Voz: Derecho al Voto

Donocik, Luis Juan s/recurso de apelación

Comentado por José Ignacio Muñoz y Aldana Velasco Marcellini: Las partes como motor del proceso y los límites frente a los excesos jurisdiccionales. Comentario al fallo de la Corte Suprema en “Donocik”.

Buenos Aires, 29 de mayo de 2025

Vistos los autos: “Donocik, Luis Juan s/ recurso de apelación”.

Considerando:

1º) Que la presente causa se inició de oficio, a partir del informe remitido por los magistrados intervinientes en la causa penal que, en cumplimiento de lo previsto por el artículo 4º del Código Electoral Nacional, remitieron copia de la parte dispositiva de la sentencia del 21 de diciembre de 2010, en la que se había condenado a Luis Juan Donocik por la comisión de diversos delitos y se le había impuesto la “pena de prisión perpetua e inhabilitación absoluta y perpetua”.

La jueza federal con competencia electoral de primera instancia ordenó la formación de la causa y dio vista al Procurador Fiscal Electoral, que dictaminó en contra de la inhabilitación. El Procurador justificó su oposición en el fallo dictado por la Cámara Nacional Electoral en el año 2016, en el marco de la acción colectiva CNE 3451/2014 “Procuración Penitenciaria de la Nación y otro c/ Estado Nacional – Ministerio del Interior y Transporte y otro s/ amparo – Acción de Amparo Colectivo (Inconstitucionalidad arts. 12 y 19 inc. 2º C.P. y 3º inc. ‘e’, ‘f’ y ‘g’ C.E.N.)”, en el que se había declarado la inconstitucionalidad de la inhabilitación prevista en los artículos 3º, incisos “e”, “f” y “g” del Código Electoral Nacional; 12 y 19 inciso 2º del Código Penal de la Nación. Consideró que dicho precedente era aplicable al caso y obligatorio para los magistrados de primera instancia del fuero, en virtud de lo dispuesto por los artículos 5º y 6º de la ley 19.108. Con dichos argumentos, solicitó mantener la inclusión de Donocik en el Registro de Electores del Distrito.

2º) Que la sentencia de primera instancia resolvió “inhabilitar al ciudadano Luis Juan Donocik, de las demás condiciones personales obrantes en autos, en el ejercicio de sus derechos políticos, en los términos establecidos en el Fallo CNE 3451/2014/CA1”.

En los fundamentos de su decisión, la jueza aclaró que el fallo al que se refería el Procurador Fiscal había resuelto “declarar la inconstitucionalidad de los incisos ‘e’, ‘f’ y ‘g’ del artículo 3 del Código Electoral Nacional y de los artículos 12 y 19 inciso 2º del Código Penal de la Nación en lo que fue materia de la presente y con el alcance establecido en el considerando 17)”; que no había ordenado la inmediata incorporación al Registro de Electores de las personas beneficiadas con la sentencia; y que se había limitado a intimar al Congreso de la Nación para que “en ejercicio de atribuciones que le son propias y exclusivas (…) sancione un nuevo marco reglamentario de los derechos políticos de dichas personas”.

Concluyó en que, “de conformidad a lo resuelto por la Cámara Nacional Electoral en la causa 3451/2014/CA1, es que corresponde (…) INHABILITAR al ciudadano José Luis Donocik (…) en los términos establecidos en el Fallo CNE 3451/2014/CA1”.

3º) Que dicho pronunciamiento fue apelado tanto por el afectado como por el Fiscal Electoral.

Donocik impugnó la decisión al ser notificado y lo hizo in forma pauperis. La Defensora Oficial se encargó de fundar el recurso y se agravió porque no se había ordenado la inmediata incorporación de su representado en el Registro de Electores. En lo esencial, sostuvo que no correspondía diferir el ejercicio del derecho hasta tanto el Congreso de la Nación sancionara la reglamentación necesaria para implementarlo. Adujo que reconocer un derecho y negarle un remedio apropiado lo tornaba ilusorio. Añadió que también se vulneraba la garantía de la protección judicial efectiva y se quejó, especialmente, porque no se había fijado un plazo para que el Poder Legislativo cumpliera con su obligación.

El Fiscal Electoral apeló la decisión con argumentos similares y solicitó que se habilitara inmediatamente al actor para votar.

4º) Que la Cámara Nacional Electoral resolvió modificar la sentencia de primera instancia y dispuso “la inhabilitación del ciudadano de autos en los términos del inciso ‘m’ del artículo 3º del Código Electoral Nacional”.

Para justificar su decisión, explicó que “en el presente caso la inhabilitación del ciudadano de autos no resulta de una aplicación genérica y automática a una condena penal –reclusión o prisión por más de tres años, en la inteligencia del Código Penal de la Nación (art. 12) y condenados o sancionados en los términos de los incisos ‘e’, ‘f’ y ‘g’ del art. 3º del Código Electoral Nacional–, sino que se trata de una inhabilitación especialmente […] prevista en normas penales cuya constitucionalidad no fue objeto de tratamiento en el precedente reseñado (cf. arts. 144 bis y 144 ter del Código Penal de la Nación). Por tal motivo, no siendo aplicable lo allí resuelto, corresponde modificar este aspecto de la sentencia recurrida, disponiendo la inhabilitación del ciudadano de autos en los términos del inciso ‘m’ del artículo 3º del Código Electoral Nacional”.

5º) Que, contra esa decisión, la Defensora Pública Oficial –en representación de Donocik– interpuso el recurso previsto en el artículo 14 de la ley 48, que fue concedido por encontrarse cuestionada la interpretación de normas de naturaleza federal.

Cabe mencionar que, previamente, la Cámara corrió traslado de esa presentación a la Fiscalía Nacional Electoral, que compartió los argumentos de la Defensora Pública Oficial y solicitó que se hiciera lugar al recurso.

6º) Que, en el escrito de la apelación federal, la Defensora se agravia, en lo sustancial, porque la sentencia de Cámara realizó una reformatio in pejus –al imponer una inhabilitación más gravosa que la decidida en primera instancia–; así como también porque aplicó sorpresivamente una norma –el artículo 3º, inciso “m”, del Código Nacional Electoral– que reputa inconstitucional por afectar el derecho al voto y al principio de la función resocializadora de la pena.

Señala que la sentencia de primera instancia dispuso la inhabilitación “en los términos establecidos en el Fallo CNE 3451/2014/CA1”. Recuerda que, en dicho precedente, se reconoció el derecho al sufragio de las personas condenadas, pero se sujetó su ejercicio a que el Congreso de la Nación dictara la legislación necesaria para implementarlo. Entiende que la jueza reconoció el derecho de Donocik a votar y que solo lo inhabilitó en forma temporal, hasta tanto se sancionara la reglamentación correspondiente.

Desde esa perspectiva, argumenta que la Cámara Electoral excedió los límites de los agravios que habilitaban su jurisdicción –el apelante solo se quejó porque la decisión de primera instancia posponía el ejercicio del derecho al sufragio hasta tanto el Congreso dictara la reglamentación necesaria para implementarlo–; y modificó una porción de la sentencia de grado que había quedado firme, por haber sido consentida –el reconocimiento del derecho de Donocik a votar por aplicación del precedente “Procuración Penitenciaria”–.

Alega que resulta evidentemente inconstitucional modificar una sentencia en perjuicio de la única parte que decidió apelarla, pues importa exponer a los imputados a una disyuntiva ilógica: ejercer su derecho de defensa y apelar la decisión que consideran injusta, o exponerse “al riesgo de que por el ejercicio de esta potestad –en ausencia de recurso por la parte acusadora– su situación procesal se vea empeorada […] (Fallos 300:671 y 307:2236)”.

Sin perjuicio de lo anterior, y en forma subsidiaria, la Defensora aduce la inconstitucionalidad de las normas aplicadas por la Cámara Nacional Electoral para decretar la inhabilitación absoluta y perpetua. Alega que una restricción de tal magnitud al ejercicio de los derechos políticos de un ciudadano resulta irrazonable, desproporcionada y contraria a los principios consagrados en la Constitución Nacional y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Admite que los derechos constitucionales están sujetos a restricciones y reglamentaciones; pero advierte que el derecho al sufragio tiene una importancia eminente en nuestro sistema, por lo que su reglamentación debe respetar los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad en una sociedad democrática. Afirma que “[e]n el caso que aquí se analiza no se alcanza a observar cuál sería la necesidad social imperiosa o el interés público imperativo que justifique la severidad de la restricción que se constituye como un impedimento de carácter absoluto y perpetuo para ejercer el derecho al voto. Por el contrario, esa restricción conlleva la idea de que un grupo de personas de nuestra sociedad quede excluido a perpetuidad de todo tipo de participación democrática […] una suerte de ‘muerte civil’ […]. En cuanto a la utilización del medio idóneo menos restrictivo […] cabe señalar que existen posibilidades menos restrictivas para reglamentar este derecho como cercenar la faz pasiva del sufragio, esto es, el derecho a ser elegido, sin cercenar su faz activa esto es, el derecho a elegir. (…) Resulta evidentemente desproporcionado adicionar una restricción genérica y de por vida del derecho al sufragio como accesoria a la condena penal”.

Finalmente, agrega que “tampoco puede considerarse razonable y legítimo un fin social que admita la limitación total del derecho al voto de las personas condenadas. En efecto, tanto la Constitución Nacional como distintos tratados internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional establecen el fin resocializador de la pena privativa de la libertad y el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano […] Cabría preguntarse entonces de qué manera la prohibición de ejercer la faz pasiva del derecho electoral durante toda su vida, procura la readaptación y la adecuada reinserción social del Sr. Donocik […] La prohibición de votar […] tiende a mortificar aún más a los condenados, prohibiéndoles la participación en la vida pública y provocándoles, en los hechos, una suerte de muerte cívica”.

Concluye en que una sanción de esta magnitud no respeta el principio de proporcionalidad de las penas y debe ser declarada inconstitucional.

7º) Que, llegados los autos a esta instancia, el Tribunal decidió dar vista a la Defensoría y a la Procuración General.

También se corrió traslado al Estado Nacional para que expresara lo que considerara conveniente respecto de la materia debatida y se le remitieron copias de las actuaciones. El traslado fue contestado mediante un informe de la Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia en el que manifestó que debía “estarse a lo dispuesto” en el precedente de la Cámara Electoral “Procuración Penitenciaria”.

8º) Que, como surge con claridad de los escritos de expresión de agravios presentados ante la cámara, tanto la defensa como la fiscalía estaban conformes con la sentencia de primera instancia en cuanto había declarado la inconstitucionalidad de la inhabilitación de Donocik, y solo cuestionaron la decisión en cuanto había sujetado el ejercicio de su derecho al sufragio a que el Congreso de la Nación sancionara la reglamentación necesaria para implementarlo. El único objetivo de ambas apelaciones era que se incluyera a Donocik en el Registro de Electores y se lo habilitara a votar inmediatamente.

Es claro, en este punto, el recurso del Fiscal Electoral en su cita del precedente “Mignone” (Fallos: 325:524), en el que esta Corte dijo que “el reconocimiento del a quo de la razón del reclamo de la parte actora y la consiguiente declaración de inconstitucionalidad de la norma impugnada resultan incompatibles con el rechazo parcial de la pretensión que, en definitiva, contiene la sentencia al sostener que ‘no se sigue de esto que podrán efectivamente emitir el voto en tanto los poderes competentes –el Legislativo y el Ejecutivo– no dicten la necesaria reglamentación que posibilite el sufragio de tal categoría de personas’. Reconocer un derecho, pero negarle un remedio apropiado equivale a desconocerlo”.

En el mismo sentido y con idéntico alcance se expresó la Defensora Pública Oficial, que adujo que “la sentencia resulta violatoria del derecho a la protección judicial efectiva del Sr. Donocik ya que por un lado se reconoce la inconstitucionalidad de las normas que le impiden ejercer el derecho al voto pero finalmente no se garantiza su derecho hasta tanto el Poder Legislativo reglamente una ley.[…] [L]a sentencia impugnada viola el derecho a la protección judicial efectiva fundamentalmente porque no establece ningún plazo para que se cumpla con la modificación del Código Penal y del Código Electoral”.

En definitiva, ambas partes estaban contestes en que la inhabilitación de Donocik era inconstitucional y estaban conformes con la porción de la sentencia que, por aplicación del precedente “Procuración Penitenciaria”, le reconocía el derecho a votar. El único objeto de las apelaciones era, entonces, que se lo habilitara en forma inmediata y que no tuviera que esperar a que el Congreso Nacional sancionara la reglamentación correspondiente.

9º) Que, en tales condiciones, se advierte que el tribunal a quo revocó el pronunciamiento de primera instancia en un aspecto que no había sido apelado por ninguna de las partes y que, por ende, había quedado consentido y firme, esto es, que la inhabilitación de Donocik para votar era inconstitucional por aplicación del precedente “Procuración Penitenciaria”.

10) Que, al respecto, es importante destacar que esta Corte ha resuelto que la jurisdicción de las cámaras está limitada por los términos en que quedó trabada la relación procesal y el alcance de los recursos concedidos, que determinan el ámbito de su facultad decisoria, y que la prescindencia de tal limitación infringe el principio de congruencia que se sustenta en los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 301:925; 304:355; 327:3495; 338:552, entre muchos otros).

El carácter constitucional del mencionado principio, como expresión de los derechos de defensa en juicio, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso está orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos: de ahí que lo esencial sea “que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según ley, que subordina al juez en lo concreto” (Fallos: 315:106; 329:5903 y 338:552). En este mismo orden de ideas, se ha señalado que si bien es exacto que la facultad de suplir el derecho autoriza a los jueces a calificar autónomamente los hechos del caso y a subsumirlos en las normas jurídicas que lo rijan (iura novit curia), esa facultad reconoce excepción respecto de los tribunales de alzada, en el ámbito de los puntos resueltos con carácter firme en primera instancia. Los tribunales de apelación no pueden exceder la jurisdicción devuelta por los recursos deducidos ante ellos, limitación esta que tiene jerarquía constitucional (Fallos: 307:948; causa CSJ 1698/2005 (41-A)/CS1 “Abrego, Jorge Eduardo c/ Encotel s/ demanda laboral (accidente de trabajo)”, sentencia del 27 de noviembre de 2007; Fallos: 344:1857).

11) Que, en consecuencia, al decidir como lo hizo, la Cámara excedió los límites de su jurisdicción –en razón del principio dispositivo que rige la actividad recursiva que delimita la jurisdicción apelada a la medida del agravio expresado y se expresa con el aforismo tantum devolutum quantum apellatum–; afectó el principio constitucional que protege la cosa juzgada; e incurrió en una reformatio in pejus, ya que colocó al recurrente en una peor situación que la que pretendía mejorar al impugnar ante sus estrados (Fallos: 229:953; 230:478; 311:2687; 312:1985; 326:4237; 344:2459; 346:143; 346:634, entre muchos otros).

De esta forma, afectó de modo directo e inmediato las garantías constitucionales de defensa en juicio y propiedad; extremo que torna admisible y procedente el recurso extraordinario federal bajo examen e impone dejar sin efecto la sentencia apelada.

12) Que, por último, resulta conveniente aclarar que la revocación del pronunciamiento de la Cámara Electoral no implica ningún tipo de valoración sobre la validez constitucional de las normas que prevén la inhabilitación de las personas condenadas, ni de los tipos penales que prevén inhabilitaciones absolutas. Es que, como ya se explicó, las alternativas procesales de este expediente y el debido respeto a los principios constitucionales que prohíben la afectación de la cosa juzgada y la reformatio in pejus, han cancelado la jurisdicción de los tribunales de alzada para expedirse sobre ese punto.

Por ello, oído el señor Procurador Fiscal y habiendo tomado intervención la señora Defensora General de la Nación, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con el alcance indicado. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

S., M. N. c. D., C. E. y otro s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 4 días del mes de abril de dos mil veinticinco, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia del Secretario de Cámara, para entender en los autos caratulados “S., M. N. contra D., C. E. Y OTRO sobre ORDINARIO” (Expediente Nº 29161/2019), originarios del Juzgado del Fuero Nº 22, Secretaría nº 44, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCC, resultó que debían votar en el siguiente orden: Dra. María Guadalupe Vásquez (Vocalía Nº 15), Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 14) y Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 13).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia apelada

El señor Juez de Primera Instancia rechazó a fojas 484 la demanda promovida por M. N. S. contra C. E. D. y World Trade Logística SRL (“WTL”) con el objeto de que se declare la disolución judicial de esta última en los términos del artículo 97 de la ley 19.550.

De modo preliminar, especificó que la señora S., en su calidad de socia, requirió que se declare la disolución de WTL con fundamento en la pérdida de la affectio societatis. Indicó que, según la versión de la actora, la conflictividad entre las socias impide que se puedan tomar decisiones sociales necesarias para cumplir con el objeto social. Consideró que la cuestión controvertida consiste en determinar si la sociedad se encuentra en condiciones de cumplir con su objeto social y si concurre algún supuesto de disolución previsto en el artículo 97 de la ley 19.550.

Tuvo por acreditado que WTL se constituyó el 26.01.2005 por un plazo de duración de 25 años; que su objeto social se encuentra descripto en los siguientes términos: “Agentes de Carga nacional e internacional, terrestre, aéreo, marítimo; importación y/o exportación; agente de transporte aduanero; transporte de mercaderías en general y asesoramiento en comercio exterior, despachos de aduana y asesoramiento en seguros de todo tipo…”; y que la participación social de la actora y la demandada en la sociedad asciende al 50% del capital social.

Además, estimó dirimente que la administración de la sociedad está, según el contrato social, en manos de la socia gerente, cargo que ocupa la actora en la actualidad. Explicó que el artículo 8 del estatuto social faculta a la actora a actuar libre y ampliamente en todos los negocios sociales.

A su vez, a partir de la prueba producida, ponderó que WTL continúa cumpliendo su objeto social. En tal sentido, observó que la entidad sigue facturando operaciones de comercio exterior, incluso con posterioridad a la promoción de la demanda. Aclaró que la sociedad continuó activa incluso después de que la demandada hubiera dejado de trabajar allí. Precisó que la demandada fue reemplazada por una empleada en sus funciones y, a la vez, la sociedad cuenta con otros dependientes para el ejercicio de su actividad comercial.

En esas circunstancias, el señor Juez de Primera Instancia estimó que la acción deducida no responde al interés social, sino al interés personal de la gerente de poder continuar ejerciendo su actividad como despachante de aduanas de manera individual con los clientes de la sociedad. Recordó que la existencia de una oposición entre el interés individual y el social no puede solucionarse a través de la disolución de la sociedad.

Más aún, indicó que, al tratarse de una sociedad activa y no habiéndose acreditado ninguno de los supuestos previstos en el artículo 94 de la ley 19.550, el contrato social debe cumplirse hasta el vencimiento del plazo allí estipulado. En esa misma línea, el magistrado señaló que la pérdida de la affectio societatis no se encuentra incluida como causal de disolución, en tanto no se configure como una imposibilidad de lograr el objeto social; que, conforme a lo reseñado, fue descartado.

Por último, impuso las costas a la actora en su calidad de vencida.

II. El recurso

La actora apeló la sentencia a fojas 485 y sostuvo su recurso mediante la presentación de la expresión de agravios a fojas 489/498; la que fue contestada por la señora D. con el escrito obrante a fojas 500/506.

Por un lado, la señora S. sostuvo que la sentencia prescindió manifiestamente de la prueba producida, lo que, según su modo de ver, habría conducido al dictado de una resolución arbitraria e injusta.

Por otro, alegó que la decisión omitió deliberadamente toda consideración sobre la falta de la affectio societatis que da sustento a la procedencia de la disolución pretendida, y acotó el análisis al desenvolvimiento de la actividad económica de la entidad. Sostuvo que se trata de cuestiones diversas. Enfatizó que la affectio societatis constituye la voluntad de cada socio de adecuar su conducta y sus intereses personales a la necesidad de la sociedad de modo tal que ésta pueda cumplir su objeto.

Al respecto, objetó que el decisorio no valoró correctamente la falta de actividad y de interés de la codemandada, la señora D., en los asuntos de la sociedad. Aseveró que solo la actora se dedica a desarrollar la actividad económica que conforma el objeto social. Agregó que las declaraciones testimoniales dan cuenta de las peleas y desacuerdos habidos entre las socias. Destacó que las desavenencias habidas entre las socias aparejaron la pérdida del affectio societatis y ello es de una gravedad insoluble.

Además, sostuvo que no se encuentra probado en esta causa que la actora haya privilegiado su interés personal por sobre el interés de la sociedad. Manifestó también que WTL es una sociedad familiar y no de capital, en la que el elemento personal resulta relevante.

Finalmente, recordó que la sociedad está constituida tan solo por dos socias, cuyas participaciones son 50 % cada una. Postuló que el último acuerdo social al que han arribado data del año 2016, y que, en atención a las desavenencias entre las partes, no aprueban estados contables desde el ejercicio cerrado en el año 2016. Agregó que la sociedad tampoco pudo renovar sus autoridades. Invocó jurisprudencia en sustento de su postura inicial.

Se agravió de la imposición de costas.

III. La decisión

1. En esta instancia, no se encuentra controvertido que las señoras S. y D. son las únicas socias de una sociedad de responsabilidad limitada denominada WTL. Tampoco se debate que la sociedad fue constituida el 26.01.2005 por un plazo de duración de 25 años, y que su objeto social se encuentra descripto en los siguientes términos: “Agentes de Carga nacional e internacional, terrestre, aéreo, marítimo; importación y/o exportación; agente de transporte aduanero; transporte de mercaderías en general y asesoramiento en comercio exterior, despachos de aduana y asesoramiento en seguros de todo tipo…”. Finalmente, no está cuestionado que la actora se viene desempañando como socia gerente de WTL.

Por el contrario, las cuestiones debatidas en esta instancia de alzada se ciñen a establecer si, a partir de las discrepancias entre las socias, se puede apreciar una pérdida de la affectio societatis de modo tal que permita hacer lugar a la pretensión de disolver la sociedad. A su vez, corresponde tratar si la entidad codemandada se encuentra bloqueada e imposibilitada de tomar decisiones sociales de modo tal que se justifique su disolución.

2. De modo preliminar, cabe precisar que si bien no se encuentra controvertido que las señoras S. y D. son las únicas socias de WTL, no pasa inadvertido que esta última, en su contestación de agravios, mantuvo su postura de que es titular del 80% de las cuotas partes de la sociedad.

Al respecto es dable remarcar que inicialmente la sociedad fue constituida el 26.01.2005 por las señoras D. y S. con una participación social del orden del 80% y 20%, respectivamente, según las cuotas partes suscriptas e integradas entre cada una de ellas (fojas 416/418). Con posterioridad, las partes son contestes en que suscribieron un contrato de cesión onerosa de cuotas celebrado con fecha 4.09.2017, mediante el cual la señora D. le cedió a la señora S. 30 cuotas partes por la suma de $ 300.000. Esta transferencia fue inscripta en la Inspección General de Justicia y, a partir de ella, el capital social de la sociedad quedó igualado entre las socias, con los mismos porcentajes e igual cantidad de votos.

Según la versión de la codemandada, la actora nunca abonó el precio de la transferencia de la cesión de cuotas y por ese motivo notificó a S., con fecha 10.09.2019, su decisión de resolver el contrato. Por el otro lado, la adquirente sostuvo que abonó el precio y desconoció la facultad de su contraria a resolver lo contrato. Sentado ello, y dado que esta materia puede llegar a originar un planteo jurisdiccional en el futuro, no corresponde adelantar opinión.

Sin embargo, a los efectos de resolver la materia que me convoca, consideraré la vigencia de la última inscripción en la Inspección General de Justicia realizada el 26.09.2017 de modo que, al tiempo que toca juzgar, existe entre las socias una paridad en la participación del capital social; sin que esto signifique un pronunciamiento sustancial específico sobre esta materia.

3. En relación con el tema que toca resolver, cabe señalar que la disolución de la sociedad puede estar fundada en una causal prevista en el contrato social o bien en las causales del artículo 94 de la Ley General de Sociedades. En el presente caso, la pérdida de la affectio societatis no está prevista en el contrato social de WTL, que expresamente remite a causales del citado artículo 94 (cláusula 12 del estatuto social, fs. 15).

Al efecto, cabe referir que el artículo 94 de la ley 19.550 prevé que la sociedad se disuelve: (i) por decisión de los socios (inc. 1); (ii) por expiración del término por el cual se constituyó (inc. 2); (iii) por cumplimiento de la condición a la que se subordinó su existencia (inc. 3); (iv) por consecución del objeto por el cual se formó, o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo (inc. 4), entre otros supuestos.

En este contexto normativo, cabe advertir que la pérdida de la affectio societatis no está expresamente contemplada en el texto de esa norma. Sin embargo, ello no ha impedido que, tal como paso a exponer, cierta jurisprudencia y doctrina entiendan que puede constituir, en determinadas circunstancias, una causal de disolución. A esos efectos, cabe precisar la noción de la affectio societatis, que ha dado lugar a diversas interpretaciones.

La affectio societatis en la doctrina clásica ha sido considerada como un elemento subjetivo particular, esto es, la voluntad de participar en forma igualitaria con los demás socios del negocio societario, sin subordinación jurídica de unos frente a los otros (Spota, Alberto G., “Instrucciones de Derecho Civil, Contratos”, Buenos Aires, 1983, T. 7, p. 83/4, citado en Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, “Derecho Societario, Parte General, Los Socios. Derechos, obligaciones y responsabilidades”, Ed. Heliasta, 1997, p. 778) o como la “voluntad de colaboración activa, jurídicamente igualitaria e interesada” (Halperín, Isaac, “Curso de Derecho Comercial”, Buenos Aires, 1982, T. I, p. 245).

Cierto sector de la doctrina la entienden como un elemento específico y esencial de la constitución de la sociedad, esto es, como la voluntad o intención de asociarse que encierra con mayor o menor acento, de acuerdo con el tipo societario, la voluntad de colaborar en forma activa en la empresa en común (lo que lleva ínsito el deber de lealtad del socio), el ánimo de concurrir al alea propia de la actividad negocial, todo ello desarrollado dentro de un marco de igualdad (Zaldívar, Enrique, “Cuadernos de Derecho Societario”, Ediciones Macchi, 1993, T. I, p. 81).

Otro sector ha negado con fundadas razones que la affectio societatis sea un elemento del contrato de sociedad. En efecto, una vez reunidos los elementos previstos en el artículo 1 de la ley 19.550, no hay razones para pensar que la ley exige la existencia de elementos subjetivos u objetivos adicionales para la formación de una sociedad. De hecho, todo complejo intencional o emotivo que pueda subyacer al consentimiento es jurídicamente irrelevante (Cabanellas de la Cuevas, ob. cit., p. 784 y ss.).

Sin embargo, aún esta última concepción entiende que la affectio societatis es un elemento del funcionamiento de la sociedad. En particular, sostiene, con buenas razones, que la affectio societatis, entendida como un elemento externo vinculado a la colaboración activa entre los socios, es determinante de la organización societaria (Cabanellas de la Cuevas, ob. cit., p. 787). De este modo, se define a la affectio societatis como “la adopción de conductas, por los socios, dirigidas a atender el interés societario, y a través de este, el interés de cada uno de los socios, derivado de su participación en la sociedad” (Cabanellas de la Cuevas, ob. cit., p. 788). Más precisamente, esa noción implica un conjunto de conductas que son exigidas al socio por su carácter de ser tal, cuyo contenido varía según el tipo societario y la participación concreta de cada socio.

En ese entendimiento, la affectio societatis tiene efectos jurídicos concretos. La falta de affectio societatis puede implicar un desvío generalizado respecto de la conducta exigida a un socio o a una pluralidad de socios. Ese desvío puede implicar no solo un grave incumplimiento de las obligaciones del socio, sino llegar a obstaculizar el funcionamiento conjunto de la sociedad (Cabanellas de la Cuevas, ob. cit., p. 790). En ese marco, la falta de affectio societatis puede dar lugar a acciones de exclusión de socio y a la disolución de la sociedad.

De acuerdo con una interpretación sistemática y que atienda al espíritu de la Ley General de Sociedades, la pérdida de affectio societatis puede dar lugar, en determinadas circunstancias, a la disolución de una sociedad. En mi entender, la falta generalizada de affectio societatis puede llevar a la disolución de la sociedad cuando ella conduce a la paralización del gobierno y la administración del ente o bien a la imposibilidad de lograr el objeto para el cual se formó.

De este modo, contrariamente a lo expuesto por la recurrente, es correcta la aproximación jurídica de la sentencia apelada a la cuestión controvertida y, en consecuencia, la valoración de la prueba no es errada, sino todo lo contrario.

En el recurso bajo análisis, la recurrente, si bien invocó la falta de actividad y de interés de la demandada en los asuntos de la sociedad, no precisó –y menos aún acreditó– qué conductas implicaron incumplimientos a sus deberes en calidad de socia, que, además, condujeron a la parálisis de la administración y gobierno de la sociedad. Incluso, en la pieza bajo estudio, la recurrente no cuestionó fundadamente que las pruebas producidas acreditan que WTL sigue funcionando y cumpliendo el objeto social para el que fue constituida.

En este sentido, estimo dirimente, tal como lo hizo la sentencia apelada, que la administración de WTL no resultó afectada en atención a las facultades otorgadas en el contrato social a la socia gerente, cargo en el que se desempeña la actora. En efecto, el contrato social dispone que “la administración y representación de la sociedad corresponde a la Gerencia de la Sociedad que será ejercida por un socio gerente administrador que durará en el cargo por el plazo de dos años, pudiendo ser reelecto, sin limitación, por el voto de los socios que representen dos terceras partes del capital social. El uso de la firma será individual y tendrá todas las facultades para actuar libre y ampliamente en todos los negocios sociales, asimismo para los previstos en el artículo 1881 del Código Civil […] A fin de administrar la sociedad se elige como socio gerente para cubrir el primer período a la Srta. M. N. S., quien a su vez, en este mismo acto, acepta el cargo” (cláusula 8 del contrato social, fs. 14).

Las críticas de la recurrente se centran en que la demandada dejó de trabajar para WTL en 2019; sin embargo, ellas deben ser desestimadas puesto que no implican necesariamente un incumplimiento a sus deberes en calidad de socia. En efecto, la señora D. no se desempeñó ni se desempeña como socia gerente de WTL; por lo tanto, no se encuentra dentro de sus obligaciones la realización actos conducentes de la administración del negocio ni la representación de la sociedad ante terceros. Por el contrario, esas responsabilidades le corresponden, en forma personal e indelegable, a la señora S. en su calidad de socia gerente (cláusula 8 del contrato social).

A ello cabe agregar que no está discutida la relación de dependencia de la señora D. en WTL, la que, si bien no fue acreditada, tampoco fue discutida, y es en virtud de este tipo de ligación que los reproches sobre su comportamiento deben canalizarse en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo; tal como efectivamente lo efectuó la sociedad al suspenderla por tres días hábiles según se desprende de la carta documento de fecha 9.10.2019 (fs. 69).

Por otro lado, la recurrente insiste en la existencia de desacuerdos entre las socias. Sin embargo, cabe recordar que la disolución no es una forma de solucionar desavenencias. Es decir, no cualquier discrepancia o disputa será suficiente para que exista la pérdida de affectio societatis de la que se derive la disolución de la sociedad. El concepto de affectio societatis –y su pérdida– va más allá, y requiere para la disolución no una mera situación de conflicto, sino que tal conflicto se exteriorice en conductas que impidan atender el interés societario y que indiquen que tal desatención se mantendrá en el futuro (Cabanellas de la Cuevas, ob. cit., p. 792).

Es decir, para que el conflicto entre las socias ocasione la disolución por vía judicial, en los términos del artículo 97 de la ley 19.550, es necesaria la constatación de una situación objetiva de paralización orgánica (CNCom, Sala E, “Pereyra Holm, Julián Alejandro y otros c/ Almundo.com S.R.L. s/ ordinario”, 16.05.2024). En efecto, los desacuerdos entre los socios deben recaer sobre extremos de importancia y desembocar en un verdadero colapso de la vida social para conducir a la disolución de la sociedad.

De este modo, no es suficiente una paralización meramente ocasional o cualquier paralización de los órganos sociales para apreciar la causa de disolución, debiendo tratarse para su estimación de un bloqueo permanente y definitivo. Este contexto de conflicto entre socias que tienen los votos empatados debe llevar a una situación objetiva de paralización, de imposibilidad de adopción de acuerdos, siendo intrascendente la intención o razón que subyace en una o en otra socia para oponerse.

En el presente caso, el desacuerdo entre las socias S. y D. es, sin duda, intenso. De hecho, ha llevado a la ruptura de una relación personal que, según el libelo de las partes, comenzó a partir de la amistad entre la madre de la señora S. y la señora D. Fue, a la vez, reconocido el carácter de mentor del cónyuge de la demandada en la carrera profesional de la actora, quien sentó las bases para que se constituyera la sociedad WTL en beneficio de ambas. Sin embargo, a los efectos de la disolución de WTL aquí controvertida, es dirimente que esa coyuntura de discordia entre las socias no llevó a la parálisis del funcionamiento de los órganos de gobierno y de administración o, al menos, ello no fue acreditado en estas actuaciones.

Precisamente, por más que las socias tengan una tenencia equiparada de cuotas partes y votos y la coyuntura de discordia entre ellas puede imposibilitar la adopción de decisiones en el ámbito del órgano de gobierno y administración, este supuesto no fue concretamente acreditado; por lo que resulta meramente conjetural.

No hay evidencia que determine de manera indubitable que los desencuentros entre las socias le impidan a la sociedad desenvolverse funcionalmente. Todo lo contrario, se encuentra acreditado que la sociedad se encuentra operativa. Ello se debe a que, si bien hay paridad en la composición del capital social, no son idénticas las facultades de administración entre las socias de WTL, como fue correctamente advertido por el juez de primera instancia.

Esta particularidad permite diferenciar el caso de otros precedentes de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (“Pereyra Holms”, ya citado; CNCom, Sala D, expte. 10237/2018, “Scarsi, Gabriel Oscar c/ Puértolas, Mario Oscar y otro s/ ordinario”, del 8.06.2023; CNCom, Sala F, “Domestico Lucía Susana y otro c/ Buceta Elena Francisca y otros s/ ordinario”, 2.08.2021, entre otros). Tal como entendió el señor juez de primera instancia, es dirimente que la actora, en su carácter de socia gerente, pueda ejercer la administración de la sociedad eficaz o al menos sin obstáculos irremediables.

En lo que respecta a la toma de decisiones en el marco de órgano de gobierno, la única constancia que ha sido puesta de manifiesto es el resultado de la reunión de socias del 9.09.2019. En esa ocasión, la demandada votó por la negativa a la moción para que la sociedad se disuelva (naturalmente, por decisión de los socios conforme el artículo 94, inciso 1, de la Ley General de Sociedades). De este modo, no se puede concluir que sea imposible constituir válidamente reuniones de socios para adoptar decisiones, ya sea el tratamiento de los estados contables o la designación de nuevas autoridades.

Más allá de la manera en que está compuesto el capital social de WTL, no hay prueba, insisto, de que esta circunstancia trabe la toma de decisiones que desemboque en una situación de parálisis total y permanente que provoque que la sociedad no pueda cumplir con el objeto por el cual fue constituida, de modo tal que tenga que ser disuelta, tal como lo postuló la actora en su recurso.

Todo lo expuesto hasta aquí conduce a confirmar la sentencia de grado y, por ende, al rechazo de los agravios de la recurrente sobre la cuestión de fondo.

4. La forma en que fueron fijadas las costas de la instancia de grado también constituyen centro de queja de la recurrente.

En cuanto a esta materia rige el principio general que determina que es la vencida la que debe pagar todos los gastos de la contraria (primer párrafo del artículo 68 del Código Procesal). Sin perjuicio de ello, el juez puede eximir de ellos al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (segundo párrafo de la norma citada).

En la especie, se propicia confirmar el rechazo de la demanda y se estima que no media aquí circunstancia alguna cuya peculiaridad fáctica o jurídica conduzca a modificar el criterio objetivo de la derrota.

En razón del mismo principio objetivo de la derrota, con relación a los gastos causídicos de esta segunda instancia, también corresponde que sean impuestos a la actora vencida, sin que tampoco pueda eximírsela de modo excepcional.

IV. Conclusión

A la luz de todo lo expuesto, propongo al acuerdo: rechazar la apelación de M. N. S. y, en consecuencia, confirmar la sentencia en todo lo que haya sido objeto de agravios; con costas.

He concluido.

El Señor Juez de Cámara Dr. Héctor Osvaldo Chómer dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señora Jueza preopinante por lo que adhiero a la solución por ella propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el señor Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers adhiere a los votos que anteceden.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan: rechazar la apelación de M. N. S. y, en consecuencia, confirmar la sentencia en todo lo que haya sido objeto de agravios; con costas.

Firman los suscriptos en razón de haber sido desinsaculados para subrogar las Vocalías Nro. 13, 14 y 15, respectivamente.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10.

Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).

Agréguese en el libro nº 45 de Acuerdos Comerciales, Sala “E”, en soporte papel, copia certificada de la presente.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: rechazar la apelación de M. N. S. y, en consecuencia, confirmar la sentencia en todo lo que haya sido objeto de agravios; con costas.

Firman los suscriptos en razón de haber sido desinsaculados para subrogar las Vocalías Nro. 13, 14 y 15, respectivamente.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite.

La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – María Guadalupe Vásquez. – Héctor Chomer. – Alfredo A. Kölliker Frers (Sec.: Francisco J. Troiani).

E., J. L. c/ Merecer S.A. y otros s/ordinario

En Buenos Aires, a los 7 días del mes de mayo de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “E., J. L. c/ MERECER S.A. Y OTROS s/ORDINARIO” (Expte. 904/2017), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Alejandra N. Tevez (9), Eduardo R. Machin (7) y Matilde E. Ballerini (8).

Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 178?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Los antecedentes.

1. A fs. 1/9 fs. 10/11 fs. 12/21 se presentó J. L. E. (en adelante “E.”) y promovió demanda contra MERECER S.A. (en adelante “MERECER”), a fin de que se declare la nulidad de las decisiones adoptadas en Asamblea General Ordinaria de fecha 07.11.16, como también de los actos previos y/o posteriores que la demandada hubiere realizado en consecuencia, con expresa imposición de costas.

Señaló que, tal como surge del estatuto social, fue accionista y socio fundador de la sociedad demandada con una participación del 25% del capital social. Sin embargo –prosiguió– a raíz de diversas modificaciones en la composición accionaria, quedó como titular de 48.000 acciones nominativas no endosables de un voto por acción y de valor nominal $1 que hoy representan el 33,33% del total de las acciones emitidas.

Relató que desde el año 2009 existe un conflicto societario con el grupo mayoritario de accionistas –compuesto por G. E. T., titular del 56,94% y N. P., titular del 9,72%–, por lo que se vio privado de ejercer regularmente sus derechos políticos y económicos en la sociedad, y por el que debió iniciar diversos procesos judiciales, algunos de las cuales aún se encuentran en trámite.

Alegó haber sido víctima de un ejercicio abusivo de los derechos de esa mayoría, que lo privó del derecho a la información y a percibir dividendos provenientes de su inversión; todo ello con el mero objetivo de presionarlo para que se deshiciera de su tenencia accionaria a un precio vil.

Puntualizó que mediante edictos se convocó a Asamblea General Ordinaria para el día 07.11.16, a fin de fijar y designar el número de directores.

Atento ello, mediante carta documento del 01.11.16 notificó en tiempo propio su voluntad de asistir a la Asamblea y de ejercer su derecho de votar acumulativamente (art. 263 LGS), aumentando a dicho efecto el número de directores a un mínimo de tres.

Indicó que a pesar de la moción formulada, la asamblea aprobó con el voto del accionista mayoritario, N. P. –titular actual de 96.000 acciones–, la moción de mantener el número de miembros en un director titular y un suplente.

Consideró que ello importaba un cercenamiento del derecho de voto acumulativo previsto en el art. 263 LGS por lo que solicitó sea declarada nula aquella decisión.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

Finalmente solicitó que se cite como tercero (art. 94 Cód. Proc.) a G. E. T. y N. A. P. (en adelante “P.”).

2. A fs. 49/57 compareció MERECER por medio de apoderado y contestó demanda, solicitando su rechazo con expresa imposición de costas.

Señaló que la comunicación realizada por el accionista E. para notificar su deseo de ejercer su voto en forma acumulativa fue extemporánea según el plazo legal previsto por el art. 263, inc. a) de la LGS.

Precisó que la CD Nº 777176113 no fue recibida por haberse mudado, encontrándose ilegible la fecha del aviso; en tanto que la CD Nº 777176127 si bien fue dirigida al domicilio de la calle Tucumán 1558 2º B –lugar de realización de la asamblea–, al no haberse acompañado constancia fehaciente de recepción no es posible asegurar que hubiera sido cursada en término.

Explicó que al haber notificado extemporáneamente su derecho se encontraba caduco al momento de la Asamblea cuestionada, siendo por tanto improcedente su pretensión de voto acumulativo.

Subsidiariamente, señaló que sin perjuicio de la notificación resulta improcedente la aplicación del voto acumulativo.

Sostuvo que el actor siempre quiso tener una participación minoritaria en el capital y que los conflictos comenzaron cuando en el año 2009 manifestó su voluntad de retirarse de la sociedad pretendiendo que sus acciones fueran adquiridas a un precio muy superior a su valor real.

Ante la negativa de compra –prosiguió– el actor inició varias acciones judiciales sin fundamento alguno a fin de entorpecer el normal desarrollo de MERECER.

Imputó a su contraria mala fe en su accionar al pretender que la sociedad modifique su número de directores –el que se mantuvo en un solo miembro desde su fundación– por el solo hecho de querer ejercer su derecho al voto en forma acumulativa.

Ofreció prueba.

3. A fs. 66/67 se presentó E. T. por apoderado y solicitó el rechazo de su citación como tercero en los términos del art. 94 Cód. Proc. al no revestir la calidad de accionista de la sociedad y por no haber participado de la asamblea impugnada.

La juez de primera instancia hizo lugar a la excepción de falta de legitimación a fs. 126/127.

4. Por su parte, P. se presentó a fs. 115/117, por derecho propio y también contestó la citación como tercero en los términos del art. 94 Cód. Proc oponiendo falta de legitimación pasiva. El tratamiento de esta defensa se difirió para el momento de dictar sentencia a fs. 126/127.

Subsidiariamente, contestó demanda adhiriendo a los argumentos presentados por la sociedad demandada, ratificándola en su integridad y dándola por reproducida.

El actor contestó las excepciones planteadas a fs. 123/125.

II. La sentencia.

La señora magistrada de primera instancia rechazó la demanda deducida por E. contra MERECER y contra P., citado en los términos del art. 94 Cód Procesal.

Para así decidir, consideró que si bien el actor había notificado a la sociedad correctamente en los términos del art. 263 LGS, su derecho se encontraba supeditado al número de directores que se designaran en la asamblea respectiva.

Admitió que las partes aquí enfrentadas habían reconocido que entre ellas existía un conflicto que databa del año 2009, pero descartó que ello por sí sólo justificara invalidar la decisión, considerando además que habría sido ésta la primera oportunidad en que se exteriorizó el pedido.

Así, concluyó que la decisión adoptada en la asamblea del 07.11.16 con los votos del socio mayoritario aparece sustentada en una práctica habitual y por lo tanto no evidenció prima facie una maniobra ilegítima.

Por lo demás, resaltó que el ejercicio de los derechos que se derivan del carácter de socio no se encuentra de manera alguna supeditado a la existencia de un directorio plural; y que la participación directa en el órgano de administración no constituye un derecho inderogable de aquélla calidad.

Impuso las costas al actor vencido.

III. El recurso.

A fs. 179 apeló el actor y su recurso fue concedido libremente a fs. 180.

A fs. 185/192 expresó agravios y a fs. 195 se llamaron autos para dictar sentencia.

IV. Los agravios.

1. Los agravios del actor intentan que se revoque la sentencia apelada pues considera que es arbitraria por carecer de fundamentación jurídica.

Imputa contradicción por el hecho de que reconozca que la ley prohíbe que la sociedad realice actos que impidan o dificulten el ejercicio del voto acumulativo por parte del accionista minoritario, y, luego sostenga que aquél no constituye un derecho inderogable de la calidad de socio ya que depende de la cantidad de cargos a elegirse.

También critica que la jueza hubiera considerado que su derecho no fue vulnerado por tratarse de la “primera intimación” para votar acumulativamente.

Subsidiariamente solicita que las costas sean impuestas en el orden causado, por haberse creído con derecho a litigar como lo hizo.

V. La solución.

a. Establece el art. 263 de la LGS, en su primera parte lo siguiente: “Elección por acumulación de votos. Los accionistas tienen derecho a elegir hasta un tercio (1/3) de las vacantes a llenar en el directorio por el sistema de voto acumulativo. El estatuto no puede derogar este derecho, ni reglamentarlo de manera que dificulte su ejercicio…”.

Doctrinariamente ha sido considerado que el sistema de voto acumulativo constituye un procedimiento destinado a la protección de los derechos de las minorías en la sociedad anónima, con el fin de posibilitar su participación en la administración del ente (cfr. Muguillo, Roberto Alfredo, “Ley general de sociedades, ley de sociedades por acciones simplificadas, contratos asociativos”, ed. Thomson Reuters La Ley, 2023, p.629; Grispo, Jorge Daniel, “Ley General de Sociedades, Ley 19.550 –t.o. ley 26.994–), ed. Rubinzal Culzoni, 2017, t.IV p. 179).

Tal modalidad de elección supone un mecanismo por el cual un socio minoritario tendrá un número de votos igual al que resulte de multiplicar los que normalmente le hubiera correspondido por el número de directores a elegir, y podrá acumular sus votos para designar hasta un tercio de las vacantes a ser cubiertas.

De ello se sigue que, en tal caso, la sociedad debe –previamente y en asamblea ordinaria mediante el voto simple–, determinar cuál será el número de vacantes; las que deberán ser por lo menos tres o un múltiplo de tres.

En ese orden de ideas, debe tenerse en cuenta que el derecho reconocido al accionista por el citado art. 263 es inherente a la calidad de socio y debe habilitarse para cada asamblea en que se lo quiera utilizar. A tales fines, resulta suficiente que aquél comuníque la decisión a la sociedad en tiempo y forma, de acuerdo con los términos previstos por la norma aludida.

Si, en tales condiciones, la asamblea no aprueba un directorio plural, el accionista que desea emitir su voto de forma acumulativa se verá imposibilitado de hacerlo. Y ello es así pues el mecanismo mismo de la norma referida condiciona el efectivo ejercicio de ese derecho al número de vacantes a cubrir.

b. Sentado el marco normativo que preside la cuestión y en atención al modo en que el conflicto quedó planteado, el nudo de la controversia se circunscribe a determinar si la Asamblea General Ordinaria de Merecer del día 07.11.16 que decidió que la sociedad mantuviera solo un director titular y uno suplente, vulneró o no el derecho reconocido al actor por el aludido art. 263 de la LGS.

Adelanto que la respuesta afirmativa se impone.

En efecto.

E. notificó a la sociedad en los términos del art. 263 LGS su deseo de votar acumulativamente cuando se designaran los miembros del directorio –hecho que se encuentra firme–, para lo cual la asamblea debía previamente determinar el número de las vacantes a ocupar.

Si bien la sociedad argumentó, en defensa de su posición, que el directorio unipersonal había sido históricamente adoptado por el órgano de gobierno –negando haber pergeñado una maniobra ilícita para reducir su número de miembros y así frustrar deliberadamente el derecho del accionista minoritario, su defensa no puede prosperar.

Y a ello no empece que tal decisión se encontrase expresamente prevista en el artículo octavo de su estatuto, que permitía designar un directorio de 1 a 10 miembros conforme lo previsto por el art. 255 LGS.

Ciertamente, ésta última norma no puede interpretarse de manera aislada, como pretende.

Es que si bien el legislador autoriza a las sociedades a determinar el número de miembros del directorio que deseen, a continuación prevé un sistema de elección distinto en el art. 263 que expresamente les impone la obligación de “…no (…) derogar este derecho, ni reglamentarlo de manera que dificulte su ejercicio…”.

Esta manda legal debe leerse en el sentido de que la mayoría no puede legítimamente imponer un número menor de directores, si con ello imposibilita el ejercicio del derecho antes mencionado.

Me explico.

El citado art. 255 no puede ser destinatario de una interpretación que prescinda de las demás normas de la LGS, pues al admitir que el directorio esté integrado por uno o más miembros, sólo regula la licitud genérica de ese proceder. Sin embargo, no descarta que sea obligatorio integrarlo con tres –o con el número que sea– cuando lo contrario conduzca a vulnerar otros derechos que la ley también reconoce y cuyo ejercicio depende de esa decisión.

De otra manera, el derecho del accionista minoritario estaría condicionado y dependería de la previa decisión de la mayoría.

Así fue sostenido en el precedente “Cerámica Milano SA” que explicó que “la esencia del sistema del voto acumulativo es dar representación a la minoría en el directorio, por lo cual el art. 263 del decreto-ley 19.550/72 en su penúltimo párrafo, prohíbe no sólo derogar este derecho sino dificultar su ejercicio coherentemente con la motivación de la norma.” (ver. CNCom. Sala A “Cerámica Milano SA” del 21.06.1974, LA LEY, t. 1975-A, p. 149)

Aquí, al mantener ese directorio unipersonal, la asamblea decidió prescindir de la facultad estatutaria que tenía para permitir que el actor pudiese elegir por lo menos un tercio de las vacantes a cubrir, frustrando su posibilidad de votar en forma acumulativa.

Y es que, como ha sido dicho, “en ejercicio de tal atribución, la asamblea puede fijar libremente el número de directores para cada ejercicio, con sólo cuidar que no se impida la utilización del sistema del voto acumulativo” (Sasot Betes Miguel A. – Sasot Miguel P. “Sociedades Anónimas. El órgano de administración”, Ed. Abaco, Bs. as. 1980, pág. 87).

En conclusión: la libertad de determinar el número de directores (art. 255) no es absoluta y debe ceder si con ello se está impidiendo el ejercicio de otro derecho inequívoco del accionista. Así pues aquéllas normas se encuentran intrínsecamente relacionadas y deben ser interpretadas con la coherencia que se supone inherente a la unidad implícita en un sistema legal.

Agrego que si bien la sociedad también esgrimió que su directorio fue siempre unipersonal y esta fue la primera vez que su contraria solicitó la aplicación del art. 263 LGS, tal argumento resulta estéril para repeler la acción.

Es que el proceder “histórico” del ente no lo habilitaba a continuar integrando el órgano de esa manera.

Interpretar lo contrario, conduciría al absurdo de que, si nunca antes el directorio fue pluripersonal, se encontrará condenado eternamente a mantenerse en tal situación, y nunca será “el momento” de revertirla para posibilitar a su socio el ejercicio del voto acumulativo.

Reitero que el art. 263 LGS no condiciona el ejercicio de tal voto de esa forma, por lo que tampoco puede hacerlo la sociedad mediante asamblea.

En cambio, y a fin de no “entorpecer” el ejercicio de ese derecho, la asamblea debe actuar de manera de fijar el número de vacantes a cubrir por lo menos en tres, existan o no antecedentes de ejercicio del voto acumulativo. Así, la sociedad debe considerarse obligada a permitirlo, lo cual es tanto como afirmar que también obligada estará a cumplir con el presupuesto fáctico necesario al efecto, cual es el de conformar su directorio con aquel mínimo (CNCom Sala C “Eleta, Francisco Antonio y otros c/ Imágenes Diagnósticas y Tratamiento Médico S.A. y otros s/ ordinario, del 12.09.2020).

La LGS no impone otro requisito para el ejercicio del derecho contemplado por el art. 263 LGS que la notificación a la sociedad en el plazo previsto. De allí que si esa notificación en el caso fue correcta como juzgó la a quo –y, reitero, no es hecho controvertido–, forzoso es concluir que quedó habilitada la vía para que el actor ejerciera el voto acumulativo.

Si por el contrario se aceptara que la falta de ejercicio del voto acumulativo ocurrida en el pasado provoca la imposibilidad de ejercerlo en el futuro, todo el régimen protectorio reseñado quedaría desvirtuado y se permitirían renuncias anticipadas.

Destaco, asimismo, que aquello que había decidido la sociedad cuando sus socios “convivían” en armonía, no puede ser invocado como antecedente para justificar que, sobrevenido un enfrentamiento entre mayoría y minoría, conserva el ente el derecho a mantener un directorio unipersonal a expensas de su socio minoritario, privándolo de una herramienta que, como la que nos ocupa, no es sustituible en su eficacia por ninguna otra a la hora de controlar el manejo de los negocios sociales.

Finalmente, subrayo que este tipo de institutos, que protegen a los accionistas minoritarios, adquieren relevancia ante una situación de conflicto como la que ocurre en el caso.

Nótese que no se encuentra controvertido que las relaciones intrasocietarias habrían experimentado ciertos cambios desde el año 2009. lo que desembocó en la promoción de varios litigios.

Esa realidad exhibe la necesidad del accionista de tener la posibilidad de votar en forma acumulativa los miembros del directorio, para así lograr una representación de la minoría en ese órgano; necesidad ésta que, obviamente, no existía mientras las relaciones fluían con normalidad.

En la LGS subyace el interés de evitar que se frustre el ejercicio de tal derecho mediante maniobras que pueda realizar la mayoría en ocasión de la asamblea (CNCom Sala C “Eleta, Francisco Antonio y otros c/ Imágenes Diagnósticas y Tratamiento Médico S.A. y otros s/ ordinario”, antes citado), por lo que el principio de mayorías que rige toda la vida de la sociedad encuentra su límite: ninguna mayoría puede válidamente postergar el ejercicio del derecho del accionista minoritario de esta manera.

En conclusión, en el caso el mantenimiento en uno (1) del número de directores ha violentado lo dispuesto por el art. 263 de la LGS, en tanto de esa forma se ha impedido el ejercicio del voto acumulativo por parte del socio. Es que, como ha sido dicho, la libre disposición del derecho de votar acumulativamente depende de su titular, por lo cual no puede privarse la posibilidad de ejercerlo a quien decidió utilizarlo (cfr. CNCom., Sala B, 6/3/89, “Diez Jorge c. 2H S.A.”, citado por Verón, Alberto Víctor, “Ley General de Sociedades 19.550, 2da. edición comentada, anotada, concordada, actualizada y ampliada con el Código Civil y Comercial de la Nación”, ed. Thomson Reuters La Ley, 2015, t. V p. 1064).

De allí que propondré revocar el veredicto de grado.

c. La solución anticipada alcanzará al accionista P., en calidad de tercero (art. 94 Cód. Proc.). Ello así, por haber revestido el carácter de socio mayoritario de la sociedad demandada y haber votado favorablemente la decisión aquí impugnada con fundamento en el art. 254 LGS (ver copia del acta de asamblea glosada en fs. 10/3).

VI. La conclusión.

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) hacer lugar al recurso interpuesto por el actor y por lo tanto revocar la sentencia apelada, con el alcance de admitir la demanda contra Merecer SA y contra N. A. P. como tercero interesado en los términos del art. 94 Cód. Proc.; y ii) imponer las costas a la sociedad vencida y al Sr. N. P., por virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 Cod. Proc.).

Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara, doctor Eduardo R. Machin y doctora Matilde E. Ballerini, adhieren al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: i) hacer lugar al recurso interpuesto por el actor y por lo tanto revocar la sentencia apelada, con el alcance de admitir la demanda contra Merecer SA y contra N. A. P. como tercero interesado en los términos del art. 94 Cód. Proc.; y ii) imponer las costas a la sociedad vencida y al Sr. N. P., por virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 Cod. Proc.).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia. – Alejandra N. Tevez. – Matilde E. Ballerini. – Eduardo R. Machin (Sec.: Rafael F. Bruno).

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste.

G. B., M. L. s/concurso preventivo

Comentado por Lidia Vaiser: Entre el abuso del derecho y la perspectiva de género.

Buenos Aires, 14 de marzo 2023

A las presentaciones que anteceden: Estese a lo que seguidamente se decidirá.

Y Vistos:

1. Viene apelada por la concursada la resolución de fs. 384 (foliatura digital) que, de un lado, rechazó el pedido de exclusión de voto respecto del acreedor declarado admisible Dr. F. B.; y, de otro, desestimó el pedido de suspensión del proceso concursal solicitado.

Juzgó el a quo que no existían elementos para calificar al mentado letrado como acreedor hostil, aseverando –en función de la argumentación efectuada por la deudora– que el concurso preventivo no es el ámbito más apropiado para probar la violencia alegada. En tal sentido, dijo que este proceso no deja margen para la acreditación de los extremos sostenidos por la apelante, los que requieren necesariamente de un debate probatorio más extenso siendo la marcha del proceso concursal un obstáculo que impide abordar el tema con la seriedad que amerita.

Seguidamente y luego de explicar que la no aplicación de la normativa relativa a la violencia de género implica la violación de las convenciones internacionales protectoras de los derechos de las mujeres suscriptas por nuestro país, concluyó que no estaríamos frente a un supuesto de violencia de género que justifique la exclusión de voto pretendida.

Ponderó que la relación sentimental a la que alude la concursada ha sido sistemáticamente negada por el Dr. B. y que la Sra. G. B. es abogada, y cuenta con trabajo estable (se desempeña como funcionaria en la Inspección General de Justicia), extremos que le impiden concluir que exista una situación de desigualdad de poder, o una superioridad del Dr. B. sobre la persona de la concursada, que importe subsumir la temática en una cuestión de género; no habiéndose ilustrado adecuadamente sobre por qué razón su ex letrado la “odiaría”.

Finalmente, sostuvo el magistrado que el pedido de suspensión del proceso formulado por la concursada a las resultas de la finalización de la demanda de nulidad planteada y tramitada en sede civil contra el Dr. B., resulta improcedente en tanto la recurrente al peticionar la formación de su concurso preventivo tácitamente aceptó las reglas vinculantes del proceso colectivo, entre ellas las procesales que estructuran el trámite concursal.

2. La expresión de agravios corre en fs. 396/400, y fue respondida por el acreedor en fs. 402/404 y por la Sindicatura en fs. 406.

El Ministerio Público Fiscal tuvo intervención en fs. 414/418 y propició la confirmación del temperamento adoptado en la instancia de grado.

3.a. La participación de los acreedores dentro del proceso universal adquiere su punto más relevante cuando éstos prestan, o no, su conformidad con la propuesta de pago que les ofrece el concursado. La ley concursal procura, al efecto, la intervención de todos los acreedores verificados y declarados admisibles en ocasión del pronunciamiento del art. 36 LCQ, excluyendo del cómputo a aquellas personas respecto de las cuales se presume cuentan con especial interés en favorecer al deudor.

Sobre si el elenco contemplado por el art. 45 LCQ reviste carácter taxativo, haciendo de las causales de exclusión un numerus clausus, esta Sala ha optado por no establecer apriorísticamente principios formularios rígidos sino decidir cada caso concreto a la luz de los elementos probatorios adunados, correlacionando esa regla con otras normas del ordenamiento jurídico, dentro o fuera del propio régimen concursal (cfr. 27/12/2011, “Iglesias Silvia Elena s/concurso preventivo”, íd. 16/8/2012, “Laborde, Pedro Rubén s/conc. preventivo”).

Y tal desafío adquiere mayor envergadura cuando se trata de situaciones que reflejan principios indisponibles, imperativos y vinculantes para los jueces, al encontrarse inescindiblemente vinculados con el resguardo del orden público, la moral, la buena fe y las buenas costumbres (CCyCom: 10, 12, 279, 344, 387, 958, 1004 y concs.).

Previénese, entonces, que la alegación de hostilidad por parte del Dr. B. merecerá un estudio particularizado (cfr. CNCom, Sala C, 27/12/2002, “Equipos y Controles SA s/Concurso Preventivo s/Incidente de apelación” voto del Dr. Monti; íd. Sala B, 30/06/2008 “Redes Excon SA s/Concurso Preventivo s/Incidente de exclusión del cómputo de las mayorías”).

3.b. Desde otro vértice y visto el abordaje de la cuestión traída a consideración por parte de la apelante, este Tribunal destaca que la obligatoriedad de utilizar la perspectiva de género en el análisis de cada caso surge del mandato constitucional al que se obligó el Estado Argentino, en todos sus estamentos, incluidos quienes pertenecemos al Poder Judicial. Adquirió plena efectividad sobre todo el articulado del CCyCN en función de lo dispuesto en los arts. 1, 2 y 3 del propio cuerpo legal, dada la centralidad que adquieren los derechos humanos en la interpretación y aplicación de las normas. Constituye una de las medidas especiales destinadas a eliminar la desigualdad fáctica entre hombres y mujeres, a fin de garantizar una igualdad real por sobre lo meramente formal (art. 4.1 de la CEDAW), y “modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con miras a alcanzar la eliminación de prejuicios y prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basadas en la idea de superioridad o inferioridad de cualquiera de los sexos, o en funciones esterioripadas de hombres y mujeres” (art. 5.a. CEDAW) (cfr. María Victoria Pellegrini, “Una especie de violencia familiar: la violencia económica en el régimen de la comunidad. Aportes desde la perspectiva de género”, publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario, p. 387 y ss., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2022).

De su lado, además de los diversos instrumentos internacionales habidos y aprobados por el Estado Argentino (CEDAW, Convención de Belem do Pará, entre otras), en nuestro país se dictó la Ley 26485 de Protección Integral a las Mujeres, definiendo en el art. 4 lo que se entiende por violencia contra las mujeres: toda conducta, por acción u omisión, basada en razones de género, que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, participación política, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción, omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja respecto del varón.

De su lado, el art. 5 de dicho cuerpo normativo, define a los tipos de violencia: física, psicológica, sexual, económica y patrimonial.

Además, el Dec. Reglamentario de la misma en el art. 6 dispone: Las definiciones comprendidas en el artículo que se reglamenta, en ningún caso pueden interpretarse en sentido restrictivo ni taxativo, como excluyentes de hechos considerados como violencia contra las mujeres por otras normas. Para ello deberá interpretarse la norma de forma armónica y sistemática con lo establecido por el art. 4º, segundo párrafo de la Ley 26.485, y con lo dispuesto en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Recomendación General nº 19 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer; los demás Tratados Internacionales de Derechos Humanos y las observaciones y recomendaciones que efectúen sus respectivos órganos de aplicación.

Agréguese que el enfoque de género persigue la igualdad real, sustancial y efectiva entre varones y mujeres e “… implica, por un lado, una crítica a la visión exclusiva del mundo en clave masculina y, por el otro, una relectura y una resignificación de la historia, de la sociedad, la cultura, la economía y la política. De lo que se trata es de hacer relecturas, resignificaciones y reconceptualizaciones que permitan un análisis diferenciado del mundo y de la realidad; de la aplicación de las normativas e instrumentos internacionales de derechos humanos, para poder actuar sobre ella y transformarla mediante la práctica de relaciones iguales y no discriminatorias” (cfr. Ana C. Alonso y Patricia Fernández Andreani, “Noción de Perspectiva de Género”, p. 99 y ss., ob. cit.).

Desde tal perspectiva esta Sala ya ha resuelto en el antecedente “Fundación Educar” citado por la recurrente, si bien diverso al que aquí nos ocupa, en tanto los magistrados estamos obligados a interpretar y a dar una lectura de las cuestiones que nos son traídas a consideración con perspectiva de género.

4. Adelantado el contexto interpretativo que enmarcará el análisis, conviene delinear el entramado fáctico por el cual trasunta la decisión del caso.

(i) Al presentar su concurso, la Sra. G. B. indicó como causal de su cesación de pagos, la imposibilidad de pago de la condena recaída en el juicio ejecutivo promovido por el Dr. S. F. B. En el apart. 2.1 de dicha presentación explicó las causas concretas de su situación patrimonial, haciendo énfasis en la relación personal y profesional que la habría unido al mencionado profesional y a las situaciones que se derivaron en consecuencia fs. 3/14.

(ii) En el pronunciamiento verificatorio del art. 36 LCQ (fs. 260), se declararon verificados/admisibles los créditos de: 1. A. P. F. – Á. S. E., por la suma de U$S 6.000 con más la de $ 1890 como gasto del concurso $1.890 e inadmisible lo demás pretendido; 2. Banco de la Nación Argentina, por la suma de $ 32.135,91 con más la de $ 2.060 como gasto del concurso; 3. B. F. S., por la suma de U$S 130.200 y de $ 2.060 en concepto de gastos, y, admisible eventual con carácter quirografario los honorarios que se regulen a su favor. Tal crédito se encuentra en trámite de revisión; 4. Consorcio de Propietarios Arenales 3085/3087/3095/3099 Esq. Bustamante … y …, se verificó por la suma de $ 137.186,15 en concepto de capital con privilegio especial y la de $ 19.209,75 (v. fs. 281); y, 5. N. R. A., admisible eventual con carácter quirografario y por el monto que le corresponda conforme el resultado del juicio.

(iii) Con tal escenario de su pasivo, la deudora presentó la propuesta de agrupamiento y categorización en fs. 269, habiéndose dictado en fs. 332 la resolución de categorización: QUIROGRAFARIOS y PRIVILEGIADOS.

(iv) En la propuesta de acuerdo presentada en fs. 346/8, se otorgó a los acreedores dos opciones: 1. El pago del 100% del capital, en 5 cuotas anuales y consecutivas con vencimiento la primera de ellas a los 60 días hábiles judiciales de la que adquiera firmeza la resolución que homologue el acuerdo preventivo y fije los honorarios de la sindicatura. El saldo de capital devengará un interés equivalente al 50% de la tasa BADLAR de banco privado nominal anual correspondiente al período respectivo según la alícuota que periódicamente informa el BCRA. Y, 2. El pago del 40% del capital en 2 cuotas anuales y consecutivas con vencimiento la primera de ellas a los 60 días hábiles judiciales de la que adquiera firmeza la resolución que homologue el acuerdo preventivo y fije los honorarios de la sindicatura.

Se remite a dicha presentación a los fines de las demás cuestiones allí señaladas en relación al pago de los créditos en dólares estadounidenses.

(v) En fs. 388 se adjuntaron las siguientes conformidades: A. P. F. y A. S. E. (fs. 380/381), Banco de la Nación Argentina (fs. 382/385) y Consorcio de Propietarios Arenales …/…/…/… (fs. 386/387).

En relación al crédito del Dr. N. se aclaró que fue declarado admisible eventual tanto en su cuantía como al derecho a voto por hallarse sujeto a la condición establecida por VS en la resolución verificatoria, por lo que debe detraerse del cómputo.

De su lado, tal como se desprende del mail anejado en fs. 372 el Dr. B., por medio de su letrado Dr. J. A. S., rechazó la propuesta efectuada habiendo señalado: “Este concurso no tiene razón de ser y así lo pusimos de relieve en nuestra primer presentación …”; “Y más allá del fracaso de los mismos (ver queja nº 1), los hechos nos están dando la razón …”; “… todo el asunto se podría arreglar si la Sra. G. B. entendiera que puede cancelar todos sus pasivos y que tiene que vender su inmueble para adquirir uno más pequeño y con la diferencia honrar sus deudas”; “Nadie quiere que la Sra. G. B. quede “en la calle” …Y el concurso, … no le dio y no le dará la solución que esperaba”.

5. A la luz de la reseña efectuada, teniendo presente las conformidades de los restantes tres acreedores habidos en el proceso con derecho a voto y no habiendo sido introducida formalmente la abusividad en el ofrecimiento de pago, los suscriptos no compartimos en modo alguno ni lo decidido por el magistrado de grado ni lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal.

Contrariamente, en función de los diversos indicios habidos en la causa y ponderando el relato minucioso y reiterado de la concursada, entendemos que la negativa cerril del ex letrado de la concursada trasluce –cuanto menos– una actitud abusiva de su parte, que no merece respaldo jurisdiccional (arg. art. 10 CCyCom.).

En tal sentido, cabe destacar que para definir cuándo es abusivo un derecho, la ley establece una doble directiva: una primera es específica y se relaciona con la índole del derecho que se ejerce; la segunda directiva, es más amplia y traslada a esta situación –el ejercicio de un derecho– a la necesaria subordinación del orden jurídico al orden moral. Así, para resolver sobre la presencia de un ejercicio abusivo de un derecho, el juez debería tener en consideración la existencia de diversas situaciones, como son “1) la intención de dañar; 2) ausencia de interés; 3) si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho aquella que es dañosa para otros; 4) si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo; 5) si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres; 6) si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recíproca”. Habría que añadir, además, que el magistrado debe tener en cuenta si el comportamiento del agente no concilia con la finalidad económico social del derecho que la ley le concede (cfr. Sessarego Carlos Fernández, “Abuso de Derecho”, pág. 154/5; Ed. Astrea, 1992; citado en dictamen fiscal nº 1149/2022, autos “Edificio Migueletes 1268 SRL s/ conc. prev.).

Pues bien, en base a lo expuesto, es del caso destacar aquí las notas que nos llevan a concluir de la manera ya indicada: más allá de la negativa formal efectuada por el acreedor en cuestión sobre las diversas aseveraciones efectuadas por la deudora, lo cierto es que no puede dejarse de lado que nos encontramos frente a una mujer –la deudora–, ciertamente abogada y con trabajo estable –tal como apuntó el a quo como de relevancia para decidir como lo hizo–, quien en su hora confió, al menos en el ámbito profesional, en el Dr. B. para efectuar ciertos reclamos contra su ex cónyuge, en los que no se habrían obtenido los resultados esperables y cuyo trámite se encontraba atrasado, lo que conllevó hacia fines del año 2015 a la revocación del poder en su hora otorgado; siendo luego demandada en un juicio ejecutivo en base a cierto reconocimiento de deuda que habría sido firmado en el año 2016, en el cual fue condenada, encontrándose actualmente en trámite un juicio ordinario de nulidad de acto jurídico referido a ese documento.

Desde otro vértice, no puede obviarse la conducta asumida en el trámite por el Dr. B. quien luego de la apertura del concurso preventivo de la Sra. G. B. apeló dicho decisorio (v. queja nº 1) y señaló que: “… el concurso fue presentado al sólo fin y efecto de dilatar –sin ningún otro propósito– el pago de mi crédito; … el resto del teórico pasivo fue generado al sólo fin y efecto de “justificar” la existencia de más acreedores y forzar la apertura del concurso que aquí estoy cuestionando… vaya a saber uno que más “inventará” y/o sumará a su fábula ya desenmascarada en sede Civil y Penal, luego que concluya este expediente, para patear la pelota hacia adelante…”. Y agregó … “De más está decir que la Dra. G. B., de continuarse esta verdadera “aventura procesal”, no llegará –jamás– a las mayorías de ley” (v. fs. 158/161).

A su vez, no puede dejarse de lado en el análisis el contenido de ciertos mails enviados por el Dr. B. a quien fuera su clienta, Dra. G. B. –que fueron agregados en fs. 370/1–, no siendo admisible que aquél pretenda escudarse en su mero desconocimiento siendo que no ha sido desconocida ni negada la casilla del correo desde el cual los mismos fueron enviados a la Sra. G. B., la cual coincide, además, con la casilla del mail en que le fue copiado el mail agregado en fs. 372 enviado por su letrado a la deudora (…@…com.ar).

Obsérvese el tenor de los mismos: “Resulta verdaderamente peculiar el modo catártico que has adoptado para canalizar tus emociones, o cuanto menos para ocupar tu holgado tiempo ocioso, digno de un profundo análisis de resultados previsibles y de consecuencias inciertas. Es allí donde se centra el verdadero flagelo para quienes te rodean en la actualidad” (sábado 19 de septiembre del 2015; 13:15 hs.); “Cuanto en más bocas de gente me pongas, más grande será la indemnización que tendrás que pagar. A punto de que esa gente ni siquiera querrá poner un mendrugo de pan en tu desbocada y desafortunada boca” (sábado 19 de septiembre del 2015; 15:02 hs.).

De todo lo expuesto, podemos advertir con meridiana claridad la relación de poder asimétrico habida entre el exletrado (Dr. B.) y la entonces clienta de aquel (Dra. G. B.) debiendo en tal sentido tenerse en cuenta las posibilidades de autodeterminación que pudo haber tenido aquella al momento de optar por llevar a cabo los pleitos contra su excónyuge y la suscripción de ciertos “papeles” en blanco como ella alude. Véase que la misma dijo en su escrito de presentación en concurso que “Su entusiasmo con el tema era manifiesto y de esa manera, aprovechado su fama de denunciante profesional, comenzó a ejercer sobre mí un importante manejo emocional, a punto tal no de advertir que la versión que me daba … no tenía el menos andamiaje legal…”.

Así entonces, aparece antojadiza y abusiva la pretensión del Dr. B. de ver cancelada su obligación tal como si la Sra. G. B. se encontrara in bonis ya que ello importaría tanto como desconocer la finalidad propia del trámite de reestructuración de pasivos, el cual supone un sacrificio igualitario por parte de los acreedores concurrentes para el saneamiento de un patrimonio reconocido y declarado como impotente para afrontar la totalidad de las deudas que lo afectan.

Y sobre todo cuando se tiene presente que el único activo que posee la concursada lo constituye un inmueble en el que habita con sus hijos menores de edad. De ahí que en un escenario eventual de quiebra, habría que analizar sobre la procedencia –o no– de la venta de tal inmueble y, por ende, de las posibilidades de cobro de las acreencias. Es que, la circunstancia de que la quiebra sea esencialmente liquidativa no predica de manera absoluta la posibilidad de enajenar el inmueble asiento del hogar donde habitan personas en situación de vulnerabilidad –v. gr. menores de edad–; tal como ya ha sostenido esta Sala F, in re, 9/11/2017, “Arce Norma Angélica s/ quiebra”.

Finalmente por resultar de suma relevancia, no se puede soslayar en el análisis que el crédito del Dr. B. ha sido declarado admisible y se encuentra en trámite de revisión, por lo que ese derecho está sujeto o condicionado en cuanto a su perdurabilidad a un hecho futuro e incierto que es la eventual desestimación de la demanda de nulidad promovida en su contra por la Sra. G. B. Tal circunstancia tiene incidencia a la hora de decidir, por cuanto esa acreencia está sujeta a una condición resolutoria (arts. 343, 347 y 348 CCyCN), siendo por ende la de acreedor del mencionado profesional “formal intraconcurso” ya que está siendo objeto de revisión jurisdiccional. Expresado de otra manera: la obligación es válida y operativa, mientras la condición no se produzca; acaecida ella su ineficacia se configura. Máxime, ponderando lo recientemente decidido en sede civil en la causa “G. B. M. L. c/ B. S. F. s/ nulidad”, en la cual se declaró nulo de nulidad absoluta el instrumento titulado “Formula reconocimiento de deuda” de fecha 2/5/2016; si bien tal pronunciamiento no se encuentra firme.

De modo que, en la tensión de estos derechos, esto es, el del acreedor formal a su cobro íntegro y el de la deudora a sanear su estado de cesación de pagos, esta última tiene mayor incidencia en el marco planteado en la medida que el derecho al voto en el ámbito concursal no es absoluto, existiendo casos –como el que nos ocupa– que puede ser ejercido en forma abusiva.

En conclusión, de todo lo dicho se trasluce que el Dr. B. ha adoptado en este proceso concursal una conducta hostil, siendo que desde el inicio de este proceso adelantó su oposición a la tramitación de este concurso y el rechazo a cualquier propuesta (aún sin saber los términos de la misma), pretendiendo sustraerse de un procedimiento que es lícito, habiendo en su hora la concursada confesado su estado de cesación de pagos, habiéndose reconocido varios otros acreedores, persiguiendo únicamente –además, claro está, de saldar su pasivo en los términos propuestos– resguardar el inmueble donde habita con sus hijos menores de edad.

Por todo lo dicho, entendemos entonces que la conducta del mencionado acreedor ha sido desplegada hostil y abusivamente con miras a impedir la obtención de las mayorías necesarias para el acuerdo y con ello frustrarse la solución preventiva.

6. Corolario de lo expuesto y oído el Ministerio Público Fiscal, se resuelve: estimar la apelación de la concursada y revocar el pronunciamiento apelado. Con costas de ambas instancias en el orden causado atento las notas particulares del caso y la forma en que se decidió (art. 68:2 CPCC).

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015); y al Sr. Fiscal General ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil. Cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14), y devuélvase a la instancia de grado.– Alejandra N. Tevez (con la ampliación de fundamentos que siguen).– Ernesto Lucchelli.– Rafael F. Barreiro (Prosec.: María Julia Morón).

Ampliación de fundamentos de la Dra. Alejandra N. Tevez

1. En línea con el desarrollo argumental que precede, estimo oportuno agregar ciertas consideraciones referidas al derecho del acreedor de manifestarse sobre la propuesta de acuerdo y a las posibles causales de exclusión de voto. Ello así, a fin de correlacionar luego aquel marco teórico con la plataforma fáctica y jurídica del caso.

2. El derecho de conformar o no la propuesta y la exclusión de voto.

Sabido es que la facultad del acreedor de expresar su conformidad o rechazo a la propuesta del deudor, es una prerrogativa ínsita en la naturaleza misma de su derecho de crédito.

Tanto en el ordenamiento societario como en el concursal, el voto es atribuido al accionista o al acreedor, según el caso, por la ley. Y el ejercicio de tal derecho subjetivo que la ley reconoce no puede, como principio general, ser retaceado en modo alguno.

Sin embargo, también resulta conocido que no existen derechos absolutos capaces de evadir el control judicial de la regularidad o funcionalidad de su ejercicio. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado reiteradamente que la Constitución Nacional no reconoce derechos absolutos (Fallos 199:466 y 483; 200:450, entre muchos otros). De allí que debe necesariamente concluirse que el derecho de voto resulta alcanzado por este principio.

Paralelamente, el art. 45 de la LCQ alude a los acreedores que se encuentran impedidos de decidir acerca de la propuesta de acuerdo concursal exteriorizada por el deudor.

La previsión legal atiende a especiales vínculos existentes entre el concursado y los titulares de los créditos reconocidos en el proceso. Así, se intenta asegurar que la aceptación o rechazo de la propuesta sea formulada por el acreedor concurrente con plena libertad.

La cuestión de los sujetos habilitados para así decidir y la posibilidad de ampliar la enumeración de los casos comprendidos en el referido art.45 de la LCQ ha sido, como es conocido, objeto de disímil tratamiento por parte de la doctrina y la jurisprudencia. Sin embargo, y por encima de la discusión respecto de la taxatividad o enunciatividad de la citada norma, resulta claro que la previsión legal no impide correlacionar esa regla con otras del ordenamiento jurídico aún por fuera de la ley concursal; en especial, si se trata de normas cuya incidencia no podría postergarse en tanto reflejen principios indisponibles, imperativos y vinculantes para los jueces por ser inescindibles del orden público, la moral, la buena fe y las costumbres, que deben ser debidamente resguardados (arts. 10, 12 y concs., CCyCN).

Ahora bien.

Entiendo que, tanto en el supuesto de “acreedores complacientes” como en el de “acreedores hostiles”, la situación que se plantea es básicamente la misma: se trata de titulares de acreencias reconocidas en el concurso que resultan claramente diferentes del resto, en el sentido de que no ejercerán su derecho de voto regularmente, de modo libre e independiente (en un caso, con el objeto de favorecer al deudor; y en el otro, con la intención de perjudicarlo).

Adviértase que en ambos casos no es el recupero del crédito el objetivo que preside la decisión del acreedor.

No está de más reiterar, por otro lado, que dada la libertad que supone el ejercicio del derecho de conformar o rechazar la propuesta por parte del acreedor y en función de las garantías involucradas, la exclusión del cómputo de las mayorías constituye un supuesto excepcional. Y ello es así, sea que se trate de un supuesto de voto “complaciente” u “hostil”.

Por esta razón se impone –y esto es muy importante– la mayor prudencia a la hora de evaluar las situaciones de conflicto.

3. El caso aquí planteado.

Sentado lo anterior, diré que un examen apresurado de la cuestión sometida a consideración podría llevar a desechar la idea de hostilidad en la posición del Dr. B. Ello así, desde la perspectiva de la conveniencia de aprobar o no la propuesta de acuerdo consistente en el pago del 100% del capital convertido a pesos a la fecha de homologación firme del acuerdo –según la cotización tipo cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina con más el 30% correspondiente al Impuesto “País” según art. 35 ley 27.541– en 5 cuotas anuales y consecutivas venciendo la primera a los 60 días hábiles de quedar firme la homologación y con pago de intereses sobre saldo de capital equivalente al 50 % por ciento de la tasa BADLAR de bancos privados nominal anual del período que corresponda y que publique el BCRA. Es que aquella propuesta podría no resultar del todo atractiva para el acreedor que cuenta con un crédito quirografario verificado por U$S 130.200 y con otro admisible eventual con el mismo carácter, ponderando que el activo liquidable de la concursada supera holgadamente su pasivo (recuérdese, en punto a esto último, que en el informe del art. 39 de la LCQ el síndico valuó el activo en $ 31.500.000 y el pasivo en $ 12.400.000, a valores aproximados –v. fs. 277–).

Sin embargo, a poco de avanzar en el estudio del caso encuentro elementos que me convencen de la solución inversa; es decir, de la efectiva existencia de la posición obstruccionista que se atribuye al citado acreedor y de su interés en frustrar la aprobación de la propuesta de acuerdo.

En efecto.

(a) Es exacto que el abogado B. apeló la presentación en concurso de la Sra. G. B. Y si bien dejó entrever que el concurso fracasaría por la decisiva incidencia de su crédito en el cómputo de la mayoría, como línea principal sostuvo la inexistencia de la cesación de pagos –por contar la concursada con activos líquidos para pagar a los otros acreedores y con otros activos no líquidos (su inmueble) del que afirmó debería aquella desprenderse para abonar su crédito–. Esgrimió además el argumento del abuso del trámite concursal por parte de la convocataria a fin de evadir los compromisos que asumiera.

Ahora bien. Sobre el punto, no encuentro acreditado el uso desviado de la herramienta del concurso endilgado a la deudora. Y, paralelamente, advierto que hay cesación de pagos aun cuando el activo supere al pasivo, en la medida en que lo que afecta visiblemente a la concursada es la situación de iliquidez: véase que el hecho de que aquella tenga que vender su inmueble a fin de afrontar sus deudas evidencia de por sí su calidad de cesante.

(b) Por otro lado, los mails enviados por el acreedor a la Sra. G. B. en el curso del año 2015, cuya veracidad ya fue analizada en el voto conjunto, resultan ciertamente impropios de una comunicación entre clienta y abogado. Y, antes bien, tienen un contenido implícito y explícito de agresión, represalia y odio (fs. 370/71).

(c) Adicionalmente, el correo cursado por el letrado del Dr. B., que aparece redactado en plural (fs. 372), importa desconocer el derecho que asiste a todo deudor de recurrir al procedimiento concursal; y, de otro lado, reitera una idea constante del acreedor según la cual debe la Sra. G. B. vender su inmueble para pagarle la deuda en lugar de recurrir al concurso preventivo.

(d) Finalmente, a tenor del lenguaje utilizado por el Dr. B. y la Sra. G. B. en los mails que se intercambiaran y las manifestaciones del acreedor al contestar demanda en los autos “G. B., M. L. c/ B., S. F. s/ nulidad” en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nro. 87 –volveré luego sobre este expediente–; observo que la relación entre ambos excedía de los carriles normales o habituales que pueden entablarse entre el letrado y su clienta. Véase, en efecto, que aquel dijo que “… si bien concurrí a los homenajes que en la Legislatura de la Ciudad se le tributaron a su padrastro Dr. G. A., a quien reitero que conocí años atrás a través de un amigo en común, y al homenaje en vida que se le tributó a su tío, reconocido médico veterinario a quien la Dra. G. B. me presentó como único referente familiar en quien confiaba, ninguna de mis dos presencias tuvo que ver con una relación afectiva con la aquí actora”. Y agrego que, en dicha contestación de demanda, obran expresiones del acreedor que dejan entrever claramente el desprecio y la desconsideración hacia la concursada. Obsérvese que dijo, entre otras cosas, “…es porque G. B. lisa y llanamente mintió, pretendiendo seguramente alardear por mis presencias mediáticas o por sus frustraciones conyugales…” y “…poco faltó para que afirmara que su ruptura conyugal fue motivada por mi aparición en su vida…” (sic.).

(d) A lo dicho hasta aquí se agrega un hecho nuevo, sobreviniente a la decisión apelada, que deja visible la hostilidad del acreedor y debe ser ahora considerado a la luz de la previsión del art. 163 inc. 6 del Cpr. Aclaro que el conocimiento preciso de este nuevo hecho no escapa al acreedor.

Me refiero aquí a la sentencia de primera instancia dictada en sede civil en el expediente antes citado, que decidió declarar la nulidad absoluta del convenio de honorarios del 8.05.2014 y el posterior reconocimiento de deuda del 02.05.2016 que la concursada allí solicitó. Es que, en definitiva, tal es la causa en sentido material de la acreencia con la que el acreedor pretende ahora frustrar el éxito de la propuesta concordataria.

Me explico.

En el caso, no es objeto de discusión que aquél verificó aquí su crédito con sustento en una sentencia ejecutiva dictada en los autos “B., S. F. c/ G. B., M. s/ cobro de sumas de dinero” (expte. 51791/2016) que obtuvo a partir de aquel reconocimiento de deuda, que según sentencia de la causa civil se originó en el convenio de honorarios. La nulidad absoluta de estos instrumentos fue decidida en sede civil, en primera instancia, por juzgárselos contrarios al art. 4 de la ley de honorarios 21.839 (que prohíbe hacer pactos de cuota litis sobre temas vinculados a familia y alimentos).

Y tampoco se encuentra en tela de juicio la inescindible vinculación –por sus relevantes efectos– que existe entre el crédito verificado y el expediente civil en cuestión. Ciertamente, a nadie escapa que el crédito del letrado resulta determinante de la suerte de este juicio universal y que, en caso de confirmarse en aquélla sede la nulidad absoluta decidida en primera instancia, ya no tendrá la “llave de bóveda” del concurso.

Añado que tanto esto es así que el juez concursal de primera instancia suspendió el incidente de revisión promovido por la concursada a las resultas de la decisión a adoptarse en la causa civil, y que ello no fue objeto de apelación por el acreedor.

En efecto, en el incidente de revisión en trámite dijo el magistrado, textualmente: “En atención a lo solicitado por la concursada en su presentación inaugural y conformidad prestada por el acreedor B. S. F. a fs.12/13 y por el funcionario concursal a fs. 10, suspéndase el trámite del presente incidente hasta el momento en que recaiga sentencia definitiva en los autos caratulados “G. B. M. L. C/ B. S. F. S/ NULIDAD” (Expte. Nº 56857/2019), en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 87”.

En ese escenario, no encuentro razonable la actitud del acreedor cuando, habiendo sido dictada una sentencia civil que decidió, en definitiva, la nulidad absoluta de la causa de su crédito, nada dijo en esta sede sobre la posibilidad de suspender el concurso y, por el contrario, guardó absoluto silencio.

Es que conociendo con exactitud por su carácter profesional la virtualidad jurídica que la sentencia civil ostenta sobre su crédito y también la relevancia que para este concurso tiene lo que se decida en punto a la nulidad; se imponía a aquél la adopción de una conducta acorde a la buena fe y a la lealtad en orden a la prevención de un daño evidente (art. 10 y 1710, CCyCN).

Y esto último porque, en definitiva, la cerrada posición del acreedor lleva al peligroso escenario de que a futuro pueda, en su caso, declararse eventualmente la nulidad de la sentencia de quiebra por el voto nulo del acreedor –en caso de confirmarse en segunda instancia la nulidad decidida–, con los evidentes efectos perjudiciales que ello traería aparejado tanto para la concursada como para los restantes acreedores concurrentes.

Más aún cuando se advierte que la deudora es una persona humana, empleada en relación de dependencia, quien se vería desapoderada del inmueble donde habita con sus hijos menores de edad para saldar el pasivo de un crédito que –en función de lo que se decida finalmente en sede civil– podría ser declarado inexistente.

Desde esta otra perspectiva, no se comprende la actitud del –por ahora– acreedor que insiste en rechazar la propuesta de acuerdo, sin tener en cuenta la existencia de una sentencia desfavorable en sede civil que declaró nula de nulidad absoluta la causa de su acreencia. Incluso, advierto que su postura no solo es irrazonable y exhibe hostilidad, sino que también es, llamativamente, contraria a sus propios intereses.

Esto último, dadas las responsabilidades consecuentes que, sobre él podrían recaer, en su caso, de ser declarada eventualmente la Sra. G. B. en quiebra en las condiciones antes apuntadas; y esto sin que implique adelantar posición definitiva sobre todos los posibles escenarios que podrían configurarse.

4. Subrayo que aún de no compartirse cuanto vengo sosteniendo, a la misma solución aquí esbozada se arribaría si se examina la situación planteada sobre la base del castigo a la actuación abusiva del Dr. B. en los términos del art. 10 del CCyCN.

Me explico.

Como señalé en mi voto en esta Sala en autos “Disanti, Axel Ivan c/ Frávega SACIEI s/ ordinario” (expte. Com. 3274/2020) el 24 de febrero del corriente año, la figura del abuso del derecho asume que el ejercicio de un derecho puede ser antijurídico bajo ciertas condiciones, aún cuando su titular actúe alegando la existencia de un derecho subjetivo. Para decidir la antijuridicidad el legislador ha prescindido de cualquier consideración de índole subjetiva para optar, antes bien, por un criterio de apreciación mixto, de carácter objetivo, que conjuga el desvío del derecho de su función social y la contradicción de su ejercicio con la buena fe, la moral o las buenas costumbres (Heredia-Calvo Costa, “Código Civil y Comercial. Comentado y Anotado”, T. I, Ed. La Ley, Bs. As. 2022, p. 170 y ss). Así, la figura de abuso del derecho tendrá lugar cuando su uso pueda encuadrarse dentro de algunos de los parámetros que se consignan en el art. 10, 2º párrafo del CCyCN como en un obrar contrario al deber general de buena fe del art. 9 del código citado (Bueres Alberto, “Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias”, T. 1 A, Bs. As., ED. Hammurabi, 2014, p. 103 y ss.).

En ese marco, debe considerarse que así como el juez del concurso preventivo no puede homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley, tampoco procede admitir que el proceso concursal resulte frustrado por el accionar de quienes esgrimen conductas que contraríen la razón de ser y los principios fundamentales que presiden el sistema.

No se atenta así contra la libertad de voto, sino que se reprime un abuso de esa libertad.

No está de más recordar, en ese orden de ideas, que el abuso de derecho constituye un supuesto de ilicitud civil. De allí que su preservación resulte de orden público, por lesionar el interés general (cfr. Borda, Guillermo, “La Reforma de 1968 del Código Civil”, Abeledo Perrot, Bs. As., 1971 p. 126).

La norma del art. 10 del CCyCN resulta aplicable a todas las ramas del derecho –y, consecuentemente, al derecho concursal– dado que integra la teoría general. Si bien la calificación del abuso de derecho dista de ser sencilla, puede decirse que es: a) principio general del derecho; b) standard jurídico; y c) norma “válvula”, que ilumina todo el ordenamiento jurídico.

Así, y de modo acaso similar a la situación que puede plantearse en el ámbito del derecho societario cuando se presentan supuestos de clara desviación funcional en el ejercicio de los derechos que corresponden al socio; también el derecho concursal puede exhibir casos en que los acreedores exterioricen posturas enmarcadas en intereses que resulten ajenos al concurso.

Dentro de tales supuestos procede ubicar a la figura del “voto hostil” u “obstruccionista”. La hostilidad trasunta una conducta ilegítima ejercida en el marco de una situación de enemistad hacia la deudora, que tiende intencionalmente a impedir la obtención de las mayorías necesarias para arribar al acuerdo. El objetivo del acreedor en este caso es frustrar la solución preventiva por razones o intereses –y esto es lo decisivo– que resultan ajenos al concurso.

5. Finalmente señalaré que, como quedó dicho, tanto los Tratados Internacionales de Derechos Humanos como la legislación nacional comprenden distintos grupos de vulnerables, entre los que se encuentran las mujeres, quienes cuentan con una presunción legal iuris et de iure sobre aquella calidad. Así se desprende de las Reglas de Brasilia (2008) según las cuales son vulnerables “aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico” En ese contexto, no es ocioso reiterar que la cuestión ventilada debe ser juzgada necesariamente con perspectiva de género. Ello resulta una obligación legal fundada en el derecho a la igualdad y a la no discriminación (CN: 16; CN: 75:22 y arts. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 1.1. y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos) y vinculada con la garantía de la protección judicial efectiva (conf. mi voto en esta Sala en autos, “Fundación Educar s/ concurso preventivo”, del 21.12.2021).

6. Corresponderá por todo ello revocar la resolución apelada y admitir el pedido de exclusión de voto del acreedor Dr. S. F. B. – Alejandra N. Tevez (Prosec.: María Julia Morón).

B., J. M. s/ Curatela Art. 12 Código Penal – Recurso de Hecho deducido por J. M. B. (CIV 17934/2014/1/RH1).

Buenos Aires, 4 de junio de 2020.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por J. M. B. en la causa B., J. M. s/ curatela art. 12 Código Penal”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al confirmar parcialmente lo resuelto en primera instancia, dispuso comunicar la situación del actor -condenado a una pena privativa de la libertad mayor a tres años- al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y al Registro Nacional Electoral, a efectos de que se anotara la inhabilitación absoluta que le imponen -como consecuencia de la pena- los arts. 12 y 19 del Código Penal, así como el art. 3, inciso e, del Código Nacional Electoral (fs. 18 de los autos principales, cuya foliatura se citará en lo sucesivo).

Asimismo, desestimó el planteo de inconstitucionalidad de las normas que privaban al actor del derecho al sufragio, por considerar que no había sido realizado en la primera oportunidad en que la Defensora Pública de Menores e Incapaces –representante del actor– había intervenido en el expediente.

Contra tal pronunciamiento el vencido dedujo el recurso extraordinario (fs. 43/51 vta.) cuya denegación dio origen a la queja en examen.

2º) Que el a quo se negó a tratar la cuestión constitucional formulada por la recurrente con el único argumento de la introducción tardía del planteo; sin considerar que tal circunstancia es notoriamente insuficiente frente a la actual jurisprudencia de esta Corte, según la cual el control de constitucionalidad de las normas debe realizarse de oficio, siempre y cuando se respete el principio de congruencia, es decir, que los jueces ciñan su decisión a los hechos y planteos definidos al trabarse la litis (Fallos: 335:2333; 337:179 y 1403).

3º) Que, en virtud de lo expresado, corresponde descalificar el pronunciamiento impugnado con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.

Ello no importa abrir juicio sobre el fondo de los asuntos cuyo tratamiento se adeuda, sino poner de manifiesto que una carencia de tal magnitud no puede dar conclusión jurídica razonable a la presente causa, por lo que deberán reenviarse los actuados para que el tribunal a quo dicte un nuevo pronunciamiento que cuente con fundamentos que lo sustenten como acto constitucional. Esta solución es consistente con el carácter revisor de la jurisdicción apelada conferida al Tribunal por la Constitución Nacional puesto que no puede pretenderse el dictado de un pronunciamiento final sobre aquellas cuestiones federales que no han sido ponderadas por los tribunales ordinarios que intervienen en el proceso (ver causa “Acosta, Leonel Ignacio”, Fallos: 340:1084).

Por ello, en atención al estado de las presentes actuaciones se resuelve:

1) Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.

2) Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, dejar sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, y previa vista al Ministerio Público Fiscal en los términos de la ley 27.148, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, remítase. Carlos F. Rosenkrantz (en disidencia).– Elena I. Highton de Nolasco.– Horacio Rosatti (por su voto).– Juan C. Maqueda.

Voto del señor ministro doctor don Horacio Rosatti

Considerando:

1º) Que en el marco de un proceso de curatela iniciado a raíz de la decisión del Tribunal en lo Criminal nº 1 de La Matanza, Provincia de Buenos Aires, que condenó al actor a la pena privativa de la libertad por el término de seis años y ocho meses, la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto: a) había dispuesto informar la situación del penado tanto al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas como al Registro Nacional Electoral, de conformidad con lo establecido en los arts. 12 y 19 del Código Penal y en el art. 3º, inciso e, del Código Nacional Electoral; y b) había declarado extemporáneo el planteo de inconstitucionalidad de los citados arts. 19, inc. 2º, y 3º, inc. e, respectivamente –disposiciones que privan al condenado del derecho al sufragio– con sustento en que la Defensora de Menores e Incapaces –representante de aquel– había omitido toda referencia sobre el punto en su primera presentación en el juicio (fs. 18, 26 y 33/39 del expediente principal).

Contra dicho pronunciamiento la Defensora de Menores de Cámara dedujo recurso extraordinario que, denegado, dio origen a la presente queja.

2º) Que los agravios de la recurrente vinculados con la falta de análisis del planteo de inconstitucionalidad de las mencionadas normas resultan atendibles, desde que la decisión apelada se sustentó en un único argumento que –a la luz de las circunstancias particulares del asunto y de las cuestiones propuestas– deviene notoriamente insuficiente para fundar la solución en el caso e importó omitir el ejercicio de un deber que es ineludible de los tribunales de justicia, con menoscabo de los derechos de debido proceso y defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional).

3º) Que recientemente en la causa “Blanco, Lucio Orlando” (Fallos: 341:1924), este Tribunal ha reafirmado el criterio que constituye el núcleo neurálgico de la doctrina que se desprende del precedente “Rodríguez Pereyra” (Fallos: 335:2333, voto mayoritario y voto concurrente del juez Fayt), en punto a que el control de constitucionalidad de las normas constituye: i) un deber ineludible de los tribunales de justicia que debe realizarse en el marco de una causa concreta; ii) debe efectuarse aun de oficio sin que sea exigible una expresa petición de parte interesada; y iii) que solo resulta procedente en la medida en que quede palmariamente demostrado en el pleito que el gravamen invocado puede únicamente remediarse mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma que lo genera.

En efecto, se ha señalado reiteradamente que “es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el [texto] de la Constitución para averiguar si guardan [o] no conformidad con esta y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella” (conf. Fallos: 33:162; 311:2478; 327:3117; 335:2333).

La exigencia de que la declaración de inconstitucionalidad solo pueda ser admitida en el marco de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de la norma que se encuentra supuestamente en pugna con la Ley Fundamental (imposibilitando a los tribunales efectuar una declaración en abstracto, art. 116 de la Constitución Nacional), no conlleva la necesidad imperiosa de que exista una petición expresa de la parte interesada para que pueda tener lugar dicha declaración.

En tanto dicha prerrogativa hace a uno de los objetivos de la justicia, como es sostener la observancia de la supremacía de la Constitución Nacional (art. 31 de la Ley Fundamental), verificado el problema constitucional y encontrando en la declaración descalificatoria de la norma una respuesta apropiada, ella debe ser ejercida aun de oficio.

4º) Que en esa inteligencia y a fin de aventar cualquier cuestionamiento, este Tribunal ha destacado expresamente (Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio; 327:3117; 335:2333) que:

a) no puede verse en la declaración de inconstitucionalidad de oficio un desequilibrio de poderes en favor del judicial, ya que si tal facultad no es negada carece de consistencia sostener que habría avance sobre los otros poderes cuando no media petición de parte y, por el contrario, no lo habría cuando la descalificación es expresamente peticionada;

b) no obsta a la admisión del referido control de oficio la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, pues dicha presunción cede cuando contraría una norma de jerarquía superior, lo que ocurre en el caso de las leyes que se oponen a la Constitución Nacional; y,

c) la posibilidad de que pueda verse en dicho control de oficio menoscabo al derecho de defensa de las partes debe descartarse, pues si así fuera también debería descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación en el caso.

5º) Que resulta pertinente recordar que la declaración de inconstitucionalidad importa el desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente suprema, por lo que el ejercicio de la potestad que se deriva de la citada doctrina constituye un remedio de ultima ratio que debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley Fundamental o cuando exista la posibilidad de dar una solución adecuada del litigio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa (conf. Fallos: 330:855; 331:2799; 340:669; 341:1675, entre otros). Los tribunales de justicia deben imponerse la mayor mesura en dicho ejercicio, mostrándose tan celosos en el uso de sus facultades como del respeto que la Constitución Nacional asigna, con carácter privativo, a los otros poderes.

Dicho de otro modo, la declaración de inconstitucionalidad de una norma, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, solo resulta justificada y tiene razón de ser cuando se presenta como el único modo de dar una respuesta apropiada al asunto, configurando una solución que no podría alcanzarse de otra forma.

6º) Que, en tales condiciones, admitida en los términos precedentes la atribución de los jueces de ejercer de oficio un control de compatibilidad de las normas con la Constitución Nacional, la decisión adoptada por la Cámara que, argumentando la extemporaneidad del planteo, no se expidió sobre un asunto cuyo tratamiento –como se expresó– no podía ser obviado por los magistrados, carece de una fundamentación adecuada que la sustente como acto jurisdiccional válido, por lo que corresponde descalificarla con arreglo a la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias.

La solución que se admite no importa abrir juicio sobre el fondo del asunto cuyo tratamiento deberá ser efectuado por los jueces de la causa dentro del ámbito de apreciación que le es propio, sino poner de manifiesto que una carencia de tal magnitud no puede dar conclusión jurídica razonable a la presente causa, por lo que corresponde su reenvío para que –por medio de quien corresponda– se dicte un nuevo pronunciamiento que cuente con una fundamentación ajustada a derecho y a las circunstancias particulares del caso.

Este modo de decidir resulta consistente con el carácter revisor de la jurisdicción apelada conferida al Tribunal por la Constitución Nacional, desde que no puede pretenderse el dictado de un pronunciamiento final sobre aquellas cuestiones federales que no han sido ponderadas por los tribunales ordinarios que intervienen en el proceso (conf. causa “Acosta, Leonel Ignacio”, Fallos: 340:1084).

Que el juez Rosatti, suscribe la presente en la localidad de Santa Fe, Provincia de Santa Fe, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.

Por ello, en atención al estado de las presentes actuaciones se resuelve:

Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.

Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, dejar sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, y previa vista al Ministerio Público Fiscal en los términos de la ley 27.148, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, remítase.– Horacio Rosatti.

Disidencia del señor presidente doctor Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación originó la presente queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, en atención al estado de las presentes actuaciones se resuelve:

Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.

Desestimar la presentación directa. Notifíquese previa devolución de los autos principales, archívese.– Carlos F. Rosenkiantz.

B., J. M. s/ Curatela Art. 12 Código Penal – Recurso de Hecho deducido por J. M. B. (CIV 17934/2014/1/RH1).