Voz: Derechos Humanos

T., Á. R. s/recurso de casación (declinatoria de competencia)

T., Á. R. s/recurso de casación (declinatoria de competencia)

Interpone la defensa recurso de casación contra la resolución que dispuso rechazar la queja deducida respecto de la denegatoria de la apelación interpuesta en relación al planteo de declinatoria de competencia, alegando lo que a su criterio constituye un gravamen de insusceptible reparación ulterior, que consistiría en “… una verdadera denegación de justicia hacia un adulto mayor”, dictándose una resolución arbitraria, y violatoria de la Convención Interamericana sobre Protección de Derecho Humanos de las Personas Mayores (a la que recientemente se otorgó jerarquía constitucional –Ley 27.700, BO 30/11/2022–); en particular, la obligación de los Estados Parte de adoptar y fortalecer las medidas necesarias para garantizar un adecuado acceso a la justicia y el trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos (art. 4, inc. c), así como las garantías comprendidas en el acceso a la justicia (art. 31, convención cit.), lo que se declara inadmisible.

Buenos Aires, 9 de febrero de 2023

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. La defensa de A. R. T. interpuso recurso de casación contra la resolución de esta Sala (con integración unipersonal) del 7 de diciembre pasado, que dispuso rechazar la queja deducida respecto de la denegatoria de la apelación interpuesta contra el auto del 22 de septiembre de 2022, en relación al planteo de declinatoria de competencia.

II. La impugnación fue presentada en forma tempestiva y con indicación de los motivos en que se funda.

Respecto de la impugnabilidad objetiva, el recurrente alegó que se trata de una decisión equiparable a definitiva (art. 457 del CPPN), puesto que causa a su asistido un gravamen de insusceptible reparación ulterior, que consistiría en “… una verdadera denegación de justicia hacia un adulto mayor”. En este sentido, precisó que “… remitir a un adulto mayor a un juicio oral que tiene fecha de inicio indeterminada para que recién en esa oportunidad pueda debatir su derecho de defensa no es ni más ni menos que un perjuicio de imposible reparación ulterior…”.

En lo atinente a los agravios deducidos (que se incardinan fundamentalmente en el inciso 2° del art. 456 del CPPN), el presentante adujo la violación del debido proceso y del derecho de defensa, con motivo de la no sustanciación del planteo introducido como excepción (arts. 349, inc. 1, y 350, del CPPN), así como la arbitrariedad de la resolución atacada.

Por otra parte, reclamó el derecho al recurso a fin de asegurar el doble conforme.

En cuanto a la arbitrariedad postulada, destacó que la denegatoria de la queja implicó ratificar la actuación del juez de instancia, a pesar de reconocer que el a quo había modificado el sentido del planteo interpuesto.

Finalmente, invocó la Convención Interamericana sobre Protección de Derecho Humanos de las Personas Mayores (a la que recientemente se otorgó jerarquía constitucional –Ley 27.700, BO 30/11/2022–); en particular, la obligación de los Estados Parte de adoptar y fortalecer las medidas necesarias para garantizar un adecuado acceso a la justicia y el trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos (art. 4, inc. c), así como las garantías comprendidas en el acceso a la justicia (art. 31, convención cit.).

Por último, formuló reserva de caso federal en orden a las garantías constitucionales mencionadas a lo largo de su presentación y de las normas sustantivas comprendidas en el planteo de origen.

III. A fin de resolver, examinadas las particularidades del caso, considero que la vía intentada no resulta admisible, puesto que –contrariamente a lo alegado– la decisión atacada no resulta equiparable a definitiva. En este sentido, cabe recordar la postura del Alto Tribunal acerca de que aquellas resoluciones que generan la obligación de continuar sometido a un proceso criminal no reúnen ese carácter (Fallos 295:504; 298:408; 308:1667; 310:195; 311:1781, entre otros). A su vez, cabe señalar que el fundamento empleado por el recurrente para afirmar la imposibilidad de reparación ulterior, se basa en la condición de su asistido como adulto mayor y en la indeterminación de la fecha de un eventual juicio. Por lo que se trata de un perjuicio potencial y no de un gravamen actual y concreto, indispensable para afirmar válidamente dicha equiparación (Fallos 328:1108).

Por otra parte, en lo referente a la causal de arbitrariedad de sentencia invocada por el recurrente, su carácter excepcional y restrictivo también obsta a la admisibilidad del recurso intentado, puesto que –al margen del acierto o no de lo resuelto– en la decisión recurrida se expusieron los argumentos que fundan el temperamento adoptado, lo cual impide su mera descalificación como acto jurisdiccional válido (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888, entre otros). En este sentido, al precisar los alcances de la doctrina mencionada, el Alto Tribunal expresó que la misma no tiene por objeto corregir sentencias equivocadas o que el apelante considere tales a raíz de su mera discrepancia con el criterio del juzgador, sino que –dado su carácter estrictamente excepcional– exige un inequívoco apartamiento de las normas que rigen el caso o una decisiva carencia de fundamentación (Fallos 328:957). De otro modo, la sola invocación de la doctrina de la arbitrariedad de sentencia permitiría soslayar el carácter restrictivo del art. 457 del CPPN.

Por lo expuesto, el Tribunal (con integración unipersonal) RESUELVE:

1. DECLARAR INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por la defensa de A. R. T. contra la resolución de esta Sala del 7 de diciembre pasado, que dispuso rechazar la queja deducida respecto de la denegatoria de la apelación interpuesta contra el auto del 22 de septiembre de 2022, en relación al planteo de declinatoria de competencia (arts. 457 y 464 del C.P.P.N.).

2. TENER PRESENTE la reserva del caso federal efectuada por la recurrente.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y devuélvase a la anterior instancia mediante sistema informático. – Pablo Daniel Bertuzzi (Sec.: Maria Victoria Talarico).

Z., M. P. – control de legalidad (ley 9944 – art. 56)

Comentado por Sofía Calderone y Ursula Basset: La perspectiva de género ¿prevalece sobre el interés superior del niño?

Córdoba, 16 de diciembre de dos mil veintidós.

Y Vistos:

Los autos caratulados “Z., M. P. – CONTROL DE LEGALIDAD (LEY 9944 – ART. 56) – EXPTE. Nº 11281874”, traídos a despacho a los fines de resolver la declaración de la situación de adoptabilidad de la niña M. P. Z., D.N.I. Nº XX.XXX.XXX, nacida en la Ciudad de Córdoba, el día once de agosto del año dos mil dos, con filiación acreditada de la Sra. M. M. Z. –según copia de la partida de nacimiento incorporada con fecha 26-09-2022; conforme las atribuciones conferidas por los Arts. 48 y 56 de la Ley Pcial. Nº 9944. DE LOS QUE RESULTA: 1) Con fecha veintiséis de Septiembre del año dos mil veintidós la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, Dra. Delicia Beda Bonetta, comunica Dictamen Nº 0088/2022 mediante la que comunica la medida de tercer nivel, su cese y solicita la declaración de adoptabilidad en relación a la niña M. P. Z. quien por ausencia de cuidados parentales permaneció resguardada en el Hospital Materno Neonatal de la Provincia de Córdoba, hasta su posterior egreso con una familia de acogimiento (Art. 53, 2º párrafo Ley 9944). A tales fines se acompaña documental pertinente: a) Nota de aprobación de la Medida Excepcional adoptada, suscripta por la Responsable del Servicio Zonal 1, Lic. M. F. T.; b) Copia del Informe Técnico que sirvió de basamento para la adopción de la medida excepcional de referencia, elaborado por la licenciada en psicología L. S. M. –Art. 51 Ley 9944–; c) Informe elaborado por la Licenciada en Trabajo Social G. G. R., profesional en Salud quien presta servicios en el Hospital Materno Neonatal de la Provincia de Córdoba; d) Acta suscripta por la Sra. M. M. Z., por la que manifiesta su negativa a aportar datos respecto de su familia extensa (fs. 5); e) Notificación cursada de la medida excepcional, conforme Art. 54 Ley 9944 (fs. 5vta.); f) Copia de la partida de nacimiento de la niña de autos; g) Nota de supervisión y aprobación de la medida excepcional adoptada, suscripta por la Dra. R. B., titular de la Dirección de Protección de Derechos de la Se.N.A.F. 2) Con fecha veintisiete de Septiembre del cte. año este Tribunal mantiene comunicación telefónica con la Sra. Directora de Jurisdicción de Fortalecimiento Familiar a la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Se.N.A.F., mediante la que pone en conocimiento que la niña M. P. Z. fue incorporada a la familia de acogimiento perteneciente al Programa Familias para Familias, compuesta por la Sra. A. M. D. C. 3) Con fecha veintinueve de Septiembre del corriente año, se avoca la suscripta al conocimiento de la presente causa, fijándose audiencia a los fines previstos por el Art. 56 de ley 9944 y dando intervención al Ministerio Público (Art. 103 C.C. y C.N.). 4) Con fecha ocho de Noviembre del año dos mil veintidós, obra acta de audiencia a la que comparecieron la niña M. P. Z. junto con la Sra. A. M. D. C.; y la Abg. R. C., Auxiliar Colaboradora de la Defensa Pública en representación de la Asesoría de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Noveno Turno (Asesoría a cargo de la Representación Complementaria), –en el marco de lo previsto por el Art. 56 de la ley foral–. 5) Con fecha nueve de Septiembre del corriente año, se mantiene contacto directo y personal, en los términos del Art. 56 de la Ley 9944, con la Sra. M. M. Z., junto a su letrada patrocinante, Abg. C. B., Auxiliar Colaborador de la Defensa Pública en representación de la Asesoría de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Décimo Turno; y la Sra. Representante Complementaria. 6) Con fecha uno de Diciembre del cte. año la Sra. Representante Complementaria evacúa vista oportunamente corrida. 7) Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta (1/12/2022).

Considerando:

I) COMPETENCIA: Este Tribunal es llamado a expedirse respecto de la procedente la declaración de adoptabilidad de la niña M. P. Z. resultando competente para ello en virtud de lo normado por los Arts. 39 y 40 de la Ley Nacional Nº 26.061, Arts. 55, 56, 57 y 64 inc. “a” de la ley provincial Nº 9944 y art. 609 inc. “a” del C.C. y C. N.

II) ANÁLISIS DE CONFIGURACIÓN DE UNA MEDIDA DE TERCER NIVEL: Al tratarse el presente, del primer antecedente en la temática –Niñas y Niños nacidos a consecuencia de una interrupción legal de embarazo (ILE)– deviene ineludible sentar la postura de esta Judicatura para futuros planteos con relación a este tópico. Adentrándonos al análisis de la cuestión sometida a estudio y en pos de enmarcar jurídicamente la situación fáctica planteada en la especie cabe en primer término señalar que la situación fáctica planteada en los presentes, coincidentemente con lo expresado por el órgano de Aplicación, no ha configurado una medida de tercer nivel o excepcional, toda vez que no ha operado una privación de un NNA de su centro de vida o medio familiar. La normativa foral conceptualiza a estas acciones como “…aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños o adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio…” (Art. 48). En la especie palmariamente se advierte por las circunstancias que rodean al nacimiento de la niña M. P. M., que la misma dista de encontrarse inmersa en un medio familiar. Es decir, no se ha configurado en los presentes una medida de ese nivel, toda vez que no coexiste entre la mujer gestante y la pequeña una relación de afectividad familiar, extremo que deviene inaplicable lo previsto por la normativa en materia de infancia relativo a la protección de la vida familiar. En armonía con ello, cabe colegir que el espíritu de la Ley Nacional 27.610, importa priorizar la autonomía de la mujer y su derecho a decidir libremente la interrupción de su embarazo por encima de la voluntad de cualquier otra persona o miembros del grupo familiar que pudieran sentirse vulnerados.

III) PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE SITUACIÓN DE ADOPTABILIDAD: Este Tribunal adelanta opinión respecto a la pertinencia de Declarar la situación de Adoptabilidad de la niña M. P. Z. La cuestión nodal sobre la que finca el fundamento que avala tal aserto, gira en torno a entender que la situación planteada en la especie no admitía una respuesta diferente por parte del órgano de aplicación, ante la necesidad de tutelar los derechos de la niña de autos que conforme la plataforma fáctica, estaban siendo vulnerados. Del informe técnico realizado por la Licenciada L. M., surge que la intervención del órgano administrativo se da a partir de la puesta en conocimiento por parte de la Licenciada G. G. R., Trabajadora Social del Hospital Materno Neonatal, quien informa el nacimiento de la niña M. P. Z., a las 34 semanas de gestación, producto de una interrupción Legal del Embarazo, en el marco de la Ley 27.610 (con fecha 26-09-2022). De esa pieza técnica se desprende la Sra. M. M. Z. mantuvo diversas entrevistas en varias instancias, previas al nacimiento de la niña, en las que se brindó asesoramiento en relación al proceso de interrupción legal del embarazo (Art. 4 inc. a de la Ley 27.610 y Art. 86 inc. 1 del Código Penal), cuando los niños o niñas nacen con vida. Señala la profesional que la sindicada asistió a espacios de salud mental con la Licenciada Pereyra, estableciéndose como acuerdo que desde la institución se iba a respetar su derecho a no ver como tampoco recibir información de la recién nacida (poniéndose en su conocimiento a los servicios de Tocoginecología y Neonatología); como también su negativa a inscribir a la niña. En dicha oportunidad, la nombrada se muestra segura de su voluntad de desprendimiento y comprende los procedimientos que implica. En armonía con ello, en el marco del ejercicio de su autonomía de la voluntad, manifestó su negativa a aportar datos de contacto de su familia extensa, a fin de que los mismos no sean notificados de su situación ni considerados como alternativa familiar de cuidado para la recién nacida. En consonancia a lo expuesto, la Dra. M. D. Ch. informa que la niña nació de manera prematura, a partir de la práctica de Interrupción Legal del Embarazo, actualmente de 38 semanas de edad corregida de 32 días de edad cronológica, en condiciones de alta médica hospitalaria. Agrega que la niña M. P. Z. se encuentra alimentada por succión, sin requerimiento de medicamentos, pero con necesidad de Fórmula para Prematuros, vitamina adv, sulfato ferroso y ácido fólico; presentando necesidad de controles por consultorio de alto riesgo, controles con enfermería, pediatría, fonoaudiología, oftalmología y control neurológico (fecha 13/09/2022). Prosiguiendo en el análisis del marco legal que debe darse en casos como el presente, esta Judicatura es de la opinión que la plataforma fáctica actual plantea un escenario novel que claramente no engasta en el supuesto previsto por el Art. 607 inc. “b” del CC y CN, por cuanto no estamos frente a una decisión libre e informada formulada por la progenitora de que la niña M. P. Z. sea adoptada, sino en un escenario donde se está ejerciendo el derecho que la Ley Nacional 27.610 le otorga a las mujeres. Ello se revalida de lo reseñado precedentemente por las técnicas de las diferentes disciplinas que tomaron los primeros contactos con la Sra. M. M. Z., como también del consentimiento informado suscripto por ella. Extremos ratificados en oportunidad del contacto directo y personal en sede judicial quien claramente refirió “…que se encuentra informada de la finalidad del presente acto y no desea manifestar nada más que lo ya informado por el órgano administrativo…”. En ese acto procesal letrada patrocinante Abg. C. B., expresó acompañar a su patrocinada, agregando que “…la Sra. M. M. Z. está informada respecto a los alcances y efectos jurídicos de su decisión ya expresada ante los profesionales del Hospital Provincial Neonatal y Se.N.A.F…” (Audiencia de fecha 9/11/2022). Es decir, la práctica llevada a cabo sobre luces su voluntad y sentimientos por parte de la nombrada en lo que respecta al ejercicio de la maternidad. No obstante, ante el vacío de normativas o protocolos en casos donde los niños y niñas poseen sobrevida ante una interrupción legal del embarazo (ILE) tanto desde el nosocomio como también desde los restantes operadores intervinientes se ha abordado el caso en cumplimiento a la manda legal del Art. 607 inc. “b” del CC y CN, asemejando esa expresión de interrupción de embarazo formulada por la Sra. M. M. Z. con una manifestación de desprendimiento materno. Es menester señalar enfáticamente que representan dos escenarios absolutamente disímiles. Por ello, reitero deviene necesario e imperioso diferenciar la manifestación de voluntad formulada por la Sra. M. M. Z. de practicarse una interrupción legal de su embarazo (ILE) en los términos del Art. 4 inc. a) de la Ley Nacional 27.610, con una expresión de voluntad libre e informada de poner a disposición a la niña con fines adoptivos. En forma prístina esa normativa nacional dispone “…Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional. Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo solo en las siguientes situaciones: a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente…”. En esa inteligencia bajo el prisma de la legislación nacional especifica en la materia, el presente representa un caso sui generis toda vez que, en disidencia a la opinión del Ministerio Publico, no engasta en ninguno de los tres presupuestos previstos por Nuestro Código Civil procedentes para el dictado de una declaración de adoptabilidad (Art. 607). Por los fundamentos vertidos en forma precedente, sostengo que esta plataforma fáctica no se condice con la situación de un niño o niña sin filiación conocida, ni obra una decisión libre e informada de los progenitores a fin que sea entregada en adopción, como tampoco hay una medida de tercer nivel o excepcional. Sin embargo, ese vacío legal no resulta óbice para brindar operatividad los derechos fundamentales de los cuales M. P. Z. es titular. Repárese en ese sentido que la Ley 27.610 (B.O 15/01/2021) representa una normativa específica y posterior a la sanción del Código Civil (01/10/2014), por lo cual deviene esperable que existen ciertas lagunas en determinadas situaciones que no se encuentren comprendidas en su normativa. Es ajustadamente en estos casos, donde los magistrados debemos abandonar una posición estática y advertir las características particulares que revisten los procesos que involucran a la niñez, proporcionando “…pautas de interpretación y de aplicación del derecho frente a todos los conflictos familiares, los viejos y los novedosos que la propia dinámica familiar suscita día a día…”. (Nora Lloveras y Marcelo Salomón: El Derecho de Familia desde la Constitución Nacional, Ed. Universidad, Bs. As., 2009, pág. 139). Desde otro costado, al tomar contacto personal con la pequeña en oportunidad de recepcionar audiencia de ley (acta del ocho de Noviembre de dos mil veintidós) se pudo constatar que ésta se encontraba en perfectas condiciones, estimulada, bien alimentada, vestida acorde a la época del año, y contenida por quienes desempeñaron la noble y loable tarea de ser su familia de acogimiento, que como su nombre lo indica, tiene justamente la significación de ser el ámbito que lo sostiene, lo acoge, protege y ampara hasta tanto la situación que lo llevó a esa desprotección se vea superada, o hasta tanto resulte insoslayable restaurar sus derechos vulnerados emplazándolo como hija en una familia, no ya transitoria, sino para toda su vida. Así, el poder vivir en el seno de una familia que le garantice el ejercicio de dichos derechos se erige como la posibilidad de lograr el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, en un ambiente que deberá procurarle felicidad, amor y comprensión (Cfr. Preámbulo de la CDN). Todo lo expuesto permite aseverar que se han desplegado acciones positivas para el efectivo goce por parte de M. P. Z. de sus derechos fundamentales. Es la infante como toda persona, tiene derecho a que su condición jurídica sea fijada y de allí la imperiosa necesidad del Estado de brindarle un marco de estabilidad, contención, cuidado y protección, afirmando que su declaración en situación de adoptabilidad resulta ser la medida que satisface en mayor medida sus derechos y hacen a su mejor interés. Surge así, sin vacilación alguna, que los supuestos legalmente requeridos para la declaración de la situación de adoptabilidad de M. P. Z. se encuentran cumplimentados en su totalidad. Por último, en observancia a lo dispuesto por el art. 25 de la Constitución de la Provincia de Córdoba; arts. 1 a 3, 11 párr. 4 y 29 de la Ley 26.061; art. 12 y 14 de la Ley 9944 y teniendo en cuenta lo sostenido por el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General Nº 14, respecto del derecho que tienen los niños pequeños que aún no pueden expresar sus opiniones en forma verbal, en el caso de marras se encuentran dadas las garantías mínimas de procedimiento en la Representación Complementaria ejercida por la Sra. Asesora de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Noveno Turno (dictamen de fecha uno de Diciembre del corriente año). Esa opinión si bien resulta parcialmente conteste al criterio de la suscripta, considero que más allá de los fundamentos vertidos se pronuncia en sentido favorable a la declaración que hoy se reclama. El contralor judicial supone verificar si en el sub lite, la Se.N.A.F. ciñó su actuación a los imperativos legales que la rigen, debiendo advertirse que la legalidad administrativa no se reduce sólo a un accionar respetuoso de las normas jurídicas preestablecidas, sino también a los principios generales del derecho (Arts. 174 primer párrafo y 176 de la Constitución Provincial). Asimismo, exige meritar si la decisión adoptada por la autoridad de aplicación respetó el criterio máximo a considerar en materia de niñez, esto es, el interés superior del niño (en adelante ISN), concebido como la máxima satisfacción integral y simultánea de derechos y garantías de todos los NNA, sin distinción alguna (Art. 3, ley 9944; Art. 3, ley 26061; Art. 3, CDN – sus Protocolos Facultativos y Observaciones Generales). Adelanto opinión en este sentido, señalando que, del análisis pormenorizado e integral de los elementos de convicción válidamente incorporados al presente, surge sin hesitación, que la declaración de situación de adoptabilidad solicitada en resguardo de la niña M. P. Z. ha sido adoptada en legal forma, debiendo en consecuencia ser dictaminada. Esa declaración surge como la decisión judicial conteste al interés superior de M. P. Z., (Art. 3 de la ley 9944; Art. 3 de la ley 26.061 y Art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño), estimando que ella es la que más armoniza los derechos, garantías y principios que imperan y rigen la situación planteada en sub lite.

IV) CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: INAPLICABILIDAD DEL ART. 565 DEL CCYCN: En este estadio de análisis, considero pertinente deslindar determinados aspectos y así brindar claridad a lo que posteriormente constituirá la parte resolutiva del presente. Conforme lo preceptuado por Nuestra Carta Magna (Art. 31) los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, se encuentran facultados a examinar las leyes en las causas concretas que deban decidir. Tal prerrogativa impone el deber de aplicar el derecho vigente, no pudiendo supeditarse dicho cumplimiento al requerimiento de una de las partes; máxime aun cuando lo que se encuentra en juego es el interés de un NNA o de cualquier persona vulnerable. Dicho control de oficio, como se ha reconocido “…no desequilibra a los otros poderes en favor del judicial, ya que si tal avance se produjera, también se produciría con el ejercicio de dicho control por petición de parte:…” (El Derecho t. 108 Pág. 477), citado por Ortiz Pellegrini-Junyent Bas-Carta en “Control de Constitucionalidad en el T.S.J de Cba, pág. 381. En esta tesitura es dable señalar que en nuestra organización constitucional, los tribunales de justicia tienen la atribución y el deber de examinar las leyes, en los casos concretos que se traen a su decisión en comparación con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y, en este último supuesto, abstenerse de aplicarlas (Art. 31 CN); lo dicho es sin necesidad de petición expresa de parte interesada pues, en caso de colisión de normas, debe aplicarse la de mayor rango desechando la de rango inferior…” (Conforme doctrina de CSJN óp. cit.), (Autos: “Castellanos, Vanesa Yanina, Jessica Rocío – Prevención – Recurso de Apelación” (Exp. Letra “C”- 03/08), Auto Interlocutorio Nª 132 de fecha 23 de Septiembre de 2008). La doctrina al referirse al control de convencionalidad sostiene “…Un derecho internacional de los derechos humanos mucho más actualizado, prácticamente aceptado hoy día, propone la primacía del mejor derecho, en el sentido de hacer prevalecer la regla más favorable al individuo (principio propersona), sea esta norma doméstica o internacional…”. (Néstor Pedro Sagúes “De la Constitución Nacional a la Constitución Convencionalizada”). En ese sentido, señalo que no se encuentra –procesalmente– habilitado para plantear la inaplicabilidad de una norma, quien no pueda alegar un específico menoscabo (o inminencia de sufrirlo), en un derecho propio, pretendidamente reconocido por el ordenamiento, en una situación concreta. Esta exigencia formal ha sido particularmente puesta de relieve por el máximo Tribunal de la Nación, en la inteligencia de que el recaudo de un “caso”, requiere que los litigantes interesados demuestren la existencia de un perjuicio, entendido como la afectación de un interés jurídicamente protegido, de “orden personal, denegación particularizado, concreto y, además, susceptible de tratamiento judicial” (CSJN, Fallos: 321:1252, Consid. 4º). Un planteo de inaplicabilidad de una norma debe analizarse a la luz del caso concreto siendo recaudo insoslayable que quien inste tal ese control alegue, como también acredite padecer un agravio o perjuicio, o inminencia de tal, derivado de la normativa puesta en tela de juicio. Encarna la plataforma fáctica actual, el extremo que impele a esta Magistratura a abordar de oficio el tema en cuestión, en defensa de los derechos constitucionales (de superior jerarquía) que le asisten a la Sra. M. M. Z. Esa declaración de inaplicabilidad legal pivotea en torno a la inscripción registral de la niña M. P. Z. como hija –legalmente– de la Sra. M. M. Z. (partida de nacimiento-operación de fecha 26/9/22) siguiendo los lineamientos trazados por el Art. 565 del CCyCN. Profundizando ese análisis, señalo que la determinación de la maternidad para nuestro derecho es directa, inmediata y de relativa fácil determinación, derivada del hecho natural de la gestación y parto (Art. 565 del CCCN). Es decir esta determinación se reduce a la constatación de hechos concretos y demostrables (mater semper certa est). Por el contrario la demostración de la paternidad necesita de instrumentos jurídicos, lógicos que se relacionan necesariamente con el dato de la maternidad. A mayor abundamiento señalo que en el sistema continental existen dos tendencias en cuanto al establecimiento de la maternidad, la de los países que optan por el principio de mater semper certa est (como el nuestro) y aquellos que permiten la maternidad anónima, subordinándola a la voluntad de la mujer, ya sea mediante el reconocimiento expreso o tácito o permitiendo el desconocimiento de la maternidad registrada (Italia, Francia y Luxemburgo). A modo ejemplificativo, destaco que Francia representa el ejemplo paradigmático del parto anónimo, en razón de hacer depender la determinación de la maternidad no matrimonial de la voluntad de la madre y consecuentemente permitir que no quede registro de la identidad de la mujer en el Hospital donde dio a luz. Por su parte, Italia, representa otra jurisdicción europea que reconoce el anonimato –con mayor amplitud que la francesa– la posibilidad que la mujer parturienta se acoja al anonimato sobre su maternidad. En ese país, la maternidad –no matrimonial– requiere de un reconocimiento voluntario a fin su inscripción, brindando la posibilidad que la mujer dé a luz en el completo anonimato, sin que su identidad conste en el parte médico de asistencia al parto. Al abordar el tema en cuestión, ante el conflicto de derechos en pugna la jurisprudencia del Tribunal Supremo Europeo refirió que “…La expresión “toda persona”, se aplica tanto el hijo como a la madre por una interpretación extensiva del derecho la vida privada, pues al derecho a conocer el propio origen se le opone el derecho a la mujer a conservar el anonimato para proteger su salud dando a luz en condiciones apropiadas… La maternidad es un hecho privado en la vida de la mujer, exento del escrutinio público… En opinión del juez europeo, esto constituyó un paso acertado del estado en un intento por equilibrar la vida privada de la madre como el derecho a la información del hijo, pues refuerza la posibilidad de levantar el secreto a la identidad facilitando la búsqueda de la verdad biológica. Se permite la reversibilidad del anonimato a reserva del consentimiento de la madre y la demanda del hijo… la legislación francesa pretende alcanzar equilibrio y proporcionalidad que en el concreto se obtiene brindándole información no identificadora a la demandante y preservando el anonimato de la mujer que da a luz…” (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de fecha 12/2/2003, (Odievre c/ Francia). Resultando insoslayable los antecedentes en la materia, como también la plataforma fáctico-legal actual, en armonía a lo expresado en acápite precedente respecto a la especificidad del presente caso, todo ello representa un punto de inflexión que conllevan inexorablemente a interrogarse ¿no se debiera procurar en casos como el presente (Ley Nacional 27.610) una aplicación legal distinta –más profunda– y armoniosa de todos los preceptos normativos vigentes a fin de proporcionar la respuesta más justa y adecuada al justiciable? Firmemente me pronuncio por la afirmativa. Los jueces somos llamados a resolver los casos que llegan a nuestro conocimiento, conforme la Constitución Nacional y Provincial, como también las leyes que en su consecuencia se dicten. Ahora eso no implica que esa aplicación legal deba ser rígida y limitada, sino que se debe considerar todas las singulares aristas a la luz de los derechos humanos de las personas inmersas en los procesos. (Art. 2 del CCyCN). Resulta ilógico, hasta roza lo incomprensible que la inscripción registral, haya avanzado por encima de los derechos de una mujer, creándose un vínculo jurídico entre la Sra. M. M. Z. con la niña M. P. Z., cuando la misma expresara fehaciente e indubitadamente aun antes de que la misma naciera –munida de los resguardos del caso– su firma consentimiento de someterse a una interrupción voluntaria de su embarazo (ILE). Por otra parte, no se vislumbran fisuras ni ambivalencias en el proceso llevado adelante en el Hospital Materno Neonatal en la persona de aquella, no obstante ello a la fecha obra un acta de nacimiento rubricada con su nombre y el de la niña, y además un DNI que así lo acredita. En el presente, no solo la aplicación dogmática de los textos legales sino también la ausencia de protocolos específicos ha ido más allá de la voluntad de la persona, avasallándola y con ello ligándola jurídicamente a la niña en cuestión. Esa inscripción registral, como las acciones desplegadas a consecuencia de ese acto jurídico vulneran sus derechos a la integridad física, psíquica y emocional, a la libertad, sexualidad, muchos de ellos de raigambre constitucional por devenir de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), debiendo esta actuación judicial operar como contralor de convencionalidad frente a la actuación de otros organismos, teniendo como objetivo primordial que actúen las defensas necesarias para retomar el camino de la integralidad del sistema cuando la norma constitucional resulta violentada. En la especie, esta Judicatura es del entendimiento que debe declararse la inaplicabilidad del Art. 565 del CCyN en la parte que dice: Determinación de la Maternidad: “En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido”, procediéndose a la anulación legal del dato biológico de la gestación y parto a fin que la figura de la progenitora no necesariamente se convierta en tal (siguiendo el principio legal). Es decir, procurar con la presente resolución judicial la disociación del dato biológico de la filiación legal. Adviértase en este sentido que la mencionada regla no rige para los casos de filiación derivada de THRA o de filiación adoptiva ya que esos vínculos jurídicos nacen por aplicación de otros principios, a saber, el de la Autonomía de la voluntad; prerrogativa que representa el eje de la Normativa Nacional 27.610. Por ello, considero se debe instar a las autoridades que correspondan a proceder en casos como el planteado a formalizar las inscripciones registrales en otros términos (acorde a la terminología de la ley nacional “mujeres y personas con otras identidades de género y capacidad de gestar”) toda vez que resulta palmario la angustia y consternación en la que se ha inmerso a la Sra. M. M. Z. al no contemplar mediante protocolos específicos el escenario que ella transitaba. Por todo ello, reflexiono se debe exhortar a los distintos operadores intervinientes en la temática, tanto del Ministerio de Salud de la Provincia, como también a los Registros Civiles a adecuar sus normativas y procedimientos en casos de esta índole. Creo firmemente que resolver en este sentido, no solo brinda la respuesta más justa al caso concreto sino también por sobre toda otra consideración representa la decisión judicial más humana y sensible ante una real necesidad, que no solo demanda el caso concreto sino clama la sociedad en su conjunto. La resolución de un caso concreto con perspectiva de género, no resulta privativa y excluyente de un solo Poder del Estado, esto es, el Judicial sino de todos los Poderes del Estado, como también de las instituciones y organizaciones públicas y privadas en su conjunto, posibilitando así no solo la mejor respuesta al justiciable, sino también evitar un escenario de re victimización al que hoy asistimos. Cabe colegir que a través de la ratificación de tratados internacionales de derechos humanos, el Estado Argentino asumió obligaciones en materia de salud pública y derechos de las mujeres y personas con capacidad de gestar (art. 75.22 de la Constitución Nacional). El Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios, en todos sus niveles y áreas, deben cumplir estas obligaciones internacionales de derechos humanos (artículo 28, Convención Americana sobre Derechos Humanos) so pena de incurrir en responsabilidad internacional.

Por todo lo expuesto, normas legales citadas, sus correlativas y concordantes, RESUELVO: I) Declarar la situación de adoptabilidad de la niña M. P. Z., DNI Nº XX.XXX.XXX, nacida el día once de Agosto del año dos mil veintidós, hija de la Sra. M. M. Z. , D.N.I. Nº XX.XXX.XXX, en virtud de lo normado por el Art. 607 inc. “b” del C.C. y C.N. II) Dar intervención al Equipo Técnico de Adopción y Guarda a efectos de que personal especializado practique los estudios y reconocimientos psicológicos, sociales y médicos, concluidos los cuales se certificará el estado y condiciones del niño examinado, el reconocimiento del mismo y su situación actual, con el fin de determinar el subregistro al que pertenece (conf. Ac. Regl. Nº 142, Serie “B”, del T.S.J, de fecha 29-11-2016). Ofíciese. III) Comunicar la presente resolución al Registro Único de Adoptantes a los fines previstos por Art. 9 de la Ley 8922 y el Art. 609 inc. “c” del C.C. y C.N, a cuyo fin ofíciese. IV) Declarar la inaplicabilidad del Art. 565 del CCyN en la parte que dice: Determinación de la Maternidad: “…En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido…”. Comuníquese ese extremo al Sr. Director del Registro Civil de esta Ciudad a sus efectos. V) Instar a los operadores intervinientes en la temática, tanto del Ministerio de Salud de la Provincia, como también a los Registros Civiles a adecuar sus normativas y procedimientos en aras de formalizar las inscripciones registrales en otros términos que eviten a la postre generar escenarios de revictimización para las mujeres y personas con otras identidades con capacidad de gestar. VI) Poner en conocimiento lo resuelto a la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, con la remisión de copia certificada del presente. Protocolícese hágase saber y dese copia. – Carla Olocco.

M., C. M. c. American Express Argentina S.A. y otro s/ ordinario

M., C. M. c. American Express Argentina S.A. y otro s/ ordinario

Comentado por Gonzalo Alcibíades Casanova Ferro: Contrato de transporte aéreo a través de sistemas de puntos y aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor.

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de junio de dos mil veintidós, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “M. C. M. contra AMERICAN EXPRESS ARGENTINA S.A. Y OTRO sobre ORDINARIO” (Expte. 26297/2019), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 6 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 103/114 (conforme registro informático) el Sr. C. M. M. inició demanda contra American Express Argentina S.A. (en adelante “American”) y Qatar Airways Group (“Qatar” – ver presentación del 05/02/2020) a fin que se las condene a entregar al actor dos pasajes aéreos con destino a Bangkok o, en su defecto, los daños y perjuicios correspondientes (sic) y una multa, que no cuantificó, en concepto de daño punitivo.

Explicó que oportunamente transfirió 286.000 puntos del programa membership rewards que organiza la codemandada “American” hacia la cuenta de aquél que administra la aerolínea (Privilege Club Team) con el fin de adquirir dos pasajes aéreos para visitar el sudeste asiático.

En síntesis, afirmó que pese a los numerosos intentos y reclamos que realizó por diversos medios para efectuar ese viaje durante el 2018, 2019 e incluso enero 2020 (telefónicos, correo electrónico y en la Subsecretaría de Defensa del Consumidor de San Isidro), nunca logró conseguir los pasajes mediante el canje de esas millas.

Luego de afirmar que los términos y condiciones que ambas empresas invocan para justificar su accionar no son correctamente informados y que configuran un supuesto de publicidad engañosa, reclamó se las condene a entregar los pasajes que procuró adquirir mediante el canje de millas o, en su defecto, que abonen los daños y perjuicios ocasionados y que se les imponga una multa en concepto de daño punitivo.

A fs. 64/88 se presentó Qatar Airways Group, realizó una negativa general y otra particular de los hechos invocados en la demanda y solicitó su rechazo con expresa imposición de costas.

En esencia, afirmó que su parte no tiene obligación ni modo alguno de garantizar la existencia de cupos en todos sus vuelos y destinos para ser canjeados por millas, ya que estos están sujetos a disponibilidad previa; que ello es debidamente informado en los términos y condiciones del programa de viajero frecuente al cual adhirió el accionante; y que, en todo caso, la imposibilidad de reservar los tickets que pretendía el Sr. M. se debió a la escasa anticipación con la cual intentaba realizar el canje y la poca flexibilidad que exhibía respecto de las fechas en las que deseaba viajar a uno de los destinos con mayor demanda a nivel mundial.

A fs. 105/113 hizo lo propio American Express Argentina S.A. Contestó demanda y negó que haya incurrido en responsabilidad alguna por la supuesta imposibilidad de la parte actora de acceder a dos tickets aéreos mediante el canje de millas del programa de viajero frecuente de la aerolínea codemandada.

Sostuvo que su parte no posee responsabilidad alguna por tales hechos, que cumplió adecuadamente con lo solicitado por el Sr. M. respecto a transferir los puntos que éste poseía en su programa denominado membership rewards hacia el de “Qatar” y que si eventualmente el accionante luego no logró acceder al pasaje que pretendía adquirir mediante esos puntos/millas, resulta un hecho absolutamente ajeno a su parte, quien específicamente así lo anuncia en los términos y condiciones del programa que ella administra (membership rewards).

En orden a las restantes consideraciones fácticas que rodearon el trámite del presente, a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones, me remito al decisorio recurrido por hallarse allí exhaustivamente desarrolladas.

II. La sentencia dictada a fs. 235 admitió parcialmente la demanda y condenó a Qatar Airways Group y American Express de Argentina S.A. a entregar al Sr. C. M. M. dos pasajes aéreos abiertos con destino a la ciudad de Bangkok, ida y vuelta, o su valor equivalente. Asimismo les impuso las costas del proceso a las vencidas.

Para así resolver, el Sr. Juez a quo consideró preliminarmente que en la especie resultaba aplicable el Código Civil y Comercial de la Nación, así como la Ley de Defensa del Consumidor.

Bajo tal marco normativo, luego de sintetizar las posiciones asumidas por los contendientes, afirmó que la aerolínea fracasó en acreditar cuáles eran los términos y condiciones que se encontraban vigentes al tiempo en que el actor procuró realizar el canje de sus millas. Indicó que pesaba sobre su parte dicha carga, así como las consecuencias negativas por no hacerlo, no solo por encontrarse en mejores condiciones de hacerlo, sino también por ser quien pretende ampararse en dichas cláusulas para eximirse de responsabilidad (CPr. 377) y, además, por la aplicación de las presunciones más favorables al consumidor.

A partir de ello, consideró que en la especie se produjo por parte de “Qatar” una vulneración al deber de información protegido y amparado por la ley consumeril respecto de las condiciones que regían el programa de viajero frecuente de esa empresa.

Por otra parte, a todo evento, añadió que la aerolínea tampoco acreditó que efectivamente no existía disponibilidad alguna de los pasajes cuyo canje pretendió realizar el accionante.

Por ello, juzgó que sus defensas no podían ser admitidas.

En lo atinente a la responsabilidad de “American” por los hechos ventilados en autos, concluyó que ésta también se encontraba comprometida.

Indicó que la participación de aquélla en la relación contractual que vinculó a los justiciables resultó necesaria; que su deslinde debe apreciarse con carácter restrictivo y que por aplicación del art. 40 de la Ley 24.240, y sin perjuicio de las acciones de repetición que pudieran deducirse entre las defendidas, resultaba solidariamente responsable frente al actor.

Asimismo, agregó que la administradora de la tarjeta de crédito tampoco acreditó haber suministrado al accionante la información necesaria, en tanto se limitó a citar los términos y condiciones que rigen su programa de puntos.

Establecida la responsabilidad de las encartadas, por aplicación del art. 10 bis de la Ley 24.240, las condenó a entregarle al accionante dos boletos aéreos abiertos de ida y vuelta –con fecha de regreso a los veinte (20) días-– en la compañía aérea Qatar Airways Group con destino a la ciudad de Bangkok o su valor equivalente, tomando como pauta el precio de un boleto en el mes de enero. En este caso, consideró que esa suma no debía generar intereses por cuanto sería determinada al tiempo de ejecutarse la sentencia.

Finalmente, se avocó al análisis de la multa pretendida en concepto de daño punitivo. Luego de referir las principales características y requisitos de este instituto concluyó que en autos no se evidenciaba “…una conducta particularmente displicente y merecedora de un reproche que justifique la aplicación de la multa civil pretendida…”.

III. Contra dicho pronunciamiento se alzaron todas las partes.

El accionante expresó sus agravios a fs. 244/248, siendo contestados por “Qatar” a fs. 264/266 y por “American” a fs. 273/276.

En lo que atañe a los recursos de las codemandadas, la administradora de la tarjeta de crédito sostuvo su apelación con su presentación de fs. 250/255, mientras que la aerolínea hizo lo propio a fs. 257/262. Ambas piezas recibieron la respuesta del actor de fs. 268/269 y fs. 269/271 respectivamente.

La Sra. Fiscal de esta Cámara emitió su dictamen a fs. 280/292.

El Sr. M. se agravió por el rechazo de la multa pretendida en concepto de daño punitivo. Asimismo, solicitó que se indique que los pasajes que las defendidas deben entregar corresponden a un ticket en clase bussines y el restante en categoría económica.

“Qatar” se quejó por considerar que el anterior sentenciante impuso sobre su parte la carga de un hecho negativo. En sus siguientes agravios procuró cuestionar la condena dispuesta en el decisorio recurrido. Afirmó que la misma es de cumplimiento imposible, que el Sr. Juez a quo habría fallado en forma extra petita, además de violado el derecho de libre contratación así como el principio de legalidad. Finalmente, criticó que no se hiciera alusión a que la entrega de los pasajes, o del dinero equivalente a éstos, debe realizarse previa deducción de las millas correspondientes y que en la condena no debe considerarse incluido el valor de los impuestos.

Por su parte, los agravios de “American” procuran cuestionar, en sustancia, la responsabilidad atribuida a su parte por los hechos ventilados en el sub examine.

IV. En atención al contenido de los recursos, razones de evidente orden lógico imponen comenzar por las quejas relativas a la responsabilidad endilgada a las codemandadas. Luego, en su caso, me avocaré a aquéllas referidas a la condena dispuesta en la anterior instancia y a la multa pretendida en concepto de daño punitivo.

Entre los justiciables no existen discrepancias respecto a que: i) el accionante forma parte del programa de puntos explotado por “American” denominado membership rewards; ii) que solicitó el canje de una cantidad determinada de puntos que allí poseía, para ser transferidos al programa de viajero frecuente de la codemandada “Qatar”; iii) el canje se perfeccionó y oportunamente se acreditaron en la cuenta del actor las millas correspondientes; iv) el Sr. M. no pudo canjear esas millas por los pasajes a los que aspiraba; v) entre las partes se entabló una relación de consumo que torna aplicable al caso la normativa tuitiva de la Ley 24.240.

En este marco fáctico, procederé a examinar las críticas que ambas codemandadas vertieron respecto a la responsabilidad que a ellas se les atribuyó en autos.

Como referí brevemente, “Qatar” se agravió por considerar que el anterior sentenciante le impuso la carga de un hecho negativo que resultaba imposible de probar.

Explicó que el propio actor había reconocido que en forma previa a solicitar la transferencia de puntos se había acercado a una oficina comercial de su parte para interiorizarse de los términos y condiciones de su programa de viajero frecuente.

Afirmó que no estaba controvertido que además aquéllos eran informados en la página web de su empresa y que allí se establecía que los asientos se hallaban sujetos a disponibilidad y que no se garantizaba que las millas pudieran ser utilizadas en forma previa a su vencimiento.

Así, insistió en que la carga de probar que no se hubieran modificado las condiciones vigentes en la página web desde el momento de la contratación hasta el momento en que se aportaron a esta causa, resultaba de imposible cumplimiento por tratarse de la prueba de un hecho negativo y que ello “…vulnera de forma lisa y llana el principio de culpabilidad receptado en nuestra Carta Magna…” (sic).

Por otra parte, afirmó que lo resuelto por el anterior sentenciante, en punto a que resultaría inaplicable la limitación de un premio en base a la disponibilidad que exista de pasajes para ese destino, resultaba contrario al derecho constitucional de contratar libremente.

En primer lugar, adelanto que no comparto lo manifestado por la recurrente respecto a que el anterior sentenciante le impuso una carga probatoria de imposible cumplimiento.

Lejos de tratarse de una circunstancia de tales características, lo que debió acreditar la demandada eran los términos y condiciones vigentes al tiempo en que se intentaron realizar los canjes de millas.

Siendo dicha parte quien administra el programa y se reserva la potestad de modificar sus cláusulas en cualquier momento y sin previo aviso no se advierte en la especie la extrema dificultad probatoria que denuncia la apelante. En esta senda, estaba a su alcance ofrecer y aportar las pruebas necesarias para acreditar que entre mediados del 2017 y la fecha en que contestó la demanda, no se modificaron los términos y condiciones del programa o, si así ocurrió, acompañar aquella versión que estaba vigente al tiempo de los hechos aquí debatidos.

Para ello, por ejemplo, bien pudo ofrecer el testimonio de los dependientes a su cargo que se ocuparan de tales tareas o solicitar que un perito

especializado en la materia se expidiera sobre esa cuestión en concreto. De igual modo, alcanzaba con adjuntar –si es que existieron eventuales modificaciones– aquellos correos electrónicos en los cuales notificó a los adherentes de su programa de viajero frecuente los cambios en sus términos y condiciones.

Lo expuesto me induce a recordar que el artículo 53 de la ley 24.240, luego de su reforma por la ley 26.361, estableció la carga de los proveedores de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio.

Esta carga, se trata de la aplicación expresa en materia de relaciones de consumo del deber de conducta de las partes en el proceso. Cabe destacar, al respecto, que ambas partes tienen el deber de colaborar de buena fe en la aportación de las pruebas que se encuentren en su poder –o cuya producción le es relativamente sencilla– que podrían conducir al Juez a arribar al conocimiento de la verdad material de los hechos debatidos en el proceso. Este deber proviene de los principios generales que rigen en materia probatoria, tales como el deber de colaboración y el de probidad y buena fe, que imponen a los litigantes no sólo coadyuvar en la dilucidación de la verdad jurídica objetiva del caso, sino también a no utilizar el procedimiento para ocultar o deformar la realidad, o para tratar de inducir al Magistrado a engaño.

En cualquier caso, la mayor o menor dificultad que pudo haber tenido que afrontar la defendida para demostrar cuáles son las cláusulas que regulaban en determinado período de tiempo el programa que ella misma estableció (y cuyas facultades de modificarlo se reservó libre y exclusivamente a su cargo), no son ni más ni menos que el resultado del método de información y publicidad que ella estableció (recuerdo que aquéllas sólo se informaban en la página web de la aerolínea). Por ello, deberá cargar con las eventuales consecuencias perjudiciales que la falta de prueba de ese hecho concreto pueda acarrear a la postura asumida por su parte. Pues –insisto– es dicha parte quien pretende beneficiarse de esas cláusulas.

Pero incluso, si por hipótesis de trabajo se concluyera que las condiciones del programa que se aportaron en esta causa se corresponden con aquellas vigentes al tiempo en que el actor procuró efectivizar los canjes, lo concreto es que de todos modos la solución no variaría.

En efecto, lo que estimo como dirimente es que la defendida no demostró que efectivamente no existía cupo alguno para los vuelos que el Sr. M. solicitaba.

Destaco que el destino al cual quería acceder el actor no se encontraba excluido del programa, de allí que –como primera aproximación al tema ahora en estudio– cabe concluir que al menos algún ticket debió estar disponible en determinado momento. Interesa para la solución del presente poner de resalto también, que “Qatar” en momento alguno siquiera informó cuál habría sido el cupo que asignaba a este tipo de servicios, habiéndose limitado a sostener que no se encontraba en la obligación de garantizar que este –sea la cantidad que sea– estuviera libre al tiempo en que los adherentes al programa de viajero frecuente quisieran procurar obtenerlos.

De este modo, la posibilidad de la aerolínea de modificar los cupos o incluso limitarlos en base a la demanda que pudiera tener el destino en cuestión (tal las facultades establecidas en los términos y condiciones y de las cuales pretende favorecerse), no la eximen de modo alguno –en el marco de esta contienda judicial-de explicar claramente cuál era el cupo asignado para cada vuelo o destino y, en base a ello, demostrar que aquél se hubiera agotado en forma previa a los intentos realizados por el accionante para adquirir los tickets.

Véase que tal prueba debió resultar relativamente sencilla para la encartada. Sobre todo si se tiene presente que el demandante fue sumamente específico a la hora de relatar las fechas en las cuales deseaba viajar y las oportunidades en las que intentó realizar los canjes.

Pero lejos de obrar de tal manera, conforme surge de los reclamos efectuados por el pretensor mediante correo electrónico (cuya autenticidad no fuera desconocida por “Qatar”), la aerolínea, sin siquiera procurar ofrecer una respuesta fundada a las peticiones que se le formularon, se limitó a indicarle que se comunicara con distintos números telefónicos, o bien que la solicitud estaba “…en progreso…”. Sin acreditar tampoco –vale agregar– cuál habría sido el resultado final que le habría dado a esa petición concreta que, reitero, se encontraba “…en progreso…”.

Como vengo sosteniendo, la demandada debió, por encontrarse en insuperables condiciones de hacerlo, aportar todos los elementos tendientes a demostrar que obró correctamente frente al reclamo del actor, tomando los recaudos necesarios y no lo hizo (conf. CNCom. esta Sala, in re, “Sanfeliu, Héctor José c/ BBVA Banco Francés y otro s/ ordinario” del 12/07/2019).

Parece de toda obviedad que su conducta no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un “standard” de responsabilidad agravada (arg. CNCom., esta Sala, in re “Coveri, Alicia Luisa c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 16/08/2006 y sus citas, entre otros).

Así, no se trata –como arguye la aerolínea– de cercenar su posibilidad de asignar una determinada cantidad de premios o pasajes habilitados para el programa de viajero frecuenta que explota, sino de demostrar que este resultaba razonable y que se consumió en forma previa a que el demandante pretendió acceder al beneficio.

Sólo así, debidamente informado el cupo concreto asignado a cada destino y demostrado cómo aquel fue oportunamente agotado, podría concluirse que aquellas potestades establecidas a favor de “Qatar” no se ejercieron abusivamente o en violación a los derechos reconocidos a favor de los consumidores que aspiran válidamente a acceder a esos “premios”.

De lo contrario, podría convalidarse –por ejemplo– que determinada empresa prometa u ofrezca a consumidores masivos la posibilidad de acceder a ciertos productos o servicios que, en la práctica, nunca estarán disponibles y ello, claro está, es una conducta que no puede admitirse en derecho.

No enerva esta conclusión el mero hecho que el programa estatuido por la aquí demandada tenga carácter gratuito, pues ello no la releva en modo alguno de conducirse con buena fe y cumplir las obligaciones legales y contractuales asumidas con quienes adhieren a aquél. Por otra parte, tampoco puede desconocerse que para conseguir la importante cantidad de millas que se requieren para poder acceder a cualquiera de estos pasajes de “premio” el usuario previamente debió consumir alguno de los productos o servicios que permiten sumar dichas millas (v. gr. efectuar otros vuelos con “Qatar” o adquirir los servicios de otras firmas adherentes o, como sucede aquí, transferirlos desde otro programa asociado) y ello, indudablemente, generó algún beneficio a la empresa que lo explota.

Recuérdese que los programas de fidelización resultan, en términos generales, una parte esencial de una estrategia de marketing de las empresas que lo establecen y su objetivo no es otro más que recompensar y retener clientes.

De este modo, tal como vengo refiriendo, a fin de no violar las legítimas expectativas de todos aquellos que confiaron en la posibilidad de acceder a determinado producto o servicio luego de acumulados los puntos necesarios y no lograron hacerlo, quien explota ese programa –en este caso “Qatar”– debe cuanto menos explicar claramente el stock asignado a cada uno de los “premios” (en el presente, tickets aéreos), así como el modo en que este se habría agotado.

Ello, no es más que una derivación del deber de información que todo proveedor tiene para con los consumidores y que se encuentra específicamente receptado en el art. 42 de la Constitución Nacional, así como en la Ley de Defensa del Consumidor y en el Código Civil y Comercial de la Nación (por solo citar algunas de las principales normas en las cuales se lo ha reconocido).

En este orden de ideas, forzoso es concluir que la postura asumida por la defendida –en la medida que ha quedado desprovista de todo sustento probatorio– no puede ser admitida.

Por ello, se rechazarán los agravios en estudio y se confirmará su responsabilidad por los hechos aquí examinados.

V. A partir de lo decidido en el apartado precedente, cabe abordar a continuación las críticas de “American” relativas a la condena dictada en su contra.

Al respecto alcanza con señalar que pese al indudable esfuerzo dialéctico desplegado por la apelante, a criterio de quien suscribe este voto, no ha controvertido los principales argumentos esbozados por el anterior sentenciante para decidir en el modo en que lo hiciera.

En efecto, para comenzar véase que el Sr. Juez a quo para fundar la responsabilidad que pesaba sobre la codemandada sostuvo que ambas, aunque con obligaciones individuales diferenciadas, actuaban en una operación coordinada; que ello implicaba que el deslinde de responsabilidad deba apreciarse con mayor estrictez; que deba considerarse solidariamente responsable a todo aquel que se beneficia mediante el negocio en cuestión; que por aplicación del art. 40 de la Ley 24.240 también debe considerarse responsable a todos los integrantes de la cadena de comercialización del producto o servicio; y, a mayor abundamiento, que “American” no produjo prueba alguna para demostrar “…haber suministrado al actor la información necesaria, limitándose a citar los términos y condiciones que rigen su programa de puntos…”.

Como se puede observar de una simple lectura de la pieza en estudio, en esta Instancia la administradora de la tarjeta de crédito se limitó a efectuar idénticas consideraciones que aquellas que ya hubiera realizado en la anterior instancia, sin criticar con la seriedad y suficiencia necesaria los argumentos arriba sintéticamente mencionados.

Repárese que, en lo atinente a la prueba de haber suministrado la información necesaria, insiste la recurrente en que los términos y condiciones de su plan se encuentran disponibles en su página de internet, más allá de poder replicarse aquí todo lo dicho oportunamente respecto del programa de “Qatar” en lo atinente a los términos y condiciones vigentes al tiempo en que tuvieron lugar los hechos debatidos, en lo que refiere a esta codemandada, siquiera solicitó la producción de la prueba pertinente para que –como mínimo– acreditar fehacientemente cuáles son las cláusulas que rigen el programa membership rewards. Así, su posición –en la medida que se sustenta en el relato unilateral de su propia parte– no puede ser admitido.

Por lo demás, tampoco produjo la prueba pericial contable oportunamente ofrecida y no se acompañaron ni se explicaron –por ejemplo– las cláusulas que rigieron la relación interna entre “American” y “Qatar”. Recuerdo que ella invocó al tiempo de contestar la demanda, que su parte se limitaba a comprar las millas requeridas por los adherentes a su plan y que abonaba por ellas determinada suma a la aerolínea, de allí –explicó– que resultaba imposible revertir el canje de los puntos membership rewards utilizados por sus clientes (ver pto. IV.2).

En definitiva, si prestaron el servicio al cliente dentro del cual la codemandada “American” no puede resultar ajena por el deber de colaboración frente al usuario.

En consecuencia, se rechazará el agravio.

VI. Continuando con el esquema de trabajo delineado ut supra, corresponde abordar a continuación las críticas referidas a la condena a entregar dos pasajes con destino a Bangkok o su equivalente en dinero.

El actor requirió que se aclarara que los pasajes –o su equivalente en dinero– deben corresponder: uno a categoría económica y el restante a business.

Por su parte, la aerolínea cuestionó que la condena resultaría de cumplimiento imposible, en primer lugar por cuanto su empresa ha tomado la decisión de dejar de operar vuelos de pasajeros desde y hacia nuestro país; por el otro, por cuanto no existe en el mercado el concepto de “pasaje abierto”.

Criticó además, que no se aclaró que la entrega de los pasajes o bien su equivalente en dinero, debe ser contra el canje de las millas que el actor poseía en el plan de viajero frecuente de su empresa y que –además– aquellos no incluyen los impuestos y cargos que pudieran aplicarse para la adquisición de esos tickets.

Finalmente, “American” también consideró que resultaba imposible para su parte cumplir con la condena por cuanto no es una agencia de viajes ni una aerolínea.

Llegado a este punto, parece oportuno reiterar los términos de la condena arribada en la anterior instancia. Allí, el Sr. Juez a quo en el punto IV.I, al cual se remite en la parte resolutoria de su pronunciamiento, decidió “…la entrega de dos boletos aéreos abiertos de ida y vuelta -con fecha de regreso a los veinte (20) días- en la compañía aérea Qatar Airways Group con destino a la ciudad de Bangkok o su valor equivalente, tomando como pauta el precio de un boleto en el mes de enero. Dicha suma no devengará intereses por cuanto corresponderá al valor de los pasajes en el mercado al momento de ejecutar la sentencia…”.

Parece de toda obviedad que en la medida que la codemandada ya no opera vuelos de pasajeros en nuestro país, la entrega de los tickets de esa empresa (tal lo establecido en el decisorio recurrido) devino de imposible cumplimiento, debe acudirse a la solución alternativa allí también fijada.

En la medida que específicamente, a los efectos de determinar el valor del pasaje, se aclaró que éste debe corresponder al mes de enero y por una duración de 20 días, las críticas que –sobre este aspecto– efectuó la aerolínea codemandada deben ser fatalmente rechazadas.

Por lo demás, para determinar el valor equivalente en dinero, ya no se presenta la imposibilidad antes indicada y podrá acudirse a los precios que informen otras empresas que continúen ofertando pasajes a ese destino de acuerdo con los términos del pronunciamiento recurrido.

Ahora bien, encuentro atendible la queja del accionante pues – conforme relató en su demanda y se desprende de los reclamos efectuados mediante correo electrónico– su intención era conseguir un pasaje en categoría económica y otra en bussines. Así, a los efectos de determinar el valor sustitutivo de los tickets, deberá contemplarse esa elección.

De igual forma, también resulta procedente lo argumentado por “Qatar” en el sentido que el precio a desembolsar por los pasajes no debe incluir los impuestos pues en el supuesto en el cual el demandante hubiera oportunamente accedido al canje, aquellos, en caso de devengarse, habrían sido soportados por este ya que los “tickets de premio” no incluyen tales erogaciones que corren a cargo del pasajero.

Resueltas dichas cuestiones, siendo que el cumplimiento de la condena será mediante la entrega de dinero, no se advierte la dificultad invocada por “American”, por ello se rechazará su crítica sin necesidad de efectuar mayores consideraciones al respecto.

Por otra parte, tal como reconoce el actor al contestar los agravios de “Qatar” (fs. 269/271), la entrega del dinero por parte de las demandadas debe reconocer como contraprestación el canje de aquellas millas que el Sr. M. oportunamente transfirió al programa de viajero frecuente de “Qatar”.

Aclárese también que, en el hipotético supuesto que aquellas hubieran caducado, la aerolínea no podrá descontar otras que hayan sido obtenidas con posterioridad. Pues no caben dudas que, de haber cumplido en tiempo y forma, las millas adquiridas mediante la transferencia efectuada desde el programa de “American” no se habrían caducado.

Con el alcance precedentemente establecido, se admitirán parcialmente los agravios del actor y de “Qatar” y se rechazarán los de “American”.

VII. Sentado lo anterior, me avocaré a continuación a tratar la crítica esgrimida por el accionante acerca del rechazo del daño punitivo pretendido en su escrito inaugural. Adelanto, no obstante, que ésta no puede tener favorable acogida.

Sin pretender agotar el tema bajo estudio y a los fines de brindar una respuesta jurisdiccional al agravio vertido por el actor, lo cierto es que considero que los argumentos aquí desarrollados no fueron oportunamente sometidos a consideración del anterior sentenciante y ello, como es sabido, obsta a su tratamiento por este Tribunal (arg. conf. art. 277 CPr).

En efecto, véase que en su escrito de demanda el Sr. M. luego de realizar el relato de los hechos se limitó a solicitar la imposición de una multa en concepto de daño punitivo sin que dicha petición fuera concretamente fundada, tal como ahora –en forma tardía– pretende realizar en esta instancia.

Así, por ejemplo, nada mencionó respecto a que la actitud de las encartadas hubiera configurado una violación al trato digno.

Por lo demás, adviértase que las restantes manifestaciones vertidas por el apelante en la pieza en estudio representan una simple reiteración de su alegato, incumpliendo así, la manda dispuesta en el art. 265 CPr.

Por todo ello, se impone –como adelanté– el rechazo del agravio.

VIII. En atención al modo en que se decide, juzgo que las costas de esta instancia deben ser soportadas por las demandadas por haber resultado sustancialmente vencidas (arg. conf. art. 68 CPr).

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso de American Express Argentina S.A. de fs. 240; ii) admitir parcialmente los del actor de fs. 236 y de Qatar Airways Group de fs. 238; en consecuencia iii) confirmar en lo principal que decide la sentencia dictada a fs. 235, modificándola exclusivamente con el alcance que surge del punto VI del presente, con costas de esta instancia a cargo de las demandadas sustancialmente vencidas.

Así decido.

Por análogas razones, la Dra. María Guadalupe Vásquez adhiere a la solución del voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) rechazar el recurso de American Express Argentina S.A. de fs. 240; ii) admitir parcialmente los del actor de fs. 236 y de Qatar Airways Group de fs. 238; en consecuencia iii) confirmar en lo principal que decide la sentencia dictada a fs. 235, modificándola exclusivamente con el alcance que surge del punto VI del presente, con costas de esta instancia a cargo de las demandadas sustancialmente vencidas. Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez (Prosec.: Adriana Milovich).

C., J. P. c. C., C. A. s/exclusión de herencia

Comentado por Francisco A. M. Ferrer: Indignidad para suceder por asesinato de la madre.

En la ciudad de Lomas de Zamora, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20 y 3975/20), reunidos en Acuerdo ordinario los señores jueces que integran esta Excma. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y de Familia, Sala I, del Departamento Judicial Lomas de Zamora, doctores Carlos Ricardo Igoldi y Javier Alejandro Rodiño con la presencia del Secretario actuante, se trajo a despacho para dictar sentencia la causa LZ-51138-2011, caratulada: “C. J. P. c/ C. C. A. S/ EXCLUSIÓN DE HERENCIA”; y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, del mismo Estado, la Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1º.- ¿Es justa la sentencia dictada?

2º.- ¿Qué corresponde decidir?

Practicado el sorteo de ley (art. 263, última parte, Código Procesal), arrojó el siguiente orden de votación: doctores Javier Alejandro Rodiño y Carlos Ricardo Igoldi.

A la primera cuestión, el Dr. Javier Alejandro Rodiño dice:

I. El Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 13 Departamental dictó sentencia a fs. 417/420 rechazando la demanda que por exclusión de herencia promoviera J. A. C. contra C. A. C. (hoy sus eventuales herederos) y el tercero voluntario interviniente R. G. G. Impuso las costas al accionante vencido y difirió la regulación de honorarios para su oportunidad.

A fs. 421 apeló la parte actora, concediéndosele su recurso libremente a fs. 422. A fs. 443/452 expresó agravios, mereciendo réplica por parte de su contraparte y el Defensor Oficial actuante mediante las presentaciones que obran a fs. 454/455 y 456.

A fs. 458 emitió su dictamen el Sr. Fiscal General Departamental.

El 25/8/2020 se llamaron los autos para dictar sentencia mediante providencia que se encuentra firme consentida y habilita el dictado de la presente.

II. De los agravios

Se agravia la accionante del rechazo de la demanda propiciado en la instancia de origen. Sostiene su crítica argumentando que el Juzgador a quo basó su decisión en argumentaciones dogmáticas que, sin perjuicio de apegarse a la ley vigente al momento del deceso de la causante, se contraponen abiertamente con la realidad de los hechos y particularmente con la corriente doctrinaria y legislativa que siguió a la cuestión de que aquí se trata.

Afirmó, concretamente, que en las presentes se está manteniendo la vocación hereditaria del demandado, quien fue asesino confeso y condenado de su madre, desnaturalizando así mediante un tecnicismo el fin último de la norma, que lo que pretende es precisa y contrariamente castigar la conducta del heredero mediante su exclusión fundada en la causal de indignidad bajo examen.

Por estos motivos solicita se revoque lo decidido en la instancia de origen, haciéndose lugar a la demanda conforme fuera oportunamente peticionado.

III. Consideración de las quejas

III. i. En ocasión de contestar el traslado de los agravios el Defensor Oficial y la tercera voluntaria acusaron a la accionante de no haber cumplido con la carga que impone el art. 260 del Código de rito, solicitando por ende la deserción del recurso.

Con relación a ello, esta Sala ha dicho en reiteradas ocasiones que expresar agravios consiste en formular una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas, y que aun cuando tal exigencia no se encontrare cabalmente cumplida correspondía igualmente atender las quejas, si se consideraba que podría verse comprometido en el caso derecho de defensa en juicio (Cfr. esta Sala, Reg. Sent. Def. 181/92; 46/93; 138/93; 177/93; 96/94; 56/98, entre muchos otros).

En mi concepto, el escrito objetado no puede ser calificado de insuficiente respecto de las críticas que formula al decisorio apelado, por lo que corresponde sin más atender sus quejas y revisar la justicia del fallo (doc. art. 260 CPCC).

III. ii. En las presentes actuaciones se presenta J. P. C., en su carácter de cesionario de los derechos hereditarios correspondientes a la sucesión de F. I. L. –quien resultara en vida, hermana de la causante– solicitando la exclusión hereditaria de C. A. C. por la causal de indignidad prevista en el art. 3291 y cctes. del Código Civil.

Funda su pretensión, sosteniendo que el demandado resulta ser el asesino confeso de su madre A. I. L. –la causante– y ofrece para ello como prueba las constancias de la causa penal 27.292, que tengo a la vista.

III. iii. El Juzgador de la anterior instancia rechazó la acción, sustentando su fallo esencialmente en la falta de condena firme del demandado con motivo del crimen que se le imputara, y a raíz del cual se peticionara su declaración de indignidad.

Concretamente, señaló que a fs. 389 de la causa criminal citada, la Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Departamental dictó la extinción de la acción penal por el fallecimiento del imputado, por lo que entendió que no se encontraban reunidos los requisitos establecidos por el art. 3291 del Código Civil para excluir al accionado como heredero.

III. iv. A fs. 458 emitió su dictamen el señor Fiscal General Departamental quien, en sustancia, expresó que “si bien en materia penal la firmeza de una sentencia condenatoria se obtiene con la notificación del condenado –previo haber agotado las instancias o plazos para recurrir– en el particular caso que me convoca, en donde las diversas instancias recursivas han confirmado la sentencia de condena, estimo que la mera rigurosidad formal que ha llevado a la declaración de extinción de la acción penal por muerte del imputado, no puede provocar el absurdo jurídico de permitir al homicida suceder en los bienes de su víctima” ello en tanto “… si bien el Sr. C. falleció previo a ser notificado de la resolución que confirmó la sentencia de condena, esta no era pasible de ser recurrida, razón por la cual no habría podido lograr una decisión diversa, porque entiendo que a los fines perseguidos, aquella debe ser considerada como sentencia firme”.

Consideró además el representante del Ministerio Público que si el deceso hubiera ocurrido luego de la sentencia firme, la extinción de la pena no habría generado una consecuencia diversa a la extinción de la acción penal y, sin embargo, la diferencia entre una situación y otra conllevan en materia civil a la afectación del interés público con gravedad institucional de permitir –por el mero rigorismo procesal– al homicida suceder en los bienes de su víctima.

III. v. Efectuando la valoración jurídica del supuesto particular, considero y así lo habré de proponer al acuerdo, que la sentencia recurrida debe ser revocada.

Ello así, en tanto efectuando un profundo análisis de las constancias probatorias que la causa exhibe encuentro motivos de peso suficiente que, a mi modo de ver, permiten razonar el caso arribando a una solución diversa a la estimada en la instancia de origen.

Es que, si bien el artículo 3291 del Código Civil aplicable preveía la necesidad de una condena del heredero indigno para que opere la causal de exclusión, lo cierto es que la situación particular del sub lite impone valorar aquélla previsión a la luz de lo dispuesto en los arts. 2 y 3 del Código Civil y Comercial de la Nación, es decir, teniendo en cuenta no sólo las palabras de la norma sino también su finalidad, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, y los principios y los valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento; todo ello, para arribar a una decisión razonablemente fundada.

Sobre esta base, y aun cuando como lo he dicho resulta aplicable sobre fondo de la cuestión el Código Civil derogado, no puedo pasar por alto la importante modificación que se ha introducido en la especie al sancionarse el nuevo ordenamiento vigente. Es que, en tal sentido, el artículo 2281 del Código Civil y Comercial regula entre otras causales de indignidad el supuesto particular que nos ocupa –delito doloso contra la persona del causante– y trae sobre esta cuestión sustanciales diferencias con su antecesor, determinando que este motivo de exclusión hereditaria no se cubre por la extinción de la acción penal ni de la pena, agregando además que basta la prueba de que al indigno le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal.

Agrega asimismo una nueva causal –coherente con la suscripción de nuestro país a la “Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores”– la conducta de aquellos que hayan maltratado gravemente al causante u ofendido gravemente su memoria.

Es de destacar que toda esta reforma normativa produjo tal viraje rotundo contemplando antecedentes profundamente contradictorios que, en casos como el que nos ocupa, arribaban a resultados profundamente injustos.

Así, debe destacarse que en la expresión de motivos del Poder Ejecutivo al elevar el anteproyecto del Código Civil y Comercial a su Par Legislativo se adujo la introducción de ciertas modificaciones a la redacción de las causales de indignidad hasta entonces contempladas, para adaptarlas a las denominaciones actuales del Código Penal (ver mensaje del Poder Ejecutivo 884/2012).

De allí se infiere que, al hacer referencia a la extinción de la acción penal y de la pena, a fin de comprenderlas, además de la prescripción, la amnistía y el indulto –gracia acordada al criminal, en los términos que preveía el art. 3291 del C.Civ. ya citado– lo que pretendió el legislador fue que ningún beneficio acordado en materia penal al autor del delito purgara su falta aptitud para heredar.

Es decir que la nueva legislación vino a abarcar las cuestiones procesales sobrevinientes al dictado del Código Civil que, en el supuesto en cuestión, permitía que el indigno se liberara de su responsabilidad penal más sin que ocurriera lo propio en materia hereditaria. Lo expuesto, en resumidas cuentas, no hace más que corroborar el injusto que correcta y contundentemente señalara el señor Fiscal General –doctor E. F.– en su dictamen.

Ahora bien, sin perjuicio de todo ello, el caso que nos ocupa impone también otro abordaje adicional, pues considero que la condena del demandado –a los efectos de la valoración que debe ejercerse en materia civil– se hallaba firme en los términos que exige el art. 3291 del Código citado. Infiero ello atendiendo el contenido de los distintos recursos interpuestos por el imputado, y en particular del último de ellos intentado por el Defensor de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires –Dr. M. L. C.– quien atacara la sentencia dictada por el Tribunal de Casación Provincial no por la condena aplicada a su defendido, sino por la desproporción e irrazonabilidad de la pena impuesta.

El señor Defensor afirmó allí que en el caso de autos “si bien los rasgos psicopáticos –originados en su particular contextura cortical– no alcanzan para considerar a C. inimputable, ni para excusar la reconocida emoción violenta que hubiera derivado en la aplicación del art. 81 inc. a) del C.P., estas circunstancias debieron tenerse en cuenta al momento de fijarse el monto concreto de la pena a imponerle”; de lo que se deduce el objeto de dicha impugnación fue atacar el fallo pronunciado por el Tribunal de Casación con relación al monto de la pena y no respecto de la autoría o la imputabilidad del imputado (ver fs. 96/100 de la causa penal citada).

Teniendo en cuenta ello y atendiendo incluso que el fallo dictado a fs. 111 por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires no llegara a notificarse al imputado con anterioridad a su fallecimiento, lo cierto es que la responsabilidad penal de aquél –al margen de la discusión relativa al monto de la pena– a los efectos que aquí se pretende ya se encontraba firme en los términos que exige el art. 3291 del Código Civil; razones por las cuales habré de proponer al Acuerdo la revocación de lo decidido en la Instancia de origen, haciendo lugar a la demanda promovida por J. P. C. contra C. A. C., declarando a este último indigno para suceder a su madre F. I. L. (art. 3291 y cctes. del Código Civil).

IV. Las costas de ambas instancias atento al principio general de la derrota, se habrán de imponerse al accionado vencido (art. 68 del CPCC).

V. En virtud de las razones y fundamentos expuestos en los puntos precedentes, a la primera cuestión planteada, VOTO POR LA NEGATIVA.

A la misma primera cuestión, el doctor Carlos Ricardo Igoldi, por consideraciones análogas adhiere y TAMBIÉN VOTA POR LA NEGATIVA.

A la segunda cuestión, el doctor Javier Alejandro Rodiño dice:

Visto el acuerdo logrado al tratar la cuestión que antecede, corresponde revocar la sentencia apelada, con costas de ambas instancias a la demandada vencida, difiriendo el tratamiento de los honorarios profesionales para su oportunidad (Leyes 8904 y 14.967).

ASÍ LO VOTO.

A la misma segunda cuestión, el doctor Carlos Ricardo Igoldi, por compartir fundamentos adhiere y VOTA EN IGUAL SENTIDO.

En el Acuerdo quedó establecido que la sentencia apelada debe revocarse con el alcance establecido en la consideración de las quejas.

POR ELLO, CONSIDERACIONES del Acuerdo que antecede y CITAS LEGALES, revócase el decisorio apelado haciendo lugar a la demanda promovida por J. P. C. contra C. A. C. declarando a este último indigno para suceder a su madre F. I. L. Costas de ambas instancias al accionado vencido (art. 68 del CPCC). Difiérese el tratamiento de los honorarios para su oportunidad (Leyes 8.904 y 14.967). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE ELECTRÓNICAMENTE (art. 135 del CPCC; art. 11 de la Ac. 3845/17 de la SCBA, t.o. según Ac. 3991/20 de la SCBA). Oportunamente, DEVUÉLVASE (SCBA, Ac. 3975/20 y Res. 480/20 y ampliatorias). – Javier A. Rodiño. – Carlos R. Igoldi (Sec.: Germán P. De Cesare).

Lee, Carlos Roberto y otro c. Consejo de Atención Integral de la Emergencia Covid?19 Provincia de Formosa s/amparo ? amparo colectivo

Buenos Aires, 19 de Noviembre de 2020

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que en la presente causa, cuyos antecedentes y objeto de la pretensión deducida fueron descriptos en el pronunciamiento de esta Corte del 29 de octubre de 2020, los actores solicitaron el dictado de una medida cautelar a fin de que se ordene a la Provincia de Formosa el inmediato ingreso al territorio provincial de los ciudadanos que se encuentran varados y esperando por retornar a sus domicilios y, si por la falta de infraestructura o condiciones edilicias, no se puede realizar la cuarentena obligatoria en los centros provinciales destinados al efecto, se les permita realizarla en sus domicilios o en hoteles costeados por ellos mismos.

En tal contexto, mediante la decisión ya señalada y sin pronunciarse respecto de su competencia originaria en la causa, el Tribunal decidió requerir a la Provincia de Formosa que informara la cantidad precisa de pedidos de ingreso de personas al territorio provincial que se presentaron desde la vigencia del “Programa de Ingreso Ordenado y Administrado de Personas a la Provincia de Formosa” –dispuesto por resolución 2/2020 del Consejo de Atención Integral de la Emergencia Covid-19– o de cualquier otra medida o protocolo adoptado en el marco de la pandemia provocada por la propagación del coronavirus COVID-19, como así también cuántos de esos pedidos habían sido admitidos y rechazados, y cuántos otros se encontraban en ese momento pendientes de autorización, debiendo precisarse la fecha en que habían sido solicitados y, en el caso de los admitidos, la fecha en la que se había otorgado la autorización y la del efectivo ingreso; debiendo en su caso informar si los ingresos se habilitan al momento de concesión de la autorización o a fechas diferidas; los criterios aplicados por las autoridades provinciales para resolverlos, el orden de prelación que se le asignan a las peticiones y las razones que podrían justificar su rechazo.

2º) Que el Estado provincial demandado informó: a) que en el marco del “Programa de Ingreso Ordenado y Administrado” se habían registrado trece mil trescientos diecisiete (13.317) personas; b) que el Consejo de Atención Integral para la Emergencia Covid–19 no rechaza solicitudes de ingreso; c) que desde la implementación del aludido programa y hasta el día 30/10/2020 se habían efectivizado un total de cinco mil setecientos noventa y cinco (5795) ingresos de personas a la provincia; d) que a esa fecha se registraba la cantidad de siete mil quinientos veintidós (7522) solicitudes pendientes de autorización para los ingresos; e) que, de esas solicitudes pendientes, tres mil seiscientos sesenta y seis (3666) correspondían a personas que poseen domicilio en la Provincia de Formosa, y tres mil ochocientos cincuenta y seis (3856) a personas que registraban su domicilio fuera del territorio provincial; f) que los permisos se otorgan previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la resolución nº 2/20 de dicho Consejo, conforme a las plazas disponibles en los Centros de Alojamiento Preventivo, a la evolución de la situación epidemiológica de la provincia, y por aplicación de los criterios y prioridades previstos en la normativa sanitaria; g) que, a la fecha informada, la provincia contaba con un total de mil cuatrocientas cincuenta y cinco (1455) plazas en sus centros de alojamiento, los que se encontraban ocupados con ingresos programados para los meses de noviembre y diciembre; h) que conforme al orden de prioridad, se asigna una fecha de posible ingreso, supeditando el otorgamiento de la autorización a la presentación de un test PCR (hisopado nasofaríngeo) con resultado negativo a coronavirus (covid–19), realizado dentro de las 72 horas.

Señaló que la citada resolución nº 2/20 del Consejo de Atención Integral para la Emergencia Covid–19, del 21 de abril de 2020, establece el siguiente orden de prelación: A.– Personas que solicitan su retorno desde otros países. B.– Personas que solicitan su retorno desde otras provincias.

Destacó que el desarrollo del “Programa de Ingreso Ordenado y Administrado de Personas a la Provincia de Formosa”, se sujeta a los siguientes Criterios Generales:

a) Cantidad de plazas disponibles en los Centros de Alojamiento Preventivo (CAP) habilitados por el Consejo de Atención Integral de la Emergencia COVID19.

b) Lugar de procedencia de las personas y riesgo viral.

c) Optimización de la relación capacidad–demanda del Centro de Alojamiento Preventivo –evaluación que se practica en relación a los lugares de procedencia de las personas y su riesgo viral, cantidad de solicitudes y capacidad del Centro de Alojamiento Preventivo–.

d) Aceptación de las condiciones establecidas para el ingreso de personas a la Provincia de Formosa.

e) Aceptación de la fecha comunicada para el Ingreso.

Explicó que también se realiza un análisis y clasificación de las solicitudes de retorno, gestionadas por el sitio web www.formosa.gob.ar/coronavirus, para la determinación del orden de prioridad, las que se autorizan siguiendo el siguiente orden de prioridades:

a) Fecha de gestión de la solicitud de retorno: otorga prioridad de orden a aquellas que poseen mayor antigüedad en la gestión de la solicitud.

b) Domicilio: otorga prioridad a las personas que posean domicilio real y efectivo en la Provincia de Formosa, asentado en el Registro Nacional de las Personas.

c) Razones o motivos por los que la persona se encuentra fuera de la provincia. Establecida la prioridad por fecha de gestión, y acreditado el domicilio o residencia efectiva en la provincia –conforme los ítems a y b, enunciados precedentemente–, el orden para el tratamiento de las solicitudes de autorización para retornar a la provincia, se establece a su vez, conforme los siguientes motivos:

c.1.– Salud: se refiere a aquellas personas que hayan requerido atención o prácticas médicas en centros sanitarios ubicados fuera de la Provincia de Formosa;

c.2.– Educación: se refiere a aquellas personas con residencia familiar real y efectiva en la provincia, que se encuentren en otra provincia con motivo de estudios terciarios, universitarios o de Post–grado;

c.3.– Atención a Familiar: se refiere a aquellas personas que acrediten fehacientemente que se encuentran fuera del territorio provincial para prestar asistencia o atenciones a un familiar por razones de salud;

c.4.– Trabajo: I. En primer orden, se refiere a aquellas personas que acrediten suficientemente una relación laboral o de servicios que deba cumplirse en la Provincia de Formosa, a quienes se asigna prioridad sobre las indicadas en el punto siguiente; II. Se refiere a las personas que se encuentran en otras provincias con motivo de una relación laboral de carácter temporal.

c.5.– Vacaciones u otros motivos.

Por otro lado, indicó que se han establecido sendos controles a las personas que ingresan a su territorio.

El primero de ellos, en los ingresos habilitados a la provincia, en el que participan en forma conjunta personal sanitario y policial, oportunidad en la que se les toma la temperatura, se les realiza un cuestionario sanitario y el personal de seguridad procede a la notificación escrita e individual de cada persona, respecto del Centro de Alojamiento Preventivo asignado y su aceptación expresa por parte del interesado, como así también del formulario de aceptación de deslinde de responsabilidad y del consentimiento previo e informado de alojamiento preventivo y obligatorio, así como de la posibilidad de renunciar al cumplimiento de la medida y retornar a sus lugares de origen.

El segundo control se realiza en la Unidad de Pronta Atención de Contingencia (UPAC), ubicado en el Hospital de Alta Complejidad “Juan Domingo Perón”, en el que los profesionales de la salud realizan a las personas que ingresan un triage con toma de temperatura y se le formulan preguntas sobre síntomas compatibles con COVID–19, conforme a los protocolos sanitarios vigentes y se practica el hisopado nasofaríngeo (test PCR).

En cuanto a los Centros de Alojamiento Preventivo –por motivos epidemiológicos– informó que se habilitó un sistema informático que permite el ingreso durante 48 hs. de todas las personas que van a realizar el aislamiento. Cumplido dicho término, el sistema no admite el ingreso de otras personas, de manera que se garantice que los resultados obtenidos al culminar la cuarentena sean los mismos.

Añadió que los Centros de Alojamiento Preventivo demandan que, con carácter previo al alojamiento de las personas, se lleve adelante la completa desinfección de las instalaciones y la preparación con todos los elementos y servicios necesarios para la estadía de las personas que van a ser alojadas, como también de toda la infografía adecuada para que tengan permanente conocimiento y observen las medidas preventivas y de distanciamiento recomendadas para evitar el contagio de coronavirus COVID–19.

Cumplidos los controles a todas las personas que ingresan a un Centro de Alojamiento Preventivo (CAP), se les entrega un “Kit de Elementos de Protección Personal” que debe ser utilizado en todo momento –elementos de higiene personal–, y se les explica nuevamente las pautas de cuidado, prevención y manejo que habían sido notificadas y explicadas al ingreso a la provincia.

Agregó que, a todos los alojados en los Centros de Alojamiento Preventivo, se les provee de manera gratuita de todas las comidas diarias, y que cuentan con todos los servicios básicos e internet (wifi), agua fría y caliente, en cada uno de los diferentes sectores.

Las recomendaciones y medidas sanitarias que aplica el personal que asiste a las personas que son alojadas en los Centros de Alojamiento Preventivo, así como a estas últimas, se encuentran desarrolladas en los documentos “Protocolo de Prevención del Personal de Servicio en Centros de Alojamiento Preventivo COVID–19”, y “Protocolo de Prevención para las Personas Destinadas a Realizar Aislamiento Preventivo y Obligatorio en Centros de Alojamiento Preventivo”.

Puso de resalto que existen 44 Centros habilitados para la realización del Aislamiento Preventivo y Obligatorio, con –como se adelantó– una capacidad total de 1455 plazas.

A su vez, la demandada también destacó que, por fuera de lo que la provincia brinda gratuitamente, las personas que puedan hacerlo actualmente tienen la posibilidad de ir a hoteles habilitados, en cuyo caso deberán hacerse cargo del costo de la estadía en el hotel, la alimentación, los hisopados, la atención médica y de la consigna policial extra que insoslayablemente debe haber. Y en todos los supuestos, tanto los destinados a los centros gratuitos como a los que asuman pagar hoteles, previa acreditación de PCR negativo.

3º) Que, a modo de síntesis de lo informado por la Provincia de Formosa –reseñado ut supra– en cuanto aquí importa respecto de lo denunciado por los actores y de la medida cautelar solicitada, y sin perjuicio de que la provincia no ha informado las fechas requeridas a ese respecto, corresponde concluir que, en algo más de seis meses (desde que se dispuso el sistema de ingreso ordenado y administrado a la provincia, el 21 de abril, y hasta la fecha informada, el 31 de octubre, ambas del corriente año), han logrado ingresar al territorio formoseño menos de la mitad de las personas que lo han solicitado –concretamente, un 43,5 % de los pedidos registrados–.

Respecto de las esperas sufridas por las personas solicitantes de ingreso para retornar a sus domicilios ubicados dentro de los límites provinciales –períodos durante los cuales se encontraban en las más variadas situaciones, algunas de ellas de alta vulnerabilidad–, conforme a la información brindada por la propia provincia respecto de tres de las personas individualizadas en el escrito inicial (Manuel Jesús Brito, Carlos Argentino Soto y Karen Elizabeth Alonso), en algunos casos se extendieron por cuatro (4) meses.

Por lo demás, habida cuenta de la información proporcionada a solicitud de esta Corte, esto es la cantidad total de plazas en los Centros de Alojamiento Preventivo, los ingresos ya programados para los meses de noviembre y diciembre, el tiempo de permanencia mínima en dichos centros y las solicitudes pendientes de autorización, muchos de esos pedidos de ingreso demorarán varios meses más en ser satisfechos.

4º) Que los hechos denunciados que dieron lugar a la promoción de este proceso, exigen de esta Corte el ejercicio del control encomendado a la justicia sobre las actividades de los otros poderes del Estado y, en ese marco, la adopción de las medidas conducentes que, sin menoscabar las atribuciones de estos últimos, tiendan a sostener la observancia de la Constitución Nacional (conf. Fallos: 331:2925; 341:39, entre otros).

Ello es así, toda vez que le corresponde al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento. No debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos pueden estar lesionados (Fallos: 328:1146; 330:111 y 4134; 331:2925, entre otros).

5º) Que tal como este Tribunal lo señaló en la causa FRE 2237/2020/CS1 “Maggi, Mariano c/ Corrientes, Provincia de s/ medida autosatisfactiva”, sentencia del 10 de septiembre de 2020, la Corte Interamericana de Derechos Humanos el pasado jueves 9 de abril de 2020 emitió una Declaración titulada “COVID–19 y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de Derechos Humanos y respetando las obligaciones internacionales”, a fin de instar a que la adopción y la implementación de medidas, dentro de la estrategia y esfuerzos que los Estados Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos están realizando para abordar y contener esta situación que concierne a la vida y salud pública, se efectúe en el marco del Estado de Derecho, con el pleno respeto a los instrumentos interamericanos de protección de los derechos humanos y los estándares desarrollados en la jurisprudencia de ese Tribunal.

Entre las consideraciones particulares incluidas en dicha declaración, cabe destacar, por su atinencia al caso y en tanto esta Corte la comparte, que: “Todas aquellas medidas que los Estados adopten para hacer frente a esta pandemia y puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de derechos humanos deben ser limitadas temporalmente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razonables, estrictamente necesarias y proporcionales, y acordes con los demás requisitos desarrollados en el derecho interamericano de los derechos humanos”.

6º) Que la Constitución Nacional reconoce a todos los habitantes de la Nación el derecho a transitar libremente en su territorio, sin distinción alguna (artículos 8º y 14).

Por su parte, entre los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, tanto la “Convención Americana sobre los Derechos Humanos” (aprobada por la ley 23.054), como el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (aprobado por la ley 23.313), ambos con jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental), también reconocen en los incisos 1º de sus artículos 22 y 12, respectivamente, el derecho de toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado a circular libremente por él; y si bien el ejercicio de dicho derecho puede ser restringido en virtud de una ley cuando sea necesario para proteger, entre otras cosas, la salud pública, lo cierto es que las restricciones deben ser compatibles con los demás derechos reconocidos en esos pactos (incisos 3º de los artículos 12 y 22 citados).

7º) Que aun cuando es cierto que no hay derechos absolutos, no menos cierto es que el poder del gobierno para recortarlos de acuerdo con sus necesidades, sean o no de emergencia, es mucho menos que absoluto. Los tribunales deben examinar con creciente rigor las intervenciones en los derechos individuales, a medida que estas se tornan más intensas y prolongadas, para establecer no solo si está justificada la validez en general de la medida, sino también su alcance.

8º) Que en el marco de las consideraciones particulares incluidas en la declaración de la Corte Interamericana de Derechos Humanos recordada en el considerando 5º, cabe señalar que este Tribunal ha establecido que, aunque el acierto o conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que quepa pronunciarse al Poder Judicial, las leyes son susceptibles de reproche con base constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad (Fallos: 310:2845; 311:394; 312:435, entre otros).

El principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente que los preceptos mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante todo el lapso que dure su vigencia, de suerte que su aplicación no resulte contradictoria con lo establecido por la Constitución Nacional (Fallos: 316:3104; 328:566; 337:1464; 340:1480).

9º) Que pese a que no pueden desconocerse las facultades con las que cuenta la Provincia de Formosa para establecer en su territorio las medidas de prevención que considere adecuadas en el contexto de la particular situación de emergencia sanitaria de efectos mundiales que está transcurriendo, dichas potestades deben ejercerse de modo razonable y respetando siempre estándares constitucionales.

Sin perjuicio de reconocer los propósitos de protección de la salud pública perseguidos por el “Programa de Ingreso Ordenado y Administrado” instaurado por el Estado provincial, lo cierto es que, en los hechos, las restricciones establecidas por las autoridades locales no superan el test de razonabilidad que establece el artículo 28 de la Constitución Nacional, al suprimir libertades individuales más allá de lo tolerable, conforme surge del considerando 3º precedente. Sin que obste a tal conclusión la alternativa señalada por la provincia de ingresar asumiendo los costos económicos (estadía en hotel, alimentación, hisopados, atención médica y consigna policial).

10) Que, por otro lado, corresponde poner de resalto que habiendo transcurrido varios meses desde la puesta en práctica del referido “Programa de Ingreso Ordenado y Administrado”, no se ha definido el tiempo de su vigencia ni de las medidas allí dispuestas, ni existen indicios de hasta cuándo se extenderán las restricciones al derecho a transitar libremente, derecho este especialmente reconocido en la Constitución Nacional y en los citados instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos.

En tales condiciones, aun cuando pudiesen resultar adecuadas a la tutela de la salud pública, las medidas adoptadas por las autoridades provinciales aparecen en su puesta en práctica, prima facie, como limitaciones irrazonables a la autonomía personal frente a la demora que se produce para concretar el ingreso de quienes lo requieren, incluso, de aquellas personas que, de acuerdo con la propia reglamentación local, se encontrarían dentro de los casos prioritarios.

Por lo demás, los planteos judiciales que se efectuaron en otras instancias por parte de los afectados por las restricciones en cuestión, y la cantidad de personas que fueron autorizados a ingresar a Formosa por esa vía –denunciados por el Estado provincial como una interferencia a las políticas sanitarias desarrolladas–, solo demuestran la insuficiencia del sistema instaurado para responder a la legítima demanda de pedidos de autorización de ingresos.

11) Que esta Corte ha sostenido que los derechos fundados en cualquiera de las cláusulas de la Constitución Nacional tienen igual jerarquía. La interpretación debe armonizarlos, ya se trate de derechos individuales o de atribuciones estatales (Fallos: 255:293; 272:231; 330:1989; 333:2306).

Se trata, pues, de la valoración comparativa de dos intereses jurídicamente protegidos con el fin de salvaguardar en la mejor forma posible a ambos, dentro de los criterios axiológicos que surgen del mismo orden jurídico y de la medida de protección que el legislador ha considerado digno de revestir a uno y otro.

La cuestión radica entonces en valorar ambos derechos en las especiales circunstancias de la causa y en el conjunto orgánico del ordenamiento jurídico (Fallos: 302:1284).

En síntesis, a la luz de todo lo hasta aquí expresado, cabe puntualizar que la restricción de derechos en el marco de la aplicación de medidas de la naturaleza de las descriptas, no resulta prima facie razonable en su aspecto temporal (por las excesivas esperas reseñadas en el considerando 3º precedente) ni en el aspecto económico, en tanto supedita el ejercicio de derechos a una determinada capacidad económica.

Por ello, en su condición de custodio de las garantías constitucionales, y sin perjuicio de lo que en definitiva se decida en relación a la competencia de esta Corte para entender en el caso por vía de su instancia originaria, el Tribunal resuelve: Ordenar a la Provincia de Formosa que arbitre los medios necesarios de modo de garantizar el efectivo ingreso al territorio provincial, con cumplimiento de las medidas sanitarias que estime pertinentes, de todos los ciudadanos que lo hayan solicitado, dentro del plazo máximo de quince días hábiles a partir del día de la fecha, ajustando el programa a las pautas constitucionales referidas en los considerandos anteriores. Notifíquese. – Carlos F. Rosenkrantz. – Elena I Highton de Nolasco. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti. – Horacio D. Rosatti.

S. I. R. s/ inhabilitación

En la Ciudad de Azul, a los 21 días del mes de Abril de 2020 reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelaciones Departamental –Sala I– Doctores Lucrecia Inés Comparato, Esteban Louge Emiliozzi y Yamila Carrasco, para dictar sentencia en los autos caratulados: “S., I. R. S/ INHABILITACIÓN” (Causa Nº 1-64971-2019), se procede a votar las cuestiones que seguidamente se enunciarán en el orden establecido en el sorteo oportunamente realizado (arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C.), a saber: Doctores CARRASCO – LOUGE EMILIOZZI – COMPARATO.

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

1ª.- ¿Es justa la sentencia de fs. 112/116 vta.?

2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión: la Señora Jueza Doctora Carrasco dijo:

I) En el lugar indicado al formular la cuestión se dicta sentencia de primera instancia en este proceso de determinación de capacidad, en los términos de los arts. 627 del C.P.C.C. y 38 del Código Civil y Comercial, procediéndose a rechazar la demanda oportunamente incoada por la Sra. H. I. P. y S. –hija de la causante–, con el objeto de que se restrinja la capacidad jurídica de su madre, Sra. I. R. S., en los términos previstos por los arts. 32, 34 y cc. del Código Civil y Comercial.

Para así decidir, valoró el Sr. Juez a-quo que no existen en autos elementos que justifiquen limitar la capacidad general de la causante. Asimismo, dispuso que, no obstante ello, es su hija A. quien puede acompañar a la Sra. S. en la toma de las decisiones requeridas para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general, pero que ello ha de ser con carácter extrajudicial pues las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y de las constancias obrantes en el sub-lite no se desprende la necesidad de nombrar una figura de apoyo judicial (conf. arts. 31 inc. b), 43 y cc. del Código Civil y Comercial).

Finalmente, impuso las costas a la accionante (art. 68 del CPCC); ordenó el levantamiento de la inhibición general de bienes oportunamente dispuesta respecto de la causante; y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

II) El mencionado decisorio fue apelado por la accionante a fs. 118, recurso que le fuera concedido en relación mediante auto de fs. 119, obrando a fs. 121/123 vta. la expresión de agravios de la recurrente.

a) Al exponer sus críticas, se agravia en primer término la apelante por haberse rechazado la demanda por ésta oportunamente incoada, entendiendo que dicha resolución ha sido prematura –en tanto aún no se ha proveído la totalidad de la prueba por ésta ofrecida– e infundada. Señala que ésta no desconoce que, conforme lo dispone el Preámbulo de la Convención Americana de las Personas Mayores, éstas tienen derecho a una vida plena, independiente y autónoma; pero que no ha de perderse de vista que en determinados casos esa libertad puede dejar totalmente indefensa a la persona mayor, imponiéndose su protección.

Destaca que, conforme ésta manifestara en su escrito de demanda y su madre ratificara, la Sra. S. ha recibido bienes por herencia y ha procedido a cederlos a un tercero, sin haber ingresado el producto de esa cesión a su patrimonio, habiendo también vendido un campo que había adquirido junto a su cónyuge ya fallecido, sin haber ingresado tampoco a su patrimonio el dinero producido por esta venta –la que entiende se ha realizado a precio vil–.

Manifiesta que el Sr. Juez a-quo no ha valorado dichas circunstancias, como tampoco el hecho de que del informe efectuado por los profesionales integrantes del equipo técnico del organismo se desprende que la causante posee un juicio debilitado y que puede ser manipulable e influenciable.

En consecuencia, solicita que se revoque el decisorio apelado y se proceda a proveer el resto de la prueba oportunamente ofrecida, dejándose asimismo –y consiguientemente– sin efecto la imposición de costas y el levantamiento de la medida cautelar contenidos en la sentencia crisis.-

b) Corrido que fuera el traslado de ley, a fs. 128/130 luce agregada la réplica de los agravios por parte de la Sra. S., habiéndose asimismo formulado mediante presentación electrónica de fecha 10.06.2019 el dictamen del Sr. Asesor de Incapaces Departamental, Dr. Ezequiel Andrés Belaunzarán, oportunidad en la que –al igual que la causante– propicia la confirmación del decisorio apelado, en virtud de entender que de las constancias obrantes en autos se desprende que la presente ha sido promovida por las diferencias económicas existentes entre la accionante y su progenitora.

c) Elevados los autos a esta instancia, y valorando los principios que rigen la materia sometida a juzgamiento, mediante decisorio de fs. 138/139 vta. se convocó a audiencia a fin de mantener entrevista personal con la interesada. Es así que, conforme da cuenta el acta de fs. 142/142 vta., el día 13.11.2019 tomamos contacto con la Sra. I. R. S., quien concurrió acompañada por su letrado patrocinante Dr. M. J. P.

A fs. 145/147 se recepcionó el informe elaborado por la Doctora Mónica Andrea Ledesma y la Licenciada María Eugenia Navarro, Peritos Psiquiatra y Psicóloga, respectivamente, de la Asesoría Pericial Departamental, quienes estuvieron presentes en la audiencia y a pedido del tribunal elaboraron el mentado informe dando cuenta de sus observaciones.

d) A fs. 148 se dispuso que por ser definitiva la cuestión objeto de la apelación debía resolverse con la formalidad del acuerdo, y a fs. 150 se practicó el sorteo de ley.

III) Ingresando entonces en el tratamiento de los agravios, he de señalar en primer lugar que el objeto del proceso de marras reside en determinar, siguiendo las exigencias de los estándares internacionales de derechos humanos y los principios estipulados en el art. 31 y cc. del Código Civil y Comercial, si la persona en cuyo interés el mismo se promueve goza de capacidad para el pleno ejercicio de sus derechos o si, en su beneficio y con miras a la promoción de su autonomía y la protección de dichos derechos, corresponde –en atención a su situación individual y contextual, de las cuales darán cuenta los informes interdisciplinarios a practicar en su marco– restringir su capacidad para el ejercicio de determinado acto o actos que se correspondan con aquellos ámbitos de derechos que pueden verse lesionados y prever los sistemas de protección a dicho fin (ver Kraut, Alfredo y Palacios, Agustina, comentario al artículo 31 y siguientes del Código Civil y Comercial en obra colectiva “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dirigida por Ricardo Luis Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, tomo I, pág. 129 y ss.; entre otros). Por tal, vías como la presente se limitan a dilucidar exclusivamente sobre esta cuestión, no siendo procedente ingresar en el tratamiento de aquellas otras que por su propio alcance la desbordan.

En consecuencia, ha de ponerse de resalto que no es éste el marco para determinar la validez de los actos jurídicos oportunamente celebrados por la persona sometida a proceso –sin perjuicio de que los mismos pueden constituirse en un indicio a partir del cual se justifique la promoción de un proceso como el de marras–, de modo tal que a dichos fines deberá la recurrente, en el supuesto de considerarse legitimada al efecto, ocurrir por la vía procesal correspondiente.

a) En virtud de ello, al momento de proveer la prueba a producir en el marco de la presente, el Juez a-quo proveyó aquella que estimó esencial en procesos como el de autos, en atención al objeto y a las particularidades que el mismo presenta y que fueran precedentemente señaladas (arts. 362, 618, 619, 621, 625, 627 y cc. del CPCC; arts. 31, 35, 37 38 y cc. del Código Civil y Comercial) –conforme dan cuenta los decisorios de fs. 45/45 vta. y fs. 85/86–; advirtiendo esta circunstancia a la accionante mediante auto obrante a fs. 100/100 vta., el cual no fuera objeto de embate alguno por parte de la misma.

Es así que el planteo efectuado por la Sra. P. con miras a que se provea el resto de la prueba por ésta ofrecida, habiendo sido formulado mediante presentación electrónica de fecha 09.08.2018 –esto es, con posterioridad al llamamiento de autos para sentencia dictado con fecha 06.08.2018–, resulta claramente extemporáneo (arts. 481 y 482 del CPCC). De este modo, no habiendo tampoco la accionante efectuado el replanteo de prueba en la Alzada en los términos previstos normativamente, corresponde desestimar el agravio incoado al respecto.

b) Sentado lo expuesto, e ingresando en el tratamiento de la cuestión tendiente a determinar si corresponde o no en el caso de autos restringir la capacidad jurídica de la Sra. S., se observa en primer término que la Ley Nacional de Salud Mental 26.657 (Adla, Bol. 33/2010, pág. 1) significó un importante avance en la materia, al incorporar en forma expresa al derecho de fuente interna el paradigma de los derechos humanos emergente, principalmente, de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ratificada por ley 26.378 y a la cual se le confiriera jerarquía constitucional, en los términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, mediante ley 27.044); cuyo artículo 12 reconoce que “… las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida…”, lo que se complementa con la garantía de no discriminación establecida en su artículo 2º, a partir del cual se entiende como discriminación “… cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo”.

Así, de la reglamentación de un atributo civil se pasa a la edificación de un régimen de reglamentación del derecho humano a la capacidad jurídica, tal como ha sido calificada en el plano internacional. Y en el caso de las personas con discapacidad, el reconocimiento de su capacidad jurídica como posibilidad de acceso a la titularidad y ejercicio de los derechos, materializa los principios esenciales de la Convención: la dignidad, la autonomía, incluida la posibilidad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas (art. 3º de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; Kemelmajer de Carlucci, Aída; Fernández, Silvia E. y Herrera, Marisa, “Bases para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo Código”, en La Ley del 18.08.2015, pág. 1).

En tal sentido, se ha señalado que el respeto del modelo social de discapacidad plasmado en la Convención, implica que no debe privarse a la persona de su posibilidad de elegir y actuar (Kraut, Alfredo y Diana, Nicolás, “Derechos de las personas con discapacidad mental: hacia una legislación protectoria”, La Ley, 2011-C-1039; Palacios, Agustina, “El modelo social de la discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad”, Ed. Cinca, Madrid, 2008).

Y esta regla de adecuación constitucional-convencional se ha visto receptada y profundizada por el Código Civil y Comercial, el cual establece como principio general que toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, capacidad ésta que, por otra parte, se presume (arts. 22, 23, 31 inc. a) y cc del Código citado).

c) Partiendo entonces de dicho marco normativo, se observa que –sin perjuicio de los principios generales sentados precedentemente– el Código Civil y Comercial admite la posibilidad de restringir la capacidad de hecho o ejercicio de una persona, mediante sentencia judicial recaída en el marco de un proceso en el cual se garantice la interdisciplinariedad de la intervención estatal, la inmediación y la participación de la persona interesada en calidad de parte y contando con asistencia letrada (art. 31 y cc. del Código Civil y Comercial); en la medida en que se trate de una persona respecto de la cual se hallen presentes, en forma simultánea, los dos presupuestos exigidos normativamente.

El primero de ellos, de carácter intrínseco, exige que se trate de una persona que padezca “una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad”, cuya acreditación debe ser abordada en forma interdisciplinaria. Y el segundo, de carácter extrínseco, que se “estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes”, requisito que resulta esencial pues limita el criterio de restricción (art. 32 del Código Civil y Comercial; Kraut, Alfredo y Palacios, Agustina, comentario al artículo 31 del Código Civil y Comercial en obra colectiva “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dirigida por Ricardo Luis Lorenzetti, ya citada, tomo I, pág. 129 y ss.).

Frente a dichos supuestos, se estipula que, como regla, las restricciones al ejercicio de la capacidad deben ser particulares, esto es, para un determinado acto o actos que se correspondan con aquellos ámbitos de derechos que pueden verse lesionados y que, en consecuencia, han de estar específicamente determinados en la sentencia; conservando el principio de capacidad con relación a los actos que no han sido expresamente restringidos (arts. 32, 38 y cc. del Código Civil y Comercial; art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). La consecuencia de esta restricción, es la designación de mecanismos y/o medidas de apoyo tendientes, justamente, a favorecer el ejercicio de la capacidad (arts. 38, 43 y cc. del Código Civil y Comercial; art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad).

Sólo excepcionalmente, en caso de absoluta imposibilidad de la persona de interaccionar con su entorno y de comunicarse por cualquier medio, forma o formato adecuado –lo que marca la ineficacia frente a estos casos del sistema de apoyos–, la restricción podrá implicar la declaración de incapacidad de la persona y la consiguiente designación de un curador, siempre con el objetivo único de protección de sus derechos (art. 32 in fine y cc. del Código Civil y Comercial).

De este modo, el Código plasma la ruptura del binomio capacidad-incapacidad dando paso a una nueva categoría jurídica intermedia, esto es, la “capacidad restringida”, reemplazándose un “modelo de sustitución en la toma de decisiones” por un “modelo de apoyo en la toma de decisiones” (Kraut, Alfredo y Palacios, Agustina, comentario a los artículos 31 y 38 del Código Civil y Comercial, en obra colectiva “Código…” ya citada, págs. 139 y 187).

Se recoge así la evolución doctrinaria y jurisprudencial a partir de la cual se destaca la necesidad de ampliar el espacio de libertad de la persona con discapacidad, garantizando su intervención en los actos atinentes a su vida, la que se complementa con la previsión, para los supuestos en los que exista dificultad para el ejercicio de tal autonomía, de un sistema de apoyos; dando origen así a un “consentimiento participado” para el ejercicio de determinados actos (Loyarte, Dolores, “La noción de incompetencia en el marco de la bioética. Su aplicación a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad”, en obra colectiva “Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos. Una revisión desde la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, Ediar, Buenos Aires, 2010, pág. 583).

d) Sentado lo expuesto, y en lo que respecta a la problemática en torno a la capacidad jurídica de las personas mayores –materia íntimamente vinculada con la cuestión traída a juzgamiento–, no puede perderse de vista que, desde la conceptualización jurídica, las mismas se ubican en la categoría de capacidad civil adquirida con la mayoría de edad. Sin embargo, conforme ha puesto de resalto la doctrina, no obstante haber sobrepasado la valla de la adquisición de plena capacidad, tiempo más adelante –por el solo hecho cronológico de haber envejecido– suelen ser identificadas con la minusvalía, presumiéndose su discapacidad y su falta de autonomía y promoviéndose la sustitución en la toma de decisiones. De este modo, la calificación jurídica a la que, desde una visión paternalista, se recurre frecuentemente en la praxis para “proteger” a los adultos mayores, resulta ser la incapacidad civil (Fernández, Silvia, “Ancianidad, autonomía y vulnerabilidad. Una mirada a la situación jurídica de los adultos mayores desde la reforma proyectada para el Código Civil Argentino”, en Revista de Derecho Privado, Ediciones Infojus, SAIJ (Sistema Argentino de Información Jurídica, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación), Año I, Nro. 2, 2014, cita online: DACF120180, y doctrina allí citada).

Al respecto, se ha señalado que el empleo de este recurso como respuesta unitaria y masificadora, deviene en una discriminación negativa de cada sujeto individual que no permite la diferenciación entre los distintos estadios del envejecimiento, la particularidad de cada persona y los diferentes procesos evolutivos (ver Dabove, María Isolina, “Derechos humanos de las personas mayores en la nueva Convención Americana y sus implicancias bioéticas”, en Revista Latinoamericana de Bioética, 16(1), 2016, págs. 38/59, http://dx.doi.org/10.18359/rlbi.1440).

Es así que, con referencia justamente a las personas mayores y a las distintas etapas y grados del proceso natural de envejecimiento, se ha puesto de resalto que existe un primer proceso involutivo luego de la madurez, que consiste en modificaciones anátomo-funcionales determinantes de una vejez “no patológica”, llamado senectud; siendo éste un estado biológico normal inherente al proceso mismo de la vida, que implica declinaciones físicas y psíquicas –tales como la afectación de funciones sensoperceptivas, de la memoria y el pensamiento lógico, y de la conación (impulsos)–. Que esta situación debe distinguirse de la senilidad, estado deficitario que sí constituye una condición patológica. Y que entre estos dos extremos los estadios intermedios son variados, clasificándose como senescencia a la declinación de transición con algunos rasgos patológicos –sin constituir aún la condición irreversible de senilidad–, caracterizada por pérdidas cualitativas y cuantitativas de las facultades que impide el pleno autogobierno (ver al respecto Tobías, José W., “Debilitamientos decisionales. Vejez e inhabilitación (art. 152 bis)”, en Revista de Derecho de la Familia y la Persona, La Ley, año 2 nº 1, 2010, p. 216; Méndez Costa, M. Josefa, “Adultos incapaces en la legislación argentina proyectada”, en Revista de Derecho de Familia, Abeledo-Perrot, nº 31, 2005, p. 103; S/A, “Vejez, senescencia, senilidad y demencia”, en http:// www.fundacer.com.ar/vejez%20senecencia.htm, 01/09/2, citado por la autora Silvia Fernández en la obra ya referida).

Es así que la llegada a un estadio etario como consecuencia del cual la persona requiere contención familiar y atención médica, no significa la inevitable ubicación de sus derechos dentro un proceso tutelar y su sustitución por terceros. Por el contrario, las dolencias y afecciones propias de la edad avanzada no pueden convertirse por sí solas en fuente de disminución de la capacidad civil, en tanto, de ser así, la ley habría contemplado límites de edad máxima para la capacidad (Tribunal Superior de España, Sala Civil, fallo del 27.10.1995; Cámara Civil y Comercial, Paraná, sala 2, en Zeus, 12-J-116, nº 1892; Fernández, Silvia, “Ancianidad, autonomía y vulnerabilidad. Una mirada a la situación jurídica de los adultos mayores desde la reforma proyectada para el Código Civil Argentino”, en Revista de Derecho Privado, Ediciones Infojus, SAIJ (Sistema Argentino de Información Jurídica, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación), Año I, Nro. 2, 2014, cita online: DACF120180).

Y en esa línea se inscribe la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (OEA, 15.06.2015; ratificada por Argentina mediante ley 27.360 de mayo 2017), cuyo artículo 7º reconoce el derecho de las personas mayores a la independencia y a la autonomía, estableciendo que “… Los Estados Parte en la presente Convención reconocen el derecho de la persona mayor a tomar decisiones, a la definición de su plan de vida, a desarrollar una vida autónoma e independiente, conforme a sus tradiciones y creencias, en igualdad de condiciones y a disponer de mecanismos para poder ejercer sus derechos…En especial, asegurarán: a) El respeto a la autonomía de la persona mayor en la toma de sus decisiones, así como a su independencia en la realización de sus actos…”; partiendo así de la consideración del anciano en tanto sujeto de derecho capaz de autodeterminación.

En función de ello, se ha señalado que resulta necesario hallar formas de asistencia diferenciadas –fundamentalmente tendientes a procurar el acompañamiento en los actos cotidianos y la plena satisfacción de sus necesidades, más que como apoyo judicial para la celebración de determinados actos jurídicos para los cuales la persona mayor goza de discernimiento–, así como considerar la existencia de otros institutos vigentes aplicables para la protección frente a los actos que puedan ejercer o de los que puedan resultar víctimas los ancianos (ver Fernández, Silvia, “Ancianidad, autonomía y vulnerabilidad. Una mirada a la situación jurídica de los adultos mayores desde la reforma proyectada para el Código Civil Argentino”, ya citada).

La incapacitación o restricción de la capacidad quedarían así reservadas para supuestos de senilidad que impida el autogobierno o para casos en que la preservación de la plena capacidad imposibilite a la persona mayor el ejercicio de determinados derechos –todo lo cual ha de evaluarse desde la proyección social y no sólo desde la perspectiva biológica de la enfermedad–, no pudiendo entonces fundarse exclusivamente en características propias de la edad y progresivo envejecimiento (Tribunal de Familia nº 1 de Mar del Plata, fallo del 09.08.2011; Cámara Civil y Comercial de Junín, fallo del 22.09.2009, en Revista de Derecho de la Familia y de la Persona, nº 1, La Ley, pág. 213; Cámara Nacional en lo Civil, Sala J, fallo del 16.10.2007). Y ello así, pues se advierte que el exceso en la protección puede resultar tan peligroso como la laxitud, dejando a la persona y a sus elecciones desprotegidas frente a sus actos y terceros (Fernández, Silvia, “Ancianidad, autonomía y vulnerabilidad. Una mirada a la situación jurídica de los adultos mayores desde la reforma proyectada para el Código Civil Argentino”, ya citada).

Es así que se concluye que la respuesta jurídica frente a la situación de debilidad aptitudinal del anciano no se puede construir desde su identificación con la incapacidad o disminución de la capacidad civil; en tanto los aspectos débiles del psiquismo de un anciano no son indicios de desequilibrio mental o falta de discernimiento, sino de la normalidad psíquica de una persona de edad avanzada. La disminución de sus fuerzas físicas no implica por tanto disminución de su capacidad moral, de su poder de decisión; por el contrario, son expresiones de un proceso biológico normal, no patológico, que no afecta su facultad de tomar las decisiones que a su vida se refieren (Dabove, María Isolina, “Derechos humanos de las personas mayores en la nueva Convención Americana y sus implicancias bioéticas”, en Revista Latinoamericana de Bioética, 16(1), 2016, págs. 38/59, http://dx.doi.org/10.18359/rlbi.1440).

e) Aplicando dichos principios al caso de autos, se observa que conforme se desprende del informe pericial interdisciplinario practicado por las profesionales integrantes del equipo técnico del juzgado de primera instancia –Perito Psiquiatra Dra. Gabriela Scipioni D’Amico, Perito Psicóloga Lic. Lucrecia Canessa y Perito Trabajadora Social Lic. Estela Prolijonos– respecto de la Sra. I. R. S. y obrante a fs. 75/77, I. se presenta a la entrevista lúcida, sin productividad delirante ni síntomas depresivos. Que recuerda su fecha de nacimiento y refiere sintéticamente su historia personal, señalando que fue criada en el campo junto a 10 hermanos, que cuando tenía 29 años de edad contrajo matrimonio con el Sr. V. P. y tuvieron tres hijos –habiendo fallecido su hijo varón hacía más de 10 años a causa de un tumor cerebral y habiéndose suicidado su esposo hacía 6 años–, por lo que en la actualidad tiene dos hijas, H. –quien promoviera la presente– y A., con quien convive desde el fallecimiento de su esposo. Que mantiene un excelente vínculo con A., quien se encuentra separada y se dedica al cuidado de ancianos, residiendo también en la parte posterior de la vivienda su nieta L. –hija de A.– junto a su pareja y sus 3 hijos.

Que H., por su parte, vive en la ciudad de Mar del Plata, encontrándose ambas distanciadas por diferencias económicas; en tanto ésta vendió un campo que heredó de sus progenitores y que no le generaba ganancias, solo preocupaciones, habiendo guardado el dinero de dicha operación, motivo por el cual fue cuestionada por su hija. Manifiesta que mientras vivió su esposo residieron en otro domicilio, donde tenían una casa que vendieron a unos inversores que construyeron un edificio y les pagaron con un departamento –que conserva en la actualidad y se encuentra alquilado–, pero que en virtud de que los inversores no cumplieron con lo acordado se iniciaron actuaciones penales por estafa. Que en la actualidad sus ingresos derivan de su jubilación, de la pensión por fallecimiento de su esposo y del alquiler del departamento; contando también con el dinero que recibió por la venta del campo, señalando que aún restan cuotas por cobrar.

Que en función de lo observado durante la evaluación pericial, concluyen los profesionales que el aspecto psíquico actual y la esfera volitiva de I. son normales y su actitud psíquica activa; que su orientación autopsíquica –sobre su historia, procedencia y personalidad– se encuentra conservada, como así también su orientación espacial; que en cuanto a su orientación temporal se confunde en el día y mes, pero con ayuda tiene capacidad para ubicarse correctamente; que presenta conciencia de situación; que con respecto a su memoria se observan fallas anterógradas leves, propias de su edad cronológica; que el curso del pensamiento se encuentra levemente enlentecido; que el contenido del pensamiento es coherente, comprendiendo las preguntas y respondiendo apropiadamente; que no se detectan alteraciones sensoperceptivas –alucinaciones, ilusiones–; que su afectividad es normal; que su juicio se encuentra debilitado, requiriendo más tiempo para procesar la información y realizar un juicio crítico, pudiendo ser manipulable e influenciable; que no registra antecedentes de tratamiento psiquiátrico ni internaciones en el servicio de salud mental, habiendo sí realizado tratamiento psicológico con posterioridad al fallecimiento de su cónyuge. Que en función de ello, el diagnóstico muestra que I. presenta un deterioro cognitivo mínimo asociado a su edad cronológica, no requiriendo en la actualidad de tratamiento psiquiátrico o psicológico ni de internación en un servicio de salud mental; hallándose su pronóstico relacionado a la evolución natural de la etapa de la vida que atraviesa, requiriendo el cuidado de un tercero responsable que esté atento a sus necesidades, función que cumple su hija A. –siendo el deseo de I. que sea ella quien continúe cuidándola en las tareas cotidianas–.

Que asimismo, del informe social efectuado por el perito del juzgado de origen Sr. José Loza a fs. 98/99, surge que el grupo familiar conviviente de la causante se encuentra conformado por su hija A., quien se desempeña como empleada doméstica, su nieta L., quien resulta ser microemprendedora, la pareja de su nieta quien trabaja como chofer de camiones, y sus tres bisnietos. Que la vivienda se encuentra en buen estado de conservación e higiene, constando de 4 dormitorios, 2 baños, cocina, living-comedor y patio, siendo el mobiliario adecuado y funcional. Que la Sra. S. señala que su hija inició la presente por motivos económicos y que ésta entiende que corresponde rechazar el reclamo pues sus condiciones físicas y mentales le permiten realizar las actividades cotidianas casi con total independencia. Que se siente acompañada y cuidada por su hija y su nieta, y que ella ayuda en las tareas domésticas –como tender la ropa en el cordel o plancharla–. Que el manejo de sus ingresos es totalmente independiente, aportando para cubrir una tercera parte de los gastos de la vivienda. Que en función de lo observado, concluye el perito que el ambiente familiar se evalúa como contenedor, teniendo en cuenta que I. tiene cubiertas sus necesidades afectivas y materiales, contando con el acompañamiento permanente de su hija A. y su nieta.

Que todo ello se condice con lo informado con fecha 14.11.2019 por las peritos de la Asesoría Pericial Departamental presentes en el marco de la audiencia celebrada ante esta Alzada, oportunidad en la que señalaron que la Sra. S. se presentó a la audiencia con una actitud activa, expectante, con angustia contenida que por momentos expresó; que ingresó caminando por sus propios medios, manteniéndose su atención conservada y dirigida hacia sus interlocutores; que logró responder a las preguntas que se le formularon, explayándose en forma espontánea. Que no se evidenciaron alteraciones sensoperceptivas ni ideación delirante, que no presenta alteraciones volitivas y que su pensamiento se muestra con contenido coherente, pudiendo su curso sufrir cierto enlentecimiento cuando se abordan temas de mayor impacto afectivo. Que brinda detalles de su situación actual y de la dinámica vincular cotidiana, siendo la misma armónica y libre de conflictos; y que conoce el motivo de la celebración de la audiencia, angustiándose al referir el interés económico que cree que posee su hija H. Que se encuentra ubicada témporo-espacialmente, con algunas fallas para situar temporalmente con exactitud hechos significativos de su historia tales como el fallecimiento de su hijo y de su esposo, lo que es atribuible a un deterioro cognitivo mínimo propio de la edad cronológica, así como al impacto afectivo del contenido que transmite. Que es capaz de describir acontecimientos sociales actuales –como los resultados de las elecciones presidenciales, a nivel nacional y local–, complementando la respuesta con el relato de una anécdota relativa al encuentro de su hija A. con el candidato a intendente local. Que preguntada por alguna noticia actual que recuerde, refiere el asesinato de un hombre que había ganado el loto, destacando las peritos que aquella noticia que llamó su atención como para resultarle significativa, alude a la victimización de alguien producto del interés económico del otro, temática que para ella resulta actual y personal.

Surge también que con respecto a sus actividades cotidianas, refiere que su rutina es variable, dependiendo de las actividades de sus bisnietos, y que se ocupa de su higiene personal y de ciertas tareas de la casa, pero que no elabora las comidas por el temor de su hija A. a que sufra algún accidente por descuido –bromeando en ese sentido al señalar que “cree que porque otra se quemó yo me voy a quemar” (sic)–. Que asimismo da cuenta de su proyecto personal de comprar un departamento en la ciudad de Necochea –motivo por el cual, conforme señaló en la audiencia, habría celebrado las operaciones de venta cuestionadas por la accionante– y, en relación a ello, refiere que desea hacer uso de su dinero en algo que le resulte disfrutable y alude al tiempo que le resta de vida señalando “tengo noventa años…” (sic). Que conoce a grandes rasgos el valor de cambio del dinero, aludiendo al respecto haber sido ésta y su esposo estafados con anterioridad a su fallecimiento, y que sus expresiones permiten inferir que el valor subjetivo que ella le asigna al dinero es como medio de obtención de algo que resulte disfrutable. Que no le surge interés por ahondar en el conocimiento de los valores del mercado ni actitud cautelosa respecto de posibles nuevas estafas. Que muestra una actitud confiada hacia las personas que aprecia, siendo pasible de influenciabilidad y manipulación no sólo por el desconocimiento que pueda tener de los valores mobiliarios del mercado, sino por su actitud dependiente hacia las personas en las que confía; pero que no surgen indicadores de deterioro significativo que le impida comprender los alcances de una operación inmobiliaria.

Que en función de ello, concluyen las peritos que la Sra. S. presenta un funcionamiento intelectual con prueba y juicio de realidad conservados; con un deterioro cognitivo leve propio de su edad cronológica, caracterizado por cierta disminución en la velocidad de procesamiento de una idea nueva; y que existe un enlentecimiento a la hora de formarse juicios, acorde a ello, pero que dicho déficit no le trae aparejado malestar ni obstaculiza su funcionamiento habitual e interpersonal (el resaltado me pertenece). Que se encuentra emocionalmente afectada por la situación que atraviesa respecto de ver en una de sus hijas la intención de causarle perjuicio para su beneficio económico; que se la observa con angustia contenida y afectivamente vulnerable, encontrándose medicada con antidepresivo; y que no refiere sintomatología de tinte depresivo, transmitiendo que es capaz de obtener disfrute en su vida cotidiana en los lazos que sostiene y en las actividades que realiza, como así también en el proyecto de adquirir un departamento para compartir con su familia. Que su vulnerabilidad radica sobre todo en la esfera afectiva, no en la intelectual, por lo que es pasible de influenciabilidad por su dependencia afectiva; pero que no presenta un deterioro cognitivo tal que le imposibilite comprender actos que comprometan su patrimonio (el resaltado me pertenece).

f) De este modo, y recordando que conforme lo dispone el Código Civil y Comercial –y fuera desarrollado ut-supra– la restricción de la capacidad de hecho o de ejercicio de una persona sólo puede disponerse cuando se hallen presentes en forma simultánea dos presupuestos, esto es, que se trate de una persona que padezca “una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad” y que, en virtud de dicha afección, se “estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes”; se observa que de los informes interdisciplinarios sintetizados en el apartado anterior surge que la Sra. S. no padece una alteración mental de gravedad que le impida u obstaculice el autogobierno, sino que en realidad la misma presenta las declinaciones físicas y psíquicas propias de una “vejez no patológica”. Y que si bien, en atención a la etapa de envejecimiento en que la misma se encuentra, requiere de ciertos cuidados para la plena satisfacción de sus necesidades –dependencia ésta que, conforme se pusiera de resalto en el apartado anterior, de ningún modo puede asimilarse a incapacidad en sentido jurídico–, I. cuenta en los hechos con una red familiar de contención a dichos fines.

En función de ello, he de concluir que el decisorio apelado, en cuanto ha rechazado la demanda oportunamente incoada por la Sra. H. I. P. y S. con el objeto de que se restrinja la capacidad jurídica de su madre, Sra. I. R. S., en los términos previstos por los arts. 32, 34 y cc. del Código Civil y Comercial –y, consiguientemente, ha ordenado el levantamiento de las medidas cautelares oportunamente dispuestas y ha impuesto las costas del proceso a la accionante (art. 34 y cc. del Código Civil y Comercial; arts. 68, 628 y cc. del CPCC)–; no sólo se condice con lo concluido por los distintos peritos de las diferentes disciplinas que intervinieran en el marco de la presente, sino que también se ajusta a los principios relativos a la capacidad jurídica de las personas y al marco protectorio de los adultos mayores desarrollados ut-supra, correspondiéndose plenamente con los estándares universales y regionales de derechos humanos que rigen la materia de autos (arts. 23, 31, 32, 35, 36, 37, 38 y cc. del Código Civil y Comercial; arts. 1º, 3º, 5º, 6º, 7º y cc. de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores; arts. 2º, 4º, 5, 12, 23 y cc. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad –ratificada por ley 25.280–; ver Kraut, Alfredo y Palacios, Agustina, comentario al artículo 43 del Código Civil y Comercial, en obra colectiva “Código…” ya citada, pág. 248 y ss.; Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “P. A., R. s/ Determinación de la capacidad”, del 07.02.2019; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en causa C. 122.930 “C., M. E. A. s/ Determinación de la capacidad jurídica”, del 08.05.2019; Cám. Civ. Mar del Plata, Sala 3ª, en causa nº 159.079 “D., J. s/ Insania y curatela”, del 22.12.2015; esta Sala, causas nº 63.888 “Muzzio…” del 11.06.2019, nº 63092 “Berdiñas…” del 21.11.2019; entre otros).

En consecuencia, estimo que corresponde confirmar el decisorio de fs. 112/116 vta., desestimando por tanto los agravios esgrimidos al respecto por la recurrente.

Así lo voto.

El Señor Juez Doctor Louge Emiliozzi y la Señora Jueza Doctora Comparato adhirieron por los mismos fundamentos al voto precedente.

A la segunda cuestión, la Señora Jueza Doctora Carrasco, dijo:

Atento lo acordado al tratar la primera cuestión, propongo al acuerdo: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto a fs. 118 por la Sra. H. P. y S. y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 112/116 vta. en lo que fuera materia de agravio. 2) Con costas en la Alzada a la apelante vencida (art. 68 y cc. del CPCC), viéndose el monto de los honorarios profesionales reflejado en la parte resolutiva.

Es dable aclarar que si bien la presente sentencia se dicta durante el asueto dispuesto por la Resolución 386/20 de la Excma. S.C.B.A. y prorrogado por la Resolución de Presidencia SP 14/20 del mismo Tribunal, ello es posible pues las mismas normas dejan a salvo la validez de los actos que se cumplan y permiten dictar, en la medida de lo posible dadas las circunstancias, las providencias, resoluciones interlocutorias o sentencias definitivas que se encuentren pendientes (arts. 1 y 7, respectivamente). Sin embargo, a fin de no alterar la suspensión de los términos procesales dispuesta en dichas normas, las notificaciones correspondientes se practicarán o producirán, conforme corresponda en cada caso, una vez cesados el asueto y la suspensión de términos procesales antes referidos.

Así lo voto.

El Señor Juez Doctor Louge Emiliozzi y la Señora Jueza Doctora Comparato adhirieron por los mismos fundamentos al voto precedente.

Por lo expuesto, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del C.P.C.C., se resuelve: I) Desestimar el recurso de apelación interpuesto a fs. 118 por la Sra. H. P. y S. y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 112/116 vta. en lo que fuera materia de agravio. II) Con costas en la Alzada a la apelante vencida (art. 68 y cc. del CPCC); regulándose los honorarios profesionales por las actuaciones en segunda instancia, en función de lo normado por los arts. 9º ap. I.1 inc. n), 15, 16, 31 y cc. de la ley 14.967, de la siguiente manera: a la Dra. F. E. M., en la suma equivalente a TRES JUS ARANCELARIOS (3 Jus); y al Dr. M. J. P., en la suma equivalente a CINCO JUS ARANCELARIOS (5 Jus), con más aportes de ley e IVA en caso de corresponder. En cuanto a las regulaciones de honorarios practicadas, las notificaciones del caso deberán ser efectuadas en Primera Instancia, en su caso con la transcripción prevista por el art. 54 de la ley arancelaria. Notifíquese por Secretaría y (una vez cesados el asueto y la suspensión de términos procesales dispuestos por la Resolución 386/20 de la Excma. S.C.B.A. y prorrogados por la Resolución de Presidencia SP 14/20 del mismo Tribunal) devuélvase. – Yamila Carrasco. – Esteban Louge Emiliozzi. – Lucrecia I. Comparato (Sec.: Emilio Minvielle).

Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo de 1998 (Anexo revisado 2010)

Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo de 1998 (Anexo revisado 2010)

Preámbulo

Considerando que la creación de la OIT procedía de la convicción de que la justicia social es esencial para garantizar una paz universal y permanente;

Considerando que el crecimiento económico es esencial, pero no suficiente, para asegurar la equidad, el progreso social y la erradicación de la pobreza, lo que confirma la necesidad de que la OIT promueva políticas sociales sólidas, la justicia e instituciones democráticas;

Considerando que, por lo tanto, la OIT debe hoy más que nunca movilizar el conjunto de sus medios de acción normativa, de cooperación técnica y de investigación en todos los ámbitos de su competencia, y en particular en los del empleo, la formación profesional y las condiciones de trabajo, a fin de que en el marco de una estrategia global de desarrollo económico y social, las políticas económicas y sociales se refuercen mutuamente con miras a la creación de un desarrollo sostenible de base amplia;

Considerando que la OIT debería prestar especial atención a los problemas de personas con necesidades sociales especiales, en particular los desempleados y los trabajadores migrantes, movilizar y alentar los esfuerzos nacionales, regionales e internacionales encaminados a la solución de sus problemas, y promover políticas eficaces destinadas a la creación de empleo;

Considerando que, con el objeto de mantener el vínculo entre progreso social y crecimiento económico, la garantía de los principios y derechos fundamentales en el trabajo reviste una importancia y un significado especiales al asegurar a los propios interesados la posibilidad de reivindicar libremente y en igualdad de oportunidades una participación justa en las riquezas a cuya creación han contribuido, así como la de desarrollar plenamente su potencial humano;

Considerando que la OIT es la organización internacional con mandato constitucional y el órgano competente para establecer Normas Internacionales del Trabajo y ocuparse de ellas, y que goza de apoyo y reconocimiento universales en la promoción de los derechos fundamentales en el trabajo como expresión de sus principios constitucionales;

Considerando que en una situación de creciente interdependencia económica urge reafirmar la permanencia de los principios y derechos fundamentales inscritos en la Constitución de la Organización, así como promover su aplicación universal;

La Conferencia Internacional del Trabajo

1. Recuerda:

(a) que al incorporarse libremente a la OIT, todos los Miembros han aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia, y se han comprometido a esforzarse por lograr los objetivos generales de la Organización en toda la medida de sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones específicas;

(b) que esos principios y derechos han sido expresados y desarrollados en forma de derechos y obligaciones específicos en convenios que han sido reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la Organización.

2. Declara que todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir:

(a) la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; (b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio;

(c) la abolición efectiva del trabajo infantil; y

(d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.

3. Reconoce la obligación de la Organización de ayudar a sus Miembros, en respuesta a las necesidades que hayan establecido y expresado, a alcanzar esos objetivos haciendo pleno uso de sus recursos constitucionales, de funcionamiento y presupuestarios, incluida la movilización de recursos y apoyo externos, así como alentando a otras organizaciones internacionales con las que la OIT ha establecido relaciones, de conformidad con el artículo 12 de su Constitución, a respaldar esos esfuerzos:

(a) ofreciendo cooperación técnica y servicios de asesoramiento destinados a promover la ratificación y aplicación de los convenios fundamentales;

(b) asistiendo a los Miembros que todavía no están en condiciones de ratificar todos o algunos de esos convenios en sus esfuerzos por respetar, promover y hacer realidad los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios; y

(c) ayudando a los Miembros en sus esfuerzos por crear un entorno favorable de desarrollo económico y social.

4. Decide que, para hacer plenamente efectiva la presente Declaración, se pondrá en marcha un seguimiento promocional, que sea creíble y eficaz, con arreglo a las modalidades que se establecen en el anexo que se considerará parte integrante de la Declaración.

5. Subraya que las normas del trabajo no deberían utilizarse con fines comerciales proteccionistas y que nada en la presente Declaración y su seguimiento podrá invocarse ni utilizarse de otro modo con dichos fines; además, no debería en modo alguno ponerse en cuestión la ventaja comparativa de cualquier país sobre la base de la presente Declaración y su seguimiento.

Anexo (Revisado)

Seguimiento de la Declaración

I. Objetivo general

1. El objetivo del seguimiento descrito a continuación es alentar los esfuerzos desplegados por los Miembros de la Organización con vistas a promover los principios y derechos fundamentales consagrados en la Constitución de la OIT y la Declaración de Filadelfia, que la Declaración reitera.

2. De conformidad con este objetivo estrictamente promocional, el presente seguimiento deberá contribuir a identificar los ámbitos en que la asistencia de la Organización, por medio de sus actividades de cooperación técnica, pueda resultar útil a sus Miembros con el fin de ayudarlos a hacer efectivos esos principios y derechos fundamentales. No podrá sustituir los mecanismos de control establecidos ni obstaculizar su funcionamiento; por consiguiente, las situaciones particulares propias al ámbito de esos mecanismos no podrán discutirse o volver a discutirse en el marco de dicho seguimiento.

3. Los dos aspectos del presente seguimiento, descritos a continuación, recurrirán a los procedimientos ya existentes; el seguimiento anual relativo a los convenios no ratificados sólo supondrá ciertos ajustes a las actuales modalidades de aplicación del artículo 19, párrafo 5, e) de la Constitución, y el informe global sobre el curso dado a la promoción de los principios y derechos fundamentales en el trabajo que permitirá informar en la discusión recurrente de la Conferencia sobre las necesidades de los Miembros, la acción emprendida por la OIT y los resultados logrados en la promoción de los principios y derechos fundamentales en el trabajo.

II. Seguimiento anual relativo a los convenios fundamentales no ratificados

A. Objeto y ámbito de aplicación

1. Su objeto es proporcionar una oportunidad de seguir cada año, mediante un procedimiento simplificado, los esfuerzos desplegados con arreglo a la Declaración por los Miembros que no han ratificado aún todos los convenios fundamentales.

2. El seguimiento abarcará las cuatro categorías de principios y derechos fundamentales enumerados en la Declaración.

B. Modalidades

1. El seguimiento se basará en memorias solicitadas a los Miembros en virtud del artículo 19, párrafo 5, e) de la Constitución. Los formularios de memoria se establecerán con el fin de obtener de los gobiernos que no hayan ratificado alguno de los convenios fundamentales información acerca de los cambios que hayan ocurrido en su legislación o su práctica, teniendo debidamente en cuenta el artículo 23 de la Constitución y la práctica establecida.

Esas memorias, recopiladas por la Oficina, serán examinadas por el Consejo de Administración.

Deberá ajustarse el procedimiento en vigor del Consejo de Administración para que los Miembros que no estén representados en el mismo puedan proporcionar del modo más adecuado las aclaraciones que, en el curso de sus discusiones, pudieren resultar necesarias o útiles para completar la información contenida en sus memorias.

III. Informe global sobre los principios y derechos fundamentales en el trabajo

A. Objeto y ámbito de aplicación

1. El objeto del informe global es facilitar una imagen global y dinámica de cada una de las categorías de principios y derechos fundamentales en el trabajo observada en el período anterior, servir de base a la evaluación de la eficacia de la asistencia prestada por la Organización y establecer las prioridades para el período siguiente, incluso mediante programas de acción en materia de cooperación técnica destinados a movilizar los recursos internos y externos necesarios al respecto.

B. Modalidades

1. El informe se elaborará bajo la responsabilidad del Director General sobre la base de informaciones oficiales o reunidas y evaluadas con arreglo a procedimientos establecidos. Respecto de los países que no han ratificado los convenios fundamentales, dichas informaciones reposarán, en particular, en el resultado del seguimiento anual antes mencionado. En el caso de los Miembros que han ratificado los convenios correspondientes, estas informaciones reposarán, en particular, en las memorias tal como han sido presentadas y tratadas en virtud del artículo 22 de la Constitución. En el informe también se hará referencia a la experiencia adquirida mediante la cooperación técnica y otras actividades pertinentes de la OIT.

2. Este informe será presentado a la Conferencia para que sea objeto de una discusión recurrente sobre el objetivo estratégico relativo a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, según las modalidades que haya acordado el Consejo de Administración. Posteriormente, corresponderá a la Conferencia sacar las conclusiones de dicho debate en lo relativo a todos los medios de que disponga la OIT, con inclusión de las prioridades y los programas de acción en materia de cooperación técnica que haya que poner en aplicación durante el período correspondiente y orientar al Consejo de Administración y la Oficina en el cumplimiento de sus responsabilidades.

IV. Queda entendido que:

1. La Conferencia deberá, llegado el momento, volver a examinar el funcionamiento del presente seguimiento habida cuenta de la experiencia adquirida, con el fin de comprobar si éste se ha ajustado convenientemente al objetivo enunciado en la Parte l.