Voz: Derechos Humanos

F., D. E. s/ determinación de la capacidad

Comentado por Paula F. Mayor y María Isolina Dabove: La inmediatez: garantía procesal y salvaguarda constitucional de la persona mayor y de sus derechos.

Vistas y Considerando:

Estos autos para resolver los recursos de apelación interpuestos por la Sra. D E F y por la Defensora de Menores contra la resolución de fs. 289. El memorial luce a fs. 296 sustanciado a fs. 314. El de la Sra. Defensora de Menores de Cámara obra a fs. 319 contestado a fs. 325.

I) Mediante la resolución apelada el Sr. Juez de grado designó provisoriamente abogado con facultades de apoyo procesal al Dr. M P T. Asimismo, ordenó abrir a prueba la causa designándose al equipo del Cuerpo Interdisciplinario Forense de la Cámara Nacional en lo Civil que ya realizó la evaluación obrante a fs. 267 /278 (conformado por Dra. Va I. Poggi y la Lic. Sol E. Sicardi) para que dictaminen: a) Sobre el estado actual de las facultades de la persona, en los términos del y 631 del CPCCN; b) Sobre la periodicidad con la que se deberán efectuar los exámenes médicos futuros, teniendo en cuenta la probabilidad de desaparición, agravamiento o disminución de la discapacidad que pueda afectar al causante. c) sobre el encuadramiento médico legal de la persona examinada a tenor de lo dispuesto en el art. 32 del CCCN. d) Además, deberá informarse sobre: 1) el estado psicofísico actual de la causante; 2) si requiere de apoyos y, en caso afirmativo, qué tipo, para qué funciones y con qué alcance; 3) actos que puede realizar por sí misma, especificando: a) si puede vivir sola; b) si puede cumplir con las indicaciones terapéuticas que se efectúan; c) si puede prestar consentimiento informado para el suministro de medicación y/o realización de tratamientos psiquiátricos o médicos; d) si conoce el valor del dinero; e) si puede trasladarse sola en la vía pública; f) si requiere supervisión continua o permanentes para el desarrollo de la vida cotidiana; g) si puede realizar actividad laboral remunerada; h) si puede cobrar y administrar salario o beneficio previsional; i) si puede realizar compras y ventas que resulten necesarias para la satisfacción de sus necesidades básicas. j) “si tiene capacidad para ejercer el derecho al sufragio en forma autónoma o con alguna medida de apoyo que lo permita sin sustitur su voluntad (conf. Fallos 341:745)” k) si puede conducir rodados de cualquier tipo.

II) En sus agravios la Sra. F cuestiona que se le haya dado validez a la sugerencia de apertura a prueba dictaminado por el equipo interdisciplinario y que no se haya valorado las constancias de la causa. Asimismo cuestiona la designación de un letrado para que sea su apoyo ya que entiende que viola su derecho de defensa consagrado por el art.18 de la Constitución Nacional.

III) Debe destacarse que los adultos mayores reciben reconocimiento y protección especial tanto en la Constitución de la Nación (artículo 75 inc. 23, C.N.) como en los Tratados Internacionales (“Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores”, Ley 5420 de “Prevención y Protección Integral contra Abuso y Maltrato a los Adultos Mayores”).

Este grupo de personas, además, es beneficiario de las Reglas de Brasilia, por cuanto el envejicimiento también puede constituir una causa de vulnerabilidad cuando la persona adulta mayor encuentre especiales dificultades, atendiendo a sus capacidades funcionales, para ejercitar sus derechos ante el sistema de justicia (Capítulo 1º Sección 2º punto 6).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró prudente adherir a las Reglas de Brasilia cuando ella fuera procedente, como guía de los asuntos a los que se refiere (CSJN, Acordada 5/2009, del 24-II2009). Tales directivas orientan la decisión de los Tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos; razón por la cual se requiere adoptar medidas para su protección en atención a su condición de vulnerabilidad (CSJN, 6/02 “Fallos”, 331:/2001, “Fallos”, 324:122; 2/12/2008, 2691; 29/4/2008, “Fallos”, 331:941, entre otros).

La obligación de instrumentar acciones positivas en tutela de los ancianos fue consagrada por el constituyente argentino en el año 1994 en el art. 75, inc. 23, donde se dispone que corresponde al Congreso Nacional “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.

A su turno, la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (CIPDHPM), adoptada por la Organización de Estados Americanos durante la 45º Asamblea General de la OEA, el 15 de junio de 2015, e incorporada a nuestro ordenamiento jurídico mediante ley 27.360 (en vigor desde el 22 de noviembre de 2017), consagra el compromiso de los Estados Partes de adoptar y fortalecer “todas las medidas legislativas, administrativas, judiciales, presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso a la justicia a fin de garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos”, como así también “a garantizar la debida diligencia y el tratamiento preferencial a la persona mayor para la tramitación, resolución y ejecución de las decisiones en procesos administrativos y judiciales”.

La ley 27.360 –que aprobó la Convención Interamericana sobre la protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores–, es contundente en su artículo en su artículo 4 en cuanto establece que los Estados Parte se comprometen a salvaguardar los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona mayor que allí se enuncian y entre los que quedan enrolados la adopción y fortalecimiento de todas las medidas legislativas, administrativas, judiciales, presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso a la justicia a fin garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los a?mbitos (apartado b).

Por su parte, el artículo 9 de la normativa citada –dedicado al “Derecho a la seguridad y a una vida sin ningu?n tipo de violencia”–, dispone que la persona mayor tiene derecho a la seguridad y a una vida sin ningu?n tipo de violencia, a recibir un trato digno y a ser respetada y valorada, enfatizando que la persona mayor tiene derecho a vivir una vida sin ningu?n tipo de violencia y maltrato.

Cabe precisar que tal prerrogativa también se encuentra contemplada en el caso de las personas mayores, por la ley 5420 de la ciudad de Buenos Aires relativa a la “Prevención y Protección integral contra abuso y maltrato de los adultos mayores”, cuyos artículos 8 incisos e), f) y g); 10 inciso f); 12 y concordantes, dan pautas claras en torno a las medidas que deben llevarse a cabo ante situaciones como las denunciadas en autos.

Asimismo, mediante la Ley 27700 se le otorgó jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, a la Convención Interamericana sobre Protección de Derechos Humanos de las Personas Mayores, adoptada por la Organización de los Estados Americanos durante la 45ª Asamblea General de la OEA, el 15 de junio de 2015 y aprobada por ley 27.360.

IV) El tribunal, desde ya adelanta que coincide con lo postulado por la Sra. Defensora de Cámara en su enjundioso dictamen, pues en el particular caso de autos no se puede desatender las circunstancias que llevaron al Sr. P a iniciar el expediente, así como las demás constancias que se desprenden de la causa.

En primer término como bien señaló la Sra. Defensora la decisión recurrida carece de la perspectiva de considerar a una persona adulta mayor como sujeto de derecho, en los términos de la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, suscripta por nuestro país mediante la ley 27.360, ignorando sistemáticamente las presentaciones de la Sra. F, omitiendo correrle traslado de las resoluciones que la afectan y sometiéndola a reiteradas evaluaciones, sin fundamento bastante que lo justifique” [sic].

De las constancias de la causa se desprende que el Sr. M E V P, en causa propia con domicilio real en La Plata, entabla demanda por “determinación de la capacidad jurídica” de su madre D E F a fin de que con carácter urgente se dispusiera la adopción de todas las medidas de apoyo al ejercicio de su capacidad que resulten necesarias para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general, estableciéndose la protección respecto de ciertos, actuales y futuros conflictos de intereses e influencias indebidas, conforme a los antecedentes de hecho y derecho los cuales relata.

Señaló que desde el año 2009 tiene a cargo a su madre, ya que convive y realiza todos los menesteres propios del hogar: compras hogareñas, preparación de alimentos, lavado de ropa, traslado a médicos y hospitales y principalmente contención y cuidado.

Relata que al regresar el día lunes 15 de agosto advirtió la ausencia de su madre y una nota manuscrita que decía que se iba unos días a la casa de su hija. Tampoco se hallaba el juego de llaves perteneciente a la misma, faltaba mucha ropa de uso diario de su ropero y los remedios de administración diaria. Sólo quedó su silla de ruedas que “–al parecer– los autores (de la desaparición) no pudieron trasladarla dentro del vehículo utilizado para desaparecerla”.

En razón de dicho cuadro, alertó al servicio 911 y personal policial concurrió a su domicilio comunicándose con su hermana, la que dijo no saber nada de su madre y con su sobrino A V, el que manifestó que la retiró de su domicilio –en un automotor de su propiedad– en razón de ser víctima de malos tratos por parte del suscripto.

Transcurrido el lapso de 72 horas sin tener noticias de su madre y ante la incertidumbre sobre su paradero y estado de salud, en cuanto a su lucidez mental, y que fuera captada en su psicología senil mediante manipulación psicológica para mudarse o que la internaron en el algún hogar geriátrico o qué le sucedió, formulé una denuncia penal por desaparición de persona el día 18 de Agosto por ante la Unidad Funcional de Instrucción Número 17 de La Plata, la que diera lugar a la formación de la I.P.P. número: 34112/22.

Sostuvo que la cuestión cobró mayor urgencia y gravedad, en punto a las cuentas bancarias pertenecientes a la misma, abiertas en el Banco Provincia, que él administraba en común con su madre, por cuanto al ingresar vía internet pudo advertir que existió una extracción de $ 181.000 por caja, dejando sólo $ 27 en el haber.

A su vez el 30/03/23 el denunciante sostiene respecto de su hermana y núcleo familiar que “a fin de darle un viso de “aparente” licitud a esta maniobra de reducir clandestinamente a una anciana con discapacidad motriz de su domicilio, senil, valetudinaria, paciente psiquiátrica con asistencia farmacológica y trastornos cognitivos (no recuerda si dejó prendida la hornalla de la cocina, no distingue billetes de curso legal o no, etc., etc.), primero “se plantó” la denuncia por una falsa e inventada violencia familiar del suscripto, luego se vació la cuenta bancaria conjunta de ambos: causante y suscripto y ahora van por los haberes previsionales de la causante y su patrimonio, todo lo cual es menester tutelar con carácter urgente porque sino será demasiado tarde y el daño será irreparable”.

En su presentación del 5/04/23 indicó que “se adjuntó una escritura de revocación de un instrumento que hace muchísimo tiempo mi madre me otorgara para su representación y/o disposición y del que siempre hice noble uso. Ahora la llevan a cometer actos ruinosos sin explicar ni rendir cuentas de la motivación ni oportunidad de sus actos sino por codicia y poco afán al trabajo”.

IV) [sic] Del expediente conexo “P, M A de los Á c/ P, M E Va s/ denuncia por violencia familiar”, expte. Nº 60.087/2022, se desprende que el 15 de agosto de 2022 se presentó ante la Oficina de Violencia Doméstica la Sra. M A de los Á P, para exponer la situación que se encontraban viviendo ella y su familia. Con fecha 16/08/22 se ordenó la prohibición de acercamiento por el término de 180 días del Sr. M E V P h la Sra. M A De Los Á P, el Sr. C F V, sus hijos A M V y F J V, y su madre D E F de P. Orden que actualmente se encuentra prorrogada por el plazo de 2 años.

V) Por su parte a fs. 75 se presentó la Sr. D E F con su respectivo patrocinio letrado, a fs. 81 adjuntó la escritura pública mediante la cual le revocó el poder al aquí denunciante.

Con fecha 10/04/23 (ver fs. 139) el Sr. juez decretó diversas medidas de conformidad con lo requerido por la Sra. Defensora, entre las cuales se incluían un informe interdisciplinario a cargo de PAMI y la intervención al Programa Proteger a fin de que por su intermedio se proceda a actualizar la situación de la Sra. F.

VI) A fs. 183 luce el informe de PROTEGER en el que se señaló que el caso ingresó al Programa el día 16 de agosto de 2022, a través de una solicitud de intervención de la Oficina de Violencia Doméstica como riesgo moderado. Atento a ello, el día 17 se contactó a la Sra. M P, hija de la Sra. F y denunciante, quien refirió que su madre siempre vivió en La Plata, que cuando su hermano se divorció hacía cinco años, la Sra. D y el mencionado fueron a vivir juntos a una casa inscripta a nombre de los dos hijos de la adulta mayor, en un cincuenta por ciento para cada uno, como consecuencia de una donación que les habría realizado su padre. Relató que su hermano administraría el acervo hereditario hace 13 años y tendría un poder de administración y disposición firmado por la Sra. D a su favor, que esperaban revocar ante escribano. Supo por un familiar y por una persona allegada a la familia, que su progenitora recibía malos tratos por parte del Sr. M, quien tendría problemas psiquiátricos y sería portador de un arma de fuego. Agregó M, que ella también fue víctima de agresiones por parte del denunciado, la insultaba, la descalificaba, le negaba el contacto con su madre, considera que la “rescató”, llevándola a vivir con ella el lunes 15 agosto del 2022. Asimismo refirió que procuraría hacer cambio de bancos y poder para cobro de haberes previsionales.

D refirió que desde el día 15 se encontraba viviendo con su hija y que permanecería allí. En cuanto a su historia familiar, expresó que nació en Lanús, y luego de contraer matrimonio continuó viviendo en la casa de sus padres, hasta que construyeron una vivienda en el fondo del terreno de la casa de sus suegros en la ciudad de La Plata, mudándose con su esposo y sus dos hijos. Consultada sobre la relación con su hijo, mencionó que él, su esposa e hijas vivían en la propiedad ubicada al frente del terreno, que anteriormente habría pertenecido a sus suegros, que tras divorciarse hacía unos cinco años, se mudó con ella a la vivienda del fondo.

Mencionó que se fue poniendo cada vez más agresivo y controlador, “me insultaba, me manejaba el dinero, no tenía nada en el monedero, tenía que pedirle que me dé comida”, le prohibió usar la vajilla porque se le había roto un vaso; manifestó que dejó de ir a consultas con su neurólogo, Dr. L, porque su hijo no quiso pagar $250 de coseguro; no la dejó llamar a su peluquera porque él no iba a estar, aclaró que el motivo era que no quería pagarle; le hizo firmar un poder amplio de administración y disposición ante escribano, que procuraban revocar, dado que desconocía los términos del mismo, “no sabía bien de qué se trataba”, y temía que dilapidara sus bienes.

En cuanto a ello, expresó que su patrimonio lo integran dos departamentos situados en la Ciudad de Buenos Aires, producto de la venta de la casa de Lanús que habrían realizado sus padres, uno habría estado alquilado, y al finalizar el contrato de locación, su hijo lo habría puesto en venta hacía unos días; en el otro residiría una nieta, hija de M; en Mar del Plata tienen un departamento que estaría ocupado por un amigo de M, con quien habrían acordado que se hiciera cargo del pago de arreglos, impuestos y servicios; y la casa de La Plata que habría pertenecido a sus suegros y que también estaría alquilada, éstos dos últimos inmuebles habrían integrado el acervo hereditario en la sucesión del cónyuge de D.

Desde antes de la pandemia, su hijo administraría y dispondría del dinero de la adulta mayor, y habría ejercido el control sobre la vida de su madre, en todos los aspectos: “todo manejaba él”.

Comentó que su hijo no quería que le hablara de M, la denigraba, no le permitía comunicarse con ella, por lo cual le habría roto el teléfono contra el cordón de la vereda, obstaculizando el vínculo materno filial; incluso le habría manifestado que iba a matar a su hija y a su yerno, y que sus nietos iban a quedar huérfanos, creyéndolo capaz de concretar estas amenazas, ya que tendría un revolver en su mesa de luz. Una vez la zamarreó tomándola de un brazo y ella intentó defenderse con su bastón. Fue contundente al expresar que no quería volver a La Plata, “estoy vacía, siento un dolor muy grande por todo lo ocurrido y al haberme ocultado sus intenciones de vender las propiedades”.

Es menester destacar que al preguntarle sobre la relación del denunciado con otras personas, manifestó que era violento dentro de casa, mostrándose una persona dócil ante terceros. Por último expresó que logró retirar todas sus pertenencias; M pudo dar de baja las tarjetas a las que el denunciado tenía acceso, debía gestionar nuevo DNI, ya que lo tenía su hijo, trasladar servicios bancarios y de su obra social a CABA. Agregaba su hija que pusieron cámaras en su vivienda a modo de resguardo.

Respecto de la actualización del informe se señaló que “la Sra. D es viuda hace 14 años, de dicha unión nacieron dos hijos: M E, denunciado por violencia, con medida de restricción de acercamiento vigente, y M A, denunciante y conviviente. La relación fraternal se habría desarrollado con características violentas por parte del mencionado, bajo modalidades de violencia psicológica y verbal, hostigamiento, descalificaciones, dichos denigrantes. La adulta mayor manifestó encontrarse tranquila y a resguardo en la casa de su hija.

Siente temor por las conductas de su hijo. Tiene seis nietos, tres de cada hijo. Con las hijas de M no tendría relación, habrían estado distanciadas de su padre, retomando el vínculo hace unos meses, considera que tendrían interés en los bienes inmuebles que integran el patrimonio familiar y que administra su padre. Con los hijos de M refirió tener un vínculo estrecho.

Tocante a la situación económica refirió que “durante su vida laboral, la Sra. F trabajó en Salud Pública de la Nación, actualmente se encuentra jubilada y pensionada, desconocía el monto de los mismos hasta vivir con M, ya que su hijo administraba y disponía de su dinero, tanto de sus haberes previsionales, como de las rentas de propiedades que tenían en alquiler. Actualmente recobró el manejo de haberes y una renta.

En torno a la situación habitacional se indicó que “la Sra. F vivió hasta el 15 de agosto en una vivienda tipo PH, construida en el fondo del terreno de sus suegros, al frente se ubica la propiedad que habría pertenecido a sus suegros, y que habría estado habitada por su hijo y su grupo familiar, hasta la disolución de su vínculo matrimonial, actualmente se encontraría alquilada. Lindera a dicha propiedad, cuenta con un terreno más pequeño, en la ciudad de La Plata. Este último estaría inscripto a nombre de sus dos hijos, en un cincuenta por ciento para cada uno, producto de una donación que les habría realizado su padre. Con el producido de la venta de su casa materna, sus padres habrían adquirido dos departamentos en esta ciudad, en el barrio de Almagro, los cuales estarían inscriptos como bienes personales de la adulta mayor. También tendría un porcentaje de una propiedad sita en la ciudad de Mar del Plata. Actualmente se encuentra residiendo en la casa de su hija (propiedad heredada por su yerno) y expresa su firme voluntad de permanecer allí.

Desde agosto de 2022 vive con su hija, en un PH en planta baja, tiene su propia habitación, al lado del baño, con acceso cómodo a living y cocina. La vivienda tiene tres habitaciones más (una arriba para el nieto mayor), patio y terraza. Se encontraba en buenas condiciones generales de mantenimiento, orden e higiene, con todos los servicios (luz, agua, gas, cable e internet).

En lo atinente a la salud, se informó que “la adulta mayor estaba afiliada a la obra social IOMA y desde su traslado a CABA, se encuentra afiliada a PAMI. Refirió que padece problemas de tiroides, presenta antecedentes de depresión; fue intervenida quirúrgicamente cinco veces en sus caderas, con colocación de prótesis en una de ellas, se moviliza con trípode y andador. Se encuentra medicada Levotiroxina 125mg e Ibuprofeno. No requiere asistencia para las actividades básicas, sí para las instrumentales de la vida diaria.

Era atendida en La Plata por el Dr. L, neurólogo, que la asistió durante varios años. Actualmente concurre para controles de salud mental a la Comunidad Terapéutica Palermo, por PAMI, encontrándose medicada con Fluoxetina (1/2 dosis) y Clonazepan 0,25; la próxima consulta está prevista el 26 de abril. Expresa sentir tristeza, disgusto, enojo por las conductas de su hijo, que la dejó meses incomunicada (rompió teléfono contra la vereda para impedir contacto con hija y nietos), despojada de su dinero y patrimonio, bajo amenazas con arma de fuego y de “dejar huérfanos a sus nietos”. En febrero de 2023 se renovaron medidas de restricción de acercamiento por dos años; nunca volvió a saber de él más que por el constante hostigamiento judicial, él mismo se representa. Durante el día lee, hace sopas de letras, cose y teje. Vive tranquila, se siente muy asistida y contenida.

Se indicó que al momento de la entrevista, la persona mayor se encontraba lúcida, globalmente orientada en tiempo, espacio y persona; pudo brindar datos autobiográficos, a través de un discurso fluido, coherente y organizado; curso y contenido de pensamiento sin particularidades; no evidencia alteraciones sensoperceptivas ni deterioro significativo de las funciones cognitivas. Emocionalmente afectada por la violencia crónica padecida; expresa dolor, enojo, tristeza, temor por la familia de su hija.

En sus conclusiones se señaló que “Se infiere que la Sra. D F, se encuentra cuidada y contenida por su hija y su grupo familiar, con asistencia profesional clínica y de salud mental a través de su obra social PAMI, cuyas certificaciones podrían ser solicitadas por V.S. si así lo considerase para la determinación de su capacidad”.

VII) A fs. 240 se designó al Cuerpo Interdisciplinario Forense Civil para que realice la evaluación ordenada a fs. 139.

Asimismo ante la solicitud del Dr. P de internar en una residencia geriátrica a su progenitora, el juez de grado a los fines de tomar conocimiento personal de la Sra. F D fijó audiencia la que se llevó a cabo el 6/07/23 en la que compareció con la asistencia letrada de la Dra. S E F y estuvo presente la Dra. M P M en su carácter de Defensora de Menores Coadyuvante.

En la entrevista D. refirió que convive con su hija, su yerno y sus tres nietos. Manifestó conocer el valor del dinero, que concurre a la iglesia, que ocasionalmente sale a tomar algo, que le gusta tejer y bordar aunque actualmente no realiza mucho esa actividad. Agregó que concurre a controles clínicos y a control psiquiátrico cada dos meses. Pudo dar cuenta de que recibe dos pensiones, una jubilación y cobra un alquiler por el departamento de la calle Medrano, cuyos montos ella administra. Manifestó que su hija la asiste en las cuestiones de la vida diaria, en aquello que ella necesita, considerando innecesario este proceso judicial. Asimismo, sostuvo que no es su voluntad ser alojada en una residencia, que quiere permanecer en el domicilio donde reside junto a su hija. Por último, indicó que no quiere mantener ningún tipo de relación ni contacto con su hijo Sr. M E. V P.

A fs. 267 obra el informe interdisciplinario del que se desprende que “La Sra. F refiere encontrarse contenida y cuidada desde que se encuentra viviendo con su hija y su familia. Cuenta con un cuarto independiente para ella, es asistida por su hija para sus traslados. Logra cobrar su jubilación, pensiones y renta de uno de sus departamentos. La hija la acompaña a realizar su tratamiento odontológico, así como sus consultas médicas de rutina. No debe hacerse cargo de las actividades de la casa, menos aún, siendo que presenta cierta discapacidad motriz. Evidencia vulnerabilidad emocional y dependencia vincular. Se evidencia que la Sra. F se presenta como una persona con dependencia moderada para las actividades de la vida diaria. Evidencia a su vez, vulnerabilidad emocional y dependencia vincular.”

Respecto de la apertura del expediente a prueba de Determinación de la Capacidad Jurídica: las técnicas administradas por este Equipo Interdisciplinario no proporcionan un diagnóstico definitivo de sus funciones cognitivas y deberán realizarse evaluaciones neurológicas y clínicas para dar un resultado acabado a la presente evaluación”.

VIII) De lo hasta aquí transcripto y de las constancias de autos en los que se destacan los escritos del denunciante requiriendo distintas medidas cautelares en cuanto a la persona de su madre como a su patrimonio (incautación de bebidas y de estupefacientes de su domicilio actual, prohibición de ingesta de bebidas alcohólicas; interdicción de activos constituidos por ingresos locativos, pensión y jubilación e inhibición general de bienes, internación permanente, (ver fs. 84 , 212, 225), denotan las particulares circunstancias que no puede perder de vista este tribunal.

Como bien sostiene la Sra. Defensora al que ya hemos hecho referencia “resulta necesario señalar que la Sra. D E F es una adulta mayor de 85 años que, conforme todos los informes acompañados, tiene ciertas limitaciones propias de su edad, que no interfieren en su autonomía y cotidianeidad, no existiendo hoy en día un estado de vulnerabilidad que requiera de dicho amparo judicial.

Por lo demás, lo que se evidencia es una conflictiva familiar de larga data, habiéndose denunciado por actos de violencia y amenazas al que aquí se presenta pretendiendo limitar el ejercicio de la capacidad de su madre”.

Por otra parte, y no es óbice lo que se desprende del informe interdisciplinario en cuanto a la apertura a prueba pues ello es a los fines de pesquisar con precisión y de manera ampliada la presencia o no de cuadro de demencia o grado deterioro cognitivo acorde a su edad. Pues al no desprenderse de los informes aportados es que se requiere la realización de evaluación neurológica actualizada, estudio de neuroimagen –RMN– cerebral. Realización de evaluación neurocognitiva, lo que significa someter a la Sra. F a nuevos estudios, lo que a esta altura de los acontecimientos, violaría su derecho a tener una vida digna.

Además el tribunal tiene la obligación de prevenir todo tipo de maltrato tanto de particulares como institucional, que se daría al someterla continuamente a nuevos estudios para determinar a ciencia cierta si tiene algún eventual padecimiento mental y en qué grado, del que hasta ahora no se han tenidos pruebas cabales y los informes recogidos demuestran que no necesita del amparo del Estado, que determine una restricción de su capacidad.

Recuérdese que a partir de la entrada en vigencia de la ley 26.657 y las disposiciones de los arts. 32 y sgtes. del Código Civil y Comercial, todo lo relacionado con el antiguo régimen de declaración de incapacidad de las personas se ha modificado, incorporándose nuevos parámetros que no pueden ser dejados de lado, como el de mantener el régimen general de la capacidad.

Esta capacidad debe presumirse y garantizarse en toda circunstancia y a todas las personas, con independencia de cualquier característica personal e incluso de cualquier diagnóstico médico.

La presunción de capacidad desde una perspectiva de derechos humanos se traduce así en una garantía mediante la cual se prioriza que la persona puede ejercer sus derechos por encima de cualquier otra circunstancia que no sean las expresas y precisas condiciones legales que el código habilita para la restricción de la capacidad. Consecuentemente, ante la duda, se debe estar siempre por el reconocimiento de la capacidad de la persona (conf. Alfreddo Kraut, Agustina Palacios en Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Director Ricardo Luis Lorenzetti, Tomo I, pág. 128).

IX) En definitiva, de conformidad a lo expresado y de todo lo referenciado, pareciera que la presente demanda tiene por objetivo contrarestar la voluntad de la Sra. F en cuanto decidió mudarse al domicilio de su otra hija, más que preservar su bienestar así como su patrimonio.

Muestra de ello, puede observarse de la presentación de fs. 212 del 31/05/23 en la que el Dr. solicita “a fin de evitar mayores e irremediables perjuicios concretos de índole extrapatrimonial y patrimonial y exposición a peligros consiguientes se decrete la medida cautelar de prohibición de ingesta de bebidas alcohólicas de la causante y también medida cautelar de interdicción de activos y embargo sobre: alquileres percibidos por la causante de autos inmuebles sitos en la calle Medrano … y en la calle Guardia Vieja … de esta ciudad; pensión pagada por la Caja de Martilleros de la Provincia de Buenos Aires y jubilación pagada por el Anses, pudiendo únicamente percibir pensión pagada por el Instituto de Previsión Social de la Provincia. Dichos importes deberán ser retenidos y depositados en autos. Se decrete también la inhibición general de bienes de igual causante (arts. 195, 228, 230, 232, 629 y concs., Cód. Proc.)”.

Obsérvese que la citada convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos (arts. 7 y 8), prescribe que “los Estados Parte adoptarán programas, políticas o acciones para facilitar y promover el pleno goce de estos derechos por la persona mayor, propiciando su autorrealización, el fortalecimiento de todas las familias, de sus lazos familiares y sociales, y de sus relaciones afectivas. En especial, asegurarán: a) El respeto a la autonomía de la persona mayor en la toma de sus decisiones, así como a su independencia en la realización de sus actos. b) Que la persona mayor tenga la oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir, en igualdad de condiciones con las demás, y no se vea obligada a vivir con arreglo a un sistema de vida específico”.

En este contexto, habrán de receptarse favorablemente los agravios formulados tanto por la causante como por la Sra. Defensora.

X) Por último, no puede pasarse por alto que ha quedado evidenciado en forma indudable los problemas de relación que tiene el denunciante con su hermana y su núcleo familiar, cuestión que excede el marco de este proceso y que en todo caso deberán ventilarse por la vía y forma correspondiente.

XI) Asimismo en orden a la decisión que por la presente se adopta, no corresponde tratar los agravios formulados respecto a la designación provisoria del letrado M P T por cuanto han perdido virtualidad.

En mérito a lo expuesto y de conformidad a lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores de Cámara SE RESUELVE: Revocar la resolución de fs. 289, dejándose sin efecto la apertura a prueba ordenada asi como la designación del letrado M P T. Las costas se imponen al Dr. P , por resultar perdidoso (conf. art. 69 del C.P.C.C.).

Regístrese. Notifíquese y devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.

S. S., S. c. Estado Nacional – M Interior OP y V – DNM s/recurso directo DNM

Buenos Aires, 3 de octubre de 2023

Vistos los autos: “S. S., S. c/ EN – M Interior OP y V – DNM s/ recurso directo DNM”.

Considerando:

1º) Que mediante la disposición SDX 190474/14 la Dirección Nacional de Migraciones (DNM) declaró irregular la permanencia en el país de la actora, ordenó su expulsión del territorio de la República Argentina y prohibió su reingreso con carácter permanente. Para ello tuvo en cuenta que había sido condenada, en su país de procedencia, a la pena de quince años de prisión al ser hallada responsable del delito de homicidio agravado, por lo que consideró que resultaba de aplicación la causal impediente de permanencia prevista en el artículo 29, inciso c, de la ley 25.871 (texto anterior al decreto 70/2017).

Contra esta disposición la migrante interpuso un recurso de alzada que fue rechazado por el Ministerio del Interior mediante la resolución 2018-657-APN-SECI#MI, lo que motivó la interposición del recurso judicial directo previsto en el artículo 84 de la ley 25.871.

2º) Que la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la decisión de primera instancia que había rechazado el recurso interpuesto por la actora y, en consecuencia, declaró la nulidad de las disposiciones impugnadas.

Para decidir de esa forma, consideró que, al resolver la medida de expulsión la Dirección Nacional de Migraciones había omitido expedirse respecto de la dispensa por razones humanitarias invocada por la migrante con sustento en el artículo 29, in fine, de la ley 25.871. Ello a pesar de “las fundadas alegaciones realizadas respecto al riesgo inminente que podría correr su vida, su integridad física y su seguridad personal si se la expulsa del territorio nacional”.

Agregó que la autoridad administrativa debería dictar un nuevo acto y evaluar la situación migratoria de la actora teniendo en especial consideración las condiciones particulares y sociales por ella invocadas a los fines de solicitar la dispensa por razones humanitarias.

3º) Que contra esa decisión la demandada interpuso recurso extraordinario federal, que fue concedido.

En sustancial síntesis, alegó que los actos impugnados se encontraban suficientemente motivados pues expresamente señalaban las razones por las que se había denegado la dispensa solicitada. También alegó que el fallo recurrido no respetó las facultades propias de la Dirección Nacional de Migraciones y que el a quo había suplantado el criterio de la administración, en vulneración del principio de división de los poderes que consagra la Constitución Nacional. Finalmente, señaló que el pronunciamiento era arbitrario puesto que no se respaldaba en las constancias de la causa.

4º) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la interpretación de una norma federal –ley 25.871- y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que en ellas fundó el apelante (artículo 14, inciso 3º, de la ley 48).

En ese orden de ideas, además, habida cuenta de que los argumentos que sustentan la tacha de arbitrariedad están inescindiblemente unidos a la interpretación de las normas federales citadas, corresponde que sean tratados en forma conjunta (Fallos: 327:3560; 328:1893 y 329:1440), circunstancia que, además, autoriza a prescindir del recaudo de la presentación directa para su tratamiento por este Tribunal (arg. Fallos: 319:1716; 325:2875; 333:2141, entre otros).

5º) Que en primer término cabe precisar que el a quo declaró la nulidad de los actos que dispusieron la expulsión de la actora por considerar que las autoridades administrativas habían omitido expedirse sobre la dispensa solicitada por razones humanitarias por la migrante, pese a las “…alegaciones realizadas respecto al riesgo inminente que podría correr su vida, su integridad física y su seguridad personal si se la expulsa del territorio nacional”.

6º) Que, sin embargo, del examen del expediente administrativo nº 138629-2014 no resulta que en las presentaciones que efectuó la migrante ante la Dirección. Nacional de Migraciones y el Ministerio del Interior haya invocado la existencia de razones humanitarias que justificaran el otorgamiento de la dispensa prevista en el artículo 29, in fine, de la ley 25.871. Por el contrario, sus argumentos defensivos en esa sede se orientaron, exclusivamente, a sostener que el acto de expulsión afectaba su derecho a trabajar, el fin resocializador de la pena y desconocía el principio ne bis in ídem (confr. fs. 70/80 y 111/120 de las mencionadas actuaciones).

Respecto de su condición de mujer trans, solo se limitó a indicar que “En este sentido, la vida de mi asistida no ha sido fácil, en el año 2006 –aproximadamente– además de una situación económica apremiante, pero por sobre todo la elección sobre su identidad de género la empujaron a emigrar de su país, Perú, a Argentina” (confr. fs. 112 del recurso de alzada). Sin embargo, en ninguna de las presentaciones realizadas en sede administrativa se alegó –ni siquiera se insinuó- que el regreso de S.S. a su país pudiera implicar un riesgo para su vida o su integridad física y, menos aún, se solicitó el otorgamiento de la dispensa por razones humanitarias.

Tales argumentos recién fueron introducidos y desarrollados en el recurso judicial que dio origen a estas actuaciones.

7º) Que, por ello, la sentencia objeto de recurso resulta arbitraria pues, al declarar la nulidad de los actos impugnados por entender que la Dirección Nacional de Migraciones no se había expedido respecto de la dispensa solicitada no tuvo en cuenta que se trataba de alegaciones cronológicamente posteriores al dictado de dichos actos, por lo que no era posible endilgar a la autoridad administrativa la falta de consideración de razones respecto de las cuales carecía de conocimiento al momento de resolver la situación de la migrante.

Por todo lo expuesto, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia recurrida. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. Notifíquese y, oportunamente, remítase. – Carlos F. Rosenkrantz. – Horacio Rosatti. – Ricardo L. Lorenzetti. – Juan C. Maqueda.

Voto del señor Presidente doctor Don Horacio Rosatti

Considerando:

Que las cuestiones debatidas resultan, mutatis mutandis, análogas a las decididas en la causa “Qiu, Wenzhan” (Fallos: 345:1015), a cuyos términos corresponde remitir.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia recurrida. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

L., J. C. s/determinación de la capacidad jurídica

Comentado por Lucas Gabriel Mayor: Restricción a la capacidad.

Vistos:

Los autos “L., J. C. s/ determinación de la capacidad jurídica” –expte. PE-2113-2023–.

Resulta:

1. El 17/5/2023 se presentó la Sra. H. I. B., con asistencia letrada, promoviendo demanda de determinación de la capacidad jurídica, por considerar que su cónyuge, el Sr. J. C. L., no presenta condiciones para realizar ciertos actos, pudiendo ocasionar un daño a su persona o bienes.

Según lo expuesto en la demanda, dichos bienes registrables son los siguientes:

I. Una fracción de campo de 50,48 hectáreas, sita en el partido de Daireaux, designada catastralmente como (…).

II. Una fracción de campo de 44,78 hectáreas, sita en el partido de Daireaux, designada catastralmente como (…).

III. Un lote de terreno con todo lo plantado y adherido al suelo, de ochocientos veinticinco metros cincuenta decímetros cuadrados, designado catastralmente como (…), sobre el que se han construido viviendas que se alquilan a terceros para procurar ingresos a la familia.

Con la demanda, se han acompañado dos certificados suscriptos por la Dra. P. F. –médica psiquiatra– y Dr. J. C. –médico clínico–, acreditando que el causante posee un deterioro cognitivo severo, con total desorientación témporo-espacial y que dicho cuadro es irreversible.

2. El 29/5/2023 los hijos del causante, N. L. B. y M. L., prestan conformidad para que se designe a su madre como apoyo provisorio de su padre.

3. El 2/6/2023 se dispone que, de manera provisoria, la Sra. B. preste el apoyo necesario al Sr. L., en los términos del art. 43 CCC, aceptando el cargo el 7/6/2023.

4. Posteriormente, el 15/6/2023, el equipo técnico de esta judicatura se constituye en el Hogar de ancianos Mateo Oliver de la ciudad de Daireaux, a fin de tomar contacto personal con el Sr. L.

En idéntica fecha, obra acta de audiencia mantenida con el causante por el suscripto y con la presencia del Asesor de Incapaces (art. 35 CCC).

5. La Perito Psicóloga del equipo interdisciplinario del juzgado, Lic. M. M. C., elaboró un informe el 30/6/2023, donde concluyó que: “Al momento de la entrevista se registra en el Sr. L.: Imposibilidad para comunicarse tanto de modo verbal, visual como gestual; abulia; apatía; dependencia respecto a otros para el desempeño de actividades y ausencia de capacidad comprensiva. Dado el estado en que se encontró al Sr. L., no resulta posible agregar mayores elementos a la presente observación”.

6. El 4/7/2023, la Lic. E. S. C., Perito Trabajadora Social del equipo interdisciplinario del juzgado, presentó informe pericial, donde dictaminó: “…se observa: *Ausencia de respuesta por parte del Sr. J. L., al convocarlo al dialogo. *Ausencia de mirada sostenida por parte del Sr. J. L., al hablarle. *Postura corporal estática y sin movimiento; encontrándose en silla de ruedas. En cuanto a las figuras de apoyos, se encontraban presentes el jefe de enfermería del personal del Hogar, la cuidadora del Sr. J. y la Sra. H., quienes aportaron los demás datos que les fueron solicitados respecto de las actividades de la vida diaria del Sr. J. como la dependencia de terceros, su rutina, la toma de medicación, etc. Es todo cuanto informar”.

7. El informe del Registro de Juicios Universales se encuentra agregado el 1/6/2023, donde consta que no existen otros juicios similares iniciados a nombre del causante.

8. De las audiencias testimoniales del 22/6/2023, se desprende que los tres testigos son coincidentes en cuanto a los cuidados que brinda la Sra. B. a su marido y su idoneidad para ejercer el cargo que pretende.

9. El 23/6/2023 obra agregada la contestación del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, certificando que en ese Registro no consta inscripta ninguna minuta de Actos de Autoprotección por el nombre de J. C. L.

10. La médica psiquiatra P. F. acompaña informe el 28/6/2023, indicando en relación al estado actual del causante: “Paciente de 82 años que se encuentra actualmente en el Hogar de Ancianos… Ingresa por presentar dependencia en actividades de la vida diaria y trastornos conductuales secundarios a su cuadro psicopatológico de base… Desorientado en tiempo y espacio… Fallas mnésicas a predominio de la memoria episódica… Deambula con ayuda, encontrándose la mayor parte del día en silla de ruedas… se encuentra con sonda vesical… Requiere asistencia y supervisión permanente para el aseo, vestimenta y alimentación. Actualmente desconoce el valor del dinero. Hábitos conservados. Juicio debilitado”.

11. Con fecha 31/7/2023 consta la Inhibición general de bienes del Sr. L.

12. El Sr. L. fue notificado del inicio de esta demanda y, ante la falta de presentación en autos con patrocinio letrado, con fecha 7/8/2023, tomó intervención la Sra. Defensora Oficial en representación del causante, estimando en dicha oportunidad, asimismo, que se podía dictar sentencia, conforme los elementos obrantes en autos.

13. Con fecha 11/8/2023, el Sr. Agente Fiscal dictaminó que los autos están en condiciones de dictar sentencia.

14. El 28/8/2023 el Asesor de Incapaces dictaminó: “…estimo que el instituto que mejor se adapta a las necesidades y circunstancias del causante es la declaración de incapacidad y designación de curador. (art. 32 CCC)”.

Encontrándose firme el auto para sentencia, la causa se encuentra en estado para resolver.

Considerando:

1. Cabe señalar que todos los seres humanos son personas, y tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica y dignidad intrínseca, más allá de cualidades o condiciones, como la pauta de la autonomía del sujeto, ya que la personalidad se funda en la realidad perenne de humanidad del sujeto y manifestación de su ser (Preámbulo y arts. 1, 14, 15, 33, 75 inc. 22 y 23 CN; y Preámbulo y arts. 1, 2, 4 y 6 DUDH; Andorno, Roberto, ¿Todos los seres humanos son personas? El derecho ante un debate emergente, ED 176-766).

De lo contrario, al asumir parámetros de eficacia y rendimiento, ignorando el encanto, la gratitud, lo sagrado y, especialmente, la vulnerabilidad y el sufrimiento, se puede decir que se cayó en la peor barbarie (cf. Marcel, Gabriel, El misterio del ser, en Obras Selectas, Madrid, BAC, Tomo I, 2002, pp. 194/195).

Cuestión que se reconoció desde los albores de nuestra tradición latinoamericana, con sus orígenes en la escuela del derecho natural tomista, señalando la humanidad común de todas las personas, desde fray Montesinos y su prédica “¿éstos, no son hombres?” hasta su influjo benéfico en las declaraciones internacionales de derechos humanos sobre la amplitud del derecho a la vida, protección del interés familiar y derechos sociales (cf. Glendon, Mary Ann, El crisol olvidado. La influencia latinoamericana en la idea de derechos humanos universales, en la obra Un mundo nuevo, FCE, México 2011, pp. 338-355).

El denominado darwinismo social sobre las personas con discapacidad, con una valoración funcional y material de los individuos, que solo ve ineptos para eliminar, cargas, vidas que no merecen ser vividas y obstáculos al progreso, y despierta transformaciones bestiales de eugenesia y racismo, carece de legitimidad jurídica en nuestro bloque de constitucionalidad y sus bases de justicia (cf. arts. 15, 19, 33, 43, 75 inc. 19, 22 y 23 CN; arts. 1, 2, 10, 12 y cc. CDPD; Rabinovich-Berkman, Ricardo D., La ley 26.378: Un feliz golpe a los delirios eugenésicos, LL 2008-F, 1195).

Recuérdese que nuestro orden constitucional resulta personalista en el sentido de reconocer al hombre derechos anteriores al Estado, de los que éste no puede privarlo (cf. CSJN, Fallos 179:113 “Quinteros”), ya que el hombre es centro y eje de todo nuestro sistema jurídico, y en tanto fin en sí mismo, más allá de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable (cf. CSJN Fallos 316:479 “Bahamondez”, voto de los Dres. Barra y Fayt).

En otros términos, “Lo más importante no es lo que hagamos, sino nacer y dejarse amar” (Chiara Corbella Petrillo, en la obra de Troisi, S. y Paccini, C., Nacemos para no morir nunca, Palabra, 5ª edición, Madrid 2021, p. 73).

Ese es el horizonte humano del caso traído a la judicatura.

2. La capacidad jurídica de ejercicio de las personas se presume, debiendo las limitaciones ser impuestas en beneficio de la misma (art. 23 CCCN).

Además, las limitaciones son de carácter excepcional, se imponen siempre en beneficio de la persona, y cuando la persona se encuentre imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad, se puede declarar judicialmente su incapacidad y designar un curador para que la cuide y administre sus bienes (cf. art. 32 y 138 CCCN).

La mencionada presunción es acorde con el artículo 5 de la ley 26.657 de Salud Mental y con la garantía de igualdad que establecen los artículos 2, 8 y 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, tratado internacional de derechos humanos al que se le otorgó jerarquía constitucional (cf. art. 1 ley 27.044).

De esa manera, reitérese, que la capacidad jurídica de ejercicio de las personas solo puede ser restringida de manera excepcional y sujeta a los principios generales que establece el artículo 31 del CCCN, en los supuestos de la persona con capacidad restringida y con incapacidad.

En el primer supuesto la persona conserva su capacidad la cual se restringe solo para determinados actos, mientras que la incapacidad se da cuando la misma está absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo o formato adecuado y el sistema de apoyos resulta ineficaz (art. 32 CCCN).

En definitiva, en nuestro orden jurídico no se puede ubicar a la discapacidad como una “minusvalía de la persona” ni catalogarla a partir de su deficiencia física o reducirla a una temática de salud pública, por el contrario, se la debe tratar a partir del eje de los derechos humanos, los factores sociales involucrados y su dignidad como sujeto de derechos.

De igual modo, debe evitarse en las situaciones de vulnerabilidad vital las respuestas universales, abstractas, con sesgos discrecionales y con centralidad en la disfunción, el “no lugar” y la marginalidad, para darle prioridad a sus vínculos, la equidad del caso y el enfoque en su dignidad personal, derechos y autonomía (cf. Santagati, Claudio J., Las personas con discapacidad como sujetos políticos. De la invisibilidad del colectivo social al sujeto de derecho, ED 28/8/2013 pp. 1-6).

Es decir, en los casos como el presente, se deben analizar relaciones jurídicas para la satisfacción de los derechos involucrados, donde la naturaleza del asunto requiere de la ponderación de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de lo peticionado, no solamente a partir de las prestaciones requeridas, sino también de la defensa de la dignidad humana implicada (cf. Cayuso, Susana, Los derechos económicos, sociales y culturales y el principio de razonabilidad como garantía constitucional, EDCO 2014-336).

Además, debe tenerse en cuenta al momento de juzgar, que la vejez y la discapacidad resultan causas determinantes de vulnerabilidad, que obligan al involucrado a contar con ayudas sociales y mayores recursos para no ver comprometida su existencia, calidad de vida y el consecuente ejercicio de sus derechos fundamentales (cf. CSJN, Fallos 342:411 “García, María Isabel”).

Recuérdese que la sociedad y el Estado deben una atención especial a las personas con discapacidad en razón de su particular vulnerabilidad, para satisfacer las obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos, sin que alcance la abstención de violar los derechos, sino con la imperativa necesidad de adoptar medidas positivas, en función de las condiciones personales y situación específica en que se encuentre (cf. CIDH, caso “Ximenes Lopes c. Brasil”, del 4/7/2006).

3. Establecido entonces el marco jurídico corresponde analizar la prueba obrante en autos (art. 384 del CPC).

El caso que nos ocupa, debe analizarse, a la luz de los principios que rigen en los procesos de familia, es decir de inmediación, contacto directo y personal, y tutela judicial efectiva, cuyas normas deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia y proteger los derechos de la persona con presunta discapacidad (cf. arts. 35, 36 y 706 del CCCN; SCJBA, causa C. 109.819 “N., N. E. s/ insania”, del 17.8.11, votos del Dr. Negri y Genoud).

El fundamento por el cual este punto de contacto tiene una relevancia importante es que, debe buscarse en proteger a la persona que se encuentra en estado de vulnerabilidad, invocando para ello el principio de inmediación. El contacto directo con el juez es una garantía que debe ser provista sea cual fuere el órgano competente, y la inmediación es un deber del Juez que debe resolver el conflicto.

De la audiencia celebrada en los términos del artículo 35 del CCCN, con la presencia del Asesor interviniente, surgió con nitidez una imposibilidad grave del causante de: i) comunicarse en forma verbal o por otras modalidades con el medio; ii) expresar su voluntad ni relacionarse con otras personas; iii) realizar actos sencillos de la vida cotidiana sin asistencia; iv) dirigir su persona ni administrar sus bienes; y v) en general, la carencia de manifestación y actos autónomos (v. gr. huella dactilar ante la imposibilidad de firmar el acta).

Además, se han realizado diversos informe médicos e interdisciplinarios del Sr. J. C. L.

Así el interdisciplinario realizado por las peritos Trabajadora Social y Psicóloga de este Juzgado de Familia del 4/7/2023 y 30/6/2023, respectivamente, que en sus conclusiones dejaron en claro: i) la imposibilidad para comunicarse tanto de modo verbal, visual como gestual por parte del causante y su dependencia respecto a otros para el desempeño de actividades; ii) cuenta con un grupo familiar de origen contenedor capaz de apoyarlo y acompañarlo (esposa e hijos); y iii) quien mayores aportes realiza es su cónyuge, la Sra. H. I. B., quien se presenta con la intención de que se la designe para prestar apoyo al Sr. L.

Las testigos S. R., M. y A. han sido coincidentes en cuanto a la idoneidad de la misma para ocuparse de la asistencia del causante como así también para administrar sus bienes.

Finalmente, en fecha 28/6/2023, obra informe de la Dra. P. F., médica psiquiatra, que refiere en relación al Sr. L.: A) paciente con demencia mixta (DSM IV; F02.8); B) Paciente que fue evaluado en el mes de junio del año 2019, evidenciándose ya un deterioro cognitivo moderado. Previo a dicha fecha de evaluación, no se puede especificar tiempo en que la enfermedad se manifestó. C) Pronóstico reservado. D) Régimen aconsejado para la protección y asistencia del presunto insano: restringir la capacidad en los términos mencionados por el CCCN para determinados actos (art. 32) y designación de sistemas de apoyos (art. 43) que facilite a la persona que lo necesite, la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos. Este sistema de apoyo debe respetar la voluntad de la persona promoviendo su autonomía. E) paciente que requiere actualmente de la supervisión y asistencia permanente por personal especializado en el cuidado y acompañamiento, sugiriendo continuar con su permanencia en institución en la cual reside hasta el día de la fecha.

4. Del análisis de la prueba obrante en autos surge entonces que, tal como se dijo supra, se acreditó deterioro cognitivo, demencia mixta de carácter irreversible, necesidad permanente de asistencia de personal especializado para su cuidado, interacción con el medio y acompañamiento y, consecuentemente, que en el ejercicio de sus derechos podría provocar un daño para su persona, sus vínculos y sus bienes.

En el caso de marras, el causante no podrá disponer de sus bienes por actos entre vivos, ni realizar actos de administración sin la representación y asistencia de una curadora, de conformidad con el dictamen del Asesor de Incapaces, atento sus circunstancias personales de vulnerabilidad extrema, lo cual motiva nombrarle una curadora que representará su persona y su actuación se regirá por las normas de la curatela.

Obsérvese que la principal función del curador/a, en una perspectiva pro homine, es cuidar a la persona y sus bienes y procurar que recupere su salud y condiciones de vida, o, en su caso, facilite y gestione los cuidados y paliativos necesarios, de acuerdo a la condición, dolencias y necesidad del causante, destinando las rentas de los bienes de la persona protegida a ese fin (cf. art. 138, ss. y cc. CCCN; Yuba, Gabriela, Cambios en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en materia de tutela y curatela, Revista Derecho de Familia y las Personas, La Ley, N° 10, Año VI, noviembre 2014, pp. 49-54).

En dicho entendimiento, se aceptará la propuesta de la Sra. H. I. B., a quien, previa aceptación del cargo ante el Actuario, le será discernido el mismo (art. 32 último párrafo CCCN y 814/815 del CPCC), quien estará facultada para percibir en forma directa cualquier beneficio social y/o previsional que pudiere corresponderle al causante, como así también administrar sus bienes.

5. Sin perjuicio de todo lo analizado precedentemente, se debe procurar la revisión de la presente sentencia, en un plazo no mayor de tres años, de acuerdo a la oportunidad prevista en el artículo 40 CCCN (cf. ley 26.657), para lo cual se debe instar al Ministerio Público a fiscalizar su efectivo cumplimiento, lo que no resulta óbice para que revea en cualquier momento, a instancias de la propia interesada.

Ergo, habiéndose dado cumplimiento a las disposiciones procesales pertinentes, atento lo peticionado, teniendo en cuenta los dictámenes favorables del Ministerio Público Fiscal y de la Asesoría intervinientes y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1, 3, 4, 5, 12, 26, 33 y cc. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; art. 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 1 Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 1, 2, 22, 23, 24 inc “c”, 31, 32, 33, 35, 36, 37, 39, 40, 100 inc. “c” y ccs. del Código Civil y Comercial de la Nación y 618, 626, 627, 814 y cc. del CPCC, conforme lo dispuesto por Ley 26.657 y dec. reglamentario; Resuelvo:

I. Hacer lugar a la solicitud interpuesta por la Sra. H. I. B., declarando la incapacidad jurídica del Sr. J. C. L., DNI Nº x.xxx.xxx, para realizar actos de disposición de bienes inmuebles o muebles registrales, bajo cualquier causa o título, como así también para suscribir contratos de alquiler o de administración de sus bienes y/o para contraer obligaciones cambiarias o del tipo o naturaleza que fueren y que comprometan su patrimonio, para asumir y celebrar actos que se vinculen con la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes, incluido el uso y administración del dinero, así como para celebrar actor jurídicos en general (art. 32 último párrafo y cc. CCCN).

II. Consecuentemente designar curadora definitiva a la Sra. H. I. B., esposa del causante, quien previa aceptación del cargo, tendrá a su cargo la asistencia y acompañamiento de J. C. L. en el ejercicio de sus derechos personales, y en el del manejo del patrimonio actual y el que a futuro pueda adquirir (art. 100 inc “c” CCCN).

III. A modo de salvaguarda, ordeno la revisión de la sentencia dentro de un plazo máximo de tres años (cf. art. 12 CDPD, art. 40 del CCCN), donde se deberá evaluar nuevamente a J. C. L. en orden al ejercicio de su capacidad jurídica, para lo cual se insta a la Asesoría de Incapaces interviniente a fiscalizar su efectivo cumplimiento y, en su caso, peticionar el pronunciamiento pertinente, sin perjuicio de quedar expedita la vía, en cualquier momento, a instancias de parte interesada.

IV. Ordenar que, para la realización de actos de disposición de bienes registrables del causante, como asimismo de los contemplados en el artículo 121 del CCCN, la curadora deberá solicitar la previa autorización judicial.

V. Hágase saber a la curadora definitiva que deberá dar cumplimiento con la pertinente rendición de cuentas documentada dispuesta oportunamente, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 130 y 138 del CCCN, bajo apercibimiento de remoción de su cargo.

VI. Mantener la inhibición general de bienes del causante dispuesta oportunamente.

VII. Imponer las costas del proceso al causante, en beneficio de quien se instó el presente juicio (art. 628 y cc. CPCC).

VIII. Teniendo en cuenta la labor desarrollada por el letrado interviniente, regular los honorarios al Dr. A. C. (T° 7 F° 125 C.A.T.L), en treinta (30) JUS, con más los aportes de Ley (Arts. 1, 9.I.1 inc. “n”, 10, 16, 22, 24, 54 y 57 de la ley 14967), e IVA pertinente, en caso de corresponder conforme la situación tributaria del letrado.

IX. Consentida o ejecutoriada la presente, comuníquese, mediante oficios, al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, a los diferentes Registros de la Propiedad y Cámara Nacional Electoral, a fin que tomen razón de la interdicción dispuesta (art. 627 del C.P.C.C.), y expídase testimonio.

Regístrese. Notifíquese al causante y curadora personalmente o por cédula (art. 135 CPCC). Comuníquese al Registro Público de Juicios Universales, Internaciones y sobre la Capacidad de las Personas (art. 95 y concs. Ac.2212/87 SCBA); a los Ministerios Públicos y a la Defensora Oficial, quedando la confección y diligenciamiento de las cédulas a cargo de la parte interesada.

Notifíquese en los términos de la acordada 4039/2021 SCBA. – Ezequiel Caride.

___________________

Sentencia firme.

A., A. E. c. B., Y. y otro s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 20 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “A., A. E. c/ B., Y. y otro s/ Daños y Perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 07 de marzo de 2023, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de Cámara, doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara, doctoras Gabriela M. Scolarici y Beatriz A. Verón.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió la demanda y condenó a Y. B. a abonar a A. E. A. la suma de $740.000, con más intereses y costas.

Asimismo, hizo extensiva la condena a “Orbis Compañía Argentina de Seguros S.A.” en la medida del seguro contratado.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.

Con fecha 23 de agosto de 2023 se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata el actor, que el día 16 de marzo de 2017 aproximadamente a las 09:00 horas, el Sr. A. E. A. conducía su bicicleta por la calle 149 de la localidad de Hudson, partido de Berazategui, provincia de Buenos Aires.

Cuenta, que cuando se encontraba llegando al cruce de la intersección con la calle 49, el vehículo marca Volkswagen dominio …-…, conducido en la emergencia por la Sra. Y. B., que circulaba por la misma arteria y sentido que la actora, lo embistió en el lateral al momento de realizar una maniobra intempestiva e imprudente para “esquivar” un camión que circulaba en el sentido contrario a las partes, cambiando de carril repentinamente hacia el derecho por el cual circulaba y produciendo con su deliberado accionar la colisión, lo que provocó que cayera al asfalto.

Señala, que debido a las lesiones sufridas se trasladó por sus propios medios al “Hospital Evita Pueblo” y endilga responsabilidad del accidente al demandado.

II. Los recursos

Contra dicho pronunciamiento se alza la accionante respecto de las partidas concedidas por incapacidad física sobreviniente y tratamientos futuros, y por daño extrapatrimonial (escrito del día 11 de julio de 2023).

A su turno, la parte citada en garantía se agravia sobre los montos otorgados por incapacidad física sobreviniente y daño extrapatrimonial. Además, se queja respecto a la tasa de interés establecida en el fallo (escrito del día 06 de julio de 2023).

Corridos los pertinentes traslados, la parte actora contestó el día 11 de julio de 2023; mientras que la citada en garantía hizo lo suyo con fecha 11 de agosto de 2023.

III. La solución

a) Liminarmente, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la parte citada en garantía apelante.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22- 1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416) (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A. y otro s/daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd., Expte. Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios” del 6/8/2020; íd. Expte. 66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad, cabe desestimar este reproche.

En punto a la extemporaneidad de la expresión de agravios formulada respecto de la parte actora, corresponde acoger el planteo efectuado en su responde del 11/8/2023, toda vez que notificado el 21 de junio de 2023 de la puesta de los autos en Secretaría en los términos de los artículos 259 y 260 del Código Procesal, el plazo de gracia para presentar sus quejas acaeció el 6 de julio de 2023. Por ello, la presentación del 11 de julio de 2023 resulta extemporánea correspondiendo en consecuencia declarar la deserción de su recurso de apelación.

b) Dicho ello, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia concernientes a las partidas indemnizatorias.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

i) Incapacidad sobreviniente –física– y tratamiento kinesiológico

En forma liminar, viene al caso señalar que la protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentran respaldados en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre los cuales pueden citarse el artículo 21 punto 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el artículo 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral (Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, T. II, p. 110, Ed. Ediar).

En ese contexto, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño se encuentran incluidos entre los derechos implícitos (art. 33, CN), especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como los artículos 17 y 41 de la Constitución Nacional refieren casos específicos (conf. CNCiv., CNCiv. Sala L, in re “SJA c/ HPA s/ daños y perjuicios”, del 4/7/2017 y sus citas, Sala J, 15/10/2009, “L.S. y otro c/ Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E.D. 9/02/2010, nº 12.439).

Estos principios fueron recogidos en el nuevo ordenamiento jusprivatista, sobre la base de la doctrina y de la jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional. Así, el artículo 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño, en tanto que el artículo 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. A su vez, el artículo 1740 consagra expresamente el principio de la reparación plena, y el artículo 1746 establece pautas para fijar la indemnización en caso de lesiones o incapacidad física o psíquica (CNCiv, Sala L, 07/11/2017, “Álvarez, Gricel Esther c/ Microómnibus Sur S.A.C. línea 160 s/ daños y perjuicios”).

Reza el artículo 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación “Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades…En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”.

Para fijar la cuantía de este renglón indemnizatorio, no puede dejar de señalarse entonces la doctrina consolidada de la Corte Federal según la cual el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminen laedere reconoce su fuente en el art. 19 CN. De éste se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN in re, “Santa Coloma” (Fallos 308:1160); “Günther” (Fallos 308:111); “Aquino” (Fallos 327:3753).

Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Cód. Civil y Comercial, cuyo artículo 1740 expresamente indica que la indemnización “debe ser plena”, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art.51 Cód. Civ. y Com. de la Nación). Luego, la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgen como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (conf. Aciarri, Hugo, “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código”, diario LA LEY, del 15/7/2015).

No obstante, existe otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas “particularidades” de cada situación específica que, en muchísimos casos, son insusceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas en rígidos esquemas aritméticos. Por lo tanto, en el caso, tomaré en cuenta los guarismos que surgen a partir de la fórmula, enriquecidos y complementados con la ponderación de elementos vitales que surjan acreditados en la causa, a fin de evitar que la frialdad de una ecuación aritmética cierre la mirada a lo justo en concreto que es, en definitiva, aquello que los jueces tenemos que resolver mediante una resolución razonablemente fundada (art. 3º Cód. Civ. y Com. de la Nación) (CNCiv. Sala M, “M., S. M. y otros c/Automóvil Club Argentino y otros s/daños y perjuicios”, del 13/10/2017, en diario LA LEY, del 16/02/2018).

Así las cosas, la indemnización por este rubro está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales de los damnificados, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes. En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones” Tº IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux-Trigo Represas “Derecho de las Obligaciones”, Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil Obligaciones”, Tº I, pág. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tº II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, Tº V, pág. 219, núm. 13; Alterini-Ameal-López Cabana “Curso de Obligaciones”, Tº I, pág. 292, núm. 652).

Para graduar la cuantía por este rubro, deben apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntamente percibir durante el lapso de vida útil, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, edad de las víctimas, cultura, estado físico, profesión, sexo; es decir que el aspecto laboral es solo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida en relación a aquélla (conf. CNCiv. Sala “E”, L49.829, del 5/8/98, voto del Dr. Mirás).

Por su parte, en cuanto a los gastos terapéuticos debe decirse que son resarcibles cuando, acorde con la índole de la lesión, sea previsible la necesidad de realizar o proseguir algún tratamiento curativo o gasto que permita afrontar las necesidades psicofísicas, residiendo lo fundamental en demostrar que el tratamiento es necesario para mitigar la incapacidad o evitar su agravación (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, Vol. II-A Bs. As. 1.99, ps. 159/160).

Así las cosas, veamos las pruebas:

En el informe pericial médico del día 11/11/20, el Dr. E. M. A. señaló que, como consecuencia del siniestro, el Sr. A. sufrió “…un politraumatismo, con trauma de miembro superior izquierdo en ocasión de un accidente vial…”, estableciendo que “…El mecanismo del siniestro (tal como se relata en la demanda) es idóneo para provocar lesiones del tipo de las comprobadas en el actor…”.

La parte actora solicitó explicaciones al experto el día 30/11/20, y dicho traslado fue satisfactoriamente respondido por el experto el día 15/12/20, quien ratificó los términos de su estudio y precisó que “…Con relación al daño presente en la muñeca izquierda (asumido como lado no dominante)…”, se corresponde “…a una limitación en la flexión dorsal, corresponde una incapacidad del 4%; a una limitación en la flexión palmar, un 2%; y a una limitación en la desviación cubital, un 1%…”.

Explicó, que “…Respecto de la eventual rehabilitación y/o nuevos tratamientos de dicha lesión, la duración de la misma está en directa relación con la evolución (la cual debe ser monitoreada periódicamente) así como también de la tolerancia…” y que “…la terapéutica kinesiomotora usualmente se inicia con 10 (diez) sesiones…”.

En cuanto a la faz psicológica, la experta Lic. G. M. U. aseveró, que como consecuencia del hecho el demandante Sr. A. “…presenta un estado psíquico que se corresponde con un Trastorno de la personalidad no especificado (60.9), sin vínculo causal con el hecho que motiva las presentes actuaciones…”. En este sentido sostuvo, que “…En relación a los hechos que se investigan en autos, no se presentan indicadores de discapacidad que comporten la figura de daño psíquico, ya que no se evidencia la presencia de un cuadro psicopatológico coherente con aquel, no son compatibles con daño psíquico el sufrimiento, las molestias, las preocupaciones, las aflicciones por la situación vivida y sus consecuencias, que verosímilmente el Sr. A. A. E. tuvo que atravesar en aquel momento…”.

El peritaje ha sido impugnado por la parte actora el 13/08/19, y dicho traslado fue satisfactoriamente respondido por la experta el día 18/10/19, quien ratificó los términos de su estudio.

Así las cosas, debe recordarse, no obstante, que el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifique prescindir de sus datos. No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino –antes bien– de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico.

Aun cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello-Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, pág. 416 y sus citas).

En virtud de lo expuesto, considero que el estudio pericial médico se encuentra debidamente fundado con el correspondiente asidero científico, lo que se encuentra corroborado con las constancias de atención médica a fs. 175/176, que dan cuenta de la atención recibida por guardia el mismo día del hecho y del diagnóstico de “lesión en dedo de la mano izquierda”. Por lo que, en orden a lo estatuido por los artículos 386 y 477 del Código Procesal, no cabe sino aceptar las conclusiones enunciadas.

En cuanto al porcentaje de incapacidad, debe tenerse presente que los peritos la califican de manera genérica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahí que para determinar la cuantía de la indemnización no debe estarse sólo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que también deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, además de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la víctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen sólo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar cálculos matemáticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfunción puede repercutir en la situación concreta de la víctima (cfr. CNCivil, sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana C/ Libertador S.A.C.I. y otro S/ Daños y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).

En ese sentido, resulta pertinente recordar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/ o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas).

Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo) (Voto Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-4-2016; esta Sala Expte. Nº 64.405/16 “Lencinas, Andrea c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 30/09/2021).

Desde ese piso de marcha, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidad-laboralpermanente-50; lo normado por las leyes 24.557 (art. 14) y 26.773, cuyo artículo 8º dispuso que los importes por I.L.P. previstos en las normas que integran dicho régimen, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del M.T.E. y S.S., a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 10/2023 del “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social” (B.O. 14/7/2023); ponderando la entidad de las lesiones, el porcentaje de incapacidad física estimada por el perito médico, las condiciones personales de la víctima de 27 años al momento del accidente, de estado civil soltero, con estudios secundarios incompletos, que tiene un hijo menor de edad, que realiza “changas” en albañilería, y demás elementos que surgen de las presentes actuaciones (conf. pericial psicológica), se propone al Acuerdo confirmar las sumas fijadas en la instancia de grado para paliar la incapacidad sobreviniente –física– ante el límite del agravio.

ii) Consecuencias no patrimoniales

Respecto del presente rubro, puede decirse que se define como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 223, núm. 55).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 15/04/2010, expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; entre otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN, 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem, 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Íd., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:3403; Íd., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330:563, entre muchos otros).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.

Ello establecido, corresponde concluir que el rubro no puede medirse en razón de las secuelas que denuncian las víctimas, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual.

En este sentido, no puede desconocerse que –en alguna medida– las víctimas de acontecimientos y lesiones tales como las anteriormente descriptas, lesiones físicas, psíquicas y secuelas detectadas, molestias, sufrimientos y angustias a las que se ven sometidos, enmarcan el supuesto establecido en el artículo 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Así las cosas, a la luz de estas pautas, teniéndose en cuenta el sufrimiento y angustia verosímilmente padecido, se propone al Acuerdo confirmar la suma concedida para enjugar el presente ítem resarcitorio en razón del límite del agravio.

IV. Tasa de interés

La sentencia de grado determinó que “corresponde adicionar el interés devengado según lineamientos expuestos hasta el efectivo pago de la prestación, que habrá de calcularse según la tasa de interés activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (plenario “Samudio de Martínez”)”.

Contra tal temperamento se alza la citada en garantía, la cual solicita se aplique “la tasa que es propia de una economía estable, o tasa de interés puro, considerando aplicable al caso un porcentaje anual del 8%”.

Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien, conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA”, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., esta Sala, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., esta Sala, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”).

En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes, (cfr. CNCiv. esta Sala, 13/6/2019, Expte. Nº 31.025/2010, “Pachinotti, Mirtha Helena y otro c/ Carpio Guzmán, David y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem, 14/6/2019, Expte. Nº 35196/2017 “Scapula Leonardo Marcelo c/ De Marco Lucio y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem íd., 14/06/2019 Expte. Nº 46914/2013 “Enrico Mario Marcelo y otros c/ Valko Andrea Emilia y otros” Ídem íd., 12/7/ 2019 Expte. Nº 44145/2014 “Pérez Noelia Sabrina C/Giménez Walter Adrián y otros s/ daños y perjuicios” Ídem íd. 28/8/2019 Expte. Nº 16215/2016 “Palma José Luis y otro c/ Canteros Gustavo Javier y otro s/ Daños y Perjuicios”, íd. íd. Expte. nº 29.808/2016 “R., C. B. c/ G., J. L. y otros s/daños y perjuicios” del 27/2/2023).

En su mérito, desde el acaecimiento del siniestro vial (fecha en que se produjo la “mora automática”) en adelante hasta el efectivo pago, se aplicará la referida tasa activa, con excepción de los gastos por tratamiento kinesiológico, el cual debe computarse por separado, a partir del dictado de la sentencia de grado y no de la del hecho, por tratarse de erogaciones aún no realizadas, con aplicación de la tasa referida precedentemente (conf. CNCiv, esta Sala, 04/07/2023, Expte. Nº 8589/2020 “Alvarado, Facundo Matías c/ Sánchez Luna, Elías Yoel y otros s/Daños y Perjuicios”).

V. Por todo lo que dejo expresado, doy mi voto para que:

I. Se declare desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

II. Se modifique lo relativo a los intereses sobre el capital de condena según lo desarrollado en el considerando V).

III. Se confirme la sentencia recurrida en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de Alzada a la vencida atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Gabriela M. Scolarici y la Dra. Beatriz A. Verón adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto, el Tribunal resuelve:

I. Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

II. Modificar lo relativo a los intereses sobre el capital de condena según lo desarrollado en el considerando V).

III. Confirmar la sentencia recurrida en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de Alzada a la vencida atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

IV. Para conocer en los recursos de apelación interpuestos los días 08/03/23 (Perito médico E. Maximiliano Amar), 09/03/23 (Perito psicóloga Gloria Méndez Uriondo), 09/03/23 (Parte actora), 09/03/23 (Dr. Hernán Pablo Álvarez, letrado apoderado de la parte actora), 09/03/23 (Dr. Luis Guillermo Álvarez, letrado apoderado de la parte actora), 10/03/23 (Perito ingeniero mecánico Rubén Miguel Cafaro), 13/03/23( Dr. Esteban Raúl de Pascal, letrado apoderado de la parte actora) y 15/03/23 (Parte citada en garantía), contra la regulación de honorarios practicada en el pronunciamiento de grado.

Tanto los expertos E. Maximiliano Amar, Gloria Méndez Uriondo y Rubén Miguel Cafaro como los Dres. Hernán Pablo Álvarez, Luis Guillermo Álvarez y Esteban Raúl de Pascal (por su propio derecho), apelaron sus honorarios por bajos; mientras que la parte actora y la citada en garantía Orbis Compañía Argentina de Seguros S.A. los apelan por altos.

A tales efectos, corresponde acudir a las pautas de valoración de la ley 27.423 enumeradas en el artículo 16 (calidad, extensión, complejidad y trascendencia del trabajo profesional, entre otras), atender a las etapas cumplidas (art. 29), y computar el monto del proceso (art. 22), con más sus intereses (art. 24). Sobre dicho monto, cabe aplicar la escala prevista en el art. 21, párrafo 2º, sin perder de vista el factor de correlación al que alude, esto es, que “en ningún caso los honorarios” podrán ser inferiores al máximo del grado inmediato anterior de la escala, con más el incremento por aplicación al excedente de la alícuota que corresponde al grado siguiente”.

Dichas pautas son las que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes.

Para ello, se considerará el monto del que surge de la sentencia de grado con más sus intereses calculados conforme lo dispuesto en el considerando V del presente; el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 15, 14, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.

A su vez, tratándose el caso de la regulación de auxiliares de justicia, se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como el mérito técnico-científico puesto al servicio de ellas, entre otros elementos.

En consecuencia, y en función de lo dispuesto precedentemente, por resultar ajustados, se confirman los honorarios regulados a favor de los Dres. Hernán Pablo Álvarez, Luis Guillermo Álvarez y Esteban Raúl de Pascal.

Asimismo, por resultar ajustados, se confirman los honorarios regulados a favor de los auxiliares de justicia Rubén Miguel Cafaro (perito ingeniero mecánico), E. Maximiliano Amar (perito médico) y perito psicóloga Gloria Méndez Uriondo (perito psicóloga).

Por su parte, por no resultar elevados, se confirman los honorarios regulados a favor de la Dra. Cecilia Andrea Medina.

Ponderando las constancias de autos, naturaleza del asunto, monto comprometido y pautas legales del art. 2, del Anexo I del Decreto Reglamentario 2536/2015, por no resultar reducidos, se confirman los honorarios fijados a favor del mediador Dr. Adrián Bustinduy.

En cuanto a las tareas desarrolladas en la Alzada, conforme la aplicación de la nueva normativa arancelaria (art. 30 de la ley 27.423), se regulan los honorarios del Dr. Hernán Pablo Álvarez en la cantidad de … UMA, equivalente al día de la fecha a la suma de … ($…); y los de la Dra. Cecilia Andrea Medina en la cantidad de … UMA, equivalente al día de la fecha a la suma de … ($…) (Ac. 9/2023 de la CSJN).

V. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela M. Scolarici. – Beatriz A. Verón.

Fundación Mujeres por Mujeres c. Universidad Santo Tomas de Aquino – Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales s/amparo

San Miguel de Tucumán, 1 de septiembre de 2023

Y Vistos: los autos “FUNDACIÓN MUJERES POR MUJERES c/ UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS DE AQUINO – FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES s/ AMPARO”, que vienen a despacho para resolver, de los que;

Resulta:

Que en fecha 05/04/2023 se presenta la letrada S. D. en representación de la Fundación Mujeres por Mujeres e inicia acción de amparo en contra de la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino (UNSTA), Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales.

Afirma que la oferta y dictado académico de la propuesta de formación llamada “Diplomatura de posgrado Bioderecho: problemáticas jurídicas y médicas” resulta lesiva de las garantías constitucionales de igualdad, prohibición de discriminación y derecho a una vida libre de violencias de género. Detalla la normativa que considera violada. Solicita que se ordene a la demandada abstenerse del dictado de la diplomatura por resultar contraria a los derechos humanos de las mujeres y diversidades.

Detalla que la Fundación es una ONG feminista, intergeneracional e interdisciplinaria ocupada y preocupada por la igualdad de género. Justifica su legitimación activa y entiende que la demandada tiene legitimación pasiva.

Relata que la UNSTA realizó y continúa realizando la oferta académica destinada a la formación de profesionales vinculados al campo de la atención sanitaria cuyos contenidos curriculares resultan violatorios de los estándares nacionales e internacionales que resguardan la igualdad de género. Señala que en sus propias redes sociales la demandada publicita el inicio de este trayecto para el día 14/04/2023. Aclara que el programa indica como Módulo VI: “El bioderecho y la familia, los menores, la mujer: Ideología de género. Disforia de género. La maternidad subrogada. La adopción prenatal. Derechos de los padres. La objeción de conciencia en educación”. Considera que la perspectiva de género y diversidad es un enfoque de derechos humanos y por ende no es discrecional desde lo educativo. Manifiesta que la referencia pedagógica a la perspectiva o enfoque de género como “ideología de género” y a la identidad trans como “disforia de género” resulta ilegal en tanto viola las obligaciones estatales convencionales y constitucionales con la igualdad de géneros. Manifiesta que las obligaciones del Estado en materia de no discriminación exigen la adopción de medidas de cualquier índole para eliminar la discriminación.

Expone que, si bien la diplomatura no parecería ser un trayecto de especialización, maestría o doctorado que exija autorización de la CONEAU, ello no obsta a que se contenido se adecue a los estándares normativos imperantes en materia de derechos humanos. Cuestiona que llamar “ideología de género” al enfoque de derechos humanos que comprende el enfoque de género es ilegal, en tanto no se adecua al marco normativo vigente. Señala que ésta es una estrategia política de los fundamentalismos religiosos y neoconservadurismos políticos que carece de rigor académico y busca desconocer la vigencia de los estándares nacionales e internacionales que aseguran, garantizan y obligan a respetar los derechos de las mujeres y las diversidades. Respecto al término disforia de género cuestiona que también es peyorativo y transparenta otra forma de violar la legislación imperante en materia de identidad de género. Afirma que en 2018 la Organización Mundial de la Salud dio un paso hacia la despatologización de las personas trans y de género diverso. Expresa que la referencia pedagógica a la ideología de género y a la disforia de género son formas veladas de justificar la subalternidad de género y con ello una manera de favorecer el odio, la discriminación y la exclusión de género.

Ofrece prueba documental e informativa.

Solicita medida cautelar de no innovar a los fines de que la universidad se abstenga de iniciar el dictado de la diplomatura de posgrado y/o para que la accionada retire el módulo VI hasta tanto recaiga sentencia definitiva.

Por sentencia del 12/04/2023 se hace lugar parcialmente a la medida cautelar y se ordena suspender el dictado de los puntos “Ideología de género. Disforia de género” correspondiente al Módulo VI de la Diplomatura.

El 25/04/2023 se presenta el letrado J. A. M. en representación de la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino (UNSTA) y apeló la cautelar. Mediante resolución del 31/05/2023 la Sala II de la Excma. Cámara del fuero revocó la medida adoptada (incidente 1399/23-I1).

El 28/04/2023 la UNSTA contesta demanda y presenta informe en los términos del artículo 21 del Código Procesal Constitucional (Ley 6944 y modificatorias, en adelante CPC). Niega en general y en particular los hechos y la aplicación que la actora hace del derecho invocado. Solicita que se rechace la acción con costas a la actora.

Deduce planteo de falta de legitimación. Advierte que la actora no indicó ni acreditó actos concretos donde el derecho a la igualdad de género, a la no discriminación o vida libre se haya visto alterado. Achaca que la actora desconoce el contenido curricular del posgrado. Entiende que la invocación de la actora de ser una organización feminista no alcanza para constituirla en titular de una relación jurídica sustantiva. Cita jurisprudencia.

Señala que la vía elegida es improcedente. Niega que la UNSTA haya generado algún acto u omisión actual o inminente que pueda afectar el derecho invocado por la actora. Niega que se encuentren cumplidos los requisitos para la procedencia de la vía (inexistencia de otro medio más idóneo, acto u omisión de particular que lesione o amenace con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta derechos o garantías reconocidos en la Constitución Nacional, Provincial o Tratados Internacionales). Advierte que la actora funda su demanda exclusivamente en la incorporación a una diplomatura de dos expresiones que aparecen en el marco de uno de sus seis módulos sin tener respaldo en prueba alguna.

Cuestiona que la única prueba aducida es una captura de pantalla de la página web oficial en la que se expone el programa de la diplomatura y la mención de las dos expresiones “ideología de género” y “disforia de género”. Achaca también que el texto de la demanda incluye acumulación de extractos de normas y opiniones, consideraciones, etcétera, que no tiene relación directa con el hecho materia del amparo. Resalta que la reforma constitucional de 1994 ratificó los tratados allí enumerados en las condiciones de su vigencia y clasificó los distintos tipos de instrumentos internacionales.

Indica que el uso de la expresión ideología de género permite justamente ayudar a profundizar los fundamentos filosóficos y jurídicos del tropo del “género” y remite a los múltiples tipos de significados que se le asigna a la palabra ideología. Describe que el concepto de “ideología de género” es usado por la actora en sentido contrario al alegado por las demandadas y enumera bibliografía que desarrolla el tema de ideología de género que no puede asociarse sin más como prejuiciosamente se denomina “antiderechos”.

En lo que respecta al término disforia de género considera que la actora sólo atiende a prejuicios y no a razones de índole jurídica. Justifica que tal terminología es ampliamente utilizada en abundante bibliografía médica, bioética, jurídica y filosófica.

Advierte que el curso no es más que una continuación de otro dictado el año pasado en conjunto con el Colegio de Abogados de Tucumán dentro del marco de colaboración existente entre ambas instituciones y está dirigido a alumnos de posgrado, en su gran mayoría profesionales de la salud y el derecho. Cuestiona que se pretenda impedir a profesionales adultos escuchar ideas que plantean profesores de las mejores universidades del país.

Sostiene que la pretensión de la actora consumaría un caso de censura previa y violación de preceptos constitucionales en violación al derecho de enseñar libremente. Invoca la libertad de cátedra de la universidad y la trayectoria de la UNSTA en el sistema universitario argentino.

Ofrece prueba documental, informativa y testimonial.

Mediante decreto del 11/05/2023 se abre la causa a prueba, se acepta la documental ofrecida por ambas partes, se ordena librar los oficios solicitados y se fija fecha para la prueba testimonial.

Producida la prueba y tomada la audiencia oral del 21/05/2023, el 15/08/2023 los autos son llamados a despacho para dictar sentencia, y

Considerando:

Por medio de la presente acción de amparo la Fundación actora solicita que se ordene a la universidad demandada se abstenga de iniciar una diplomatura de posgrado en razón del contenido de uno de los módulos incluidos en el programa. Sostiene esencialmente que parte del contenido de esa actividad académica viola principios legales, constitucionales y convencionales de igualdad y no discriminación. Por su parte la universidad demandada niega que los contenidos impugnados tengan carácter discriminatorio.

Si bien la actora tiene como pretensión de fondo el impedir el dictado de la diplomatura, se advierte de sus argumentos que impugna el carácter discriminatorio que tendrían las expresiones “ideología de género” y “disforia de género” incluidas dentro del módulo VI de la diplomatura. Es por estos motivos que corresponde en lo que sigue determinar si el dictado de tales contenidos configura un acto que, en forma actual o inminente, viole, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos, libertades o garantías reconocidas por el plexo constitucional (arts. 37 de la Constitución Provincial y 50 del CPC).

En forma previa, atento a la defensa opuesta por la demandada, es necesario pronunciarme sobre la defensa de falta de legitimación activa.

La demandada funda esta defensa de fondo en que –según su opinión– los argumentos de la fundación actora no alcanzan para constituirla en titular de la relación jurídica sustantiva con la demandada. Sin embargo, tal planteo debe ser rechazado.

El artículo 7 del CPC prescribe que cualquier persona particularmente interesada puede interponer el amparo. Por su parte, el artículo 43 de la Constitución Nacional (CN) expresa en su segundo párrafo que podrán interponer la acción de amparo “en contra de cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos forma de su organización”.

En este caso, la parte actora está efectivamente constituida como una fundación que tiene un amplio objeto de protección y defensa de los derechos humanos de las mujeres contribuyendo a construir una ciudadanía plena, a desarticular toda discriminación de género, a promover la salud sexual y reproductiva, a facilitar el acceso a la justicia y asegurar una vida libre de violencia. En particular el artículo 2 del Estatuto de la Fundación Mujeres por Mujeres (agregado el 15/05/2023), luego de enunciar tal objetivo, enumera una serie de actividades para su concreción: promover acciones destinadas a incidir en la construcción de igualdad y no discriminación; elaboración de planes, proyectos y programas; organizar o patrocinar congresos, seminarios, encuentros, etc.; brindar asesoramiento y asistencia técnica, publicar materiales relacionados con el objeto; conformar un espacio de asesoramiento y patrocinio para mujeres víctimas de violencia; articular acciones con universidades; entre muchas otras. Específicamente, el punto n.º 11 de ese artículo incluye como actividad de la fundación la de “[o]rganizar, impulsar, promover y participar de forma individual o en alianzas con otras organizaciones no gubernamentales acciones administrativas, peticiones ante las autoridades y litigios estratégicos relacionados con el objeto de la Fundación”.

De acuerdo a lo hasta aquí analizado puede concluirse que la fundación actora está legitimada para interponer esta acción de amparo. Es que tal organización invoca precisamente la existencia de conductas de la demandada que violarían derechos constitucionales de incidencia colectiva directamente vinculados con el objeto de su organización. De hecho, expresamente el artículo 43 de la CN enumera a “las asociaciones que protegen esos fines” como las figuras facultadas para interponer la acción.

Como punto de partida es necesario tener en cuenta que nuestro país cuenta con un amplio sistema protectorio que busca impedir prácticas discriminatorias y de violencia de género en sus múltiples manifestaciones. Desde el punto de vista constitucional el artículo 16 de la CN prevé el principio de igualdad ante la ley, principio que es complementado con los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22), como es el caso de la Convención sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer (CEDAW por sus siglas en inglés). En el mismo sentido cabe destacar la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer (“Convención de Belém do Pará” incorporada a nuestro sistema normativo por Ley n.º 24.632). Tal normativa fue sucesivamente complementada con múltiples normas de rango legal. Cabe señalar en este sentido la Ley n.º 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales; la Ley n.º 26.743 de Identidad de Género; o la n.º 27.499 de capacitación obligatoria en género para las personas que integran los poderes del Estado (“Ley Micaela”).

De acuerdo a la posición adoptada por la parte demandada es necesario tener el cuenta los derechos constitucionales a la libertad de enseñar y la libertad de expresión del artículo 14 de la CN. También es pertinente a la cuestión la garantía constitucional de autonomía universitaria del artículo 75 inciso 19. En el plano legal, la Ley de Educación Superior n.º 24.521 prevé la obligación de las instituciones universitarias de asegurar la libertad académica, la convivencia pluralista de corrientes, teorías y líneas de investigación y, “cuando se trate de instituciones universitarias privadas, dicho pluralismo se entenderá en un contexto de respeto a las cosmovisiones y valores expresamente declarados en sus estatutos” (art. 33). Esto es así porque, para cumplir sus finalidades, las universidades tienen la facultad de disfrutar plenamente de su libertad académica y autonomía, concebida ésta como un conjunto de derechos y obligaciones (Declaración Mundial sobre la Educación Superior en el Siglo XXI, UNESCO, París, 1998, art. 2.“e”).

La parte actora cuestiona parte del contenido de uno de los seis módulos de la Diplomatura de posgrado “Bioderecho: problemáticas jurídicas y médicas”. De acuerdo a la prueba documental acompañada por ambas partes se desprende que el curso de posgrado tiene ocho meses de duración, iniciaba el 14/04/2023 y tiene como objetivo “[c]onocer las diferentes problemáticas atinentes al bioderecho y sus fundamentos jurídicos”, y está destinado a abogados y profesionales de la salud.

En este sentido la demandada acompañó resoluciones del Rectorado n.º 167-2022 y 281-2023 que autorizan el dictado de la diplomatura. Del mismo modo se acompañó un detalle de los seis módulos incluidos en el programa académico y una breve descripción del cuerpo docente integrado por quince profesoras y profesores a quienes presentan con una breve descripción de sus antecedentes académicos. Doce de los docentes son abogados graduados en universidades locales y nacionales, a quienes se suma una psicóloga, una licenciada en ciencia política y un médico. La mayoría refiere a formación de posgrado en instituciones y con cargos docentes en universidades como Universidad Católica Argentina, Universidad Austral, Universidad Nacional de Tucumán, Universidad Católica de Córdoba y la propia UNSTA; desempeñándose en áreas como Filosofía del Derecho, Derecho Constitucional y Derecho Administrativo.

En lo que refiere específicamente al módulo VI (objeto del amparo) está titulado como “El bioderecho y la familia: los menores, la mujer” e indica como contenido: “Ideología de género. Disforia de género. La maternidad subrogada. La adopción prenatal. Derechos de los padres. La objeción de conciencia en educación”.

La UNSTA remitió el temario del módulo en cuestión, detallando que las clases que se refieren a ideología de género y disforia de género están a cargo de tres profesores: S. D. M. (abogado por la UBA, doctor en Ciencias Jurídicas por la UCA, profesor de Filosofía del Derecho); S. C. (abogada por la UCA, doctorando en Ciencias Jurídicas por la misma universidad, docente de derechos humanos); y A. P. (abogada por la UCA, especialista en Derecho de Familia de la UCA, doctoranda en Ciencias Jurídicas). A su vez, el módulo VI está dividido en tres partes. La primera parte del módulo está titulada como “Fundamentos filosóficos y consecuencias jurídicas de la perspectiva de género” e incluye entre sus temas al feminismo radical, patriarcado, revolución feminista, aparición de la ideología o perspectiva de género, penetración en el orden jurídico, los principios de Yogyakarta, influencias en el orden penal y civil. La segunda parte se titula “La mujer frente a la teoría feminista” y en su temario indica como contenido algunas nociones sobre el feminismo; antropología feminista; feminismo, género y derecho. El tercer módulo se denomina “Proceso embrionario de diferenciación sexual. Significado antropológico de la sexualidad”, cuyo temario incluye contenidos de identidad sexual; disforia de género; el cambio de sexo o reasignación sexual; tratamiento hormonal; cirugía de reasignación sexual; trastorno de identidad sexual en la infancia; Ley 26.743 y Decreto 1007/2012. La información de los temarios va acompañada de una bibliografía compuesta por 31 publicaciones académicas (libros, artículos y documentos) de autores argentinos y extranjeros.

Mediante prueba informativa, el Poder Judicial de la Nación puso en conocimiento el 16/05/2023 que no existen demandas contra la UNSTA por razones de discurso de odio o violencia de género.

Por su parte, el 16/05/2023, el Colegio de Abogados de Tucumán informó que su organización firma convenios marcos con diversas instituciones y que el último firmado con la UNSTA fue renovado en el año 2017. Precisó que en razón de ese convenio, el 20/04/2022 el Consejo Directivo aprobó la firma de un convenio específico para la realización de la Diplomatura en Bioderecho a realizarse entre los meses de mayo y diciembre de 2022. Aclaró que el Colegio tuvo la obligación convenida de difundir la diplomatura entre sus colegiados y hacerse cargo de los alojamientos y traslados, pero aclaró no estaba dentro de sus funciones el control de los contenidos ni lo que expusieron los capacitadores.

El Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI) presentó informe del caso el que se encuentra agregado al SAE el 18/05/2023. Dicho informe, luego de hacer una breve descripción del caso, detalla la normativa legal, constitucional y de derechos humanos que –según su opinión– deberían aplicarse al caso. Luego afirma que la discriminación por género tiene su anclaje en antiguos estereotipos culturales y sociales que prescriben y determinan roles y funciones para varones y mujeres. Con cita bibliográfica se define el concepto de género y nota los procesos de lucha por la igualdad tanto de los movimientos de mujeres como del colectivo LGTBIQ+. También advierte de la aparición de discursos que buscan deslegitimar la situación de las personas discriminadas mediante la utilización de términos como “ideología de género”, utilizados por líderes políticos y religiosos que pretenden limitar los derechos humanos. Cuestionan que también detrás de esta estrategia está la patologización de la identidad de género y la utilización de conceptos como “disforia de género”. En informe concluye que “el carácter discriminatorio de la utilización de categorías tales como ‘ideología de género’ y ‘disforia de género’, como herramienta parte de una estrategia integral que permita dar cuenta a la sociedad sobre la aparición de fenómenos discriminatorios que han sido desterrados de nuestra normativa pero que no están exentos de manifestarse en el debate público, político y cultural”.

En la audiencia oral del 18/05/2023 declararon cuatro testigos ofrecidos por la demandada. En primer lugar lo hizo la testigo M. P. S. quien afirmó que es docente universitaria de filosofía. Negó ser especialista en bioderecho y negó conocer las modalidades del curso. Aclaró que se dedica a temas del feminismo y que una parte de su desarrollo profesional se dedicó a la filosofía contemporánea. Destacó los orígenes del término ideología en filosofía y dio un concepto de género. En lo que respecta a la expresión “ideología de género” aclaró que su sentido va a depender de quién lo diga, ejemplificando que si se es un gramsciano es una propuesta y si se es marxista es una crítica. Insistió que la expresión tendría una connotación peyorativa dependiendo de la posición filosófica. Definió el concepto de “disforia de género” como situaciones o enfermedades de tipo psicológico, como la incomodidad que puede sufrir una persona si no hubiese una correspondencia entre lo que físicamente uno es y lo que dice ser. Negó que pueda decirse que sea discriminatorio. Afirmó que ambos términos son utilizados en ámbitos académicos, y el segundo también en ámbitos médicos. Ante la pregunta de la actora, la testigo dijo conocer la existencia de la Ley Micaela y de la Ley de Identidad de Género aunque aclaró que no las leyó. Dijo además que depende de cada caso si la disforia es un derecho o una enfermedad. También ante la pregunta de la actora de la existencia de contradicción entre utilizar un término como disforia cuando existen dos normas que prohíben patologizar la identidad de género, la testigo invocó que puede discrepar con el contenido de una ley. Aclaró que tiene reservas respecto a la reasignación de sexo respecto de niños o adolescentes.

En segundo lugar declaró el testigo A. E. R P. Afirmó ser médico y aclaró ser académico en psiquiatría. Negó conocer la disciplina bioderecho ni el curso de la UNSTA. Afirmó que la “ideología de género” propone que no hay diferencias entre hombres y mujeres a pesar que las diferencias biológicas son evidentes. Negó que esa expresión tenga carga peyorativa. Afirmó que el término “disforia de género” está en el código de clasificación médico. La definió como la marcada incongruencia entre el sexo asignado biológicamente y el que vive o siente y aclaró que esa definición está en el DSM-5, el diagnóstico médico que se usa para la clasificación de enfermedades. Negó que el término disforia de género tenga una connotación peyorativa o discriminatoria. Afirmó que disforia de género e ideología de género son términos usados en el ámbito académico. Ante las repreguntas de la actora, el testigo dijo que conoce la existencia de la Ley Micaela y negó haber recibido la capacitación por no ser funcionario público. Afirmó que conoce la Ley 27.499 pero aclaró que no la ha leído. Negó que sea patológico ser homosexual o trans, y dijo que es una persona sana, que no es un problema. Opinó que hay otras posiciones aceptables y aclaró que la angustia es un problema psiquiátrico. Negó conocer la guía de atención primaria para personas travestis, trans y personas no binarias que elaboró el Ministerio de Salud de la Nación.

En tercer lugar declaró la testigo G. E. S. M., quien afirmó ser médica y reconoció conocer al equipo de UNSTA. Afirmó que conoce que el bioderecho es una ciencia transdisciplinar que estudia la normativa que está vinculada con la protección de la vida y destacó la importancia de esta ciencia. Afirmó que es una ciencia que está en carreras de grado y posgrado en el país y en el extranjero. Dijo que desconoce si la UNSTA dictó este curso. Definió el término ideología de género como una corriente de pensamiento que prescinde o niega a veces la diferencia de naturaleza biológica. Negó que esa expresión tenga una connotación peyorativa o discriminatoria. Afirmó que la disforia de género es un término técnico-médico que está presente en el manual de diagnóstico de trastornos mentales en su última edición y la Sociedad Americana de Psiquiatría y que hace referencia al malestar que puede sufrir la persona con su género asignado. Aclaró que es un término descriptivo, no valorativo. Negó que tenga una connotación negativa, peyorativa o discriminatoria. Aclaró que quitar el término dejaría a muchas personas por fuera de la asistencia médica. Advirtió también que no es una enfermedad sino un síntoma que podría o no asociarse a otra condición de salud. Manifestó que disforia de género e ideología de género son utilizados en el ámbito académico y científico. Ante la pregunta de la parte actora, la testigo afirmó que conoce el enfoque de género aplicado a la salud y la Ley de Identidad de Género. También afirmó que por razones de laboratorio se registra al paciente con su sexo asignado al nacer.

Por último declaró la testigo A. G. P., quien afirmó ser abogada y reconoció conocer a la universidad. Dijo que el objeto de estudio del bioderecho son algunos tópicos clásicos como el aborto, la eutanasia, trasplante de órganos, reproducción asistida, la clonación, la ecología, entre otros. Manifestó que el bioderecho forma parte de la malla curricular de carreras de grado y posgrado, y ejemplifica con el caso de la Universidad Católica Argentina donde es docente. Afirmó que le consta que la UNSTA dictó cursos de posgrado de bioderecho donde la testigo formó parte del claustro. Definió que ideología de género –según su interpretación– se basa en separar la identidad o rol de género del sexo biológico. Negó que tenga una connotación peyorativa, negativa o discriminatoria; y precisó que es un tema común en la ciencia jurídica. Describió que la disforia de género es una categoría diagnóstica incluida en el 2013 en el DSM-5. Negó también que tenga una connotación negativa o discriminatoria. Afirmó también que ideología de género y disforia de género son habitualmente usados en el ámbito científico-académico. Ante una repregunta de la actora referida a un artículo de la testigo, esta última sostuvo que es una conclusión científica. Afirmó conocer la Ley de Salud Mental n.º 26.657 y negó que sea incompatible con el concepto de disforia de género. Afirmó conocer la guía de atención primaria para personas travestis, trans y personas no binarias. Reconoció que enseña –entre otros temas– disforia de género y aclaró qué contenidos da en el curso.

La actora tachó a los tres primeros testigos. Tachó en sus dichos a la testigo S. argumentando que ésta manifiesta abiertamente una posición en contra de un marco de derechos en Argentina; que desconoce la ley de salud mental y porque ha reconocido que no tiene una formación en perspectiva de género (Ley Micaela). Respecto al testigo R. P. lo tachó en su persona y en sus dichos. Fundó el planteo en que el testigo no tiene formación en género; en que la producción teórica del testigo revela posicionamiento que desconoce a la identidad de género como derecho. Con relación a la testigo M. la tachó también en su persona y en sus dichos. Argumentó que no tiene formación en género y porque sale de su mismo testimonio un posicionamiento disciplinar que desconoce el derecho a la identidad autopercibida y a las normas de la ley 26.743 de respetar el género autopercibido. Entendió que esto le resta idoneidad.

Los testigos tachados tienen de profesión filósofa, psiquiatra y médico. De sus declaraciones surge que todos manifestaron que la expresión “disforia de género” no tiene en sí misma una connotación negativa o valorativa de la persona, sino que se abordan las consecuencias en la persona en todas las áreas. El testigo R. P., psiquiatra, afirmó que el término “disforia de género” está en el código de clasificación médico. La definió como la marcada incongruencia entre el sexo asignado biológicamente y el que vive o siente y aclaró que esa definición está en el DSM-5, agregó que no es una patología sino que lo que se trata es la angustia que podría sentir una persona trans. A los efectos de la procedencia de la tacha necesita ser capaz de mostrar alguna causal que permita presumir la parcialidad de las declaraciones (art. 380 del Código Procesal Civil y Comercial) y los testigos fueron citados a declarar acerca de los significados posibles de los conceptos discutidos por esta acción de amparo. De los propios términos de la demanda se advierte que la parte actora cuestiona el contenido discriminatorio que tendrían los conceptos “ideología de género” y “disforia de género” y la demandada a través de esta prueba buscó acercar opiniones calificadas que demuestren que aquellos conceptos son utilizados por diversas disciplinas y que no tiene contenido negativo. Los testigos han informado que dichos conceptos se denominan de esta manera en documentos médicos oficiales y han dado sus opiniones fundadas respecto algunas nociones conceptuales; recordemos que el motivo de su convocatoria fue precisamente mostrar la existencia de opiniones diversas desde las áreas de la filosofía, la psiquiatría, la medicina y el derecho. No es fundamento suficiente para la tacha el desconocimiento de cierta normativa jurídica que no forma parte de las disciplinas propias de los testigos formados en filosofía y medicina. La eficacia de la prueba testimonial en generar convicción judicial sobre la cuestión discutida, debe ser valorada en forma conjunta con el resto de la prueba pero no puede por sí mismo quitar idoneidad a los testigos. En consecuencia las tachas no prosperarán.

El marco normativo arriba descripto permite reconocer que nuestro ordenamiento jurídico incorpora el principio de igualdad y no discriminación; principio que tiene características particulares respecto a la protección de los derechos de las mujeres y las minorías sexuales. Bajo tales parámetros puede afirmarse que sería reprochable cualquier actividad que promueva prácticas abiertamente discriminatorias en violación a tales normas. Sin embargo, de acuerdo a los argumentos de las partes y a la prueba efectivamente producida, puede advertirse que no surge que el curso de posgrado impugnado, tal como está propuesto, sea en sí mismo una actividad discriminatoria y perjudicial para los derechos invocados por la fundación actora.

El escrito de demanda se funda en el carácter discriminatorio que tendrían expresiones como “ideología de género” y “disforia de género”, expresiones ambas que serían utilizadas como parte de una estrategia conservadora que operaría como reacción a los avances en la adopción de la perspectiva de género en las políticas públicas. Por su parte, la demandada también otorga una dimensión teórica a la discusión, pero negando el carácter discriminatorio de los conceptos atacados.

En este contexto puede reconocerse que ciertas expresiones forman parte de diversas posturas discursivas, ideológicas y teóricas en pugna y que ello podría repercutir en discusión pública alrededor de los alcances e interpretaciones normativas vinculadas a la perspectiva de género. No obstante, ello no habilita a inferir linealmente y con certeza que cuando se utiliza una expresión, que es parte del debate público, se está transgrediendo la normativa en materia de género o que tales debates sean en sí mismos actos discriminatorios.

Es importante en este sentido tener presente que la actividad cuestionada se desarrolla en el ámbito de una institución educativa universitaria destinada esencialmente a profesionales universitarios por lo que no puede presumirse la ilegalidad de sus contenidos a partir de la utilización de dos conceptos de una unidad incluida en su programa. Es precisamente el ámbito universitario el que podría ser capaz de garantizar un debate en términos racionales y objetivos sobre los alcances y límites de las definiciones teóricas. Luce plenamente razonable entonces que, dado el aspecto esencialmente filosófico-político-jurídico-médico de la cuestión, el debate se dé dentro de un programa de posgrado enmarcado dentro de la bioética. Esto es así también valorando que la actividad se desarrolla dentro de una institución universitaria de carácter confesional, y la propia Ley de Educación Superior reconoce la obligación de respetar las cosmovisiones y valores declarados en los estatutos de las universidades privadas (art. 33).

Lo hasta aquí expuesto pone de relieve la importancia el contenido del derecho a enseñar previsto por el artículo 14 de la CN. Tal derecho es entendido en tres sentidos: a) como el derecho de los particulares de crear establecimientos educativos e impartir educación; b) como el derecho de los docentes de ejercer el oficio como un caso particular del derecho a trabajar; y c) como el derecho a expresar ideas libremente, pudiéndose entender como un límite de la intención del Estado de imponer una verdad oficial por medio de la enseñanza (Ruiz, G. y Marzoa, K. “La conformación histórica de la estructura académica del sistema educativo en el marco de la organización del Estado Nacional”, en Ruiz, G. –Coord.–. La estructura académica argentina. Buenos Aires: Eudeba, 2012, pp. 41-43).

Entiendo que en el curso, tal como se ha planteado en este expediente no representa en sí mismo una violación del bloque constitucional ni leyes específicas que prohíben toda discriminación por género. El órgano jurisdiccional es por naturaleza imparcial respecto al debate filosófico y científico que se da en un claustro universitario si no existe prueba concreta que efectivamente se están realizando actos discriminatorios y calificaciones negativas o de exclusión. Entiendo que hasta este momento lo que se propone es una capacitación para profesionales en un ámbito académico donde se abordarán temas sobre los cuales existe un debate no sólo en el país sino en el mundo sobre el reconocimiento de nuevos derechos de las personas trans.

Roberto Gargarella ha notado que en una sociedad plural, marcada por el hecho del desacuerdo, y compuesta por personas idénticas en cuanto a su dignidad, la decisión sobre cuestiones de interés común deben ser debatidas y resueltas por todos. Así, en una democracia, la discusión sobre la Constitución y los principios subyacentes a ella debe ser producto de una conversación igualitaria e inclusiva entre todos los potencialmente afectados. No se trata de un ejercicio argumentativo sobre mero legalismos o formalidades jurídicas, sino de discusiones públicas sustantivas (política ambiental, seguridad, salud, aborto, derechos sociales) (Gargarella, R. El derecho como una conversación entre iguales, Siglo XXI, pp. 268-271). Bajo estos conceptos es irrazonable vedar las expresiones críticas hacia cualquier normativa legal, lo que significa directamente un valladar a la discusión pública en perjuicio de los derechos de libertad de expresión y de enseñanza (art. 14, CN).

Las pautas de la ponderación de principios constitucionales y de derechos humanos permiten hacer una reconstrucción de este argumento en base a tres elementos: (1) en primer lugar corresponde determinar el principio o derecho afectado (P1) por la medida solicitada, en este caso puede identificarse como los derechos de la universidad demandada a la libertad de expresión, a enseñar y de gozar de una amplia libertad académica en un estado de derecho (art. 14, CN); (2) en segundo lugar es necesario identificar una medida (M) que afecte a ese principio, que en este caso puede tratarse de la suspensión del dictado del curso o del módulo cuestionado por la parte actora en los términos solicitados en su demanda; y (3) en tercer lugar debe identificarse un principio tutelado por esa medida M, (P2), en este caso los derechos invocados por la actora a evitar contenidos discriminatorios en los programas de estudio (cfr. Clerico, L. “Derechos y proporcionalidad: Violaciones por acción, por insuficiencia y por regresión”, 2018, pp. 160-162). En esa ponderación de principios se trata de establecer grados de insatisfacción o detrimento de ciertos principios; luego establecer la importancia de satisfacer el segundo principio y finalmente, se debe determinar si la importancia de satisfacer un principio justifica el detrimento o la insatisfacción del otro (Alexy, R.; “Ponderación, control de constitucionalidad y representación”, en LA LEY, Cita Online: AR/DOC/2715/2008).

Así reconstruido el problema se advierte que, incluso si se aceptara que impedir el dictado de los contenidos discutidos sea una medida idónea para tutelar los derechos invocados por la parte actora y evitar un contenido potencialmente discriminatorio (pues sin discusión académica no existe riesgo alguno de contenido discriminatorio), luciría manifiestamente desproporcionada en perjuicio de las libertades de enseñanza y de opinión que garanticen una discusión consecuente con una sociedad democrática y pluralista.

En suma, en este caso se puede identificar sin mayor dificultad que, de hacer lugar a la demanda en los términos solicitados, se estaría incurriendo en una interferencia grave en perjuicio de los derechos de la demandada, que hasta el momento no se ejercen contrariando los principios constitucionales y legales de no discriminación. Por estos motivos no se evidencia una transgresión a los principios de igualdad y no discriminación que justifiquen la acción de amparo deducida por la actora y se rechazará la demanda.

Aun ante el rechazo de la demanda cabe destacar la relevancia social del tema aquí resuelto. Frente a este contexto controversial, la Organización Mundial de la Salud (OMS) quitó en 2018 el término disforia de género del Manual de Enfermedades Psiquiátricas, mientras que la Asociación de Psiquiatría de Estados Unidos (APA) cambió su significado para que pase a referirse al malestar emocional de las personas que están pasando por el proceso de transición de género. Incluso en el marco de un amplio debate democrático la cuestión requiere un tratamiento sensible a las situaciones de violencia estructural en contra de las mujeres y los derechos de las minorías sexuales.

La Ley 27.499 fue promulgada el 10 de enero de 2019. Establece la capacitación obligatoria en género y violencia de género para todas las personas que se desempeñan en la función pública en todos sus niveles y jerarquías en los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial de la Nación; sin perjuicio de ello, considero que la capacitación en género y violencia es un imperativo en todos los ámbitos, públicos y privados.

No desconozco la evolución que ha tenido el tema desde la primera definición efectuada por Harry Benjamin (1953) hasta la actualidad, en la que se sigue progresando en la despatologización de la transexualidad y que todavía existen numerosas necesidades que no están cubiertas como es el acceso a los servicios de salud de la seguridad social, al trabajo digno, etc. por ello entiendo que hay que propender a que se realicen cursos, talleres, carreras y todo tipo de capacitaciones y debates para profundizar y concientizar. Reitero que el abordaje de la temática no es per se discriminatorio ni resulta lesiva de las garantías constitucionales de igualdad, prohibición de discriminación y derecho a una vida libre de violencias de género.

Por ello, estimo prudente recomendar a la Universidad Santo Tomás de Aquino a tomar las medidas necesarias y conducentes a los fines de evitar que el tratamiento de las cuestiones conceptuales abordadas en el curso implique contenido discriminatorio dentro del marco constitucional y convencional en materia de perspectiva de género, y fundamentalmente respeto a la dignidad de la persona humana en el tratamiento de todos los temas.

Atento lo normado por el artículo 26 tercer párrafo del CPC las costas se impondrán por el orden causado. Esto es así en tanto no se observa que se trate de un caso de improcedencia manifiesta que justifique su imposición a la actora vencida.

Corresponde regular honorarios a los letrados intervinientes. A tal fin se tendrá en cuenta que se trata de un proceso que carece de valor económico, sin base, en tales condiciones la regulación de practicará en mérito a las pautas de lo normado por el art. 15 de la Ley 5480, ponderando la complejidad de la cuestión planteada, el tiempo empleado en la solución del litigio, eficacia de los escritos presentados, resultado obtenido y etapas cumplidas. En mérito a lo expuesto, las pautas valorativas previstas en los artículos 2, 14, 15, 19, 38 de la Ley n.º 5480, estimo procedente fijar los honorarios de la letrada M. S. D., apoderada de la parte actora, en el monto equivalente a una consulta y media escrita del Colegio de Abogados de Tucumán; y del letrado J. A. M. (h.), apoderado de la demandada, también en el monto equivalente a una consulta y media escrita. En ambos casos se adiciona el 55% correspondiente al carácter en el que actuaron ambos letrados intervinientes, conforme art. 14 de la Ley 5480.

Por todos estos motivos;

Resuelvo:

I. NO HACER LUGAR a la defensa de falta de legitimación deducida por la parte demandada.

II. NO HACER LUGAR a la acción de amparo deducida por Fundación Mujeres por Mujeres en contra de la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino (UNSTA).

III. RECOMENDAR a la parte demandada a tomar las medidas conducentes para evitar otorgarle al contenido impartido en la Diplomatura un contenido negativo o peyorativo, respetando el marco constitucional y convencional en materia de perspectiva de género, y fundamentalmente respeto a la dignidad de la persona humana en el tratamiento de todos los temas.

IV. IMPONER COSTAS por el orden causado.

V. REGULAR HONORARIOS a la letrada apoderada de la parte actora M. S. D. MP … en $348.750 (pesos trescientos cuarenta y ocho mil setecientos cincuenta); y al letrado apoderado de J. A. M. (h.) MP … en la suma de $ 348.750 (pesos trescientos cuarenta y ocho mil setecientos cincuenta).

HÁGASE SABER. – Viviana I. Gasparotti.

K. y otros – denuncia por violencia de género

Comentado por Jorge Antonio Di Nicco: Fallo precisa que el orden público es el límite previsto para el ejercicio del derecho a profesar una religión.

Córdoba, veintisiete de junio de 2023 (*).

I) Téngase presente certificado en relación al Sr. C. de operación fecha 27/04/2022.

II) Por recibidas las actuaciones “K. y Otros – Denuncia por Violencia de Género” (Expte. Nº xxxx), – Recurso Directo”. Por operación fecha 29/04/2022, acumúlese al principal las que proseguirán según su estado. Téngase presente lo resuelto por la Excma. Cámara de Familia. Cúmplase.

III) Atento a la incomparecencia del Sr. C., denunciado en éstos obrados, quien fuera citado a estar a derecho, a los fines de la audiencia, al nuevo domicilio aportado por la patrocinante de la Sra. S. y, luego, a tenor del art. 152 del C.P.C. y C. por edictos conforme constancias glosadas en autos, habiendo transcurrido el plazo de ley, declárese rebelde al nombrado conforme arts. 110, 111, 112 y 113 del C.P.C. y C.

IV) Teniendo en cuenta:

IV. 1) Las constancias de autos de las que se desprende que se encuentra vencidos los plazos previstos mediante proveídos de fechas 07/05/2021 y 18/05/2021 por los que se ordenaron medidas cautelares –restricción de contacto, prohibición de comunicación y cese de actos de perturbación– en el marco de las atribuciones conferidas por el art. 11 de la Ley 10.401;

IV. 2) Que no se han dispuesto prórrogas a tales medidas atento no haberse denunciado nuevos hechos que lo justificaran;

IV. 3) Que las partes han tenido la oportunidad procesal de expresarse ante el Tribunal, a excepción del denunciado C., quien, pese a las significativas gestiones del Juzgado, no ha mostrado predisposición a fin de ser escuchado en el proceso ni su comunidad religiosa en identificar el domicilio para su correcta comparecencia;

IV. 4) Que se cuenta con un informe técnico interdisciplinario que a modo conclusivo sostuvo “…informa que en consideración al protocolo técnico respecto a causas que configurarían violencia de género, no fueron distinguidos indicadores de sistematicidad y persistencia, como así tampoco de una perdurabilidad determinada en el tiempo respecto de las potenciales situaciones de violencia denunciadas. En este sentido, y según la exploración técnica efectuada con todos los entrevistados, habrían existido dos episodios puntuales en torno a los cuales se habría desarrollado la presente problemática…” y que “…pudo observarse que los reclamos y acusaciones de ambas partes del conflicto, se relacionan a una disputa de modos y saberes impuestos, según la vivencia de cada uno de los actores…”.

V) Tratándose el presente de un proceso estrictamente cautelar, atento a que la denunciante no han entablado demanda incidental (opción prevista en el art. 12 ley 10.401), quien suscribe estima que corresponde efectuar algunas precisiones, dada la trascendencia de las cuestiones aquí planteadas, las que merecen un análisis jurídico y legal que oriente a futuro el ejercicio de los derechos que a ambas partes les asisten, a modo de acción preventiva (art. 7 inc. b. Convención Belém do Pará).

A tales fines, se contextualizan los hechos denunciados, como así el posible impacto en la órbita de derecho de las partes involucradas. Resultando de las constancias de autos que la sra. S. denunció a el sr. K. y a los sres. M. K.; M. y C. y que los hechos denunciados, son consecuencia directa de una imposición del sr. K. en ejercicio de su función como Imán y Sheik de la mezquita y del acatamiento de esas imposiciones por parte del resto de los nombrados, en lo que sigue nos referiremos solo al sr. K. como denunciado.

V.1) El conflicto que aquí se plantea, es en razón del alegado agravio denunciado por la Sra. S., frente a la imposición del Sr. K., nuevo Sheik de la mezquita donde concurre, de practicar el rezo nuevamente con una barrera física (biblioteca) entre ella y los hombres, como así también la prohibición de llevar adelante otras actividades religiosas y culturales en conjunto con los varones, apartándose de las habilitaciones generadas a su respecto por el anterior Sheik, esto es rezar “sin barrera física entre los hombres y ella, como así también participar de otras actividades con los varones, como comer juntos tras rezar y conversar sobre religión en conjunto y consumir alimentos en conjunto” por considerar que se trata de una orden o imposición discriminatoria hacia su condición de mujer, lo que alega, configura un supuesto de violencia de género de tipo psicológica bajo la modalidad institucional, en virtud de que no puede ejercer su derecho a profesar su religión en condiciones de igualdad, en los puntos arriba referidos, con los hombres en su mezquita.

V. 2) El Sr. K. expresó en diferentes presentaciones que, como imán de la Asociación Civil sin fines de lucro denominada M. I. C., con personería jurídica aprobada por la Inspección de Sociedades Jurídicas mediante la Resolución Nº 194 Serie “A” de fecha 15-11-1985, nunca tuvo intenciones de discriminar a las mujeres de su feligresía, ni en particular a la Sra. S., quien no respeta el orden establecido por el sheik (él mismo). Utilizó diversas justificaciones respecto de los motivos por los que se dispuso la barrera física (biblioteca) al momento del rezo entre los varones y las mujeres. En la primera oportunidad la división espacial entre hombres y mujeres lo fue por cuestiones sanitarias –covid 19–. Expresó luego que el mobiliario colocado delante de las mujeres en el lugar en el que rezan respondía a evitar que el paso de los hombres delante de ellas “interrumpa” su rezo y explicó que el espacio que se les había reservado no era incómodo ni las degradaba, que él buscaba la paz y la concordia entre hombres y mujeres. En otra oportunidad justificó esta separación, invocando costumbres milenarias, que siguen una tradición de 15 siglos, siendo que la separación entre hombres y mujeres se adoptó a partir de la vida del profeta y que si ella (por S.) no lo compartía podía formar su propia mezquita. El denunciado invocó en su defensa su derecho a la libertad religiosa o de culto, ligado a la propia dignidad humana, que implica reconocer al disidente, entendiendo la tolerancia como un deber de abstención. Frente a las medidas cautelares impuestas inicialmente por quien suscribe, conforme lo establecido en el art. 11 de la ley 10.401, expresó el denunciado que debido a las solicitudes de los miembros de su comunidad debió prohibirle a la Sra. S. asistir al rezo hasta tanto pida disculpas públicamente por su conducta, explicó que las mujeres no estaban obligadas por su religión a asistir al rezo de los viernes, por lo que podría asistir otro día. Ante esta medida se le requirió desde este Tribunal que cumpla lo dispuesto, lo que recurrió y expresó que la mezquita era un ámbito privado, de culto en el que el poder judicial no tiene injerencia.

V. 3) Es importante registrar, preliminarmente, que es posible que otras prácticas, de esta y/u otras religiones, pueden ser objetadas por desconocer uno o varios derechos que les asisten a las mujeres. En lo que nos ocupa, aquí se trajeron a considerar estas prácticas concretas de esta religión concreta, en esta mezquita concreta.

Lo expuesto (V. 1 y 2) deja ver que se encuentran en tensión derechos consagrados en nuestra Constitución Nacional que gozan de idéntica jerarquía, por un lado el derecho a profesar libremente un culto consagrado en el art. 14 de la C.N., la libertad de conciencia consagrada en el art. 19 de la C.N. invocados por ambas partes en este proceso, el derecho a la igualdad consagrado en el art. 16 de la C.N. y el derecho de toda mujer a vivir una vida libre de violencia consagrado en la CEDAW, la Convención Americana para Prevenir la Violencia hacia las mujeres “Belém do Pará” incorporados por el art. 75 inc. 22 de la C.N. al bloque de constitucionalidad, regulados además en la ley 26.485 y la Ley 10.401. En lo que sigue trataremos de deslindar si corresponde a quien suscribe expedirse e interferir frente las imposiciones del Sr. K. como imán de su comunidad religiosa en lo que es materia de denuncia: volver a colocar una barrera física (biblioteca) entre el lugar de rezo de las mujeres (que es el utilizado por la Sra. S.) y el lugar de rezo de los hombres, como así la prohibición de continuar conversando e ingiriendo alimentos varones y mujeres en común luego del rezo.

Estas valoraciones se realizarán sobre tres ejes, los dos primeros respecto de los estatutos de los derechos que las partes alegan a su respecto, el tercero, como el Estado (en este caso por intermedio del Servicio de Justicia) debe gestionar la mayor expansión posible en la vigencia de los alegados derechos.

V. 3. a) El principio de libertad de religiosa, reconoce la diversidad de pensamiento, impide que el Estado adopte una determinada posición religiosa e impone la obligación de tolerar el ejercicio público y privado de una religión. Así también protege a las comunidades religiosas de todos los credos para que puedan decidir los asuntos de su gobierno, fe o doctrina sin interferencia estatal (ver en este sentido “Rueda, Alba c/ Arzobispado de Salta hábeas data”, CJSN, del 20/04/2023). En ejercicio de su función como imán, el denunciado K. al asumir su cargo, resolvió que hombres y mujeres, al momento de practicar el rezo, debían estar nuevamente separados por una barrera física (biblioteca), como así que no compartieran, en pie de igualdad, las comidas o conversaciones luego del rezo, como la denunciante lo venía haciendo con el anterior Sheik.

El denunciado invoca en reiteradas oportunidades haber obrado en la órbita del derecho a la libertad religiosa, como así insiste en el valor de la “tolerancia” que define como “reconocer al disidente el derecho a la convivencia en el seno del grupo social (…) tolerar al disidente religioso significa que el grupo dominante renuncia a elevar los criterios religiosos a criterios políticos y que, en consecuencia, acepta, en alguna medida, la neutralización de la vida religiosa”. Se trata de un concepto relativo, puesto que la tolerancia no es un valor absoluto, sino que tiene diversos grados de elasticidad; y a la vez negativo, ya que se reclama no tanto que se compartan las creencias personales, sino simplemente que se respeten; por tanto, se formula como un deber de abstención que se concreta en la no interferencia. Es decir, se trata de la evolución de la uniformidad confesional a la libertad religiosa, sin olvidar que la tolerancia se admite más por razones pragmáticas y utilitarias, de resignación ante un hecho histórico irreversible, que por convicción. Posteriormente, el principio de tolerancia superará la esfera religiosa para extenderse a otros ámbitos, e incluso, en la actualidad, se sigue recurriendo a él como criterio para superar los conflictos, en particular en comunidades culturales o étnicas enfrentadas”. Continua el sr. K. expresando que la evolución de la tolerancia a la libertad religiosa implica el reconocimiento de la autonomía de la conciencia individual como único criterio válido en las decisiones religiosas personales, o lo que es lo mismo, el reconocimiento de la libertad individual proyectada en la esfera religiosa y avanza en su razonamiento en la necesidad de alcanzar el respeto mutuo.

En otro sentido y con igual gravitancia en los presentes, cabe destacar que el denunciado a lo largo de este proceso fue variando los motivos justificantes de retornar a esas prácticas que ya habían sido dejadas de usar por el imán que le precedió (“Por motivos de pandemia (Covid-19) …como el lugar es pequeño, preparábamos mesas en diferentes lugares para los hombres, uno para mujeres y otro para niños, guardando siempre el distanciamiento adecuado y usando barbijos, conforme a la reglamentación vigente”;… “fue establecido por el Profeta Muhammad y es así en todas las mezquitas del mundo desde hace 15 siglos (1500 años)” “esta separación no tiene nada que ver con una cuestión de superioridad del hombre sobre la mujer, sino que es una cultura que se viene practicando desde hace siglos y está fundada y orientada en el sentido de que la relación del creyente con Alá no se vea interferida por ninguna situación que nos aleje de la concentración y de ese diálogo con el Creador Supremo”; “simplemente se les recordó cuál era el legado más que milenario de la tradición islámica que constituye la transmisión de generación en generación de la llama que ilumina la Palabra del Profeta” “Aclaro que de acuerdo a la Ley Islámica solamente los hombres tienen la obligación de concurrir a la mezquita a orar los días viernes, mientras que las mujeres están dispensadas de hacerlo como obligación, pero pueden concurrir a la mezquita si así lo quieren. Por cierto que todos los concurrentes a la mezquita –ya sean hombres o mujeres– deben atenerse a las normas que hacen al decoro, el respeto, el buen comportamiento y el acatamiento de las normas que hacen a la paz, la armonía y el respeto mutuo, según lo establece la Ley Islámica”; “puede verse la imagen del amplio recinto destinado para las oraciones de los concurrentes, con la separación mediante bibliotecas del sector destinado a los hombres y las mujeres, respectivamente. Como se podrá apreciar –según estimo– el área destinada a las mujeres no constituye un ámbito incómodo o degradado o que pueda ser considerado “indigno”, sino todo lo contrario”; “La mujer musulmana en la cultura islámica para rezar tiene que ponerse una vestimenta encima, algo largo, un velo. No burka… Que el dicente es teólogo, y considera que la burka hoy en día para la mujer, la respeta pero no la acepta. Burka es algo que tapa todo, haciendo referencia con sus manos a la cara. Al dicente no le gusta la burka, el dicente interpreta el Corán, y el velo debe dejar ver la cara, las manos, los pies. Con el manto debe cubrirse los hombros, debe cubrirse las piernas. En cualquier mezquita tiene que hacerlo, como cualquier iglesia. Para la comunidad, las mujeres, naturalmente se formaron ahí en la sala, ellas rezaban arriba, luego bajaban y se quitaban la ropa –velo— para tomar el té. Así es la cultura. Nosotros después de rezar, bajamos a la cocina, diciendo con ellos 5 o 6 personas que terminaban de rezar, bajaban a la cocina”; “Antes no había una estantería entre hombres y mujeres. En la ley islámica cuando reza alguien, no puede pasar alguien por delante porque se invalida el rezo, debe pasar por detrás…las mujeres rezan de un lado, los hombres de otro. Al medio hay una escalera, cerca del rezo. Y la otra hacia el final. Ambas escaleras están sobre la misma pared. A veces la gente para preparar el rezo debe pasar por el baño, hay dos baños, para mujeres y varones. Por eso los varones debían subir la escalera y pasaban por delante de las mujeres. Puso por eso las estanterías, que si alguien pasa invalida el rezo y el imán no puede verlo. Los baños están abajo” “el profeta dice que la mezquitas –cuando el construyó en Medina, cuando emigro allí, construyo una mezquita el dirigió la oración y dijo los hombres atrás de él, en primera fila, los chicos luego y las mujeres atrás. Y ahí quedo la práctica religiosa. Cuando se construyeron las mezquitas para la comunidad de las mujeres, en lugares diferentes, tiene que ver con que en el islam la mujer practicante debe cubrir la cara, las manos, los pies, encima tiene que tapar cuando reza. Nosotros cuando antes de rezar las mujeres y hombres deben lavarse, ellas deben sacarse la ropa, entonces como no puede mostrar su cuerpo a los hombres, y los hombres también, para la comunidad de mujeres hicieron hoy en día, las mujeres van arriba en planta alta y los varones abajo”). De estos relatos, se pueden concluir algunos aspectos relevantes, en lo cual coinciden denunciado y denunciante, es que el texto sacro invocado indica una organización espacial del rezo desde una mayor cercanía al imán que dirige el rezo a una mayor distancia de éste del siguiente modo: varones, niños y mujeres en grupos separados, más no indicaría una barrera física entre los distintos grupos.

V. 3. b) Ahora bien, la Sra. S., alega que la imposición denunciada debe ser considerada discriminatoria, en consecuencia, configura violencia por su condición de mujer. Conforme el art. 1 de la CEDAW, se entiende por discriminación hacia la mujer “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la esferas política, económica, social, cultural, civil y cualquier otra esfera”. De la letra y teleología de la norma surge claro que una restricción, exclusión o distinción puede ser discriminatoria por su efecto o resultado, aun cuando no persiga esa finalidad.

La Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer define la violencia “cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (art. 1).

La ley nacional 26.485 define la violencia contra las mujeres toda conducta que, por acción u omisión, basada en razones de género que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, participación política como así también su seguridad personal” (art. 4). La violencia contra la mujer, puede adoptar diferentes tipos, entre los cuales se encuentra la psicológica que es aquella que causa daño emocional y disminución del autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o busca degradar y controlar sus acciones, comportamientos creencias, decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación, asilamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia, sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación, limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación (art. 5 inc. 2).

A su vez, la violencia puede manifestarse de diversos modos, entre ellas la institucional, realizada por funcionarios, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, partido político, sindicato, organización empresarial, deportiva o de la sociedad civil, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley (art. 6 inc. b).

A fin de reconocer si una práctica o conducta resulta discriminatoria resulta útil recurrir al precedente “Castillo, Carina Viviana y otros provincia de Salta, Ministerio de Educación Prov. de Salta s/ Amparo” en el que nuestra Corte Suprema de Justicia, resolvió que cuando las diferencias de trato se basan en categorías sospechosas, como le es el género, debe efectuarse un examen más riguroso o de escrutinio estricto, pues parten de una presunción de invalidez y en consecuencia corresponde a quien es demandado por el acto discriminatorio probar que la diferencia de trato está justificada y en caso de que no logre justificar la necesidad de la disposición cuestionada debe ser considerada inconstitucional. Debe analizarse la razonabilidad de la diferencia de trato para ver si es legítima o no. Ahora bien, si la base a partir de la cual se otorga un trato diferenciado es su género, corresponde analizar si esta subordinación se asocia a prácticas basadas en estereotipos de género socialmente dominantes y socialmente persistentes, ya que estas prácticas pueden agravar la situación de las mujeres cuando se reflejan los estereotipos en políticas y prácticas (Corte IDH, caso González y otras vs. México, 2009, serie C-205 párrafo 401).

V. 3. c) Al respecto cabe destacar que las creencias religiosas de una persona se encuentran dentro del ámbito de su intimidad en el que puede actuar con libertad y son protegidas por el principio de reserva consagrado en el art. 19 de nuestra Constitución Nacional, sobre el particular la C.S.J.N. en su precedente “Castillo, Carina Viviana y otros provincia de Salta, Ministerio de Educación Prov. de Salta s/ Amparo” expresó que para un religioso su religión es un elemento fundamental de su concepción del mundo, impregna todos los actos de su vida individual y social, en consecuencia la limitación de ese derecho solo puede justificarse cuando medie un interés superior que goce de igual jerarquía Constitucional.

En el caso bajo estudio ambas partes invocan su derecho profesar libremente su religión contenido en el corpus normativo nacional y supranacional de Derechos Humanos incorporado a nuestro ordenamiento en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, y dentro de éste específicamente el Derecho a la Libertad de Culto o de Religión (el art. 18, 26 y 27 del PIDCP, art. 12 CADH, arts. 14 y 19 Constitución Nacional, art. 4 Constitución Provincial) que incluye el de la objeción de conciencia (comentario al art. 12 de la CADH Libertad de Conciencia y de Religión, en La Convención Americana de Derechos Humanos y su proyección en el derecho Argentino, Director, Enrique M. Alonso Regueira, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2013), el punto en que las partes no logran conciliar versa sobre prácticas, no sobre una materia sacra.

Sobre este punto en particular, cabe destacar el hecho incontrovertido y de vital gravitancia en los presentes, que la Sra. S., antes que las circunstancias se modifiquen por cuestiones sanitarias relacionadas a la pandemia por COVID bajo la orden del imán anterior, concurría a rezar junto a su pareja los días viernes y no era separada de los hombres por una barrera física, en el mismo sentido luego del rezo compartía otros espacios con los hombres que asistían a rezar, incluso hacia uso de la palabra, sin que esto genere ningún problema en esa comunidad religiosa. Estas habilitaciones, por parte del anterior imán, no fueron objetadas por los varones de la comunidad que participaban del rezo, lo cual da la pauta que es una decisión adoptada dentro de sus atribuciones, por lo tanto, materia disponible del imán.

Al modificarse las prácticas del rezo por parte del nuevo imán, el denunciado, separando los espacios en los que rezan y comparten entre hombres y mujeres con barreras físicas, la denunciante se sintió discriminada como mujer, ya que consideró que estas nuevas disposiciones la invisibilizaban y vulneran su derecho a la igualdad.

El principio de igualdad consagrado en nuestra Constitución Nacional en el art. 16 debe interpretarse, en consonancia con el art. 75 inc. 23 que pone en cabeza del órgano legislativo la función de organizar medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce de los derechos contenidos en la constitución y los tratados internacionales vigentes sobre los derechos de las mujeres. A partir de la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos, en particular la CEDAW y la convención de Belém Do Pará, se consagra el principio de igualdad como “no sometimiento” o igualdad estructural, cuyo objetivo es proteger al individuo, en este caso la mujer, como perteneciente a un grupo social desventajado en función de ciertas características identitarias, en el que su posición por un largo período de tiempo es lo que justifica la intervención del Estado para revertir y eliminar discriminaciones pasadas. Así esta concepción del principio de igualdad busca abolir la opresión como forma de relación social (¿Es posible la igualdad? Magdalena Inés Álvarez, en Tratados de Género, Derechos y Justicia. Derecho Constitucional y derechos humanos. Rubinzal-Culzoni. Pág. 63). La CSJN en el precedente “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Tadelva SRL y otros Amparo, 2014”, causa que no se articula contra el Estado sino contra un agente privado y en dónde la CSJN recurre al concepto de categoría sospechosa, expresó que el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación resultan elementos estructurales del orden jurídico constitucional argentino e internacional.

La CEDAW y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención Belém Do Pará” en sus diferentes normas instan a visualizar a las mujeres como un grupo históricamente relegado y obliga a los Estados a adoptar medidas apropiadas para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la superioridad o inferioridad de cualquiera de los sexos o funciones estereotipadas de hombres y mujeres (art. 5 inc. a. de la CEDAW y art. 8 inc. a. y b. de la Convención Belém Do Pará). Del mismo modo obliga a adoptar medidas apropiadas en todas las esferas política, social, económica, cultural, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer con el objeto de garantizarle el ejercicio y goce de los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre (art. 3).

A los fines de interpretar el alcance de estas obligaciones corresponde acudir a las Recomendaciones Generales del Comité de CEDAW (art. 17 y 22 de la CEDAW), como intérprete autorizado de esa convención en el plano internacional, en razón de que los tratados rigen en las condiciones de su vigencia (ver en sobre el particular Corte Suprema, 21-9-2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo servicios industriales S.A. s/accidentes ley 9688”):

Así la Recomendación General Nº 19, del Comité de CEDAW, relativa a la violencia contra la mujer, prevé de conformidad con la Convención “…la discriminación no se limita a actos cometidos por los gobiernos o en su nombre…Los estados parte se comprometen a adoptar todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas. En virtud del derecho internacional y pactos específicos de derechos humanos, los estados también pueden ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedir la violación de los derechos…” (párr. 9); El mismo documento establece que “las actitudes tradicionales según las cuales se considera a la mujer como subordinada o se le atribuyen funciones estereotipadas, perpetúan la difusión de prácticas que entrañan violencia o coacción (…) Esos prejuicios y prácticas pueden llegar justificar la violencia por razón de género contra la mujer como una forma de protección o dominación de la mujer. El efecto de dicha violencia sobre la integridad física y mental de la mujer es privarla del goce efectivo, el ejercicio y aun el conocimiento de sus derechos humanos y sus libertades fundamentales” (párr. 11 y 12 y recomendación general Nº 35).

La Recomendación General Nº 21, relativa a la igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares establece “Los estados partes deben desalentar decididamente toda noción de desigualdad entre el hombre y la mujer que sea afirmada por las leyes, por el derecho religioso o privado o por las costumbres y avanzar hacia uno en que se retiren las reservas, en particular al art. 16” (párr. 44);

La Recomendación General Nº 28, relativa a las obligaciones básicas de los Estados partes de conformidad con el artículo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer establece que los Estados deben “condenar la discriminación contra la mujer “en todas sus formas”… y “en todas las esferas” para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer” (párr. 8) y que los Estados están obligados a reaccionar activamente ante la discriminación contra la mujer, independientemente de que esas acciones u omisiones sean “cometidas por el Estado o por actores privados” (párr. 10);

La Recomendación General Nº 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualiza la recomendación general 19, establece en relación a las obligaciones de los Estados tendientes a la eliminación de la discriminación en contra de la mujer, “…se trata de una obligación de carácter inmediato, las demoras no se pueden justificar por ningún motivo, ya sea económico, cultural o religioso” (párr. 21). Por ello el Comité recomienda a los Estados parte apliquen medidas para remover tales obstáculos, entre ellas formular programas de capacitación eficaces que “promuevan una comprensión de la violencia por razón de género contra la mujer como algo inaceptable y perjudicial (…) Los programas deberían estar dirigidos a las mujeres y los hombres en todos los niveles de la sociedad; el personal docente, sanitario, de servicios sociales y el encargado de hacer cumplir la ley y otros profesionales y organismos(…); líderes tradicionales y religiosos; y autores de cualquier forma de violencia por razón de género, a fin de prevenir la reincidencia;…” (párr. 30, b. ii).

V. 3. c. i) Exhibe el Sr. K., un conocimiento pormenorizado de los estatutos legales que protegen la propiedad privada (espacio físico de la mezquita) y prácticas religiosas en nuestra carta magna, las leyes nacionales e instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional. Enfatiza el respeto debido a los derechos de las minorías por parte de la cultura hegemónica. En este sentido, y relacionado a los derechos culturales, el marco teórico del multiculturalismo se muestra como una respuesta más satisfactoria pues no busca excluir un grupo de derechos frente a otros, sino que es una forma de integración política de grupos culturales diversos, que deben acordar formas de convivencia en condiciones de tolerancia, respeto y reconocimiento mutuo. Así, al explicar el modo en que estos derechos de las minorías deben ser reconocidos manifiesta “estos derechos deben respetar dos restricciones: a) los derechos de las minorías no deberían permitir que un grupo oprimiese a otros grupos; y b) tampoco deberían permitir que un grupo oprimiese a sus propios miembros (…) los liberales deberían intentar asegurar que existe igualdad entre los grupos, así como libertad e igualdad dentro de los grupos” (Will Kimlicka. Ciudadanía Multicultural. Una teoría liberal de los derechos de la minoría. Ed. Paidós. España 1996, pág. 266). Como se advierte, reconocer derechos a las minorías, por parte de las culturas hegemónicas, tiene un piso mínimo no negociable, incluso en las teorías más permeables al reconocimiento de tales derechos. Asimismo, los conocimientos de derecho alegados en el expediente por el Sr. K., avalando exclusivamente los suyos, tributan a fin de reclamar el respeto de los mismos por parte de una otra y se lo exige al Estado Argentino como su garante, todo ello a fin de ejercer su liderazgo religioso en una comunidad con “paz y concordia entre hombres y mujeres”. Una mujer, miembro de la comunidad, Sra. S., alega que al imponerle nuevamente las viejas prácticas ya superadas (rezar tras una biblioteca, impedir la conversación e ingesta en común con los varones de la comunidad tras el rezo), el imán K. la discrimina como mujer. Tales prácticas, materia de denuncia, deben ser interactuadas con la noción de “desarrollo progresivo” de DDHH (art. 26 Convención Americana de Derechos Humanos, coherente con el art. 8 Belém do Pará), que implica la obligación de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. De esta noción, se desprende un deber de no regresividad “entendido como la prohibición de adoptar medidas deliberadas que supongan el empeoramiento del nivel de goce de un derecho” (Courtis, Christian (comp.), Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Editores del Puerto-CEDALCELS, Buenos Aires (2006)). Asimismo, el desarrollo progresivo o, su correlato, deber de no regresividad, “es justiciable – es decir, susceptible de control a través de mecanismos jurisdiccionales” (Christian Courtis, Convención Americana sobre Derechos Humanos comentada. Ed. Konrad Adenauer Stinftung. Bogotá, Colombia 2014, pág. 674).

La Corte IDH (Casos “Cinco Pensionistas” y “Acevedo Buendía”) y la CIDH (Casos “Miranda Cortez”, párrs. 105-106 y “Asociación Nacional de Ex Servidores”), han sostenido repetidamente (lo que resulta vinculante para este Tribunal), que los Estados se han comprometido a adoptar medidas de derecho interno tendientes a lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, en coherencia con los arts. 1.1 y 2 de la misma Convención (obligación de respetar los derechos y deber de adoptar disposiciones de derecho interno). Además, dichas medidas podrán adoptarse con criterios flexibles atendiendo a las realidades de cada uno de los países, tratándose siempre de obligaciones de hacer. Como correlato, se desprende un deber de no regresividad, que no siempre deberá ser entendido como una prohibición de medidas que restrinjan el ejercicio de un derecho, sino que “…requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente…” es decir, para “…evaluar si una medida regresiva es compatible con la Convención, se deberá determina si se encuentra justificada por razones de suficiente peso…” (Christian Steiner y Patricia Uribe. Comentario al art. 26 de la CADH Desarrollo Progresivo. Convención Americana de Derechos Humanos Comendada. Comentario de editores. Programa Estado de Derecho para Latinoamérica Konrad Adenauer Stiftung, Editorial Eudeba, 2014).

V. 4) El denunciado K., reconoce la posibilidad de distintos criterios en materia de prácticas. Menciona le denunciado, por ejemplo, el uso de la burka, la que entiende pero el interpreta el Corán y no exige que se cubra rostro, manos y pies, como otra personas de su religión que si lo exigen, en ese sentido, amplia el ejercicio de derechos a la igualdad de mujeres y varones (exhibir el rostro descubierto). De allí que entiende la existencia de cierta disponibilidad en materia de prácticas, pero respeta como válidas las decisiones de sus pares sólo si son más restrictivas que las suyas, no así si son más permisivas, atento que desconoce la práctica impuesta por el anterior imán, colocando nuevamente la barrera física (biblioteca) entre varones y mujeres al momento del rezo como así no permite compartir la conversación y alimentos entre varones y mujeres tras el rezo.

Ampliado el ejercicio de sus derechos a rezar sin una barrera física entre los varones y ella y compartir las conversaciones y alimentos luego del rezo en pie de igualdad con los varones, la Sra. S., desarrolla progresivamente el ejercicio de sus derechos a la igualdad. Cuando el nuevo imán K. pretende hacerla rezar nuevamente tras la biblioteca y la excluye nuevamente de las conversaciones e ingesta de alimentos en común con los varones tras el rezo, se produce una regresión en el ejercicio de sus derechos. Hay que determinar si tal regresión es razonable y/o justificada a la luz de nuestra constitución nacional y los tratados internacionales antes citados, es decir: si las acciones del Sr. K. están “justificada por razones de suficiente peso” para desinstalar la práctica impuesta por el anterior imán, imponiendo a la Sra. S. volver a rezar tras una barrera física (biblioteca), como así volver a prohibir espacios de conversación e ingesta de alimentos en común entre varones y mujeres luego del rezo.

Los argumentos del Sr. K. se pueden esquematizar: a. el texto sacro, que habla de ubicación por grupos (varones, niños, mujeres), no de una barrera física entre ellos; b. evitar que se corte el rezo si pasan al frente de la S., entonces toda persona en rezo debe contar con una biblioteca delante para protegerlo de tal hipótesis; c. las exigencias sanitarias de distancia, ya desaparecidas; d. la disconformidad de la comunidad, no es tal, ya que ésta no objeta a la autoridad que da directivas en materia de prácticas, de hecho no se lo objetó al anterior imán: e. la tradición de mil quinientos años no puede ser alegada como materia sacra, de hecho el anterior imán no la consideró materia indisponible; f. que el espacio que se les había reservado no era incómodo ni las degradaba, efectivamente la alfombra es la misma en todo el piso de la mezquita, de modo que las comodidades son idénticas, lo de degradante es discutido por la Sra. S. que se siente invisibilizada tras la biblioteca; g. que es necesario evitar las distracciones durante el rezo, lo cual no depende de la barrera que se disponga respecto de las mujeres, sino de la predisposición del feligrés a no dejarse distraer por su entorno (masculino, femenino, ornamental, etc). Si algo distingue a los espacios de culto, es justamente, la riqueza ornamental, de modo que ocultar a la Sra. S. detrás de una biblioteca no impide a quien reza seguir los arabescos de la alfombra, los tallados del minbar, las molduras del mihrab, etc., atento que en todos los espacios de culto alrededor del mundo, hay un gran esfuerzo en embellecerlos; h. que las mujeres no están obligadas a ir a rezar los viernes y pueden ir otro día, tampoco está prohibido a las mujeres ir al rezo de los viernes.

Luego de este recorrido, retomamos la pregunta original, si las acciones del Sr. K. están “justificada por razones de suficiente peso” para desinstalar la práctica impuesta por el anterior imán, imponiendo a la Sra. S. volver a rezar tras una barrera física (biblioteca), como así volver a prohibir espacios de conversación e ingesta de alimentos en común entre varones y mujeres luego del rezo, y la respuesta surge nítida: NO. El Sr. K. no ha podido dar cuenta de un argumento que permita superar el escrutinio estricto que impone la categoría sospechosa, ni ha podido justificar con razones de suficiente peso el volver a las antiguas prácticas. Atento lo dicho, retornar a superadas prácticas restrictivas, es una limitación arbitraria e inconstitucional en el contexto que se trata, por lo que la Sra. S. tiene derecho a practicar el rezo sin una barrera física que la separa de los varones y participar de las conversaciones y consumo de comida tras el rezo en igualdad con los varones, como lo hacía con el anterior imán.

En ese sentido, identifica con claridad el informe del Equipo Técnico del Fuero: “…pudo observarse que los reclamos y acusaciones de ambas partes del conflicto, se relacionan a una disputa de modos y saberes impuestos, según la vivencia de cada uno de los actores…”. Para el Sr. K., su criterio en materia de prácticas, tiene más peso que los argumentos sobre derechos esgrimidos por la Sra. S. cuando entran en colisión.

V. 4. a) A más de lo realizado por el Sr. K. materia de la denuncia, hay tres aspectos a destacar respecto de su posicionamiento durante el proceso.

V. 4. a. i) El primero de ello es su estrategia frente a la denuncia, radicalizando su postura con argumentos distintos (ver V. 4), como así efectuar valoraciones de carácter despectivo, peyorativo hacia la Sra. S. (quien expresó temor desde el inicio del proceso al procurar que su identidad no sea expuesta), hasta llegar al punto de procurar una estigmatización como “feminista radical”, imponerle sanciones y excluirla de la mezquita, todo ello durante la vigencia de este proceso. Al respecto la Recomendación General Nº 33 en el considerando Nº 9 establece entre los factores que entorpecen el acceso de las mujeres a la justicia incluyen a la “estigmatización de las mujeres que luchan por sus derechos”, y en su considerando 25 el Comité recomienda que los Estados partes: “a) Garanticen que el principio de igualdad ante la ley tenga efecto mediante la adopción de medidas para abolir todas las leyes, procedimientos, reglamentaciones, jurisprudencia y prácticas existentes que discriminen directa o indirectamente contra la mujer, especialmente en cuanto a su acceso a la justicia, y supriman los obstáculos discriminatorios al acceso a la justicia, entre otros: … ii) La estigmatización de las mujeres que luchan por sus derechos por participar activamente en el sistema de justicia (…) d) Protejan a las mujeres y las niñas contra interpretaciones de textos religiosos y normas tradicionales que establecen obstáculos a su acceso a la justicia dando lugar a que se discrimine contra ellas”. Como se advierte, el Sr. K., durante la tramitación de esta causa, en frente de la suscripta (prueba directa), incurre en violencia de género contra la denunciante S., por desplegar estrategias estigmatizantes en contra de ésta por defender, judicialmente, sus derechos adquiridos, indirectamente obstaculiza su acceso a la justicia.

V. 4. a. ii) En segundo aspecto, es la actitud del denunciado, Sr. K., respecto de Estado en general. El Sr. K. no registra una jerarquía del Estado Argentino (laico) intermediando las pretensiones en tensión, respecto de la comunidad religiosa a la cual pertenece, a tal extremo que, ante las reiteradas peticiones en torno al domicilio y citación del denunciado C., el imán no accedió a informarlo bajo argumentos inconsistentes. Esta falta de colaboración nos permite visualizar su predisposición subjetiva en ante un conflicto, comunidad religiosa y Estado laico, en el que no registra al segundo por sobre el primero.

En igual sentido, la falta de actualización por ante el Ministerio, respecto de las autoridades de la mezquita, conforme la reglamentación del ejercicio de cualquier culto. El I. C. I. y M. de C. fue inscripto por Resolución de la entonces Subsecretaria de Culto de fecha 18 de octubre de 1985 (Res. Nº 121/1985), sin registro de actividad en el legajo respectivo desde el 4 de mayo de 1999 (operación fecha 22/03/2022).

V. 4. a. iii) El tercer aspecto, se refiere al trato hacia la investidura de la Jueza de la causa (la suscripta) en particular. En este punto, es oportuno referirse a las instancias de audiencias. Siendo la oportunidad procesal para ser escuchado por la suscripta, el Sr. K. omitió sistemáticamente dirigir la palabra y sostener la mirada a la Jueza directora del proceso, haciéndolo exclusivamente a su abogado patrocinante. Cabe consignar, que no se trató de una actitud sumisa respecto de quien considerara una autoridad, muy por el contario, por lo que se le llamó la atención, atento configurar una falta de respeto. El Sr. K., luego de alguna insistencia sobre el particular, finalmente se disculpó por su actitud y se excusó en sus costumbres y cultura.

La omisión al contacto visual, no querer ver, es un ostensible gesto de no reconocimiento/desmerecimiento, atento que no la sostuvo con las otras funcionarias y empleadas mujeres del equipo de trabajo, de hecho, todo el equipo de trabajo de la Secretaría 12 es femenino.

Asimismo, el St. K. tampoco consideraba a la Jueza del proceso su interlocutora, ya que no le dirigía la palabra a ella sino a su abogado, incluso realizó consultas al patrocinio desjerarquizando a la jefa del proceso como si ella no existiera.

Esta actitud remisa a hablar y mirar a la Jueza en el proceso, es un termómetro claro de la visión de lo femenino que sostiene el denunciado: no se le habla, no se le mira, no se la escucha, no la ve. En síntesis, es como trató a la Sra. B. interponiendo, nuevamente, una biblioteca entre el actual imán y la feligresa e impidiendo que conversara y compartiera los alimentos tras el rezo. Desde allí que las disculpas, y se adelanta opinión, entiende quien suscribe deben ser replicadas respecto de la damnificada B., quien debe rezar detrás de una biblioteca, lo cual le evita al actual imán la necesidad de verla.

V. 5) El orden público es el límite previsto normativamente para el ejercicio del derecho a profesar una religión conforme lo establece nuestra Constitución Nacional en sus arts. 14 y 19 (del mismo modo la Convención Americana, art. 12 inciso 3: La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás y en idéntico sentido el art. 18 del PIDCP), y en el caso concreto, garantizar a las mujeres el derecho a vivir una vida libre de violencia/discriminación, es parte del orden público argentino, en consecuencia, en razón de lo dispuesto por el art. 6 inc. b de la ley 26.485, entiende quien suscribe que las prácticas religiosas llevadas adelante en la mezquita XXXXXXXX, deben continuar desarrollándose respetando las habilitaciones reconocidas a la Sra. S., que la propia Constitución Nacional le otorga, teniendo particularmente en vista que su actividad se despliega en territorio argentino y en modo alguno las practicas, costumbres y/o tradiciones con base en su religión, recurriendo al sexo de las personas como base para realizar diferencias de trato pueden configurar para las mujeres que decidan asistir, un trato desigual que de alguna manera menoscabe o perjudique el ejercicio de derechos que como ciudadanas argentinas ostentan. La Sra. S. ejercía su derecho de rezo en la mezquita mencionada, bajo la dirección del Sheik anterior a K. detrás de los varones pero sin una barrera física que la separara, asimismo compartía los alimentos y otras actividades del culto con los hombres, por lo que habilitar/reconocer/legitimar una práctica aplicada con posterioridad que le impide seguir ejerciendo sus derechos, como lo hacía con anterioridad (ver V. 4. a), menoscaba aquel derecho sin una suficiente justificación, desconociendo también el principio de no regresividad consagrado en materia de derechos humanos.

VI) El denunciado exige a su favor y de su grupo, tolerancia por parte de un Estado laico. Son justamente esos valores de tolerancia, libertad y respeto mutuo los que obligan a este tribunal a recordar al denunciado, que su imposición de volver a colocar una biblioteca delante de la Sra. S. en oportunidad de rezo, como así impedirle que comparta las conversaciones e ingesta de comida tras el rezo, no respeta a esta mujer singular. Asimismo, tolerar y respetar a un grupo no implica reconocer o legitimar que dentro del grupo pueda oprimirse a sus propios miembros, incluso si otras mujeres de la comunidad no ejercen el derecho a rezar los viernes o no reclaman por ser obligadas a hacerlo detrás de una biblioteca.

El propio Sr. K. se identifica víctima de la intolerancia (migrante desde Turquía por razones políticas), sin advertir las repercusiones de sus decisiones, regresivas de derechos adquiridos, sobre la vida de otras personas. Argentina es un país que “asegura los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino” y como contrapartida de esta oferta absolutamente generosa para la totalidad de la humanidad, venga del punto cardinal que sea, todos los hombres que quieran habitar el suelo argentino, son corresponsables de participar proactivamente en la construcción de este proyecto político de libertad.

Por todo ello, resuelvo:

1) Reconocer a la Sra. S. el ejercicio de sus derechos conforme CONSIDERANDO V. 4.

2) Imponer la tasa de tres Jus (art. 113, Ley 10.824 ley) al Sr. K.

3) Instar a la comunidad de la mezquita XXXXX a conversar en su interior la evolución de los derechos y la evolución de las prácticas religiosas a la luz de los DDHH en un Estado laico.

4) Poner en conocimiento del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la nación la presente resolución a sus efectos.

5) Oficiar al CONSAVIG (Comisión Nacional Coordinadora de acciones para la elaboración de sanciones de Violencia de Género) a los fines de su conocimiento y que articule acciones con la mezquita en cuestión que promuevan el ejercicio efectivo de los derechos de la Sra. S., conforme CONSIDERANDO V. 4.

6) Archivar las presentes actuaciones, dejando debida constancia en SAC. – Mariana Wallace.

____________________

(*) Sentencia firme.

M., N. E. y otros s/extradición

Interponen recurso de apelación los defensores de los sujetos respecto de quienes el juez a quo declaró procedente e hizo lugar a la extradición al Reino de España, alegando que los intereses de los hijos menores a su cargo se verían gravemente afectados ante la separación de sus progenitores sin contemplación de sus necesidades, omitiéndose ponderar cuestiones humanitarias que ameritarían la denegatoria del pedido o al menos su aplazamiento, declarándose procedente lo resuelto. Asimismo habiendo apelado también la representante de la Defensoría Oficial como asesora pupilar de los menores, se declaró mal concedido a su respecto.

Buenos Aires, 22 de junio de 2023

Vistos los autos: “M., N. E. y otros s/ extradición”.

Considerando:

1º) Que el juez federal subrogante a cargo del Juzgado Federal de Río Gallegos hizo lugar a la extradición de N. E. M. y L. B. M. en orden a los hechos investigados por la Audiencia Provincial de Málaga –Sección Segunda– del Reino de España, en el marco del procedimiento abreviado 8/2014 seguido contra los nombrados por los delitos de favorecimiento de la inmigración y prostitución coactiva (fs.661/688).

2º) Que en contra de lo así resuelto dedujeron recurso ordinario de apelación los defensores de L. B. M. y N. E. M. (fs. 702 y 703, respectivamente) como así también la representante de la Defensoría Oficial en su calidad de asesora pupilar de los menores J.U.M., V.U.M. y D.B.M.Q. (fs. 690/692). Sendos recursos fueron concedidos por el a quo (fs. 704). A su turno, presentó el memorial de ley la defensa de los requeridos (fs. 712/714) y dictaminó el señor Procurador General de la Nación interino quien propuso confirmar el auto apelado y declarar mal concedido el recurso ordinario de apelación de la asesora pupilar por carecer esa recurrente de personería procesal para ello, en el marco de las normas que regulan el trámite de extradición (artículos 25, 27, 30 y 33 de la ley 24.767).

Ante ello se dio intervención a la señora Defensora General de la Nación quien señaló que el “error del juez no fue notificar el fallo y conceder la apelación sino, antes bien, haber omitido durante todo el proceso la debida y necesaria intervención del Asesor de Menores”. Y agregó apreciaciones en punto a que los delitos por los cuales son requeridos N. E. y L. B. M., se cometieron en territorio argentino.

3º) Que, tal como apunta el señor Procurador General de la Nación interino, el escrito de fs. 690/692 mediante el cual la Defensora Pública Oficial interviniente, en su carácter de Asesora Pupilar de los menores J.U.M., V.U.M. y D.B.M.Q., interpuso el recurso ordinario de apelación concedido, no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 245 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Por ende, es de aplicación al sub lite la jurisprudencia de Fallos: 339:906, “Callirgós Chávez, José Luis” (considerandos 3º, 4º, 6º y 7º) y corresponde avanzar en el tratamiento del recurso exhortando al a quo para que, en lo sucesivo, ajuste el trámite a las pautas legales que rigen el procedimiento (conf. FMZ 34679/2015/CS1 “Carranza Casanova, Yngrid Vanessa s/ extradición”, sentencia del 22 de agosto de 2019, considerando 5º).

4º) Que, sentado ello, cabe tener presente que el objeto de esa vía recursiva sólo es admisible contra la resolución que declara la procedencia o improcedencia del pedido de extradición (artículo 32 de la ley 24.767) y que el Tribunal ya tiene dicho que el niño no tiene una pretensión autónoma para oponerse a la declaración de procedencia de la extradición de su/s progenitor/es (sentencias “Torres García, Claudio”, considerando 3º in fine, Fallos: 338:342; CSJ 459/2014(50-R)/CS1 “Rodríguez, Ricardo s/ extradición”, del 10 de noviembre de 2015, considerando 5º, entre muchos otros).

Ese es el criterio que, por lo demás, guió la actuación del a quo (fs. 686/687), al fijar el alcance de la intervención otorgada a esa recurrente (conf. fs. 642/643), en términos que no fueron oportunamente objetados por los representantes del Ministerio Público de la Defensa al intervenir en el carácter señalado.

En efecto, si bien desde su primera comparecencia (fs. 613/615), quien se incorporó al proceso en esa calidad se agravió por la “tardía intervención” que se le dio, al propio tiempo impulsó la realización, respecto de los niños y su entorno familiar, de una serie de pericias cuya sustanciación entendió eran suficientes para “sanear la falta de presentación en el juicio”. Y frente a la incorporación de los informes socioambientales agregados a fs.630/641, nada dijo en ese momento sobre que el contenido y alcance de esa prueba fuera insuficiente a los fines perseguidos. Tampoco hizo valer algún gravamen de imposible o difícil reparación ulterior.

Por ende, cabe declarar mal concedido el recurso ordinario de apelación interpuesto por la representante de la Defensoría Oficial, en su calidad de asesora pupilar de los menores J.U.M., V.U.M. y D.B.M.Q.

5º) Que, en un afín pero diverso orden de ideas, la defensa de los hermanos M. se agravió en esta instancia porque los intereses de los hijos menores a cargo de los requeridos se verían gravemente afectados ante la separación que implica la concesión de la extradición de sus progenitores sin contemplación alguna a sus necesidades, endilgándole al a quo la omisión de ponderar cuestiones humanitarias que consideró presentes en el caso y que ameritaban la denegatoria del pedido o, cuanto menos, su aplazamiento.

El agravio es infundado ya que, al así argumentar, quienes recurrieron soslayaron tener en cuenta que en Fallos: 339:94 (“Caballero López”, sentencia del 6 de febrero de 2016) –citada por el a quo a fs. 687– en el marco de una extradición solicitada por el Reino de España en el marco del mismo tratado bilateral que rigió el sub lite (aprobado por ley 23.708), el Tribunal ya desestimó un agravio sustancialmente análogo.

Ello, al señalar que ese instrumento internacional no contempla, entre las causales para “no conceder” (artículos 5º, 9º, 10 y 12), “rehusar” (artículo 7º) o “denegar” (artículo 11) la extradición, razones de índole humanitaria como las que aquí se invocan sino sólo la posibilidad de “aplazar la entrega del reclamado” si existieran “circunstancias excepcionales de carácter personal y suficientemente serias” que hicieran que la “entrega” fuera “incompatible con razones humanitarias” (artículo 19, inciso 3º) (considerando 10); que esa competencia debe ser ejercida por la autoridad competente del Estado requerido de conformidad con los principios de orden público interno, que suelen reflejarse normativamente en la reglamentación sobre extradición de que dispone la fuente interna (considerando 11 con cita de Fallos: 322: 2059 “Moreira Albareda”, considerando 5º) y que, según el derecho interno, la postergación de la entrega tiene lugar en la etapa de la “Decisión Final” (artículos 35 a 39) y se encuentra a cargo del Poder Ejecutivo Nacional, una vez recaída la sentencia definitiva, entendida como sentencia jurisdiccional firme (artículo 34 de la ley 24.767) (considerando 12).

6º) Que tampoco cabe admitir el agravio de esa misma parte con sustento en que la República Argentina tiene competencia para juzgar el hecho que da sustento al pedido de extradición de los M. y, sobre esa base y la sola invocación del artículo 9, inciso “a” del tratado bilateral, hacer valer la causal denegatoria allí consagrada. Cabe recordar que, según ese precepto convencional, la extradición no se concederá “Cuando de conformidad a la ley de la Parte requirente ésta no tuviere competencia para conocer del delito que motiva la solicitud de extradición…”.

Desde esa perspectiva, el país requirente ha brindado las razones por las cuales afirma su competencia para juzgar los hechos con base en el principio de territorialidad (conf. auto jurisdiccional extranjero del 17 de noviembre de 2017 obrante a fs. 569/570) en términos que no fueron controvertidos por el recurrente. Por ende, no se constata el presupuesto que da sustento a la causal de denegación invocada.

En efecto, el recurrente no desconoce la competencia del país requirente para conocer en los hechos sino que esgrime un supuesto de “concurrencia jurisdiccional” entre esa jurisdicción y la de la República Argentina que entiende “debe resolverse a favor de este último”.

Más allá de las razones invocadas en sustento de ese parecer en contraste con las brindadas por el a quo, lo cierto es que, aún cuando se asumiera la posición esgrimida por la defensa de los requeridos, el agravio resulta de todos modos inadmisible, en atención a lo dispuesto por el artículo 11 de ese mismo tratado bilateral que contempla el supuesto de concurrencia de jurisdicciones en los siguientes términos. Si bien faculta la denegación de la extradición “Cuando fueran competentes los tribunales de la Parte requerida, conforme a su propia ley, para conocer del delito que motiva la solicitud de extradición”, no obstante ello admite la posibilidad de “… accederse a la extradición si la Parte requerida hubiese decidido o decidiese no iniciar proceso o poner fin al que se estuviese tramitando” (inciso “a”).

Esa competencia debe ser ejercida –al igual que en el supuesto referido en el considerando 5º– por la autoridad competente del Estado requerido de conformidad con los principios de orden público interno, que suelen reflejarse normativamente en la reglamentación sobre extradición de que dispone la fuente interna (conf. mutatis mutandi Fallos: 322: 2059 “Moreira Albareda”, considerando 5º).

Tal la regulación contenida en la ley 24.767 de Cooperación Internacional en Materia Penal que, según el artículo 5º, en el caso en que el delito cayere también bajo la jurisdicción argentina y la ayuda consistiere en una extradición, la procedencia del pedido estará condicionada a lo dispuesto en el artículo 23 según el cual, “el Poder Ejecutivo resolverá si le da o no curso al pedido” y que “Podrá darle curso cuando a) El delito por el que se requiere la extradición integre una conducta punible significativamente más grave, que fuese de la competencia del estado requirente y ajena a la jurisdicción argentina, b) Cuando el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente mayores que la República Argentina para conseguir las pruebas del delito”. Asimismo, que “En caso que le diera curso y la extradición fuese finalmente concedida, se archivará el expediente que pudiera estar en trámite ante la justicia argentina”, en cuyo caso “Si el Estado requirente lo solicitare, le serán enviadas copias del expediente y las pruebas que se hubiesen colectado”.

A la luz del marco jurídico recién expuesto, surge de autos que mediante nota nº 9565/2017 el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la República Argentina dio curso al pedido de extradición de N. E. M. (fs. 105) e hizo lo propio, respecto del de L. B. M. mediante nota nº 9570/2017 (fs.433), lo cual supuso una decisión de no iniciar proceso en esta sede contra los nombrados por los hechos de que da cuenta el pedido extranjero, en solución avalada por el máximo representante del Ministerio Público Fiscal al dictaminar en esta instancia.

Por lo expuesto, de conformidad en lo pertinente con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación interino, el Tribunal resuelve: I) Declarar mal concedido el recurso ordinario de apelación de la representante de la Defensoría Oficial en su calidad de asesora pupilar de los menores J.U.M., V.U.M. y D.B.M.Q. y II) Confirmar el auto apelado en cuanto declaró procedente la extradición de N. E. M. y L. B. M. al Reino de España para su sometimiento a proceso por los delitos que dieron sustento al pedido. Notifíquese, tómese razón y devuélvase al tribunal de origen para que prosiga con el trámite. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.

Brieger, Pedro Rubén c. Widder, Sergio Daniel y otro s/daños y perjuicios

Comentato por Marcelo Céspedes: La libertad de expresión en Argentina y el margen de tolerancia en casos de figuras públicas.

Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte:

I. La Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó el pronunciamiento de primera instancia y, en consecuencia, rechazó la demanda interpuesta por Pedro Brieger contra Sergio Daniel Widder y THX Medios S.A. a fin de obtener la reparación de los daños derivados de la publicación de expresiones injuriantes en el portal de Infobae (fs. 322/325).

De modo preliminar, la cámara relató que el señor Widder comentó, bajo el epígrafe “Un cómplice”, una editorial realizada por el actor en ocasión del secuestro y asesinato de tres jóvenes israelíes a manos de terroristas palestinos a fines de junio de 2014. En ese contexto, el señor Widder se refirió al actor como “un judío que defiende antisemitas” y adujo que “por ello se convierte en su cómplice”, lo que motivó el inicio de la presente acción.

El tribunal expuso que el caso revela una tensión entre la libertad de expresión y el derecho al honor. Destacó que el artículo 14 de la Constitución Nacional y el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos protegen ampliamente el derecho de toda persona a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole. Sin embargo, postuló que ese derecho no es absoluto.

Sobre la base de precedentes de la Corte Suprema, apuntó que el estándar de la real malicia no es aplicable a las opiniones, ideas o juicios de valor puesto que no es posible predicar de ellas verdad o falsedad. Recordó que los juicios de valor solo son reprochables jurídicamente por la forma de la expresión y no su contenido, que es absolutamente libre. Expuso que el criterio de ponderación está dado por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas expuestas. Adujo que no hay un derecho al insulto o a la vejación gratuita e injustificada.

Consideró que la calificación de defensor y cómplice de antisemitas pudo haber sido muy dolorosa para el actor pero no constituye un insulto o vejación gratuita. Afirmó que la libertad de expresión comprende el posible recurso a la exageración e, inclusive, a la provocación. Agregó que la rectificación de una opinión por más perniciosa que sea no depende de la conciencia de los jueces sino de la competencia con otras ideas. Por ello, entendió que no es competencia del tribunal calificar las expresiones controvertidas como ofensivas.

II. Contra ese pronunciamiento, el actor interpuso recurso extraordinario federal (fs. 327/342) que fue contestado por las demandadas (fs. 346/347 y fs. 349/353), concedido por las cuestiones federales planteadas y rechazado respecto de los agravios sobre arbitrariedad de sentencia (fs. 355/355 vta.), sin que se haya planteado recurso de queja.

El actor alega que existe cuestión federal pues la sentencia apelada interpreta en forma errada normas constitucionales. Puntualiza que la cámara consideró a la libertad de expresión como un derecho absoluto en detrimento de la honra del actor, que está consagrada en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Señala que los artículos 1071, 1089 y 1090 del Código Civil y Comercial de la Nación castigan la injuria que constituye un ejercicio abusivo de la libertad de expresión.

Se agravia de que el tribunal omitió ponderar que el demandado se refirió al actor como “kapo judío”. Precisa que esa referencia implicó un descrédito frente a sus pares judíos, una afectación a su reputación en su carácter de persona pública y una deshonra personal que perjudicó severamente su autoestima. Expresa que el actor es judío al igual que el demandado, e hijo de judíos alemanes que debieron escaparse de la Alemania nazi. Aduce que ningún insulto puede ser más injurioso ni más ofensivo para un judío que otro judío lo llame “kapo” ya que es lo mismo que llamarlo asesino de hermanos o cómplice de sus asesinos o verdugo de su propio pueblo.

En ese contexto, alega que el tribunal de alzada aplicó de modo equivocado los precedentes de la Corte Suprema puesto que la expresión “kapo judío” constituye un insulto gratuito, innecesario y abusivo. Entiende que solo es producto del odio del demandado hacia el actor a raíz de que se atrevió a criticar a Israel a pesar de ser judío. Afirma que la cámara debió aplicar el precedente “Canicoba Corral”. Expone que según los precedentes de la Corte Suprema son los jueces quienes deben decidir si las opiniones del señor Widder constituyen un insulto digno de reproche.

Por último, con relación a la arbitrariedad de la sentencia, manifiesta que la cámara omitió analizar la expresión “kapo judío”, e invalidó la sentencia de grado en base a manifestaciones dogmáticas, erróneas y carentes de relación con las constancias de la causa y los precedentes jurisprudenciales.

III. A mi modo de ver, el recurso extraordinario es formalmente admisible puesto que, si bien el reclamo del actor se refiere a un supuesto de responsabilidad civil fundado en la lesión al derecho al honor (arts. 33 y 75 inc. 22, Constitución Nacional; 11, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 17 y 19, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; V, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y 12, Declaración Universal de Derechos Humanos), el tribunal superior de la causa decidió la cuestión federal en litigio, esto es, el alcance e interpretación de las cláusulas constitucionales que protegen la libertad de expresión (arts. 14, 32 y 75, inc. 22, Constitución Nacional; art. 13, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 19, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Constitución Nacional), en forma contraria a las pretensiones de aquél (art. 14, inc. 3, ley 48; dictamen de esta Procuración General de la Nación a cuyos fundamentos remitió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos: 335:2007, “Romano Duffau”; además Fallos: 314:1517, “Vago”; 326:2491, “Menem”; 333:2079, “Dalgrehn”).

IV. En la presente causa se encuentra controvertido si las expresiones que dieron lugar a estas actuaciones se encuentran amparadas por el derecho a la libertad de expresión o si, por el contrario, exceden el ejercicio legítimo de ese derecho y vulneran el derecho al honor.

El caso se originó a raíz de la publicación de una nota editorial de autoría del señor Widder, Director para América Latina del Centro Simon Wiesenthal, en la versión digital del diario Infobae del 6 de julio de 2014.

En la nota titulada “Un cómplice”, Widder critica las opiniones vertidas por Brieger en el noticiero de la TV Pública donde hizo alusión al secuestro y asesinato de tres jóvenes israelíes y a la necesidad de considerar, a fin de comprender cabalmente lo sucedido, el contexto de cuarenta y siete años de ocupación israelí en territorio palestino, ocupación que ha sido condenada por la ONU. Luego de controvertir la descripción del contexto realizada por Brieger, Widder concluye que “[d]urante la segunda guerra mundial los nazis se valieron de auxiliares a quienes se conocía como Kameradschafts-Polizei: la historia los conoce como kapos y se desempeñaban en tareas de apoyo a las fuerzas nazis. Preguntado Simón Wiessenthal acerca de qué haría si caía en sus manos un kapo judío, respondió: ‘un kapo es un kapo y punto’”. Y agrega que “[u]n judío que defiende antisemitas se convierte en un cómplice y punto”.

En primer lugar, cabe precisar que las expresiones se refieren a un asunto de interés público y a una persona que puede caracterizarse como figura pública, esto es, que está íntimamente involucrada en la resolución de importantes cuestiones públicas o que, por razón de su fama, tiene gran influencia en áreas que preocupan, importan o interesan a toda la sociedad (Fallos: 334:1722, “Melo”).

En efecto, el señor Brieger, en su carácter de periodista especializado en política internacional, ha intervenido en numerosas ocasiones en la esfera pública generando discusiones en el seno de la sociedad argentina sobre el conflicto palestino-israelí (cfr. http://pedrobrieger.com/). En el marco de su amplia trayectoria en los medios de comunicación, escribió libros y notas periodísticas sobre el tema y participó en programas televisivos y radiales exponiendo su opinión (fs. 10/17).

Es más, las expresiones que dieron origen a estas actuaciones surgieron en el marco de una polémica desatada públicamente entre el actor y el demandado, en su carácter de Director del Centro Wiesenthal para América Latina, organización que se dedica a monitorear y combatir el antisemitismo y la intolerancia y a identificar y extraditar criminales de guerra nazi (cfr. página web del Centro Wiesenthal: http://www.wiesenthal.com/about/regional-offi.ces/buenos-aires.html). En la nota titulada “Un cómplice”, Widder criticó la postura expuesta por Brieger con relación al asesinato de tres jóvenes israelíes en el año 2014 y, en definitiva, con respecto a las responsabilidades por los ataques a población civil en el marco del conflicto palestino-israelí.

Todo ello revela que el actor se expuso voluntariamente al escrutinio público de sus ideas al participar de forma activa en debates sobre temas de interés público, a la par que dispone de un acceso significativamente amplio a los medios de comunicación y, por lo tanto, de la posibilidad de expresar su punto de vista sobre el asunto y refutar expresiones agraviantes (dictamen de la Procuración General de la Nación en la causa CSJ 48/2014 (50-G)/CSl), “Gómez Miranda, Federico c/ Gaspari, Alberto s/ daños y perjuicios”; Fallos: 334:1722, “Melo”).

Esas razones, junto con la necesidad de garantizar el debate libre y desinhibido sobre asuntos de interés público, explican que el margen de tolerancia del actor frente a la crítica debe ser mayor. Tal ha sido la postura adoptada por esta Procuración General y por la Corte Suprema con relación a las personalidades públicas (dictámenes de esta Procuración General en causas S.C. M. 101, L. XLIX, “Moyano, Juan Facundo e/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. s/ daños y perjuicios”, 12 de marzo de 2015; S.C. G. 324, L. L, “Galante, Adrián Pablo el Arte Gráfico Editorial Argentino SA y otros”, 7 agosto de 2015 y “Pando de Mercado, María Cecilia c/ Gente Grossa SRL s/ daños y perjuicios”, 20 de febrero de 2018; y Fallos: 321:2558, “Amarilla”, voto de los jueces Petracchi y Bossert, considerando 12º; Fallos: 333:680, “Vaudagna”, considerando 6º; Fallos: 336:879, “Barrantes”, considerando 9º, entre otros).

En segundo lugar, las expresiones controvertidas –“kapo judío” y “cómplice de antisemitas”– no atribuyen al actor conductas ilícitas específicas ni constituyen afirmaciones de hecho de las que se pueda predicar la veracidad o falsedad, sino que se trata de juicios de valor que relacionan la postura del actor con una ideología determinada.

En relación con el enjuiciamiento de opiniones, ideas o juicios de valor, la Corte Suprema expuso que solo la forma de la expresión, y no su contenido, es pasible de reproche, pues la opinión es absolutamente libre (Fallos: 321:2558, “Amarilla”, voto de los jueces Petracchi y Bossert, considerando 13º; Fallos: 335:2150, “Quantín’’, considerando 12º).

Con particular referencia a la crítica política, la Corte Suprema advirtió que corresponde tener especial cautela a fin de eludir la autocensura, por lo que es exigible un alto grado de tolerancia ante la opinión dispar y los exabruptos. Precisó que “el criterio de ponderación deberá estar dado (…) por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan. En otras palabras, no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada” (Fallos: 321:2558, op. cit.; Fallos: 335:2150, op. cit.). De este modo, la tutela constitucional de las opiniones críticas únicamente se pierde ante el empleo de “voces o locuciones claramente denigrantes y fuera de lugar, cuya prohibición en nada resiente las condiciones que dan base a la amplia discusión acerca de temas sobre los que descansa un interés público, que toda sociedad democrática exige como condición de subsistencia” (Fallos: 321:2558, op. cit.).

Bajo ese prisma, corresponde analizar si las expresiones cuestionadas guardan relación con los asuntos de interés público abordados por el señor Widder.

En el contexto de la nota editorial, la expresión “kapo judío” constituye una metáfora desmedida y ofensiva pero dirigida fundamentalmente a representar la idea de traición a los intereses de la comunidad judía con la que Widder busca identificar la postura de Brieger. A través de esa expresión, Widder asoció la crítica a las políticas del Estado de Israel realizada por Brieger con una postura extrema de complicidad con los enemigos del pueblo judío. A partir de ese argumento retórico, buscó descalificar la tesis sostenida por Brieger según la cual los crímenes contra jóvenes israelíes deben analizarse en el marco de la ocupación del territorio palestino.

De este modo, las locuciones tienen relación con las ideas que el demandado quiso exponer en el debate público suscitado con el actor. Pese a ser exageradas y agraviantes en la percepción del actor, no pueden considerarse, en palabras de la Corte Suprema, que “manifiestamente carezcan de relación con la ideas u opiniones que se expongan” (Fallos: 321:2558 cit. y 335:2150, cit.).

En suma, las expresiones, examinadas en su contexto y teniendo en cuenta las posibilidades de respuesta del actor, no exceden el alcance de un juicio de valor sobre un asunto de interés público. El hecho de que las manifestaciones vertidas por el señor Widder sean susceptibles de herir los sentimientos del actor no justifica una condena indemnizatoria. De otro modo, se atentaría contra una de las libertades fundamentales en una república democrática: la preservación del debate relativo a asuntos de interés para toda la sociedad.

Por consiguiente, entiendo que la publicación se encuentra amparada por la libertad de expresión en materia de opiniones.

V. Por lo expuesto, opino que corresponde rechazar el recurso extraordinario y confirmar la sentencia apelada. Buenos Aires, 15 de octubre de 2019. – Víctor Abramovich.

Buenos Aires, 16 de Mayo de 2023

Vistos los autos: “Brieger, Pedro Rubén c/ Widder, Sergio Daniel y otro s/ daños y perjuicios”.

Considerando:

Que los agravios del apelante han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen del señor Procurador Fiscal, cuyos fundamentos esta Corte comparte y a los cuales se remite por razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo allí dictaminado, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

R., H. A. c/ Provincia de Buenos Aires s/ inconstitucionalidad arts. 65, 71 y 75 dec. ley 9.434/79. Tercero: Banco Provincia de Buenos Aires

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo nº 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa I. 68.092, “R., H. A. c/ Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad arts. 65, 71 y 75 dec. ley 9.434/79. Tercero: Banco Provincia de Buenos Aires”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Soria, Genoud, Kogan, Torres, Borinsky, Violini.

ANTECEDENTES

I. El señor H. A. R., por apoderado, se presenta y solicita la suspensión de la subasta de su vivienda, dispuesta por el Banco de la Provincia de Buenos Aires (v. fs. 6/7).

II. El Tribunal abordó esa presentación como una solicitud de medida anticipada de una acción originaria de inconstitucionalidad (arts. 161 inc. 1, Const. prov. y 207, CPCC); requirió a esa entidad crediticia la totalidad de las actuaciones administrativas vinculadas con el préstamo hipotecario y su ejecución forzada y ordenó, como tutela precautelar, la suspensión de la ejecución hipotecaria (v. fs. 9).

III. A fs. 13/15 se presenta nuevamente el señor H. A. R. y, con el mismo apoderado, promueve acción originaria en los términos de los arts. 161 inc. 1 de la Constitución de la Provincia y 683 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial, procurando la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79.

IV. El Banco de la Provincia de Buenos Aires acompañó copia de las actuaciones administrativas vinculadas con el préstamo hipotecario y su ejecución forzada (v. fs. 19/89) y solicitó que sea dejada sin efecto la suspensión de la subasta dispuesta por el Tribunal a fs. 9 (v. fs. 90/93).

V. Corrido el traslado de ley, se presenta en autos el señor Asesor General de Gobierno (v. fs. 115/122). En primer lugar, plantea la inadmisibilidad de la demanda. En cuanto al fondo, solicita el rechazo de la pretensión argumentando acerca del apego de las normas cuestionadas a los preceptos constitucionales.

VI. Por resolución del Tribunal de fs. 133/135 se resolvió denegar el pedido de levantamiento de la medida precautelar dispuesta a fs. 9 y mantener la suspensión del trámite de ejecución hipotecaria hasta tanto se dicte sentencia definitiva (arts. 202, 207, 230, 232 y concs., CPCC).

VII. Con posterioridad, el Banco contestó la citación que, en los términos de los arts. 90 inc. 1, 92 y 94 del Código Procesal Civil y Comercial, se le practicara (v. fs. 143/152).

VIII. Vencido el plazo por el cual las actuaciones se pusieron para alegar, glosado el alegato de la parte actora, no habiendo hecho uso de ese derecho la demandada ni el citado como tercero, oída la entonces señora Procuradora General y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

CUESTIÓN

¿Es fundada la demanda?

VOTACIÓN

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I.1. En su presentación de fs. 6/7, el actor solicita la suspensión de la subasta de su vivienda dispuesta por el Banco de la Provincia de Buenos Aires.

Sostiene que el art. 75 de la ley orgánica de la entidad crediticia resulta arbitrario e inconstitucional, toda vez que faculta a dicha institución a rematarla sin permitirle ejercer el derecho de defensa en juicio, resultando contrario a los arts. 10, 11 y 31 de la Constitución provincial. En palabras suyas, arguye que el Banco es “juez y parte”.

En cuanto a los hechos que motivan su presentación, relata que convino un crédito hipotecario cuando trabajaba para esa entidad crediticia. Dice que abonó puntualmente catorce cuotas, hasta que resultó exonerado como resultado de un sumario disciplinario que se le siguiera, se quedó sin empleo y sin la posibilidad de abonar la cuota mensual de ese préstamo.

I.2. A fs. 13/15 el señor R. promueve acción originaria de inconstitucionalidad. Arguye que los arts. 65, 74 y 75 de la Carta Orgánica del Banco son manifiestamente inconstitucionales por violar los arts. 10, 15 y 31 de la Constitución provincial.

Aduce que el art. 65 de la regulación impugnada, al facultar al banco a rematar por sí en subasta su vivienda familiar, “sin forma alguna de juicio” (fs. 14) lo priva de su derecho de defensa consagrado en los arts. 10 de la Constitución provincial y 18 de la Constitución nacional.

Asimismo, expone que el art. 75 del decreto ley 9.434/79 veda la intervención judicial en caso de procederse a la subasta, por lo que resulta contrario a lo estatuido en el art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

Por último solicita, junto con la declaración de inconstitucionalidad de las normas controvertidas, que se deje sin efecto esa subasta.

II. A fs. 90/93 se presenta el apoderado del Banco de la Provincia de Buenos Aires, acompaña copia de la totalidad de las actuaciones administrativas vinculadas con el préstamo hipotecario y su ejecución forzada y solicita se deje sin efecto la suspensión de la subasta ordenada.

Esgrime que ha actuado en un marco de absoluta legalidad, cumpliendo con los requisitos exigidos por la Carta Orgánica para concretar esa forma de venta.

Luego de trascribir los arts. 42 y 81 de dicho ordenamiento, argumenta que se encuentra comprometido el interés público para cumplir con las finalidades de acceso a la vivienda, generar infraestructura y apoyar la construcción; objetivos protegidos por los arts. 14 y 14 bis de la Constitución nacional y su reflejo en la Constitución provincial.

Apunta que el legislador habrá considerado tales propósitos al momento de disponer que los jueces no cuenten con facultades para suspender las subastas administrativas.

En cuanto a los hechos del caso, manifiesta que por resolución 1.185/04 el Directorio del Banco de la Provincia de Buenos Aires ordenó el remate del inmueble propiedad del señor H. A. R. y la señora Rosa Susana Lizziero, por la causal de mora en el cumplimiento de la obligación gravada con garantía de hipoteca y en función de lo dispuesto por el art. 65 y siguientes de la Carta Orgánica del Banco. Agrega que al momento en que se dictó esa resolución el crédito registraba ochenta y una cuotas atrasadas.

Dice, por fin, que el Banco se limitó a ejercitar una facultad expresamente prevista en la Carta Orgánica del Banco y en el Pacto de San José de Flores.

III. Corrido el traslado de ley, el señor Asesor General de Gobierno solicita que se rechace la demanda, con imposición de costas.

En primer lugar, plantea su inadmisibilidad.

III.1. Alega en ese orden de ideas que la demanda incoada carece de eficacia para alcanzar el resultado perseguido por no existir “caso” en los términos del art. 116 de la Constitución nacional, dado que el remate no es consecuencia de las normas atacadas, sino de la ejecución por incumplimiento del contrato que instrumenta la hipoteca.

Entiende que la procedencia del remate surge del artículo octavo de la escritura que formaliza la hipoteca y que la subasta del inmueble es consecuencia directa de la ejecución de un contrato incumplido.

Concluye que, aunque se estuviera frente a normas inconstitucionales, los actos que derivan de la ejecución hipotecaria, entre ellos el remate, son legítimos porque el instrumento contractual en que esta se sustenta tiene plena validez y habilita realizar lo allí pactado.

III.2. En segundo término, plantea que según surge del contrato de hipoteca, el actor declaró conocer y aceptar sin reservas el régimen legal y reglamentario ahora cuestionado. Y que si no impugnó esa reglamentación, le es directamente aplicable.

III.3. En cuanto al fondo, sostiene que el planteo del demandante es improcedente.

Expresa que el Banco de la Provincia de Buenos Aires no es una entidad financiera equiparable a otras, sino un ente autárquico de derecho público, con garantías y privilegios declarados en el preámbulo y en los arts. 31 y 104 de la Constitución nacional, en la ley nacional 1.029 y en las leyes de la Provincia. Indica que por ello se le ha acordado completa autonomía, quedando su gobierno a cargo exclusivo del Directorio (conf. arts. 1 y 8 de su Carta Orgánica).

Puntualiza que el Banco debe ejercer las acciones judiciales con todas las facultades acordadas y sin limitación alguna. Manifiesta que esa institución puede preanotar e inscribir hipotecas establecidas a su favor, embargar bienes hipotecados y, sin necesidad de juicio previo, proceder por sí a la venta por remate de esas propiedades, careciendo la judicatura de facultades para oponerse a ello (conf. arts. 34, 64, 65, 75 y concs. de su Carta Orgánica).

Con cita de casos resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, argumenta que está fuera de discusión el estatus jurídico del Banco de la Provincia de Buenos Aires, en vista de lo acordado por el Pacto del 11 de noviembre de 1859, la ley nacional 1.029 y los arts. 21 y 104 de la Constitución nacional; por lo que solo puede ser gobernado y legislado por las autoridades de la Provincia.

En refuerzo de su posición comenta que la Carta Orgánica del Banco Hipotecario Nacional también goza de la facultad de obtener la ejecución forzada del bien hipotecado mediante un procedimiento administrativo, sin intervención judicial.

Infiere que resulta infundado el agravio referido a la lesión a la garantía de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva. Interpreta que los derechos del actor, presuntamente afectados, encuentran suficiente tutela constitucional dado que el Banco siempre será responsable en el posterior proceso judicial, por cualquier agravio a tales derechos.

Consigna que el actor puede ocurrir posteriormente por vía judicial y, en un proceso de conocimiento, replantear sus reproches y requerir el pago de una indemnización por un eventual actuar arbitrario, abusivo o ilegítimo de la entidad crediticia.

Formula reserva del caso federal y solicita que se rechace la demanda.

IV. La Procuración General dictaminó favorablemente respecto a la pretensión actora.

V.1. Vale aclarar que el actor cuestiona los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79, tal como resulta del escrito de inicio (v. fs. 13/19), pese a que en varias oportunidades se hace referencia al art. 71 de la citada regulación (v. contestación del señor Asesor General de Gobierno, fs. 115 y sigs.).

V.2. Sentado ello, corresponde primero abordar la defensa articulada por el señor Asesor General de Gobierno, vinculada a la justiciabilidad misma del asunto.

V.2.a. En ese sentido, argumenta acerca de la falta de eficacia, por abstracta, de la declaración de inconstitucionalidad para alcanzar el resultado perseguido. Sostiene que aún cuando las normas fueran inconstitucionales, el remate no es producto o consecuencia de esas disposiciones sino de la ejecución por incumplimiento del contrato de mutuo (v. fs. 115 vta. y 116) y por tanto no se configura en la especie un “caso” o “causa judicial”.

V.2.b. La oposición deducida es infundada.

El demandante cuestiona los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79 en cuanto facultan al Banco de la Provincia de Buenos Aires a proceder a la ejecución extrajudicial de hipotecas. En ese plano invoca violaciones directas a la Constitución provincial, en especial a su derecho de defensa, acceso a la justicia y al derecho de propiedad (arts. 10, 15 y 31).

Según una reiterada jurisprudencia del Tribunal, el interés que califica a la “parte” debe, en principio, revestir la cualidad de ser “particular” y “directo” (doctr. causa I. 3.202, “Rivas”, resol. de 20-VIII-2003; e.o.). Situación que se configura cuando el ejercicio del derecho de quien plantea la acción se halla afectado por la norma jurídica cuya constitucionalidad controvierte (conf. causas B. 43.740, “Goodwyn”, resol. de 30-V-1961; I. 1.315, “Donnarumma”, sent. de 3-XII-1991; I. 1.465, “Las Totoras S.R.L.”, sent. de 1-VI-1993; I. 3.202, cit.; e.o.). El mencionado carácter de “parte interesada” supone una condición en el impugnante que exige una cierta concreción del gravamen a su esfera subjetiva, pues la pretensión enunciada en el art. 161 inc. 1 no equivale a una “acción popular” o “pública” (doctr. causas I. 1.695, “Pintos”, resol. de 14-III-1995; I. 1.613, “Carpinetti”, sent. de 11-IV-1995; e.o.). Además, la lesión invocada ha de incidir en el círculo de bienes jurídicos por cuya titularidad o representatividad pueda reclamar el actor y guardar una adecuada conexión con el obrar reputado inconstitucional, aparte de ser susceptible de restablecerse o repararse mediante el remedio empleado.

La viabilidad de la acción originaria deducida en autos requiere que la impugnación constitucional contenga un desarrollo claro y preciso sobre el modo en que las normas legales o reglamentarias controvertidas infringen, vulneran o desoyen la cláusula suprema local que debería prevalecer en la solución de la contienda. De ello se sigue que en estos procesos incumbe al actor poner de manifiesto que las disposiciones legales o reglamentarias impugnadas proyectan o han de proyectar sus efectos, en modo adverso o perjudicial, sobre su círculo de intereses (doctr. causa I. 1.506, “Orruma”, resol. de 22-II-1991; v. mi voto en la causa I. 2.335, “Fiscal de Estado”, sent. de 21-X-2009).

V.2.c. En el caso el reclamante logra acreditar que el remate de su vivienda ordenado por la institución bancaria citada como tercero, en virtud de lo regulado en su Carta Orgánica, lo afecta en sus derechos y garantías constitucionales.

Tal como he tenido oportunidad de puntualizar, la exigencia de un “caso” o “controversia” encuentra su razón de ser en la necesidad de circunscribir la labor judicial a la resolución de contiendas, evitando desbordes que pudiesen contravenir el sentido del art. 161 de la Constitución provincial. La cuestión constitucional a dirimir debe presentarse, en suma, como un instrumento para superar el obstáculo que deriva de la norma impugnada y lograr el reconocimiento o restablecimiento del derecho invocado por el litigante (conf. voto de la mayoría, causa I. 1.613, cit.).

Cierto es que existen tipos diversos de inconstitucionalidades, como variados son los preceptos que contiene la ley fundamental. Las normas constitucionales están llenas de gradaciones, de relieves, de énfasis marcados (v. mi voto en la causa B. 64.474, “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires”, sent. de 19-III-2003) por lo que, indudablemente, sostener que alguna de ellas ha sido infringida demandará una mayor o menor concreción e indagación probatoria según fuere el tipo de prescripción que se aduce conculcada.

En el sub examine el actor planteó de modo adecuado la cuestión constitucional, expuso las circunstancias fácticas y los agravios que le producían las normas controvertidas y cumplió su tarea de especificar y objetivar su gravamen.

Ello revela la improcedencia de la objeción del señor Asesor General de Gobierno, centrada justamente en la concreción de los agravios invocados en la demanda.

V.3. Tampoco corresponde acoger la objeción expuesta por el demandado según la cual el actor aceptó sin reservas el régimen legal que aquí controvierte al suscribir el mutuo con garantía hipotecaria (v. fs. 116/117).

V.3.a. Si bien se desprende de las actuaciones administrativas incorporadas a este expediente por el Banco que el demandante firmó en su hora el aludido instrumento negocial, que contenía una estipulación según la cual el ente financiero quedaba habilitado a proceder a la venta del inmueble hipotecado (v. fs. 19/28), esa sola circunstancia no permite postular la existencia de un consentimiento que expurgue de raíz la invalidez del cuestionado régimen de ejecución extrajudicial, privando incluso al interesado de acceder a la presente vía para hacer valer la supremacía de las normas de la Constitución (arts. 31, Const. nac. y 57, Const. prov.).

V.3.b. La doctrina según la cual el sometimiento voluntario a un régimen jurídico sin reservas encierra un acatamiento que obsta a su posterior impugnación (CSJN Fallos: 299:373; 300:51, 62, 147 y 480; 307:354 y 431; e.o.; doctr. causas B. 48.762, “D’Anvar”, sent. de 16-VIII-2017; A. 71.801, “D’Angelo”, sent. de 30-III-2016; B. 55.901, “Empresa Tandil”, sent. de 17-III-2010; e.o.), en atención a las especiales particularidades del caso, se estima inaplicable.

Lejos de ser absoluto, el factor obstativo de las posibilidades impugnativas que en determinadas circunstancias importa el “sometimiento voluntario” a un régimen legal, tolera excepciones. Por ello ha sido dejada de lado en supuestos que guardan similitud con el debatido en el sub lite, en los que se sostuvo la ineficiencia de predicar la renuncia de derechos de carácter indisponible (CSJN Fallos: 311:1132 y 336:131), situación que guarda una analogía palpable con la ventilada en el presente caso, en tanto se trata de hacer prevalecer en esencia la fuerza normativa de garantías de incuestionable raigambre constitucional, como la tutela judicial efectiva y el acceso irrestricto a la jurisdicción (art. 15, Const. prov.).

V.3.c. A mayor abundamiento, ha de tenerse presente que el ordenamiento positivo consagra una tutela preferencial en el marco de operaciones contractuales vinculadas al acceso a la vivienda, por la importancia que posee en el proyecto de vida de la persona humana (v.gr., las leyes 14.005, 14.394, 19.724, 24.240 –art. 2 inc. “c”–; art. 1.092 y concs., Cód. Civ. y Com.; e.o.). Las reglas que emanan de los arts. 14 bis y 17 de la Constitución nacional y 36 inc. 7 de su par provincial confieren sustento a aquel cuadro de normas legislativas, como también lo hacen los arts. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 11 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; XI y XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 25 inc. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

V.3.d. Pero además, el tipo de relaciones jurídicas que está en debate engarza en la relevante esfera de protección que brindan los arts. 42 de la Constitución nacional y 38 del mismo texto local, en lo que hace a la tutela de los intereses económicos de los consumidores.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente de Fallos: 340:172, “PADEC c/ Bank Boston N.A.”, luego de destacar que “…el artículo 42 de la Constitución Nacional establece una serie de derechos que amparan a los consumidores y usuarios de bienes y servicios en la relación de consumo” (cons. 5º), puntualizó que el “…principio protectorio juega un rol fundamental en el marco de los contratos de consumo donde, es preciso destacar, el consumidor se encuentra en una posición de subordinación estructural” (cons. 6º). En conclusiones que resultan trasladables a la presente causa, la Corte afirmó que la señalada tutela especial “…se acentúa aún más en los contratos bancarios celebrados con consumidores y usuarios, donde, del otro lado de la relación jurídica, se encuentra una entidad bancaria, profesional en la intermediación financiera y cuya finalidad es obtener un rédito en su actividad” (cons. 7º). Luego de explayarse acerca de la ineficacia de las estipulaciones que, entre otros factores, importen la renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte, concluyó que “…las cláusulas abusivas no pueden ser materia de una renuncia anticipada, ni cabe considerarlas subsanadas, por una suerte de consentimiento tácito del consumidor” (cons. 10º).

V.3.e. El estatus jurídico que posee el Banco de la Provincia de Buenos Aires a la luz del Pacto de San José de Flores no obstaculiza la aplicación de los principios consignados ni priva de efectividad a las normas que rigen la tutela del consumidor de servicios financieros y en relación con prestaciones de esa índole asociadas a negocios inmobiliarios. La Corte Suprema de Justicia ha tenido oportunidad de precisarlo en su sentencia de Fallos: 337:205.

VI.1. Desde esa perspectiva debe profundizarse el examen acerca de la validez constitucional de los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79; esto es, si tales disposiciones se encuentran en pugna con los derechos, principios y garantías de la Constitución de la Provincia, en particular, con los arts. 10, 15 y 31 invocados por el actor como sustento de su pretensión.

El demandante centra sus agravios aduciendo, como núcleo central de su cuestionamiento, que la prerrogativa del Banco de rematar en subasta su vivienda familiar, que prevé el art. 65 de la regulación controvertida, “sin forma alguna de juicio” (fs. 14) lo priva del derecho de defensa consagrado en el art. 10, en concordancia con el art. 15, de la Constitución provincial y 18 de la Constitución nacional. Postula que, en efecto, el art. 75 del decreto ley 9.434/79, veda la intervención judicial al facultar al Banco a subastar el bien en forma directa, despojándolo de su propiedad sin permitirle ejercer su defensa en juicio (v. fs. 7, último párr.).

Por su lado, el señor Asesor General de Gobierno manifiesta que el Banco es una entidad autárquica de derecho público regida por la normativa aprobatoria de su Carta Orgánica, cuya supremacía invoca con fundamento en el Preámbulo, en los arts. 31 y 121 de la Constitución nacional; así como en el Pacto de San José de Flores y en la ley nacional 1.029. La trascendencia jurídica que asigna al referido acuerdo, en cuanto sitúa a la entidad bancaria bajo la jurisdicción y legislación de la Provincia y, concretamente, dentro de la situación de excepción que le crean aquellas normas, conferirían a las previsiones normativas provinciales una jerarquía tal que las dejaría a salvo del reparo formulado en la demanda.

Pero según ha sostenido esta Corte, es estéril invocar el Pacto de San José de Flores cuando la cuestión está regida por normas provinciales (conf. doctr. causas Ac. 43.438, sent. de 25-VI-1991; Ac. 43.695, Ac. 43.804 y Ac. 43.743, sents. de 18-VI-1991). Ello es lo que sucede en el caso. La discusión se centra en la aplicación de preceptos provinciales –decreto ley 9.434/79– y la transgresión a cláusulas concretas de la Constitución provincial. No se halla en entredicho el conjunto de garantías que resguardan al Banco Provincia según lo convenido el día 11 de noviembre de 1859, los arts. 31 y 121 de la Constitución nacional y la ley 1.029.

VI.2. Los preceptos del decreto ley 9.434/79 tildados de inconstitucionales, prescriben lo siguiente:

“ARTICULO 65º: En todos los casos en que el Banco tenga derecho a ordenar la venta en remate del inmueble hipotecado procederá a ello por sí, sin forma alguna de juicio, al mayor postor y con base de la deuda por todo concepto y otorgará, llegado el caso, la correspondiente escritura a favor del comprador, colocándolo, si así lo estimare, en posesión del inmueble libre de ocupantes, ya sean éstos el propietario o terceros a nombre del mismo, cualesquiera sean sus títulos, quedando subrogado el comprador en todos los derechos que correspondan al deudor sobre dichos inmuebles. En el contrato de préstamo el deudor conferirá mandato irrevocable al Banco para otorgar y firmar la escritura traslativa de dominio, el que podrá ejercitar aún en el caso de concurso, quiebra o fallecimiento del deudor. El mismo mandato comprenderá la facultad de dar posesión al comprador y representar al deudor en cualquier juicio que pueda promoverse contra él y que afecte la propiedad hipotecada, así como para iniciarlos contra terceros detentadores de la misma.

ARTICULO 74º: El Banco podrá ordenar el remate de los inmuebles hipotecados aunque se encuentren embargados en virtud de orden judicial por ejecución de otros créditos y aún cuando el deudor esté concursado o haya sido declarado en quiebra, sea cual fuere la jurisdicción en que se hayan tomado esas providencias. En estos casos, una vez hecha la liquidación de la deuda y cubierto que sea el crédito a su favor y todos los gastos e intereses producidos, el Banco pondrá a disposición de la autoridad judicial respectiva, el sobrante que resultare. En los casos de ejecución, concurso o quiebra del deudor, deberá el Banco, aunque la deuda esté servida con regularidad, hacer uso de su derecho inmediatamente de quedar ejecutoriado el auto que ordene la venta judicial, a cuyo efecto dicho auto le será notificado. Si el banco no ordenare el remate dentro de los sesenta (60) días hábiles, contados desde la notificación judicial, el juez podrá disponerlo en la forma ordinaria a pedido de la parte interesada en el juicio.

ARTICULO 75º: Los jueces bajo ningún motivo podrán suspender o trabar el procedimiento del Banco para la venta en remate de los inmuebles hipotecados, a menos que se tratare de tercerías de dominio, ni acordar término al deudor; ni detener por oposición de un tercero la percepción del crédito del Banco”.

De esa manera regulan un procedimiento extrajudicial que permite al Banco de la Provincia ordenar la subasta de inmuebles en forma directa.

VI.3. Los argumentos esgrimidos por la parte actora transitan básicamente por dos lugares.

VI.3.a. Por un lado, se cuestiona el dispositivo legal en cuanto consagra un sistema que prescinde de la intervención del Poder Judicial en un aspecto de la ejecución de créditos. Al vedarse la participación judicial y facultarse al ente financiero a proceder a disponer medidas ejecutivas en forma directa, se desconoce la garantía consagrada en el art. 15 de la Constitución provincial.

VI.3.b. Por el otro, se alega que las normas legislativas cuestionadas ocasionan un menoscabo grave al derecho de defensa (arts. 10, Const. prov. y 18, Const. nac.) y de propiedad (arts. 31, Const. prov. y 17, Const. nac.).

Ambas críticas son de recibo.

VI.4. Las normas controvertidas producen un severo trastorno por cuanto desoyen derechos y garantías básicos, como el acceso idóneo e irrestricto a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva, amparados por el art. 15 de la Constitución provincial, mellando asimismo la protección de la propiedad a la que alude el art. 31 del mismo texto fundamental.

El art. 65 del decreto ley 9.434/79 habilita a la institución crediticia para disponer la venta en remate de un inmueble hipotecado “…por sí, sin forma alguna de juicio…” y “…aunque se encuentren embargados en virtud de orden judicial por ejecución de otros créditos” (art. 74, dec. ley 9.434/79).

No hace falta una inusualmente meticulosa solvencia en la faena interpretativa para concluir que el precepto referido, en el contexto regulatorio en el que se inscribe, abre las puertas a un injustificado avance de la autoridad bancaria sobre una atribución –que a la vez encierra una preciada garantía– eminentemente jurisdiccional.

De igual modo lo hace el art. 75 de ese decreto ley, al decir que “Los jueces bajo ningún motivo podrán suspender o trabar el procedimiento del Banco para la venta en remate…”. Semejante cosa obstruye el acceso al tribunal de justicia pertinente y, con ello, neutraliza de raíz el ejercicio de la jurisdicción.

El procedimiento perfilado en los preceptos discutidos en este expediente, en tanto confiere al Banco –por sí y sin que medie intervención judicial– el poder de decretar la subasta de bienes inmuebles, con desmedro de cualquier modo de intervención tuitiva útil por parte de los jueces, al tiempo que infringe la regla constitucional de la defensa en juicio (art. 15, Const. prov.), desborda el margen plausible de autotutela de la que podría admitirse en cabeza una autoridad administrativa (arg. arts. 10 y 31, Const. prov.), incluso cuando celebra negocios jurídicos de derecho privado. En efecto, a tenor de lo previsto en el art. 31 de la Constitución local, en cuanto protege el derecho de propiedad, la infracción en la que incurren las normas cuestionadas es ostensible; desde que aquel precepto es claro en cuanto garantiza que “…ningún habitante de la Provincia puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley…”.

El juego armónico de los citados arts. 15 y 31 conduce a afirmar que ciertas medidas ejecutorias, como verbigracia, disponer la subasta de un inmueble, deben ser dispuestas en el marco de un proceso judicial. La solución provista por el conjunto de normas controvertido soslaya la actuación de tales órganos, terceros imparciales, independientes de las partes, en detrimento de las garantías que amparan a todo habitante de la Provincia.

Pero además estas trasgresiones ignoran que la plena vigencia del principio de división de poderes (arts. 1, 3 y concs., Const. prov.), entre otras derivaciones, apareja la imposibilidad de ocluir o bloquear el desempeño de la función judicial, o de conferírsela a una agencia administrativa extraña al sistema de justicia. Al fin y al cabo, el Banco Provincia pertenece a la Administración descentralizada, pues se trata de un ente autárquico institucional.

VI.5. Este último razonamiento no se ve impedido por la tradicional admisión de atribuciones jurisdiccionales a órganos de la Administración Pública. Sabido es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido, en principio, cierto ejercicio de tales funciones, siempre que las decisiones de los órganos administrativos estén sujetas a control judicial suficiente (CSJN Fallos: 247:646).

VI.5.a. Más allá de tener presente que, en general, lo ha hecho para validar excepcionalmente actos declarativos o resolutorios de disputas de carácter eminentemente técnico y no medidas de ejecución o realización de bienes, de la doctrina del citado Tribunal recientemente reiterada en el precedente “Pogonza” (CSJN Fallos: 344:2307), también se desprende que la validez de esa clase de potestades confiadas a las autoridades ejecutivas, así como la suficiencia de la revisión judicial ulterior, no dependen de reglas generales u omnicomprensivas, sino de las modalidades de cada situación jurídica (CSJN Fallos: 305:129), lo cual lleva a ponderar un conjunto de factores y circunstancias variables o contingentes que rodean el caso concreto.

Entre otras, pueden mencionarse, a título de ejemplo, la naturaleza de los derechos involucrados, la fuente normativa del régimen que fija el procedimiento, el grado de autonomía funcional del órgano que decide en vía administrativa y la índole del conflicto cuya resolución se le encomienda (v.gr., si es entre particulares, o entre uno o varios particulares y la Administración), etcétera. Ello obliga a examinar, en cada caso, los aspectos específicos que singularizan la materia litigiosa (CSJN Fallos: 313:433).

VI.5.b. Con arreglo al principio de separación de poderes, fundamental en nuestra estructura política y organización jurídica (art. 1 y afines, Const. nac.; v. también arts. 1, 3 y concs., Const. prov.), a los tribunales de justicia les incumbe conocer y decidir privativamente las causas que lleguen a sus estrados y hacer cumplir sus decisiones, según las reglas y excepciones que prescriba el órgano legislativo (conf. cons. 10º, voto de la mayoría, CSJN Fallos: 333:935).

Como se ha dicho en el citado precedente publicado en Fallos: 333:935, “A.F.I.P. c/ Intercorp S.R.L.”, es improcedente la potestad de disponer unilateralmente medidas cautelares (art. 92, ley 11.683), por tratarse de una atribución de labores que hacen a la esencia de la función judicial. En dicho caso, se recuerda, la Administración quedaba facultada para decretar por sí y sin necesidad de esperar siquiera la conformidad del juez, embargos, inhibiciones o cualquier otra medida sobre bienes y cuentas del deudor.

Por ende, el entramado legislativo implicado fue descalificado por cuanto no superaba el test de constitucionalidad en su confrontación con el art. 17 de la Constitución nacional (cons. 11º a 13º, voto de la mayoría), equivalente en su contenido al art. 31 de la Constitución provincial. Por más que no arrojaban como resultado el desapoderamiento del patrimonio del deudor, limitaban de modo efectivo los atributos de usar y disponer de él (conf. cons. 13º).

VI.5.c. Las especiales aristas que exhibe el régimen impugnado a la luz de los dispositivos que he transcripto (arts. 65, 74 y 75, decreto ley 9.434/79), me convencen de aplicar en la especie las directrices emergentes del aludido precedente “A.F.I.P. c/ Intercorp” (CSJN Fallos: 333:935); doctrina que fue reiterada en las causas “A.F.I.P. (DGI) c/ Reciclados Córdoba S.R.L. s/ ejecución”, sentencia de 30-X-2012; “A.F.I.P. c/ Bobes S.A. s/ ejecución fiscal”, “Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Arato, Roberto Antonio s/ ejecución fiscal”, “A.F.I.P. – D.G.I. c/ Martínez, César Antonio s/ ejecución fiscal”, “A.F.I.P. c/ Congelados Norte S.R.L. s/ ejecución fiscal” y “A.F.I.P. c/ Frish, Guillermo Agustín s/ ejecución fiscal”, sentencias de 27-XI-2012; “Fisco Nacional A.F.I.P. – D.G.I. c/ Las Higuerillas S.R.L. s/ ejecución fiscal”, sentencia de 1-VIII-2013; “Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Yelamos Resina, Antonio s/ ejecución Fiscal”, sentencia de 17-XII-2013; “Asociación de Bancos de la Argentina c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia de 15-VII-2014 (CSJN Fallos: 337:822); “Asociación de Bancos de la Argentina y otros c/ Misiones, Provincia de y otro s/ acción de repetición y declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia de 11-XI-2014; “Giménez, Claudia Isabel c/ A.F.I.P. (D.G.I.) Regional Resistencia s/ incidente de nulidad”, sentencia de 21-IV-2015; “Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva c/ Latinoamericana de Aviación Lavia S.A. s/ ejecución fiscal”, sentencia de 29-IV-2015; “Noirat, Santiago José c/ A.F.I.P. s/ incidente de nulidad de ejecución e inconstitucionalidad” y “Neuman, María Haydee c/ A.F.I.P. (D.G.I.) Regional Resistencia s/ incidente de nulidad”, sentencias de 6-X-2015; entre muchas otras.

En aquella ocasión la Corte federal descalificó una normativa que no resultaba más lesiva de las garantías procesales del ejecutado que la debatida en esta controversia. Ello se deja entrever en el desarrollo del voto en disidencia vertido por los señores jueces Petracchi y Argibay, cuando en el considerando 13º puntualizaron que la norma entonces puesta en entredicho, mantuvo “…el carácter judicial del proceso, pero otorgando al agente fiscal representante de la AFIP facultades para realizar ciertos actos y diligencias”. En consideración a tales particularidades de aquel caso la posición minoritaria del Tribunal entendió que “…se cumple el requisito que, desde antiguo, esta Corte ha considerado indispensable para que el derecho de defensa no sufra agravio: que el litigante tenga la oportunidad de ser oído y se encuentre en condiciones de ejercer sus derechos en la forma que establecen las leyes respectivas (Fallos: 205:9, entre otros)” (cons. 14º).

VI.5.d. El procedimiento regulado en los ya citados arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79, es, pues, inválido a la luz de la doctrina de la Corte en la causa “A.F.I.P. c/ Intercorp”. No se aproxima al estándar mínimo valorado en el citado voto en disidencia de esa causa, allí considerado indispensable para satisfacer el escrutinio de su legitimidad constitucional.

VI.6.a. Siendo ese el estado actual de la materia, debo notar que la línea de razonamiento que nutrió al criterio mantenido por esta Suprema Corte provincial en la causa C. 106.300, “Banco de la Provincia de Buenos Aires”, sentencia de 12-III-2014 –convalidando los mecanismos de compulsión extrajudicial aquí examinados en mayoría que no concurrí a conformar–, surge de los pronunciamientos de la Corte federal, en Fallos: 177:13; 249:393; 268:213 y 323:809.

Marginando toda consideración de aquellos cuyas diferencias con el presente caso tornan innecesario su cotejo (así, lo decidido en CSJN Fallos: 177:13, en tanto existía en esa especie –a diferencia del presente– alguna intervención judicial en el trámite de la subasta, o el de CSJN Fallos: 138:157, en el que lo discutido se reducía a determinar si el Congreso nacional podía reglamentar ciertos aspectos procesales en pretendido desmedro de las legislaciones locales), los fundamentos principales de esas antiguas decisiones se asientan en las siguientes premisas:

i] El Congreso (en nuestro caso, la Legislatura) puede dotar a determinadas instituciones oficiales de crédito de prerrogativas “necesarias o sólo convenientes para el mejor resultado de sus operaciones” (CSJN Fallos: 139:259; 178:337; 184:490 y 268:213); ello así, en mérito a “los beneficios sociales que reporta y por los grandes y delicados intereses que maneja” (CSJN Fallos: 176:267), por tratarse de “operaciones de crédito inmobiliario” (CSJN Fallos: 177:13, v. también Fallos: 184:490 y 249:393);

ii] De allí que la facultad “…de vender por sí y ante sí los bienes hipotecados, comporta una seguridad […] para […] la institución de que no podrán ser perturbados o perjudicados por las complicaciones y las dilaciones propias y tan frecuentes de los procedimientos de la justicia” (CSJN Fallos: 184:490; 249:393; 268:213 y 323:809);

iii] Ello no implica desconocer las garantías de los arts. 17 y 18 de la Constitución nacional porque, de un lado, la pérdida de la propiedad se conjura mediante el pago de la deuda ejecutada y, de otro, el ejecutado puede hacer valer sus derechos “…en la acción ordinaria…” (CSJN Fallos: 268:213 y 323:809);

iv] El trámite extrajudicial se acuerda en el contrato suscripto por el deudor hipotecario, lo que implica su renuncia a la sustanciación de un procedimiento ante la justicia (CSJN Fallos: 139:259; 184:490 y 323:809).

Algunos de estos argumentos (v.gr., los referidos supra, en ii] y iii]) al no hacerse cargo del efecto pernicioso que provoca la neutralización del ejercicio de la jurisdicción, caen por su propio peso. Pero básicamente todos pueden ser contrarrestados de la mano de la más reciente jurisprudencia de la Corte Suprema en la causa “A.F.I.P. c/ Intercorp S.R.L.” (CSJN Fallos: 333:935) y en función de una serie de razones opuestas dignas de consideración, algunas ya avanzadas (v. supra pto. V.3.) y otras a desarrollar en lo que resta.

VI.6.b. Se advierte que aquel enfoque del que, en su hora, se sirvió este Tribunal provincial, ha sido pregonado por una integración diferente de la Corte nacional. De otro lado, luego del dictado del pronunciamiento registrado en Fallos: 323:809 (vale decir, antes de la sentencia de CSJN Fallos: 333:935) sólo fue observado por el voto minoritario en disidencia de los señores jueces Fayt y Vázquez en Fallos: 326:4504, in re “E.G.C.”, sentencia de 4-XI-2003, y en el voto en disidencia emitido por la señora jueza Highton de Nolasco en el caso “A.F.I.P. c/ Intercorp”, al que se viene haciendo mención en los párrafos que anteceden, lo que debilita su valor de precedente.

Esa tesitura minoritaria no es compatible con la interpretación sentada a partir de ese último fallo (CSJN Fallos: 333:935) y demás decisiones que mantuvieron esta posición, a lo que se suma la causa “PADEC c/ Bank Boston N.A.” (CSJN Fallos: 340:172). La argumentación que otrora abastecía a la compleja solución convalidatoria de normas francamente injustificables, ha dejado de tener virtualidad.

VI.6.c. En varios dictámenes suscriptos por el entonces señor Procurador General ante la Corte Suprema, doctor Juan Álvarez, se puso de resalto que “…no se ajusta a los principios democráticos base de nuestra Carta Fundamental, un sistema por cuya virtud se reconozca a reparticiones administrativas el derecho de disponer sin forma de juicio de la propiedad ajena, cual si gozaran de prerrogativas de que ni el propio Poder Judicial de la Nación ha sido investido” (CSJN Fallos: 184:490), añadiendo que en esos casos “…ni se oye al desalojado ni se le concede apelación. Si cuando acude la parte agraviada ante los tribunales, éstos declararan tratarse de facultades privativas del Banco, evidentemente no quedará medio legal alguno para conseguir reparación. La garantía judicial que existe para todos los otros casos, habrá desaparecido en éste” (CSJN Fallos: 176:267).

Un entendimiento semejante de los alcances de este tipo de facultades otorgadas al Banco Provincia resulta pues incompatible con los valores constitucionales expresados en la tantas veces aludida sentencia de Fallos: 333:935 (“A.F.I.P. c/ Intercorp”).

Al abordar el tópico en el considerando 15º del voto mayoritario, el Tribunal expresó que “…la mera conveniencia de un mecanismo para conseguir un objetivo de gobierno –por más loable que este sea– en forma alguna justifica la violación de las garantías y derechos consagrados en el texto constitucional. Así, se ha sostenido que es falsa y debe ser desechada la idea de que la prosperidad general constituya un fin cuya realización autorice a afectar los derechos individuales o la integralidad del sistema institucional vigente. El desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia de los arts. 1 y 28 de la Constitución Nacional, sino que, por el contrario, deben integrarse con éstos, de modo tal que la expansión de las fuerzas materiales y el correlativo mejoramiento económico de la comunidad sean posibles sin desmedro de las libertades y con plena sujeción a las formas de gobierno dispuestas por la Ley Fundamental, a cuyas normas y espíritu resultan tan censurables la negación del bienestar de los hombres como pretender edificarlo sobre el desprecio y el quebrantamiento de las instituciones (Fallos: 247:646)”.

VI.6.d. En suma, de lo expuesto por la Corte federal se desprende que la facultad cuasi jurisdiccional acordada al ente administrativo por una legislación que –reitero– era menos lesiva al debido proceso que la impugnada en esta causa “…no se adecua a los principios y garantías constitucionales de la división de poderes, la defensa en juicio y la propiedad”. Es evidente que la existencia de una vía judicial ulterior ordinaria una vez que se produjo la subasta del bien no solo desvirtúa la aludida garantía constitucional al detraer la disponibilidad de ese acto ejecutorio del imperio de la jurisdicción, sino también pasa por alto el mandato de efectividad de la tutela judicial (art. 15, Const. prov.).

Por lo demás, como ya se ha expresado al tratar la segunda oposición del señor Asesor General de Gobierno (v. supra pto. V.3.), la prédica de un consentimiento del deudor que promovió la demanda a la vía del mecanismo de autotutela defendido por el Banco, no puede acogerse. Se insiste: la relación jurídica habida en la especie se enmarca en los arts. 42 de la Constitución nacional y 38 de la Constitución local, y por las normas pertinentes de la ley 24.240 con sus reformas. Todo acuerdo de partes que importe una desnaturalización de las obligaciones asumidas, la renuncia o restricción de los derechos esenciales del consumidor, deviene ineficaz (conf. doctr. CSJN Fallos: 340:172).

VI.7. A modo de recapitulación, entonces, se colige con facilidad que la interpretación que postulo en orden a la invalidez constitucional del plexo normativo aquí debatido es concordante con el actual entendimiento postulado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sus más recientes pronunciamientos.

Tales razones, que he desarrollado y propongo como la recta lectura de esta problemática, me deciden a no compartir el criterio sentado por esta Suprema Corte de Justicia –por mayoría de la que no formé parte– a partir de la decisión que se registra en la causa C. 106.300, “Banco de la Provincia de Buenos Aires”, sentencia de 12-III-2014.

Las potestades ejecutorias del ente financiero puestas en discusión en autos, desoyen el sentido normativo de los arts. 10, 15 y 31 de la Constitución de la Provincia. Tal es el saldo que de manera incontrovertible a mi juicio arroja el cotejo entre los puntos censurados de la ley con las reglas o principios constitucionales antes señalados.

Sin ignorar que la declaración de inconstitucionalidad de las leyes sólo tiene cabida como ultima ratio del orden jurídico (CSJN Fallos: 149:51; 288:325; 290:26 y 83; 292:190; 294:383; 300:241 y 1087; 302:457, 484 y 1149; 307:531; 312:72; 314:424; e.o.), en el caso el régimen establecido en los artículos cuestionados de la Carta Orgánica del Banco Provincia contraviene los principios, derechos y garantías constitucionales de la separación de poderes, tutela judicial efectiva, defensa en juicio y propiedad.

VI.8. Por fin, en tren de efectuar el balance de intereses en presencia a los fines de un juicio de razonabilidad de las normas implicadas (arts. 1 y 57, Const. prov.; v. también art. 28, Const. nac.), cobra relevancia tener presente que, al margen de las genéricas afirmaciones efectuadas en esta causa por quienes procuran defender la constitucionalidad del régimen, no se han aportado elementos objetivos que permitan considerar –siquiera como hipótesis– que la prescindencia o inaplicabilidad en el caso de los preceptos legales que confieren las prerrogativas cuestionadas pudiere afectar o poner en riesgo grave la funcionalidad de la institución bancaria provincial, como tampoco que su inclusión hubiera sido un medio necesario o idóneo para la consecución de fines de interés general (arg. causa B. 73.126, “Saráchaga”, resol. de 26-IV-2016).

Los textos señalados, reguladores de una actuación privilegiada del Banco de la Provincia, distan bastante de erigirse en la plataforma de una programación crediticia que evidencie cierta preeminencia de los fines sociales comprometidos en las operatorias hipotecarias de la institución, o que permita establecer un diferencial relevante de tasas en beneficio de determinados sectores de la población, incluyendo aquellos desatendidos de servicios financieros asequibles, que pudiere alegarse para intentar fundar en estos factores el otorgamiento a la institución pública de una facultad ejecutoria inherente a la jurisdicción.

A lo expuesto ha de agregarse que, en vista del progreso habido en la gestión digital de los litigios judiciales, insistir con la defensa de la validez de las normas que instituyen mecanismos como los cuestionados en esta causa (que, al tiempo que son reprobables en términos del debido proceso, no reportan un beneficio significativo desde el punto de vista de la eficacia), desmerece todavía más la postura sostenida por los demandados.

Sobre todo, cuando se observa que en el mercado financiero la generalidad de los bancos e instituciones que operan en el sector carecen de estas prerrogativas exorbitantes y, sin embargo, funcionan con razonable efectividad a la hora de ejecutar sus carteras de deudores.

VII. Por todo ello, propongo al acuerdo declarar la inconstitucionalidad –y, por ende, su inaplicabilidad al actor– de los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79, en tanto habilitan a autoridades administrativas del Banco Provincia a disponer por sí la venta en remate de los inmuebles hipotecados, “sin forma alguna de juicio”, “aunque se encuentren embargados en virtud de orden judicial por ejecución de otros créditos” y sin que los magistrados puedan “bajo ningún motivo” “suspender o trabar el procedimiento”, por resultar contrarios a los arts. 10, 15 y 31 de la Constitución provincial.

Costas a las vencidas (art. 68, CPCC).

Con los alcances señalados, voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

Comparto los fundamentos y la decisión que propone el señor Juez doctor Soria.

Voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

I. Al igual que el colega que inicia este acuerdo entiendo que corresponde desestimar el reparo formal efectuado por el señor Asesor General de Gobierno vinculado con la supuesta inexistencia de un caso judicial ya que –como se señala en los apartados V.2.b. y V.2.c. de su voto– el reclamante logra acreditar que el remate de su vivienda ordenado por la institución bancaria citada como tercero, en virtud de lo regulado en su Carta Orgánica, lo afecta en sus intereses.

Sin embargo, en lo demás disiento con la opinión del doctor Soria.

II. En efecto, he de recordar que en la causa C. 106.300, “Banco de la Provincia de Buenos Aires” (sent. de 12-III-2014), este Tribunal se pronunció sobre una cuestión sustancialmente análoga a la aquí planteada.

En dicho litigio también se había puesto en tela de juicio la constitucionalidad de ciertas disposiciones del decreto ley 9.434/79 –puntualmente las fijadas en sus arts. 64, 65 y 72 que se encuentran íntimamente relacionadas con las que aquí se cuestionan (esto es, los arts. 65, 74 y 75 de tal norma)– y que autorizan al Banco de la Provincia de Buenos Aires a realizar la ejecución privada y extrajudicial de los inmuebles gravados con derecho real de hipoteca a su favor, respecto de los mutuos que se encontraran en situación de mora y que pertenecían al régimen especial establecido en ese cuerpo legal donde se había requerido la voluntad expresa del deudor de someterse a ese procedimiento.

En esa oportunidad integré la postura mayoritaria que consideró que esa clase de previsiones resultan válidas. Es así que por razones de brevedad me remito a lo expresado en ese precedente.

III. Por lo demás, las consideraciones expuestas en el voto que me precede –basadas, en buena medida, en pronunciamientos de la Corte Suprema nacional en litigios que guardan algún punto de contacto con el tema aquí debatido, pero que no se identifican completamente– no llegan a convencerme de modificar mi criterio sobre el tópico.

Por lo expuesto, voto por la negativa.

Las costas se imponen a la actora en su condición de vencida (art. 68, CPCC).

El señor Juez doctor Torres, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó también por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Borinsky dijo:

Habiéndome pronunciado en el precedente A. 73.897, “Bravo, Luis Roberto c/ Banco de la Provincia de Bs. As. s/ Amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley” –sentencia de la misma fecha que la presente– por la validez constitucional de las normas que autorizan al Banco de la Provincia de Buenos Aires a realizar la ejecución privada y extrajudicial de los inmuebles gravados con derecho real de hipoteca a su favor, adhiero al voto de la doctora Kogan, por compartir sus fundamentos.

Voto por la negativa.

El señor Juez doctor Violini, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oída la entonces señora Procuradora General, por mayoría, se hace lugar a la demanda interpuesta declarándose la inconstitucionalidad –y, por ende, su inaplicabilidad al actor– de los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79, en tanto facultan al Banco Provincia a disponer en forma directa la subasta de bienes inmuebles hipotecados, sin que medie intervención judicial alguna.

Las costas se imponen a la demandada y a la entidad crediticia citada como tercero en su condición de vencidas (art. 68, CPCC).

Por su actuación profesional en autos, regúlanse los honorarios del abogado de la parte actora, doctor Roberto Leandro Neyrotte, en la suma de ciento sesenta y cinco mil doscientos cuarenta pesos –$165.240– y los de los abogados del Banco citado como tercero, doctores Hernán Pablo Mastrocesare y Germán Osvaldo Lammle, en las sumas de cuarenta y siete mil novecientos cuarenta pesos –$47.940– y noventa y cinco mil ochocientos ochenta pesos –$95.880– respectivamente (arts. 9, 10, 15, 16, 22, 28 inc. “a”, 49 y 54, dec. ley 8.904/77; causa I. 73.016, “Morcillo”, resol. de 8-XI-2017 y Acuerdo SCBA 3871, dictado el 25-X-2017), cantidades a las que se deberá adicionar el 10% (arts. 12 inc. “a” y 16, ley 6.716 –t.o. dec. 4.771/95–) y la suma que corresponda, según sea la condición tributaria de los profesionales mencionados frente al Impuesto al Valor Agregado.

Regístrese y notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. resol. Presidencia 10/20, art. 1 acápite 3 “c”; resol. SCBA 921/21).

Suscripto por el Actuario interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Hilda Kogan. – Sergio Gabriel Torres. – Luis Esteban Genoud. – Daniel Fernando Soria. – Ricardo Borinsky. – Víctor Horacio Violini (Sec.: Juan José Martiarena).

M., V. s/ guarda a parientes

Comentado por Octavio Lo Prete: Guarda a un pariente y ejercicio de la responsabilidad parental.

En la ciudad de Azul reunidos los integrantes de la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Departamental:

Y Vistos:

Considerando:

I) Vienen estos autos a la Alzada, con motivo del recurso de apelación interpuesto por la adolescente V. M. mediante presentación electrónica de fecha 10.11.2022, el recurso de apelación incoado con fecha 10.11.2022 por la Abogada del Niño, Dra. E. C. V., obrando en su propio derecho, y el recurso de apelación interpuesto mediante presentación electrónica de fecha 11.11.2022 por el Dr. A. Y., en su carácter de apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires; todos ellos contra la resolución dictada el día 02.11.2022, en cuanto otorga la guarda integral de la adolescente V. M. a su tía materna, Sra. N. C., disponiendo que la misma se confiere como medida de protección de derechos, sin que ello importe delegación de la responsabilidad parental respecto de V. (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; art. 3º y cc de la Convención sobre los Derechos de Niño; art. 657 del Código Civil y Comercial). Asimismo, establece que la guarda en ciernes se confiere por el plazo de un año, pudiendo ser renovada a su vencimiento por un año más, y que luego de ello deberán las partes instar las acciones pertinentes para resolver la figura legal más adecuada a las circunstancias del caso; ordena la recaratulación de las actuaciones como “guarda a parientes”; y regula los honorarios profesionales por la actuación de la Dra. Elsa Celina Verona como Abogada del Niño de la adolescente, en la suma equivalente a diez (10) jus arancelarios, disponiendo que los mismos serán en su totalidad a cargo del Estado provincial (art. 5º ley 14.568; art. 16 del Reglamento Único de Funcionamiento del Registro de Abogadas y Abogados de Niñas, Niños y Adolescentes de la Provincia de Buenos Aires; arts. 15, 16, 22, 51 y cc de la ley 14.967).

II.a) Frente a ello, se agravia la Dra. V. cuestionando por bajos los honorarios regulados en su favor; y el Dr. Y. hace lo propio cuestionando por altos dichos estipendios.

b) Por su parte, la adolescente V. se agravia cuestionando que se haya conferido su guarda a su tía materna en los términos del art. 657 del CCyC, disponiéndose que la misma se otorga por el plazo de un año y como medida de protección de derechos, sin que importe delegación de la responsabilidad parental respecto de ésta; y solicita que se revoque el decisorio apelado, ordenándose la supresión de la responsabilidad parental de su progenitor Sr. O. M. M., que se declare la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad para su caso del plazo previsto en el art. 657 del CCyC en virtud de resultar excesivo, y que se resuelva su situación jurídica a través del instituto de la tutela previsto en el art. 107 del mismo cuerpo legal.

En esa línea, señala que en el caso de autos nos hallamos frente a un supuesto de especial gravedad –tal como exige la norma en que la jueza a-quo ha fundado el decisorio en crisis–, en tanto ésta ha sido víctima y testigo de violencia intrafamiliar física, psicológica y económica desde su primera infancia, en virtud de lo cual, desde el fallecimiento de su madre, ha estado siempre al cuidado de su familia materna, con quienes tiene un estado de “ahijamiento” basado en un vínculo socioafectivo profundamente consolidado, habiendo sido éstos –primero su abuela materna y luego su tía y su grupo familiar– quienes la han acompañado a lo largo de su vida y han satisfecho todas sus necesidades materiales y afectivas.

Destaca que su progenitor nunca la ha contenido ni cuidado, no cumpliendo ninguno de los deberes enumerados en el art. 646 del CCyC, de modo que no puede continuar detentando el ejercicio de la responsabilidad parental respecto de esta.

Alega que, por otra parte, ha de valorarse que, conforme ha señalado la jurisprudencia, la privación de la responsabilidad parental no es hoy considerada una sanción sino una medida de protección de los hijos.

En función de ello, manifiesta que, frente a este contexto de vulnerabilidad extendido en el tiempo, dado su deseo de continuar viviendo siempre con la familia de su mamá y valorando la voluntad de estos de acogerla como una hija; el plazo de un año establecido en el art. 657 del CCyC es excesivo, hallándose por lo demás presentes en autos los extremos que justifican que se defina su situación de un modo más estable, confiriéndole a su tía materna, Sra. N. C., la tutela respecto de esta en los términos del art. 107 del CCyC (conf. arts. 31 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; arts. 2º, 3º, 4º, 12, 27 y 31 de la Convención sobre los Derechos del Niño; Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; Convención Americana de Derechos Humanos; art. 14 y cc del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 11 y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; Código Civil y Comercial de la Nación; art. 3º in fine de la ley 26.061; doctrina y jurisprudencia allí citada).

c) Así las cosas, y en atención al contenido de los agravios, mediante presentación electrónica de fecha 12.12.2022 la Asesoría de Menores Departamental solicitó la citación a audiencia de la tía materna de V., Sra. N. C.; de cuya celebración da cuenta el acta de fecha 17.03.2023. En esta oportunidad, la Sra. C. manifestó que V. es como su hija, situación que se encuentra consolidada en el tiempo, y que “realmente desea una acción civil más prolongada o permanente respecto de V., ejerciendo la responsabilidad parental de la misma” (sic).

d) Con fecha 21.03.2023 el Sr. Asesor de Menores Departamental, Dr. E. B., formula su dictamen, solicitando que se haga lugar al recurso y, en consecuencia, se resuelva si ha de estarse a la privación de la responsabilidad parental pretendida y/o a la suspensión del ejercicio (conf. arts. 700, 702 y cc del CCyC).

III) Encontrándose así las actuaciones en estado de ser resueltas en esta instancia, corresponde señalar en primer lugar que, atento al contenido de los agravios sintetizados precedentemente y al modo en que se resolverá la cuestión, no se estima conveniente en esta oportunidad citar a la adolescente para que comparezca ante esta Alzada a ser oída (ver Mizrahi, Mauricio L., “Intervención del niño en el proceso. El abogado del niño”, publicado en Diario La Ley del 11.10.2011, pág. 1 y ss.). Que ello no implica que dicha citación a audiencia no se produzca en un futuro, para el caso en que los autos vuelvan a esta instancia ante un replanteo de la cuestión.

De este modo, corresponde ingresar sin más en el tratamiento de los agravios.

a) En esa faena, y analizando los antecedentes de la cuestión traída a juzgamiento, se observa que la presente se inició a partir de la denuncia por violencia familiar formulada con fecha 12.10.2021 por la Sra. N. C. –en su carácter de tía materna de V. y de su hermana F.–, contra el progenitor de las mismas, Sr. O. M. M., dando origen a los autos conexos “C., N. c/ M., O. M. s/ Protección contra la violencia familiar (Ley 12.569)” nº 27.515, en cuyo marco se dispuso dar intervención al Servicio Local de Promoción y Protección de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la ciudad de Tandil.

Así las cosas, con fecha 22.10.2021 el Servicio Local comunicó la adopción de una medida de abrigo respecto de las adolescentes V. y F., consistente en el alojamiento de las mismas en el hogar de su tía materna, Sra. N. C., en el que V. ya se encontraba residiendo en los hechos desde el año 2018 luego del fallecimiento de su abuela.

Formadas que fueran entonces las presentes actuaciones, mediante resolución dictada el día 28.10.2021 se adoptaron diversas medidas de protección en el marco de la ley de violencia familiar y con fecha 09.12.2021 –luego de la presentación del informe inicial del P.E.R. por parte del Servicio Local– se declaró la legalidad de la medida de abrigo en ciernes en los términos de los arts. 35, 35 bis y cc de la ley 13.298.

Con fecha 24.02.2022 el Servicio Local presentó el informe de seguimiento de la medida excepcional de protección referida, y con fecha 26.06.2022 acompañó el Informe de Conclusión del P.E.R., oportunidad en la cual el organismo administrativo –frente al fracaso de las estrategias adoptadas respecto del progenitor y ante la continuidad de la situación de vulneración de derechos en el hogar paterno, donde V. no residía desde hacía ya 6 años– solicitó que se otorgue la guarda de la adolescente a su tía materna. Es así que mediante resolución de fecha 30.06.2022 se confirió traslado de dicha pretensión a la Abogada del Niño y al Sr. M., haciéndose saber a este último que la guarda solicitada por el Servicio Local podía otorgarse ante la situación fáctica de autos en los términos del art. 657 del CCyC, y se dispuso la intervención del equipo técnico del juzgado a fines de efectuar las evaluaciones pertinentes.

Mediante presentación electrónica de fecha 05.07.2022 V., obrando con la asistencia letrada de la Dra. Verona, contestó el traslado conferido, prestando conformidad con el otorgamiento de la guarda solicitada por el organismo administrativo; voluntad que reiteró en el marco de la entrevista con el equipo técnico del juzgado (conf. informe interdisciplinario de fecha 11.08.2022) y en su presentación electrónica de fecha 31.08.2022. Por su parte, de los informes interdisciplinarios de fecha 11.08.2022 y 17.08.2022 se desprende que en el marco de la entrevista mantenida con la tía materna de V., Sra. N. C., ésta expresó que deseaba obtener la guarda de la adolescente, y que en la evaluación efectuada al Sr. O. M. M., éste manifestó su conformidad con el otorgamiento de la guarda de su hija V. a la Sra. C., dando origen al decisorio apelado.

b) De este modo, y tal como se desprende de la reseña que antecede, habiendo tramitado inicialmente la presente como un proceso de abrigo respecto de la adolescente V. M. (conf. arts. 35 inc. l), 35 bis, 37, 38, 39 y cc de la ley 13.298), a partir de la presentación por parte del organismo administrativo del informe de conclusión del P.E.R. solicitando el otorgamiento de la guarda de la misma a su tía materna, todas las actuaciones posteriores se orientaron al análisis de la procedencia de dicha pretensión de guarda y, del mismo modo, todas las presentaciones formuladas por las partes ante la instancia de origen –incluidas aquellas incoadas por la adolescente con la asistencia letrada de la Abogada del Niño designada en autos–, se ciñeron a la manifestación de voluntad en torno a dicho pedido de guarda; habiendo sido las pretensiones de privación de la responsabilidad parental del Sr. M. respecto de su hija V. y de otorgamiento de la tutela de esta última a su tía materna Sra. N. C., incoadas por primera vez en oportunidad de expresar agravios por ante esta Alzada.

Al respecto, ha de señalarse que, tal como lo tienen dicho pacíficamente la doctrina y la jurisprudencia, las potestades decisorias de la Alzada sufren una doble restricción merced a las exigencias impuestas por el principio de congruencia, pues ésta sólo puede abordar las cuestiones de hecho y de derecho que hayan sido oportunamente sometidas al juez de primera instancia, y en tanto las mismas hubiesen sido materia de agravio (conf. arts. 266, 272 1ra. parte y cc del C.P.C.C.). Y ello así, pues si se admitiera que en el Tribunal de Apelación pudieran articularse defensas no esgrimidas en primera instancia o fundadas en hechos no articulados en ella, o bien introducirse por primera vez pretensiones extrañas, novedosas o sorpresivas, ello importaría alterar los términos en que quedó trabada la litis, violando las disposiciones normativas antes referenciadas y menoscabando el derecho de defensa en ellas implícito (Azpelizcueta Tessone, “La Alzada. Poderes y Deberes”, pág. 163, con cita de fallos de la S.C.B.A.: Ac. 30.409, Ac. 33.462, Ac. 42.243 y Ac. 43.417; Cám. Civ. y Com., La Plata, causa “Mendoza c/ Rojo Adolfo y otra s/ Desalojo” del 17.10.1991; Cám. Civ. y Com. San Isidro, Sala II, en causa “Pérez, c/ Andrelo s/ Daños y Perjuicios” del 09.09.2044, citada por Guillermo J. Enderle, “La congruencia procesal”, pág. 299; esta Sala, causas nº 53058 “López” del 22.06.2009, nº 54180 “Verón” del 18.06.2010, nº 54693 “Abelairas” del 07.04.2011, nº 57909 “Masanelli” del 14.05.2013, nº 59503 “López” del 19.02.2015, nº 60727 “Calderón” del 07.07.2016, nº 63205 “Rothstein” del 31.10.2017, entre muchas otras).

En esta línea se inscribe también un precedente de la Excma. Suprema Corte de Justicia Bonaerense, el cual, si bien está referido a la instancia extraordinaria, sus términos resultan aplicables mutatis mutandi a la Alzada en virtud de lo dispuesto por el art. 266 del C.P.C.C. Allí se dijo que “no es posible examinar en casación argumentos o temas que se exponen por primera vez en la instancia extraordinaria o que se han planteado antes con un enfoque o dimensión distintos, o con variantes en la defensa” (Causa C. 101.874, “Álvarez, Oscar y Sabre, Simón c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo”, del 18.11.2009, con citas del mismo superior tribunal: Ac. 83.114, sent. del 13-IV-2005; Ac. 94.617, sent. del 5-IV-2006, entre otras).

Es así que, aplicando dichos principios al sub-lite, no cabe más que concluir que, no habiendo sido las pretensiones de privación de responsabilidad parental y de tutela debidamente planteadas, sustanciadas y resueltas en la instancia de origen, su tratamiento excede las facultades revisoras de esta Alzada y, por tanto, debe desestimarse (ver esta Sala, causas nº 50744 “Lavié” del 20.03.2007, nº 54770 “Lerchundi” del 15.04.2011, nº 57909 “Masanelli” del 14.05.2013, nº 59503 “López” del 19.02.2015, nº 60727 “Calderón” del 07.07.2016, nº 63205 “Rothstein” del 31.10.2017, entre muchas otras).-

c) Sin perjuicio de lo expuesto, y analizando el alcance que reviste el instituto de la guarda al que viene haciéndose referencia, se observa en primer término que en su art. 657 el Código Civil y Comercial prevé expresamente la posibilidad de otorgar la guarda de un niño, niña o adolescente a una persona distinta a sus progenitores, en la medida en que exista entre ellos un vínculo de parentesco –o, conforme ha interpretado la doctrina siguiendo los parámetros sentados en el art. 2º del mismo cuerpo legal, que se trate de un miembro de la familia ampliada de los mismos, con el alcance previsto por el art. 7º del decreto 415/2006 reglamentario de la ley 26.061 (interpretación armónica de los arts. 607, anteúltimo párrafo, 640 inc. c), 702 inc. d), 107, 556 y 646 inc. e) del Código Civil y Comercial; Krasnow, Adriana e Iglesias, Mariana, “Derechos de las familias y las sucesiones”, Buenos Aires, La Ley, 2017, pág. 622 y ss; Roveda, Eduardo y Alonso Reina, Carla; comentario a los artículos 643 y 657 del CCyC, en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dirigida por Julio César Rivera y Graciela Medina, La Ley, Buenos Aires, 2014; Conclusiones de lege lata de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 2015, por unanimidad; entre otros; esta Sala, causa nº 67949 “Goitandia” del 23.12.2021)–, y existan circunstancias de especial gravedad que así lo justifiquen, todo lo cual será objeto de valoración judicial (Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Tavip, Gabriel; comentario al artículo 657 del Código Civil y Comercial, en obra colectiva “Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014”, dirigida por Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, tomo IV, pág. 148 y ss.; esta Sala, causa nº 64954 “Silva Arriola” del 17.11.2019, entre otras).

De este modo el Código, por aplicación del principio de realidad, recepta una figura que en la práctica tenía una gran presencia a pesar del silencio legislativo, como resulta ser el instituto de la guarda; la cual se confiere por una decisión judicial fundada y excepcional que aparta al niño temporalmente de su familia nuclear cuando se verifica que su permanencia en este medio familiar resulta contraria a su interés superior –esto es, cuando la convivencia con los progenitores coloca al niño en una situación de efectiva vulneración (o amenaza de conculcación) de sus derechos fundamentales, o cuando los progenitores por diversas situaciones no puedan hacerse cargo de él–, y tiene como objetivo la conservación o recuperación por parte del sujeto menor de edad del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias (Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Tavip, Gabriel; “Op. Cit.”, pág. 148 y ss.; Herrera, Marisa, comentario al artículo 657 del Código Civil y Comercial, en obra colectiva “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dirigida por Ricardo Luis Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, tomo IV, pág. 388). Por ello, se ha señalado que esta figura resulta útil frente a aquellos supuestos en que ha transcurrido el plazo de vigencia de la medida de abrigo oportunamente ordenada frente a un contexto fáctico como el descripto precedentemente, sin lograrse revertir la situación de vulneración de derechos en el núcleo familiar primario –de modo que no es posible la restitución del niño o adolescente a dicho ámbito de convivencia–, pero advirtiéndose la existencia de familiares idóneos en condiciones de asumir su cuidado (ver Herrera, Marisa, “Op. Cit.”, pág. 387; esta Sala, causa nº 64954 “Silva Arriola” del 17.11.2019, entre otras).

Es así que se establece que esta medida sólo se puede prolongar mientras persistan las causas que le dieron origen y que resulta ser limitada en el tiempo, en tanto sólo puede ser otorgada por el plazo de un año prorrogable por razones fundadas por otro período igual –aun cuando existen precedentes en los que se ha declarado la inaplicabilidad de dicho plazo y se ha extendido su vigencia en atención a las circunstancias del caso (ver Juzg. Nac. Civil Nº 92, “S.S.S.M. s/ Guarda” del 13.10.2020)-; vencido el cual, de persistir la vulneración de derechos en el ámbito familiar primario, el juez deberá resolver la situación del niño o adolescente mediante otras figuras previstas normativamente –esto es, la tutela (conf. art. 104 y ss. del Código Civil y Comercial) o la declaración de situación de adoptabilidad (art. 607 ss. y cc del mismo cuerpo legal), entre otras–, a fines de otorgar certidumbre al status jurídico de la persona menor de edad.

Y a partir del otorgamiento de la guarda de un niño, niña o adolescente a un pariente o miembro de su familia ampliada, dispone la norma en ciernes que el guardador pasa a tener el cuidado personal de la persona menor de edad, estando facultado en consecuencia para tomar las decisiones relativas a las actividades de su vida cotidiana; permaneciendo en cabeza de los progenitores los derechos y deberes emergentes de la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental (Herrera, Marisa; “Op. Cit.”, pág. 386 y ss.; Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Tavip, Gabriel; “Op. Cit.”, pág. 151; esta Sala, causa nº 64954 “Silva Arriola” del 17.11.2019, nº 66761 “Carnisetti” del 3.04.2021, entre otras); tal como dispusiera la jueza a quo en el decisorio apelado.

Ahora bien, no obstante dicho enunciado normativo, compartimos el criterio interpretativo sostenido por prestigiosa doctrina y jurisprudencia, al poner de resalto que la norma del art. 657 del Código presenta una anomalía cuando dispone que, conferida la guarda del hijo a un tercero, los progenitores conservan el ejercicio de la responsabilidad parental; pues es incomprensible, ante el acaecimiento de hechos graves en los que están involucrados los propios padres por acción u omisión, que estos mantengan tales atribuciones. Y dicha anomalía surge con mayor claridad si comparamos la norma en estudio con el art. 643 del mismo cuerpo legal, a partir del cual se regula el instituto de la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental efectuada voluntariamente por los progenitores en beneficio de un pariente, para el supuesto de mediar razones suficientemente justificadas, en tanto a la luz de esta última disposición, donde no hay porqué pensar que los progenitores puedan ser objeto de alguna imputación, estos dejarán de ejercer la responsabilidad parental tras la delegación. En cambio, para el caso de conferirse la guarda del niño, niña o adolescente a un pariente o referente afectivo en los términos del art. 657 –supuesto en el que sí ha mediado una conducta vulneratoria de los derechos fundamentales del hijo por parte del/los progenitor/es–, ellos retendrían dicho ejercicio, lo que resulta irrazonable (Mizrahi, Mauricio Luis, “Cuidado personal de niños por terceros. Exégesis de los artículos 643, 657, 674, 104 y 702 del Código Civil y Comercial”, DFyP 2019 (octubre), 16/10/2019, pág. 3; mismo autor, “Responsabilidad parental”, Astrea, Buenos Aires, 2015, pág. 457 y ss; Juz. Nac. Civil nº 25, “Q., A. A. s/ Guarda”, 03.11.2015, El dial.com; Juz. Nac. Civil nº 92, “S. S. S. M. s/ Guarda”, del 13.10.2020; entre otros).

Más allá de la anomalía señalada, lo cierto es que la apuntada disposición se halla en flagrante contradicción con lo regulado por el art. 702 inc. “d” del mismo cuerpo legal, conforme al cual el ejercicio de la responsabilidad parental se suspende en los supuestos de “convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves, de conformidad con lo establecido en leyes especiales”; precepto en el que quedan comprendidos los casos de guarda conferida en los términos del art. 657 del Código.

Que frente a dicho escenario, coincidimos entonces con la doctrina y jurisprudencia que sostiene que una interpretación armoniosa de las normas en ciernes (conf. art. 2º del CCyC), conduce a concluir que cuando el juez o tribunal confiere la guarda de un niño, niña o adolescente a un pariente o referente afectivo en los términos del art. 657 del Código, corresponde suspender el ejercicio de la responsabilidad parental de los progenitores (conf. art. 702 inc. d) y, como regla y salvo supuestos sumamente excepcionales, disponer que el guardador ha de asumir no sólo el cuidado personal del niño sino también el ejercicio de la responsabilidad parental. Y ello así, valorando que los jueces están autorizados a atribuirle al guardador del niño las funciones propias de los tutores (conf. art. 104, tercer párrafo, del CCyC), por lo que con mucha mayor razón contarán con la facultad de decidir una cuestión de menor envergadura, como es conferirle al tercero el ejercicio de la responsabilidad parental (Mizrahi, Mauricio Luis, “Cuidado personal de niños por terceros. Exégesis de los artículos 643, 657, 674, 104 y 702 del Código Civil y Comercial”, DFyP 2019 (octubre), 16/10/2019, pág. 3; mismo autor, “Responsabilidad parental”, Astrea, Buenos Aires, 2015, pág. 457 y ss; Juz. Nac. Civil nº 25, “Q., A. A. s/ Guarda”, 03.11.2015, El dial.com; Juz. Nac. Civil nº 92, “S. S. S. M. s/ Guarda”, del 13.10.2020; entre otros).

En consecuencia, aplicando dichos principios al caso de autos, valorando la finalidad protectoria de las normas en ciernes y tomando en consideración las particularidades de la historia de vida de V., el vínculo y los lazos afectivos que la unen a su tía N. desde hace años –de lo que dan cuenta las diversas constancias de autos- y la circunstancia de que convive con la nombrada desde hace más de cuatro años; entendemos que, a los fines de facilitar el normal desenvolvimiento cotidiano de su cuidado y en pos de garantizar su pleno desarrollo y concretar su interés superior, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso incoado por la adolescente y disponer que la guarda conferida a la Sra. N. C. respecto de su sobrina V. M. en los términos del art. 657 del CCyC, implica la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental que detenta su progenitor Sr. O. M. M. y la consiguiente transferencia de dicho ejercicio a la guardadora (art. 702 inc. “d”, art. 657, en relación con los arts. 643 y 104 tercer párrafo, del CCyC).

Que asimismo, dicha situación ha de extenderse por el plazo de un año –conforme dispusiera la jueza a quo en el decisorio apelado, en atención a lo establecido por el art. 657 del CCyC–, aclarando no obstante que éste resulta ser un plazo máximo (Herrera, Marisa; “Op. Cit.”, pág. 386 y ss.; Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Tavip, Gabriel; “Op. Cit.”, pág. 151 y ss); de modo que la guarda en ciernes puede cesar con anterioridad al término del mismo, para el supuesto en que, en forma previa al vencimiento, la interesada incoe las pretensiones de privación de la responsabilidad parental y de tutela por ante la instancia de origen y, previa sustanciación, se haga lugar a las mismas.

IV) Finalmente, corresponde ingresar en el tratamiento de los recursos incoados contra la regulación de honorarios efectuada en favor de la Abogada del Niño, Dra. E. C. V., en el decisorio de fecha 02.11.2022.

Al respecto, ha de señalarse en primer término que conforme lo dispone el art. 16 del Reglamento Único de Funcionamiento del Registro de Abogadas y Abogados de Niñas, Niños y Adolescentes del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires (producto del convenio celebrado con fecha 11.05.2016 entre el Ministerio de Justicia Provincial –autoridad de aplicación de la ley 14.568, conf. decreto 65/2015– y el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires), los honorarios del Abogado del Niño se determinarán de acuerdo a las pautas previstas en la norma arancelaria, y los mismos serán a cargo del Estado provincial en todos aquellos casos en que se acredite el beneficio de pobreza de acuerdo a lo establecido en el inciso c) del artículo 27 de la ley 26.061 –tal como ha sido dispuesto en el sub-lite a partir del decisorio apelado–.

Es así que, atento lo expuesto y valorando que la designación de la Dra. E. C. V. como Abogada del Niño en el marco de la presente se produjo desde el mismo inicio de las actuaciones; que las pretensiones de abrigo y guarda tramitan por un proceso especial (conf. art. 35 bis ss. y cc de la ley 13.298) que, no siendo susceptible de apreciación pecuniaria, no tiene prevista una regulación específica en la ley arancelaria; que en el caso de autos dicho proceso ha sido transitado en su totalidad, habiéndose declarado en primer término la legalidad de la medida especial de protección oportunamente ordenada y habiéndose dispuesto luego el otorgamiento de la guarda de la adolescente a su tía materna; que la letrada patrocinante de la joven ha efectuado numerosas presentaciones en sede judicial dando cuenta de las gestiones por ésta realizadas y de las pretensiones de su patrocinada; que ha concurrido a las audiencias convocadas en sede judicial y administrativa y ha mantenido diversas entrevistas con la adolescente; ha de concluirse que corresponde hacer lugar al recurso de apelación incoado con fecha 10.11.2022 por la Dra. V. obrando en su propio derecho, y desestimar, dado el sentido de la apelación, el recurso incoado por el letrado apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires, Dr. A. Y. (arts. 9º apartado I.1) incs. d), e) y w), 15, 16, 44, 51 y cc de la ley 14.967); viéndose el monto del honorario reflejado en la parte resolutiva.

Por lo expuesto, se resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la adolescente V. M. mediante presentación electrónica de fecha 10.11.2022. En función de ello, corresponde desestimar las pretensiones de privación de la responsabilidad parental del Sr. O. M. M. respecto de su hija V. y de otorgamiento de la tutela de ésta última a su tía materna Sra. N. C., en virtud de exceder su tratamiento las facultades revisoras de esta Alzada (conf. arts. 266, 272 primera parte y cc del CPCC), por los fundamentos esgrimidos en el apartado III; y, sin perjuicio de lo expuesto, modificar el alcance del decisorio dictado el día 02.11.2022, disponiendo que la guarda de la adolescente V. M. allí conferida a su tía materna Sra. N. C., comprende el ejercicio de la responsabilidad parental respecto de la misma por parte de la guardadora e implica la suspensión de dicho ejercicio por parte de su progenitor, Sr. O. M. M. (conf. art. 702 inc. “d”, art. 657, en relación con los arts. 643 y 104 tercer párrafo, del CCyC; y demás argumentos expresados en el apartado III). Sin costas en la Alzada, en atención al modo en que se resuelve (art. 68 y cc del CPCC). 2) Disponer que dicha situación ha de extenderse por el plazo de un año, aclarando no obstante que éste resulta ser un plazo máximo; de modo que la guarda en ciernes puede cesar con anterioridad al término del mismo, para el supuesto en que, en forma previa al vencimiento, la interesada incoe las pretensiones de privación de la responsabilidad parental y de tutela por ante la instancia de origen y, previa sustanciación, se haga lugar a las mismas. 3) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto con fecha 10.11.2022 por la Dra. E. C. V. obrando en su propio derecho, y desestimar el recurso de apelación incoado mediante presentación electrónica de fecha 11.11.2022 por el Dr. A. Y. en su carácter de apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires, por los fundamentos expresados en el apartado IV. Sin costas en la Alzada, en atención a que los supuestos de determinación de honorarios profesionales no originan una litis incidental específica generadora de costas con emolumentos propios (causas nº 39286 “Rovira”, nº 42623 “Subsecretaría”, entre otras). 4) En base a ello, en atención a la cuantía, valor y mérito de los trabajos realizados y atento lo normado en los arts. 9º ap. I.1) incs. d), e) y w), 15, 16, 51 y cc de la ley 14.967, corresponde regular los honorarios de la Abogada del Niño Dra. E. C. V. por las actuaciones de primera instancia, en la suma equivalente a VEINTE (20) JUS ARANCELARIOS; y en virtud de lo establecido por los arts. 9º ap. I.1) incs. d), e) y w), 15, 16, 31 y cc de la ley 14.967, regular los honorarios de dicha profesional por las actuaciones en segunda instancia, en la suma equivalente a CINCO (5) JUS ARANCELARIOS, en todos los casos con más la adición de Ley (arts. 12 y 14 leyes nº 8455 y nº 10268) e I.V.A. en caso de profesionales inscriptos. En cuanto a las regulaciones de honorarios practicadas, las notificaciones del caso deberán ser efectuadas en Primera Instancia, en su caso con la transcripción prevista por el art. 54 de la ley arancelaria. Regístrese, notifíquese en forma electrónica (conf. art. 10 del Reglamento para Presentaciones y Notificaciones Electrónicas, SCBA, Ac. 4013/21 y sus modificatorias) y oportunamente devuélvase a la instancia de origen. – Lucrecia I. Comparato. – Esteban Louge Emiliozzi. – Yamila Carrasco (Sec.: Emilio F. Minvielle)