–, consistentes en efectuar testeos de múltiples personas mayores y equipos de salud para evaluar la incidencia del virus en tales poblaciones vulnerables (v. sitio web oficial del Ministerio de Salud provincial, 4-6-20, https://www.gba.gob.ar/saludprovincia/noticias/la_provincia_implementa_un_novedoso_sistema_de_control_en_geri%C3%A1tricos; v. asimismo, presentación del amparista del 17-6-20).

En ese marco, reviste relevancia recordar que el derecho a la salud representa uno de los corolarios del derecho a la vida, y su reconocimiento como prerrogativa personalísima posee expresa raigambre constitucional con la incorporación como Ley Suprema de los tratados internacionales que así lo receptan (art. 75 inc. 22º, Const. Nac.; art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 25-1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros).

Cabe sumar, así, y en esa télesis, la importancia que cobra la normativa constitucional-convencional universal y regional en materia de derechos humanos y la interpretación particular y general que sus órganos realizan a través de los distintos mecanismos de intervención (como responsables últimos de la inteligencia de los mandatos asumidos por los Estados parte, en términos de protección de derechos humanos), jerarquía fortalecida por la Corte Suprema a través de disímiles precedentes (CSJN, “Recursos de hecho deducidos por la actora en la causa ‘Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional –Ministerio de Relaciones Exteriores– Provincia del Chubut’ y por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto en la causa C.594.XLIV ‘Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional – Ministerio de Relaciones Exteriores- Provincia del Chubut”, sent. del 6/8/2013).

Dicho Supremo Tribunal recogió así tales pautas, en cuanto a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22º de la Ley Suprema), ha reafirmado “el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas” (“Fallos”, 321:1684, 323:3229).

Así, en un caso como el de autos, debe darse primacía efectiva al derecho a la vida y salud comprometidos en autos, toda vez que, tal como lo sostuvo la CSJN, “el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución nacional” (“Fallos”, 302:1284; 310:112). También ha dicho que “el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual restantes valores tienen siempre carácter instrumental” (“Fallos”, 316:479, 323:3229).

En particular, se destaca cuanto emerge del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, contemplando en particular, que se deberán adoptar medidas que aseguren “… la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas” (art. 12, inc. c), así como la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (inc. d).

Finalmente, resta enfatizar que la obligación de adoptar medidas aun en subsidio desde el Poder Judicial surge clara a la luz de lo expresado –también obligatoriamente para todos los jueces y funcionarios– por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto de los derechos de las personas con discapacidad (CIDH. Caso “Furlan y Familiares vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”, 31 de agosto de 2012 Serie C Nº 246, Resumen Oficial, en http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm), así como a mérito de lo dispuesto en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad y de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, a cuyo respecto dijera la CIDH que “el modelo social para abordar la discapacidad debe considerar las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva, y que pueden ser de índole física o arquitectónica, comunicativa, actitudinal o socioeconómica, y toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos, siendo insuficiente a los fines de esa protección que los Estados se abstengan de violar los derechos pues es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad y esto implica la obligación de los Estados de propender por la inclusión de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que aquellas limitaciones sean desmanteladas, y en esta inteligencia resulta necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover dichas barreras”.

d) En tal particular contexto, ponderando los derechos comprometidos en riesgo, de una mujer mayor de avanzada edad y discapacitada, cabe adoptar un criterio protectorio en función de los bienes en juego, el compromiso vital de los mismos, su condición (acumulativa) de sujeto preferente constitucional y convencionalmente impuesto (mujer mayor y discapacitada), el alcance de las obligaciones en clave constitucional-convencional existentes y asumidas (arts. 5, 14, 33, 42 y 75 incs. 22 y 23, Const. Nac.; I, XI y concs., Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 25 y concs., Declaración Universal de Derechos Humanos; 4, 5 y concs., Convención Americana sobre Derechos Humanos; 24 y concs., Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 11, 12 y concs., Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 1, 16 inc. 4, y concs., Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad; 36 incs. 5, 6 y 8 y concs., Const. Prov.; 1 y concs., Ley 6982; 1 y concs., Ley 10.592; 22 y concs. CCA).

Bajo una justa hermenéutica inherente al “control de convencionalidad” que corresponde adoptar para analizar la presente petición, es dable poner de manifiesto que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) el 10 de abril del presente año expidió la Resolución N.º 1/20 “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”, en la cual no solo advierte la afectación a la vigencia de los derechos humanos a causa de la COVID-19, tales como la libertad, salud, integridad personal, trabajo, etc.; además, establece recomendaciones que los Estados de la Región deben considerar previamente al dictado de sus medidas de contención de la pandemia, a fin de que se respeten los derechos humanos.

En este sentido, y en particular, sobre los grupos en situación de vulnerabilidad (mujeres, niños, adolescentes, personas LGBTI, personas con discapacidad, personas trabajadoras, adultos mayores etc.), exhorta que los Estados, al momento de tomar decisiones de emergencia ante la COVID-19, deben aplicar perspectivas interseccionales y prestar especial atención a su impacto diferenciado.

En efecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en el marco de su Sala de Coordinación y Respuesta Oportuna e Integrada para la crisis derivada de la pandemia del COVID-19 (SACROI COVID-19), urge a los Estados a brindar una protección reforzada a las personas mayores de la región, quienes se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad, y a adoptar las medidas necesarias para garantizar sus derechos, de acuerdo con la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, y con los estándares y las recomendaciones de su Resolución No. 01/20 “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”.

La CIDH manifiesta su preocupación por la situación de vulnerabilidad de más de 76 millones de personas mayores que viven en la región, la cual se ha visto seriamente agravada por el COVID-19, debido a un nivel de riesgo mayor, por su susceptibilidad al contagio. En este contexto, a la CIDH le preocupan profundamente los altos índices de infección, ingresos en hospitales y mortalidad de personas mayores registrados en el último mes. La Comisión urge a los Estados a garantizarles el derecho a la salud física y mental, adoptando las medidas necesarias a fin de prevenir los contagios, en todos los ámbitos y particularmente en residencias de largo plazo, hospitales y centros de privación de libertad. Para ello deben priorizarles el acceso a las pruebas de COVID-19.

Así, se impone adoptar un criterio favorable dada la índole de los derechos en juego, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, y los agravios del recurrente (cfr. doctr. art. 384, CPCC, art. 25, ley 13.928, texto según ley 14.192).

Desde esa óptica, merituando la documentación acompañada, se aprecian preliminarmente, cumplimentado los recaudos –“verosimilitud del derecho” y “peligro en la demora”– del accionante en obtener la provisión de los test e insumos médicos requeridos.

En particular, el peligro en la demora surge prístino en tanto la medida procura tutelar a una persona mayor que integra –junto con los restantes ancianos alojados en el establecimiento– un grupo de riesgo por razones etarias, y que en caso de un contagio de COVID-19, presenta en general complicaciones de salud más severas que las de personas más jóvenes, en gran parte de los casos con alcances irreversibles.

Dentro de un razonable margen de probabilidades, que corresponde formular, la medida solicitada, reluce razonable a fin de evitar un grave e inminente perjuicio que podría tornarse en una situación irreparable; ello así a los fines de asegurar la vigencia cierta del derecho a la salud y a la vida que asiste a los destinatarios de la medida, frente a un riesgo inminente, por la edad avanzada de los mismos, que solo solicitan la atención preventiva y adecuada, para ser diagnosticados tempranamente, a fin de procurar la atención en tiempo vital de las posibles consecuencias que genera la presente pandemia para esos grupos especialmente expuestos y vulnerables al compromiso del derecho a la salud y la vida.

Por último, no se advierte que la medida precautoria ordenada pueda ocasionar una grave afectación al interés público. Antes bien, una debida estrategia sanitaria preventiva, de atención temprana de un test que diagnostique la existencia de una enfermedad, genera para el estado, el conocimiento primario de posibles casos que pudieran estar ocultos, con la consiguiente y probable expansión silenciosa de la pandemia social, con efectos de graves consecuencias al sistema de salud pública.

Todo ello, sin que lo propiciado signifique juicio definitivo sobre el mérito del asunto, ni dispense al juez de la causa del dictado posterior de la sentencia conclusiva, o bien del pronunciamiento necesario en el marco de celeridad en que se inscribe la contienda (art. 15, Const. Prov.).

e) A mérito de las consideraciones expuestas, propongo hacer lugar al recurso de apelación de la parte actora, revocando el decisorio de grado, y admitir la medida cautelar solicitada, ordenando al Ministerio de Salud provincial a suministrar al Establecimiento Geriátrico “Hogar de Sostén y Mantenimiento Finosa” en que se encuentra internada la señora E. C., en el plazo de cinco (5) días, los Test rápidos preventivos de serología para la misma así como para los restantes ancianos allí alojados, y todo el personal que desempeña labores en dicho establecimiento, con la periodicidad necesaria para monitorear el estado de salud de las personas involucradas, según los protocolos técnicos específicos, hasta tanto se dicte sentencia en autos; suministrando los Test de PCR por hisopado de resultar ello procedente según el resultado que arrojaran los primeros; con costas a la demandada vencida (arts. 75 incs. 22, 23 y concs., Const. Nac.; 11, 20 inc. 2, y 36 incs. 5, 6 y 8, Const. Prov.; 5, 9, 16 inc. 2, 17, 17 bis, 19, 25 y concs., ley 13.928 conf.- texto según ley 14.192).

V. Por todo ello, propicio admitir el recurso de apelación de la parte actora, revocando el decisorio de grado, y otorgar la medida cautelar solicitada, ordenando al Ministerio de Salud provincial a que en el plazo de cinco (5) días, arbitre las medidas necesarias para asegurar el suministro al Establecimiento Geriátrico “Hogar de Sostén y Mantenimiento Finosa” en que se encuentra internada la señora E. C., de Test rápidos preventivos de serología para la misma así como para los restantes ancianos allí alojados, y el personal que desempeña labores en dicho establecimiento, con la periodicidad necesaria para monitorear el estado de salud de las personas involucradas, según los protocolos técnicos específicos, hasta tanto se dicte sentencia en autos; suministrando los Test de PCR por hisopado de resultar ello procedente según el resultado que arrojaran los primeros; ello, previa caución juratoria, ante el juzgado de origen (arts. 75 incs. 22, 23 y concs., Const. Nac.; 11, 20 inc. 2, y 36 incs. 5, 6 y 8, Const. Prov.; 5, 9, 16 inc. 2, 17, 17 bis, 25 y concs., ley 13.928 conf.- texto según ley 14.192).

Con costas a la demandada en su calidad de vencida (conf. art. 19 y ccs. ley 13.928).

Así lo voto.

A la cuestión planteada la Dra. Milanta dijo:

Comparto, en lo sustancial, la solución que propone el juez del primer voto en la medida en que la particular situación de la madre del amparista justifica la providencia cautelar y su alcance, dado que se encuentra internada en el establecimiento geriátrico “Hogar de Sostén y Mantenimiento Finosa” y, por tal motivo, expuesta a una eventual situación de contagio, en el excepcional contexto sanitario de la pandemia ocasionada por el virus COVID-19, cuyos parámetros de base constitucional y supranacional se encarga de describir el magistrado preopinante.

Por lo tanto, atendiendo puntualmente a la situación de avanzada edad y vulnerabilidad de la madre del actor (y de aquellas personas con quienes convive en el establecimiento antes citado), atendiendo a la particularísima situación actual, derivada del estado de emergencia sanitaria, coincido con otorgar la tutela preventiva, sin que ello signifique un posicionamiento final de la cuestión de mérito.

Así lo voto.

A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:

Discrepo con los votos antecedentes.

El recurso de apelación no logra fuerza suficiente para conmover las bases de sostén de un pronunciamiento que se muestra sin error de juzgamiento en todo cuanto decide.

Participo de la valoración relativa a la ausencia de buena apariencia, a partir de las constancias que consigna el juez de la causa al tiempo de considerar los informes rendidos en autos, en cuanto a la sujeción de la conducta sanitaria al protocolo establecido por la autoridad y a la definición del caso susceptible a las pruebas requeridas.

En tal sentido, debo decir que en la etapa provisoria que cursa el proceso no se advierte menoscabo al derecho a la salud de la persona por quien se articula la acción de amparo, con impacto en la garantía constitucional relativa, ni en el universo compartido de quienes se encuentran en su misma situación de internación.

Y, si bien es plausible el deseo de alcanzar la detección precoz que intenta la recurrente en el grupo de riesgo que connota en su presentación de demanda, no lo es menos que promedian circunstancias de salud pública que no siempre conforman un escenario justiciable, quedando fuera de esa variable toda actividad de gestión concerniente a esa especie, mientras su despliegue no suponga la afectación directa que también descarta el juez de la causa.

Ello comprende tanto a la definición del caso para los testeos, como a la del grupo vulnerable.

Como se aprecia, sin que ello signifique un juicio definitivo sobre esas cuestiones, sin embargo, las veo suficientes para edificar un cuadro de debate y discusión que no es posible zanjar en el curso preliminar preventivo.

Este, además, muestra un propósito de anticipación, aunque parcial, del resultado del proceso, que conspira contra la naturaleza que es propia a las medidas cautelares. Y, si bien las condiciones etarias y de salud que se denuncian constituyen un componente de valoración singular, no lo es menos que la urgencia decisoria de la acción de amparo salvaguarda ese cuadro, pues es precisamente la brevedad uno de sus contornos (art. 20 inc. 2 CPBA).

No obstante, esa urgencia no autoriza a sustituir la resolución de mérito por la etapa cautelar (conf. arts. 9 ley 13.928, 22, 23 y ccs. Ley 12.008, t. seg. Ley 13.101 y 195, 230 y ccs. CPCC).

El recurso de apelación carece pues de embate eficaz.

El despacho apelado debe confirmarse, con costas de la instancia a la actora vencida por mediar sustanciación en ella.

Propongo:

Rechazar el recurso de apelación de la actora y confirmar la decisión atacada en todo cuanto ha sido materia de sus agravios, con costas de la instancia a su cargo (arts. 9, 19 y ccs. ley 13.928, t. seg. Ley 14.192, 22, 23 y ccs. Ley 12.008, t. seg. Ley 13.101 y 195, 230 y ccs. CPCC).

Así lo voto.

Por tales consideraciones, este Tribunal

Resuelve:

Por mayoría, hacer lugar al recurso de apelación de la parte actora, revocar el decisorio de grado, y admitir la medida cautelar solicitada, ordenando al Ministerio de Salud provincial a que en el plazo de cinco (5) días, arbitre las medidas necesarias para asegurar el suministro al Establecimiento Geriátrico “Hogar de Sostén y Mantenimiento Finosa” en que se encuentra internada la señora E.C., de Test rápidos preventivos de serología para la misma así como para los restantes ancianos allí alojados, y el personal que desempeña labores en dicho establecimiento, con la periodicidad necesaria para monitorear el estado de salud de las personas involucradas, según los protocolos técnicos específicos, hasta tanto se dicte sentencia en autos; suministrando los Test de PCR por hisopado de resultar ello procedente según el resultado que arrojaran los primeros; ello, previa caución juratoria, ante el juzgado de origen (arts. 75 incs. 22, 23 y concs., Const. Nac.; 11, 20 inc. 2, y 36 incs. 5, 6 y 8, Const. Prov.; 5, 9, 16 inc. 2, 17, 17 bis, 25 y concs., ley 13.928 conf.- texto según ley 14.192).

Por mayoría, con costas a la demandada en su calidad de vencida (conf. art. 19 y ccs. ley 13.928).

Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen, oficiándose por Secretaría. Registrado bajo el Nº 235 (I).– Gustavo Spacarotel.– Claudia Milanta.– Gustavo De Santis.

A.M.R. y F.S.A. s. Amparo

P., M. D. c. Compañía de Transportes Vecinal S.A. s/ medidas precautorias

En la ciudad de Morón, en la fecha y horas indicadas en las referencias de firma digital impuestas al pie del presente, reunidos los Sres. Jueces del Tribunal del Trabajo nº 4 de Morón, para dictar SENTENCIA en los autos caratulados: “P., M. D. c. Cía. de Transportes Vecinal S.A. s/ Medidas Precautorias” Expte Nº 73.254, que tramitaron por ante estos Estrados en el marco de la Res. SCBA SPL 15/20 arts. 1 y 4, con los siguientes:

Antecedentes:

El 15 de abril de 2020 se presenta el Sr. M. D. P. por su propio derecho con el patrocinio letrado de la Dra. Fabiana L. Passini, e inicia demanda ordinaria contra Cía. de Transporte Vecinal S.A con el objeto de que se decrete la nulidad del despido dispuesto y se disponga la reinstalación en su puesto de trabajo, así como una medida cautelar anticipatoria. Manifiesta que ingresó a laborar el 21/1/2020, desempeñando tareas como despachante de combustible en el establecimiento que la accionada posee en calle Laureana Ferrari Nº … de la localidad El Palomar, Prov. de Bs. As. Refiere que el día 1 de abril del 2020 mientras se encontraba en su domicilio cumpliendo una licencia por enfermedad, se notificó del despido mediante la recepción de la carta documento identificada con el Nº CD Nº 025147130 remitida a través del Correo Argentino, por la cual se le comunicaba que prescindían de sus servicios laborales por no reunir las condiciones necesarias para desempeñar la tarea para la cual fue contratado.

Sostiene que rechazó el despido mediante TC Nº CD 968946689 invocando la prohibición de despido decretada por DNU 329/20. También refiere que le informó al empleador que la notificación fue recibida mientras transitaba una licencia médica por enfermedad, con síntomas posibles de COVID-19, situación que alega haber sido conocida por el empleador que se dedica a la explotación de una actividad esencial. Invoca tener certificados médicos que validan lo alegado y que su voluntad era retomar tareas en cuanto le dieran el alta médica.

Sostiene que de la normativa de emergencia mencionada se desprende claramente la prohibición de despedir en cabeza del empleador quien ha decidido hacer caso omiso a la imposición de la norma, transgrediendo a conciencia su espíritu e intenta salvar dicho despido argumentando una causa que a todas luces no se sostiene ni configura realidad. Solicita se dicte una medida cautelar de reinstalación. Funda en derecho. Ofrece pruebas y finalmente, solicita se haga lugar a la demanda con costas.

Tras dar cumplimiento el accionante por imperio de lo dispuesto por el Tribunal a lo normado por Res. SCBA SPL 10/20 art.1 punto 2.b.3) y a la Res. SCBA SPL 15/20 Art. 3 segundo párrafo, en materia de postulación procesal, y ampliarse la petición liminar a través de la presentación electrónica del 17/4/2020, el Tribunal de Trabajo resolvió el 21/4/2020 imponer el TRÁMITE DE MEDIDA AUTOSATISFACTIVA al presente proceso el que se regirá por las reglas del proceso sumarísimo (arts. 232 y 496 CPCC), y citar a la demandada para que a la luz del reclamo impetrado exprese los reparos que pudiere tener frente a la pretensión de reinstalación del accionante.

Corrido que fue el traslado dispuesto, y tras una notificación fallida, la accionada quedó finalmente notificada bajo responsabilidad de la parte actora en el domicilio de la calle Laureana Ferrari … de El Palomar, Prov de Bs. As el 9/5/2020, dándosele por incontestada la citación y declarándolo incompareciente no rebelde.

Vista la documental agregada y no cuestionada y no habiéndose ofrecido prueba oral el Tribunal declaró el proceso concluso para la definitiva el 18/5/2020 (art. 32 de la Ley 11.653); y pronunciado oportunamente el veredicto, se encuentran estos actuados en estado de dictar Sentencia.

Cuestiones

Primera: ¿Es procedente la demanda?

Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión: la Sra. Juez, Dra. María Gabriela Alcolumbre, dijo:

I. En mérito al resultado del acuerdo al que se arribara en el veredicto en relación a las cuestiones primera, segunda y tercera allí abordadas, toda vez que se tuvo por acreditado que el Sr. P. fue despedido en forma directa con expresión de causa durante el periodo de prueba de una relación laboral con contrato de trabajo registrado, y mientras el trabajador se encontrara gozando de una licencia extraordinaria sanitaria en los términos de la normativa de emergencia dictada –por “caso sospechoso de Coronavirus COVID-19”–, corresponde en mi opinión determinar en primer lugar si se configura en el caso un despido prohibido en los términos del DNU 329/20.

II. El DNU 329/20, que entró en vigencia el 31/3/2020 (día de su publicación en el B.O.), dispuso en el marco de la emergencia pública en materia sanitaria y social establecida por la Ley Nº 27.541 (su ampliación dispuesta por el Decreto Nº 260/20 y su modificatorio el Decreto Nº 297/20) la prohibición de los despidos sin justa causa.

Para entender la referida prohibición se impone en mi opinión enmarcar la medida a la luz de lo normado por el DNU 297/20 (B.O. 20/3/2020), regla que dictada con anterioridad, persiguió a las claras en primer lugar ante la emergencia sanitaria decretada, salvaguardar el derecho colectivo a la salud pública y los derechos esenciales a la vida y a la integridad física.

Es en dicho marco de emergencia sanitaria, que ha de analizarse la prohibición de despido sin causa establecida por el DNU 329/20, norma que vino a compensar a los trabajadores y las trabajadoras salvaguardándolos de los efectos económicos devastadores que puede sufrir la actividad en la que se desempeñen como consecuencia del aislamiento social obligatorio dispuesto.

El legislador de la emergencia ha buscado en mi opinión ponerlos a resguardo del eventual desempleo causado por los efectos inmediatos derivados de la medida de aislamiento preventivo obligatorio dispuesta por el DNU 297/20; habiendo dispuesto en paralelo establecer una serie de medidas que tienen como objetivo ayudar a las empresas a sobrellevar los efectos de la emergencia.

Cualquier otra causal que no se hallare vinculada a la situación económico-financiera por la que atraviese la actividad como consecuencia del aislamiento, no encuentra en mi opinión amparo bajo el paraguas de la prohibición contenida en el decreto 329/90.

Ello así pues de los propios considerandos del mencionado DNU así se vislumbran, al hacer referencia el legislador de la emergencia a: “… (en relación al DNU 297/20 que dispusiera el aislamiento social, preventivo y obligatorio) que dicha medida impacta directamente sobre la actividad económica del país y en el sistema de producción de bienes y servicios… “ y luego agrega “… asegurando a los trabajadores y a las trabajadoras que esta situación de emergencia no les hará perder sus puestos de trabajo, ya que el desempleo conlleva a la marginalidad de la población…”; en tanto que, más adelante en los considerandos remite al documento emitido por Organización Internacional del Trabajo, el 23 de marzo de 2020, “Las Normas de la OIT y el COVID-19 (Coronavirus)”, que revela la preocupación mundial y alude a la necesidad de que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor y en tal sentido recuerda la importancia de tener presente la Recomendación 166, subrayando “que todas las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el trabajador o trabajadores interesados” (sic).

III. Establecido dicho marco interpretativo, cabe en segundo lugar señalar que la prohibición contenida en el DNU 329/20 se encuentra dirigida en mi opinión a salvaguardar la continuidad de toda relación de trabajo de plazo indeterminado, que hubiere ya alcanzado el goce de la estabilidad impropia, pues de otro modo no tendría sentido en mi opinión instalar la prohibición.

Solo puede garantizarse el ejercicio de un derecho a estabilidad en la emergencia, a quien al menos lo haya adquirido en forma relativa. Entender lo contrario importaría que el legislador de la emergencia dotare imperativamente a las relaciones laborales de una estabilidad no pautada por las partes, vulnerando el acuerdo inicial de voluntades.

Consecuentemente, entiendo que dicha prohibición no habrá de afectar el universo de relaciones laborales sujetas al periodo de prueba, en tanto el contrato se hallare debidamente registrado (Cfr. art. 92 bis inc. 3 L.C.T.) en los términos del art. 7 de la ley 24.013; ello así, se hubiere o no expresado la causal del despido, ya que aun colocados en el supuesto de ausencia de causa invocada, la misma podría ser presumida como vinculada a la falta de calificación profesional para el puesto de trabajo o la falta de apego a los deberes de conducta, etc., dado que la institución ha nacido como la facultad de arrepentimiento que tienen las partes del contrato y en virtud de la cual el consenso contractual originario se entiende otorgado de manera provisional.

A la luz del marco conceptual descripto, entiendo que el despido directo de P. dispuesto por la demandada mientras se hallare vigente el período de prueba, no resulta alcanzado por la prohibición establecida por el DNU 329/20.

IV. Descartada así en mi opinión la aplicación al caso de la prohibición consagrada por el DNU 329/20, entiendo sin embargo, que aun sujetas ambas partes del contrato a esa provisionalidad, de ningún modo podría el empleador vulnerar durante dicho periodo derechos fundamentales del trabajador consagrados en normas constitucionales, así como en aquellas de raigambre internacional.

En el caso de marras P. ha sostenido en el escrito liminar haber sido víctima de un despido mientras el mismo contara con un diagnóstico de “caso sospechoso de COVID-19”, alegación que quedó probada en autos por mayoría de votos y que me lleva a subsumir los hechos en el derecho aplicable, por imperio del principio iuria novit curia, dado que a los jueces les corresponde calificar jurídicamente las circunstancias fácticas con independencia del derecho que hubieren invocado las partes, en tanto no alteren los hechos (SCBA LP A 75140 RSI-295-19 I 12/06/2019, carátula: Ramos, Virginia Alejandra c/ A.R.B.A. s/ Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley).

Estimo que están aquí en juego los alcances de distintos principios y libertades fundamentales, por un lado, la libertad de contratar previsto en el art. 14 de la Constitución de la Nación, y por el otro, el derecho del trabajador que resulta víctima de un despido en razón de su “estado de salud”.

Ningún derecho constitucional reviste carácter absoluto, toda vez que su ejercicio debe ser compatibilizado con los restantes derechos constitucionalmente reconocidos. Al respecto, ha señalado la SCBA que los derechos consagrados por la Constitución no son absolutos sino que están sometidos a limitaciones indispensables para el orden social y que esa relatividad alcanza al derecho de propiedad (conf. causas Ac. 32.785, “Cinturón Ecológico Área Metropolitana Sociedad del Estado”, sent. del 15-V-1985; Ac. 34.592, “Fregonese”, sent. del 23-VIII-1985).

Luego, resulta a todas luces evidente que tales derechos no pueden ser invocados para amparar una conducta discriminatoria y palmariamente violatoria de otros derechos constitucionales, como la adoptada en el caso por la demandada.

En el caso se trata de un riesgo actual e inminente (Coronavirus COVID-19) para la salud como bien colectivo; y como señalara Germán Bidart Campos en nota a fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina de fecha 13/3/01 sobre dicha cuestión (¿La dimensión de la salud como bien colectivo y los servicios de salud?, Revista La Ley, 2001-F, 906), cuando la salud como bien colectivo sufre amenaza o daño, está a la vez comprometida la salud individual del conjunto social al que pertenece y donde se sitúa el bien colectivo (ver cita del profesor Dr. Eduardo Luis Tinant:, Bioética jurídica, dignidad de la persona y derechos humanos, 2ª ed., Dunken., Buenos Aires, 2010, Cap. 9).

En el marco de la emergencia sanitaria decretada, el Estado Nacional en resguardo de la salud como bien colectivo, puso en cabeza del demandado en su calidad de empleador y explotador de una actividad declarada esencial (como lo es la de transporte de pasajeros) la obligación de hacer el seguimiento de aquellos trabajadores enfermos de “casos sospechosos” de Coronavirus COVID-19 en los términos de la Res. 202/20 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.

Sin embargo, la accionada Cía. de Transportes Vecinal S.A., decidió desamparar al más débil, vulnerar su dignidad humana y restarle las garantías sanitarias que el Estado le reconociera temporalmente y de modo extraordinario –mientras dure la emergencia y se constate su verdadero estado de salud así como el riesgo probable de contagio a terceros–, priorizando su derecho constitucional a contratar previsto por el art. 14 de la C.N.

La tensión entre los derechos fundamentales de ambas partes, me lleva a indagar acerca del contenido del principio de igualdad y prohibición de discriminación y el fundamento de este, la dignidad de la persona humana; cuestiones estas en mi opinión, implícitas en el caso de marras.

V. A partir de la modificación del sistema constitucional argentino en 1994, nuestro Estado reafirmó el llamado modelo de Estado Social de Derecho con la constitucionalización de los tratados internacionales, dando inicio así a un nuevo paradigma que traslada el modelo al ámbito de las normas operativas (María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, La Ley, Cuarta Edición Ampliada y Actualizada, T. I, p. 16. El origen del Estado Social de Derecho se remonta a 1957 y la incorporación del llamado Art. Nuevo o 14 bis, pero dicho modelo no había logrado hasta los últimos tiempos trasladarse al ámbito de las normas operativas).

Toma así otra dimensión la vigencia sustancial de los llamados “Derechos Fundamentales”; concepto que constituye la base de la moderna igualdad en derechos y que se inserta en un sistema jurídico para el cual lo que cuenta, será el “desarrollo humano” y el “progreso económico con justicia social”.

Tales derechos fundamentales se reconocen universales, vale decir que corresponden a todos los hombres y en la misma medida; y además, son indisponibles e inalienables, lo cual equivale a decir que se hallan sustraídos del mercado (Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías, La Ley del más débil, Trotta, 1999, p. 23).

El nuevo sistema jurídico así consolidado, no solo se basa en la legalidad formal, sino que además se integra con una legalidad sustancial al no hallarse la ley tan solo sometida a vínculos formales, sino también a principios y derechos fundamentales contenidos en las constituciones.

Esta nueva dimensión que adquiere el concepto de legalidad, ha aportado un cambio paradigmático en mi opinión en el proceso de integración de la ley por el cual se construye el derecho de los hombres, en especial en el ámbito de nuestra rama del Derecho del Trabajo.

Este cambio aportado por la reforma constitucional, no solo está dirigido al Poder Legislativo por su función normativa, sino que obliga por igual en mi opinión a todos los Poderes del Estado; ya que todos están obligados a asegurar el cumplimiento de los derechos fundamentales a través del proceso de interpretación e integración de normas.

Será en mi opinión el Poder Judicial quien deba velar por garantizar la dimensión de los derechos consagrados por las normas, reconociendo el pleno goce y la efectividad de los derechos fundamentales; pues de nada servirá consagrar la igualdad en derechos para todos los habitantes de la nación argentina, si los pronunciamientos judiciales no contienen o aprehenden previo control de convencionalidad, los axiomas consagrados a proteger la dignidad de la persona humana.

No basta con que las leyes formalmente pregonen derechos fundamentales, sino que los tres Poderes del Estado deben garantizar que en sustancia tales derechos cobren efectividad, de modo tal que no se limiten a ser meras enunciaciones de principios.

VI. Ese nuevo Estado Social de Derecho se basa en sendos principios básicos, a saber el de progresividad y el de igualación sustancial, ambos provenientes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y que reconocen consagración normativa en distintos instrumentos internacionales, partiendo de la Carta de Naciones Unidas firmada en Junio de 1945, en la que se reconocen como basamento los principios de la dignidad y la igualdad inherentes a todos los seres humanos y el compromiso de los Estados Miembros de promover y estimular el respeto universal y efectivo de los derechos humanos.

Siguiendo los lineamientos pautados en la Carta de Naciones Unidas, pocos años después, en mayo de 1948 al celebrarse en Bogotá, Colombia, la IX Conferencia Internacional Americana, los Estados americanos formularon la llamada “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, en cuyos considerandos establecieron:

“Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tiene como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad.

Que en repetidas ocasiones, los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana.

Que la protección internacional de los derechos del hombre debe ser guía principalísima del derecho americano en evolución.

Que la consagración americana de los derechos esenciales del hombre unida a las garantías ofrecidas por el régimen interno de los Estados, establece el sistema inicial de protección que los Estados americanos consideran adecuado a las actuales circunstancias sociales y jurídicas, no sin reconocer que deberán fortalecerlo cada vez más en el campo internacional, a medida que esas circunstancias vayan siendo más propicias”.

Por su parte, en diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptó y proclamó la “Declaración Universal de Derechos Humanos” en cuyo Preámbulo destacan nuevamente:

“Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana;”

“Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad;” [sic].

La Declaración Universal de Derechos Humanos en su texto consagra a lo largo de treinta artículos aquellos derechos humanos que se han considerado fundamentales, vale decir, que no están dados por el Estado sino a los que se accede por el solo hecho de ser hombres haciendo foco en la dignidad humana.

Aquéllos van desde el derecho más elemental a la vida, hasta los que hacen a la vida valer la pena, como los derechos a la alimentación, educación, trabajo, salud y libertad.

De igual modo, décadas más tarde en diciembre de 1965 se abrió a la firma de los Estados, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, norma que señala en su Art. 2: “1. Los Estados partes condenan la discriminación racial y se comprometen a seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a promover el entendimiento entre todas las razas, y con tal objeto:

a) Cada Estado parte se compromete a no incurrir en ningún acto o práctica de discriminación racial contra personas, grupos de personas o instituciones y a velar por que todas las autoridades públicas e instituciones públicas, nacionales y locales, actúen en conformidad con esta obligación;” [sic].

Mientras que en diciembre de 1966 la Asamblea General de Naciones Unidas adopta y abre a la firma el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) que en su art. 2.1. establece:

“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

Intención que también se advierte presente concomitantemente en diciembre de 1966 al suscribirse el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ya que en su Preámbulo también se declaró que: “conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables,” [sic].

En la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos celebrada en San José de Costa Rica en noviembre de 1969, se suscribió la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conocida como Pacto de San José de Costa Rica), instrumento en cuyo Preámbulo los Estados Americanos signatarios reafirmaron:

“su propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre;

Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sin que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos;”[sic].

En tanto que convienen en la Parte I, Capítulo I:

“Art.2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art. 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

Y en el Capítulo IV pautan:

“Art. 29. Normas de Interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:

a) Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;

c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y

d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.

Como puede apreciarse del detalle que antecede los Estados han reafirmado a lo largo de las décadas en todos los compromisos internacionales suscriptos, tanto el principio de progresividad cuanto el de igualación sustancial, a los que se comprometieran en oportunidad de proclamar la Carta de Naciones Unidas.

Fidelidad que se ha mantenido con posterioridad en otros instrumentos internacionales, tal como se advierte al suscribir la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer que data de 1979; oportunidad en la que han reafirmado su fe en los derechos humanos fundamentales, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de los derechos de hombres y mujeres; comprometiéndose los Estados Partes a tomar todas las medidas apropiadas incluso las legislativas, para eliminar la discriminación contra la mujer.

De igual modo, en 1989 se celebra la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuyo Preámbulo los Estados Partes evocan los principios ya proclamados en la Carta de Naciones Unidas y reafirman que la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.

VII. Como puede apreciarse, sendos principios, tanto el de progresividad cuanto el de igualación son en sí mismos axiomas, que han captado nuevamente la atención de los juristas para mirar detenidamente la verdad del derecho en alusión a su validez sustancial, es decir, para hacer foco en su contenido más que en su mera validez formal.

Y de dicha evolución normativa internacional no ha sido ajena la OIT, ya que la Conferencia Internacional del Trabajo se abocó a legislar en materia de igualación de oportunidades y de trato, a lo largo del S. XX (en la década del 50), a través de dos Convenios (Convenios OIT 100 y 111) que se han considerado fundamentales por el Consejo de Administración.

Así y en lo que al caso interesa, el Convenio OIT 111 (1958) consagró el principio de igualdad de oportunidades en materia de empleo y ocupación que recién apareciera como tópico de importancia en la Declaración de Filadelfia de 1944, extendiendo las fronteras de la no discriminación más allá de las razones de sexo, y extrapolando la prohibición sin distinción de raza ni de credo.

El principio de igualación aplicado al trato en el empleo y la contratación consagrado por el Convenio OIT 111, lleva ínsita la prohibición de no discriminación; y se configura cuando se hallan presentes tres elementos, a saber: i) un trato diferenciado considerado discriminatorio; II) que el motivo por el cual se entiende que dicho trato es diferencial se encuentre vinculado a la raza color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social del trabajador; y iii) que el resultado de tal diferencia de trato importe la anulación o menoscabo de la igualdad de oportunidades o de trato.

Nótese que si bien este instrumento jurídico en su artículo primero apartados 1º a) y b), no hace mención literal a que el motivo del trato diferencial pueda ser la edad del trabajador, su estado de salud (tal el caso de autos), la discapacidad ni su orientación sexual, estimo que deberá recurrirse a una construcción semántica e interpretativa del plexo normativo en su integralidad (v. gr.: a la luz de los arts. 1.1.b] y 5.2 del Convenio) o bien a otros instrumentos del Derecho Internacional que consagran el derecho a la salud del trabajador, a saber: Art. I Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Art. 7.b) P.I.D.E.S.C. Art. 12.1.2.b) c) P.I.D.E.S.C. y Art. 5 Pacto San José de Costa Rica; para fundamentar la alegada discriminación.

La salud y la integridad física, psíquica y espiritual del ser humano no constituyen solamente un bien jurídico individual en el marco de la relación entre el paciente y un profesional de la salud o un equipo de salud, sino también un fin valioso en cuya protección está interesado el orden público, en razón de lo cual cabe apreciarlas como un bien jurídico social constitutivo del objeto del derecho social a la salud.

Este pertenece así al grupo de los derechos humanos de “segunda generación” pues, a la luz de la concepción social del constitucionalismo, su centro de gravedad se ha desplazado de lo individual a lo social.

El término “derecho humano a la salud” sintetiza de tal modo un derecho de naturaleza prestacional, pues conlleva una actuación positiva por parte del poder estatal en una dirección dada, es decir, el derecho de los ciudadanos al acceso “in paribus conditio” (en igualdad de condiciones) a servicios médicos suficientes para una adecuada protección y preservación de su salud.

De allí que el estado de salud de una persona no puede limitar el ejercicio de nuestros derechos en igualdad de condiciones con el resto de las personas; consecuentemente, en el caso que nos ocupa, al Sr. P. en su calidad de “paciente con caso sospechoso de Coronavirus COVID-19” (estado de salud) debiera habérsele garantizado el mismo derecho de accesibilidad a la salud pública que al resto de los trabajadores –hubieren o no adquirido estabilidad impropia en un contrato a tiempo indeterminado–, quienes han de gozar de la diseñada protección Estatal a través, tanto de las acciones impuestas al empleador (mediante Res. MTEySS 202/20 art. 5), cuanto a la ART a tenor de las normas de emergencia dictadas (DNU 297/20 art. 7, DNU 367/20 y Res. S.R.T. 29/20).

No resulta ocioso señalar en mi opinión, que no corresponde distinguir o discriminar negativamente a los trabajadores según el tipo de garantía a la estabilidad de la que gocen, a la hora de garantizárseles la accesibilidad a la salud pública en el marco de la pandemia, ya que el legislador de la emergencia ha priorizado por encima del derecho a la contratación, el derecho a la salud y en definitiva a la vida, al dictar el DNU 297/20 cuyo objetivo es la salvaguarda del derecho a la salud pública.

VIII. Sin perjuicio de la controversia interpretativa que, al decir de Bronstein (Bronstein, Arturo, Derecho Internacional del Trabajo, Editorial Astrea, 2013; págs. 75 a 76.) puede entablarse en torno a la naturaleza jurídica que quepa reconocer a los Convenios OIT como tratados internacionales en el sentido estricto del término y respecto de si sus efectos son comparables a los de aquellos; voces mayoritarias de la talla de Hitters (Ver la opinión del Juez Hitters que integrara la mayoría en SCBA LP L 93122 in re “Sandes, Hugo Raúl c/ Supga S.A. s/ Indemnización por despido”; SCBA LP L 101564 S 27/6/2012 in re “Quintana Ana maría c/ Disco S.A. s/ Despido”; SCBA LP L 101164 S 27/6/2012 en autos “Dorado Oscar c/ Disco S.A. s/ Despido”) –dentro del más alto Tribunal de Justicia de la Prov. de Bs. As.– entienden que los magistrados deben someter las normas a la inspección o control de convencionalidad y en tal entendimiento sostienen que los convenios OIT deben ser interpretados desde la vertiente de los documentos internacionales, por lo que toda norma de derecho interno debe armonizarse con los postulados que de allí surgen (cfr. art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).

Las implicancias de dicha caracterización no son menores, pues como podrá advertirse, al reconocérseles rango de tratado internacional las normas del derecho interno de nuestro Estado han de subordinarse necesariamente a las de los Convenios OIT por imperio de lo normado por el art. 27 de la Convención de Viena, con el fin de lograr establecer una armonización global que dé garantía a todos los trabajadores del mundo en pos de la paz social.

Se instala así en nuestro sistema el imperioso control de convencionalidad, a influjo del cual la judicatura se halla obligada a buscar la compatibilidad entre las normas locales y las supranacionales, no debiendo limitarse solamente a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sino también, al resto de los Tratados Internacionales ratificados por la Argentina, al ius cogens e, incluso, a la jurisprudencia de los órganos internacionales encargados de su interpretación y aplicación.

IX. Cabe asimismo destacar que la legislación vigente procura establecer un marco más democrático y equitativo en tres niveles de desigualdad existentes: a) Relaciones de género: en orden a la igualdad entre varones y mujeres; b) Relaciones de clase: intentando poner límites a la tremenda brecha económica y social que margina a las personas de menores recursos; c) Situación territorial: atendiendo el precepto de la igualdad real de oportunidades y de trato, entre los que viven en las zonas más desarrolladas y menos desarrolladas del país.

Se trata, pues, al decir de Tinant (Eduardo Luis Tinant Dunken, “Bioética jurídica, dignidad de la persona y derechos humanos” Buenos Aires, 1ª ed. 2007. CAPÍTULO VII LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO A LA SALUD) no sólo de derechos sociales (de segunda generación) sino también de derechos humanos de la solidaridad (derechos humanos de tercera generación), tendientes a corregir asimetrías personales y sociales y diversas formas de discriminación, exclusión y marginación que atentan contra la dignidad humana.

Consecuentemente, corresponderá garantizarle a P. el derecho a la atención sanitaria en condiciones de igualdad efectiva; igualdad efectiva de todas las personas trabajadoras (que como en el caso resulten ser portadoras de casos sospechosos de COVID-19) en las condiciones de asimetría en que se encuentran, con fundamento en el principio constitucional de igualdad ante la ley y las convenciones internacionales a las que la propia Carta Magna asigna jerarquía constitucional (arts. 16, 37 y 75 incs. 19, 22 y 23 CN).

X. Por ende, haciendo una interpretación convencional de las normas de emergencia insertas en el marco del sistema jurídico argentino, he de colegir que se ha producido en el supuesto de marras un despido prohibido por violación de discriminación en función del estado de salud del trabajador en los términos del art. 1 de la ley 23.592, art. 16, 37 y 75 incs. 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional y Conv. OIT 111 art. 1, que justifica la anulación del acto prohibido a los fines de restituir la situación de facto a su estado inmediato anterior al de su comunicación.

XI. Propongo entonces, disponer la ANULACIÓN DEL ACTO ILÍCITO volviendo las cosas al estado inmediato anterior esto es al 1/4/2020 –fecha en que se comunicó el despido y en vigencia del periodo de prueba–, REINSTALÁNDOSE AL SR. P. EN SU PUESTO DE TRABAJO HABITUAL CON GOCE DE LA LICENCIA EXTRAORDINARIA SANITARIA PAGA dispuesta por el MTEySS a través de la Res. 202/20, la cual importa la suspensión del deber de asistencia, hasta tanto el empleador verifique el seguimiento correspondiente de la persona enferma de un “caso sospechoso” de Coronavirus COVID-19 en la forma indicada por la autoridad sanitaria.

Otorgada que sea el alta del trabajador por una entidad sanitaria perteneciente al REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (R.E.F.E.S.) entiendo que quedará reanudado el computo del término del periodo de prueba que se hallare pendiente de agotamiento al momento del acto anulado, de modo de no avasallar el derecho constitucional a la libre contratación del demandado contemplado por el art. 14 de la C.N.

XII. La anulación del acto ilícito y la reinstalación del Sr. P. en su puesto habitual de trabajo propongo sea acompañada de una sanción conminatoria de astreintes por cada día de demora en caso de incumplimiento, en los términos del art. 804 del C.C.y C., equivalente a la suma diaria de PESOS DOS MIL ($2000), monto que he determinado teniendo en cuenta el salario mensual devengado por el trabajador en el mes de febrero del corriente año.

XIII. Toda vez que el reclamo de salarios caídos no ha integrado la pretensión inicial del accionante, habré de abstenerme de pronunciarme al respecto (art. 34 inc. 4 y art. 163 inc. 6 C.P.C.C.).

XIV. En vista de la regla aplicable en materia de costas, voto por imponer las mismas al demandado vencido (art. 19 ley 11.653) y regular los honorarios de la Dra. Passini por su actuación en calidad de patrocinante de la parte actora y en mérito a la calidad, extensión, e importancia de las tareas desplegadas, en la suma de … (…) Jus de conformidad con lo normado por ley 14.997 arts. 16, 22, 24, 29, 30 y conc., con más el 10 % de aportes de ley e IVA en caso de corresponder. Así lo voto. A la misma cuestión: el Sr Juez Dr. Gustavo Víctor Hernandez dijo:

Por compartir los fundamentos con mi colega preopinante, voto en idéntico sentido. Así lo voto.

A la misma cuestión: la Dra. Carolina Noale dijo:

Como señalara en el Veredicto, encontrándose el trabajador en período de prueba, no gozaba el Sr. P. de la plenitud de la protección inherente al contrato permanente. Esta facultad del empleador nace como consecuencia de la ley (art. 92 bis LCT), y de las disposiciones que en materia de autonomía de la voluntad corresponden a las partes y, en el caso concreto del empleador, surgen de los arts. 64 y 65 de la LCT; cierto es que esta facultad se encuentra circunscripta y delimitada por el orden público laboral, proyectándose sobre aquellas acciones –como el caso que nos ocupa–, que dada la situación de público y notorio conocimiento vinculada a la pandemia por la enfermedad provocada por COVID-19, deben ser resueltas con la equidad y prudencia que el caso de autos amerita.

En efecto, el actor invoca en demanda el Dec. 329/20 que en su art. 2º, prohíbe los despidos sin justa causa, como así también por falta o disminución de trabajo o fuerza mayor por un plazo de 60 días a partir de la publicación del mentado DNU en el Boletín Oficial, esto es el 31-III-2020.

El art. 4º prevé que los despidos y suspensiones (aunque este último, no es el supuesto de autos), que se dispongan en violación de los dispuesto en el art. 2º, primer y tercer párrafos, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.

Es por ello que el accionante en el entendimiento que se encuentra protegido al amparo de tal normativa –en razón de haber llegado a su conocimiento la notificación del despido el 1º de abril de 2020–, solicita la nulidad del mismo y su reincorporación a su puesto de trabajo.

Analizando los fundamentos del DNU 329/20, surge que el mismo tiene en miras “tutelar en forma directa a los trabajadores y a las trabajadoras como correlato necesario a las medidas de apoyo y sostén para el funcionamiento de las empresas, en este contexto de emergencia” y a fin que esta situación no les haga perder a aquellos, sus puestos de trabajo.

Señala por otra parte que “el artículo 14 bis de la Constitución Nacional impone una protección específica al trabajo en sus diversas formas y en la coyuntura, deviene indispensable la preservación de los puestos de trabajo”; haciendo mención también al documento emitido por la Organización Internacional del Trabajo, el 23 de marzo de 2020, respecto a “Las normas de la OIT y el COVID-19 (Coronavirus)” que revela la preocupación mundial y alude a la necesidad de que “los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor” (Recomendación 166); destacando dicho documento que “las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el trabajador o trabajadores interesados”.

Recuerda además la afirmación contenida en el fallo Aquino ( F. 327:3753) de considerar el trabajador como sujeto de preferente tutela, debiendo garantizarse por ello “la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz social; encontrándose facultado el Poder Ejecutivo para así disponer, en virtud de lo normado por el artículo 99 incisos 1 y 3 de la Constitución Nacional y la Ley 26.122.

Así las cosas y constituida la Comisión Bicameral Permanente, en cumplimiento de la manda constitucional mencionada y habiendo tenido el decreto en cuestión estado parlamentario, con el DR-28/20 el Senado de la Nación el día 13 de mayo de 2020, declaró la validez del mismo, dictado en fecha 31 de marzo de 2020.

Es por ello que tal como expresara al principiar la cuestión, y no obstante la facultad resolutiva que asiste al empleador –cuyo fundamento reside en el art. 92 bis LCT, bajo las condiciones allí establecidas–, no menos razonables lucen las expresiones brindadas en los fundamentos del DNU 329/20, para prohibir los despidos sin justa causa por un lapso acotado mientras se transita la situación de pandemia que afecta al país. Destaco que la normativa en cuestión no distingue respecto a la antigüedad de los trabajadores en su empleo, entendiendo válidamente que todo el universo de aquellos se encuentra amparado en dicha resolución. Por otra parte, si bien el decreto habla de los despidos “sin justa causa”, no menos cierto es que no obstante haber invocado el empleador causal para despedir, luego no la sostuvo frente al traslado que dispusiera el Tribunal.

Consecuentemente considero apropiado que en el caso de autos, se suspenda el cómputo del plazo restante en relación al art. 92 bis LCT, desde la fecha del dictado de Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 329/20, hasta el cese del estado de emergencia por pandemia en el país; se tenga por anulado el despido y se reincorpore al accionante –previa revisión médica de la aptitud física del mismo–, a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que las existentes anteriores al distracto. Así lo voto.

A la segunda cuestión: la Sra. Juez, Dra. María Gabriela Alcolumbre, dijo:

En mérito al resultado de la votación al que se arribara por mayoría, propongo: 1) Hacer lugar a la medida autosatisfactiva incoada por M. D. P. que no mereciera reparo alguno por parte del demandado Cía. de Transportes Vecinal S.A. 2) declarar la nulidad del despido directo dispuesto por Cía. de Transportes Vecinal S.A. volviendo las cosas a su estado anterior, esto es, al 1/4/2020. 3) Ordenar la reinstalación del Sr. M. D. P. en su puesto habitual de trabajo con licencia extraordinaria sanitaria paga cfr. Res. MTEySS 202/20 hasta tanto se verifique el seguimiento correspondiente de la persona enferma de un “caso sospechoso” de Coronavirus COVID-19 en la forma indicada por la autoridad sanitaria; todo ello bajo apercibimiento de imponer astreintes, por cada día de demora en caso de incumplimiento (cfr. art. 804 C.C. y C.) cuya suma diaria se fija en pesos dos mil ($2000). 4) Disponer que otorgada que sea el alta del trabajador por una entidad sanitaria perteneciente al Registro Federal de Establecimientos de Salud (R.E.F.E.S.) quedará reanudado el cómputo del término del periodo de prueba que se hallare pendiente de agotamiento al momento del acto anulado. 5) Imponer las costas de la acción que prospera a cargo de la demandada vencida (cfr. art. 19). 6) Regular los honorarios de la Dra. Fabiana L. Passini (CALM T VI F 113) quien ejerciera el patrocinio letrado de la parte actora, teniendo en cuenta el mérito, la calidad, la extensión e importancia de las tareas realizadas, en la suma de … (…) JUS de conformidad con lo normado por ley 14.997 arts. 16, 22, 24, 29, 30 y conc., con más el 10 % de aportes de ley e IVA en caso de corresponder. 7) Regístrese, notifíquese con carácter urgente a la parte actora mediante formato electrónico y a la parte demandada con carácter urgente y con habilitación de días y horas inhábiles en formato papel dándose estricto cumplimiento a las medidas sanitarias pertinentes (Cfr. Res. SCBA SPL 10/20 Art. 1 punto 3. C.2) y oportunamente archívense.Así lo voto.

Los Sres. Jueces, Dres. Gustavo V. Hernández y Carolina Noale, por compartir los fundamentos, votaron en idéntico sentido.

Por ello: el Tribunal del Trabajo Nº 4 de Morón por mayoría Resuelve:

1) HACER LUGAR A LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA incoada por M. D. P. que no mereciera reparo alguno por parte del demandado CÍA. DE TRANSPORTES VECINAL S.A.

2) DECLARAR LA NULIDAD DEL DESPIDO DIRECTO DISPUESTO POR CÍA. DE TRANSPORTES VECINAL S.A. volviendo las cosas a su estado anterior, esto es, al 1/4/2020.

3) ORDENAR LA REINSTALACIÓN DEL SR. M. D. P.en su puesto habitual de trabajo CON LICENCIA EXTRAORDINARIA SANITARIA PAGA cfr. Res. MTEySS 202/20 hasta tanto se verifique el seguimiento correspondiente de la persona enferma de un “caso sospechoso” de Coronavirus COVID-19 en la forma indicada por la autoridad sanitaria; todo ello bajo apercibimiento de imponer astreintes, por cada día de demora en caso de incumplimiento (cfr. art. 804 C.C. y C.) cuya suma diaria se fija en PESOS DOS MIL ($2000).

4) DISPONER que otorgada que sea el alta del trabajador por una entidad sanitaria perteneciente al REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (R.E.F.E.S.) quedará reanudado el cómputo del término del periodo de prueba que se hallare pendiente de agotamiento al momento del acto anulado.

5) IMPONER las costas de la acción que prospera a cargo de la demandada vencida (cfr. art. 19).

6) REGULAR los honorarios de la Dra. Fabiana L Passini (CALM T VI F 113) quien ejerciera el patrocinio letrado de la parte actora, en la suma de … (…) JUS (cfr. ley 14.997 arts. 16, 22, 24, 29, 30 y conc. 7) con más el 10 % de aportes de ley e IVA en caso de corresponder.

7) REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE CON CARÁCTER URGENTE A LA PARTE ACTORA MEDIANTE FORMATO ELECTRÓNICO y A LA PARTE DEMANDADA CON CARÁCTER URGENTE Y CON HABILITACIÓN DE DÍAS Y HORAS INHÁBILES EN FORMATO PAPEL DÁNDOSE ESTRICTO CUMPLIMIENTO A LAS MEDIDAS SANITARIAS PERTINENTES (Cfr. Res. SCBA SPL 10/20 Art. 1 punto 3. C.2), y oportunamente ARCHIÍVENSE.– María G. Alcolumbre.– Gustavo V. Hernández.– Carolina Noale (Sec.: María F. Blanco Kuhne).

Fondo Fiduciario de Enfermedades Profesionales (F.F.E.P.). Imputaciones respecto del costo de otorgamiento de las prestaciones en especie y las prestaciones dinerarias en concepto de Incapacidad Laboral Temporaria (I.L.T.) producida por el coronavirus SARS-CoV-2

Visto el Expediente EX-2020-29671700-APN-SCE#SRT, las Leyes Nº 19.549, Nº 24.557, Nº 26.773, Nº 27.348, los Decretos de Necesidad y Urgencia Nº 1.278 de fecha 28 de diciembre de 2000, Nº 260 de fecha 12 de marzo de 2020, Nº 297 de fecha 19 de marzo de 2020 y sus prórrogas, Nº 367 de fecha 13 de abril de 2020, los Decretos Nº 1.759 de fecha 03 de abril de 1972 (t.o. 2017), Nº 590 de fecha 30 de junio de 1997, la Resolución de la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACIÓN (S.S.N.) Nº 29.323 de fecha 27 de junio de 2003, las Resoluciones de la SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO (S.R.T.) Nº 246 de fecha 07 de marzo de 2012, Nº 4 de fecha 11 de enero de 2019, Nº 38 de fecha 28 de abril de 2020, y

Considerando:

Que mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 260 de fecha 12 de marzo de 2020, el PODER EJECUTIVO NACIONAL (P.E.N.) dispuso la ampliación de la emergencia pública en materia sanitaria establecida por Ley Nº 27.541, en virtud de la pandemia declarada por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (O.M.S.) en relación con el coronavirus COVID-19, por el plazo de UN (1) año a partir de la entrada en vigencia del citado decreto.

Que, en este sentido, el citado decreto explicitó que, dada la situación actual, resulta necesario la adopción de nuevas medidas oportunas, transparentes, consensuadas y basadas en evidencia científica, que se sumen a las ya adoptadas desde el inicio de esta situación epidemiológica, a fin de mitigar su propagación y su impacto sanitario.

Que, en este contexto, y con el fin de proteger la salud pública, se dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 297 de fecha 19 de marzo de 2020 y sus prórrogas, en el que se estableció el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” y para todas las personas que habitan en el territorio nacional o se encuentren en él en forma temporaria, hasta el día 24 de mayo de 2020 inclusive.

Que el artículo 6º del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 297/20 establece las excepciones a la prohibición de circular a las personas afectadas a las actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia, indicando que sus desplazamientos deberán limitarse al estricto cumplimiento de esas actividades y servicios.

Que dicho listado fue ampliado por el Señor JEFE DE GABINETE DE MINISTROS, a través de distintas decisiones administrativas, en el marco de las atribuciones conferidas por el P.E.N.

Que en ese contexto, el P.E.N. dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 367 de fecha 13 de abril de 2020, a través del cual determinó que la enfermedad COVID-19 producida por el coronavirus SARS-CoV-2 se considerará presuntivamente una enfermedad de carácter profesional –no listada– en los términos del artículo 6º, apartado 2, inciso b) de la Ley Nº 24.557, respecto de las y los trabajadores dependientes excluidos mediante dispensa legal, del cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio ordenado por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 297/20 y sus normas complementarias, y mientras se encuentre vigente la medida de aislamiento dispuesta por esas normativas, o sus eventuales prórrogas.

Que, en tal sentido, sostuvo que el financiamiento de las prestaciones otorgadas para la cobertura de las contingencias previstas en el artículo 1º del presente decreto será imputado en un CIENTO POR CIENTO (100 %) al FONDO FIDUCIARIO DE ENFERMEDADES PROFESIONALES.

Que, en virtud de las facultades atribuidas por el Decreto Nº 367/20, esta SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO (S.R.T.) dictó la Resolución S.R.T. Nº 38 de fecha 28 de abril de 2020, a través de la cual determinó los requisitos que deberá cumplir el trabajador para realizar la denuncia ante la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), como así también el procedimiento que deberá transitar ante la Comisión Médica Central para determinar el carácter profesional de la enfermedad producida por el COVID-19.

Que, con relación a las prestaciones, la A.R.T. estará habilitada a imputar al FONDO FIDUCIARIO DE ENFERMEDADES PROFESIONALES (F.F.E.P.) el costo de otorgamiento de las prestaciones en especie y las prestaciones dinerarias en concepto de Incapacidad Laboral Temporaria (I.L.T.), respecto de la enfermedad COVID-19 producida por el coronavirus SARS-CoV-2, en los términos previstos por el artículo 1º del aludido Decreto de Necesidad y Urgencia.

Que las imputaciones que se pretenda efectuar respecto del F.F.E.P. deberán ser denunciadas al “Registro de Movimientos del Fondo Fiduciario de Enfermedades Profesionales” creado por la Resolución S.R.T. Nº 246 de fecha 07 de marzo de 2012, con arreglo a dicha reglamentación o la que en un futuro la reemplace o complemente.

Que, por otro lado, la Resolución S.R.T. Nº 38/20 facultó a esta Gerencia de Control Prestacional a dictar las normas reglamentarias correspondientes a efectos de regular los procedimientos para el tratamiento y registración de las denuncias de las contingencias previstas en el artículo 1º de la mencionada resolución, así como también los mecanismos idóneos a los fines de las imputaciones al F.F.E.P. de dichas contingencias, diseñados en resguardo a los principios de celeridad y congruencia.

Que, en consecuencia, corresponde dictar la presente norma que aprueba el procedimiento especial de imputación de gastos prestacionales al F.F.E.P. por parte de las A.R.T., que se devenguen como consecuencia de lo establecido en el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 367/20.

Que este acto normativo complementa las medidas ya adoptadas por el Sector Público Nacional y se dicta con el objetivo de dotar al Sistema de Riesgos del Trabajo de preceptos que permitan la interacción ágil y sencilla de los distintos actores sociales que lo integran.

Que la Gerencia de Asuntos Jurídicos y Normativos de la S.R.T. ha tomado la intervención que le corresponde.

Que la presente se dicta en virtud de las facultades conferidas en el artículo 3º de la Ley Nº 19.549, el artículo 2º del Decreto Nº 1.759 de fecha 03 de abril de 1972 (t.o. 2017), el artículo 36, apartado 1, inciso a) de la Ley Nº 24.557, las Resoluciones S.R.T. Nº 4 de fecha 11 de enero de 2019 y Nº 38/20, en función de lo dispuesto por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 367/20.

Por ello,

El Gerente de Control Prestacional dispone:

Artículo 1º.- A los efectos de realizar las imputaciones conforme lo dispuesto en el artículo 13 de la Resolución de la SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO (S.R.T.) Nº 38 de fecha 28 de abril de 2020, las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.) deberán acreditar los extremos que se detallan a continuación, poniendo la documentación respaldatoria a disposición de la S.R.T. a los fines de su oportuno control, conforme a lo establecido en el artículo 4º de la Resolución S.R.T. Nº 246 de fecha 07 de marzo de 2012:

1. Estudio de diagnóstico de entidad sanitaria autorizada con resultado positivo por coronavirus COVID-19.

2. Información al Registro de Enfermedades Profesionales, previa imputación al FONDO FIDUCIARIO DE ENFERMEDADES PROFESIONALES (F.F.E.P.) y la indicación de la fecha desde la cual inician los días de baja laboral para el trabajador.

3. Descripción del puesto de trabajo, tareas habituales desarrolladas y jornadas trabajadas durante la dispensa del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” ordenado por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 297 de fecha 19 de marzo de 2020 y normas complementarias.

4. Constancia de dispensa otorgada por el empleador en los términos del artículo 6º del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 297/20 y normas complementarias, emitida con arreglo a las reglamentaciones vigentes, dictadas por la autoridad competente, a los efectos de la certificación de afectación laboral al desempeño de actividades y servicios declarados esenciales, y donde conste:

a. Nombre o denominación del empleador, Nº de C.U.I.T. y demás datos que permitan su adecuada identificación.

b. Nombre y Apellido y Nº de D.N.I. del trabajador.

5. Detalle pormenorizado de los cálculos correspondientes a la prestación dineraria por Incapacidad Laboral Temporaria (I.L.T.) en estricta concordancia con las normativas vigentes de aplicación, en conjunto con la documentación que acredite el pago al trabajador o aquella que demuestre el reintegro o la compensación de alícuotas al empleador.

6. Detalle de las prestaciones en especie otorgadas al trabajador afectado con las debidas órdenes médicas que las requieran junto con los comprobantes fiscales que den cuenta de la erogación imputable al F.F.E.P, en los que se logre identificar en forma unívoca los montos correspondientes a cada trabajador.

Art. 2º.- En aquellos casos donde no se reúnan los requisitos dispuestos en el artículo precedente, según corresponda, la A.R.T. deberá proceder al reintegro inmediato de los fondos computados oportunamente al F.F.E.P con más los intereses que correspondan por los días que hubieren transcurrido desde la indebida imputación. A tales fines, se deberá utilizar la Tasa Activa Cartera General Diversa del BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA. Asimismo, la A.R.T. deberá proceder a la devolución de los gastos de administración fiduciaria que hubiere imputado con arreglo a lo establecido en el artículo 11, inciso a) del Anexo I de la Resolución de la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACIÓN Nº 29.323 de fecha 27 de junio de 2003.

Art. 3º.- La presente medida entrará en vigencia a partir de su publicación en el BOLETÍN OFICIAL.

Art. 4º.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. – Marcelo Á. Cainzos.

S. I. R. s/ inhabilitación

En la Ciudad de Azul, a los 21 días del mes de Abril de 2020 reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelaciones Departamental –Sala I– Doctores Lucrecia Inés Comparato, Esteban Louge Emiliozzi y Yamila Carrasco, para dictar sentencia en los autos caratulados: “S., I. R. S/ INHABILITACIÓN” (Causa Nº 1-64971-2019), se procede a votar las cuestiones que seguidamente se enunciarán en el orden establecido en el sorteo oportunamente realizado (arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C.), a saber: Doctores CARRASCO – LOUGE EMILIOZZI – COMPARATO.

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

1ª.- ¿Es justa la sentencia de fs. 112/116 vta.?

2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión: la Señora Jueza Doctora Carrasco dijo:

I) En el lugar indicado al formular la cuestión se dicta sentencia de primera instancia en este proceso de determinación de capacidad, en los términos de los arts. 627 del C.P.C.C. y 38 del Código Civil y Comercial, procediéndose a rechazar la demanda oportunamente incoada por la Sra. H. I. P. y S. –hija de la causante–, con el objeto de que se restrinja la capacidad jurídica de su madre, Sra. I. R. S., en los términos previstos por los arts. 32, 34 y cc. del Código Civil y Comercial.

Para así decidir, valoró el Sr. Juez a-quo que no existen en autos elementos que justifiquen limitar la capacidad general de la causante. Asimismo, dispuso que, no obstante ello, es su hija A. quien puede acompañar a la Sra. S. en la toma de las decisiones requeridas para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general, pero que ello ha de ser con carácter extrajudicial pues las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y de las constancias obrantes en el sub-lite no se desprende la necesidad de nombrar una figura de apoyo judicial (conf. arts. 31 inc. b), 43 y cc. del Código Civil y Comercial).

Finalmente, impuso las costas a la accionante (art. 68 del CPCC); ordenó el levantamiento de la inhibición general de bienes oportunamente dispuesta respecto de la causante; y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

II) El mencionado decisorio fue apelado por la accionante a fs. 118, recurso que le fuera concedido en relación mediante auto de fs. 119, obrando a fs. 121/123 vta. la expresión de agravios de la recurrente.

a) Al exponer sus críticas, se agravia en primer término la apelante por haberse rechazado la demanda por ésta oportunamente incoada, entendiendo que dicha resolución ha sido prematura –en tanto aún no se ha proveído la totalidad de la prueba por ésta ofrecida– e infundada. Señala que ésta no desconoce que, conforme lo dispone el Preámbulo de la Convención Americana de las Personas Mayores, éstas tienen derecho a una vida plena, independiente y autónoma; pero que no ha de perderse de vista que en determinados casos esa libertad puede dejar totalmente indefensa a la persona mayor, imponiéndose su protección.

Destaca que, conforme ésta manifestara en su escrito de demanda y su madre ratificara, la Sra. S. ha recibido bienes por herencia y ha procedido a cederlos a un tercero, sin haber ingresado el producto de esa cesión a su patrimonio, habiendo también vendido un campo que había adquirido junto a su cónyuge ya fallecido, sin haber ingresado tampoco a su patrimonio el dinero producido por esta venta –la que entiende se ha realizado a precio vil–.

Manifiesta que el Sr. Juez a-quo no ha valorado dichas circunstancias, como tampoco el hecho de que del informe efectuado por los profesionales integrantes del equipo técnico del organismo se desprende que la causante posee un juicio debilitado y que puede ser manipulable e influenciable.

En consecuencia, solicita que se revoque el decisorio apelado y se proceda a proveer el resto de la prueba oportunamente ofrecida, dejándose asimismo –y consiguientemente– sin efecto la imposición de costas y el levantamiento de la medida cautelar contenidos en la sentencia crisis.-

b) Corrido que fuera el traslado de ley, a fs. 128/130 luce agregada la réplica de los agravios por parte de la Sra. S., habiéndose asimismo formulado mediante presentación electrónica de fecha 10.06.2019 el dictamen del Sr. Asesor de Incapaces Departamental, Dr. Ezequiel Andrés Belaunzarán, oportunidad en la que –al igual que la causante– propicia la confirmación del decisorio apelado, en virtud de entender que de las constancias obrantes en autos se desprende que la presente ha sido promovida por las diferencias económicas existentes entre la accionante y su progenitora.

c) Elevados los autos a esta instancia, y valorando los principios que rigen la materia sometida a juzgamiento, mediante decisorio de fs. 138/139 vta. se convocó a audiencia a fin de mantener entrevista personal con la interesada. Es así que, conforme da cuenta el acta de fs. 142/142 vta., el día 13.11.2019 tomamos contacto con la Sra. I. R. S., quien concurrió acompañada por su letrado patrocinante Dr. M. J. P.

A fs. 145/147 se recepcionó el informe elaborado por la Doctora Mónica Andrea Ledesma y la Licenciada María Eugenia Navarro, Peritos Psiquiatra y Psicóloga, respectivamente, de la Asesoría Pericial Departamental, quienes estuvieron presentes en la audiencia y a pedido del tribunal elaboraron el mentado informe dando cuenta de sus observaciones.

d) A fs. 148 se dispuso que por ser definitiva la cuestión objeto de la apelación debía resolverse con la formalidad del acuerdo, y a fs. 150 se practicó el sorteo de ley.

III) Ingresando entonces en el tratamiento de los agravios, he de señalar en primer lugar que el objeto del proceso de marras reside en determinar, siguiendo las exigencias de los estándares internacionales de derechos humanos y los principios estipulados en el art. 31 y cc. del Código Civil y Comercial, si la persona en cuyo interés el mismo se promueve goza de capacidad para el pleno ejercicio de sus derechos o si, en su beneficio y con miras a la promoción de su autonomía y la protección de dichos derechos, corresponde –en atención a su situación individual y contextual, de las cuales darán cuenta los informes interdisciplinarios a practicar en su marco– restringir su capacidad para el ejercicio de determinado acto o actos que se correspondan con aquellos ámbitos de derechos que pueden verse lesionados y prever los sistemas de protección a dicho fin (ver Kraut, Alfredo y Palacios, Agustina, comentario al artículo 31 y siguientes del Código Civil y Comercial en obra colectiva “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dirigida por Ricardo Luis Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, tomo I, pág. 129 y ss.; entre otros). Por tal, vías como la presente se limitan a dilucidar exclusivamente sobre esta cuestión, no siendo procedente ingresar en el tratamiento de aquellas otras que por su propio alcance la desbordan.

En consecuencia, ha de ponerse de resalto que no es éste el marco para determinar la validez de los actos jurídicos oportunamente celebrados por la persona sometida a proceso –sin perjuicio de que los mismos pueden constituirse en un indicio a partir del cual se justifique la promoción de un proceso como el de marras–, de modo tal que a dichos fines deberá la recurrente, en el supuesto de considerarse legitimada al efecto, ocurrir por la vía procesal correspondiente.

a) En virtud de ello, al momento de proveer la prueba a producir en el marco de la presente, el Juez a-quo proveyó aquella que estimó esencial en procesos como el de autos, en atención al objeto y a las particularidades que el mismo presenta y que fueran precedentemente señaladas (arts. 362, 618, 619, 621, 625, 627 y cc. del CPCC; arts. 31, 35, 37 38 y cc. del Código Civil y Comercial) –conforme dan cuenta los decisorios de fs. 45/45 vta. y fs. 85/86–; advirtiendo esta circunstancia a la accionante mediante auto obrante a fs. 100/100 vta., el cual no fuera objeto de embate alguno por parte de la misma.

Es así que el planteo efectuado por la Sra. P. con miras a que se provea el resto de la prueba por ésta ofrecida, habiendo sido formulado mediante presentación electrónica de fecha 09.08.2018 –esto es, con posterioridad al llamamiento de autos para sentencia dictado con fecha 06.08.2018–, resulta claramente extemporáneo (arts. 481 y 482 del CPCC). De este modo, no habiendo tampoco la accionante efectuado el replanteo de prueba en la Alzada en los términos previstos normativamente, corresponde desestimar el agravio incoado al respecto.

b) Sentado lo expuesto, e ingresando en el tratamiento de la cuestión tendiente a determinar si corresponde o no en el caso de autos restringir la capacidad jurídica de la Sra. S., se observa en primer término que la Ley Nacional de Salud Mental 26.657 (Adla, Bol. 33/2010, pág. 1) significó un importante avance en la materia, al incorporar en forma expresa al derecho de fuente interna el paradigma de los derechos humanos emergente, principalmente, de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ratificada por ley 26.378 y a la cual se le confiriera jerarquía constitucional, en los términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, mediante ley 27.044); cuyo artículo 12 reconoce que “… las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida…”, lo que se complementa con la garantía de no discriminación establecida en su artículo 2º, a partir del cual se entiende como discriminación “… cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo”.

Así, de la reglamentación de un atributo civil se pasa a la edificación de un régimen de reglamentación del derecho humano a la capacidad jurídica, tal como ha sido calificada en el plano internacional. Y en el caso de las personas con discapacidad, el reconocimiento de su capacidad jurídica como posibilidad de acceso a la titularidad y ejercicio de los derechos, materializa los principios esenciales de la Convención: la dignidad, la autonomía, incluida la posibilidad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas (art. 3º de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; Kemelmajer de Carlucci, Aída; Fernández, Silvia E. y Herrera, Marisa, “Bases para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo Código”, en La Ley del 18.08.2015, pág. 1).

En tal sentido, se ha señalado que el respeto del modelo social de discapacidad plasmado en la Convención, implica que no debe privarse a la persona de su posibilidad de elegir y actuar (Kraut, Alfredo y Diana, Nicolás, “Derechos de las personas con discapacidad mental: hacia una legislación protectoria”, La Ley, 2011-C-1039; Palacios, Agustina, “El modelo social de la discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad”, Ed. Cinca, Madrid, 2008).

Y esta regla de adecuación constitucional-convencional se ha visto receptada y profundizada por el Código Civil y Comercial, el cual establece como principio general que toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, capacidad ésta que, por otra parte, se presume (arts. 22, 23, 31 inc. a) y cc del Código citado).

c) Partiendo entonces de dicho marco normativo, se observa que –sin perjuicio de los principios generales sentados precedentemente– el Código Civil y Comercial admite la posibilidad de restringir la capacidad de hecho o ejercicio de una persona, mediante sentencia judicial recaída en el marco de un proceso en el cual se garantice la interdisciplinariedad de la intervención estatal, la inmediación y la participación de la persona interesada en calidad de parte y contando con asistencia letrada (art. 31 y cc. del Código Civil y Comercial); en la medida en que se trate de una persona respecto de la cual se hallen presentes, en forma simultánea, los dos presupuestos exigidos normativamente.

El primero de ellos, de carácter intrínseco, exige que se trate de una persona que padezca “una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad”, cuya acreditación debe ser abordada en forma interdisciplinaria. Y el segundo, de carácter extrínseco, que se “estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes”, requisito que resulta esencial pues limita el criterio de restricción (art. 32 del Código Civil y Comercial; Kraut, Alfredo y Palacios, Agustina, comentario al artículo 31 del Código Civil y Comercial en obra colectiva “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dirigida por Ricardo Luis Lorenzetti, ya citada, tomo I, pág. 129 y ss.).

Frente a dichos supuestos, se estipula que, como regla, las restricciones al ejercicio de la capacidad deben ser particulares, esto es, para un determinado acto o actos que se correspondan con aquellos ámbitos de derechos que pueden verse lesionados y que, en consecuencia, han de estar específicamente determinados en la sentencia; conservando el principio de capacidad con relación a los actos que no han sido expresamente restringidos (arts. 32, 38 y cc. del Código Civil y Comercial; art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). La consecuencia de esta restricción, es la designación de mecanismos y/o medidas de apoyo tendientes, justamente, a favorecer el ejercicio de la capacidad (arts. 38, 43 y cc. del Código Civil y Comercial; art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad).

Sólo excepcionalmente, en caso de absoluta imposibilidad de la persona de interaccionar con su entorno y de comunicarse por cualquier medio, forma o formato adecuado –lo que marca la ineficacia frente a estos casos del sistema de apoyos–, la restricción podrá implicar la declaración de incapacidad de la persona y la consiguiente designación de un curador, siempre con el objetivo único de protección de sus derechos (art. 32 in fine y cc. del Código Civil y Comercial).

De este modo, el Código plasma la ruptura del binomio capacidad-incapacidad dando paso a una nueva categoría jurídica intermedia, esto es, la “capacidad restringida”, reemplazándose un “modelo de sustitución en la toma de decisiones” por un “modelo de apoyo en la toma de decisiones” (Kraut, Alfredo y Palacios, Agustina, comentario a los artículos 31 y 38 del Código Civil y Comercial, en obra colectiva “Código…” ya citada, págs. 139 y 187).

Se recoge así la evolución doctrinaria y jurisprudencial a partir de la cual se destaca la necesidad de ampliar el espacio de libertad de la persona con discapacidad, garantizando su intervención en los actos atinentes a su vida, la que se complementa con la previsión, para los supuestos en los que exista dificultad para el ejercicio de tal autonomía, de un sistema de apoyos; dando origen así a un “consentimiento participado” para el ejercicio de determinados actos (Loyarte, Dolores, “La noción de incompetencia en el marco de la bioética. Su aplicación a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad”, en obra colectiva “Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos. Una revisión desde la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, Ediar, Buenos Aires, 2010, pág. 583).

d) Sentado lo expuesto, y en lo que respecta a la problemática en torno a la capacidad jurídica de las personas mayores –materia íntimamente vinculada con la cuestión traída a juzgamiento–, no puede perderse de vista que, desde la conceptualización jurídica, las mismas se ubican en la categoría de capacidad civil adquirida con la mayoría de edad. Sin embargo, conforme ha puesto de resalto la doctrina, no obstante haber sobrepasado la valla de la adquisición de plena capacidad, tiempo más adelante –por el solo hecho cronológico de haber envejecido– suelen ser identificadas con la minusvalía, presumiéndose su discapacidad y su falta de autonomía y promoviéndose la sustitución en la toma de decisiones. De este modo, la calificación jurídica a la que, desde una visión paternalista, se recurre frecuentemente en la praxis para “proteger” a los adultos mayores, resulta ser la incapacidad civil (Fernández, Silvia, “Ancianidad, autonomía y vulnerabilidad. Una mirada a la situación jurídica de los adultos mayores desde la reforma proyectada para el Código Civil Argentino”, en Revista de Derecho Privado, Ediciones Infojus, SAIJ (Sistema Argentino de Información Jurídica, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación), Año I, Nro. 2, 2014, cita online: DACF120180, y doctrina allí citada).

Al respecto, se ha señalado que el empleo de este recurso como respuesta unitaria y masificadora, deviene en una discriminación negativa de cada sujeto individual que no permite la diferenciación entre los distintos estadios del envejecimiento, la particularidad de cada persona y los diferentes procesos evolutivos (ver Dabove, María Isolina, “Derechos humanos de las personas mayores en la nueva Convención Americana y sus implicancias bioéticas”, en Revista Latinoamericana de Bioética, 16(1), 2016, págs. 38/59, http://dx.doi.org/10.18359/rlbi.1440).

Es así que, con referencia justamente a las personas mayores y a las distintas etapas y grados del proceso natural de envejecimiento, se ha puesto de resalto que existe un primer proceso involutivo luego de la madurez, que consiste en modificaciones anátomo-funcionales determinantes de una vejez “no patológica”, llamado senectud; siendo éste un estado biológico normal inherente al proceso mismo de la vida, que implica declinaciones físicas y psíquicas –tales como la afectación de funciones sensoperceptivas, de la memoria y el pensamiento lógico, y de la conación (impulsos)–. Que esta situación debe distinguirse de la senilidad, estado deficitario que sí constituye una condición patológica. Y que entre estos dos extremos los estadios intermedios son variados, clasificándose como senescencia a la declinación de transición con algunos rasgos patológicos –sin constituir aún la condición irreversible de senilidad–, caracterizada por pérdidas cualitativas y cuantitativas de las facultades que impide el pleno autogobierno (ver al respecto Tobías, José W., “Debilitamientos decisionales. Vejez e inhabilitación (art. 152 bis)”, en Revista de Derecho de la Familia y la Persona, La Ley, año 2 nº 1, 2010, p. 216; Méndez Costa, M. Josefa, “Adultos incapaces en la legislación argentina proyectada”, en Revista de Derecho de Familia, Abeledo-Perrot, nº 31, 2005, p. 103; S/A, “Vejez, senescencia, senilidad y demencia”, en http:// www.fundacer.com.ar/vejez%20senecencia.htm, 01/09/2, citado por la autora Silvia Fernández en la obra ya referida).

Es así que la llegada a un estadio etario como consecuencia del cual la persona requiere contención familiar y atención médica, no significa la inevitable ubicación de sus derechos dentro un proceso tutelar y su sustitución por terceros. Por el contrario, las dolencias y afecciones propias de la edad avanzada no pueden convertirse por sí solas en fuente de disminución de la capacidad civil, en tanto, de ser así, la ley habría contemplado límites de edad máxima para la capacidad (Tribunal Superior de España, Sala Civil, fallo del 27.10.1995; Cámara Civil y Comercial, Paraná, sala 2, en Zeus, 12-J-116, nº 1892; Fernández, Silvia, “Ancianidad, autonomía y vulnerabilidad. Una mirada a la situación jurídica de los adultos mayores desde la reforma proyectada para el Código Civil Argentino”, en Revista de Derecho Privado, Ediciones Infojus, SAIJ (Sistema Argentino de Información Jurídica, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación), Año I, Nro. 2, 2014, cita online: DACF120180).

Y en esa línea se inscribe la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (OEA, 15.06.2015; ratificada por Argentina mediante ley 27.360 de mayo 2017), cuyo artículo 7º reconoce el derecho de las personas mayores a la independencia y a la autonomía, estableciendo que “… Los Estados Parte en la presente Convención reconocen el derecho de la persona mayor a tomar decisiones, a la definición de su plan de vida, a desarrollar una vida autónoma e independiente, conforme a sus tradiciones y creencias, en igualdad de condiciones y a disponer de mecanismos para poder ejercer sus derechos…En especial, asegurarán: a) El respeto a la autonomía de la persona mayor en la toma de sus decisiones, así como a su independencia en la realización de sus actos…”; partiendo así de la consideración del anciano en tanto sujeto de derecho capaz de autodeterminación.

En función de ello, se ha señalado que resulta necesario hallar formas de asistencia diferenciadas –fundamentalmente tendientes a procurar el acompañamiento en los actos cotidianos y la plena satisfacción de sus necesidades, más que como apoyo judicial para la celebración de determinados actos jurídicos para los cuales la persona mayor goza de discernimiento–, así como considerar la existencia de otros institutos vigentes aplicables para la protección frente a los actos que puedan ejercer o de los que puedan resultar víctimas los ancianos (ver Fernández, Silvia, “Ancianidad, autonomía y vulnerabilidad. Una mirada a la situación jurídica de los adultos mayores desde la reforma proyectada para el Código Civil Argentino”, ya citada).

La incapacitación o restricción de la capacidad quedarían así reservadas para supuestos de senilidad que impida el autogobierno o para casos en que la preservación de la plena capacidad imposibilite a la persona mayor el ejercicio de determinados derechos –todo lo cual ha de evaluarse desde la proyección social y no sólo desde la perspectiva biológica de la enfermedad–, no pudiendo entonces fundarse exclusivamente en características propias de la edad y progresivo envejecimiento (Tribunal de Familia nº 1 de Mar del Plata, fallo del 09.08.2011; Cámara Civil y Comercial de Junín, fallo del 22.09.2009, en Revista de Derecho de la Familia y de la Persona, nº 1, La Ley, pág. 213; Cámara Nacional en lo Civil, Sala J, fallo del 16.10.2007). Y ello así, pues se advierte que el exceso en la protección puede resultar tan peligroso como la laxitud, dejando a la persona y a sus elecciones desprotegidas frente a sus actos y terceros (Fernández, Silvia, “Ancianidad, autonomía y vulnerabilidad. Una mirada a la situación jurídica de los adultos mayores desde la reforma proyectada para el Código Civil Argentino”, ya citada).

Es así que se concluye que la respuesta jurídica frente a la situación de debilidad aptitudinal del anciano no se puede construir desde su identificación con la incapacidad o disminución de la capacidad civil; en tanto los aspectos débiles del psiquismo de un anciano no son indicios de desequilibrio mental o falta de discernimiento, sino de la normalidad psíquica de una persona de edad avanzada. La disminución de sus fuerzas físicas no implica por tanto disminución de su capacidad moral, de su poder de decisión; por el contrario, son expresiones de un proceso biológico normal, no patológico, que no afecta su facultad de tomar las decisiones que a su vida se refieren (Dabove, María Isolina, “Derechos humanos de las personas mayores en la nueva Convención Americana y sus implicancias bioéticas”, en Revista Latinoamericana de Bioética, 16(1), 2016, págs. 38/59, http://dx.doi.org/10.18359/rlbi.1440).

e) Aplicando dichos principios al caso de autos, se observa que conforme se desprende del informe pericial interdisciplinario practicado por las profesionales integrantes del equipo técnico del juzgado de primera instancia –Perito Psiquiatra Dra. Gabriela Scipioni D’Amico, Perito Psicóloga Lic. Lucrecia Canessa y Perito Trabajadora Social Lic. Estela Prolijonos– respecto de la Sra. I. R. S. y obrante a fs. 75/77, I. se presenta a la entrevista lúcida, sin productividad delirante ni síntomas depresivos. Que recuerda su fecha de nacimiento y refiere sintéticamente su historia personal, señalando que fue criada en el campo junto a 10 hermanos, que cuando tenía 29 años de edad contrajo matrimonio con el Sr. V. P. y tuvieron tres hijos –habiendo fallecido su hijo varón hacía más de 10 años a causa de un tumor cerebral y habiéndose suicidado su esposo hacía 6 años–, por lo que en la actualidad tiene dos hijas, H. –quien promoviera la presente– y A., con quien convive desde el fallecimiento de su esposo. Que mantiene un excelente vínculo con A., quien se encuentra separada y se dedica al cuidado de ancianos, residiendo también en la parte posterior de la vivienda su nieta L. –hija de A.– junto a su pareja y sus 3 hijos.

Que H., por su parte, vive en la ciudad de Mar del Plata, encontrándose ambas distanciadas por diferencias económicas; en tanto ésta vendió un campo que heredó de sus progenitores y que no le generaba ganancias, solo preocupaciones, habiendo guardado el dinero de dicha operación, motivo por el cual fue cuestionada por su hija. Manifiesta que mientras vivió su esposo residieron en otro domicilio, donde tenían una casa que vendieron a unos inversores que construyeron un edificio y les pagaron con un departamento –que conserva en la actualidad y se encuentra alquilado–, pero que en virtud de que los inversores no cumplieron con lo acordado se iniciaron actuaciones penales por estafa. Que en la actualidad sus ingresos derivan de su jubilación, de la pensión por fallecimiento de su esposo y del alquiler del departamento; contando también con el dinero que recibió por la venta del campo, señalando que aún restan cuotas por cobrar.

Que en función de lo observado durante la evaluación pericial, concluyen los profesionales que el aspecto psíquico actual y la esfera volitiva de I. son normales y su actitud psíquica activa; que su orientación autopsíquica –sobre su historia, procedencia y personalidad– se encuentra conservada, como así también su orientación espacial; que en cuanto a su orientación temporal se confunde en el día y mes, pero con ayuda tiene capacidad para ubicarse correctamente; que presenta conciencia de situación; que con respecto a su memoria se observan fallas anterógradas leves, propias de su edad cronológica; que el curso del pensamiento se encuentra levemente enlentecido; que el contenido del pensamiento es coherente, comprendiendo las preguntas y respondiendo apropiadamente; que no se detectan alteraciones sensoperceptivas –alucinaciones, ilusiones–; que su afectividad es normal; que su juicio se encuentra debilitado, requiriendo más tiempo para procesar la información y realizar un juicio crítico, pudiendo ser manipulable e influenciable; que no registra antecedentes de tratamiento psiquiátrico ni internaciones en el servicio de salud mental, habiendo sí realizado tratamiento psicológico con posterioridad al fallecimiento de su cónyuge. Que en función de ello, el diagnóstico muestra que I. presenta un deterioro cognitivo mínimo asociado a su edad cronológica, no requiriendo en la actualidad de tratamiento psiquiátrico o psicológico ni de internación en un servicio de salud mental; hallándose su pronóstico relacionado a la evolución natural de la etapa de la vida que atraviesa, requiriendo el cuidado de un tercero responsable que esté atento a sus necesidades, función que cumple su hija A. –siendo el deseo de I. que sea ella quien continúe cuidándola en las tareas cotidianas–.

Que asimismo, del informe social efectuado por el perito del juzgado de origen Sr. José Loza a fs. 98/99, surge que el grupo familiar conviviente de la causante se encuentra conformado por su hija A., quien se desempeña como empleada doméstica, su nieta L., quien resulta ser microemprendedora, la pareja de su nieta quien trabaja como chofer de camiones, y sus tres bisnietos. Que la vivienda se encuentra en buen estado de conservación e higiene, constando de 4 dormitorios, 2 baños, cocina, living-comedor y patio, siendo el mobiliario adecuado y funcional. Que la Sra. S. señala que su hija inició la presente por motivos económicos y que ésta entiende que corresponde rechazar el reclamo pues sus condiciones físicas y mentales le permiten realizar las actividades cotidianas casi con total independencia. Que se siente acompañada y cuidada por su hija y su nieta, y que ella ayuda en las tareas domésticas –como tender la ropa en el cordel o plancharla–. Que el manejo de sus ingresos es totalmente independiente, aportando para cubrir una tercera parte de los gastos de la vivienda. Que en función de lo observado, concluye el perito que el ambiente familiar se evalúa como contenedor, teniendo en cuenta que I. tiene cubiertas sus necesidades afectivas y materiales, contando con el acompañamiento permanente de su hija A. y su nieta.

Que todo ello se condice con lo informado con fecha 14.11.2019 por las peritos de la Asesoría Pericial Departamental presentes en el marco de la audiencia celebrada ante esta Alzada, oportunidad en la que señalaron que la Sra. S. se presentó a la audiencia con una actitud activa, expectante, con angustia contenida que por momentos expresó; que ingresó caminando por sus propios medios, manteniéndose su atención conservada y dirigida hacia sus interlocutores; que logró responder a las preguntas que se le formularon, explayándose en forma espontánea. Que no se evidenciaron alteraciones sensoperceptivas ni ideación delirante, que no presenta alteraciones volitivas y que su pensamiento se muestra con contenido coherente, pudiendo su curso sufrir cierto enlentecimiento cuando se abordan temas de mayor impacto afectivo. Que brinda detalles de su situación actual y de la dinámica vincular cotidiana, siendo la misma armónica y libre de conflictos; y que conoce el motivo de la celebración de la audiencia, angustiándose al referir el interés económico que cree que posee su hija H. Que se encuentra ubicada témporo-espacialmente, con algunas fallas para situar temporalmente con exactitud hechos significativos de su historia tales como el fallecimiento de su hijo y de su esposo, lo que es atribuible a un deterioro cognitivo mínimo propio de la edad cronológica, así como al impacto afectivo del contenido que transmite. Que es capaz de describir acontecimientos sociales actuales –como los resultados de las elecciones presidenciales, a nivel nacional y local–, complementando la respuesta con el relato de una anécdota relativa al encuentro de su hija A. con el candidato a intendente local. Que preguntada por alguna noticia actual que recuerde, refiere el asesinato de un hombre que había ganado el loto, destacando las peritos que aquella noticia que llamó su atención como para resultarle significativa, alude a la victimización de alguien producto del interés económico del otro, temática que para ella resulta actual y personal.

Surge también que con respecto a sus actividades cotidianas, refiere que su rutina es variable, dependiendo de las actividades de sus bisnietos, y que se ocupa de su higiene personal y de ciertas tareas de la casa, pero que no elabora las comidas por el temor de su hija A. a que sufra algún accidente por descuido –bromeando en ese sentido al señalar que “cree que porque otra se quemó yo me voy a quemar” (sic)–. Que asimismo da cuenta de su proyecto personal de comprar un departamento en la ciudad de Necochea –motivo por el cual, conforme señaló en la audiencia, habría celebrado las operaciones de venta cuestionadas por la accionante– y, en relación a ello, refiere que desea hacer uso de su dinero en algo que le resulte disfrutable y alude al tiempo que le resta de vida señalando “tengo noventa años…” (sic). Que conoce a grandes rasgos el valor de cambio del dinero, aludiendo al respecto haber sido ésta y su esposo estafados con anterioridad a su fallecimiento, y que sus expresiones permiten inferir que el valor subjetivo que ella le asigna al dinero es como medio de obtención de algo que resulte disfrutable. Que no le surge interés por ahondar en el conocimiento de los valores del mercado ni actitud cautelosa respecto de posibles nuevas estafas. Que muestra una actitud confiada hacia las personas que aprecia, siendo pasible de influenciabilidad y manipulación no sólo por el desconocimiento que pueda tener de los valores mobiliarios del mercado, sino por su actitud dependiente hacia las personas en las que confía; pero que no surgen indicadores de deterioro significativo que le impida comprender los alcances de una operación inmobiliaria.

Que en función de ello, concluyen las peritos que la Sra. S. presenta un funcionamiento intelectual con prueba y juicio de realidad conservados; con un deterioro cognitivo leve propio de su edad cronológica, caracterizado por cierta disminución en la velocidad de procesamiento de una idea nueva; y que existe un enlentecimiento a la hora de formarse juicios, acorde a ello, pero que dicho déficit no le trae aparejado malestar ni obstaculiza su funcionamiento habitual e interpersonal (el resaltado me pertenece). Que se encuentra emocionalmente afectada por la situación que atraviesa respecto de ver en una de sus hijas la intención de causarle perjuicio para su beneficio económico; que se la observa con angustia contenida y afectivamente vulnerable, encontrándose medicada con antidepresivo; y que no refiere sintomatología de tinte depresivo, transmitiendo que es capaz de obtener disfrute en su vida cotidiana en los lazos que sostiene y en las actividades que realiza, como así también en el proyecto de adquirir un departamento para compartir con su familia. Que su vulnerabilidad radica sobre todo en la esfera afectiva, no en la intelectual, por lo que es pasible de influenciabilidad por su dependencia afectiva; pero que no presenta un deterioro cognitivo tal que le imposibilite comprender actos que comprometan su patrimonio (el resaltado me pertenece).

f) De este modo, y recordando que conforme lo dispone el Código Civil y Comercial –y fuera desarrollado ut-supra– la restricción de la capacidad de hecho o de ejercicio de una persona sólo puede disponerse cuando se hallen presentes en forma simultánea dos presupuestos, esto es, que se trate de una persona que padezca “una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad” y que, en virtud de dicha afección, se “estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes”; se observa que de los informes interdisciplinarios sintetizados en el apartado anterior surge que la Sra. S. no padece una alteración mental de gravedad que le impida u obstaculice el autogobierno, sino que en realidad la misma presenta las declinaciones físicas y psíquicas propias de una “vejez no patológica”. Y que si bien, en atención a la etapa de envejecimiento en que la misma se encuentra, requiere de ciertos cuidados para la plena satisfacción de sus necesidades –dependencia ésta que, conforme se pusiera de resalto en el apartado anterior, de ningún modo puede asimilarse a incapacidad en sentido jurídico–, I. cuenta en los hechos con una red familiar de contención a dichos fines.

En función de ello, he de concluir que el decisorio apelado, en cuanto ha rechazado la demanda oportunamente incoada por la Sra. H. I. P. y S. con el objeto de que se restrinja la capacidad jurídica de su madre, Sra. I. R. S., en los términos previstos por los arts. 32, 34 y cc. del Código Civil y Comercial –y, consiguientemente, ha ordenado el levantamiento de las medidas cautelares oportunamente dispuestas y ha impuesto las costas del proceso a la accionante (art. 34 y cc. del Código Civil y Comercial; arts. 68, 628 y cc. del CPCC)–; no sólo se condice con lo concluido por los distintos peritos de las diferentes disciplinas que intervinieran en el marco de la presente, sino que también se ajusta a los principios relativos a la capacidad jurídica de las personas y al marco protectorio de los adultos mayores desarrollados ut-supra, correspondiéndose plenamente con los estándares universales y regionales de derechos humanos que rigen la materia de autos (arts. 23, 31, 32, 35, 36, 37, 38 y cc. del Código Civil y Comercial; arts. 1º, 3º, 5º, 6º, 7º y cc. de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores; arts. 2º, 4º, 5, 12, 23 y cc. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad –ratificada por ley 25.280–; ver Kraut, Alfredo y Palacios, Agustina, comentario al artículo 43 del Código Civil y Comercial, en obra colectiva “Código…” ya citada, pág. 248 y ss.; Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “P. A., R. s/ Determinación de la capacidad”, del 07.02.2019; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en causa C. 122.930 “C., M. E. A. s/ Determinación de la capacidad jurídica”, del 08.05.2019; Cám. Civ. Mar del Plata, Sala 3ª, en causa nº 159.079 “D., J. s/ Insania y curatela”, del 22.12.2015; esta Sala, causas nº 63.888 “Muzzio…” del 11.06.2019, nº 63092 “Berdiñas…” del 21.11.2019; entre otros).

En consecuencia, estimo que corresponde confirmar el decisorio de fs. 112/116 vta., desestimando por tanto los agravios esgrimidos al respecto por la recurrente.

Así lo voto.

El Señor Juez Doctor Louge Emiliozzi y la Señora Jueza Doctora Comparato adhirieron por los mismos fundamentos al voto precedente.

A la segunda cuestión, la Señora Jueza Doctora Carrasco, dijo:

Atento lo acordado al tratar la primera cuestión, propongo al acuerdo: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto a fs. 118 por la Sra. H. P. y S. y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 112/116 vta. en lo que fuera materia de agravio. 2) Con costas en la Alzada a la apelante vencida (art. 68 y cc. del CPCC), viéndose el monto de los honorarios profesionales reflejado en la parte resolutiva.

Es dable aclarar que si bien la presente sentencia se dicta durante el asueto dispuesto por la Resolución 386/20 de la Excma. S.C.B.A. y prorrogado por la Resolución de Presidencia SP 14/20 del mismo Tribunal, ello es posible pues las mismas normas dejan a salvo la validez de los actos que se cumplan y permiten dictar, en la medida de lo posible dadas las circunstancias, las providencias, resoluciones interlocutorias o sentencias definitivas que se encuentren pendientes (arts. 1 y 7, respectivamente). Sin embargo, a fin de no alterar la suspensión de los términos procesales dispuesta en dichas normas, las notificaciones correspondientes se practicarán o producirán, conforme corresponda en cada caso, una vez cesados el asueto y la suspensión de términos procesales antes referidos.

Así lo voto.

El Señor Juez Doctor Louge Emiliozzi y la Señora Jueza Doctora Comparato adhirieron por los mismos fundamentos al voto precedente.

Por lo expuesto, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del C.P.C.C., se resuelve: I) Desestimar el recurso de apelación interpuesto a fs. 118 por la Sra. H. P. y S. y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 112/116 vta. en lo que fuera materia de agravio. II) Con costas en la Alzada a la apelante vencida (art. 68 y cc. del CPCC); regulándose los honorarios profesionales por las actuaciones en segunda instancia, en función de lo normado por los arts. 9º ap. I.1 inc. n), 15, 16, 31 y cc. de la ley 14.967, de la siguiente manera: a la Dra. F. E. M., en la suma equivalente a TRES JUS ARANCELARIOS (3 Jus); y al Dr. M. J. P., en la suma equivalente a CINCO JUS ARANCELARIOS (5 Jus), con más aportes de ley e IVA en caso de corresponder. En cuanto a las regulaciones de honorarios practicadas, las notificaciones del caso deberán ser efectuadas en Primera Instancia, en su caso con la transcripción prevista por el art. 54 de la ley arancelaria. Notifíquese por Secretaría y (una vez cesados el asueto y la suspensión de términos procesales dispuestos por la Resolución 386/20 de la Excma. S.C.B.A. y prorrogados por la Resolución de Presidencia SP 14/20 del mismo Tribunal) devuélvase. – Yamila Carrasco. – Esteban Louge Emiliozzi. – Lucrecia I. Comparato (Sec.: Emilio Minvielle).

Centro Juvenil Ages c/ Instituto de Salud Pública de Chile s/

Santiago
de Chile, junio 30-2004.–

Omissis… Considerando:… Sobre
el fondo: …

Décimo: Que, son hechos no controvertidos los
siguientes: 1. Que, con fecha 9 de enero del año 2001, se ingresó a la Oficina de Partes del Instituto
de Salud Pública de Chile, la solicitud de registro del producto farmacéutico
Postinor-2, presentada por el laboratorio Grünenthal Chilena Ltda. 2. Que, con
fecha 24 de agosto del año 2001, por Resolución del Instituto de Salud Pública
se ordenó inscribir en el Registro Nacional de Productos Farmacéuticos,
Alimentos de Uso Médico y Cosméticos bajo el Nº F-8527/01, el producto
farmacéutico Postinor-2 comprimidos 0,75 mg, a nombre de Grünenthal Chilena
Ltda., para los efectos de su importación y venta en el país, fabricado y
procedente de Fábrica de Productos ­ Químicos Gedeon Richter S.A., Hungría. 3.
Que, cada comprimido de la fórmula aprobada del citado producto contiene
Levonorgestrel 0,75 mg. 4. Que, la indicación aprobada para este producto es
“Anticonceptivo de emergencia, indicado dentro de un lapsus de 72 horas después
de una relación sexual donde el método anticonceptivo ha fallado…”… Omissis
…

Duodécimo:
Que, el problema consiste en dilucidar si las resoluciones dictadas por el
Instituto Público de Chile, materializadas en el registro ISP F-8527/01, cuyo
nombre adoptado es Postinor-2; que ha permitido la venta o comercialización de
la “píldora del día después”, elaborada en base al principio activo
Levonorgestrel 0,75 (LNG); adolece de algún vicio que deba ser sancionada con
la declaración de Nulidad de Derecho Público; en especial por la falta de
juridicidad al atentar contra el Derecho a la Vida del que está por nacer y la salud física y
psíquica de la madre; protegida por la normativa legal y de rango
constitucional vigente.

Décimo tercero: Omissis … [Recuerda los requisitos del acto administrativo] En concreto, la Nulidad de Derecho
Público, solicitada por la parte demandante, es o constituye una sanción
aplicada a aquellos actos de la administración que han infringido gravemente la
ley, por tanto, la nulidad es una sanción jurídica que afecta a un acto
administrativo al que falta alguno de los requisitos indispensables para su
existencia y validez.

Décimo cuarto: Que,
para que la nulidad solicitada sea procedente, es menester que se den algunas
de las condiciones, que a continuación se analizan. Omissis… [Alude a:
investidura legal de funcionario; incompetencia; vicios de forma; desviación de
poder; violación de ley].

Décimo quinto: Que, antes de reseñar el estatuto jurídico
contemplado en nuestra legislación sobre la protección a la vida del que está
por nacer y de la mujer a la que se le puede provocar un aborto con la ingesta
del referido fármaco, nos ocuparemos de las probanzas aportadas por las partes,
para continuar con un análisis sobre los conceptos científicos que nos ayudarán
a resolver el asunto sometido al conocimiento de este Tribunal.

Décimo sexto:
Omissis… [Las
pruebas rendidas fueron: Documentales e informes, periciales: las que
acreditan la personería; opinión emitida por el procurador general de la Nación, de fecha 24 de
abril del año 2001; copia del fallo de la Corte Suprema de
Justicia, de fecha 5 de marzo del año 2002; informe de la Universidad Austral
de Buenos Aires de fecha 10 de agosto del año 2000; copia de un informe emitido
por el doctor Rafael Luis Pineda”; “copia autorizada de un documento bajado de
la página web del Laboratorio Grünenthal Ltda.”; informe elaborado por el
doctor Fernando Orrego Vicuña; un informe en derecho, suscrito por profesores
de Derecho Constitucional y Administrativo; documentos: informe denominado “El
Trasfondo de un Debate”, publicado en el diario “El Mercurio” de fecha 7 de
octubre del año 2001; recuadros y figuras correspondientes al referido informe;
resumen sobre el mecanismo de acción del Levonorgestrel, elaborado por el
doctor don Patricio Ventura-Juncá; resumen del informe sobre el Levonorgestrel,
elaborado por ministro de la
Corte Suprema, por parlamentarios y el doctor Patricio
Ventura-Juncá; artículo científico que trata sobre el comienzo de la vida;
formulario instructivo sobre el mecanismo de acción del Levonorgestrel y del
Norlevo; recopilación de diversos textos relacionados con el inicio de la vida;
artículo elaborado por el doctor Patricio Ventura-Juncá y sus comentarios sobre
el fallo dictado por la
Corte Suprema; fotocopia de la sentencia de la Corte Suprema,
pronunciada el día 30 de agosto del año 2001, en el caso de la “píldora del día
después”; protocolo u hoja informativa que viene en las cajas del Postinor-2;
ejemplar de la monografía del doctor Ricardo Cruz Cocke; copia del decreto-ley
1222, del 27 de diciembre de 1996, que aprobó el Reglamento del Instituto de
Salud Pública de Chile; la opinión del Presidente de la Auditoría General
de la Nación
Argentina y la de una copia efectuada al Ministro de Salud
Chileno. Testimoniales: de Patricio Ventura-Juncá, quien reconoce
documentales y señala que no conoce en detalle las disposiciones
administrativas del Instituto de Salud Pública, pero sí conoce los requisitos
internacionales que la comunidad científica reconoce, los que a su juicio no se
han cumplido; describiendo en qué consisten ellos. De José Benjamín Orrego
Vicuña, quien reconoce documental, y declara incumplimiento de requisitos
administrativos para aprobación del fármaco].

Décimo séptimo: Que, con el objeto de desvirtuar los
fundamentos de la acción intentada en su contra, la parte demandada rindió
probanzas, solamente de carácter documental: Omissis… [Copia de
registro sanitario F-8527/01; … documentos “Nociones básicas sobre la
generación de un nuevo individuo y la anticoncepción de emergencia”, del doctor
Antonio Mackenna; “Levonorgestrel como anticonceptivo de emergencia”, de don
Alberto Palomino y Luigi Devoto; y “Mecanismo de acción del Levonorgestrel
administrado como anticonceptivo de emergencia con la mona Cebus Apella”. El
Instituto de Salud Pública acompañó copia de oficio y de dictamen; y copias de
un libro de ginecología].

Décimo octavo:
Omissis… [Se menciona la
documentación acompañada por “los terceros coadyuvantes de la parte demandada”
y otros terceros y variada documentación].

Décimo noveno:
Omissis… A fojas 1182,
se llevó a efecto la audiencia de exhibición de documentos, en el que el representante
del Laboratorio Grünenthal Limitada, acompaña un escrito a fs. 1179, alegando
la confidencialidad de los documentos ordenados a exhibir por el Tribunal.

Vigésimo: Que, para dar una solución al caso de
marras, resultará indispensable determinar desde cuándo se protege la vida del
que está por nacer; el momento de la concepción y fecundación; como también
época en que se produce la implantación; efectos del referido producto sobre
los gametos femeninos y masculinos; sobre el cigoto y embrión, entre otros
alcances, y para ello las probanzas rendidas por las partes y en especial el
informe pericial decretado como medida para mejor resolver, serán pruebas
concluyentes para que este Tribunal adquiera una convicción respecto de hechos
científicos para poder aplicar sobre dicha convicción los parámetros legales y
constitucionales y el restablecimiento consecuente, si así fuere del caso a fin
de obtener un control sobre la juridicidad de las normas de derecho.

En este sentido, siguiendo con la idea
precedente esta ­ sentenciadora se abocará a definir algunos conceptos de la
ciencia médica que serán indispensables para un acotado entendimiento del caso sub
lite y que son conceptos que serán utilizados permanentemente en las
probanzas rendidas, fundamentalmente en los informes de peritos y los que
fueron extraídos del Diccionario de Medicina, enfermería y ciencias de la
salud, denominado Mosby.

Vigésimo primero:
Que, siguiendo la lógica
del considerando precedente, son considerados indispensables el conocimiento de
los siguientes conceptos, extraídos del Diccionario Mosby, quinta edición, año
2000: a. Cigoto: “huevo en desarrollo desde el momento en que es fecundado
hasta que, como blastocisto, es implantado en el útero”. b. Blastocisto: “forma
embrionaria que sigue a la fase de mórula en el desarrollo humano”. c. Embrión:
“cualquier organismo en sus fases precoces de desarrollo”.d. Embriología:
“estudio del origen, crecimiento, desarrollo y función de un organismo, desde
la fertilización hasta el nacimiento”. e. Implantación: “proceso consistente en
la fijación, penetración y anidación del blastocisto en la capa que tapiza la
pared uterina, durante las primeras fases del desarrollo prenatal”. f.
Concepción: “Inicio del embarazo; generalmente se considera como tal el momento
en el que el espermatozoide penetra en el óvulo y forma un cigoto viable”. g.
Fertilización: “Unión de los gametos masculino y femenino para formar un cigoto
a partir del que se desarrolla un embrión”. h. Aborto: “Feto dotado de un
desarrollo incompleto que procede de la interrupción de un embarazo, en
particular, aquel cuyo peso es inferior a 500 gramos”. Asimismo,
otro concepto dado por este diccionario es la “Conclusión del embarazo en el
que el producto de la concepción se expulsa o se elimina en su totalidad”. i.
Embarazo ectópico: “Gestación anormal en la que el producto concebido se
implanta fuera de la cavidad uterina. Los tipos de embarazos ectópicos, son el
embarazo abdominal, embarazo ovárico y el embarazo tubárico”.

Vigésimo segundo: Que, de la declaración del testigo señor
José Benjamín Orrego Vicuña, y en especial en los documentos reconocidos por
éste, acompañados al proceso, se señala que el Levonorgestrel es capaz de
inducir en un porcentaje importante de casos a la muerte del embrión ya
formado, inducido por los efectos de este compuesto sobre la función secretora
del endometrio, que impiden la sobrevida del embrión en los días que preceden a
la anidación; por lo que concluye que “lejos de prevenir abortos, los
contraceptivos de emergencia además de inducirlos en los embriones
preimplantacionales, también los generan en etapas más avanzadas de la
gestación”. Asimismo, el testigo señor Patricio Ventura-Juncá; quien también
reconoció diversos documentos que se encuentran firmados por él, en el que
afirma que la información científica existente no garantiza la seguridad del
embrión, ni que el Levonorgestrel inhiba la implantación del embrión. Añadiendo
que existen diversos estudios científicos, que muestran que el Levonorgestrel produce
una alteración en la morfología y función del endometrio.

Vigésimo tercero: Que, de los documentos obrantes a fojas
588 y siguientes acompañados por la demandada en autos, es posible destacar lo
siguiente: Que, según un instrumento privado, emitido por doña María Elena
Ortiz, el “Levonorgestrel no interfiere con la implantación del embrión…” y
otras investigaciones habrían revelado que los anticonceptivos hormonales de
emergencia interfieren en el proceso ovulatorio. A lo anterior, se desarrolla
un análisis en el que se habría utilizado Cebus apella, como modelo
animal y Levonorgestrel, lo que habría confirmado la tesis propuesta, esto es,
que el Levonorgestrel, administrado como anticonceptivo de emergencia,
interfiere con el proceso ovulatorio, y no interfiere con la implantación del
embrión en el útero. Asimismo, del documento obrante a fojas 596 y sigs., se
concluye entre otras cosas sobre el Levonorgestrel que “El mecanismo de acción
se relaciona con alteraciones en la migración y capacitación espermática así
como la inhibición de la ovulación”. Por último, del documento obrante a fojas
600, supuestamente emitido por el doctor Antonio Mackenna, señala que cuando la
mujer toma la píldora anticonceptiva de emergencia dentro de las primeras 72
horas después de un coito, ésta puede impedir un embarazo actuando de las
siguientes maneras: -Impide la ovulación, si aún no ha ocurrido. -Interfiere
con la migración de nuevos grupos de espermatozoides desde el cuello uterino
hasta la trompa de Falopio, impidiendo la fecundación. -Interfiere con el
proceso de adhesión y capacitación de los espermatozoides en la trompa de
Falopio, impidiendo la fecundación”. Según los documentos anteriormente
descriptos, sólo podemos decir que ellos constituyen instrumentos privados que
no han sido reconocidos por las partes que supuestamente los suscribieron, los
que sólo aparecen firmados, al ser nuevamente acompañados al proceso, según
consta en la presentación efectuada a fojas 678 y siguientes; por lo que sólo
han sido reseñados a fin de ilustrarnos sobre la opinión que aparentemente
tienen otros especialistas; además de añadir en esta presentación un informe
emitido por don Ramiro Molina Cartes, cuyas conclusiones son similares a las
anteriormente señaladas.

Vigésimo cuarto: Que, los documentos acompañados a fojas
1055 y siguientes, en especial la hoja informativa que viene en las cajas del
Postinor-2, comercializado por el Laboratorio Grünenthal, es posible destacar
que en ella se establece claramente “Si existe alguna sospecha de embarazo,
éste debe ser excluido antes de iniciar el tratamiento”. A su vez agrega, “Los
anticonceptivos de emergencia no deben ser administrados en mujeres que han
confirmado su embarazo, principalmente, porque no producirán ningún efecto. Las
pacientes que llegan a embarazarse a pesar del uso de un anticonceptivo
post-coital deben ser cuidadosamente evaluadas para descartar la existencia de
un embarazo ectópico. Debido a que Postinor-2 parece afectar sólo la anidación
endometrial, puede presentarse un embarazo tubárico a la tasa esperada, y es
por tanto posible que se produzca un aumento relativo de embarazos ectópicos en
pacientes que se embaracen a pesar del uso del Postinor-2”.

Vigésimo quinto: Que, otros documentos acompañados por la
demandada … Omissis…, libro de ginecología del doctor Alfredo Péres
Sánchez, en que se señaló: “En conclusión, los estudios conocidos hasta el
momento son insuficientes para establecer el mecanismo de acción de la
anticoncepción hormonal de emergencia. La información analizada no permite
sustentar la hipótesis de que previene embarazos porque interrumpe la
implantación de óvulos fecundados”.

Vigésimo sexto: Omissis… [Para mejor proveer se
fijó informe de peritos e informe al Laboratorio Grünenthal sobre el producto].

Vigésimo séptimo:
Omissis… [En cuanto a
los peritos] … resultan sus opiniones concluyentes para este Tribunal, razón
por la que se reproducirán los pasajes de dichos informes que resulten más
ilustrativos, atendiendo especialmente la especialidad científica que éstos
desempeñan.

Vigésimo octavo: Que, a fojas 1386 y siguiente rola el
informe emitido por el perito doctor Carlos Valenzuela, genetista de la Universidad de Chile,
quien en su informe expresa: a. “la acción farmacológica del Levonorgestrel
(principio activo de Postinor-2) es triple: en coitos pre-ovulatorios retarda
la migración de los espermios y retarda o detiene la ovulación; en su acción en
coitos pre-ovulatorios inmediatos en los que no detiene la ovulación y en los
post-ovulatorios (la ovulación ya se ha producido) cambia la mucosa de las
trompas de Falopio (oviductos) y del útero de modo de disminuir su capacidad
para mantener viable al cigoto, retarda su migración en las trompas o impide la
anidación del embrión”. b. “Cuatro años después el Grupo OMS realizó un segundo
estudio (von Hertzen et al. 2002). Estos autores encontraron que el
Levonorgestrel dado con una dosis entre 1 y 3 días después del coito tenía una
efectividad de 80% independientemente del tiempo transcurrido entre el coito y
la administración del fármaco. Este solo hecho es un indicador conclusivo del
efecto anti-implantatorio del fármaco (si sólo tuviera efecto antiovulatorio la
efectividad debería decaer en un 26% entre el primero y segundo día y decaer en
un 24% entre el segundo y tercer día, según las probabilidades usadas por
Croxatto et al. 2002, normalizadas a 100%)…” y añade “El excedente de
efectividad debe ser atribuido al efecto anti-implantatorio…”. c. “Un cigoto
humano y un embrión humano son seres humanos bióticos (animados o no, personas
o no) que están por nacer…”; “El argumento que cerca de un 80% de los cigotos
no llegan a nacer es inválido, pues el 20% restante sí lo hace y, en ese momento
es imposible determinar cuál será el destino de cada cigoto o embrión no
implantado. Más aún, los embriones implantados también se pierden en un
porcentaje al 30%”. d. “Levonorgestrel puede producir cambios que dificultarían
la anidación del embrión humano…”; asimismo agrega que “Los posibles cambios
en la mucosa de las trompas son importantes porque al prolongar el tránsito del
cigoto y embrión en ella pueden exponer a un embarazo ectópico o a un
envejecimiento del embrión que lo inhabilita para implantarse correctamente en
el útero. Otros autores no han encontrado cambios por lo que el punto continúa
siendo controversial…”. e. “El cigoto humano (óvulo fecundado) es un
individuo completo de la especie humana”. f. “Los determinantes científicos
operacionales que se le exige a cualquier ser vivo para ser un individuo de la
especie son: autonomía (procesal), integralidad (todos sus elementos están
vinculados a un programa de desarrollo) y completud (genoma completo de la
especie en estado funcional para generar el desarrollo de cualquier estado de
los individuos de esa especie). El cigoto humano cumple con estos tres
requisitos”. g. “La constitución del genoma del cigoto por gametos con genomas
permutados y recombinantes de ambos progenitores, más sus cambios mutacionales
hacen que éste sea un individuo único, irrepetible y autonómo distinto
genéticamente de ambos progenitores”. h. “El cigoto humano es un ser humano
completo individuo de la especie homo sapiens. Tiene genoma completo de
la especie, es una célula que autónomamente se construye y es capaz de
deprogramar y reprogramar su material hereditario y tiene todas sus funciones ­
integradas. Se autodetermina, se autoconstruye y se autoprograma. En cualquier
parte del organismo interno de la madre que cae este cigoto y, si tiene los
nutrientes y oxígeno suficientes organiza un embrión, los anexos embrionarios y
puede llegar a nacer. Prueba de esto son los embarazos ectópicos que han
ocurrido en el peritoneo, oviducto, vísceras internas, etc.”. i. “El embarazo
ectópico con Levonorgestrel de emergencia se dio en 2,2% en el estudio de la OMS (von Hertzen et al., 2002)
algo superior al máximo esperado espontáneamente…”.

Vigésimo noveno: Que, a fojas 1394 y siguientes rola un
informe de doña Inés Elisa Ruiz Álvarez, química-farmacéutica de la Universidad de Chile;
de cuyos antecedentes puede extraerse lo siguiente: a. En relación al producto
denominado “Postinor-2”,
señala que “corresponde a una marca registrada del preparado que contiene dos
comprimidos de 0,75 mg de Levonorgestrel cada uno. El Levonorgestrel es una
hormona femenina sintética de acciones similares a la progesterona…”.b. “Para
los anticonceptivos orales que contienen asociaciones de estrógenos (como el
Etinilestradiol) y progestágenos (como Levonorgestrel) se dice que actúan
previniendo la ovulación y para aquellos que sólo contienen progestágenos, se
mencionan tres posibilidades de acción. Estos tres posibles mecanismos son el
bloqueo de la ovulación, el engrosamiento del mucus cervical lo que disminuye
la llegada de los espermios hasta el óvulo, y alteraciones en el endometrio que
impiden la implantación del huevo”. c. “Es así como para los anticonceptivos
orales que contienen Levonorgestrel estarían contraindicados en aquellas
mujeres que fuman o que presentan antecedentes de una enfermedad hepática
activa, tramboflebitis o trastornos tromboembólicos activos diátesis
hemorrágica, cáncer de mama o endometrio, posible embarazo, sangramiento
uterino o genital anormal no diagnosticado, historia de hipertensión
intracraneana idiopática, hipersensibilidad, trastornos en el metabolismo
lipídico, enfermedad cardiovascular. Asimismo se establece que deben usarse con
precaución cuando la mujer tiene antecedentes de fumar, menstruación anormal,
terapia con anticonvulsivantes o con antihiperlipidémicos, ictericia,
depresión, retención de fluidos, diabetes, enfermedad autoinmune, embarazo
ectópico, asma, venas varicosas, como también cuando existen antecedentes
familiares de enfermedades cardiovasculares. Tampoco son recomendables en
madres que están amamantando”…, y agrega “que en otros países se dan a las
usuarias de anticoncepción de emergencia con Levonorgestrel se menciona que las
contraindicaciones serían la alergia a este medicamento u otro progestágeno…”,
en este sentido señala que “vale la pena indicar que las reacciones alérgicas a
medicamentos pueden llegar a ser severas e incluso letales…”. d. En cuanto a
los efectos adversos del Levonorgestrel, señala que los efectos adversos que se
pueden producir “son náuseas (en cerca del 50% de las usuarias), vómitos (20%),
diarrea, sensibilidad en las mamas, cefalea, mareos, fatiga, dolor abdominal
bajo y retraso en la menstruación…”.

Trigésimo: Que, a fojas 1400 y sigs. rola el informe
emitido por don Sergio Recabarren, biólogo endocrinólogo de la Universidad de
Concepción; en el que señaló lo siguiente: a. En relación a los efectos del
fármaco Postinor-2, sostiene que “Estos efectos no significan una amenaza
física y psíquica a la salud de la mujer”. b. “La evidencia científica muestra
que el Levonorgestrel, componente del Postinor-2, si se administra durante la
fase folicular del ciclo menstrual (aquella fase que se caracteriza por el
crecimiento del folículo que contiene al ovocito que se ovulará post-alza
preovulatoria de gonadotropinas), retrasa o impide la presencia del alza
preovulatoria de gonadotropinas, retrasa o impide la presencia del alza
preovulatoria de hormona luteinizante, requisito indispensable para que ocurra
la ovulación. El folículo puede continuar creciendo o su crecimiento se
detiene. Mientras más tarde en la fase folicular se administra o concuerda con
el alza preovulatoria, la fase luteal que sigue a la ovulación no se altera y
sólo se observa una pequeña disminución en las concentraciones plasmáticas de
progesterona. Si se administra durante la fase luteal, no tiene consecuencias
sobre la fase luteal en términos de duración o concentraciones de progesterona.
Basado en estos parámetros, si la concepción ocurriese producto de una
ovulación, desde el punto de vista endocrino no conduciría a aborto…”. c. En
relación al concepto de aborto, señala que “La Organización Mundial
de la Salud
define aborto como la pérdida de un embrión después que se ha implantado ya que
el embarazo es algo que le ocurre a la madre y el organismo materno reacciona
sólo a la presencia de un embrión después de que este se haya implantado”; y
añade que según lo señalado anteriormente “el huevo fecundado que no se ha
implantado o anidado y es expulsado no puede considerarse aborto”. d. Señala
que “hasta el momento de la implantación, no es posible detectar signos vitales
de un organismo distinto del padre y madre. Más aun, mientras no se diferencien
tejidos, un embrión de una especie es difícil de distinguir de un embrión de
otra especie”.

Trigésimo
primero: Que, a fojas 1404
y siguientes rola el informe pericial de don Alejandro Álvarez Lueje, químico
farmacéutico de la
Universidad de Chile; quien ha manifestado: a. En relación al
fármaco Postinor-2, “No puede ser considerado como constitutivo de una amenaza
física o psíquica a la salud de la mujer que use Levonorgestrel en la dosis y
posología indicada como contraceptivo de emergencia”. b. En cuanto a la
composición del producto denominado Postinor-2, cada comprimido contiene
Levonorgestrel 0,75 mg y excipientes. Excipientes, en todo caso, que no
contribuyen al efecto del principio activo. c. “Postinor-2 difiere de los
anteriores en su mecanismo de acción, pues hasta lo que se conoce hoy en día,
sus efectos anticoncepcionales sólo estarían dados por la inhibición de la
ovulación, sin efectos comprobados sobre el endometrio”. d. “Existen sólo tres
contraindicaciones para el uso de Levonorgestrel como contraceptivo de
emergencia: existencia de embarazo, sangrado vaginal no diagnosticado y alergia
conocida a alguno de los componentes del producto. En ninguno de los casos el
producto, empleado correctamente, debería llegar a provocar la muerte”.

Trigésimo segundo: Que, corresponderá ahora efectuar un
análisis de todas y cada una de las causales establecidas por el constituyente
para declarar la nulidad de derecho público. Omissis… [Concluye que en
cuanto al organismo demandado no se dan].

Trigésimo
tercero: Omissis…
[Concluye que no se da nulidad por incompetencia del órgano que autorizó el
fármaco].

Trigésimo cuarto:
Omissis… [Recuerda los
requisitos de formación del acto administrativo].

Trigésimo quinto: Que, otro de los requisitos del acto
administrativo es que tenga un fin determinado y para ello es necesario
dilucidar la finalidad del acto administrativo, esto es, el sentimiento o deseo
que lleva al titular del órgano administrativo a ejercitar la competencia de
éste, por lo que el móvil de cualquier acto administrativo deberá siempre
ajustarse conforme a derecho. En este sentido es menester establecer que los
fines propios de la ley, a los cuales deberá atenerse el órgano administrativo,
se encuentran fundados en la Constitución Política, al establecerse en su art.
1º, inc. 4º “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones
sociales, que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto
de los derechos y garantías que esta Constitución establece”; idea que se
encuentra igualmente reproducida en el art. 3º de la Ley de Bases Generales de la Administración del
Estado.

Trigésimo sexto:
Omissis… [Recuerda el
requisito de que el acto administrativo no contenga vicios].

Trigésimo
séptimo: Que, el inc. 1°
del art. 75 del cód. civil, establece que “La ley protege la vida del que está
por nacer. El juez, en consecuencia, tomará a petición de cualquiera persona o
de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la
existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra…”. En
este mismo orden de cosas, el art. 76 señala “De la época del nacimiento se
colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que
la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días
cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en
que principie el día del nacimiento”.

Trigésimo octavo: Que, el art. 19 de la Constitución asegura
a todas las personas: Nº 1 El derecho a la vida y la integridad física y
psíquica de la persona. Asimismo, señala que “la ley protege la vida del que
está por nacer”. Por otra parte, en su numeral Nº 26 del mismo artículo asegura
a todas las personas que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen
o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos
en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

Trigésimo noveno: Que, el art. 5º de nuestra Carta
Fundamental dispone que “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación
el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es
deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Cuadragésimo: Que, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, denominada “Pacto de San José de Costa Rica”, establece
en su art. 2º, que los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención,
las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos los derechos y libertades reconocidas en ésta. En su art. 4º sobre el
Derecho a la Vida,
se establece en su número 1 que “Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

Cuadragésimo
primero: Que, atendido a
que en la ciencia médica no existe consenso sobre los efectos abortivos del
principio activo del Postinor-2, esto es, el Levonorgestrel 0,75 mg; este
sentenciador deberá atenerse al sistema de prueba legal tasada, que establece
nuestra legislación y en especial las normas sobre interpretación de la ley,
que estatuye el art. 19 y sigs. del cód. civil. En este sentido, nuestro
legislador es preciso en señalar que cuando el sentido de la ley es claro no se
desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Por su parte,
el art. 21 del mismo cuerpo normativo establece que las palabras técnicas de
toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la
misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en
sentido diverso.

Cuadragésimo
segundo: Que, según los
arts. 75 y 76 del cód. civil, la protección que debe dar el juez de la causa se
inicia a partir del momento de la concepción; sin que en el segundo de estos
artículos establezca cálculo o tiempo que deba descontarse, sin hacer mención
al momento de la anidación o implantación del huevo ya fecundado. Que, las
normas legales citadas se encuentran ajustadas a lo ordenado por el art. 4º de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, también llamado Pacto de San José de Costa Rica; por
cuanto, ella ordena que la protección legal que deben dar los Estados partes,
de dicha Convención, es desde el momento de la concepción; norma que por lo
demás tiene rango Constitucional y Supranacional, en virtud de lo dispuesto en
el art. 5° de nuestra Carta Fundamental.

Cuadragésimo
tercero: Que, según los
antecedentes y probanzas aportadas a esta causa la concepción –momento desde el
cual nuestro legislador ha querido proteger la vida del que está por nacer– se
produce al momento en el que el espermatozoide penetra en el óvulo y forma un
cigoto viable, según lo define el Diccionario Médico Mosby; concepto que por lo
demás no se encuentra controvertido en estos autos.

Cuadragésimo
cuarto: Que, atendido lo
descripto anteriormente, nuestro legislador protege el germen de un individuo
de la especie humana antes de su nacimiento, estableciendo un estatuto jurídico
especial, prohibiendo la realización de abortos terapéuticos en el Código
Sanitario y sancionando como delito el aborto en nuestro Código Penal.

Cuadragésimo
quinto: Que, para un mayor
entendimiento del caso de marras, y según lo han descripto los documentos
acompañados al proceso y el perito genetista doctor Carlos Valenzuela; los
progresos de la embriología y la genética indican que la constitución del plan
de desarrollo del ser humano, codificado por los genes, queda establecido al
momento de la concepción o fecundación, produciéndose posteriormente un
desarrollo continuo pasando por cigoto, embrión preimplantacional, embrión
implantado, feto y recién nacido. Luego, si bien, se presentan procesos
dinámicos en diferentes fases, la integración del material hereditario
espermático por endocitosis ovocítica activa se desencadena minutos o segundos
después de la fecundación donde simultáneamente empieza el proceso de
decondensación nuclear y de la cromatima; criterio que parece ser el más seguro
para no atentar contra la vida humana.

Cuadragésimo
sexto: Que, efectuada las
prevenciones antes descriptas corresponde ahora señalar los efectos del principio
activo del fármaco Postinor-2, el Levonorgestrel 0,75 mg; en lo que reiteramos
no existe consenso en la comunidad científica en especial en su efecto
antiimplantatorio, por cuanto habría estudios que han encontrado alteraciones
en el endometrio después de ingerir el Levonorgestrel, los que serían
compatibles con una alteración de la receptividad del endometrio a la anidación
del embrión. En este sentido, es menester señalar que en el período previo a la
implantación existen señales entre el endometrio y el óvulo fecundado, que
hacen que el embrión tenga un proceso de crecimiento coordinado con la
maduración del endometrio; proceso que podría verse interrumpido o
descoordinado por los efectos del Levonorgestrel.

Cuadragésimo
séptimo: Que, atendido el mérito
de las probanzas aportadas a esta causa, en especial la existencia de un hecho
conocido cual es la presencia del Levonorgestrel como principio activo del
fármaco Postinor-2, de cuyo registro se está demandando la Nulidad de Derecho
Público; hecho real y debidamente probado que nos permitirá llegar a un hecho
controversial y sobre el que no existe consenso ni un grado de certeza
importante a nivel científico, cual es los efectos del Levonorgestrel sobre el
endometrio. Esta relación nos exige formar una presunción judicial de carácter
grave y precisa que nos conduzca a una solución del caso sometido a su
conocimiento. La gravedad se desprende de las circunstancias objetivas
aportadas por los documentos rolantes a fojas 562 y siguientes, suscrito por el
doctor Patricio Ventura-Juncá, quien además declaró como testigo en este
juicio; y en cuyo documento se da cuenta de la existencia de tres estudios que
a la fecha aportan evidencia de que el Levonorgestrel como anticonceptivo de
emergencia, puede producir cambios en el endometrio; Moggia 1974; Landgren 1989
y Wang 1998. Asimismo, el documento que ha sido acompañado por los terceros
coadyuvantes, a fojas 248, en el que consta una copia del Boletín Médico de
IPPF, se señaló en cuanto a los efectos en el endometrio “El único mecanismo
posfertilización que ha sido investigado y sólo indirectamente, es una
alteración endometrial que podría interferir con la implantación”. Asimismo, al
acompañarse al proceso por los demandados copia de los documentos en el que consta
la resolución que ordena la inscripción el Registro Nacional de Productos
Farmacéuticos, del referido fármaco, se señaló en la pág. 27 de dicho registro
que “El Levonorgestrel es un progestágeno, que inhibe la implantación del óvulo
en el endometrio, activa la movilidad de las trompas uterinas y aumenta la
viscosidad de la mucosa del cuello uterino”; expresiones que se reproducen en
la pág. 35 de esos documentos y que se tituló como Monografía Clínica
Farmacológica; añadiéndose en el ítem Propiedades Farmacológicas del
Postinor-2, que los “puede producir cambios en el endometrio que dificultan la
anidación”, lo que quedó transcripto en el folleto para información médica. La
gravedad también se manifiesta a través de este último documento, el que en su contenido
es muy similar a la hoja informativa que viene con el fármaco Postinor-2 y que
rola a fojas 1055, en el que se expresa “es por tanto posible que se produzca
un aumento relativo de embarazos ectópicos en pacientes que se embaracen a
pesar del uso de Postinor-2”,
y continua señalando a fojas 38 del referido registro que en la eventualidad de
que falle la prevención de la concepción, no se conoce el efecto del Postinor-2
sobre el feto. En definitiva, la prueba instrumental; testifical e informe de
peritos principalmente del doctor Carlos Valenzuela y de doña Inés Elisa Ruiz
Álvarez, química-farmacéutica, los que a juicio de este sentenciador, resultan
convincentes, para establecer la peligrosidad real que tiene el fármaco
Postinor-2, no sólo en relación a la vida del que está por nacer, sino también
sobre la salud física de la mujer que ingiera dicho fármaco. Que, la precisión
consiste en arribar a una conclusión exacta a través de la presunción, así en
virtud de las probanzas antes señaladas, esto es, la testifical de don Patricio
Ventura-Juncá; los documentos acompañados por los terceros coadyuvantes a fojas
248 y copia del Registro Sanitario F-8527/01, acompañado por la demandada en su
presentación de fojas 415; y que no se contradicen en el hecho cierto de que el
principio activo del fármaco Postinor-2, esto es, el Levonorgestrel 0,75 mg,
produce efectos antianidatorios en el óvulo fecundado en el endometrio, además
de existir un peligro para la vida del que está por nacer pese al uso que ha
efectuado su progenitora del fármaco en cuestionamiento; para concluir en un
incremento en el índice de los embarazos ectópicos.

Cuadragésimo
octavo: Que, reuniéndose
los requisitos del art. 1712 del cód. civil, en relación con el art. 426 del
cód. de procedimiento civil, se ha podido construir una presunción grave y
precisa, la que unida a la prueba testifical que rola a fojas 574 y sigs.,
además de la instrumental ya reseñada, e informes periciales; permiten concluir
que se ha configurado un hecho cierto, cual es, el evidente atentado a la vida
en contra del nasciturus, al derecho de la igualdad y de la salud física
de la madre.

Cuadragésimo
noveno: Que, según se
desprende de las probanzas aportadas en esta causa, el fármaco Postinor-2,
tiene los siguientes modos de acción: retrasa o inhibe la ovulación; altera el
transporte tubal en las trompas de Falopio de la mujer del espermatozoide; y
por último modifica el tejido endometrial produciéndose una descoordinación en
el proceso de maduración del endometrio que inhibe la implantación. En cuanto a
este último efecto, la ciencia médica sólo nos aporta antecedentes que nos
indican la realización de experimentos realizados en animales, que descartarían
este efecto, sin embargo, no se puede sin más extrapolar estos estudios en
humanos, garantizándose con rigurosidad la seguridad para el embrión. Resulta a
juicio de este Tribunal, que no obstante se ha señalado que los progestágenos
sintéticos han ayudado a sostener el embarazo en animales, la probabilidad de
que su administración en humanos pueda en algún momento reducir la receptividad
endometrial, no está descartada, sino que es más bien discutida.

Quincuagésimo: Que, atendida las reflexiones antes
expuestas, y lo resuelto por el Instituto de Salud Pública en la Novena Sesión de la Comisión para Evaluación
de Productos Farmacéuticos Nuevos realizada el día 15 de diciembre del año
2000; cuya copia autorizada rola a fojas 387 y siguientes, en el que se señala
que el fármaco Postinal, cuyo principio activo es “idéntico” al Postinor-2, en
esa oportunidad dentro de las razones para denegar su aprobación se señaló “Uno
de los posibles mecanismos de acción sería impedir la anidación del óvulo
fecundado en el útero. Si se considera la vida desde el momento de la
fecundación y no de la implantación del óvulo sería microabortivo. La
legislación vigente en Chile no permite la interrupción del embarazo”. A mayor
abundamiento, al ser requerido el Laboratorio Grünenthal Chilena Limitada para
que exhibiera todos los informes científicos que acompañó ante el Instituto de
Salud Pública, con el objeto de que obtener el registro del producto
Postinor-2; y así tener a la vista este sentenciador los análisis, evaluaciones
y estudios científicos que aseguren la integridad física y psíquica de la madre,
como del nasciturus; de conformidad con la legislación vigente, esta
institución manifestó en la referida audiencia a fojas 1182, que se encontraba
imposibilitada de exhibir los documentos solicitados, por revestir éstos el
carácter de secretos y confidenciales; los que tampoco fueron revelados por el
Instituto demandado ya que según lo señaló el laboratorio, esta documentación
fue devuelta al laboratorio extranjero Gedeon Richter Ltd., quien sería el
fabricante del producto; una vez solicitado el registro del fármaco en cuestión
en nuestro país. Lo anterior, que se encuentra en estrecha relación con lo
acontecido, en la medida para mejor resolver decretada en estos autos, en la
que se le requirió información al Laboratorio Grünenthal, sobre el fármaco Postinor-2,
el que no evacuó informe alguno, impidiéndose incluso la gestión de
notificación, según consta en el estampado receptorial de fojas 1363; razones
por la que este Tribunal ha tenido que prescindir de tan importante
información.

Quincuagésimo
primero: Que, a juicio de
este sentenciador, al otorgarse el registro cuya nulidad se solicita, no sólo
se han infringido los arts. 5º, 6º y 7º de nuestra Carta Fundamental; además el
decreto-ley 2763; decreto dupremo 1876; y art. 94 del cód. sanitario; por cuanto
ha existido una desviación de poder, al atender dicho órgano a una finalidad
distinta a la querida por el legislador cual es la de proteger la vida del que
está por nacer no efectuándose distinciones arbitrarias acerca de si el embrión
se encuentra o no anidado; atentándose además al derecho de la igualdad; esto
respecto del nasciturus. En cuanto a la madre cuyo fármaco puede
producir un aborto, es menester señalar que no existe constancia en autos de
nuevos antecedentes aportados a la Institución demandada, para desestimar las
prevenciones tenidas en consideración en relación al Postinol, fármaco cuya
venta y comercialización fue prohibida mediante sentencia dictada por la Excelentísima Corte
Suprema, y que según se señaló indicó en el considerando quincuagésimo, podría
tener efectos “microabortivos”. Sin perjuicio de lo señalado anteriormente,
resulta indispensable expresar las diversas contraindicaciones médicas que
tiene el referido fármaco, según lo describe la perito químico farmacéutico
señora Inés Elisa Ruiz Álvarez. A mayor abundamiento, es en el propio
instructivo que viene junto al producto en cuestionamiento, y que rola a fojas
1055, en que se advierte la posibilidad de un embarazo ectópico, ya definido
anteriormente y que por lo demás según los antecedentes agregados al proceso,
mediante la ingesta de este fármaco, se habría producido un aumento en la tasa
de incidencia en este tipo de embarazos, resultando esto una amenaza no sólo a
la salud física de la madre, sino también psíquica. De esta manera, constando
en autos que la composición del Postinal, fármaco cuya comercialización fue
prohibida, tiene con el Postinor-2, fármaco cuestionado en la actualidad,
idénticos principios activos, sin que se hayan agregado a este proceso, los
nuevos estudios preclínicos y clínicos necesarios para aprobar un nuevo
fármaco, manifestándose de esta manera no sólo la desviación de poder sino una
directa infracción de ley, en especial al art. 74 y sigs. del cód. civil; arts.
5°, 6° y 7° de la
Constitución Política de la República y art. 4° de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.

Quincuagésimo segundo: Que, en definitiva no cabe duda de que el sujeto biológico hombre
empieza con la fecundación o concepción; el que se encuentra protegido por las
diversas normas legales y constitucionales tantas veces citadas. Así las cosas,
unificados los gametos masculino y femenino, se constituye el código genético,
responsable de la individualidad y del desarrollo del nuevo ser, su crecimiento
y formación de sus órganos definitivos; por lo que en este proceso hay
coordinación, continuidad y gradualidad, lo que supone un orden intrínseco, un
sujeto único; cuya protección se encuentra garantizada por nuestro orden legal
y constitucional; derecho que, al igual que el derecho a la salud física de la
madre, ha sido infringido por la institución demandada; debiendo este
sentenciador restablecer el derecho quebrantado, de acuerdo a cómo se resolverá
en lo resolutivo de este fallo.

Quincuagésimo tercero: Que, las demás probanzas aportadas por las partes en nada alteran
la conclusión a que ha arribado este Tribunal. Y Vistos, además lo
dispuesto en el decreto ley 2763; decreto supremo 1876; art. 94 y sigs. del
cód. sanitario; arts. 19, 21, 24, 55, 74, 75 y 76 del cód. civil; art. 5º de la Ley Orgánica del
Instituto de Salud Pública; arts. 2°, 3° y sigs. de la ley 18.575 de Bases
Generales de la
Administración del Estado; arts. 1°, 4°, 5°, 19 Nº 1°, 2 y 26
de la
Constitución Política de la República; arts. 1° y 4°
de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa
Rica; y demás normas jurídicas aplicables al caso; se declara:

I. Que, ha lugar a la demanda de fojas 26;
declarándose nulo de derecho público la resolución 7224, de fecha 24 de agosto
del año 2001 del Instituto de Salud Pública de Chile, que se materializó en el
registro ISP F-8527/01, el que ha permitido la venta o comercialización del
fármaco Postinor-2, elaborada en base al principio activo levonorgestrel 0,75
mg.

II. Que, se condena en costas a la
demandada.

Notifíquese, regístrese y archívese en su
oportunidad.

Dése copia a las partes, sin costo alguno
para ellas. Dictada por doña Sylvia Papa Beletti juez suplente del
vigésimo Juzgado Civil de Santiago.

Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, en el ámbito del Ministerio de Salud. Objetivos

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:

Artículo 1º – Créase el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable en el ámbito del Ministerio de Salud.

Art. 2º – Serán objetivos de este programa:

a) Alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia;

b) Disminuir la morbimortalidad materno-infantil;

c) Prevenir embarazos no deseados;

d) Promover la salud sexual de los adolescentes;

e) Contribuir a la prevención y detección precoz de enfermedades de transmisión sexual, de vih/sida y patologías genital y mamarias;

f) Garantizar a toda la población el acceso a la información, orientación, métodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y procreación responsable;

g) Potenciar la participación femenina en la toma de decisiones relativas a su salud sexual y procreación responsable.

Art. 3º – El programa está destinado a la población en general, sin discriminación alguna.

Art. 4º – La presente ley se inscribe en el marco del ejercicio de los derechos y obligaciones que hacen a la patria potestad. En todos los casos se considerará primordial la satisfacción del interés superior del niño en el pleno goce de sus derechos y garantías consagrados en la Convención Internacional de los Derechos del Niño (Ley 23.849).

Art. 5º – El Ministerio de Salud en coordinación con los Ministerios de Educación y de Desarrollo Social y Medio Ambiente tendrán a su cargo la capacitación de educadores, trabajadores sociales y demás operadores comunitarios a fin de formar agentes aptos para:

a) Mejorar la satisfacción de la demanda por parte de los efectores y agentes de salud;

b) Contribuir a la capacitación, perfeccionamiento y actualización de conocimientos básicos, vinculados a la salud sexual y a la procreación responsable en la comunidad educativa;

c) Promover en la comunidad espacios de reflexión y acción para la aprehensión de conocimientos básicos vinculados a este programa;

d) Detectar adecuadamente las conductas de riesgo y brindar contención a los grupos de riesgo, para lo cual se buscará fortalecer y mejorar los recursos barriales y comunitarios a fin de educar, asesorar y cubrir todos los niveles de prevención de enfermedades de transmisión sexual, vih/sida y cáncer genital y mamario.

Art. 6º – La transformación del modelo de atención se implementará reforzando la calidad y cobertura de los servicios de salud para dar respuestas eficaces sobre salud sexual y procreación responsable. A dichos fines se deberá:

a) Establecer un adecuado sistema de control de salud para la detección temprana de las enfermedades de transmisión sexual, vih/sida y cáncer genital y mamario. Realizar diagnóstico, tratamiento y rehabilitación;

b) A demanda de los beneficiarios y sobre la base de estudios previos, prescribir y suministrar los métodos y elementos anticonceptivos que deberán ser de carácter reversible, no abortivos y transitorios, respetando los criterios o convicciones de los destinatarios, salvo contraindicación médica específica y previa información brindada sobre las ventajas y desventajas de los métodos naturales y aquellos aprobados por la ANMAT.

Aceptándose además las prácticas denominadas ligadura de trompas de Falopio y ligadura de conductos deferentes o vasectomía, requeridas formalmente como método de planificación familiar y/o anticoncepción (Párrafo incorporado por art. 8º de la Ley Nº 26.130 B.O. 29/8/2006).

c) Efectuar controles periódicos posteriores a la utilización del método elegido.

Art. 7º – Las prestaciones mencionadas en el artículo anterior serán incluidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO), en el nomenclador nacional de prácticas médicas y en el nomenclador farmacológico.

Los servicios de salud del sistema público, de la seguridad social de salud y de los sistemas privados las incorporarán a sus coberturas, en igualdad de condiciones con sus otras prestaciones.

Art. 8º – Se deberá realizar la difusión periódica del presente programa.

Art. 9º – Las instituciones educativas públicas de gestión privada confesionales o no, darán cumplimiento a la presente norma en el marco de sus convicciones.

Art. 10. – Las instituciones privadas de carácter confesional que brinden por sí o por terceros servicios de salud, podrán con fundamento en sus convicciones, exceptuarse del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6º, inciso b), de la presente ley.

Art. 11. – La autoridad de aplicación deberá:

a) Realizar la implementación, seguimiento y evaluación del programa;

b) Suscribir convenios con las provincias y con la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para que cada una organice el programa en sus respectivas jurisdicciones para lo cual percibirán las partidas del Tesoro nacional previstas en el presupuesto. El no cumplimiento del mismo cancelará las transferencias acordadas. En el marco del Consejo Federal de Salud, se establecerán las alícuotas que correspondan a cada provincia y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Art. 12. – El gasto que demande el cumplimiento del programa para el sector público se imputará a la jurisdicción 80 – Ministerio de Salud, Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, del Presupuesto General de la Administración Nacional.

Art. 13. – Se invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a las disposiciones de la presente ley.

Art. 14. – Comuníquese al Poder Ejecutivo. – Eduardo Camaño. – Juan C. Maqueda. – Eduardo Rollano. – Juan C. Oyarzún.