Voz: Despido

E. D. W. c ISS ARGENTINA S.A. s DESPIDO

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la fecha de registro, la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, procede a dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:

La Doctora Gabriela Alejandra Vázquez dijo:

I. La Señora Jueza de grado rechazó en lo sustancial la demanda orientada al cobro de indemnización por despido y otros créditos laborales. Concluyó que la decisión rupturista adoptada por el accionante el 03.06.2015 fue injustificada porque, en su visión, no se acreditó la injuria invocada para extinguir el vínculo (negativa al pago de aumentos salariales del orden del 30% que la empleadora otorgara a los restantes trabajadores jerárquicos) y porque la otra injuria alegada (falta de pago del bono) no fue precedida de una intimación previa para que se corrigiese la conducta. No obstante, la Magistrada condenó a la demandada a pagar los siguientes rubros: vacaciones proporcionales, SAC proporcional y la multa prevista por el artículo 80 L.C.T., así como a entregar los certificados del artículo 80 L.C.T. Impuso las costas en un 80% a cargo del actor y en un 20% a cargo de la demandada. Fueron regulados los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en la suma de $ 50.000, de la demandada –hasta fs. 203 en $ 65.000 y a partir de fs. 203 en $ 15.000– y del perito contador en $ 30.000 (v. sentencia).

II. Tal decisión es apelada por la demandada, con arreglo a la exposición vertida en el memorial que fue replicado por su adversaria. Por su parte, la parte actora se agravia a tenor del memorial obrante a fs. 261/265 digital que no fue contestado. A su turno, el perito contador cuestiona por bajos los honorarios que le fueron regulados para retribuir sus tareas y la demandada cuestiona por altos los honorarios regulados a todos los profesionales intervinientes.

III. Recuerdo que en la demanda el Señor D. W. E. sostuvo que comenzó a trabajar para la demandada ISS ARGENTINA S.A. el 19.05.2011 cumpliendo una jornada de lunes a viernes de 08.30 a 19.30 horas, por una remuneración de $ 32.447. Señaló que su mejor remuneración, mensual, normal y habitual devengada ascendió a $69.778,20 (compuesta por la suma de $32.447.- abonada; $8599 –por tareas de jerarquía de dirección, debidas–; $8.209,20, por el uso de auto, teléfono celular, notebook y tarjeta de crédito corporativa y $20.523.- en concepto de “bonus”). Refirió que el último cargo que ocupó fue el de director de ventas y marketing de Argentina y Uruguay. Dijo que la patronal en forma unilateral congeló su remuneración, en comparación con la de sus compañeros/as y que percibía un salario inferior a la de sus colegas directores que cumplían funciones de igual jerarquía, a quienes se les otorgara un incremento del orden del 30%. Que, ante este panorama, el 19.05.2015 intimó a la demandada a fin que le abonase las diferencias salariales correspondientes a los aumentos que habían sido otorgados al resto del personal y a los bonos correspondientes por períodos no prescriptos pero que, frente a la negativa de la demandada a satisfacer las citadas acreencias, el 03.06.2015 se consideró despedido.

En oportunidad de repeler la acción, ISS ARGENTINA S.A. explicó que el actor prestó servicios desde el año 2011 hasta junio de 2015, oportunidad en que se consideró despedido por una situación “totalmente inexistente”. Señaló que el actor se desempeñó como gerente de desarrollo de negocios y que la remuneración denunciada en el escrito de demanda es incorrecta (cfr. escrito de réplica).

Luego de examinar las posturas de ambas partes y relevar las pruebas producidas, la magistrada de origen concluyó: 1) que el actor se desempeñaba como “director”, habiendo ingresado el 19 de mayo de 2011 y egresado el 03 de junio de 2015; 2) que la desigualdad salarial invocada no se acreditó en el expediente, porque el actor no proporcionó indicios ni individualizó de manera clara y concreta los hechos que sustentaban su reclamo; 3) que el incumplimiento alegado por el trabajador, concerniente a que no le habían pagado los bonos correspondientes a períodos no prescriptos, no podía fundar el despido indirecto, ya que en la intimación previa al despido –del 19.05.2015– aquél no había incluido esa petición; 4) que eran improcedentes las diferencias salariales reclamadas por “tareas de dirección”, bonus por períodos no prescriptos y como “cláusula de no competencia”, porque el trabajador en la demanda no cumplió la directiva contemplada en el art. 65 L.O.; 5) que la demandada no cumplió con la entrega de los certificados del art. 80 LCT, por lo que difirió a condena la multa prevista por esa norma; 6) que la demandada no acreditó el pago de las vacaciones proporcionales y el S.A.C. proporcional a la fecha del distracto –partidas que incluyó en la condena, con el SAC sobre la primera–; 7) Que a los conceptos “automóvil, notebook, telefonía celular y tarjeta corporativa” no correspondía asignarles carácter remunerativo, porque no constituían una ventaja patrimonial para el trabajador, al no haberse acreditado el uso irrestricto y personal de esos elementos y 8) Que en la base salarial mensual debía computarse, además de los $32.447 que se pagaban, la suma de $20.523 en concepto de “bonus”, con devengamiento mensual, ya que consideró probado que la empleadora lo pagaba fuera de la registración del salario habitual y exclusivamente a cambio de la prestación normal de sus tareas, por lo que cuantificó el salario mensual en $52.970,25 ($ 32.447 –registrado– + $20.523 –bono–).

IV. La parte actora critica el fallo y pide la revisión global de lo decidido. En sustancia, objeta la sentencia pues entiende que existió una incorrecta, incompleta y subjetiva valoración de las pruebas rendidas durante el proceso, con vulneración del principio de congruencia y de la regla in dubio pro operario.

El recurso procede por mi intermedio. En efecto, de los elementos probatorios obrantes en la causa surge que no existieron razones objetivas que legitimaran la exclusión del actor de los aumentos otorgados al resto del personal jerárquico. El actor cumplió con lo mandado por el art. 65 de la ley 18.345, ya que afirmó que se lo relegó de incrementos del orden del 30% que le otorgara a los/as trabajadores/as de su misma categoría, hecho que, según los propios documentos que adjuntara el actor –copia de página 4 digital de los intercambios de correos electrónicos– habría comenzado a suceder desde julio de 2014 y hasta la extinción del vínculo sucedido el 03.06.2015. Y si no se acreditó en la causa de manera categórica tal congelamiento retributivo y el contraste con el acrecentamiento de las remuneraciones del resto del personal directivo, ello se debió exclusivamente a que la demandada empleadora, quien era la única que estaba en condiciones de probar con contundencia que tal aserción era falsa, se resistió a colaborar en el proceso para que se desentrañara la verdad de los hechos controvertidos.

Al respecto, recuerdo que el art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo fija, con el carácter de obligación para el principal, la igualdad de trato a sus dependientes en “identidad de situaciones”, dispositivo que se inspiró en la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas “Ratto, Sixto y otros c/ Productos Stani S.A.”, del 26/8/66 y más tarde en “Fernández Estrella c/Sanatorio Güemes S.A.” el 23/8/88 (Fallos 311:1602). En dicha oportunidad se revisó el uso discrecional de la facultad del empleador de premiar a sus dependientes sin demostrar la existencia de esos méritos, concretamente, el tratamiento diferenciado, para no resultar lesivo de los derechos de la persona trabajadora, debe justificarse en razones objetivas. Reiterada jurisprudencia, a partir del precedente Fernández Estrella, ha sostenido que cada una de las partes deberá probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensión o excepción y quien alega la existencia de un trato discriminatorio desde el punto vista salarial, debe probar la identidad de situaciones (las iguales circunstancias) y el trato desigual, es decir, acreditar que quienes ostentan la misma categoría que el dependiente, perciben un salario superior-. Por su parte, al empleador le incumbe demostrar las razones objetivas que justificaron dicha desigualdad –como por ejemplo que se sustenta en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas–, pues de lo contrario, la decisión del principal resulta arbitraria y fundada en su sola voluntad.

Llega firme a la Alzada que el actor cumplía funciones en un cargo directivo y, por ende, no está en duda debía recibir igual tratamiento salarial que los/as restantes directores/as de la sociedad demandada (art. 81 LCT). Luego, correspondía elucidar si el actor recibió un trato retributivo desigual –al habérselo excluido de los aumentos generales otorgados a los/as de su misma categoría– y, en caso afirmativo, verificar si existían razones objetivas que legitimaran que la patronal adoptase tal temperamento.

A tal fin el trabajador solicitó que el/la perito/a contador/a, informase: a. “si las remuneraciones liquidadas al actor son las mismas que las abonadas a los demás directores de la empresa; caso contrario informe las diferencias existentes entre las mismas”; b. “mes a mes las diferencias salariales comparativamente entre la remuneración percibida por el actor y las percibidas por los demás gerentes de la empresa”; c. “teniendo en cuenta los cargos jerárquicos existentes durante la relación laboral con el actor, informe durante el periodo comprendido desde el 01.01.2014 hasta el distracto, la evolución salarial en términos de aumentos de remuneración de las siguientes personas quienes se desempeñaban como jerárquicos de la firma accionada: Fernando Pombo, Cargo: CFO Argentina; Julieta Wilberger, Cargo: Finance Controller; todo el personal que se desempeñaba en el equipo de Marketing y Ventas; quienes dependían del actor, Nadia Pouchán, Cargo: gerente de ventas; Agustina Muñoz, Cargo: planificador de ventas; Carlos Del Re, Cargo: planificador de ventas; Daniel Gongora, Cargo: coordinador de ventas; y Soledad Castro, Cargo: ejecutiva de ventas; asimismo informe comparativamente las evoluciones de los aumentos de las remuneraciones de los nombrados con la remuneración percibida por el actor”; d. “informe si existen diferencias entre las remuneraciones percibidas por el personal jerárquico nombrado y el actor y en caso afirmativo, informe sobre base excluyentemente documental la justificación de dichas diferencias por parte de la demandada” (escrito de demanda, ap. IX.4. puntos c y d, y presentación de ampliación del ofrecimiento de prueba, ap. IV. 2. Puntos b y c).

Sin embargo, el experto contador, doctor Federico Ferraiuolo, no pudo responder esos puntos de pericia porque, según consignó en el dictamen: “no se me permite ver las remuneraciones de los demás directores por ser información confidencial” (informe pericial contable obrante a fs. 170/179, el subrayado me pertenece).

Es decir, fue la conducta de la demandada la que imposibilitó llegar a la verdad material. La pericia contable resultaba medular para despejar la controversia fáctica, porque el demandante carecía de elementos documentales idóneos para probar su aserto. En este marco, a la luz de lo normado por el artículo 163 inc. 5 tercer párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la renuencia de la demandada a colaborar de buena fe en el proceso, permite dar crédito a la plataforma fáctica expuesta por el actor al demandar.

Cabe destacar que la demandada en su CD OCA n.º RAA20130167 reconoció que parte del personal recibió aumentos, aunque refirió que esta distinción se basó en razones objetivas (“…Vale resaltar que los aumentos otorgados estuvieron sujetos a condiciones y que en modo alguno fueron del 30 por ciento sino que variaron según el cumplimiento de objetivos…[e]n función a ello, se aclara que hubo varios empleados de la Cía. que no recibieron incrementos salariales y otros trabajadores de la Cía. Recibieron entre un rango del 5 al 20 por ciento, y solo algunos casos excepcionales un incremento del 30 porciento…” – documental acompañada por la parte demandada a fs. 35  –hoja12–). Sin embargo, la empleadora no acreditó estas razones, ni cuáles fueron los objetivos alcanzados por los/as trabajadores/as que percibieron ese aumento, ni las razones por las cuales consideraba que el Señor E. no había satisfecho las pretensiones empresariales que lo habrían legitimado a percibir la mejora salarial en análisis.

En virtud de lo anterior, contrariamente a lo decidido por la colega que me precedió en la instancia anterior, considero que la ausencia de prueba categórica sobre los hechos debatidos, solo debe perjudicar a la demandada, sobre quien pesaba la carga de acreditar la legitimidad de la diferencia retributiva que aplicaba en el segmento de los directores que conformaban su organigrama empresarial. En este tipo de controversias, es necesario aplicar la llamada regla de las cargas dinámicas o de prueba compartida, que constituye una derivación del principio de buena fe procesal, de manera que la ausencia de acreditación del hecho que se discute debe perjudicar la tesitura de aquella parte que se hallaba en mejores condiciones de comprobarlo.

Por ello, ante la renuencia de la demandada a exhibir la documentación contable que se encontraba en su poder, debe tenerse por probado que E. fue excluido sin razón objetiva que lo avalara, de los incrementos retributivos acordados al resto de los/as trabajadores/as jerárquicos. Ello, en consecuencia, legitimó la denuncia del contrato de trabajo que formuló el Sr. E., porque el trato desigual remuneratorio, consistente en segregarlo –sin razón objetiva que lo justificase– de los aumentos otorgados al resto de los/as dependientes de su mismo rango funcional, implicó el incumplimiento de una de las obligaciones a cargo de la empleadora (art. 81 LCT), ilicitud contractual que tuvo suficiente entidad como para impedir la continuidad del vínculo laboral (art. 242, LCT).

Lo expuesto torna irrelevante el análisis de la otra causal que en los agravios invoca el trabajador como fundante del despido. Me refiero a la falta de pago del bono, ya que basta para justificar la resolución del contrato, que alguna de las injurias alegadas tenga gravedad suficiente a esos fines y la desigualdad retributiva, sin duda, califica como de suficiente entidad.

V. En otro orden de ideas, llega firme a esta instancia que el trabajador era retribuido con un bono de devengamiento mensual, que la jueza a quo estimó en $ 20.523 para cuantificar la multa del art. 80 LCT. Al arribar ese monto libre de crítica de la demandada, es atendible la crítica actoral que cuestiona el rechazo del reclamo dirigido a que se le paguen las partidas adeudadas por este concepto. Hago esta afirmación, porque el perito contador afirmó que la demandada no abonó al Sr. E., desde febrero de 2013, ninguna bonificación o gratificación al actor (v. peritaje, respuesta al punto E del requerimiento ampliatorio del actor). En consecuencia, la condena debe incluir esta pretensión, porque surge ostensible que la demandada suspendió el pago de tal gratificación, provocando una merma ilegítima de la retribución, aspecto esencial del vínculo laboral. Debo añadir que no comparto que, en torno a este crédito, que el demandante no haya satisfecho en el escrito inicial la carga de determinar adecuadamente lo prescripto por el artículo 65 de la ley adjetiva, porque explicó claramente, así lo probó y la jueza a quo lo consideró acreditado a través de la testifical (Góngora –fs. 166/167– y Carnevale –fs. 213–) y la pericial contable –fs. 176–. De no haber sido un hecho adecuadamente delineado al inicio, la Magistrada no habría permitido que se produjera prueba sobre el tópico. Por esta razón, la sentencia debe modificarse en este tramo y admitirse el reclamo.

VI. La demandada recurre la condenara al pago de la multa artículo 80 de la ley 20.744. En aval de su tesitura revocatoria, argumenta que al momento en que se presentó en la causa, adjuntó el pertinente certificado. Añade que las certificaciones de estilo, confeccionadas según la Resolución General 2316/2007 de AFIP, han sido puestas a disposición del trabajador en todo momento.

La queja no será atendida. Si bien es cierto que los documentos en cuestión fueron acompañados al expediente al contestar demanda, no lo es menos que fueron confeccionados el 30.06.2016 (fs. 38/45), es decir 9 meses y 14 días después de efectuada la intimación cursada por el trabajador para que se les entregue (v. CD n.º 683940376 del 17.09.2015 – documental aportada por la demandada, fs. 25 –hoja 2–). Por lo tanto, la crítica a la procedencia de la multa del art. 80 LCT no debe ser admitida, ya que los documentos se extendieron de modo extemporáneo. Desde esta perspectiva, lo resuelto en grado debe quedar al abrigo de revisión.

VII. En virtud de lo expuesto hasta aquí, el accionante resulta acreedor a las siguientes acreencias que fueron objeto de reclamo:

1) Las indemnizaciones derivadas del despido arbitrario (artículos 232, 233 y 245 de la LCT);

2) Los rubros SAC proporcional y vacaciones proporcionales de 2015, condena que, en su procedencia, llega firme a esta instancia, aunque corresponde su recálculo.

3) La multa artículo 80 de la ley 20.744 (v. considerando VI), con la nueva base salarial, que incluye el aumento no pagado ($ 8.599).

4) Diferencias por falta de pago del bono: llega firme su cuantificación en $ 20.523 mensuales. Si bien no hubo pagos por este concepto desde febrero de 2013 (v. informe pericial), como el reclamo versó sobre los períodos no prescriptos; la demanda se dedujo el 31.05.2016 y el plazo de prescripción es de dos años (art. 256 LCT), la partida que será objeto de condena comprende los períodos exigibles con posterioridad al 31.05.2014, o sea, los correspondientes a los meses de junio de 2014 a mayo de 2015 inclusive, sin perjuicio de su cómputo en la partida integración. El capital por este rubro se determina en $ 225.753. También deben prosperar las diferencias por aumentos no pagados desde julio de 2014 hasta la extinción del vínculo, a razón de $ 5.899 mensuales, tal como fue estimado al demandar y se considera prudencialmente ajustado a los hechos probados en la causa, incumplimiento que dio sustento al despido decidido por el dependiente (v. considerando IV).

5) Incremento del artículo 2º de la ley 25.323: conforme las constancias de autos, el despido producido por el trabajador fue legítimo y debió intimar (CD n.º 473232412 del 03.06.2015 (cfr. informativa al Correo Argentino obrante a fs. 231/237) y luego instar la jurisdicción para obtener el reconocimiento de las indemnizaciones adeudadas. La circunstancia que el despido haya sido decidido por el trabajador no modifica la procedencia de la partida, pues tal decisión se originó en la conducta antijurídica de la accionada y, en consecuencia, es equiparable –en sus consecuencias– al despido sin causa dispuesto por la patronal (artículo 246 ley 20.744).

No prosperan en cambio:

1) El concepto “Dif. Cláusula No Competencia” pues, como se señaló en la sentencia apelada y no fue objeto de crítica, fue introducido en la liquidación de la demanda sin brindarse sustento fáctico y jurídico para avalar el progreso de la partida.

2) La indemnización fundada en la ley 23.592. El rubro fue rechazado en la sentencia de origen y no hay en el memorial una crítica concreta y razonada atinente a este aspecto del fallo, ni desarrollo específico acerca de los daños que no estarían comprendidos en la cuantificación que establece el artículo 245 LCT. Se impone la deserción en este tramo del recurso (art. 116, ley 18.345).

VIII. En función de lo anteriormente señalado, corresponde practicar liquidación conforme las consideraciones precedentemente efectuadas. A tal fin tendré en cuenta los siguientes parámetros: fecha de ingreso –19.05.2011– y fecha de egreso –03.06.2015–, extremos no discutidos.

En cuanto a la mejor remuneración mensual, normal y habitual se fija en $ 61.569, compuesta por: $ 32.447 (mejor remuneración mensual normal habitual abonada, según informe pericial contable, fs. 173vta) + $ 8.599 (aumentos no pagados a pesar de su jerarquía funcional –ver considerando IV–) y $ 20.523 por bono (monto fijado por la Sra. Jueza de origen y que llega firme a esta instancia). La suma de $ 61.569 resulta además razonable, según juicio que se realiza al amparo de lo normado por los arts. 56 y 114 de la ley de contrato de trabajo.

Ahora bien, dado que la suma aludida ($ 61.5696) excede el tope del art. 245 LCT aplicable al caso ($ 20.765,19 – cfr. resolución de la Secretaría del Trabajo n.º 1735/2014), abordaré el planteo de inconstitucionalidad efectuado en torno al punto, a la luz de la doctrina sentada por la Corte Federal en el precedente “Vizzoti” (Fallos: 327:3677). Allí el Máximo Tribunal, recurriendo a su doctrina en materia de confiscatoriedad fiscal, consideró que el tope en cuestión no resulta razonable, justo ni equitativo si conduce a reducir en más de un 33% la remuneración a tener en cuenta a los fines del cálculo de la indemnización por despido prevista en el art. 245 de la L.C.T. y que, convalidar tal merma, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor y un olvido del art. 28 en cuanto impide a las leyes reglamentarias alterar los principios, garantías y derechos reconocidos en la Constitución Nacional. Por ello, la Corte entendió que correspondía aplicar la limitación a la base salarial prevista en los párrafos segundo y tercero del citado art. 245 de la L.C.T., sólo hasta el 33% de la mejor remuneración normal y habitual computable, criterio que comparto.

La mejor remuneración mensual, normal y habitual determinada es de $ 61.569 y el tope aplicable –que ascendía a la suma de $ 20.765,19 (cfr. C.C.T. N.º 281/96, prorrogado y actualizado por el C.C.T. N.º 74/99, resolución de la Secretaría del Trabajo n.º 1735/2014)– importa una reducción mayor que la razonable según la doctrina de la CSJN que se acata. Por lo expuesto, aplicando una reducción del 33% del importe de la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el accionante, la base salarial para el cálculo de la indemnización por antigüedad que debe computarse asciende a $ 41.251. Para las restantes partidas, se toma la remuneración de $ 61.569.

El capital de condena llevará intereses desde el 09.06.2015 (cuarto día hábil contado desde el distracto, cfr. art. 255 bis L.C.T.) y desde que cada suma fue debida (art. 128 L.C.T.) hasta la fecha del efectivo pago, a las tasas establecidas en las Actas de la CNAT 2601 del 21.05.14, 2630 del 27.04.16 y 2658 del 08.11.2017). Los intereses devengados desde la fecha de exigibilidad del crédito se capitalizarán el día 22.06.2016, fecha en que la demandada fue notificada del traslado de la demanda, de conformidad con lo normado por el artículo 770 inciso b del CCyCN y luego con periodicidad anual, según lo resolvió esta CNAT en Acta 2764 del 07.09.2022, es decir: 22.06.2017, 22.06.2018, 22.06.2019, 22.06.2020, 22.06.2021, el 22.06.2022 y así sucesivamente hasta el 22 de junio anterior a la fecha en que se realice la liquidación en la etapa prevista por el art. 132 L.O. Lo que se decide, no constituye obstáculo para el ejercicio, por la jueza de primera instancia, de la facultad que concede a la judicatura el art. 771 del CCyCN para el caso que la suma que arroje la liquidación a realizarse en la etapa del art. 132 de la ley 18.345 llegare a ser desproporcionada, verbigracia, si el monto resultante superase el capital histórico actualizado por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) más una tasa pura del 6% anual.

IX. Atento el resultado que dejo propuesto y lo dispuesto por el art. 279 CPCCN, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en grado en materia de costas y honorarios, tornándose inoficiosos los cuestionamientos vertidos en su relación. Las costas de ambas instancias deben imponerse a la demandada en su condición de vencida (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En cuanto a los honorarios por los trabajos realizados en primera instancia, teniendo en cuenta el mérito, calidad, eficacia de los trabajos cumplidos, el valor económico del juicio, el resultado obtenido, las facultades conferidas al Tribunal por el art. 38 de la LO y disposiciones arancelarias de aplicación y vigentes a la época de las tareas ponderadas a los fines regulatorios (arts. 1º, 6º, 7º, 8º, 9º, 19 y 37 de la ley 21.839; cfr. arg. CSJN, Fallos: 319:1915 y Fallos 341:1063), propongo regular los de la representación letrada de la parte actora, de la demandada hasta fs. 203 y desde dicha foja en adelante y del perito contador en el 16%, 8%, 4% y 7% respectivamente del monto total de condena, incluidos capital e intereses.

Por las labores realizadas ante esta instancia, propicio regular los honorarios de las representaciones letradas firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 30% de lo que les fue asignado a cada una de ellas como retribución por su actuación en la instancia anterior (arts. 16 y 30 Ley 27.423).

X. En definitiva, de compartirse mi voto correspondería: 1) Revocar la sentencia apelada y condenar a la demandada a pagar al actor D. W. E., dentro del quinto día, la suma de $ 991.926,57 más los intereses fijados en el considerando VIII con la capitalización allí ordenada; 2) Dejar sin efecto lo dispuesto en materia de costas y honorarios; 3) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada; 4) Regular los honorarios de la representación letrada del actor, de la demandada hasta fs. 203 y desde dicha foja en adelante y del perito contador en el 16%, 8%, 4% y 7% respectivamente, computados los respectivos porcentajes sobre el monto total de condena, incluidos capital e intereses; 5) Fijar los honorarios de las representaciones letradas intervinientes ante esta Alzada en el 30% de lo que le correspondía percibir como arancel por los trabajos de origen.

El Dr. Enrique Catani dijo:

Que adhiero al voto de la Dra. Gabriela A. Vázquez por compartir sus fundamentos y conclusiones.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal resuelve: 1) Revocar la sentencia apelada y condenar a la demandada a pagar al actor D. W. E., dentro del quinto día, la suma de $ 991.926,57 más los intereses fijados en el considerando VIII con la capitalización allí ordenada; 2) Dejar sin efecto lo dispuesto en materia de costas y honorarios; 3) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada; 4) Regular los honorarios de la representación letrada del actor, de la demandada hasta fs. 203 y desde dicha foja en adelante y del perito contador en el 16%, 8%, 4% y 7% respectivamente, computados los respectivos porcentajes sobre el monto total de condena, incluidos capital e intereses; 5) Fijar los honorarios de las representaciones letradas intervinientes ante esta Alzada en el 30% de lo que le correspondía percibir como arancel por los trabajos de origen; y 6) Hacer saber a las partes que la totalidad de las presentaciones deberán efectuarse en formato digital (CSJN punto nº 11 de la Ac. 4/2020, reiterado en los Anexos I y II de la Ac. 31/2020).

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (art. 4º, Acordada CSJN Nº 15/13) y devuélvase. – Gabriela A. Vázquez. – Enrique Catani (Sec.: María Victoria Zappino Vulcano).

Emergencia pública en materia sanitaria. Emergencia pública en materia ocupacional. Prohibiciones de despidos y suspensiones. Prórroga

VISTO el Expediente N° EX-2021-54490896-APN-DGD#MT, la Ley N° 27.541, los Decretos Nros. 34 del 13 de diciembre de 2019, 156 del 14 de febrero de 2020, 260 del 12 de marzo de 2020, 297 del 19 de marzo de 2020, 329 del 31 de marzo de 2020, 367 del 13 de abril de 2020, 487 del 18 de mayo de 2020, 528 del 9 de junio de 2020, 624 del 28 de julio de 2020, 761 del 23 de septiembre de 2020, 891 del 13 de noviembre de 2020, 961 del 29 de noviembre de 2020, 39 del 22 de enero de 2021, 235 del 8 de abril de 2021, 266 del 21 de abril de 2021, 287 del 30 de abril de 2021, 334 del 21 de mayo de 2021, 345 del 27 de mayo de 2021 y 381 del 11 de junio de 2021, su respectiva normativa modificatoria y complementaria, y

CONSIDERANDO:

Que mediante el Decreto N° 34/19 se declaró la emergencia pública en materia ocupacional, la que fue ampliada por los Decretos N° 528/20, N° 961/20 y N° 39/21, hasta el 31 de diciembre de 2021.

Que por la Ley N° 27.541 se declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social, la que posteriormente se dispuso ampliar en materia sanitaria a través del Decreto N° 260/20, en virtud de la pandemia declarada por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) en relación con la COVID-19, por el plazo de UN (1) año; el que como consecuencia del agravamiento de la situación epidemiológica, fue prorrogado por el Decreto N° 167/21, hasta el 31 de diciembre de 2021.

Que, oportunamente, para hacer frente a la citada emergencia, a través del Decreto N° 297/20 se dispuso el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” (ASPO), durante el plazo comprendido entre el 20 y el 31 de marzo de 2020, el que fue sucesivamente prorrogado mediante los Decretos Nros. 325/20, 355/20, 408/20, 459/20 y 493/20.

Que, posteriormente, por los Decretos Nros. 520/20, 576/20, 605/20, 641/20, 677/20, 714/20, 754/20, 792/20, 814/20, 875/20, 956/20, 1033/20, 67/21, 125/21 y 168/21 -cuya vigencia fue dejada sin efecto a partir del 9 de abril de 2021 por el Decreto N° 235/21- se fue diferenciando a las distintas áreas geográficas del país, entre aquellas que pasaron a una etapa de “distanciamiento social, preventivo y obligatorio” (DISPO) y aquellas que debieron retornar a la etapa de ASPO, en virtud de la evolución de la pandemia y de acuerdo al estatus sanitario de cada provincia, departamento y aglomerado, por sucesivos períodos.

Que luego, mediante los Decretos Nros. 235/21 y su modificatorio 241/21, y 287/21, prorrogado por sus similares Nros. 334/21 y 381/21, se establecieron medidas generales de prevención y disposiciones locales y focalizadas de contención, basadas en evidencia científica y en la dinámica epidemiológica, que deben cumplir todas las personas, con el fin de mitigar la propagación del virus SARS-CoV-2 y su impacto sanitario, hasta el 25 de junio de 2021, inclusive.

Que, como se ha señalado reiteradamente, en el contexto descripto el Estado Nacional ha adoptado medidas de contención que tienen como objetivo ayudar a las empresas a sobrellevar los efectos de la emergencia, dictando como correlato necesario a las medidas de apoyo y sostén para el funcionamiento de las mismas medidas de tutela y protección de los puestos de trabajo, a través de los Decretos Nros. 329/20, 487/20, 624/20, 761/20, 891/20, 39/21, 266/21 y 345/21.

Que la segunda ola de COVID-19 que azota al país debe ser acompañada por medidas acordes que contemplen la protección de la salud de la población y coadyuven a morigerar el impacto de las medidas sanitarias sobre el empleo.

Que mediante el Mensaje N° 48 del 10 de mayo de 2021, el PODER EJECUTIVO NACIONAL envió al HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN un Proyecto de Ley por el cual se proponen indicadores precisos para establecer el nivel de riesgo epidemiológico y sanitario de cada zona del país, con el fin de establecer un modelo que otorgue previsibilidad al determinar las acciones y medidas que regirán ante el riesgo creciente.

Que la protección preferente de las trabajadoras y los trabajadores es una garantía que la CONSTITUCIÓN NACIONAL incluye en el artículo 14 bis y que, en idéntico sentido, normas internacionales incorporadas en el artículo 75, inciso 22, obligan a adoptar medidas robustas de mayor intensidad en contextos excepcionales que ponen en riesgo el propio tejido del sistema de relaciones laborales.

Que, en función de ello, es necesario acompañar las medidas de emergencia prorrogando la adopción de aquellas que resguardan los puestos de trabajo, como herramientas de política laboral necesarias para la protección de las trabajadoras y los trabajadores, asegurándoles que esta crisis excepcional no les hará perder sus puestos de trabajo.

Que la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (O.I.T.) ha emitido un documento denominado “Las normas de la OIT y la COVID-19 (coronavirus)” que revela la preocupación mundial y alude a la necesidad de que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor y en tal sentido recuerda la importancia de tener presente la Recomendación 166, que subraya “que todas las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el trabajador o los trabajadores interesados”.

Que, asimismo, el mencionado organismo ha llevado a cabo un análisis pormenorizado sobre las disposiciones fundamentales de las normas internacionales del trabajo pertinentes en el contexto del brote de la COVID-19, publicado el 27 de marzo de 2020, sosteniendo que las patologías contraídas por exposición en el trabajo a dicho agente patógeno podrían considerarse como enfermedades profesionales.

Que, en ese marco, diversos países han declarado que la afección por la COVID-19 producida por la exposición de los trabajadores y las trabajadoras al virus SARS-CoV-2 durante la realización de sus tareas laborales, reviste carácter de enfermedad profesional.

Que en nuestro país, mediante el artículo 6º del Decreto Nº 345/21 se prorrogó hasta el 30 de junio de 2021, inclusive, lo dispuesto por el artículo 7° del Decreto Nº 39/21 -por el cual se estableció que por un plazo determinado la enfermedad COVID-19 producida por el virus SARS-CoV-2 será considerada presuntivamente una enfermedad de carácter profesional (no listada)-, respecto de la totalidad de las trabajadoras y los trabajadores dependientes incluidas e incluidos en el ámbito de aplicación personal de la Ley N° 24.557 sobre Riesgos del Trabajo que hayan prestado efectivamente tareas en sus lugares de trabajo.

Que subsistiendo las causas que motivaron aquella medida, corresponde prorrogar los términos de la misma.

Que las medidas que se establecen en el presente decreto son razonables y proporcionadas con relación a la amenaza y al riesgo sanitario que enfrenta nuestro país y se adoptan en forma temporaria, toda vez que resultan perentorias y necesarias para proteger la salud de determinados sectores de la población trabajadora particularmente vulnerable.

Que la Ley N° 26.122 regula el trámite y los alcances de la intervención del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN respecto de los Decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL en virtud de lo dispuesto por el artículo 99, inciso 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Que la citada ley determina que la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE tiene competencia para pronunciarse respecto de la validez o invalidez de los Decretos de Necesidad y Urgencia, así como para elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, en el plazo de DIEZ (10) días hábiles.

Que el artículo 22 de la Ley N° 26.122 dispone que las Cámaras se pronuncien mediante sendas resoluciones, y que el rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la Carta Magna.

Que ha tomado intervención el servicio jurídico competente.

Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99, incisos 1 y 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS DECRETA:

ARTÍCULO 1°.- El presente decreto se dicta en el marco de la emergencia pública en materia sanitaria declarada por la Ley N° 27.541, ampliada por el Decreto N° 260/20, sus modificatorios y su prórroga establecida por el Decreto N° 167/21 y la emergencia pública en materia ocupacional declarada por el Decreto Nº 34/19 y ampliada por sus similares Nros. 528/20, 961/20 y 39/21.

ARTÍCULO 2°.- Prorrógase hasta el 31 de diciembre de 2021 inclusive, la prohibición de efectuar despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, dispuesta por el artículo 2° del Decreto N° 329/20 y sus sucesivas prórrogas.

ARTÍCULO 3°.- Prorrógase hasta el 31 de diciembre de 2021, inclusive, la prohibición de efectuar suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, dispuesta por el artículo 3° del Decreto N° 329/20 y sus sucesivas prórrogas.

Quedan exceptuadas de esta prohibición y de los límites temporales previstos por los artículos 220, 221 y 222 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la misma, como consecuencia de la emergencia sanitaria.

ARTÍCULO 4°.- Los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2° y en el primer párrafo del artículo 3º del presente decreto, no producirán efecto alguno y se mantendrán vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.

ARTÍCULO 5°.- Las prohibiciones previstas en el presente decreto no serán aplicables a las contrataciones celebradas con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto N° 34/19, ni respecto del personal que preste servicios en el ámbito del Sector Público Nacional definido en el artículo 8° de la Ley N° 24.156 y sus modificatorias, con independencia del régimen jurídico al que se encuentre sujeto y de la naturaleza jurídica de la entidad empleadora.

Quedan asimismo exceptuados y/o exceptuadas de tales prohibiciones, quienes se encuentren comprendidos y/o comprendidas en el régimen legal de trabajo para el personal de la industria de la construcción regulado por la Ley Nº 22.250.

ARTÍCULO 6º.- Prorrógase hasta el 31 de diciembre de 2021, inclusive, lo dispuesto por el artículo 7° del Decreto Nº 39/21 prorrogado por el artículo 6º del Decreto Nº 345/21, respecto de la totalidad de las trabajadoras y los trabajadores dependientes incluidas e incluidos en el ámbito de aplicación personal de la Ley N° 24.557 sobre Riesgos del Trabajo y que hayan prestado efectivamente tareas en sus lugares habituales, fuera de su domicilio particular.

Serán de aplicación a su respecto las normas contenidas en los artículos 2° y 3° del Decreto N° 367/20.

El financiamiento de estas prestaciones será imputado al FONDO FIDUCIARIO DE ENFERMEDADES PROFESIONALES creado mediante el Decreto N° 590/97 de acuerdo a las regulaciones que dicte la SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO y deberá garantizarse el mantenimiento de una reserva mínima equivalente al DIEZ POR CIENTO (10 %) de los recursos de este último, con el objeto de asistir el costo de cobertura prestacional de otras posibles enfermedades profesionales, según se determine en el futuro.

ARTÍCULO 7º.- El presente decreto entrará en vigencia a partir del día de su publicación en el BOLETÍN OFICIAL.

ARTÍCULO 8º.- Dese cuenta a la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN.

ARTÍCULO 9º.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. FERNÁNDEZ – Santiago Andrés Cafiero – Eduardo Enrique de Pedro – Agustin Oscar Rossi – Martín Guzmán – Matías Sebastián Kulfas – Alexis Raúl Guerrera – Gabriel Nicolás Katopodis – Luis Eugenio Basterra – Martín Ignacio Soria – Sabina Andrea Frederic – Carla Vizzotti – Daniel Fernando Arroyo – Elizabeth Gómez Alcorta – Nicolás A. Trotta – Tristán Bauer – Roberto Carlos Salvarezza – Claudio Omar Moroni – Juan Cabandie – Matías Lammens – Jorge Horacio Ferraresi – E/E Agustin Oscar Rossi

Emergencia pública en materia ocupacional. Prórroga

Visto el Expediente N° EX-2021-03652265-APN-DGD#MT, las Leyes Nros. 24.241, 24.557, 26.122, 26.773, 27.348 y 27.541, los Decretos de Necesidad y Urgencia Nros. 34 del 13 de diciembre de 2019, 260 del 12 de marzo de 2020, 297 del 19 de marzo de 2020, 329 del 31 de marzo de 2020, 367 del 13 de abril de 2020, 529 del 9 de junio de 2020, 875 del 7 de noviembre de 2020, 891 del 13 de noviembre de 2020, 961 del 29 de noviembre de 2020, 1033 del 20 de diciembre de 2020 y el Decreto Nº 590 del 30 de junio de 1997 y sus respectivas normas modificatorias y complementarias, y

Considerando:

Que la protección preferente de las trabajadoras y los trabajadores es una garantía que la CONSTITUCIÓN NACIONAL incluye en el artículo 14 bis y que, en idéntico sentido, normas internacionales incorporadas en el artículo 75, inciso 22, obligan a adoptar medidas robustas de mayor intensidad en contextos excepcionales que ponen en riesgo el propio tejido del sistema de relaciones laborales.

Que aún se encuentran vigentes medidas de apoyo y sostén para el funcionamiento de las empresas que continúan con problemas en el contexto de emergencia, mientras que otras unidades productivas se encuentran en un proceso de recuperación, por lo que los decretos de necesidad y urgencia Nros. 329/20, 487 del 18 de mayo de 2020, 624 del 28 de julio de 2020, 761 del 23 de septiembre de 2020 y 891/20, mediante los que se prohibieron los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, resultan herramientas de política laboral para permitir la preservación de las relaciones de trabajo.

Que, asimismo, por los citados decretos también se prohibieron las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, quedando exceptuadas de dicha prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) y sus modificatorias.

Que en ese marco, se dispuso también que los despidos y las suspensiones que se hubieran adoptado en violación a lo establecido en el artículo 2° y en el primer párrafo del artículo 3º de los aludidos decretos, no producirían efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones entonces vigentes.

Que esta crisis excepcional exige prorrogar la oportuna adopción de medidas de idéntica índole, asegurando a los trabajadores y a las trabajadoras que esta emergencia no les hará perder sus puestos de trabajo.

Que, en el marco de las obligaciones asumidas por la REPÚBLICA ARGENTINA en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y con el objetivo de preservar la paz social, corresponde prorrogar las medidas transitorias, proporcionadas y razonables, con el fin de garantizar el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante su trabajo, que le asegure condiciones de existencia dignas para ella y para su familia.

Que la duplicación de las indemnizaciones por despido sin justa causa prevista en el decreto de necesidad y urgencia  N° 34/19, a diferencia de las medidas destinadas a la prohibición de despedir y suspender por falta o disminución de trabajo o fuerza mayor, se sustentó en la emergencia pública en materia ocupacional, declarada mediante dicho decreto con anterioridad a la existencia de la pandemia y ante la crítica situación económica y social a la que alude la Ley N° 27.541.

Que dicha norma tuvo como finalidad aventar el temor de las trabajadoras y los trabajadores a perder el empleo y ver deterioradas sus condiciones de vida, lo cual ha sido contemplado, con posterioridad, para prohibir los despidos sin expresión de causa o por las causales de falta o disminución de trabajo o fuerza mayor.

Que, ante los indicios objetivos de reactivación económica, se justifica una adecuación cuantitativa por medio de la fijación de un tope en la parte correspondiente a la duplicación, que mantiene la intensidad de la tutela en los trabajadores y las trabajadoras de menores ingresos y constituye un razonable instrumento en las particulares vicisitudes por las que atraviesa el mercado de trabajo.

Que por el decreto de necesidad y urgencia  N° 367/20 se dispuso que la enfermedad COVID-19 producida por el virus SARS-CoV-2 se consideraría presuntivamente una enfermedad de carácter profesional –no listada– en los términos del apartado 2, inciso b) del artículo 6º de la Ley Nº 24.557, respecto de las trabajadoras y los trabajadores dependientes excluidas y excluidos mediante dispensa legal del cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio ordenado por el Decreto de necesidad y urgencia  N° 297/20 y sus normas complementarias, con el fin de realizar actividades declaradas esenciales.

Que, conforme lo previsto por el artículo 5º del precitado Decreto N° 367/20, el financiamiento de las prestaciones otorgadas para la cobertura especial de la presunta enfermedad profesional COVID-19 será imputado en un CIENTO POR CIENTO (100 %) al FONDO FIDUCIARIO DE ENFERMEDADES PROFESIONALES creado mediante el Decreto N° 590/97.

Que en orden a la situación epidemiológica verificada en el ámbito específico del Sistema de Riesgos del Trabajo resulta prudente prever la futura adopción de medidas concretas tendientes a la capitalización del mentado Fondo con el fin de garantizar adecuadamente el financiamiento de la cobertura de la enfermedad COVID-19 padecida por los trabajadores y las trabajadoras por ella alcanzados y alcanzadas.

Que los principios de solidaridad y esfuerzo compartido conllevan, en el contexto de la emergencia sanitaria actual del país, la necesidad de implementar acciones eficaces destinadas a preservar las condiciones de vida y de trabajo de todos los sectores laborales en riesgo.

Que, asimismo, en los casos de trabajadoras y trabajadores de la salud, dicho decreto estableció en su artículo 4° que se considera que la enfermedad COVID-19 producida por el virus SARS-CoV-2, guarda relación de causalidad directa e inmediata con la labor efectuada salvo que se demuestre en el caso concreto la inexistencia de este último supuesto fáctico.

Que, posteriormente, mediante el decreto de necesidad y urgencia  N° 875/20, se incorporó a la presunción establecida en el mencionado artículo 4° del decreto de necesidad y urgencia  N° 367/20, a los miembros de fuerzas policiales federales y provinciales en cumplimiento de servicio efectivo.

Que, en función de la evolución de la epidemia en las distintas jurisdicciones del país y tomando en cuenta parámetros conocidos respecto de la cantidad de casos de contagio registrados por rama de actividad laboral durante el transcurso de la pandemia de COVID-19, resulta necesario y socialmente justo incorporar a la cobertura especial y transitoria prevista en el referenciado decreto de necesidad y urgencia  N° 367/20 a todos los trabajadores y todas las trabajadoras expuestos y expuestas al agente patógeno respectivo.

Que, dado el alcance mundial de esta crisis sanitaria, resulta pertinente destacar que la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (O.I.T.) ha llevado a cabo un análisis pormenorizado sobre las disposiciones fundamentales de las normas internacionales del trabajo pertinentes en el contexto del brote de la COVID-19, publicado el 27 de marzo de 2020, sosteniendo que las patologías contraídas por exposición en el trabajo a dicho agente patógeno podrían considerarse como enfermedades profesionales.

Que, en ese marco, diversos países han declarado que la afección por la COVID-19 producida por la exposición de los trabajadores al virus SARS-CoV-2 durante la realización de sus tareas laborales, reviste carácter de enfermedad profesional. Así sucedió, por ejemplo, en España, Uruguay y Colombia.

Que las medidas que se establecen en el presente decreto son razonables y proporcionadas con relación a la amenaza y al riesgo sanitario que enfrenta nuestro país y se adoptan en forma temporaria, toda vez que resultan perentorias y necesarias para proteger la salud de determinados sectores de la población trabajadora particularmente vulnerable.

Que en virtud de lo expuesto, deviene imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes.

Que la Ley N° 26.122 regula el trámite y los alcances de la intervención del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN respecto de los Decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, en virtud de lo dispuesto por el artículo 99, inciso 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Que la citada ley determina que la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE tiene competencia para pronunciarse respecto de la validez o invalidez de los decretos de necesidad y urgencia, así como para elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, en el plazo de DIEZ (10) días hábiles.

Que el artículo 22 de la Ley N° 26.122 dispone que las Cámaras se pronuncien mediante sendas resoluciones, y que el rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Que han tomado intervención los servicios jurídicos competentes.

Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99, incisos 1 y 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Por ello,

El Presidente de la Nación Argentina en Acuerdo General de Ministros decreta:

Artículo 1°.- Amplíase hasta el 31 de diciembre de 2021 la emergencia pública en materia ocupacional declarada por el decreto de necesidad y urgencia  N° 34/19 y ampliada por sus similares Nros. 528/20 y 961/20.

Art. 2°.- Prorrógase la prohibición de efectuar despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de NOVENTA (90) días corridos contados a partir del vencimiento del plazo establecido por el decreto de necesidad y urgencia  N° 891/20.

Art. 3°.- Prorrógase la prohibición de efectuar suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de NOVENTA (90) días corridos contados a partir del vencimiento del plazo establecido por el Decreto N° 891/20.

Quedan exceptuadas de esta prohibición y de los límites temporales previstos por los artículos 220, 221 y 222 de la Ley de Contrato de Trabajo, las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) y sus modificatorias, como consecuencia de la emergencia sanitaria.

Art. 4°.- Los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2° y en el primer párrafo del artículo 3º del presente decreto no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.

Art. 5°.- Durante la vigencia de la emergencia ocupacional, en los casos de despidos sin justa causa no cuestionados en su eficacia extintiva, la trabajadora afectada o el trabajador afectado, tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente, en los términos del citado Decreto de necesidad y urgencia  N° 34/19.

Art. 6°.- A los efectos de establecer el cálculo de la indemnización definitiva, en los términos del artículo 5° del presente decreto, el monto correspondiente a la duplicación no podrá exceder, en ningún caso, la suma de PESOS QUINIENTOS MIL ($500.000).

Art. 7°.- Por el término de NOVENTA (90) días corridos contados a partir de la vigencia del presente decreto, la enfermedad COVID-19 producida por el virus SARS-CoV-2 se considerará presuntivamente una enfermedad de carácter profesional –no listada– en los términos del apartado 2, inciso b) del artículo 6º de la Ley Nº 24.557, respecto de la totalidad de las trabajadoras y los trabajadores dependientes incluidas e incluidos en el ámbito de aplicación personal de la Ley N° 24.557 sobre Riesgos del Trabajo y que hayan prestado efectivamente tareas en sus lugares habituales, fuera de su domicilio particular.

Cuando se trate de trabajadoras y trabajadores de la salud y de miembros de fuerzas de seguridad federales o provinciales que cumplan servicio efectivo y durante el plazo indicado por el artículo 4° del decreto de necesidad y urgencia  N° 367 del 13 de abril de 2020, modificado por el artículo 34 del decreto de necesidad y urgencia  N° 875 del 7 de noviembre de 2020, la Comisión Médica Central (C.M.C.) deberá entender que la contingencia guarda relación de causalidad directa e inmediata con la labor efectuada, salvo que se demuestre, en el caso concreto, la inexistencia de este último supuesto fáctico.

Serán de aplicación a su respecto las normas contenidas en los artículos 2° y 3° del decreto de necesidad y urgencia  N° 367/20.

El financiamiento de estas prestaciones será imputado al FONDO FIDUCIARIO DE ENFERMEDADES PROFESIONALES creado mediante el Decreto N° 590/97 de acuerdo a las regulaciones que dicte la SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO y deberá garantizarse el mantenimiento de una reserva mínima equivalente al DIEZ POR CIENTO (10 %) de los recursos de este último, con el objeto de asistir el costo de cobertura prestacional de otras posibles enfermedades profesionales, según se determine en el futuro.

Art. 8°.- Facúltase al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL a disponer la prórroga del plazo previsto en el artículo 7° del presente decreto así como también a modificar el monto de la suma fija destinada al financiamiento del FONDO FIDUCIARIO DE ENFERMEDADES PROFESIONALES.

Art. 9°.- Las disposiciones de los artículos 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del presente no serán aplicables a las contrataciones celebradas con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto de necesidad y urgencia  N° 34/19, ni al Sector Público Nacional definido en el artículo 8° de la Ley N° 24.156 y sus modificatorias, con independencia del régimen jurídico al que se encuentre sujeto el personal de los organismos, ni a sociedades, empresas o entidades que lo integran.

Art. 10.- El presente decreto entrará en vigencia a partir del día de su publicación en el BOLETÍN OFICIAL.

Art. 11.- Dese cuenta a la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN.

Art. 12.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. Fernández – Santiago Andrés Cafiero – Eduardo Enrique de Pedro – Felipe Carlos Solá – Agustin Oscar Rossi – Martín Guzmán – Matías Sebastián Kulfas – Luis Eugenio Basterra – Mario Andrés Meoni – Gabriel Nicolás Katopodis – Marcela Miriam Losardo – Sabina Andrea Frederic – Ginés Mario González García – Daniel Fernando Arroyo – Elizabeth Gómez Alcorta – Nicolás A. Trotta – Tristán Bauer – Roberto Carlos Salvarezza – Claudio Omar Moroni – Juan Cabandie – Matías Lammens – Jorge Horacio Ferraresi.

Distribuidora Abril S.R.L. y otros c. Masterfoods Argentina Ltda. Sucursal Argentina y otro s/ ordinario.

En Buenos Aires a los 26 días del mes de agosto de dos mil veinte, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “Distribuidora Abril S.R.L. y otros c/ Masterfoods Argentina Ltda. Sucursal Argentina y otro s/ ordinario”, (expediente Nº 19526/2016, Juzgado Nº 18, Secretaría Nº 36), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9) y Eduardo R. Machin (7). Firman los doctores Julia Villanueva y Eduardo R. Machin por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿es arreglada a derecho la sentencia de fs. 679/706?

A la cuestión propuesta, la señora juez Julia Villanueva dice:

I. La sentencia apelada

En la sentencia dictada en autos, la señora magistrada de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por Distribuidora Abril S.R.L, Abril Can S.R.L. y Cann S.R.L. contra Masterfoods Argentina Limitada Sucursal Argentina, condenando a esta última a abonar a las primeras la suma de $5.589.405,90, más intereses.

Para así concluir, tuvo por cierto que el contrato de distribución que había sido celebrado entre las sociedades integrantes del grupo accionante y Procter & Gamble Argentina S.R.L. –propietaria de los productos y las marcas comercializados–, había comenzado en el año 2000 y se había mantenido en forma ininterrumpida durante 16 años hasta que, cedidos los activos de esa sociedad a “Masterfoods”, esta había decidido no renovar el último de los contratos suscriptos.

Afirmó que durante ese tiempo la distribución había sido realizada formalmente por distintas personas humanas y jurídicas, pero que todas habían sido parte de una misma relación contractual que se había ido perpetuando en el tiempo y que había ido creciendo año a año, como resultaba del peritaje contable que había sido producido a fs. 1352/2274.

Tuvo presente que durante el año 2000 se había firmado un primer contrato por un año que se renovaba en forma automática y que a partir de los años 2009 y 2013 ese contrato había pasado a tener una vigencia de 3 años, pactándose que ya no se renovaría de ese modo automático, sino que, tras cada vencimiento, las partes deberían celebrar uno nuevo por un nuevo plazo.

Ponderó, además, el contexto dentro del cual esos contratos habían sido celebrados y puso de resalto se había tratado de contratos con cláusulas predispuestas que evidenciaban la preponderancia de “Procter & Gamble” y la imposibilidad de las actoras de negociar, máxime considerando que toda la estructura de estas dependía de la nombrada, que era su único cliente.

Arribó así a la conclusión ya expuesta acerca de que, aunque formalmente hubieran sido suscriptos sucesivos contratos a los que les hubieran colocado vencimientos distintos, el vínculo entablado había sido de larga duración y por tiempo indeterminado.

Así lo hizo, tras considerar también que, al introducir un plazo de vigencia a un contrato que sustancialmente no lo tenía, la distribuida había desnaturalizado la relación, todo lo cual la condujo a estimar que la decisión de no renovar el último convenio solo hubiera podido ser regularmente adoptada previo preaviso que considerara el tiempo que la ley actualmente exige para culminar un contrato de duración indeterminada.

Por ello, y teniendo en consideración que el contrato registraba una antigüedad de 16 años, estimó que la notificación cursada con algo más de tres meses de antelación no había sido suficiente, dado que el art. 1508, por remisión a los arts. 1492 y 1493 del CCCN, establecía la necesidad de otorgar un preaviso de un mes por cada año de vigencia del contrato.

Entendió que esa conducta de la demandada había justificado el derecho de las actoras a resolver el contrato por incumplimiento, de lo que derivó que la acción debía progresar y que, en cambio, la reconvención debía ser rechazada.

Tras ello, ingresó en el tratamiento de los rubros que debían considerarse integrantes de la condena, proporcionando los fundamentos de las conclusiones a las que arribó en cada caso.

En tal sentido, y tras precisar que la indemnización por falta de preaviso debía calcularse en función de los aludidos 16 años, estableció que, a estos efectos, debía atenderse al lucro cesante sufrido por las actoras durante el lapso de ese omitido preaviso, computándose al efecto las “utilidades netas” que ellas habían perdido, puesto que, según explicó, esas utilidades constituían la real ganancia del empresario.

Les reconoció también el derecho a obtener el cobro de una compensación por clientela, explicando las razones por las cuales debían entenderse configuradas en el caso las condiciones previstas en el art. 1497 del código citado y calculando tal compensación en función de las pautas también contempladas en esa norma.

Rechazó, en cambio, la pretensión de las actoras de ser indemnizadas por los gastos que habían tenido que afrontar a raíz de los despidos del personal que habían debido enfrentar a causa del distracto, explicando que aun cuando se admitiera que ellas habían debido abonar indemnizaciones superiores a las que hubieran podido acordar con más tiempo y en un clima más ordenado y pacífico, sólo hubieran podido reclamar aquí esa diferencia, que no había sido probada.

Finalmente, consideró que, para la fecha en que se había resuelto el contrato, no había ya valor alguno a indemnizar por la imposibilidad de amortizar las respectivas inversiones, por lo que rechazó la pretensión de las demandantes de que les fuera reconocida una indemnización con tal sustento.

II. Los recursos

1. La sentencia fue apelada por todos los contendientes.

Las actoras se agravian, en primer lugar, porque consideran que la indemnización por omisión de preaviso no fue correctamente establecida por la magistrada. Sostienen que esa indemnización debe calcularse sobre la base de las ganancias brutas que dejaron de percibir o margen entre el precio de compra y el de venta, alegando que, a diferencia de lo que establece el art. 1497 del código citado al ocuparse de la clientela, el art. 1493 no establece que las ganancias a considerar para estimar la indemnización por preaviso deben ser netas, de lo que deducen que la interpretación correcta de la norma no incluye gastos.

En segundo lugar se quejan de que la señora magistrada haya considerado improcedente la indemnización reclamada con sustento en los gastos que tuvieron que afrontar por los despidos del personal, resaltando que el citado art. 1497 no impide reclamar rubros adicionales al que contempla y que, al no haber contado con el preaviso de marras, ellas debieron pagar por ese concepto sumas superiores a las que hubieran podido abonar si hubieran contado con tiempo para negociar con los trabajadores.

Se agravian, asimismo, del rechazo de la indemnización reclamada en concepto de “amortizaciones” alegando que deben serles reembolsados los gastos de mantenimiento de los rodados que refieren, que fueron afrontados por ellas después de la extinción del contrato.

El mismo reclamo efectúan con respecto a cierto autoelevador adquirido el día 22.03.2012 por $106.769,52 y a los bienes muebles que aducen haber aplicado a la actividad, manifestando que, si bien no se probó el valor de estos, deberían tomarse a $20.000 por año.

Por último, se agravian de la falta de legitimación activa decidida en la sentencia respecto de Geminaro S.R.L., considerando que el hecho de que esta hubiera cedido su posición contractual, no le restó esa legitimación dado que ella también había sido parte del contrato y había adquirido, por ende, derecho a cobrar un proporcional de la indemnización.

2. La demandada, de su lado, solicita que la sentencia sea íntegramente revocada y se rechace la demanda.

Comienza criticando el razonamiento que condujo a la señora magistrada a admitir la “compensación por clientela”.

Sostiene que el art. 1497 del CCyC ha sido aplicado en forma retroactiva, dado que toda la relación habida entre las partes –salvo en sus últimos seis meses– tuvo lugar bajo la ley anterior, esto es, cuando la jurisprudencia que cita, en forma pacífica, no reconocía la procedencia de ese rubro.

Expresa que, de todos modos, el mencionado el art. 1497 solo se aplica al contrato de agencia y que no existe ninguna laguna del derecho que autorice a aplicar tal disposición, por analogía, al contrato de distribución.

Por lo demás, aduce que la admisión de ese rubro implica otorgar a sus adversarias una doble indemnización, toda vez que en el contrato que nos ocupa ya se les habían reconocido retribuciones por incremento en las ventas y en los clientes, de lo que deduce que esa “mayor clientela” ya estaba remunerada y que, de todos modos, ese incremento no debería justificar ninguna “compensación” adicional, dado que no es sino una consecuencia natural de haber hecho bien el trabajo que se hallaba implícito en el contrato.

Sin perjuicio de ello, afirma que ese incremento en la clientela se produjo en todo el país y no sólo en las zonas a cargo de las actoras, de lo cual deduce que no obedeció a la labor de las demandantes, sino a la calidad del producto y a su publicidad.

En segundo lugar, la demandada critica los argumentos que condujeron a la señora magistrada a soslayar el plazo que tenía el contrato y a estimar que, en cambio, se trataba de un convenio que debía entenderse celebrado por tiempo indeterminado.

Niega que la decisión de las partes de cambiar el sistema de renovación anual automática por uno de duración trianual sujeto a prórroga haya importado de su parte incurrir en abuso y afirma que su parte nunca rescindió tal contrato sino que solo manifestó su voluntad de no volver a renovarlo, siendo en cambio sus adversarias quienes lo extinguieron de forma intempestiva.

Se queja también del plazo de preaviso estimado en la sentencia, sosteniendo que es equivocado computar a estos efectos un mes por cada año de vigencia del contrato, toda vez que no es lógico pretender que las partes queden vinculadas por 16 meses cuando ya han decidido no renovar su vínculo.

Sostiene que el propósito de un plazo de preaviso es permitir que la parte afectada se readecúe en el mercado, lo cual exhibe la inutilidad de ese plazo en este caso, dado que las demandantes nunca pretendieron lograr esa readecuación.

En ese marco, y teniendo en consideración que la decisión de su parte de no proceder a la referida renovación fue notificada a sus contrarias con tres meses de anticipación tal como había sido previsto en el contrato, concluye que la presente causa no es más que una muestra de la mala fe de las nombradas, que aprovecharon la ocasión para pretender enriquecerse por vía de una demanda multimillonaria.

Finalmente, se agravia del modo en que fueron impuestas las costas y del rechazo de la reconvención.

III. La solución

1. Como surge de la reseña que antecede, las partes están contestes en la configuración de varios de los aspectos que integran la plataforma fáctica de esta litis.

En tal sentido, no es hecho controvertido que ellas celebraron el contrato debatido en autos, por el cual las actoras devinieron distribuidoras de la demandada.

Tampoco lo es que dicho contrato fue resuelto por decisión de las demandantes, adoptada con sustento en el incumplimiento que atribuyeron a su adversaria cuando ésta anunció que no lo renovaría, decisión que aquellas consideraron ilícita.

Así las cosas, la solución de la causa exige dilucidar si asiste a las actoras razón en este último aspecto, que condiciona, a su vez, la viabilidad de la reconvención que, con sustento en una lectura diversa de lo sucedido, fue articulada por la defendida.

2. Antes de continuar, encuentro relevante destacar que las partes están contestes en cuanto a que este tramo del asunto debe ser resuelto a la luz de las normas incorporadas en el Código que hoy nos rige, que fueron las que aplicó la sentenciante.

La demandada acepta esas reglas, pero entiende que la decisión de su parte de no renovar el convenio no puede ser equiparada a una resolución incausada e intempestiva del vínculo.

A mi juicio, la procedencia de esa queja hubiera requerido que la nombrada desvirtuara los serios fundamentos que condujeron a la magistrada a concluir que, a diferencia de lo pretendido en la defensa, no nos habíamos hallado ante un contrato a plazo, sino ante uno que debía entenderse celebrado por tiempo indeterminado, lo que no ha hecho.

La jueza ponderó, a estos efectos, que los contratantes siempre se habían hallado ante la misma relación, que había ido desarrollándose y creciendo a lo largo de los años.

Tuvo presente que inicialmente el contrato había sido anual y de renovación automática y que, si bien después se había convenido que sería trianual y que ante cada vencimiento las partes debían convenir uno nuevo, restó a esa modificación, por las razones que explicó, eficacia de haber alterado ese aspecto vital de lo que había sido convenido.

Comparto esos fundamentos, a los que me remito para evitar reiteraciones innecesarias.

Nótese, en tal sentido, que la demandada no controvierte que, tal como se explicó en el pronunciamiento, la solución que propicia no corresponde frente a convenios que, sucesivamente renovados, han sido idóneos para crear, en razón de sus circunstancias, un vínculo con perspectivas de continuidad (ver CNCom., Sala B, “Marquinez y Perrota c/ Esso”, 11/04/95, ED 164-42; íd, “Rainly c/ Lindsay”, 03/09/07; CNCom., Sala C, “Telecel c/ Telecom”, 13/02/98, ED 181-265).

Sobre esto, nada dice, lo cual es relevante pues, como es claro, importa tanto como aceptar que los contratantes incursos en esa situación no pueden, so pretexto de un plazo que solo existe en las formas, cambiar abruptamente su estrategia comercial y defraudar las expectativas del otro, que fundadamente creía que, como había sucedido tantas veces, su contraparte no habría de invocar el vencimiento de ese plazo para irse del contrato sin otorgarle un preaviso adecuado.

Lo expuesto es suficiente para admitir que, al encuadrar el convenio como uno de larga duración cuya extinción exigía ese preaviso, la magistrada otorgó al caso la solución correcta, por lo que el agravio tratado debe ser desestimado.

3. Tampoco encuentro conducentes los demás agravios reseñados.

Nótese que, al pronunciarse acerca de cuál debía ser el plazo de preaviso, la magistrada estimó que, como al momento en que se había producido la extinción ya estaba en vigencia el citado código y su art. 1492 establecía que las partes solo podían prever plazos de preaviso superiores a los establecidos en tal norma, debía concluirse que la estipulación contractual que había fijado un preaviso inferior al legal, había perdido validez.

La nulidad de esa cláusula, sobre la cual la demandada ejerció el derecho que aquí defiende, ha quedado firme y, con ello, el planteo defensivo ha perdido sustento.

Es decir: aceptado por ella que el derecho a irse del contrato no podía ser regido por esa cláusula que la señora jueza estimó inválida y no cuestionado –conducentemente hablando– que el plazo de preaviso que debía ser aplicado al contrato es el que surge del citado art. 1492, no hay argumento que habilite a sostener que ese preaviso haya sido incorrectamente establecido.

En tales condiciones, el recurso sólo exhibe las quejas de la apelante en contra de la ley, esto es, del temperamento que, al fijar ese preaviso del modo en que lo hizo, adoptó el legislador.

Aun cuando se compartieran sus apreciaciones –que, en verdad, comparto–, no encuentro forma de otorgarle la razón, puesto que, como es claro, esa razón sólo podría serle otorgada si la ley cuya vigencia ella misma aceptó, no fuera aplicada, lo cual no es viable dado que la constitucionalidad de esa norma no ha sido cuestionada.

Tampoco encuentro conducente el argumento vinculado a que el plazo señalado hubiera sido inútil en el caso porque las actoras no tenían previsto proceder a ninguna reorganización que justificara otorgarles esa anticipación.

El art. 1492, que regula la cuestión, establece: “… En los contratos de agencia por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes puede ponerle fin con un preaviso…” que “… debe ser de un mes por cada año de vigencia del contrato…”.

Se trata, así, de una indemnización “tasada” en función de un solo dato, cual es la duración del convenio, que se aparta de la flexibilidad del temperamento que había sido acuñado por la jurisprudencia antes de que el citado código entrara en vigencia.

Lo que antes se buscaba era la fijación de un “preaviso razonable” que solo podía estimarse ante el caso concreto, en función de sus circunstancias, entre las que debía evaluarse el plazo de vigencia del convenio, pero que allí no se agotaban.

A tenor del nuevo régimen, solo hay que atender al tiempo que ha durado el contrato, lo cual podría llevar a concluir que, en ciertos casos, la indemnización por falta de preaviso podría no tener carácter indemnizatorio, pues ha pasado a ser un derecho que nace mecánicamente en cabeza del “rescindido” a la finalización de un contrato de este tipo, sin correlación con los daños que pudieron habérsele evitado si se le hubiera anticipado adecuadamente la decisión de terminar el vínculo.

Se comparta o no la solución legal –que claramente ha priorizado el valor certeza–, lo cierto es que ahora los plazos se fijan en todos los casos del mismo modo y, comparativamente hablando, pueden derivar en preavisos mucho más extensos que los que hubieran sido necesarios para evitar los aludidos daños.

En tal contexto, y aun cuando se admitiera que otorgar un preaviso de 16 meses podría haber sido excesivo e incluso si se aceptara que, tal como sostiene la demandada, las demandantes no han sufrido nada pues no estaba en sus planes reorganizarse, parece claro que la indemnización fue correctamente fijada.

4. Igualmente improcedente encuentro la queja de la demandada vinculada con el reconocimiento de la compensación por clientela.

En rigor, la mayoría de los argumentos expuestos por la recurrente para sostener tal queja fueron objeto de expreso tratamiento en la sentencia apelada, pese a lo cual la nombrada los reitera como si no hubieran sido considerados y, por ende, sin criticarlos.

Ella sostiene, en tal sentido, que la aludida compensación no procede en el contrato de distribución, sin hacerse cargo de que también la magistrada partió de ese argumento, explicando las inimpugnadas razones por las cuales, aun así, ese rubro aquí debía ser reconocido.

Así lo hizo con sustento en que el contrato que nos ocupa no había sido meramente de distribución, sino que había incluido también el de agencia al abarcar actividades de promoción y marketing.

En tal marco, y dado que la quejosa no ha cuestionado este aspecto ni ha siquiera esbozado la posibilidad de que, al encuadrar de ese modo la relación entre las partes, la magistrada se hubiera equivocado, claro resulta que la sola afirmación de que la aludida compensación no procede en el contrato de distribución no es eficaz para demostrar el error que se atribuye al fallo.

5. A la misma conclusión arribó en lo que respecta a la pretensión de que el reconocimiento de ese rubro importó una aplicación retroactiva de la ley.

Nótese, en tal sentido, que la sentenciante puso de resalto que “… ya antes de la sanción del nuevo Código –época en que la jurisprudencia mayoritariamente denegaba esta compensación– se afirmaba su procedencia en ciertos casos…”, trayendo a la memoria la doctrina que, según indicó, sostenía su viabilidad con sustento en que la clientela era un efecto del esfuerzo común y continuo de quienes se habían vinculado, pese a lo cual, cuando uno de ellos se separaba, seguía siendo disfrutada por el titular.

Es decir: era un rubro que –como todo lo demás vinculado a este Contrato– no había sido regulado y que, aunque la jurisprudencia mayoritaria parecía negarlo, también existían posiciones que sostenían lo contrario.

En tal marco, sostener que la norma fue aplicada en forma retroactiva, no parece exacto, máxime cuando, de todos modos, la demandada ha aceptado la aplicación de la nueva ley para regir todos los aspectos vinculados con la extinción del convenio, entre los cuales debe considerarse incluida la aludida “compensación por clientela”.

Y esto, por algo lógico: aunque no se trate de un rubro indemnizatorio, su procedencia antes de esa extinción no tiene sentido, pues solo después de esta estaremos ante un “bien” que dejará de ser compartido.

6. Por lo demás, las argumentaciones de la nombrada vinculadas con que ese incremento de la clientela fue producto de un aumento producido en todo el país debido a la calidad del producto, fue expresamente desechado por la juez en términos que tampoco aparecen desvirtuados en la expresión de agravios, en la que la recurrente solo refiere los elementos de la causa que convienen a su posición, sin criticar la eficacia de los que fueron puntualizados por la magistrada para arribar a esa otra conclusión.

7. Finalmente, tampoco encuentro conducente lo afirmado acerca de que las previsiones del contrato demostrarían que las actoras ya han cobrado la compensación de marras.

Así lo estimo, porque, como es claro, los incentivos por mayores ventas y similares que suelen reconocerse a los distribuidores cuando está vigente el contrato, tienen una finalidad diversa de la que justifica el reconocimiento del rubro que trato; que, fundado en que la actividad anterior del distribuidor habrá de seguir produciendo ventajas al empresario, pretende que este retribuya a su colaborador por haber logrado ese bien intangible que, a partir de la extinción del vínculo, solo él seguirá aprovechando.

8. Así las cosas, paso a ocuparme de los agravios que contra la misma sentencia levantaron las demandantes.

Adelanto que, según mi ver, ellos tampoco deben prosperar.

Lo que mediante el plazo de preaviso se tiende a preservar es el derecho del distribuidor a reacomodarse en el mercado, para lo cual su contraparte le debe avisar de la futura extinción del vínculo con suficiente antelación como para que aquel logre ese reacomodamiento sin prescindir de los ingresos que le apareja la vigencia del contrato.

Es decir: no se trata de asegurar al distribuidor una mejor situación contractual, sino la misma que tenía, la que no puede verse abruptamente interrumpida mediante una extinción sin adecuado preaviso.

Desde tal perspectiva, la pretensión de las actoras de que la indemnización respectiva se calcule sobre las ganancias brutas no tiene asidero, desde que, como es obvio, si la demandada hubiera cumplido con ese preaviso, ellas hubieran acotado su derecho a continuar con el contrato –tal como él se venía desarrollando– durante el lapso respectivo, sin derecho a retener esas ganancias brutas que fundan el agravio.

9. A la misma conclusión adversa corresponde arribar en lo que respecta a la pretensión de las nombradas de obtener el reembolso de las sumas que aducen haber pagado en concepto de indemnizaciones por despido.

No se me escapa que el cese de la actividad empresaria debió haber causado la extinción de los contratos de trabajo que vinculaban a las demandantes, desde que, si la relación laboral es uno de los elementos de la empresa, cesada ésta, pierde sentido la continuidad de aquella.

No obstante, el distribuidor es un empresario independiente, que asume sus propios riesgos y tiene sus propios costos, principio que no sufre alteración por la circunstancia de que el contrato de distribución sea ilegítimamente rescindido.

Esa ruptura contractual fue, sin duda, causa de la privación del lucro que en el pronunciamiento impugnado fue reconocido a las demandantes, reconocimiento ha colocado a éstas en la misma situación que hubieran tenido si el convenio hubiera llegado a buen fin.

Y, si esto último hubiera sucedido, la distribución que tenían a cargo también hubiera cesado, produciendo aquel mismo efecto –cese de relaciones laborales– cuyo costo no podría haber sido reclamado al distribuido.

En ese marco, y toda vez que las actoras tenían pleno conocimiento de que la relación –fuera del plazo que fuera– podía cesar en esos términos, debieron tomar sus previsiones para asumir ellas los costos de tal cese.

Por lo demás, la pretendida diferencia en más que afirman haber pagado por no haber podido negociar con sus ex empleados, no ha sido probada ni puede ser presumida, lo cual justifica su rechazo.

10. También improcedente es la queja vinculada con la desestimación de la indemnización por falta de amortización de los bienes que las actoras adujeron haber aplicado a la actividad de distribución que les había sido encomendada.

No soslayo que el derecho a rescindir un contrato de este tipo presupone que el distribuidor ha podido obtener el retorno de su inversión.

No obstante, lo que las demandantes parecen haber entendido no es eso, sino que el distribuido tiene una suerte de obligación de comprar al distribuidor todos los bienes que este hubiera aplicado a esa actividad, haciéndose cargo, además, de los gastos de mantenimiento de esos bienes.

Más allá de que esta visión del asunto recién fue así proporcionada en la expresión de agravios y no hay prueba de esos gastos, lo cierto se trata de una posición que carece –por lo menos en esa extensión– de todo respaldo en la ley, en el contrato y en las reglas lógicas que deben entenderse imperantes en las relaciones entre esos dos sujetos independientes, que actúan bajo su propio riesgo y utilizan bienes de su propio patrimonio.

El largo tiempo de vigencia que tuvo el contrato permite suponer que las nombradas tuvieron la posibilidad de amortizar lo que habían invertido y, si así no hubiera sucedido, lo cierto es que, de todos modos, no hay ni la más mínima prueba que permita conjeturar cuál sería ese valor aún no amortizado que se encuentra pendiente.

Esto es así también en lo que respeta al autoelevador –único bien que, por su fecha de adquisición, podría haberse hallado en aquella situación–; conclusión a la que arribo pues, como se señaló en la sentencia apelada, se trata de un bien que tiene valor de reventa y no sabemos, pues nada se probó, si las nombradas ya lo han vendido, aunque sí podemos suponer, que, si no lo hubieran hecho, podrían hacerlo, de todo lo cual se deriva que la pretensión de obtener el reembolso de su precio sin siquiera haber puesto ese bien a disposición de su contraria, es pretensión cuya admisión conduciría a un enriquecimiento sin causa.

11. A la misma conclusión adversa a las apelantes corresponde arribar en lo que respecta al rechazo de legitimación activa de Geminaro S.R.L, desde que, como es claro, si esa sociedad cedió su posición contractual del modo en que lo hizo y se desprendió –al menos frente a la demandada– de todos sus derechos, no se advierte a título de qué podría reclamarlos en este juicio.

12. Finalmente, y en lo que respecta a las costas, también encuentro razonable el criterio adoptado en la sentencia, toda vez que si bien es verdad que la demanda no prosperó en su totalidad, sí prosperó en lo sustancial.

Encuentro conducente ponderar, en tal sentido, que la demandada resistió hasta el final la procedencia de la acción, cuya promoción fue necesaria a fin de remover las consecuencias de su proceder ilícito, que, por haber sido lo principal que se juzgó, habilita esa solución.

IV. La solución

Por lo expuesto, propongo a mi distinguido colega rechazar los recursos articulados y confirmar íntegramente la sentencia apelada. Las costas de cada recurso se imponen a su promotor, por haber resultado vencido (art. 68 del código procesal).

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Eduardo R. Machin, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se Resuelve: rechazar los recursos articulados y confirmar íntegramente la sentencia apelada. Las costas de cada recurso se imponen a su promotor, por haber resultado vencido (art. 68 del código procesal). Notifíquese por Secretaría. Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013. Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía n° 8 (conf. art. 109 RJN). En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste.– Julia Villanueva.– Eduardo R. Machin (Sec.: Rafael F. Bruno).

Emergencia Pública. Extinción del Contrato de Trabajo. Prohibición de despidos y suspensiones. Prórroga

Laurenzo, Juan Manuel c. Unión Platense S.R.L. s/amparo

Portaro, Matías D. c. CIA. de Transportes Vecinal S.A. s/ Medidas Precautorias

R., S. N. c. O., F. S. s/alimentos.

En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte, reunidos los señores Vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por la señora Vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, y los señores Vocales doctores Daniel Oscar Posse y Daniel Leiva, bajo la Presidencia de su titular doctora Claudia Beatriz Sbdar, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por Di Bacco y Cía. S.A. en autos: “R. S. N. vs. O. F. S. n s/ Alimentos”

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Daniel Oscar Posse, Daniel Leiva y doctora Claudia Beatriz Sbdar, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

El señor Vocal doctor Daniel Oscar Posse, dijo:

I. Viene a conocimiento y resolución de esta Corte, el recurso de casación interpuesto a fs. 175/179 por Di Bacco y Cía. S.A., contra la sentencia de la Sala II de la Excma. Cámara Civil en Familia y Sucesiones del 16/05/2019 (fs. 170/171 y vta.), que fuera concedido por resolución de ese mismo Tribunal de fecha 16/8/2019 (fs. 190/191).

II. La referida sentencia de fs. 170/171 y vta. resolvió rechazar el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente por la empresa Di Bacco y Cía. S.A. contra la decisión de la Inferior de fecha 17/10/2018 (fs. 147/149 y vta.) que, a su vez, había desestimado el recurso de reposición que dedujera la misma firma, confirmando la providencia del 10/5/2018 (fs. 128), por la que se intimara a la recurrente, en tanto exempleadora del alimentante, a que depositara a la orden del Juzgado el 20 % de la liquidación final abonada a aquel, en concepto de alimentos que oportunamente se fijaran en forma provisoria.

III. Entre los antecedentes del caso, relevantes para resolver el recurso traído a conocimiento y decisión, se destacan los siguientes:

III.1. Por resolución del 27/11/2008 (fs. 25), a requerimiento de la actora, se fijaron alimentos provisorios que el demandado F. S. O. debía pasar mensualmente a sus hijos menores B. C. y A. S. O. R., determinándolos en el 20 % de los haberes mensuales que el alimentante percibía como dependiente de Di Bacco y Cía. S.A., “hechos los descuentos de ley, con más igual porcentaje sobre el sueldo anual complementario”. A tal fin, se libró oficio a la empresa empleadora.

III.2. Di Bacco y Cía. S.A. cumplió estrictamente la manda judicial hasta marzo de 2017, ya que en abril de ese año decidió extinguir la relación laboral con el alimentante, abonándole las indemnizaciones por antigüedad, sustitutiva de preaviso y vacaciones no gozadas, sin practicar retención alguna sobre ellas. Es pertinente destacar que tampoco comunicó el despido de O. al Juzgado, lo que recién hiciera en fechas 23/10/2017 (fs. 112) y 17/10/2018 (fs. 125), a raíz de sendos requerimientos efectuados a instancia de la actora.

III.3. A petición de la accionante la Inferior ordenó, por providencia del 10/5/2018 (fs. 128), intimar a la ex empleadora a depositar a la orden del Juzgado la suma de $40.437, correspondiente al 20 % de las indemnizaciones abonadas a O. como consecuencia de su despido.

Contra dicho proveído, Di Bacco y Cía. S.A. interpuso recurso de reposición con apelación subsidiaria, sosteniendo que habiéndose ordenado “el embargo exclusivamente sobre haberes, esto es, sobre la contraprestación mensual a cargo de mi parte por los servicios que presta el trabajador (art. 103 LCT), y no así sobre indemnizaciones que se originan o son exigibles no con motivo de los servicios que presta el trabajador, sino en razón de la extinción del contrato”, no correspondía practicar retención alguna sobre los montos abonados como consecuencia de la finalización de la relación laboral.

III.4. Los recursos de revocatoria y apelación subsidiaria fueron desestimados por la Inferior y el Tribunal a quo, respectivamente, por sentencias del 17/10/2018 (fs. 147/149 y vta.) y 16/5/2019 (fs. 170/171 y vta.).

Los rechazos se fundaron en que, más allá de la literalidad del oficio que comunicó la manda judicial, el empleador debió tener en cuenta la finalidad de la cuota alimentaria y las necesidades alimentarias de los hijos menores de O., que se encontraban cubiertas con el porcentual que se retenía al alimentante. En su mérito, la manda debía interpretarse conforme a los arts. 2 y 10 del CCyC, “teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones de los tratados sobre derechos humanos y valores jurídicos de modo coherente” (fs. 171).

Siendo así, la Cámara valoró que un obrar coherente y acorde con el comportamiento que venía cumpliendo desde la notificación de la orden judicial, imponía a la recurrente realizar una interpretación integral y retener el proporcional correspondiente de las indemnizaciones que abonaría al alimentante, de modo de garantizar la cuota alimentaria de los menores de edad beneficiarios.

Asimismo, entendió que hubiera sido de suma prudencia informar al Juzgado sobre la modificación de la relación laboral y, en su caso, consultar si correspondía practicar o no las retenciones de la cuota alimentaria sobre las indemnizaciones.

IV. En desacuerdo con lo resuelto, Di Bacco y Cía. S.A. interpuso el recurso de casación en análisis (fs. 175/179).

IV.1. Luego de hacer hincapié en el cumplimiento de los recaudos formales que hacen a la admisibilidad de la vía impugnativa, la recurrente expresa que el decisorio en crisis viola las normas contenidas en los arts. 2 del CCyC y 131 de la LCT.

Sobre la primera de ellas, la infracción consiste para la recurrente, en pretender que el intérprete se aparte de la claridad de las palabras contenidas en la orden judicial que se impartiera, otorgándole un alcance más extenso que el que se desprende de los vocablos utilizados, dejando de lado de este modo la primera fuente interpretativa, que es la letra de la ley, o en el caso, de una sentencia. En este sentido, afirma que la manda que recibiera indicaba con claridad que la retención ordenada debía practicarse únicamente sobre “haberes” y “sueldo anual complementario” del alimentante, quedando indudablemente excluidos otros conceptos o rubros no mencionados.

Respecto del art. 131 LCT, que consagra la intangibilidad de la remuneración que percibe el trabajador, la afectación está dada para la quejosa, en la inadmisible interpretación extensiva de una excepción al principio general y de orden público establecido en la norma, que la sentencia impugnada postula. Sobre el punto la recurrente añade que “salario e indemnización son conceptos opuestos –por contrariedad– que se repelen” y que por tanto, “no puede una misma prestación ser salario e indemnización”.

IV.2. En ese marco, la exempleadora del alimentante concluye que la sentencia objeto en recurso es nula, de nulidad absoluta, por carecer de la debida fundamentación; pues tanto la aserción sentencial en orden a que hubiera resultado de suma prudencia que el empleador consultara al Juzgado sobre la modificación de la relación laboral, cuanto la asimilación entre los conceptos “haberes” e “indemnización”, constituyen a su criterio afirmaciones dogmáticas improponibles, porque el propio texto de la orden judicial no dejaba dudas acerca de que cualquier otro rubro que no fuera el haber mensual o sueldo anual complementario del alimentante estaba exento de la retención dispuesta y por la inaceptable equiparación de conceptos contrapuestos, que se repelen entre sí.

En función de ello, el impugnante entiende que el decisorio en crisis infringe los arts. 18 de la Constitución Nacional, 30 de la Carta Magna provincial y 264, incs. 4 y 5 del CPCyC, adoleciendo de arbitrariedad.

V. Sustanciado con la actora, quien contestó el traslado que se le confiriera a fs. 183/185, el recurso de casación fue concedido por sentencia interlocutoria de fecha 16/8/2019 (fs. 190/191), correspondiendo en esta instancia el reexamen de su admisibilidad.

El recurso fue deducido en término, acompañando la constancia del depósito que exige el art. 752 del ordenamiento adjetivo y se dirige contra una sentencia que, aunque pronunciada en el marco de una incidencia, resulta equiparable a definitiva, pues pone fin a las cuestiones debatidas, que no podrán ser replanteadas con posterioridad (confr. CSJ Tuc., sentencia Nº 332 del 22/3/2018), sin dejar al recurrente vía alguna de reparación ulterior (confr. CSJ Tuc., sentencia Nº 177 del 23/3/2012, “Provincia de Tucumán –DGR– vs. Centro Integral de Atención Perinatal SRL s/ Ejecución fiscal”).

Por lo demás, la impugnación se basta a sí misma, invoca infracción a normas de derecho y el vicio de arbitrariedad de sentencia y propone doctrina legal, razón por la cual, resulta admisible, correspondiendo ingresar al examen de su procedencia.

VI. La confrontación de la impugnación con los fundamentos del pronunciamiento del Tribunal de grado y las constancias de la causa, adelanta que el recurso interpuesto no puede prosperar.

VI.1. Ante todo, es preciso detenerse en los instrumentos incorporados a la causa por la exempleadora del alimentante, al tiempo de poner en conocimiento del Juzgado –tardíamente– la desvinculación del trabajador. De ellos resulta que la recurrente retuvo el porcentaje de la cuota alimentaria de los haberes de marzo de 2017, último mes trabajado íntegramente por el demandado O. (fs. 122). Lo propio hizo sobre el Sueldo Anual Complementario proporcional abonado conjuntamente con la liquidación final (fs. 123). En cambio, no efectuó deducción alguna sobre la indemnización por antigüedad, la sustitutiva de preaviso, las vacaciones no gozadas, el sueldo anual complementario calculado sobre estos dos últimos rubros y la integración de abril de 2017, mes en que el despido ocurriera (fs. 123/124).

Sin que sea necesario analizar el nudo del planteo fundante de la casación –lo que se hará más adelante–, la constatación de estos datos pone de resalto el incumplimiento de la empleadora a la manda judicial, justificando la intimación ordenada por la Inferior que la Cámara confirmara en el pronunciamiento atacado, sellando negativamente la suerte del recurso en trato.

Es que como expresa Julio A. Grisolía, la indemnización por despido en la Argentina es solo una, la llamada indemnización por antigüedad prevista en el art. 245 LCT. “Los demás rubros, o bien son de pago obligatorio cualquiera sea la forma de extinción –días trabajados hasta el momento del despido, vacaciones proporcionales– (art. 156, LCT) y el SAC proporcional (art. 123, LCT), o emergen de incumplimientos adicionales del empleador, que generan reparaciones. Estas últimas son las siguientes: por un lado, la indemnización sustitutiva del preaviso (art. 232, LCT) y la integración del mes de despido (art. 233, LCT)…” (“Tratado del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, T. IV, págs. 2843 y ss., Abeledo Perrot, Bs. As., 2013).

No obstante surgir del incumplimiento del empleador a su obligación de preavisar, “la indemnización prevista por el art. 232, LCT, debe calcularse sobre la base de la remuneración que le hubiera correspondido al dependiente en caso de otorgársele efectivamente el preaviso…” (Julio A. Grisolía, ob. cit., T. IV, págs. 2861 y ss.). De modo que lo abonado por este concepto reemplaza los haberes que el trabajador hubiese percibido de haber cumplido el empleador la obligación de preavisar, pues “el otorgamiento del preaviso produce que el contrato continúe hasta su finalización”, manteniendo ambas partes durante ese lapso todos los derechos y obligaciones propios de la relación laboral (confr. Julio A. Grisolía, ob. cit., T. IV, p. 2857).

Idéntica caracterización cabe a la integración del mes de despido del art. 233 LCT, que deriva también del incumplimiento del empleador a la obligación de dar el preaviso de ley, cuando la extinción del vínculo laboral tiene lugar en fecha que no coincida con el último día del mes. Al respecto, además, llama la atención que en su presentación de fs. 112, Di Bacco y Cía. S.A. afirmara que el distracto se produjo el 15/4/2017, fecha que retrotrajera al 4 del mismo mes en su comunicación de fs. 125, pero el período abril de 2017 se liquidara y abonara completamente en los términos del art. 233 LCT, sin computar los días efectivamente trabajados por O., sean cuatro o quince.

Es decir que, cualquiera fuese la interpretación que la empleadora hiciera de las palabras de la manda judicial, no podía ignorar que debía retener el 20 % de lo abonado por estos conceptos al trabajador alimentante.

VI.2. También debía retener el porcentual fijado judicialmente sobre lo abonado en concepto de indemnización por antigüedad, puesto que esta toma el lugar de los ingresos que el alimentante percibía habitualmente hasta su despido.

Sin perjuicio del acierto de la recurrente al referirse a la distinta naturaleza de los haberes que regularmente percibe el trabajador y la indemnización por antigüedad, lo cierto es que el despido del alimentante no puede constituirse en un elemento que permita relevarlo, directa o indirectamente, de las impostergables obligaciones familiares. Y, si por esa razón, aquel percibió una indemnización, corresponde acudir a ella para asegurar el sostenimiento de los alimentados, a fin de resguardar el cumplimiento del deber alimentario del padre para con los hijos menores.

Es que, el derecho del trabajo, fuente del resarcimiento que la ley tiene previsto para el despido injustificado, no puede erigirse en un valladar infranqueable que impida a los hijos acceder a la porción que les corresponde, en su carácter de acreedores de la obligación alimentaria del empleado despedido. Y ello porque “la obligación alimentaria, por su naturaleza y fundamento, tiene por finalidad directa e inmediata la satisfacción de requerimientos ineludibles –alimentos de consumo– de carácter real e impostergable, por lo que resulta imprescindible asegurar la cobertura de sus necesidades” (Diego Coria y Javier C. Vissagi en “Alimentos”, Mariana C. Callegari y Alejandro J. Siderio [Directores], p. 514, La Ley, Bs. As., 2017).

En línea con lo expuesto, alguna jurisprudencia ha juzgado procedente mantener la retención de la cuota alimentaria previamente fijada, sobre la indemnización percibida por el alimentante como consecuencia de su desvinculación laboral, aún en el caso de que no existiera incumplimiento en el pago de la obligación de alimentos, dado que la carencia de una ocupación estable genera una situación de incertidumbre que es procedente asegurar (voto de la mayoría de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, 02/10/1997, “M., A. M. c. S., H. A.”, LLBA 1997, 1387, cita on line: AR/JUR/1794/1997).

VI.3. En el caso, el incumplimiento de la recurrente se encuentra, por tanto, acreditado, y justifica lo resuelto en los pronunciamientos de los Tribunales inferiores, que deben confirmarse.

Por un lado, porque cualquiera fuese la interpretación que se hiciera de las literales expresiones de la manda judicial, la retención debía ineludiblemente practicarse sobre los rubros abonados en la liquidación final, distintos de la indemnización por despido.

Por otro, porque si a criterio de la recurrente, el texto de la orden podía entenderse de modo de no efectuar la retención sobre la indemnización por antigüedad, la finalidad alimentaria y, por ello, improrrogable, de la retención ordenada, en beneficio de los hijos menores del dependiente, debieron llevar a la empresa recurrente a extremar las precauciones para su cumplimiento. Y en ese sentido, correspondía que en cumplimento de una elemental diligencia, anticipara al órgano jurisdiccional la modificación de la situación laboral del alimentante y, como con buen criterio señala el Tribunal a quo, consultara al órgano jurisdiccional de qué manera proceder.

El incumplimiento liso y llano de la manda y la apuntada actitud negligente de la empresa –en tanto derivara en la falta de retención de la cuota alimentaria fijada–, hacen procedente la aplicación de la responsabilidad solidaria establecida en el art. 551, CCyC.

VI.4. Me permito manifestar, a modo de obiter dictum, que en casos en los que se resuelve la fijación de la cuota alimentaria en un porcentual de lo que el alimentante percibe de su salario como empleado en relación de dependencia, los jueces deben extremar su empeño en que la orden que impartan con tal finalidad se cumpla rigurosamente, corrigiendo, incluso oficiosamente, la forma defectuosa en que la petición pudiese haber sido formulada por el interesado. En ese sentido, resulta de buena práctica que la manda judicial indique que la retención a realizar por el empleador deberá efectuarse sobre toda suma que perciba el empleado, cualquiera fuere su concepto y naturaleza.

Una actuación semejante se compadece con el espíritu y finalidad de la cuota alimentaria, máxime cuando ella está dirigida a satisfacer las necesidades básicas de niñas, niños y adolescentes, así como con el rol proactivo y positivo que imponen al Poder Judicial –y a todos los funcionarios estatales– los arts. 2 y 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (confr. Coria y Vissagi, ob. cit., p. 512).

VII. Atento el resultado arribado, las costas de la instancia se imponen a la recurrente vencida por ser ley expresa (art. 105, C.P.C.).

El señor Vocal doctor Daniel Leiva, dijo:

Estando conforme con los fundamentos dados por el señor Vocal preopinante, doctor Daniel Oscar Posse, vota en idéntico sentido.

La señora Vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, dijo:

Comparto la prolija reseña de los antecedentes de la causa y la conclusión sobre el juicio de admisibilidad del recurso de casación interpuesto por Di Bacco y Cía. S.A., apartados I a V del voto del señor Vocal preopinante, doctor Daniel Oscar Posse. Asimismo, comparto y adhiero a los fundamentos expresados en los apartados VI, VI.1, VI.2, VI.3, VII y a la parte resolutiva del referido voto.

Y Visto: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal, Resuelve: I. No hacer lugar al recurso de casación interpuesto por Di Bacco y Cía. S.A., contra la sentencia de la Sala II de la Excma. Cámara Civil en Familia y Sucesiones del 16/5/2019.

II. Costas, como se consideran.

III. Reservar pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

Hágase saber.– Daniel O. Posse.– Daniel Leiva.– Claudia B. Sbdar (con su voto) (Sec.: Claudia M. Forté).

D. S. A., C. R. c. Massalin Particulares S.A. s/ despido

Buenos Aires, septiembre 28 de 2018

La doctora Pasten de Ishihara dijo:

I. Contra la sentencia recaída a fs. 393/403 se alzan las partes a tenor de los memoriales de agravios que lucen a fs. 404/408 (demandada) y fs. 409/434 (parte actora). A fs. 437/442 luce la réplica deducida por la parte accionante.

II. Memoro que, en los presentes, el accionante demandó a su exempleador a fin de obtener la cancelación de los créditos que individualizó en la liquidación de demanda, derivados de la ruptura de la relación de empleo que unió a ambas partes. Incluyó dentro de sus pretensiones, una suma de dinero en concepto de daño moral resarcitorio de los perjuicios ocasionados a su persona, motivados en la conducta discriminatoria traducida en el mal trato y acoso laboral por parte de su superior jerárquico según denunció en el inicio.

El Sr. Juez de anterior instancia, previo examen de los hechos controvertidos en autos y las pruebas producidas, consideró que el accionante se halló legitimado a decidir la ruptura de la relación de trabajo y, en consecuencia, se receptó el reclamo dinerario cuya cuantía se expresó en la sentencia según detalle de fs. 401 último párrafo.

Por otra parte, en torno al reclamo por daño moral, el mismo fue desestimado toda vez que conforme la valoración de los elementos adunados al proceso, no resultó verificada la existencia de las conductas denunciadas por el actor las que calificó como acoso laboral, mobbing o discriminación, en razón de su orientación sexual.

Las costas procesales resultaron impuestas a la vencida (art. 68 Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación).

III. La parte demandada apela el pronunciamiento dictado en anterior instancia. Se queja frente a la condena que alcanza a su parte y rechaza los argumentos del Sr. Juez que me precedió al decidir en forma adversa a su postura de responder. Critica la valoración de la prueba testimonial que condujo a tener por acreditada la fecha de comienzo de la relación de empleo tal como lo sostuvo el actor al demandar. Rebate el progreso de la sanción que contemplan los arts. 1 y 2 de la ley 25.323 y la multa prevista por el art. 45 de la ley 25.345. Apela la imposición de las costas a su cargo y las regulaciones de los honorarios formuladas a favor de la totalidad de los profesionales intervinientes, por considerarlas elevadas.

A su turno, la parte actora también apela la sentencia dictada en la instancia anterior. Se queja frente al rechazo de su pretensión en concepto de daño moral. Cuestiona la valoración de la prueba testimonial y la decisión del anterior juzgador de colocar en cabeza de su parte la carga probatoria a los fines de demostrar la legitimidad de su reclamo, apartándose de la doctrina que –en supuestos como el reclamado en autos– invierte la misma, conforme la jurisprudencia que invoca. Peticiona la revisión de lo resuelto. Finalmente, considera exiguos los honorarios establecidos a favor de su representación letrada y por ello, apela los mismos.

IV. Atento las cuestiones planteadas, razones de orden metodológico conducen a examinar, en primer término, el memorial recursivo deducido por la parte demandada.

Al respecto adelanto que, de compartirse la solución que propicio, los argumentos esgrimidos por la parte apelante deberán ser desestimados.

Comparto lo decidido en anterior instancia al considerar acreditada que la efectiva prestación de tareas del Sr. D. S. Comenzó en la fecha denunciada en el inicio, y bajo la intermediación de la compañía Atento Argentina SA.

El planteo deducido por la demandada que intenta conmover lo resuelto en grado, bajo la óptica de mi análisis, no reviste la entidad recursiva que el apelante pretendió imponer. Lo sostengo en tanto que, una atenta lectura de los términos expresados permite advertir que la motivación que allí expresa y que llevó a la parte a apelar el pronunciamiento (v. Fs. 405 vta. “… se desprende de la sentencia, da por acreditada que la relación laboral de la accionante data de fecha octubre de 1988…”). Resulta ajena a las circunstancias que se ventilaron en autos, toda vez que en los presentes se trata de un vínculo que inició en abril de 2007.

Si bien esta situación sellaría la suerte de este tramo del memorial, reitero que comparto el examen de las pruebas que, a la luz de lo previsto por el art. 386 Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación, fue realizado por el anterior juzgador.

Sobre este tópico, memórese que, en el terreno de la apreciación de la prueba, en especial la testimonial, la norma antes citada (art. 386 Cód. Proc. Civ. Y Com. De la Nación) exige a quien juzga que realice el análisis de acuerdo con los principios de la sana crítica, siéndole totalmente lícito valorar si los testimonios le parecen objetivamente verídicos no solo por la congruencia de sus dichos, sino además por la conformidad de los mismos con el resto de las pruebas colectadas. En definitiva, se trata de una facultad privativa de quien debe decidir. Desde tal perspectiva, concuerdo con el Sr. Juez de grado en que las declaraciones de autos (fs. 290/291 de Muzykantski, fs. 292/293 de Delgado y fs. 299 de Florestano) bastan para demostrar –junto con los documentos que se encuentran agregados a fs. 87/90, los contratos de fs. 110/117 y la falta de versión en el responde respecto de las motivaciones que, en su caso, llevaron a vincular al trabajador en el giro empresarial de la demandada y mediante la intermediación de Atento Argentina SA–, que el inicio de la vinculación entre el accionante y la empresa Massalin Particulares SA ocurrió en la fecha denunciada en el inicio, la cual se tuvo por cierta. Por ello, sugiero se confirme lo resuelto en la instancia anterior.

La parte apelante cuestiona el progreso de la sanción que contempla el art. 1 de la ley 25.323. Toda vez que en los presentes y según el tratamiento brindado a los conceptos que fueron receptados y se plasmaron en la liquidación que se formuló en la sentencia a fs. 401 in fine, dicha multa no se halla incluida, corresponde desestimar el agravio planteado en tal sentido.

También se critica en la apelación interpuesta por la parte demandada que haya sido receptada la multa prevista por el art. 45 de la ley 25.345 y la condena de hacer entrega de los certificados que contempla el art. 80 LCT. Previo a dar tratamiento a las cuestiones deducidas, se observa que a fs. 401 in fine se ha incurrido en un error material al consignar el rubro que se individualizó en el ítem 12 como: “Art. 2 ley 25.323: $48.269,73” cuando en realidad esta suma corresponde al concepto “art. 45 Ley 25.345”. Por ello, en uso de las facultades que confiere el art. 104 de la L.O. corresponde corregir lo consignado en tal sentido y, donde dice “12) Art. 2 ley 25.323: $48.269,73” deberá leerse “12) Art. 45 ley 25.345: $48.269,73”. Así lo sugiero.

Puntualmente, respecto a la sanción en cuestión y la obligación de entrega de los certificados por los que se agravia la demandada, adelanto que las críticas no pueden ser admitidas. Sin soslayar que, en este aspecto, la parte apelante no controvierte las razones que condujeron al anterior juzgador a dictar la condena en tal sentido, es decir, que no cumple con los requisitos que contempla el art. 116 de la LO; lo decidido en anterior instancia deberá ser confirmado. Propicio dicha solución toda vez, conforme ha quedado resuelto, los instrumentos que agregara en su oportunidad (v. Fs. 60/67) no reflejan los datos que han quedado verificados mediante la solución judicial y por los cuales se ha dictado condena en la instancia anterior en tal sentido; consecuentemente, el esfuerzo dialéctico que despliega para rebatir lo decidido, carece de virtualidad para conmover la solución adoptada. En mérito a ello, propongo se confirme la decisión de instancia anterior.

Sobre la multa derivada a condena con fundamento en el art. 2 de la ley 25.323, también corresponderá desestimar la queja deducida por la accionada. Tal como ha sucedido al resolver respecto de la crítica sobre la fecha de ingreso del accionante, en este aspecto también la parte demandada se agravia frente a circunstancias fácticas que no responden al caso de autos. Nótese que a fs. 407 vta. Pta., al intentar revertir la decisión de anterior grado, vuelve a referir extremos de una relación que no se ajusta a lo ventilado en autos. Sin perjuicio de ello, comparto lo resuelto y propongo se confirme el progreso de la sanción que se trata, toda vez que hallo cumplidos los requisitos que habilitan su procedencia (aspecto también resaltado en el fallo a fs. 398).

Seguidamente, paso a dar tratamiento a la queja planteada por la parte actora, la cual se centra en el rechazo del resarcimiento por daño moral fundado en las razones expresadas en el inicio (acoso laboral, mobbing o discriminación, en razón de su orientación sexual). Adelanto que, no comparto la decisión que se adoptó en anterior instancia y, por las razones sobre las que me explayaré, sugiero se modifique lo resuelto.

En circunstancias donde se efectúa un planteo como el de autos y de acuerdo con la forma en que quedó planteada la controversia, correspondía al actor –tal como lo expresó el anterior juzgador– demostrar los extremos invocados (art. 377 del Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación). Pero, sin perjuicio de ello, corresponde señalar que resulta de aplicación al caso la doctrina sentada por la CSJN en el fallo “Pellicori Liliana c. Colegio de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo” (P.489, XLIV, del 15/11/2011), es decir, que el actor debía aportar indicios serios y concretos acerca de que el acto empresarial –en este caso ejercido por su superior jerárquica– lesiona su derecho fundamental y, una vez configurado el cuadro indiciario, recae sobre la parte empleadora la carga de acreditar que su conducta se generó en causas absolutamente ajenas a la invocada vulneración de derechos fundamentales para eliminar toda sospecha de que aquella hubiese ocultado la lesión de un derecho fundamental del trabajador (en igual sentido, ver causa nº 21243/10 “Grillo, Lorena Beatriz c. Libertad SA y otro s/ despido” SD. 88308 del 05/12/2012).

Desde esta perspectiva, considero pertinente comenzar el análisis del planteo examinando la prueba testimonial recabada. De las declaraciones aportadas se puede extraer que la Sra. G.M. –superior inmediato del actor–, propendía malos tratos al personal que tenía a cargo, se dirigía de forma agresiva y con dicho trato lo hacía sentir mal al actor. Sumado a ello, las inconductas descriptas eran realizadas en presencia de compañeros de trabajo.

No soslayo el reclamo formulado por el accionante según constancia que agregó a fs. 160/163 la cual, aunque desconocida por la contraria, reviste la calidad de indicio que permite su evaluación atenta las circunstancias planteadas en el litigio; resaltando que, si bien dicha vía de comunicación resulta ser anónima, efectuar prueba sobre la misma resultaría de imposible producción. Otro punto a tener en cuenta es que por imperio de lo normado por el art. 58 de la ley 20.744, ningún silencio del trabajador puede ser considerado en su contra y, menos aún, en casos sensibles de maltrato como el que se intenta dilucidar aquí; ello en respuesta a la defensa articulada por la parte demandada frente a la ausencia de reclamos por parte del Sr. D.S.

Tampoco paso por alto que el actor reclamó con fundamento en el “mobbing” sufrido y que los malos tratos fueron por su condición sexual, extremo al que refirieron los testigos analizados Sres. M. (fs. 290/291), D. (fs. 292/293) y C. (fs. 300/301) –sin dejar de observar que fueron impugnados por la parte demandada (v. Fs. 307/310, 312/313 y fs. 314 y vta.)– aunque al coincidir en sus versiones y no tratarse de testigos excluidos, las observaciones no les restan virtualidad convictiva y su examen ha sido formulado con estricto criterio (art. 386 Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación)–, en estas circunstancias la violencia laboral expresada bajo la forma descripta por las personas que declararon no debe ser consentida.

En efecto, he señalado que la violencia laboral se manifiesta en diferentes formas de maltrato y, en cualquiera de sus expresiones, consiste en el ejercicio deliberado y abusivo del poder que se exterioriza en el desarrollo y ejecución del contrato de trabajo y que ocurre en el lugar donde debe permanecer o acudir la persona trabajadora para prestar sus servicios bajo el control directo o indirecto de la empleadora. Dicho actuar ilegítimo puede ser llevado a cabo por compañeras o compañeros de la persona trabajadora, por empleadas o empleados superiores, por la propia empleadora y hasta por un tercero o tercera persona, mediante toda acción, conducta o inactividad ejercida o tolerada en el ámbito laboral. Tiene por objeto obtener un resultado concreto que tienda a doblegar la voluntad de la víctima, ya sea para que abandone su puesto de trabajo, renuncie, sea despedida o despedido o como exigencia para que se mantengan o no sus condiciones laborales (como por ejemplo: obtener mejoras en la remuneración, ascensos u otros beneficios del contrato de trabajo), circunstancias que restringen la esfera de la libertad y constituyen un atentado a la dignidad, la integridad física, moral o sexual a quien presta su fuerza de trabajo.

Cabe agregar que la Organización Internacional del Trabajo ha definido la violencia en el lugar de trabajo como toda acción incidente o comportamiento que se aparta de lo razonable mediante el cual la persona es agredida, amenazada, humillada o lesionada por otra en el ejercicio de su actividad profesional o como consecuencia directa de la misma (v. Pto. 1.3.1. Del “Repertorio de recomendaciones prácticas sobre la violencia en el lugar de trabajo en el sector de los servicios y medidas para combatirlas”, elaborado en la Reunión de expertos en octubre de 2003, Ginebra – www.ilo.org./global/langen/index.htm-OIT).

Al respecto, la Organización Internacional del Trabajo ha definido a la violencia en el lugar del trabajo como toda acción, incidente o comportamiento que se aparta de lo razonable mediante el cual una persona es agredida, amenazada, humillada o lesionada por otra en el ejercicio de su actividad profesional o como consecuencia directa de la misma (cfr. Punto I.3.I. Del “Repertorio de recomendaciones prácticas sobre la violencia en el lugar de trabajo en el sector de los servicios y medidas para combatirla”, elaborado en la Reunión de expertos para elaborar un repertorio de recomendaciones prácticas sobre la violencia y el estrés en el trabajo en el sector de los servicios: una amenaza para la productividad y el trabajo decente, Ginebra, octubre de 2003.

Memoro que el empleador debe velar por la integridad psicofísica de sus dependientes mientras se encuentren dentro del establecimiento y/o cumpliendo sus tareas, obligaciones que dimanan del deber genérico de seguridad y del principio de indemnidad (arts. 75 LCT y 4 apartado 1 LRT) y como contrapartida de los poderes de organización y dirección que la ley le otorga; tales obligaciones se complementan con el deber de previsión que surge de la relación contractual y que se convierte en una obligación legal de seguridad (Krotoschin, 1968, Instituciones de Derecho del Trabajo, Buenos Aires: De Palma), de allí, que debe preservar la dignidad de la persona trabajadora cuyo fundamento no es otro que el dispositivo constitucional que garantiza “condiciones dignas y equitativas de labor” (art. 14 bis C.N.), por ello, no sólo se encuentra legitimado para tomar medidas en resguardo de la integridad de las personas que de ella dependan bajo un contrato de trabajo, sino que constituye una exigencia derivada del principio de indemnidad citado y de la buena fe exigible a la parte empleadora y esperable de esta (arts. 62, 63, 75 y concordantes de la LCT).

En este punto del análisis, cabe resaltar que toda persona debe ejercer sus actos respetando a su vez el principio alterum non laedare consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional y 1109 del Cód. Civil (actual 1749 Cód. Civ. y Com. De la Nación) que prohíbe ocasionar daños a otras personas, de lo contrario, debe reparar ese daño y en tal sentido, la indemnización constituye un instrumento que apunta a reparar un derecho ya irremisiblemente lesionado ante la imposibilidad de reponer las cosas al estado anterior (art. 1083 del Cód. Civil, ahora art. 1740 Cód. Civ. y Com. De la Nación). Mediante dicha reparación se resarce el daño material que, en lo esencial, es el menoscabo económico que sufre una persona en su patrimonio y en los derechos subjetivos de la víctima que se encuentran incorporados a su patrimonio y el daño moral (daño extrapatrimonial) que comprende los padecimientos y mortificaciones en la seguridad personal, tranquilidad o en el goce de bienes, que exceden el marco de la normal tolerancia.

En orden a tales consideraciones, surge acreditado que la demandada obró con negligencia y violó el deber de previsión y de seguridad en detrimento del actor, pues permitió que su jefa, se dirigiera habitual e indebidamente al personal que tenía a cargo y que si bien dicho maltrato era generalizado, cada persona reacciona de modo diferente ante idénticos estímulos y en el caso, conforme lo destacó en su declaración el Sr. M. Y los demás testigos, al actor –en particular– lo maltrataba y denigraba especialmente por su orientación sexual, situación que hacía sentir mal al Sr. D.S. y que provocó cambios en su personalidad, al punto que, si bien la relación laboral se inició en el año 2007 fue a partir del año 2012 donde comenzó con un extenso período de licencia por enfermedad (v. Respuesta del informe contable obrante a fs. 349 y vta., corroborado por la prueba informativa de fs. 258).

El resultado de la escasa actividad probatoria desplegada por la parte accionada a los fines de sostener su postura respecto a la ausencia de motivación imputable a su parte y que condicionó el ambiente de trabajo en donde el Sr. D.S. se desempeñaba; conduce también a reforzar mi convicción sobre la legitimidad de la pretensión actoral. En efecto, nótese que únicamente prestó declaración (v. Fs. 319) la Sra. M., G. V. (jefa del sector donde trabajaba el actor) y su aporte a las cuestiones debatidas luce estéril toda vez que ninguna referencia al tópico que nos ocupa fue introducida en su ponencia; por otro lado, la medida probatoria testimonial –sugerida a instancias de la parte demandada– culminó a fs. 320 luego de haberse efectivizado el apercibimiento dispuesto a fs. 316. Resulta sugestivo que la accionada se escude en las evaluaciones de desempeño y comportamiento (relevadas por el perito contador en el informe pericial según lo expresó a fs. 352 vta.) y pretenda avalar un deficiente desempeño del accionante cuando según los informes “MAP” –conclusiones que fueron formuladas por la Sra. Supervisora, sin injerencia del accionante– arrojaron para los años 2009, 2010 y 2012 el “PMI Performance Rating: Optimal” y únicamente para el año 2011 obtuvo la calificación de “Mejorable”; asimismo tampoco se constató la existencia de algún tipo de antecedente disciplinario en el legajo de la persona trabajadora que habilite a considerar la existencia de reproche alguno en su conducta como para afirmar, tal lo indicó su ex empleadora (v. Fs. 71, entre otras) que “…tuvo problemas en su … Comportamiento…”.

Por lo examinado anteriormente, se impone receptar el reclamo en concepto de daño moral (arts. 1071, 1072 y 1078 del Cód. Civil, ahora 1738 y 1740 Cód. Civ. y Com. De la Nación), y en virtud de lo normado por el art. 165 del Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación, estimo justo y equitativo fijar la indemnización en la suma de $50.000.- monto fijado a la fecha de la desvinculación, cantidad que integrará la condena, la cual, frente a lo resuelto, se eleva a la suma de $553.484,03 con más los intereses conforme la oportunidad y tasas determinados en la instancia anterior, hasta su efectivo pago.

Por dichos motivos, sugiero se modifique lo resuelto en anterior grado.

V. En cuanto a las demás alegaciones vertidas, tendré en cuenta que es jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que no resulta necesario seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentaciones, bastando hacerse cargo de las que resulten conducentes para la decisión del litigio (Fallos: 272:225; 274:113; 276:132; 280:320) y, con tal base, no las encuentro eficaces para rebatir la valoración realizada precedentemente.

VI. Conforme la modificación que ha sido propuesta, considero que, respecto a las costas procesales, deberá mantenerse el criterio de imposición a cargo de la parte vencida (art. 68 Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación). En cuanto a los honorarios de anterior instancia propongo dejar sin efecto las regulaciones realizadas en anterior grado y establecerlas en forma originaria. Por ello, teniendo en cuenta lo normado por el art. 38 de la LO, disposiciones arancelarias de aplicación y vigentes a la época de las tareas ponderadas a los fines regulatorios (arts. 1, 6, 7, 8, 9, 19, 37, 57 y 59 de la ley 21.839; cfr. Arg. CSJN, in re “Francisco Costa e Hijos Agropecuaria c. Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, sentencia del 12/09/1996, F: 319: 1915), y frente al mérito, eficacia de los trabajos cumplidos, el valor económico del juicio, el resultado obtenido y las facultades conferidas al Tribunal propongo fijar los correspondientes a la representación letrada de la parte actora, los de la parte demandada y los de la perito contadora, en el 16%, 13% y 6%, respectivamente, porcentajes a calcular sobre el capital de condena, incluidos los intereses.

VIII. Además propongo imponer las costas de Alzada a cargo de la demandada (art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación) y, sugiero regular los honorarios correspondientes a las representaciones letradas de la parte actora y de la coaccionada, por su actuación en esta instancia, en el 35 % y 30%, respectivamente, de lo que les corresponderá percibir por su actuación en la etapa anterior (art. 30 ley 27.423).

IX. En definitiva, de aceptarse mi voto, correspondería: 1) Confirmar el fallo recurrido y elevar el monto de la condena a la suma de $553.484,03 (Pesos quinientos cincuenta y tres mil cuatrocientos ochenta y cuatro con tres centavos) cantidad que se acrecentará con la adición de los intereses conforme lo dispuesto en anterior instancia; 2) Costas de Primera Instancia a cargo de la parte demandada (art. 68 Cód. Proc. Civ. Y Com. De la Nación); 3) Regular los honorarios de instancia anterior, a favor de la representación letrada de la parte actora, de la parte demandada y de la perito contadora, en el 16%, 13% y 6%, respectivamente, porcentajes a calcular sobre el capital de condena, incluidos los intereses; 4) Costas y honorarios de Alzada conforme se establece en el considerando VIII).

La doctora Hockl dijo que adhiere al voto que antecede, por compartir sus fundamentos y conclusiones.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, se resuelve: 1) Confirmar el fallo recurrido y elevar el monto de la condena a la suma de $553.484,03 (Pesos quinientos cincuenta y tres mil cuatrocientos ochenta y cuatro con tres centavos) cantidad que se acrecentará con la adición de los intereses conforme lo dispuesto en anterior instancia; 2) Costas de Primera Instancia a cargo de la parte demandada (art. 68 Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación); 3) Regular los honorarios de instancia anterior, a favor de la representación letrada de la parte actora, de la parte demandada y de la perito contadora, en el 16%, 13% y 6%, respectivamente, porcentajes a calcular sobre el capital de condena, incluidos los intereses; 4) Costas y honorarios de Alzada conforme se establece en el considerando VIII); 5) Hacer saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en las Acordadas Nº 11/14 de fecha 29/04/2014 y Nº 3/15 de fecha 19/02/2015 de la CSJN, deberán adjuntar copias digitalizadas de las presentaciones que efectúen, bajo apercibimiento de tenerlas por no presentadas. Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (art. 4º, Acordada CSJN Nº 15/13) y devuélvase. – Gloria M. Pasten de Ishihara. – María C. Hockl.

V., N. R. c. S. J. C. S. A. y otros s/despido

Buenos Aires, abril 26 de 2018

La doctora Marino dijo:

I. Contra la sentencia dictada a fs. 1253/1261, que rechazó el reclamo inicial, se alzan ambas partes conforme los memoriales de fs. 1265/1267 (demandada), 1268/1277 y 1278 (actora), que merecieran réplica de la contraria a fs. 1281 y 1282/1297.

A su vez, la perito contadora y la representación letrada de ambas partes cuestionan los honorarios regulados a su favor (v. fs. 1262/vta., 1266 vta. y 1278).

II. La jueza a quo desestimó las pretensiones de la demanda que perseguían las indemnizaciones por despido discriminatorio, diferencias salariales y la reparación del daño psicológico y moral.

Esta decisión suscitó la crítica de la parte actora, conforme los términos expresados en su memorial revisor de fs. 1268/1277, donde se cuestiona lo decidido al respecto.

La parte actora formula agravios por la decisión de grado que consideró que no se encontraba acreditada la discriminación sufrida por el demandante con motivo del despido dispuesto por el colegio demandado. Sostiene que la sentenciante omitió considerar el dictamen emitido por el INADI, la declaración testimonial de Quintana y el informe pericial psicológico practicado al actor que, a su criterio, superan ampliamente la calidad de prueba indiciaria y que acreditan la discriminación sufrida por el demandante.

Al respecto, uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en su dificultad probatoria, como fuera señalado por esta Sala en los antecedentes: “Parra Vera, Máxima c. San Timoteo SA” (sent. def. nº 68.536, del 14/06/2006), “Arecco, Maximiliano c. Praxair Argentina SA” (sent. def. nº 69.131, del 21/12/2006), “Quispe Quispe, N. c. Compañía Argentina de la Indumentaria SA” (sent. def. nº 70.349, del 20/12/2007) y “Belen, Rodrigo H. c. Jumbo Retail Argentina SA” (sent. def. nº ??.???, del ??/??/????).

De esa manera, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.

Es decir, esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales.

La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala en lo pertinente: “(…) Uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades (…), lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación (…) La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo (…)”.

“(…) La Comisión considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada…De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta” (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación)”.

La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas (Corte Interamericana de Derechos Humanos, “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”, Opinión Consultiva OC-16/99 de 1º de octubre de 1999).

La reforma constitucional argentina de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios tratados, declaraciones y pactos internacionales de derechos humanos, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La jerarquía constitucional precitada ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente “en las condiciones de su vigencia” (art. 75, inc. 22, párr. 2º de la Constitución Nacional), esto es, tal como la mencionada Convención rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.

De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (cfr. arts. 75, C.N., 62 y 64 de la Convención Americana y 2º de la ley 23.054; CSJN, 07/04/1995, “Giroldi, Horacio D. y otro s/ recurso de casación”, LA LEY 1995-D, p. 463).

En base a las pautas indicadas, resulta razonable que, para determinar onus probandi en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales, el trabajador tenga la carga de aportar indicios razonables de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello, no basta una mera alegación sino que debe acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.

Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aun pudiendo aportar datos que no revelen una sospecha patente de vulneración del derecho fundamental, en todo caso habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del tribunal que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito violatorio de derechos fundamentales. En definitiva, el empleador debe probar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

En resumen, la articulación del onus probandi en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales del trabajador descripto precedentemente responde, no sólo a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental, sino fundamentalmente a las exigencias de tutela de los aludidos derechos.

En el mismo sentido, se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. CSJN, P. 489. XLIV., 15/11/2011, “Pellicori, Liliana S. c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”).

III. En los términos indicados, corresponde dilucidar si en el presente caso el despido del accionante resultó discriminatorio.

El análisis de las pruebas producidas en la litis, examinadas a la luz del principio de la sana crítica (conf. arts. 386 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación; 90 y 155 de la L.O.), me lleva a estimar acreditada la existencia de un panorama indiciario suficiente en orden a la alegada discriminación denunciada por el Sr. V.

La testigo Q. (fs. 516/517) dijo conocer a las partes de la escuela. Refirió que se desempeñó durante cuatro años en el establecimiento educativo de la demandada y que dejó de trabajar en febrero de 2011. Explicó que el actor trabajaba como vicedirector y profesor de Historia, Geografía, Construcción de la Ciudadanía y Sociología y que la testigo era profesora de Prácticas del Lenguaje y Lengua y Literatura. Afirmó que la relación entre el actor, la dueña y la directora del Colegio, al principio, era normal y en buenos términos, pero que, en el último tiempo, por el trato que había entre ellos no se veía una buena relación y que, básicamente, era de la directora; lo sabe porque era evidente, compartían recreos o, cuando no tenían clases, se reunían en la sala de profesores. Afirmó desconocer los motivos del cambio en la relación entre ellos y que, en el último tiempo, era notable el trato y la relación distante que existía entre el actor y la directora. En cuanto al desempeño del demandante, refirió que era bueno, que se notaba que tenía muy buena relación con todos, inclusive con los alumnos, y que desde el primer momento notó que los chicos lo querían mucho. También sabía que el actor tuvo un reconocimiento importante como docente –ajeno al Colegio–, pero no lo recordaba exactamente. Respecto al motivo del despido del actor, explicó la testigo que fue una discusión que mantuvo V. con la directora respecto a su futuro casamiento, que escuchó dicha discusión porque se encontraba en la oficina contigua, que luego le confirmó el Sr. V. cuando salió de la oficina. Refirió que la discusión fue muy acalorada y que, en un momento, se escuchó a la directora L. M. decirle “casamiento no”. Explicó que el actor iba a contraer matrimonio con una persona de nombre S., que era su compañero de vida y que también había trabajado en la misma escuela; que el cambio en la relación entre el actor y la directora ocurrió en el último año, pero no sabe las razones de ese cambio.

Dijo que, un año antes, habían separado de su cargo a la pareja del actor y aclaró que ese vínculo sentimental lo conocían todos, cree que todos juntos se enteraron, que fue una sorpresa porque nunca supo que el actor y S. eran pareja o porque nunca lo demostraron en el ámbito laboral. En cuanto a la discusión entre el actor y la directora, ocurrió el 21 de diciembre y que lo supo porque tuvo que pasar por el Colegio S. para dejar las pruebas que se iban a tomar en la instancia de febrero, que era una modalidad de la escuela. Que después del acto de fin de año había un lunch con el personal y los alumnos que se recibían ese año y que la testigo participaba en ese acto. Explicó que durante la discusión se encontraba en una oficina contigua donde estaba la recepcionista y se puso a hablar con ella. Al lado, estaba la oficina donde escuchó la discusión entre la directora y el actor.

S. (fs. 561/562) declaró que trabajaba junto al actor en el colegio S. J. C. y que se desempeñaba como Coordinador del Área de Ciencias Naturales y profesor de Biología, Química y Ciencias Naturales y que el Sr. V. era el Vicedirector de la escuela, Coordinador del Área de Ciencias Sociales y profesor de Historia, Geografía. Construcción de la Ciudadanía y Sociología. Manifestó además que el actor fue despedido en 2010 y que lo sabía por lo que hablaban en los pasillos los profesores y el personal de maestranza que trabaja en el colegio, comentaban que el motivo del despido fue porque el demandante “se iba a casar”, que ése era el comentario en las conversaciones de la gente. Agregó que participó de alguna de esas conversaciones donde se hablaba que, al año siguiente, el actor se iba a casar con S. D., persona que también había trabajado en la escuela. Explicó que el trato de la directora con el actor siempre había sido muy bueno, pero que, en el último año, se vio que no era muy bueno y lo sabe por verlo, se notaba diferente cómo le hablaba; a principio de año, en una reunión de profesores la directora anunció que el actor no iba a estar más en la escuela. Respecto al desempeño de V. como docente y Vicedirector, dijo que era bueno, que tenía buen trato con los chicos y docentes, y que siempre fue muy servicial porque le podían consultar o pedir lo que fuera necesario. Así, dijo que le constaba la causa de despido del actor porque eso se comentaba en los pasillos del colegio y en reuniones informales, que había sido despedido porque iba a contraer matrimonio con otro hombre.

S. (fs. 559/560) declaró que era organizador de eventos y que, a partir de un amigo personal, el actor le había pedido cotización para su casamiento con S., que tuvieron una reunión en septiembre u octubre de 2010 en la cual le dieron un presupuesto por salones para principios de marzo o abril, que el salón iba a ser Brisas del Plata y le pagaron una seña como adelanto, como se hace en todas las fiestas, pero que, al muy poco tiempo, a los quince días, el actor lo llamó para avisarle “que frene todo el tema de la fiesta” y que iba a suspender el casamiento porque había sido despedido, que fue en noviembre o diciembre de 2010 y que el actor le expresó que consideraba que había sido discriminado por “su condición de gay, por su condición sexual” y que lo vio muy triste, amargado y al punto que al dicente todo eso “le pareció un espanto”.

O. (fs. 638/639 vta.) declaró que era preceptora de secundaria en el colegio S. J. C. y que ingreso a trabajar en febrero de 2007. Explicó que el actor se desempeñaba en el colegio como vicedirector y profesor de Ciencias Sociales, Historia, Geografía, Construcción de la Ciudadanía y Sociología y que dejó de trabajar en 2010 porque, por lo que tenía entendido, fue despedido por la institución porque se iba a casar con S. D., que también era preceptor en el colegio S. y había sido despedido dos años antes. Que lo sabe porque es lo que escuchó en la Sala de Profesores, que había un par de profesores reunidos y que la testigo trabaja al lado de la dirección. Respecto al desempeño de V., señaló que era bueno, que su trato con los chicos era cordial, lo querían mucho y hablaban muy bien de él. En cuanto al trato de la directora y la dueña del colegio con el actor era cordial, pero que en el último año fue un poco más distante, que estaba más alejado. En lo que respecta a la orientación religiosa del colegio explicó que es la religión católica, pero que los chicos podían elegir si querían cursar clases de catequesis. Respecto al despido del demandante, a fines de diciembre de 2010 la testigo escuchó a seis o siete profesores decir que lo habían despedido porque se iba a casar con S. D. y que a todos los tomó por sorpresa el despido; que también se siguió hablando del tema en febrero de 2011. Manifestó también la testigo que sabía que el actor era homosexual, que lo supo por S. D., que era su compañero de trabajo, con el cual compartían diariamente cinco hora y media de trabajo; que S. se lo contó a la testigo en 2008 y que los profesores sabían de la orientación sexual del actor y cree que la directora del colegio también. Señaló que los profesores lo sabían porque V. no tenía ningún problema respecto a su condición sexual.

Estimo convincentes las declaraciones testimoniales de Q., S., S., O. y S. pues tuvieron un conocimiento directo de los hechos sobre los que deponen, y no incurrieron en contradicciones o inconsistencias que lleven a descalificar su credibilidad (conf. arts. 386, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 90 y 155, L.O.).

Por otra parte, se encuentra agregado el dictamen el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI, v. fs. 190/196) que concluyó, respecto al caso del actor: “En el presente caso podemos apreciar que existen algunas situaciones que se han debidamente acreditado. En efecto, por un lado, el despido del enunciante lo ha sido sin invocación de causa por parte del empleador. Al respecto, el argumento manifestado por la denunciada en el sentido de que al Sr. V. lo habrían despedido en razón de su “pobre desempeño docente…” (sic, ver fs. 16) no puede tenerse por acreditado ni por cierto por esta Asesoría, tal como lo prevé nuestra legislación laboral, lo cual es, además, fuertemente respaldado por abundante jurisprudencia en la materia en este sentido (…) Asimismo, considerando los dichos de la testigo obrante en autos, queda acreditado que la misma estuvo lo suficientemente cerca del lugar en donde ocurrió la disvución entre el denunciante y la Sra. M. como para oír la misma, que escuchó que ocurría una discusión, y parte de ésta, en donde se referían al “…casamiento que pensaba llevar el profesor a cabo” (sic), y que reconoció la voz de la Sra. M. Al respecto debemos indicar que el despido del denunciante se produce en fecha inmediata posterior a la discusión en donde se le habría objetado al Sr. V. su inminente matrimonio del mismo con una persona de su mismo sexo por parte de la Sra. M., y que el denunciante no habría recibido, a la fecha del despido, ningún otro reclamo por motivo alguno (…) Por lo que esta Asesoría tendrá por acreditado que el despido del denunciante te produjo luego de que el mismo informara de su futuro matrimonio con una persona de su mismo sexo, y de que esa unión fuera cuestionada por la denunciada. Asimismo, que esa habría sido la causal del distracto, habida cuenta la valoración de las constancias y pruebas obrantes en estas actuaciones, de acuerdo a los parámetros citados ut supra (…) Conclusión: Por los motivos hasta aquí expuestos, esta Asesoría Legal considera que la conducta denunciada se encuadra en los términos de la ley 23.592, normas concordantes y complementarias precedentemente citadas, como conducta discriminatoria”.

A su vez, el informe psicodiagnóstico realizado por la Licenciada G. S. F. que luce a fs. 1038/1047, luego del examen del actor, concluyó: “Refiere antecedente desde el año 2010. Trastorno depresivo con crisis de angustia. Tratamiento psicológico y psiquiátrico por obra social desde esa fecha a la actualidad. Medicación actual Valdoxan 25 mg.1/d y Tranquilan 1 mg. 1/d. (…) Presenta un pensamiento de ritmo asociativo normal, curso normal, contenido perseverante centrado en su problemática de tinte angustioso. Disprosexia, hipobulia, hipertermia displacentera y retracción social. Juicio conservado, razonamiento lógico. Un lenguaje que conserva la estructura semántica. Un nivel intelectual de término medio. Según el relato del trabajador se evidencia malestar por el hecho denunciado con el objetivo de seguir adelante con la causa como reivindicación y precedente para posibles futuros sucesos de discriminación en el ámbito laboral, a pesar del estado emocional del examinado. A partir de la presente evaluación surge una “Personalidad Necesitado de Estima con rasgos paranoides” Impresión Diagnóstica: De ser comprobado por su Señoría los hechos fácticos denunciados por el examinado por los medios que se estime corresponder, el presente caso podría ser evaluado como un Desarrollo Vivencial Anormal Neurótico grado II con manifestación angustiosa” (ver informe mencionado).

A su vez, el perito médico legista en su informe pericial (v. fs. 1069/1081 vta.) dictaminó: “Diagnóstico Psiquiátrico: Constituye un cuadro de: RVAN Reacción Vivencial Anormal Neurótica por Decreto 659/1996 y a “Episodio Depresivo de Moderado a Severo”, ambas afecciones relacionadas con el hecho traumático. (…) Conclusiones: De acuerdo a examen psicológico-psiquiátrico realizado Diagnóstico por DSM IV Eje 1: Trastorno depresivo (de carácter reactivo) de moderado a grave, F32 1/2. Se determina la existencia de 1) Por Baremo Decr. 659/1996 Neurosis depresiva grave asociada a síntomas de ansiedad y trastornos afectivo volitivos, como cuadro crónico vinculado a los hechos relatados. Se diagnostica “Reacción Vivencial Anormal Neurótica (RVAN) con manifestaciones depresivas y de angustia”. Los hechos presentados ut supra, actuaron como entidad etiológica suficiente para producir los trastornos descriptos. Los estímulos dañinos recibidos impactaron en su psiquismo a nivel cognitivo, emocional afectivo, voluntad, con repercusión en su comportamiento y cuya localización anatómica corresponde al órgano del cerebro, desencadenando la enfermedad psíquica señalada” (v. fs. 1074/vta.).

No modifican las conclusiones expuestas los testimonios aportados por las demandadas. De esa manera, no coincido con la magistrada de grado respecto a la ponderación de las declaraciones de los testigos propuestos y el informe pericial médico-psicológico (conf. arts. 386, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 90 y 155, L.O.).

La demandada admitió expresamente en la contestación de demanda que la orientación sexual del Sr. V. era conocida por todos (v. contestación de demanda, a fs. 128) y no se encuentra controvertido en autos que la relación de trabajo que vinculó a las partes quedó extinguida por decisión de la demandada instrumentada en la carta documento del 28/12/2010, cuyo texto reza: “(…) Prescindimos de sus servicios a partir del 22/12/2010 (…)” (v. fs. 105).

Los elementos precitados me llevan a formular las siguientes conclusiones:

a) El actor se desempeñó para la demandada en calidad de docente y vicedirector desde el 1º/3/2004.

b) La orientación sexual del demandante era conocida por todos en el establecimiento educativo y que había decidido contraer matrimonio con el Sr. S. D.

c) Contemporáneamente, la demandada despidió al actor el 28/12/2010, sin invocación de causa (conf. arts. 386, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 90 y 155, L.O.).

Los hechos probados, analizados a la luz de los principios y reglas enunciados en el considerando II, delineados según los estándares allí enunciados, configuran indicios razonables de la posible existencia de una decisión empresarial dirigida a desprenderse de un trabajador con motivo de su orientación sexual.

La correlación temporal entre la decisión del actor de contraer matrimonio, seguido de su inmediato despido, permite establecer, al menos indiciariamente, una relación de causa-efecto entre esos hechos, creándose así una apariencia o sospecha de que el despido impugnado pueda ser una represalia de la empleadora motivada por la decisión del actor de casarse con una persona de su mismo sexo y que ello tomara estado público.

Ante el panorama descripto, considero que la demandada no ha logrado demostrar que el despido del accionante hubiera tenido causas reales absolutamente extrañas a la mencionada represalia, de manera tal que puedan explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de los derechos fundamentales del trabajador.

En efecto, considero que las circunstancias alegadas por la accionada no fueron debidamente acreditadas, ni que hubiera sido objetivas y configurativas de la decisión rupturista del 28/12/2010.

Dicho en otros términos, la sólo invocación por parte de la empleadora de que la decisión de prescindir de los servicios del actor obedeció a “que el demandante comenzó a presentar falencias durante el ciclo lectivo 2010” o a “ hablaba permanente por su teléfono celular” durante la clase (v. fs. 127) no bastan en este caso para demostrar objetivamente esas circunstancias, y mucho menos, para explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí misma la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que el despido ocultó la lesión del derecho fundamental del trabajador.

Por tales motivos, no coincido con la jueza de grado respecto a la falta de acreditación de un panorama indiciario suficiente para deducir que la decisión de despedir al actor obedeció al móvil discriminatorio precitado.

Por otra parte, cabe agregar en apoyo de esta tesis que una vez establecida que la disputa interesa al trabajo del art. 14 bis de la Constitución Nacional, el principio protectorio que éste enuncia y el carácter inviolable de los derechos que reconoce, conducen con necesidad a la indisponibilidad y a la prohibición de renuncia de la aplicación de las normas que tutelan el trabajo “en todas sus formas”, vale decir, tanto al prestado en el ámbito público como en el privado (conf. CSJN, Fallos 335:729, 22/05/2012, “Iribarne, Rodolfo A. c. Estado Nacional (Honorable Senado de la Nación)”; M. 1948. XLII, 06/11/2012, “Martínez, Adrián O. c. Universidad Nacional de Quilmes”.

Idéntica solución se impone por la aplicación del plexo normativo integrado por los arts. 12, 58, 259 y concs. de la L.C.T. y por el art. 2.e) de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, máxime que el derecho a la no discriminación arbitraria ha ingresado en el dominio del jus cogens.

No modifica la conclusión expuesta la falta de intencionalidad lesiva de la demandada, toda vez que la vulneración de los derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de dificultosa comprobación. Este elemento intencional es irrelevante, bastando comprobar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento ilícito y el resultado prohibido por el ordenamiento jurídico.

Con estos parámetros considero que el despido dispuesto por la demandada constituye un acto discriminatorio que se encuentra tutelado, precisamente, por la normativa antidiscriminatoria.

De este modo, la situación descripta encuadra en la noción de la discriminación prohibida por el ordenamiento jurídico. Por ello, en virtud de todas las consideraciones expuestas, el despido del actor constituyó un acto discriminatorio, porque estuvo basado en un motivo prohibido por el ordenamiento jurídico.

El art. 1º de la ley 23.592 dispone: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”.

“A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.

Por otra parte, la exclusión del trabajador de la tutela consagrada en forma general por la ley 23.592 implicaría una violación de los principios de justicia social y de protección del trabajo humano y del carácter compensatorio del Derecho del Trabajo, que supone el reconocimiento de los trabajadores como sujetos de preferente tutela constitucional (arts. 14 bis, 75, incs. 19 y 23, C.N.).

En apoyo de la solución propuesta, según jurisprudencia reiterada de nuestro más Alto Tribunal, la ley 23.592 es de naturaleza federal y reglamenta directamente un principio constitucional de tal magnitud que excede el concreto interés de la parte e involucra y afecta a toda la comunidad –art. 16 y concs., Ley Fundamental y pactos internacionales incorporados a ella– (Fallos 322:3578, 324:392 y sent. del 11/07/2006, “Triaca, Alberto J. c. SouthernWinds Líneas Aéreas SA”, pub. en ED, del 25/10/2006, p. 6).

Por las razones expuestas, propicio revocar la sentencia de grado en este aspecto, y condenar a la demandada S. J. C. S. A. E. al pago de la reparación del daño material y moral producido al actor.

IV. Por las razones expuestas, en atención a las características del caso y las razones expuestas en los anteriores considerandos, considero justo y equitativo fijar la indemnización por daño material y psicológico en la suma de $500.000 y por daño moral en la suma de $350.000, que totalizan la suma de $850.000, que llevará intereses a la tasa establecida mediante Actas 2601, 2630 y 2658 CNAT, desde la fecha del despido hasta el efectivo pago (conf. art. 1738, Cód. Civ. y Com. de la Nación; art. 1º ley 23.592; arts. 165 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 56 y 155 de la L.O.).

V. De conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación corresponde dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios y determinarlas en forma originaria, por lo que resulta abstracto el tratamiento de las restantes apelaciones al respecto.

Conforme los términos en que fue trabado y resuelto el litigio, y que en la materia no cabe atenerse a criterios aritméticos sino jurídicos, considero justo y equitativo imponer las costas a la demandada, objetiva y sustancialmente vencida (conf. arts. 68, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 155, L.O.).

Teniendo en cuenta el monto del proceso, y la calidad, complejidad y relevancia de las tareas profesionales cumplidas, propicio regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora (que incluye su actuación ante el SECLO), de la demandada S. J. C. S. A. y de los perito contador y médico legista en el 15%, 11%, 5% y 5%, respectivamente, porcentajes todos calculados sobre el capital de condena con más los intereses (conf. arts. 38, L.O.; 6, 7, 8, 9, 19, 37 y concs., ley 21.839 y 3 y 12, dec. ley 16.638/1957).

VI. Conforme el modo de resolución de los recursos, postulo imponer las costas de alzada a cargo de la demandada vencida (conf. arts. 68 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 155 de la L.O.), y regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y demandada en el 35% y 30% de lo que le corresponda a cada una de ellas, respectivamente, por su actuación en la instancia anterior (confr. ley 27.423).

El doctor Arias Gibert dijo:

Que, por análogos fundamentos, adhiere al voto de la Sra. Juez de Cámara preopinante.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Revocar la sentencia de grado y condenar a S. J. C. S. A. E. a abonar a N. R. V. la suma de pesos ochocientos cincuenta mil ($850.000.-), que devengará los intereses fijados en el considerando IV desde el 28/12/2010 y hasta su efectivo pago; 2) Mantener la condena dispuesta en el punto III de la parte resolutiva de la sentencia de grado y el rechazo de la acción contra las codemandadas J. O. S. y L. E. M.; 3) Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior; 4) Costas y honorarios conforme lo propuesto en los considerandos V y VI del primer voto; 5) Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas CSJN 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la vocalía 2 se encuentra vacante (art. 109 RJN). – Graciela E. Marino. – Enrique N. Arias Gibert.