Voz: Discapacidad

K., V. L. c. M., A. s/impugnación/nulidad de testamento

Comentado por Julio César Capparelli: Nulidad de testamento por grave alteración mental.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 20 días del mes de diciembre de 2024, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dra. SCOLARICI. Dr. RAMOS FEIJÓO. La vocalía Nº 18 no interviene por hallarse vacante.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela M. Scolarici dijo:

I. La sentencia de grado dictada con fecha 1 de febrero de2024 admitió la demanda promovida por la actora contra A. M. –hoy su sucesión– declarando la nulidad del testamento ológrafo otorgado por V. L. C. el 7 de enero de 2010, protocolizado mediante escritura número 52 pasada el 27 de noviembre de 2020 ante la escribana A. M. P. A. al folio 184 del Registro Notarial número 810 de esta ciudad. Con costas a la parte demandada.

II. Contra el decisorio apelan los codemandados quienes fundaron sus recursos mediante las presentaciones obrantes a fs. 298/303 y 302/312, cuyo traslado fue respondido a fs. 314/321 y 323/329.

Se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. En su libelo inicial relató la actora que en el marco del proceso sucesorio de su madre, V. L. C., tomó conocimiento de la existencia de un testamento ológrafo otorgado por esta última a favor del señor A. M., a quien la actora dijo conocer por ser el locatario del inmueble sito en la calle Reconquista … de esta ciudad, bien integrante del acervo sucesorio de su madre. Sostuvo que conocía al demandado por la relación contractual que lo vinculaba con su madre, “a mérito de los juicios de desalojo por falta de pago que ésta se vio obligada a iniciarle ante la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales de parte de M. y de escuchar las continuas quejas de su madre frente a la falta de pago del alquiler del cual dependía para vivir”.

Refirió que a pesar de los juicios y desavenencias jurídicas continuaba la relación dado que finalmente acordaban precio y condiciones contractuales. Que el demandado le pagaba personalmente ya que su madre no utilizaba la operatoria bancaria, por lo que el pago se efectuaba en el domicilio particular de la Sra. C. y, a partir de su internación, la visitaba en la institución, donde residía dado el síndrome demencial que padecía, y que dio posteriormente origen a la iniciación del proceso sobre determinación de la capacidad.

Sostuvo que el testamento ológrafo en cuestión es contemporáneo con la época en que su madre ya presentaba deterioros en su salud mental, lo que se comprobará con la prueba ofrecida.

Señaló que su madre desde el año 2009 padeció trastornos que en principio fueron de orden doméstico, por ejemplo, tapar con un trapo la pileta del lavadero, lo que ocasionó que la pileta rebalsara y el agua por la pendiente se encaminara al hueco del ascensor de servicio, quemando el motor del mismo, y conflictos con vecinos del edificio donde vivía sito en avenida Callao … de esta ciudad. Que a ello se sumaban las discusiones y reacciones violentas con el personal de servicio, desorden, suciedad, gran cantidad de medicamentos, con peligrosa e indiscriminada ingesta, o bien la inexplicable compra de 120 bidones de agua mineral. Que todo ello evidenciaba, como luego se diagnosticó, un deterioro cognitivo.

Seguidamente expuso que luego de sufrir su madre una fractura de cadera en el año 2010, que motivó una intervención quirúrgica, los médicos aconsejaron no dejarla sola en su domicilio por el peligro que corría para sí misma y para terceros.

Que el 24 de septiembre de 2010 a raíz de una consulta que efectuaron con el Dr. J. H. B., dicho profesional emitió el siguiente dictamen: “Se trata de un cuadro de base de trastorno narcisista de la personalidad, actualmente en etapa depresiva, con un marcado déficit motor, nutricional y de estimulación; con marcada rigidez del pensamiento e ideación paranoide, con juicio crítico disminuido que le impide una adecuada aceptación de su estado y limitaciones, constituyendo un peligro para sí y eventualmente para terceros”.

Relató que durante el post operatorio, ya en su domicilio, padeció un proceso psicótico, negándose a recibir atención médica y tomando medicamentos por su cuenta sin ningún control, ocasionando un episodio en el que tuvo que intervenir el Dr. A. M., en su carácter de psiquiatra y médico forense, quien dictaminó que debía ser internada en la Clínica Avril para desintoxicarse y ser medicada por el estado psicótico en el que se hallaba.

Que luego de 15 días de internación en dicha clínica, ingresó el 5 de noviembre de 2010 a la residencia geriátrica Villa Juncal donde vivió hasta el día de su fallecimiento, el 27 de mayo de 2016.

Sostuvo asimismo que el señor A. M., lejos de ser un viejo amigo, fue un locatario del inmueble de la calle Reconquista …, con el que su madre afrontó varios conflictos judiciales e inició juicios por falta de pago de los alquileres. Que la relación entre ambos, lejos de ser pacífica y amigable fue de contienda judicial. Afirmó que, debido a su estado demencial, la voluntad de su madre ha sido captada, induciéndola a redactar el testamento en cuestión, cuya declaración de nulidad solicita.

Como se señaló en el apartado I la sentencia recurrida declaró la nulidad del acto jurídico cuestionado.

IV. Agravios

Se agravia la parte demandada de la admisión de la demanda esgrimiendo que no se ha demostrado que a la época de otorgar el testamento la causante presentase incapacidad mental alguna o tuviese disminuidas sus facultades mentales, sostiene que por el contrario, se ha acreditado que la señora C. era plenamente capaz al tiempo de testar.

V. Como previo y antes de entrar en el tratamiento de los agravios deducidos cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 aprobado por la ley 26.994 contempla de manera expresa lo relativo a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las consecuencias son los efectos, -de hecho o de derecho que reconocen como causa, una situación o relación jurídica por ende atento que en los presentes obrados la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior, corresponde analizar la cuestión a la luz de la misma, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable.

Por lo demás, adelanto que seguiré a las recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN, Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

Respecto al marco normativo aplicable en este proceso que se fundamenta en la cuestionada capacidad de otorgamiento del acto testamentario por vicio de la voluntad (fechado 27/7/2005), se rige por la ley del domicilio del testador a dicho momento (arts. 3611 y 3613 del CC y art. 2647 del CCyCom.), por lo que cabe estar a las disposiciones del derogado Código de Vélez que mantiene ultra-actividad.

VI. Liminarmente cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostienen las recurrentes.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo tribunal ha señalado al respecto que la doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de las pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22-1980, “Mois Ghami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, nuestro máximo tribunal ha sostenido que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. Sala J, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A. y otros s/daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd., Expte. Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios del 6/8/2020; íd. Expte. 66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”).

Por ello, al no encontrar elemento alguno que permita siquiera vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad, cabe desestimar este reproche.

VII. Cabe recordar que el testador debe obrar con intención, discernimiento y libertad (art. 897 CC), es decir con los elementos de la voluntad jurídica sin los cuales los hechos “no producen obligación alguna” (art. 900 CC), siendo la capacidad intelectual corriente la propia de una persona normal (estándar) que le permita comprender lo que hace y advertir las consecuencias previsibles de sus acciones (Ferrer, Francisco A., Medina, Graciela, Código Civil Comentado. Sucesiones, T.II, págs. 223/29; CNCiv. Sala “E”, JA 2005-III-796).

La aptitud del discernimiento, por su parte, es una noción unívoca que se verifica en cada caso según las posibilidades efectivas del sujeto para conocer lo que hace y advertir las consecuencias previsibles de sus acciones, y sobre lo cual no recae una regla fija e inmutable (Hernández, Lidia Beatriz, Ugarte, Luis, Régimen Jurídico de los Testamentos, Ad Hoc, pág. 108). Cuando se trata de considerar la capacidad del testador, basta con tener en cuenta los principios generales sobre la capacidad de obrar a todos los actos jurídicos, efectuar un análisis del caso concreto, como cuestión de hecho y así, alcanzar la definición de la nulidad o no del acto de última voluntad (CNCiv. Sala “C” ED 187-202, íd. ED 177-558).

Específicamente, en materia de sucesión testamentaria, quedan comprendidos en los arts. 3615/3616 del CC todos aquéllos sujetos cuyo espíritu se encuentre perturbado y obscurecido por distintas causas, como ser la embriaguez, el abuso de drogas, ciertas enfermedades o la vejez, amplitud de conceptos que permite al juzgador actuar con un “criterio elástico” a efectos de determinar en el caso concreto y con la mayor seguridad posible, el estado mental y físico del testador a la época de otorgamiento del acto (cfr. esta Sala, mi voto in re “Seeber, Guillermo c/ Granada, Jorge s/ Nulidad de escritura”, Expte. Nº 101.274/2007, del 04/7/2011).

La ley presume entonces que toda persona está en su sano juicio mientras no se demuestre lo contrario, de tal manera que, en términos de carga probatoria, el que pide la nulidad del testamento le incumbe probar que el testador no se hallaba en su perfecta razón al tiempo de hacer sus disposiciones, acompañado con las disposiciones legales tendientes a rodear de las mayores garantías los actos de última voluntad. La prueba debe destruir la presunción legal de sanidad mental y está a cargo de quien impugna el testamento, mas quien defiende la validez mejora su situación procesal si aporta prueba de la plena razón del testador y la debilita si se abstiene de producirla (Fassi, Santiago C., Tratado de los testamentos, Astrea, vol. 2, pág. 380; Ferrer, Francisco A. M. – Medina, Graciela ob. cit., T.II, pág. 226, 232/233; Bueres, Alberto, Highton, Elena I., Código Civil y Normas Complementarias, t. 6 A, págs. 809/11; CNCiv., Sala D, “S. M. I. A. c/ T. d. B., S. J. y otros s/ Impugnación”, del 17/05/2017, La Ley AR/JUR/35659/2017).

Por otra parte, no cualquier anormalidad o alteración de las facultades del espíritu es suficiente para viciar la voluntad, mientras no llegue a anular o comprometer gravemente el uso de la razón, es decir, es necesario que haya sido capaz de entender o querer en el momento en que otorgó el testamento (CNCiv. Sala “F”, “Camperchioli, Teresa c/ Janelli, María Cristina s/ Nulidad de escritura”, Expte. Nº 295408, del 05/02/2001), por lo que debe entenderse indiferente lo sucedido antes y lo acaecido al momento de la muerte del testador (Verón, Beatriz A., “La voluntad del causante. Algunas reflexiones”, “Estudios de Derecho Privado. Su visión en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Asociación de Docentes, 2016, pág. 181).

Otra faz que es necesario atender, reside en que la “perfecta razón” no debe considerarse en abstracto, tomando en comparación un ente ideal, sino que debe ser concreto, o sea referida a las naturales falencias y aptitudes del propio sujeto disponente. No debe buscarse una suerte de perfección ideal, sino que debe apreciarse si el testador se hallaba en condiciones de expresar el querer y entender propio de su personalidad, mientras que no se traspongan los límites de su normalidad (CNCiv. Sala “A” ED 140-431, Sala “C” ED 187-202; Sala “F” JA 2000-I-595; Sala “H” “F. de M., R. S. y otros c/Q., H. A. s/ Nulidad”, 03/11/2008; C1ªCC San Isidro, Sala I, ED 153-498; Heredia, Florencia “Testamentos (Investigación de Jurisprudencia)”, ED 143-173, Nº 13).

Por tanto y sin vacilación, la prueba que debe producir quien impugna la validez de un testamento, necesita ser decisiva, seria, fehaciente, con el fin de destruir la presunción de capacidad que goza el testador; sin que ello exima a la contraria de demostrar la inexistencia de la falta de plena razón y en caso de duda, la decisión debe inclinarse a favor de la lucidez (CNCiv. Sala “D” ED 104-121; CNCiv. Sala “E” JA 2005-III-796; íd. “G.B.C.A. c/ M., P. R.”, del 1/10/2010; Sala “K” “Rodríguez, Raúl c/ Piccioni De Ducetr, Susana Cristina y otros”, del 29/12/2010, LL del 18/2/2011).

Cabe recordar, que conforme fue referido por el Sr. Juez de primera instancia, en el marco del proceso sucesorio o de la causante V. L. C. se presentó A. M. acompañando un testamento ológrafo; ante dicha presentación se designó a la perito calígrafa Griselda del Carmen Boric, quien concluyó que la escritura manual empleada en el trazado del texto y firma del testamento objeto de estudio pertenecía al puño y letra de V. L. C. El 1 de noviembre de 2019, con base en el aludido dictamen elaborado por la perito calígrafa, se declaró válido en cuanto a sus formas el testamento acompañado por M. y se dispuso su protocolización.

En su demanda la actora sostuvo la presunta falta de perfecta razón de su progenitora al momento de otorgar el testamento en cuestión. Alega que en dicha época su madre padecía de una enfermedad mental y que, precisamente, aprovechándose de esa condición, merced al dolo y a la captación de su voluntad, fue inducida a redactar el testamento que reza: “Buenos Aires, 7 de enero de 2010. V. C. viuda, hija E. C. y M. C., por este presente, decido disponer de mis bienes, para después de mi muerte en un quinto a mi amigo A. M. D.N.I. … a los fines de expresarte mi agradecimiento y lealtad” (fs. 325 vta. del expediente número 40.831/2016).

En la especie, se produjo a instancias de la reclamante la siguiente prueba testimonial que se procederá a analizar:

H. M. G. P. G., de profesión abogada, declaró que conoce a la actora porque fueron compañeras de colegio. Manifestó: “A mí me gustan mucho las antigüedades y colecciono o coleccionaba marfiles. Yo sabía que la señora –C.– tenía marfiles y me interesó ver si le podía comprar alguno porque esta señora vivía sola, pero según Virginia ya no podía seguir viviendo sola, era una señora de edad avanzada y no estaba muy bien”. A continuación sostuvo que en febrero de 2009 V. le comentó que su madre estaba atravesando una enfermedad similar a la de su marido, quien padecía una demencia frontotemporal derecha. Que arreglaron con la actora y la fue a visitar a la señora V. C. Que ésta la recibió con muchísimo cariño, que no sabe si la reconoció, pero dijo que la reconoció. Que charlaron y le preguntó si estaba interesada en venderle los marfiles, y la señora le dijo que sí, entonces le preguntó por un marfil que a la testigo le interesaba, que era una pieza tallada. Dijo que al preguntarle por el precio de dicha pieza la señora C. le dijo cien dólares, lo cual era “un disparate” ya que esa pieza valía al menos tres mil dólares. Que la dicente le dijo: ¿Cien dólares?, a lo cual la señora C. le respondió: “Te parece mucho? Te lo dejo a cincuenta”, y luego le dijo: “Bueno si no podes, te lo regalo”. Sostuvo la testigo que en ese momento se dio cuenta de que la señora C. no tenía noción del dinero, entonces le dijo a V. que se iba porque no quería hacer negocios con su madre ya que aquélla no estaba en condiciones, pues no tenía noción del valor del dinero. Seguidamente refirió que en “en alguna otra ocasión” habló con la actora por teléfono y le preguntaba por su madre. Que se enteró de que una vez la señora inundó la casa porque dejó la canilla abierta”. Finalmente recordó que el día que fue a la casa de la señora C. con el fin de preguntarle por los marfiles, cuando se estaba yendo ésta le pregunto: “Como se está portando V. en el colegio” creyendo que V., su hija, seguía en el colegio, cuando a esa época tendría entre 58 y 60 años. Que asimismo le dijo: “Aconsejala que no se pelee con la Alberta”, quien la testigo refiere era una monja del colegio al que concurrieron.

M. D. C., encargado del edificio en donde vivía la madre de la actora, declaró: “M. era quien le pagaba el alquiler a la señora C.”… “La señora vivía sola”… “Hasta el año 2010 vivió ahí y después la internaron por problemas que se rompió la cadera y de ahí la llevaron a un geriátrico”. Al ser preguntado sobre si la señora C. recibía visitas de amigos o familiares, respondió. “No, solo familiares, a la hija”. Asimismo sostuvo que la señora C. “trataba mal” a sus empleadas domésticas, por eso no le duraban. Que lo sabe porque las empleadas se lo comentaban y que incluso en una ocasión una empleada de la Sra. C. se quejó afirmando que ésta la había amenazado con un cuchillo, que eso fue en 2006 o 2007.

Refirió que la causante no tenía buena relación con sus vecinos del edificio, que a veces “dejaba el gas de la cocina abierto cuando calentaba el agua” y los vecinos lo llamaban para decirle que había olor a gas, por lo que el testigo debía cerrar la llave de paso y cortar el gas. Que algo que al dicente le llamaba la atención era que la señora C. le daba las llaves del edificio a “personas de afuera para que entren”. Explicó que como a veces no podía caminar sola, les daba las llaves a los vendedores que “le traían las bebidas alcohólicas que tomaba la señora” y a “otro que vendía café”, que dichos episodios ocurrieron entre los años 2006 y 2008. Sostuvo que la madre de la actora bebía mucho alcohol y que lo llamaba para le descorche la botella de vino porque ella no podía. Que la señora compraba setenta u ochenta botellas de agua mineral. Que en una oportunidad ingresó al departamento de la señora C. porque la empleada doméstica lo fue a buscar, manifestándole que la señora no le respondía, y la encontró “en la cama y balbuceaba porque tomaba pastillas para dormir más la bebida alcohólica”.

Sostuvo asimismo que el señor M. iba a pagarle a la señora “la cuota de un alquiler de un kiosco” y que el que pagaba las expensas de la señora era el Dr. M., que éste también entraba al departamento.

Que la actora iba a visitar a su madre una o dos veces al mes. Que el Dr. M “subía y estaba con ella mucho tiempo”. Por otra parte relató el testigo que un día la señora C. se cayó en su departamento, siendo las 5 de la tarde, y lo esperó para que la ayudé hasta las 10 de la noche que él llegaba de la costa. Que cuando el testigo llegó, llamó a la hija y después ésta llamó a la ambulancia.

El testigo I. J. M., abogado, declaró: “Soy abogado de los herederos en la sucesión de A. M.…fui… participé ambos lados, tanto de A. M. como he trabajado también para cobrarle a la heredera V. K. los alquileres inclusive de la causante”. A la pregunta ¿Quiénes son sus clientes? El testigo respondió: “La sucesión, son los mismos que están presentados acá. Más la señora M. C. M.”. Sostuvo que también se ha presentado en este proceso por los herederos del demandado a una audiencia de conciliación. A continuación manifestó “Y a su vez participé también de todas las tratativas para hacer el testamento ológrafo que hizo la causante V. C.”…“En realidad tuve relación con todos, tuve relación con V. C., fui abogado de V. C. Intervine en dos expedientes judiciales, uno en el Juzgado 101 y otro en el Juzgado Comercial, con posterioridad al testamento y le iba a llevar los escritos al geriátrico para que me firme la Sra. V. C.”. Por otra parte sostuvo: “La señora tenía una agenda, en el momento que ella hizo el testamento en la casa era una señora con rasgos soberbios, muy inteligente y no confiaba en nadie, entonces ella para tomar la decisión consultaba a varios”… “Para el caso del testamento que se planeó o se discutió en el 2009, lo consultó conmigo, a mí me dijo ‘usted no sabe nada’ porque yo le había dicho que era un quinto disponible”… “El objetivo de ese testamento no fue económico, tenía una relación muy mala con la hija, y yo más que de abogado hice de confidente con la señora C.”… “Me contó todos los problemas de su vida”… “Se sentía herida por la relación con la hija”… “Entonces me dice lo del testamento”.

Continuó relatando el testigo: “He ido decenas de veces a la casa”… “La pasaba muy bien, se reía mucho y se divertía”… “Después de ponerse en el geriátrico, a ella la trasladan, me llama y me dice que la durmieron y se la llevaron de la casa contra su voluntad, y me pide hacer acciones penales contra la hija”… “Llamó a mi estudio porque era el único teléfono que conocía de memoria”… “Después de 15 días la señora me llama y me dice que está en un geriátrico de la calle Juncal. La empiezo a concurrir una o dos veces por semana”… “Hasta que me prohíben la entrada, cuando designan un curador”.

A continuación el testigo manifestó: “En un primer momento creía que era el hijo de ella”. Al ser preguntado sobre cuándo comenzó su contacto con la señora C. respondió: “En el año 2006” y señaló que el objeto de dicho contacto fue el juicio del Juzgado 101 sobre daños y perjuicios. También sostuvo que se contactaron porque un médico que atendía a la señora C. se lo recomendó. Asimismo manifestó que la visitaba 2 o tres veces por semana durante 5 o 7 años. A la pregunta sobre “Cuándo apareció la idea del testamento”, el testigo respondió: “Surgió en el 2008, 2009. Ella lo escucha y empieza a consultar…me consultó a mí”. Al ser preguntado sobre si él estuvo presente cuando la señora C. redactó el testamento, el Dr. M. sostuvo: “Ella lo empezó a hacer…si, estuve en una parte presente y una parte la terminó ella sola, no sé si corrigió lo del quinto disponible que le dijimos”. Al ser preguntado por el magistrado nuevamente sobre si estaba presente cuando la causante otorgó el testamento, el testigo respondió: “En el momento exacto no, completo no”, a la reiteración de la misma pregunta, respondió. “No me acuerdo si en el momento, porque lo consultó, en el momento yo lo que le acompañé, le acompañamos una resma de papel, porque ella dijo que iba a practicar”.

Luego el magistrado le preguntó si la señora hizo el testamento delante suyo y el testigo respondió: “Una parte sí”. Cuando se le preguntó quién más estaba presente, manifestó: “No, tocó el timbre en ese momento el mismo beneficiario con el sobrino, y yo le comenté miren que va a hacer un testamento, delante de ella” y añadió: “Ella no tenía a nadie, tenía 2 personas…ehh”…“el testamento me lo quería dar a mí y no podía tener el testamento a mi nombre por un tema de ética”…“y en ese momento piensa en dos personas, automáticamente piensa en A. M. porque dice que fue 50 años que M. tenía poder de ella, de los padres”. A la pregunta sobre cómo conoció al señor M., el Dr. M. manifestó que iba a cobrarle los alquileres en un momento. Al preguntarle el Sr. juez de grado quien tenía el testamento, dijo que la señora C. se lo dio a él en un sobre cerrado y firmado por ella. A la pregunta sobre quien presentó el testamento en la sucesión de la causante, el testigo sostuvo que él se lo dio a A. M.

La testigo G. C. B., psicóloga, declaró que conoce a la actora de relaciones sociales hace como 30 años ya que es pariente de una amiga suya. Dijo que cuando la actora se enteró de que ella era psicóloga le comentó el problema de su mamá y le dijo que estaba muy preocupada, proponiéndole trabajar con su madre. Que eso ocurrió en el año 2006. Seguidamente expuso respecto de la señora C.: “El problema era que no salía”… “Yo cuando entro a atender a V. la empiezo a escuchar y tratar de ayudar a armonizar un poco las relaciones que ella podía tener con sus empleadas domésticas, con los vecinos”…“La primera vez que la contacto a V. L. C. fue a principios de 2006, marzo por ahí, la veía mensualmente y de acuerdo a la fragilidad con la que la encontré, le propuse un acompañante terapéutico, lo cual ella aceptó”.

Continuó relatando: “la veía muy endeble”… “no tenía relato coherente”… “después empecé a tener contacto con las empleadas domésticas, las llamé por teléfono porque yo veía que era una señora que necesitaba asistencia. Llamé a los médicos, en ese momento había llamado al psiquiatra, al traumatólogo para ver porque era esa cuestión del traslado…muy lento…flaquita ella, se veía que todo el entorno era como que la confundía”. Al ser preguntada sobre cuál era a su entender el diagnóstico de la señora C., la testigo respondió: “Y, en ese momento una depresión, y había un franco deterioro mental, cognitivo”. Luego el magistrado le preguntó cuáles eran los signos que advertía que la llevaron a pensar que había un deterioro, y la testigo respondió: “Eran los temas cuando los tratabas, ella por ejemplo decía, acá llegué, estoy cansada, me siento mal, ehh, cosas así, bueno ya no quería hablar más. Es más, cuando yo iba a lo mejor no me atendía, la llamaba por el teléfono, le decía, V. estoy abajo”. Al ser preguntada sobre cómo fue la evolución de ese primer contacto, la dicente respondió: “y no, no fue lo esperado”… “Más allá de que uno fijaba un día y horario, ella llamaba para preguntar si ese día le tocaba y que día era”. Seguidamente refirió: “Ella llamaba a su hija frente a situaciones que la desbordaban”… “Ella me hablaba de que había personas que iban los fines de semana a llevarle algunos papeles”.

Por otra parte señaló: “Le llegaba el pedido de Disco y se peleaba, porque decía que el pedido estaba mal hecho, yo decía, como sabe que está mal hecho si no lo abrió. Sostuvo que la señora C. no salía sola a la calle que ella sepa, que tomaba medicación psiquiátrica y que cuando estuvo en la casa vio en la cocina botellas vacías de wiski y de vino”. A la pregunta sobre cuál era el estado de la señora C. a fines del año 2009 y principios de 2010, la testigo contestó: “Y, bastante complicado, todo se había acentuado y ya la hija me dijo que había empezado a hacer los trámites para que ella tuviese un lugar donde estar”. Asimismo refirió que la madre de la actora se automedicaba y “a lo mejor no comía”, que le contó que tenía alguna dificultad con un inquilino en el año 2006, y que no le comentó que tuviera relación de amistad con un inquilino. Que la señora le refirió que la desbordaba la situación con un inquilino que no le pagaba. Manifestó que según su entender, la señora C. no estaba en condiciones de administrar sus bienes y que había perdido un poco el contacto con la realidad. Al ser preguntada por el magistrado sobre si considera que en el estado en que estaba la causante podría haber sido captada su voluntad por alguien, la testigo respondió: “Yo pienso que sí”.

En cuanto al peritaje psiquiátrico producido en autos la perito designada, Dra. P. K., tras analizar las constancias obrantes en autos, informó: “Según obra en la Historia Clínica de la causante, la Sra. V. L. C., ingresó a la Residencia Geriátrica Villa Juncal el 05 de noviembre de 2010. Consta en la Epicrisis que presenta a su ingreso, EPOC, deterioro cognitivo crónico y Enfermedad Bipolar, y que, durante la internación presentó deterioro clínico y empeoramiento neuropsiquiátrico. También se consigna un dictamen del Cuerpo Médico Forense: “Demencia debido a Múltiples Etiologías, vascular y Degenerativa que determina la presencia de un deterioro cognitivo grave, con alteración del comportamiento”. Hay mayor incidencia de la demencia vascular en las mujeres mayores de 60 años por factores genéticos u hormonales. La edad de comienzo generalmente es después de los 65 años. También puede tratarse de demencia mixta por asociación de lesiones degenerativa y lesiones vasculares. A veces la enfermedad puede comenzar con un ACV evidente, único, o como en el caso de autos, por infartos múltiples en encéfalo, con un deterioro progresivo.

La etiopatogenia es multifactorial: edad avanzada, la hipertensión, la diabetes mellitus, dislipemias, el tabaquismo, enfermedades cardíacas; la fibrilación auricular (las aurículas o cámaras superiores del corazón laten rápida e irregularmente en forma incoordinada con los ventrículos, esto aumenta la formación de coágulos de sangre que suelen romperse y llegando a los vasos sanguíneos del cerebro), EPOC (enfermedad pulmonar obstructiva crónica) provoca deterioro mental gradual, siendo un factor para el desarrollo de la demencia vascular, por provocar nivel bajo de oxígeno, nivel alto de dióxido de carbono y daño en los vasos sanguíneos cerebrales causados por tabaco.

En la evolución de la enfermedad, se observa: Trastornos de la marcha, con tendencia a las caídas, micción imperiosa (trastornos esfinterianos) incontinencia urinaria. Dificultad para realizar tareas básicas, como preparar comidas, alistar la vestimenta. Discusiones, comportamiento violento. Síndrome depresivo. Aparición de sintomatología delirante. Agitación. Cambio en los patrones de sueño, como despertarse con frecuencia por la noche, incapacidad para reconocer el peligro.

Considerando las causas que pueden conducir al diagnóstico de Demencia vascular y degenerativa, la Sra. V. atento a sus antecedentes clínicos y psiquiátricos, reunía prácticamente todos los factores para el desarrollo del cuadro: Se trataba de una paciente anticoagulada, hipertensa, 160-110 mm. Mg, antecedentes de EPOC (enfermedad pulmonar obstructiva crónica), colesterol LDL elevado: 344 g/dl (04-02-2016), bloqueo completo de Rama izquierda (En el corazón se encuentra el Haz de His, grupo de fibras encargadas de conducir impulsos eléctricos desde el nódulo aurículo ventricular hacia los ventrículos, se divide en dos ramas: derecha e izquierda, cuando una de las ramas se encuentra bloqueada, se dificulta el bombeo de sangre del corazón al resto del cuerpo). Antecedentes de infarto de miocardio, fibrilación auricular. Estuvo internada en Clínica Zabala del 13 al 16 de febrero 2015 por fibrilación auricular. Dilatación ventricular en cerebro. Anomalías en la sustancia blanca. Hipodensidades en lóbulos frontales, núcleo caudado putamen pálido y tálamos. Distribución hemisférica bilateral. El compromiso severo de sustancia blanca suele ser un factor importante predictor de deterioro cognitivo. Los trastornos hipóxicos isquémicos (fallo cardiopulmonar, fallo cardíaco congestivo, paro respiratorio) son factores de riesgo.

La afectación isquémica difusa de la sustancia blanca se relaciona con la demencia vascular. Son subcorticales y predominan en ganglios basales, tálamo, protuberancia o sustancia blanca hemisférica. El aumento de lesiones de sustancia blanca sugiere una subyacente vasculopatía de pequeños vasos. Son causa suficiente para el desarrollo de una demencia, según número y distribución, siendo más precisa su relación cuando se localiza en lóbulos frontales, cuerpo calloso y tálamo. Las zonas mayormente comprometidas suelen ser hipocampo, sistema límbico, tálamo y corteza cerebral sueles ser lesio nes bilaterales y se asocian a isquemia difusa de la sustancia blanca. Los llamados infartos lacunares se ven como hipodensidades periventriculares en la tomografía axial computadorizada (TAC) o como lesiones hiperintensas en imágenes ponderadas en T2 en los estudios de resonancia magnética (RM), aproximadamente 15-20 % evolucionan con déficit cognitivo y demencia (Ver RNM de encéfalo 23 /12/2010). Incluso una TAC normal no excluye el diagnóstico, muchos autores consideran que con la presencia de un cuadro clínico son suficientes para establecer el diagnóstico.

Por otro lado se menciona leucoaraiosis a nivel de la sustancia blanca periventricular (Ver RNM de encéfalo 23/12/2010), fenómenos hipóxico-isquémicos crónicos (TAC encéfalo 17/11/2015).

1) Se transcribe informe de la RNM de la Sra. V. C. de fecha 23 de diciembre de 2010. (En negrita el texto del informe, y a continuación las consecuencias de los hallazgos consignados, para facilitar su lectura y comprensión). 1) La línea media se encuentra centrada. Se reconoce dilatación de surcos corticales a predominio bifrontal, cisternas y ventrículos de aspecto involutivo. Afinamiento difuso del cuerpo calloso charnela craneoraquídea de configuración habitual. En la zona frontal se consideran dos áreas: (orbitofrontal, que se asocia con actividades viscerales y emocionales, y el área dorsolateral que participa en aptitudes intelectuales, como la conceptualización, planificación, juicio y resolución de problemas, las lesiones pueden provocar la pérdida de la iniciativa y el juicio. La descripción de la acentuación de los surcos corticales cerebrales, en las neuro imágenes, indican es lo que técnicamente llamamos atrofia cerebral.

2) Se reconocen imágenes hiperintensas en secuencia T2 y FLAIR comprometiendo a la sustancia blanca bihemisférica a predominio de ambas coronas radiatas y centros semiovales en probable relación a fenómenos isquémicos crónicos microangioáticos.

La corona radiata es una región del cerebro formada por fibras nervios (sustancia blanca) que comunica a la cápsula interna con la cortea cerebral. La corona radiata de cada hemisferio cerebral se conecta a la opuesta mediante la estructura llamada cuerpo calloso, las fibras de la corona radiata convergen hacia el interior del cerebro donde conforman la cápsula interna. Un accidente cerebrovascular en esa región puede producir la pérdida de autonomía y de habilidades para la vida cotidiana, aunque no de grandes manifestaciones en una RNM (Ver RNM de encéfalo 23/12/2010). Las lesiones que afectan a la sustancia blanca se aprecian hipodensas en tomografía computada, hiperintensas en las secuencias ponderadas en T2 o FLAIR e hipointensas en la resonancia magnética en ponderación T1 (Ver TAC C encéfalo 17-11-2015).

Un accidente cerebrovascular en corona radiata, puede producir la pérdida de autonomía y de habilidades para la vida cotidiana, aunque no de grandes manifestaciones en una RNM. Los accidentes o daños en la corona radiata es lo que se conoce como enfermedad cerebrovascular.

3) Leucoaraiosis ventricular a nivel de la sustancia blanca periventricular.

Los accidentes o daños en la corona radiata es lo que se conoce como enfermedad cerebrovascular, (presencia de vasos sanguíneos estrechos y propensos a desarrollar coágulos sanguíneos en cerebro). Se denominan derrames subcorticales, lacunares o derrames de materia blanca (denominada así por estar muy mielinizada, los cambios de la sustancia blanca periventricular o subcortical en pacientes ancianos y son descriptos generalmente con leucoaraiosis, alteración registrada por tomografía RNM del cerebro. Indica zonas de hipodensidad e hiperintensidad, localizadas en la sustancia blanca de regiones periventriculares y subcorticales. respectivamente. Son imágenes anormales relativamente frecuentes, que se asocia a situaciones clínicas y/o patológicas, entre las que se encuentra el deterioro cognitivo. E íntimamente vinculada a la enfermedad de pequeños vasos, de naturaleza isquémica. asociados a alteraciones en la microcirculación cerebral, lo que provoca la desmielinización.

2) TOMOGRAFIA COMPUTADA MULTISLICE DE ENCEFALO. Con ventana ósea. 17 de noviembre de 2015 (En negrita el texto del informe, y a continuación las consecuencias de los hallazgos consignados, para facilitar su lectura y comprensión).

1) Ensanchamiento involutivo de los espacios subaracnoideo corticales bihemisféricos con ventriculomegalia ex vacuo, compatible con signos de involución cerebral cortical y central.

Esta imagen, en correlación con la sintomatología de la Sra. V., está indicando atrofia cerebral. Se habla de ventriculomegalia ex vacuo pues los ventrículos laterales se ven aumentados de tamaño en relación a la menor proporción de parénquima cerebral.

2) Hipodensidad difusa de la sustancia blanca, periventricular bilateral compatible con leucomalacia.

Se trata de un diagnóstico obtenido a través de técnicas de neuroimagen, de etiología hipoxiisquémica y sintomatología neurológica.

3) Pequeños focos hipoxi isquémicos secuelares en centros semiovales y ambas regiones subinsulares.

No se evidencian colecciones intra o extraaxiales. Línea media conservada. Con ventana ósea no se observan trazos fracturarios. La tomografía axial computadorizada (TAC) permite detectar la mayoría de los infartos supratentoriales, visualizando imágenes hipodensas en putamen, caudado, protuberancia centro semioval o cápsula interna.

Como hallazgo incidental se observa sinusopatía maxilar izquierda. Dra. S. M. P. MN … Los estudios anexos muestran que ya en el año 2010 la Sra. V. presentaba un daño cerebral compatible con una demencia vascular, que comprometía su capacidad judicativa. El relato de la hija da cuenta de que la Sra. V. ya presentaba conductas extemporáneas. El 24 de septiembre de 2010, en consulta con el Dr. B., éste concluyó: “se trata de un cuadro de base con de trastorno narcisista de la personalidad actualmente en etapa depresiva, con marcado déficit motor, nutricional y de estimulación con marcado rigidez del pensamiento e ideación paranoide, con juicio crítico disminuido, que le impide una adecuada aceptación de su estado y limitaciones, constituyendo un peligro para sí y eventualmente para terceros”.

Continuó informando la profesional: “El día 23 de octubre de 2010 Ingresa en Clínica AVRIL para compensar un cuadro demencial con Descompensación psicótica. Se medicó con Lamotrigina 25 mg. (estabilizador del ánimo) 1 comp. Olanzapina (antipsicótico) 2,5 mg 1 y ½ comp., Zolpidem 10 mg (hipnótico) 2 comp. Dra. V. I. G. MN …”. Este episodio se halla consignado en la Historia Clínica.

En el Juzgado Nacional Civil 10, se inicia el proceso de inhabilitación, (ver autos “C. V. L. S DETERMINACIÓN DE LA CAPACIDAD” EXPTE. 8744/2014). “El informe presentado por los peritos médicos designados en los autos de referencia por Nora Leticia Casas Armando Luis Policella, Jorge Solanas , Luciano Canchelara, establecen en sus conclusiones que: “De la evaluación durante las entrevistas del contacto con la historia clínica con el personal que la asiste y con la hija, del examen psiquiátrico y de la evaluación psicológica realizada, surge la siguiente impresión diagnóstica, con implicancias legales de conformidad a las prescripciones del Artículo 631 del CPCC 1) el diagnóstico es opinión de éstos peritos que la examinada padece de acuerdo al DSM IV R ó DSM 5, Manual Diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales en su anterior o última revisión FO281 Demencia debido a Múltiples Etiologías, vascular y Degenerativa que determina la presencia de un deterioro cognitivo grave, con alteración del comportamiento. Fecha aproximada en la que la enfermedad se manifestó: La fecha de aparición de los primeros síntomas no se ha podido precisar. Consta en el material aportado, que cuando ingresa a la residencia el 06/11/2010, presentaba deterioro cognitivo”.

La posterior tomografía, del año 2015 da cuenta que el deterioro siguió una evolución tórpida. En marzo de 2015 se hallaba medicada con antipsicóticos (olanzapina y risperidona, lo que da cuenta que presentaba ideación delirante y/o paranoide).

Concluyó la perito resumiendo: “La Historia Clínica de la causante consta de 220 páginas, de las cuales se realizó una exhaustiva lectura, observando que la Sra. V. L. C., presentaba numerosas patologías clínicas conducentes a un cuadro demencial degenerativo-vascular; Paciente anticoagulada, hipertensa, antecedentes de EPOC (enfermedad pulmonar obstructiva crónica), colesterol LDL elevado: 344 g/dl (04-02-2016). Bloqueo completo de Rama izquierda)- antecedentes de Infarto de miocardio. Fibrilación auricular. Portadora de un cuadro de Enfermedad bipolar y signosintomatología de demencia que permite inferir varios años de comienzo, anteriores a la internación.

Los estudios anexos –RNM de encéfalo 23/12/2010– muestran que ya en el año 2010 la Sra. V. presentaba un daño cerebral compatible con una demencia vascular, que comprometía su capacidad judicativa, y que acorde a las características del cuadro, no tuvo un comienzo abrupto, sino que presentó un curso progresivo (TAC encéfalo 17/11/2015). Por último, es importante destacar que los ancianos, como pueden, eventualmente, reconocer personas o recordar fechas, confunden a su entorno, pues impresionan como “lúcidos”, y/o que comprenden su accionar, pero en realidad se han tornado vulnerables, porque han perdido lo que constituyen “los valores preventivos”, no siendo capaces de percatarse del riesgo que comportan algunas situaciones, pudiendo ser engañados y manipulados. Lo expuesto, permite concluir que, a la fecha 07-01-2010, en que la Sra. V. L. C. testa a favor del Sr. A. M., la causante ya presentaba un cuadro compatible con una demencia vascular-degenerativa, por lo cual no se encontraba facultada para disponer de su patrimonio”.

Los demandados solicitaron explicaciones a la perito a fs. 210/214 y la profesional respondió mediante la presentación obrante a fs. 221/224, en la cual señaló: “En diciembre de 2010 ya se había realzado una RNM de encéfalo con contraste, donde ya se reconocía dilatación de surcos corticales a predominio bifrontal, cisternas y ventrículos de aspecto involutivo, imágenes hiperintensas en secuencias T2 y Flair comprometiendo a la sustancia blanca bihemsférica a predominio de ambas coronas radias y centros semiovales, en probable relación a fenómenos isquémicos crónicos microangiopáticos y Leucoaraiosis a nivel de la sustancia blanca periventricular. Las lesiones de la sustancia blanca se encuentran asociadas con trastornos de la marcha, incontinencia urinaria, depresión y alteraciones cognitivas. Y se reitera que presentaba “fenómenos isquémicos crónicos microangiopáticos”. Se consignan lesiones isquémicas crónicas, o sea, que llevaban ya tiempo de evolución. Por otra parte, la leucoaraiosis no es un signo de imagen benigno ni estático, por el contrario aumenta con el tiempo”… “Daría a impresión que estamos ante la lectura de historias clínicas de diferentes paciente, ya que en el seguimiento semestral que se realiza por Terapia Ocupacional, puede leerse que la paciente, comienza alguna actividad, que, por su patología, no puede sostener en el tiempo, por lo que finalmente: “no adhiere al trabajo en grupos terapéuticos propuestos, no adhiere a los mismos, no muestra interés…” (Lic. En Terapia Ocupacional María Jimena Garriga Zucal MN 1932). También omite la letrada que en noviembre de 2010 la paciente es internada en la Clínica AVRIL para estabilizar un cuadro demencial con descompensación psicótica, siendo medicada con estabilizadores del ánimo (lamotrigina) y antipsicóticos (olanzapina) Dra. V. G. MN …. En la Historia Clínica, surgen periódicamente episodios de descompensación, que fueron consignados en el informe. Cuando ello sucede, se reajusta la medicación tranquilizante y antipsicótica, y la paciente se vuelve a compensar, pero ese es el curso esperable de su enfermedad mental”.

Asimismo refirió: “Surgen de la RNM de fecha 23 de diciembre de 2010, patología vascular crónica. Este cuadro vascular, no surge ‘por generación espontánea’. Se está describiendo un cuadro de leucoaraiosis, que normalmente con lleva una evolución de varios años, así como los ‘fenómenos isquémicos crónicos microangiopáticos que se consignan’. Asimismo, la medicación prescrita se corresponde con la signosintomatología del cuadro. La corona radiata puede sufrir daños por diferentes causas, derrames subcorticales, lacunares o derrames de materia blanca (es una zona con una sustancia blanca denominada mielina). Cuando se producen derrames se denominan subcorticales, lacunares o derrames en materia blanca. A veces provocan síntomas inespecíficos como pérdida de autonomía o pérdida de las habilidades para la vida diaria”.

“Los datos recabados en la Historia Clínica de la Sra. V., los informes de los estudios anexos al expediente de autos dan cuenta de la evolución de la del cuadro. También, obran en el mismo, las conclusiones del examen pericial a que arriban los Dres. N. L. C., A. L. P., J. S., L. C. Expte. 8744/2014 C. V. L. S/ DETERMINACIÓN DE CAPACIDAD (Juzgado Nacional Civil Nº 10) que se transcriben a continuación. “De la evaluación durante las entrevistas del contacto con la historia clínica con el personal que la asiste y con la hija, del examen psiquiátrico y de la evaluación psicológica realizada, surge la siguiente impresión diagnóstica, con implicancias legales de conformidad a las prescripciones del Artículo 631 del CPCC 1) el diagnóstico es opinión de éstos peritos que la examinada padece de acuerdo al DSM IV R ó DSM 5, Manual Diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales en su anterior o última revisión FO281 Demencia debido a Múltiples Etiologías, vascular y Degenerativa que determina la presencia de un deterioro cognitivo grave, con alteración del comportamiento. Fecha aproximada de la en que la enfermedad se manifestó: La fecha de aparición de los primeros síntomas no se ha podido precisar, Consta en el material aportado, que cuando ingresa a la residencia el 06/11/2010, presentaba deterioro cognitivo” Pero independientemente de lo anteriormente expresado, se reitera que: no tener declarada la incapacidad jurídica, no es eximente de padecer enfermedad mental”.

Sentado lo hasta aquí expuesto, teniendo en cuenta el contenido de las declaraciones de los testigos aportados en autos, como asimismo las contradicciones en las que incurre el testigo M. en su relato acerca de cómo surgió en la causante la idea de realizar el testamento y el contexto en el cual lo redactó, considerando preponderantemente las conclusiones a las que arribó la perito médica psiquiatra designada en autos, juzgo que se ha producido prueba decisiva, seria y suficiente, que me persuade a proponer la confirmación del fallo en crisis, pues la actora satisfizo la carga de demostrar que a la fecha en que su madre, la señora V. L. C., otorgó el testamento objeto de autos, ya carecía del discernimiento necesario a tales fines, no encontrándose facultada mentalmente para disponer de su patrimonio, es decir que carecía de “plena razón”.

Consecuentemente, encontrándose viciada la voluntad de la testadora al momento del otorgamiento del acto como se desprende de la prueba antes reseñada, en atención a las circunstancias de hecho relatadas y razones de derecho desarrolladas, atento que no se han logrado rebatir eficazmente los sólidos fundamentos dados por el distinguido colega de grado, la confirmación del fallo apelado es la solución que se impone y así lo propongo.

VI. Costas

Se agravian los codemandados de la imposición de costas a su parte, alegando que han comparecido al juicio en calidad de herederos del demandado y no podían conocer a ciencia el contexto en el que fue redactado en testamento en cuestión.

Con respecto a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód. Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363. Ed. Abeledo Perrot).

De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial o a repelerla. Ahora bien, el principio así esbozado no resulta ser absoluto ya que en el segundo párrafo de la citada norma del ritual aquel se ve atenuado al autorizar a los jueces a que, enmarcados en un prudente arbitrio, ponderando cada caso en particular y siempre que resulte justificada tal exención, prescindan de su aplicación, en tanto encuentren mérito suficiente para ello (conf. CNCiv., esta Sala J, “Kruck, Edith L. c/ Cons. de Prop. Juan de Garay 1294/96/98/1300 s/ejecución de convenio”, 15/06/21; íd., íd., expediente Nº 96598/2019 Saliter, Marcos c/ Intrusos: Ocupantes Recuero 2701/05/ esq. Arrotea S/N CABA y otros s/Desalojo: intrusos” del 17/03/21).

Se ha sostenido reiteradamente sobre la materia que la condena en costas al vencido es la regla y su dispensa, la excepción de modo que el apartamiento de tal principio sólo debe acordarse cuando medien razones fundadas, pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo (conf. Elena Highton-Beatriz Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2, pág. 65, Ed. Hammurabi).

La ley establece que la imposición de las costas se regirá por el principio objetivo de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe del vencido, pues se trata, antes que, de una sanción, de un resarcimiento que se impone a favor de quien se ha visto obligado a litigar.

Entiendo que en la especie, no existen razones para apartarse del principio objetivo de la derrota, por lo que propongo confirmar este aspecto de la sentencia, desestimando en consecuencia los agravios impetrados en tal sentido.

VII. Conclusión

En mérito a lo expuesto, propongo al Acuerdo: Confirmar la sentencia apelada. Con costas de alzada a cargo de las recurrentes (art. 68 del Código Procesal).

Por razones análogas a las aducidas por la vocal preopinante el Dr. Ramos Feijóo votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: Se confirma la sentencia apelada. Con costas de alzada a cargo de las recurrentes. Se deja constancia de que la vocalía Nº 18 se encuentra vacante. Notifíquese y devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.

L., M. y otros c. Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) y otro s/prestaciones quirúrgicas

Dictamen del Procurador General ante la Corte Suprema:

I. La Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó la decisión de la instancia anterior que hizo lugar a la acción de amparo entablada por M. L. y M. C., en representación de su hijo menor de edad al inicio de las actuaciones –J. M. L.–, a fin de que se ordene a Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) y a la Caja de Seguridad Social para Escribanos de la Provincia de Buenos Aires (Caja para Escribanos o la Caja) la cobertura del procedimiento quirúrgico que aquel requería en razón de la patología que presentaba –agenesia de arteria pulmonar derecha–, a realizarse en el Boston Children’s Hospital (BCH). Asimismo, consideró cumplido el objeto del amparo en tanto la intervención ya había sido realizada y costeada por las demandadas en el marco de la medida cautelar (fs. 482/490, 531, del expediente principal digital al que me referiré salvo aclaración).

Con relación al agravio vinculado con la falta de producción de prueba ofrecida por las demandadas, sostuvo que resultaba innecesaria. Afirmó que las opiniones médicas de los profesionales habían sido aportadas documentalmente y consideró cumplida la prueba pericial ofrecida por OSDE mediante el informe del Cuerpo Médico Forense (CMF).

La cámara tuvo en cuenta que J. M. L. se encontraba afiliado a las entidades demandadas, que contaba con certificado de discapacidad y que había sido diagnosticado con una patología que se encuentra en la nómina de enfermedades poco frecuentes. Asimismo, valoró la urgencia de la situación y el derecho fundamental a la salud (arts. 75 inc. 22, CN; 12, PIDESC, 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Destacó que el médico especialista en cardiocirugía infantil consultado –doctor Guillermo Kreutzer– manifestó no tener conocimiento de la realización de la intervención en Argentina. A la vez tuvo por acreditado que el BCH operó, al menos, a ocho pacientes de condiciones similares a las de J. M. L. con buen resultado y una técnica desarrollada en dos etapas, habiendo este sido aceptado como candidato.

Señaló que no resulta acertada la afirmación de las recurrentes en cuanto a que no se ponderaron sus propuestas de realizar la intervención en el país a través de sus propios prestadores. Recordó que el médico forense concluyó que “no se han encontrado publicaciones de instituciones de nuestro país vinculadas al tratamiento de esta afección” y que “si bien ‘los procedimientos quirúrgicos podrían efectuarse en nuestro país en los centros ofrecidos por la demandada’, la indicación ‘de efectuar la cirugía en el Hospital de Niños de Boston por el médico tratante, acorde a que se trata de una patología congénita rara y a que este es un centro de referencia mundial para tratamiento de cardiopatías congénitas con buenos resultados de acuerdo a las publicaciones médicas, desde el punto de vista médico’, resultaría pertinente”.

Sostuvo que las demandadas no acompañaron ninguna documentación o evidencia científica que acreditara que los procedimientos efectivamente podían realizarse en el país ni que las alternativas terapéuticas propuestas por los profesionales de su cartilla podrían alcanzar resultados similares a los que se obtendrían en el BCH, a un costo menor.

Recordó que no es posible atribuir a la parte actora la carga de probar la necesaria intervención de operadores externos. Citó el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa R. 104, XLVII, “R. D. y otros c/Obra Social del Personal de la Sanidad s/amparo”, sentencia del 27 de noviembre de 2012.

II. Contra ese pronunciamiento, la Caja para Escribanos y OSDE interpusieron recursos extraordinarios que fueron contestados y denegados (escritos identificados en la descripción como “Deduce Recurso Extraordinario Federal”, “Demandada OSDE interpone Recurso Extraordinario Federal – Escrito”, “Parte actora contesta REX” y fs. 535), lo cual dio lugar a las presentaciones directas de ambas partes (escritos identificados en la descripción como “Recurso de Queja” y “Carátula y escrito correspondiente a Recurso de Hecho interpuesto por OSDE” de los cuadernos de queja digitales FLP 31551/2018/1/RH1 y FLP 31551/2018/2/RH2 respectivamente).

III. OSDE se agravia con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad. Entiende que la solución es contradictoria al consentir la no producción de prueba y luego recriminarle no haber probado que el prestador ofrecido era idóneo. Destaca que existió una doble vulneración del derecho de defensa y debido proceso (art. 18 C.N.) ya que se le impidió producir prueba y se le negó toda posibilidad de plantear algún recurso al no haberse notificado el rechazo.

Sostiene que se realizó un análisis sesgado del informe pericial del Cuerpo Médico Forense en el que se dictaminó que J. M. L. podía ser intervenido en el país con el prestador ofrecido por OSDE.

Estima que la cámara efectuó una errónea interpretación de las normas aplicables al caso –ley 24.901, de Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad, y ley 26.689, de Promoción del Cuidado Integral de la Salud de las Personas con Enfermedades Poco Frecuentes– en tanto no contemplan la cobertura de prestaciones en el extranjero, afectando el derecho de propiedad (art. 17 C.N.) y el principio de solidaridad.

Considera que la doctrina sostenida por la Corte en la causa “R. D. y otros” fue modificada por fallos posteriores y no es aplicable.

Además, impugna que el tribunal haya justificado la decisión en la necesidad de realizar la intervención en forma urgente sin considerar que OSDE ya había ofrecido operar al paciente con el doctor Alejandro Ithuralde Posse.

IV. La Caja para Escribanos, por su parte, coincide en lo que refiere a la vulneración de los derechos de defensa y de propiedad y a la valoración de la prueba.

Aduce que la sentencia viola también el principio de legalidad (art. 19 C.N.), en tanto no aplica la normativa que rige a la Caja a la vez le impone una obligación sin sustento legal alguno.

Sostiene que la decisión otorga al derecho a la salud un carácter de absoluto contrariando los artículos 14 y 28 de la Constitución Nacional y los criterios orientadores de limitaciones razonables establecidos por la Corte Suprema.

Entiende que no se configuran los requisitos de admisibilidad de la acción de amparo ya que no se identifica cuál es la conducta arbitraria o manifiestamente ilegal que se le imputa (arts. 43, C.N.; 321, CPCCN).

Considera que la decisión afecta facultades provinciales no delegadas y el reconocimiento constitucional de las cajas profesionales (art. 125 C.N.).

Afirma que existe gravedad institucional ya que se pone en riesgo la sustentabilidad del sistema previsional al obligar a la Caja a cubrir altos costos de tratamientos en el extranjero que podrían realizarse en el país con prestadores con convenio.

V. Cumplida la medida para mejor dictaminar que he solicitado en las presentes actuaciones (presentaciones incorporadas el 9 de agosto de 2021 en los cuadernos de queja digitales), vuelven estos autos a los fines de dictaminar (fs. 81 y 71 de los cuadernos de queja digitales FLP 31551/2018/1/RH1 y FLP 31551/2018/2/RH2, respectivamente).

Esa Corte ha reiterado en numerosas oportunidades que, sin perjuicio de la naturaleza federal de algunas cuestiones planteadas, se deben tratar, en primer lugar, los argumentos que atañen a la arbitrariedad, dado que de existir esta no habría, en rigor, sentencia propiamente dicha (Fallos: 341:1106, “Varela”).

A mi modo de ver, corresponde habilitar el remedio federal, pues aun cuando las discrepancias de los apelantes con el criterio de selección y apreciación de las pruebas no autorizan a la Corte a sustituir a los jueces de la causa en las decisiones que por su naturaleza les son privativas, cabe hacer excepción a dicho criterio cuando, tal como ocurre en la presente causa, la sentencia apelada no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias del caso, se sustenta en motivos eminentemente formales y prescinde del examen de elementos de prueba conducentes y cuyo tratamiento fuere potencialmente relevante para modificar el sentido de la decisión adoptada, todo lo cual conduce a frustrar el esclarecimiento de los sucesos investigados y vulnera el derecho del debido proceso (Fallos: 329:276, “G., A. N.” y sus citas; 344:1308, “Seidenari”).

En autos no se encuentra controvertido el carácter de persona con discapacidad de J. M. L. y de afiliado a las entidades demandadas, su patología –agenesia de arteria pulmonar derecha– y la necesidad de ser intervenido quirúrgicamente. Tampoco se halla discutido que las prestadoras de servicios de salud debían hacerse cargo de la cobertura de la cirugía. Las recurrentes no han resistido tal obligación, sino que cuestionan la elección del establecimiento en el extranjero elegido para practicar la operación.

Vale reiterar que la cámara consideró que las demandadas no acreditaron que las alternativas terapéuticas propuestas por los profesionales de su cartilla podrían alcanzar resultados similares a los que se obtendrían en el BCH y a un menor costo.

Estimo que para arribar a esa conclusión omitió ponderar elementos conducentes para resolver el litigio lo que torna descalificable la solución.

En efecto, surge de las constancias de la causa que las demandadas ofrecieron la posibilidad cierta de realizar la intervención en el país y además que distintos prestadores y el propio Cuerpo Médico Forense afirmaron que resultaba factible llevar a cabo esos procedimientos quirúrgicos en Argentina con características análogas a las ofrecidas en el BCH.

En primer término, en su informe para OSDE el doctor Ithuralde explicaba “…[en] resumen, J. tiene una rama pulmonar derecha aislada del tronco pulmonar con una hipoplasia moderada, sin evidencias de estenosis segmentaria. Después de haberlo discutido, sugerimos como opción terapéutica una corrección en 3 tiempos: 1-Anastomosis subcalvio pulmonar como primera medida para restablecer flujo. 2- Cateterismo para cierre de colaterales y reevaluación de la anatomía pulmonar. 3- Posterior unión de la rama pulmonar derecha al tronco pulmonar…” (fs. 57/58 del expediente principal físico).

Adicionalmente, mediante notas de fecha 31 de marzo y 8 de mayo y carta documento del 20 de diciembre de 2017 OSDE puso en conocimiento de la parte actora su disponibilidad para realizar la práctica. En la segunda reiteró “…hemos ratificado con el Dr. Alejandro Iturralde Posse, que la patología de J. se puede resolver en dos procedimientos quirúrgicos a cielo abierto, tal como se lo manifestamos en la mencionada carta, aclarando que entre ambos deberá realizarse un cateterismo complementario (no es cirugía a cielo abierto sino un procedimiento mínimamente invasivo). La cirugía podría ser realizada por los cirujanos cardiovasculares que el Dr. Iturralde Posse tiene en su staff, con quienes tendría cobertura integral” (fs. 69/70, 71/72, 77 del expediente principal físico).

En segundo término, la Caja para Escribanos notificó a la actora que en el Hospital Italiano de Buenos Aires y en la Fundación Favaloro se podría realizar la intervención quirúrgica propuesta por el doctor Pedro J. del Nido del BCH y que sería cubierta al 100% en Argentina (fs. 78, 229, 231,236, 238, 388, 390, 399, 402 del expediente principal físico). Particularmente en una nota del doctor Jorge Barretta, Jefe del Servicio de Cirugía Cardiovascular del Hospital Italiano, este afirma: “…he visto en forma detallada el informe enviado y la sugerencia realizada en el Children’s Hospital de Boston de reclutar la Rama Pulmonar Derecha de la Arteria Pulmonar en base a una estrategia de flujo anterógrado de la rama pulmonar mediante una anastomosis de Blalock y una eventual estudio y reconexión a los 6 meses o al año nos demuestra una técnica totalmente pasible de realizar en nuestra institución en la cual ya tenemos experiencia como así en otras instituciones y los resultados son alentadores cuando el tamaño de la rama pulmonar es adecuado y no se encuentra trombosada ni excluida totalmente. Los riesgos quirúrgicos son bastante bajos, por lo cual considero que este paciente no requeriría la necesidad de incurrir en un traslado de tamaña envergadura al Hospital de Niños de Boston para la intervención que requiere esta patología…” (fs. 225, 230, 384, 389 del mismo expediente).

En tercer término, el informe pericial del CMF, refiriendo a la cirugía en dos etapas indicada por el doctor Kreutzer en el BCH, señaló que “…en nuestro país esta técnica se viene usando desde hace unos años con buenos resultados”. Luego concluyó: “[respecto] del lugar de realización de la operación, de las constancias médicas obrantes en autos y de las consultas efectuadas por este perito surge que los procedimientos quirúrgicos podrían efectuarse en nuestro país en los centros ofrecidos por la demandada. Respecto de la indicación de efectuar la cirugía en el Hospital de Niños de Boston por el médico tratante, acorde a que se trata de una patología congénita rara y a que este es un centro de referencia mundial para tratamiento de cardiopatías congénitas con buenos resultados de acuerdo a las publicaciones médicas, desde el punto de vista médico la indicación resultaría pertinente” (fs. 284/289 del expediente principal físico).

Al respecto cabe destacar que, si bien el CMF afirmó que “no se han encontrado publicaciones de instituciones de nuestro país vinculadas al tratamiento de esta afección”, ello no fue señalado para descartar la idoneidad de la oferta institucional de las demandadas.

En este punto, corresponde observar que la cámara destacó que el informe forense aceptó la pertinencia de la realización de la práctica en el BCH, sin ponderar que, al mismo tiempo, el dictamen pericial señala que la intervención se podía realizar en el país, y que la técnica quirúrgica recomendada se venía usando aquí con buenos resultados.

En cuanto al valor de la intervención, la cámara achacó a las demandadas no haber acreditado el menor costo. Sin embrago, confirmó el rechazo de la producción de la prueba ofrecida a tal fin (fs. 262/263, 277/278, 422 del expediente principal físico). Tampoco tuvo en cuenta que del correo electrónico enviado por asesoría médica de la Caja para Escribanos el 18 de abril de 2018 se desprende que cada una de las dos intervenciones se facturaría según el módulo de cirugía cardiovascular pediátrica compleja que a la fecha ascendía a la suma de $ 292.933. Es decir que, según el valor del dólar oficial a esa fecha, cada intervención en el país era aproximadamente 7 veces más económica que en el extranjero (fs. 46/49, 145, 425/427, 435/436 del expediente principal físico. Ver cotización histórica en: https://www.bna.com.ar/Personas).

A lo anterior se debe añadir que las demandadas actuaron con celeridad frente a la solicitud de la práctica. De las constancias de autos se desprende que el 4 y 13 de diciembre de 2017 la parte actora solicitó a OSDE la cobertura de la intervención en el BCH. Previo a ello, el 31 de marzo y 8 de mayo de ese año, OSDE había ofrecido cubrir la totalidad de la intervención en el país o abonar un único monto en pesos argentinos equivalente a 30.000 dólares estadounidenses (fs. 59/68, 69/70, 71/72, 74, 77 del expediente principal físico).

Por su parte, la Caja inició un expediente administrativo el mismo día –23/10/2017– que la señora M. C. requirió la cobertura. En el proceso obtuvo la respuesta de dos entidades que realizan la intervención en el país. A la vez que consiguió una entrevista con el doctor Barretta, quien propuso fecha de evaluación el 13 de diciembre de 2017 y antes mantuvo una comunicación telefónica con la madre para explicarle el procedimiento. Sin embargo, nadie asistió a la consulta. Finalmente, mediante resolución 17.433, la Caja rechazó la cobertura del tratamiento quirúrgico en el BCH reiterando que cubría el 100% del tratamiento e intervenciones en instituciones locales –Fundación Favaloro y Hospital Italiano de Buenos Aires– que se ofrecían capaces de brindar las condiciones concretas para la intervención quirúrgica que requería J. M. L. (fs. 66, 154, 155, 229, 231, 234, 235, 236, 313, 314, 388, 390, 393, 394, 395, 399 del expediente principal físico).

Por último, en cuanto al alcance de la cobertura, resulta relevante señalar que la ley 24.901 establece en su artículo 6 que “los entes obligados por la presente ley brindarán las prestaciones básicas a sus afiliados con discapacidad mediante servicios propios o contratados”, mientras que el artículo 39, inciso a, prevé que “será obligación de los entes que prestan cobertura social, el reconocimiento de los siguientes servicios a favor de las personas con discapacidad: a) Atención a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la patología…”.

En cuanto al reglamento de subsidios de la Caja de Seguridad Social para Escribanos de la Provincia de Buenos Aires (fs. 140/143 expediente principal físico, ver también www.colescba.org.ar/portal/cajaseguridad-social/reglamento-de-prestaciones-asistenciales-y-subsidios), aun cuando permite a los beneficiarios del sistema la libre elección de médicos y establecimientos de internación, sin perjuicio de los convenios prestacionales (arts. 19 del texto en su redacción actual y 26 del vigente al momento de los hechos), lo cierto es que el mismo ordenamiento dispone que los gastos de salud realizados por los afiliados en el exterior del país solo serán reconocidos como co-seguro del seguro médico que en forma obligatoria deberá tener el afiliado y con las condiciones y topes que establezca el Consejo Directivo (arts. 20 actual y 33 vigente al momento de los hechos; Fallos: 344:329, “C.,R.L.”).

En definitiva, estos extremos fácticos y jurídicos que resultan relevantes y conducentes para resolver la cuestión en debate no fueron ponderados por la sentencia en crisis.

No se me escapa que esta causa conlleva singulares desafíos para la labor jurisdiccional por la premura con la que debe juzgarse y la complejidad de las cuestiones examinadas. Sin embargo, si la cámara albergaba dudas acerca de las capacidades técnicas de los nosocomios locales, le correspondía ahondar la investigación, produciendo la prueba de informes, e incluso convocando al perito forense y a las partes para requerir mayores precisiones sobre este aspecto, en lugar de desechar los servicios seriamente ofrecidos por las accionadas.

Esa Corte ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud y la especial atención que merecen las personas con discapacidad, empero, también ha entendido que ese derecho no es absoluto, sino que debe ser ejercido con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, con la única condición de no ser alterado en su substancia (Fallos: 344:329, cit. y sus citas). Por lo tanto, invocar el derecho a la salud de las personas con discapacidad no conduce automáticamente a la obligación de cubrir el costo de la intervención en el extranjero, sino que requiere un análisis de la razonabilidad de esa normativa conforme a las circunstancias probadas de la causa, lo que no ocurrió en este caso.

En consecuencia, la decisión recurrida debe ser descalificada con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad.

Lo expuesto me exime de tratar los restantes agravios.

VI. Por ello, considero que corresponde admitir las quejas, declarar procedentes los recursos extraordinarios, dejar sin efecto la sentencia apelada y devolver los autos al tribunal de origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado.

Buenos Aires, 1 de noviembre de 2022. – Víctor E. Abramovich Cosarin.

Buenos Aires, 29 de octubre de 2024

Vistos los autos: “Recursos de hecho deducidos por la Caja de Seguridad Social para Escribanos de la Provincia de Buenos Aires y por Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) en la causa L., M. y otros c/Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) y otro s/prestaciones quirúrgicas”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que los agravios de las apelantes encuentran adecuada respuesta en el dictamen del señor Procurador Fiscal, con exclusión de los cuatro últimos párrafos del punto V, a cuyos fundamentos corresponde remitir en razón de brevedad. A dichos fundamentos cabe agregar que, como se sostuvo en Fallos: 344:329, si bien esta Corte ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud y la especial atención que merecen las personas con discapacidad, también es doctrina del Tribunal que en nuestro ordenamiento jurídico tales derechos de raigambre constitucional, así como los principios y garantías consagrados en la Carta Magna, no son absolutos sino que deben ser ejercidos con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, con la única condición de no ser alterados en su substancia. Sobre dicha base se han admitido limitaciones en las prestaciones a favor de las personas con discapacidad (“P., E. G. y otra c/Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno”, Fallos: 339:423; “V. I., R. c/Obra Social del Poder Judicial de la Nación”, Fallos: 340:1269; “D. G., C. E. c/Obra Social del Poder Judicial”, Fallos: 340:1995, entre otros). En el caso, más allá del estrecho marco de conocimiento que ofrece la acción de amparo, no se ha demostrado que la conducta de las demandadas haya importado un menoscabo o desnaturalización del derecho del menor discapacitado.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, en lo pertinente, se hace lugar a las quejas, se declaran procedentes los recursos extraordinarios y se deja sin efecto la sentencia apelada. Costas por su orden en atención a la naturaleza de la controversia. Agréguense las quejas al principal, devuélvanse los depósitos allí efectuados y remítase al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

Disidencia del señor presidente doctor don Horacio Rosatti

Considerando:

Que los recursos extraordinarios, cuya denegación originó estas quejas, son inadmisibles (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se desestiman las presentaciones directas. Se dan por perdidos los depósitos. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívense.– Horacio D. Rosatti.– Carlos F. Rosenkrantz.– Juan C. Maqueda.– Ricardo L. Lorenzetti.

L., A. E. c. M. K., E. G. s/ incidente de aumento de cuota alimentaria

Comentado por Gabriel Hernán Quadri: Alimentos para los hijos e hijas con discapacidad.

En la ciudad de Junín, a la fecha que resulta de la suscripción de la presente (ac. 3975 S.C.B.A.), se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín, Doctores RICARDO MANUEL CASTRO DURÁN y GASTÓN MARIO VOLTA, en causa nº 46916 caratulada: “L., A. E. c/ M. K., E. G. S/ INCIDENTE DE AUMENTO DE CUOTA ALIMENTARIA”, a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Castro Durán y Volta.

La Cámara planteó las siguientes cuestiones:

1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión, el Señor Juez Dr. Castro Durán, dijo:

I. En fecha 04-03-2024, el Juez titular del Juzgado de Paz Letrado de Rojas, Dr. Luciano Jorge Callegari, receptando la pretensión incoada por E. G. M. K., dispuso el cese de la cuota alimentaria a su cargo, fijada en el 25% de su remuneración mensual, en favor de sus hijos, D. T. y L. S. M. K., por haber alcanzado éstos, la edad de 28 y 25 años, respectivamente.

II. Contra tal decisión, A. E. L., en carácter de apoyo de su hijo D. T. M. K., interpuso apelación, fundándola simultáneamente, en fecha 14-03-2024. Se agravió por el cese de la cuota alimentaria respecto de D., manifestando que el sentenciante omitió la consideración de las circunstancias particulares del mismo.

Sostuvo que el sentenciante debió efectuar un análisis de los hechos con perspectiva de discapacidad, ya que D. no cuenta con posibilidades de proveerse recursos para su subsistencia, porque padece retraso mental.

Afirmó que lo resuelto resulta arbitrario e injusto, aplicando el juez, de modo automático, el cese de la cuota alimentaria por mayoría de edad, sin consideración ni mención alguna a la discapacidad denunciada y probada en autos.

III. Concedida la apelación en relación y con efecto suspensivo y corrido traslado de su fundamentación, el apelado no lo contestó; luego de lo cual, el expediente fue remitido a esta Cámara, donde, previo dictamen del Asesor de Incapaces de fecha 22-04-2024, se dictó el llamamiento de autos para sentencia, cuya firmeza deja a los presentes en condiciones de ser resueltos.

IV. En tal labor, adelanto que el recurso deberá tener favorable acogida.

Tal como señala la apelante, las particulares circunstancias que encierra la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra D., ameritan la recepción del agravio.

De los antecedentes de la causa, surge que en la sentencia dictada en fecha 13-07-2010, por la cual se fijó la cuota alimentaria a favor de ambos hijos, en lo que a D. se refiere, puntualmente se hizo hincapié en su necesidad de contar con asistencia médica y consumo de medicación, y de ser asistido en la Escuela Técnica de Rojas, por una maestra integradora, con apoyo del equipo pedagógico.

También cabe resaltar que en fecha 19-06-2018, la Jueza titular del Juzgado de Familia Nº 1, Dra. Guillermina Venini, dictó sentencia en el expediente nº 6271-2017 caratulado “M. K., D. T. s/ Determinación de la capacidad jurídica”, por la cual restringió la capacidad jurídica del mismo, nombrando a su madre, A. E. L., como apoyo judicial.

En cumplimiento con lo normado por los artículos 40 del Código Civil y Comercial y 12 de la Convención Internacional de las Personas con Discapacidad, la sentenciante efectuó la revisión de dicha sentencia en fecha 20-09-2021, y luego de tomar contacto con D., en concordancia con lo dictaminado por el equipo técnico, mantuvo “el sistema de apoyos diseñados, ello sin perjuicio de que D. junto a su madre puedan establecer otro esquema…” (el entrecomillado encierra copia textual).

Asimismo, la Dra. Venini dispuso la revisión de la sentencia en el plazo de tres años, razón por la cual, mediante providencia de fecha 07-05-2024, citó a D. a comparecer a la sede del Juzgado el día 18-06-2024 a las 10hs, para ser entrevistado por el perito psiquiatra perteneciente al equipo técnico. De la sentencia de restricción de la capacidad, surge que D. vive con su madre y no mantiene vínculo con su padre desde el año 2012, época que éstos se separaron, e inclusive, con anterioridad tampoco existía un vínculo estrecho entre padre e hijo.

En fecha 05-03-2024 la señora L. acompañó el certificado de discapacidad (CUD) emitido por el Ministerio de Saludo de la Provincia de Buenos Aires en fecha 09-11-2021 y con vencimiento en fecha 09-11-2031, por el cual se diagnostica a D. T. M. K. con: “Retraso mental moderado, deterioro del comportamiento de grado no especificado. Trastornos de los hábitos y de los impulsos. Trastornos de la personalidad y del comportamiento debidos a enfermedad, lesión o disfunción cerebral. Epilepsia”.

De lo reseñado precedentemente, se desprende que D. tiene veintiocho años de edad, padece retraso mental moderado y se encuentra bajo el cuidado exclusivo de su progenitora, quien, además, cumple el rol de apoyo.

Cabe señalar que, si bien es cierto que este caso no se encuentra expresamente contemplado en los artículos 658 y 663 del Código Civil y Comercial, también lo es que las normas de este cuerpo legal deben ser interpretadas de manera contextualizada, cobrando relevancia al respecto, lo establecido en los artículos 1 y 2.

De acuerdo al sustancial contenido de estos artículos, los casos que se presenten deben resolverse según las leyes que resultan aplicables, la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos en los que la República sea parte; cobrando en este caso especial relevancia la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual adquirió jerarquía constitucional mediante ley 27.044, e impone a los magistrados la obligación de resolver con perspectiva de discapacidad.

El artículo 28 inciso 1º de esta Convención, relevante en este punto, establece que “Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, que incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, así como la mejora continua de sus condiciones de vida, y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad”.

Desde esta perspectiva, si bien la obligación alimentaria cesa de pleno derecho cuando el hijo cumple veintiún años o veinticinco, en caso de que se capacite; si se trata de una persona afectada en su capacidad que, como D., no puede procurarse su sustento, tal obligación debe mantenerse, no basada en los deberes emanados de la responsabilidad parental, sino como consecuencia del cumplimiento de las obligaciones inmanentes al principio de solidaridad familiar.

Este principio, según Luigi Ferrajoli, se traduce “…en el efectivo goce de los derechos fundamentales de todos los integrantes de la familia, entendidos como aquellos que corresponden universalmente a los seres humanos en cuanto dotados del estatus de personas y son inalienables, indisponibles, inviolables e intransigibles…” (ver “Derechos y garantías. La ley del más débil”, págs. 37 y ss.).

Adoptando este criterio, Gustavo A. Bossert sostiene que “…la cuota alimentaria establecida durante la minoría de edad se mantendrá tras la mayoridad o la emancipación, si en el respectivo juicio de alimentos se dejó acreditado que, por medio de ella, se atiende a necesidades y rubros indispensables, que el hijo no podría procurárselos, por ejemplo por incapacidad física o psíquica…” (ver “Régimen Jurídico de los Alimentos”, pág. 252).

Coincidentemente, la Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, ha decidido que “…Corresponde que se deje sin efecto la limitación temporal de 21 años respecto de los alimentos a favor del hijo mayor de edad con discapacidad, aun cuando dicha situación no se encuentre expresamente contemplada en el Código Civil y Comercial, pues las normas deben ser interpretadas en el contexto general de su articulado, cobrando especial relevancia lo establecido por los arts. 1º y 2º, y donde además deben tenerse en cuenta la perspectiva de género y perspectiva de discapacidad…” (sentencia del 19/03/2021 recaída en la causa “O.P.K y otro/a c/ V.C.A s/ alimentos”, cita online: TR LALEY AR/JUR/6512/2021).

Inspirada en este línea, la Suprema Corte de Justicia ha sostenido que “…En aras de la promoción de la real y efectiva igualdad de consideración y trato en favor de las personas discapacitadas, corresponde la eliminación de toda forma de discriminación, que en ciertas ocasiones incluso puede llegar a evidenciarse a partir del propio trato en pretendidas condiciones igualitarias con los demás, cuando quien pretende la tutela judicial se encuentra ya desde el inicio en una palmaria situación de desventajosa carencia y mayor necesidad. En tales casos, los órganos del Estado deben adoptar las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad, y en relación con el proceso alimentario, éste debe mostrarse despojado de toda consideración ritualista, para tender casi exclusivamente a la satisfacción de aquella meta…” (sentencia del 16/8/2017 recaída en la causa C 119722, Sumario Juba B 4203233).

Por ello, atento la obligatoria aplicación de una perspectiva de discapacidad y como una medida razonable para salvaguardar el derecho a un nivel de vida adecuado de D., quien se encuentra en una particular situación de vulnerabilidad, tal como lo adelanté, corresponde hacer lugar al recurso en tratamiento.

V. Por ello, propongo al Acuerdo:

I) Hacer lugar al recurso de apelación en tratamiento y, en consecuencia, dejar sin efecto el cese de la cuota alimentaria respecto del joven D. T. M. K.; encomendando al Juez de origen a que, previa acreditación y sustanciación de las necesidades a cubrir de D. y de los ingresos de E. G. M. K., proceda a dictar nuevo pronunciamiento, fijando la cuota alimentaria en favor de aquél y a cargo de este último (arts. 1, 2, 537, 659 y ccs. CCyC; art. 28 inc. 1º CDPD).

II) Las costas de Alzada se imponen al alimentante (art. 68 CPCC).

Así lo voto.

El Señor Juez Dr. Volta, aduciendo análogas razones dio su voto en igual sentido.

A la segunda cuestión, el Señor Juez Dr. Castro Durán, dijo:

Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso: –artículo 168 de la Constitución Provincial–, estimo que CORRESPONDE:

I) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por A. E. L., y en consecuencia, dejar sin efecto el cese de la cuota alimentaria respecto del joven D. T. M. K.; encomendando al Juez de origen a que, previa acreditación y sustanciación de las necesidades a cubrir de D. y de los ingresos de E. G. M. K.; proceda a dictar nuevo pronunciamiento, fijando la cuota alimentaria en favor de aquél y a cargo de este último (arts. 1, 2, 537, 659 y ccs. CCyC; art. 28 inc. 1º CDPD).

II) Las costas de Alzada se imponen al alimentante (art. 68 CPCC); difiriéndose la regulación de honorarios correspondiente para la oportunidad en que estén determinados los de primera instancia (art. 31 LH).

Así lo voto.

El Señor Juez Dr. Volta, aduciendo análogas razones dio su voto en igual sentido.

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y arts. 266, 267 del CPCC–, se resuelve:

I) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por A. E. L., y en consecuencia, dejar sin efecto el cese de la cuota alimentaria respecto del joven D. T. M. K.; encomendando al Juez de origen a que, previa acreditación y sustanciación de las necesidades a cubrir de D. y de los ingresos de E. G. M. K.; proceda a dictar nuevo pronunciamiento, fijando la cuota alimentaria en favor de aquél y a cargo de este último (arts. 1, 2, 537, 659 y ccs. CCyC; art. 28 inc. 1º CDPD).

II) Las costas de Alzada se imponen al alimentante (art. 68 CPCC); difiriéndose la regulación de honorarios correspondiente para la oportunidad en que estén determinados los de primera instancia (art. 31 LH).

Regístrese, notifíquese automáticamente, conforme lo dispuesto por el art. 10 del Ac. 4013 SCBA y oportunamente remítanse al juzgado de origen. – Ricardo M. Castro Durán. – Gastón M. Volta (Sec.: Cristina L. Santanna).

R., P. c. OSDE s/ sumarísimo de salud

Comentado por Iván Martín Ibañez: Lineamientos en materia de prestaciones educativas reclamadas en el marco de la Ley 24.901. Comentario al fallo de la CSJN en la causa “R., P. c/ OSDE s/ sumarísimo de salud”.

Buenos Aires, 21 de mayo de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa R., P. c/ OSDE s/ sumarísimo de salud”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal hizo lugar al recurso de apelación deducido por la demandada y, en consecuencia, revocó la sentencia de la instancia anterior que había admitido la acción de amparo deducida contra la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) para que se le brindara al actor la cobertura de las prestaciones educativas previstas en la ley 24.901.

2º) Que, para así decidir, el tribunal a quo especialmente destacó que esta Corte en la causa CSJ 104/2011 (47-R)/CS1 “R., D. y otros c/ Obra Social del Personal de la Sanidad s/ amparo” (sentencia de fecha 27 de noviembre de 2012), había expresado que era el agente del servicio de salud quien debía ocuparse concretamente de probar una alternativa entre sus prestadores que proporcionara un servicio educativo análogo al que se perseguía en juicio, así como de demostrar la exorbitancia o sin razón de la elección paterna; a la par que se desnaturalizaba el régimen de la discapacidad al dejar sin cobertura una necesidad central con el único fundamento de la falta de una prueba negativa, referida a la ausencia de una oferta educativa estatal adecuada que la ley no exigía.

Asimismo, sostuvo que, en dicho precedente, si bien la demandada se había puesto a disposición de los padres para la búsqueda de una escuela común pública, no había ofrecido una alternativa concreta ni había dado razones para descalificar la opción de los progenitores. Ello fue lo que había llevado a acoger la pretensión, sin que hubieran sido óbices la existencia de oferta pública o que la afiliación se hubiera concretado después de la inscripción del niño en la escuela. En ese esquema, los padres debían probar solamente la condición de su hijo, su carácter de afiliado y la prescripción profesional, mientras que al agente de salud le incumbía demostrar que podía proveer por otros medios prestaciones de jerarquía técnica igual o mayor o que la modificación de establecimiento que proponía no era nociva para la evolución del niño.

Por otra parte, la cámara explicó que en la causa registrada en Fallos: 340:1062 (“M., F. G. y otro c/ OSDE s/ amparo de salud”) esta Corte revocó por arbitrariedad el fallo que había omitido explicar, frente a planteos concretos de la demandada, por qué era insuficiente haber puesto a disposición su equipo de asistentes sociales para trabajar con los padres en la elección de una escuela común pública, a la par de no haberse indicado qué conducta debía asumir la enjuiciada ante la reticencia de aquellos en efectuar una búsqueda conjunta o de qué modo debía concretarse el ofrecimiento de la alternativa. En ese precedente, la alzada había considerado el informe médico que señalaba la conveniencia de que el niño continuara en el mismo establecimiento educativo al que concurría, pero había prescindido, sin brindar argumentos, de las razones dadas por la empresa de medicina prepaga para sostener que no correspondía acceder a la pretensión (criterio ratificado posteriormente en los precedentes de Fallos: 341:585 y 341:966).

Precisó que, en el sub examine, la demandada ofreció efectuar un relevamiento de escuelas para determinar la oferta pública estatal disponible, así como que puso a disposición de los actores sus servicios sociales para asesorarlos sobre la oferta escolar adecuada. En función de ello, consideró –sin más– que no podía afirmarse que no existía una oferta educacional estatal adecuada para el niño y ponderó la conducta asumida por OSDE para demostrar la improcedencia de la obligación de cubrir la prestación, según lo expuesto en el precedente de Fallos: 340:1062 reseñado, cuyos aspectos fácticos y jurídicos, a su criterio, guardaban similitud con los de este litigio.

A continuación, expresó que la actora no había negado la existencia ni la idoneidad de una oferta educacional estatal adecuada a la discapacidad del niño –supuesto expresamente aprehendido por la norma reglamentaria– ni había demostrado adecuadamente que fuera imprescindible su asistencia al establecimiento al que había concurrido hasta el año 2020 y, menos aún, al que lo había hecho desde el año 2021; como tampoco había justificado el perjuicio que entrañaría para el proceso educativo el pase a una tercera escuela. Agregó que los peticionarios tampoco habían acreditado que la asistencia a escuelas públicas resultaba inconveniente en relación con el cuadro de salud del pequeño.

Aseveró que el art. 377 del ordenamiento procesal ponía en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos invocados como fundamento de su posición –más allá de la condición de actor o demandado– y quien no ajustara su conducta a esos postulados, debía soportar las conclusiones derivadas de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tuviera por no verificados los hechos opuestos.

Señaló, por último, que si bien resultaba encomiable la aspiración de los padres a que su hijo recibiera el mejor nivel de educación posible, no podía soslayarse que la decisión debía estar fundada en la ley por lo que correspondía rechazar la pretensión dado que la prestación se había solicitado varios meses después del ingreso del niño al establecimiento “Centro Educativo Buenos Aires”, al que había concurrido durante los ciclos lectivos 2016-2020; como también había sucedido con el pedido de la escolaridad en el “Colegio Nuevo Pensar”, con posterioridad al inicio del ciclo 2021, sin dar intervención y /o petición alguna a la enjuiciada.

3º) Que contra esa decisión la actora interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación origina esta queja, en el que tacha el fallo de arbitrario, pues –según afirma– el tribunal dio una solución al asunto a quo que colisiona manifiestamente con la doctrina de esta Corte expuesta –justamente– en el precedente que cita, en lo referente a la carga probatoria en la materia analizada. Al respecto, destaca que efectivamente demostró la condición del niño, así como la necesidad de contar con la prestación educativa que solicita.

Plantea también que la sentencia incurre en un error decisivo en la interpretación de la ley 24.901 y de la resolución 428/1999 del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación y se aparta de normas de jerarquía constitucional. En ese sentido, señala expresamente la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

4º) Que el recurso extraordinario es admisible en los términos en los que ha sido promovido, pues se advierte que aun cuando algunos de los agravios planteados remiten al examen de cuestiones procesales de hecho y prueba, ajenas –como regla– a la instancia del art. 14 de la ley 48, suscitan cuestión federal suficiente para su tratamiento por esta vía, toda vez que se denuncia que el fallo emitido por el superior tribunal de la causa afecta la garantía de defensa en juicio, en tanto presenta graves defectos de fundamentación que lo descalifican como acto jurisdiccional válido (Fallos: 318:495; 326:2205; 327 :4126; 335:1709, 343:184 y 345:116). En ese orden, no obstante la naturaleza federal de las restantes cuestiones esgrimidas, corresponde tratar en primer lugar los agravios relativos a la arbitrariedad del fallo, dado que de existir esta no habría, en rigor, sentencia propiamente dicha (Fallos: 312:1034; 319:2264; 330:4706; 339:508; 340:1252 y 341:1106, entre otros).

5º) Que, en efecto, en el sub lite el tribunal a quo desarrolló sus argumentos para mostrar que la demandada no debía cubrir la prestación solicitada. Sin embargo, esos señalamientos constituyen observaciones dogmáticas y notoriamente contradictorias desde sus propias premisas, pues la cámara comenzó su razonamiento procurando evidenciar la carga probatoria definida por esta Corte en la citada causa “R., D.”, pero seguidamente descartó la procedencia de la reclamación, sin ponderar que la actora había demostrado las circunstancias exigidas a la parte peticionaria en dicho precedente, relativas tanto a la condición de su hijo y a su carácter de afiliado, como a la prescripción profesional sobre la necesidad de la prestación educativa que reclamaba. De esa forma, el fallo soslaya las circunstancias de la causa relativas a las pautas atinentes a la prueba que pesaban sobre las partes que expresamente detalló, las que aparecen palmariamente relacionadas con la concreta situación fáctica suscitada en las actuaciones y aluden puntualmente, además, a que era la enjuiciada la que debía ocuparse concretamente de probar y poner a disposición de la peticionaria una institución adecuada para satisfacer la prestación, así como de demostrar que la modificación de la institución educativa de que se trate no resultaría nociva para la evolución del niño, supuestos que -como se desprende del propio pronunciamiento impugnado- no se verifican en este asunto.

6º) Que, a su vez, la cámara se limitó a expresar que el caso estudiado resultaba análogo al analizado en el precedente de Fallos: 340:1062, que también describió, pero no brindó argumento alguno para justificar la semejanza que propuso entre ambas causas.

En las condiciones expresadas, los defectos en que incurrió el pronunciamiento apelado vulneran de modo directo e inmediato la garantía constitucional de defensa en juicio que asiste a la recurrente (ley 48, art. 15) y justifican la invalidación del pronunciamiento a fin de que la pretensión sea nuevamente considerada y decidida mediante un fallo constitucionalmente sostenible.

Por ello, habiendo tomado intervención el Defensor General Adjunto de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario deducido por la actora y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente.

Notifíquese y devuélvase.– Horacio D. Rosatti.– Carlos F. Rosenkrantz.– Juan C. Maqueda.

G. M. R. c. Cons. de Prop. Laprida … CABA s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 23 días del mes de abril del año 2024, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados “G. M. R. c/ Cons. de Prop. Laprida … CABA S/ Daños y Perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I. La sentencia dictada con fecha 4 de diciembre de 2023 hizo lugar a la demanda promovida por M. R. G. de P. de la T. contra Consorcio de Propietarios de Laprida … de esta Ciudad y condenó a este último a: reparar todas las tareas detalladas en el acápite b) del pto. IV) atinente a la “responsabilidad”, en forma total; a abonar el monto de $1.916.000 a la actora, con más intereses. El pago de las sumas reconocidas y los arreglos dispuestos en el inmueble deberán depositarse en el plazo de 90 días corridos desde que se encuentre firme la decisión atacada. En el caso de incumplimiento, transcurrido el plazo dispuesto, comenzará a correr una multa de $100.000 diarios por retardo en el cumplimiento de la sentencia en favor de la accionante, y se considerará a la administradora de la demandada, S. B., incursa en el delito de desobediencia (conf. art. 239 del Cód. Penal). Con costas al Consorcio en su calidad de vencido (art. 68 del CPCCN).

Contra dicho pronunciamiento se alzaron ambas partes. La reclamante fundó su recurso con fecha 27 de febrero de 2024, que no fue respondido por su contraria; mientras que el consorcio expresó agravios con fecha 23 de febrero de 2024, los que merecieron la respuesta de fecha 12 de marzo de 2024.

II. Ante todo debo señalar que, en cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvieron lugar los daños que se reclaman –ver carta documento de fs. 39–, entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil y Comercial de la Nación, por aplicación de lo dispuesto en su art. 7.

La actora se agravia respecto del rechazo del rubro solicitado por el pago del alquiler de vivienda durante las obras en la unidad funcional afectada. Sostiene que tal como surge de la ampliación de demanda de fs. 495/507 (foliatura digital) solicitó dos tipos de prestación a cargo de la accionada: una, en especie, la de proceder a efectuar los arreglos pertinentes en su unidad funcional y la otra, en dinero, que incluía los daños y perjuicios causados por la accionada, el pago de una vivienda mientras duran las obras para el arreglo. Estima que, lejos de ser una prestación meramente accesoria, es uno de los rubros fundamentales de la demanda dado que los expertos advirtieron acerca de la imposibilidad de residir en el inmueble objeto de autos mientras se llevan adelante los trabajos. Destaca que esa “imposibilidad” proviene de su edad y estado de salud. Destaca que, si bien el juez de grado reconoció que el demandado es responsable, entiende que no es procedente ese reclamo porque no se produjo prueba tendiente a fijar el canon locativo diario ni una tasación que me permita liquidar ello al momento del dictado de la decisión en crisis. Afirma que no estaba obligada a producir prueba sobre el alquiler solicitado, es más, afirma que esa tarea hubiera imposible dado que en los hechos, no se podría siquiera imaginar no sólo cuánto tiempo demandarían las obras (que, por cierto, no sé sabía –hasta la pericia efectuada en el marco del expediente– cuál serían a la postre), sino también qué valor tendría que desembolsar el consorcio para cubrir el alquiler peticionado. Considera que el quantum de este rubro es una cuestión que, por su propia naturaleza, debía –y debe– dilucidarse en el momento de la ejecución de sentencia, dado que la demanda data de noviembre de 2019 y que la sentencia de primera instancia fue dictada en diciembre de 2023, es decir, transcurrieron 4 años de diferencia entre una y la otra. Entiende que se trata de un caso de excesivo rigor formal no sólo porque la propia naturaleza de la pretensión obstaba a la producción de la prueba que exige el magistrado, sino porque se da en el marco de un caso donde la accionante tiene avanzada edad y es discapacitada, justamente, por sus afecciones respiratorias. En efecto, conforme la normativa constitucional y convencional citada en la demanda, a la cual nos remitimos para evitar repeticiones, entendemos que es responsabilidad del tribunal tener en consideración la vulnerabilidad de la parte al momento de fallar.

Cuestiona asimismo que, si bien acertadamente el a quo no sólo impuso la obligación al consorcio de llevar adelante los arreglos solicitados que surgen de la pericia arquitectónica de marras, sino que también previó que, de no cumplirse con lo ordenado, el administrador será pasible de ser considerado incurso en el delito de desobediencia. Sin embargo, critica este punto de la sentencia porque se incluyó erróneamente el nombre de la administradora que por entonces tenía ese cargo, pero que probablemente no lo tenga más al momento de hacerse las obras. Entiende que quedaría desactualizado el decisorio en este punto y pasaría a ser letra muerta. Por este motivo es que solicita se elimine la mención expresa del nombre del administrador que contiene la sentencia atacada.

Se queja respecto del quantum indemnizatorio otorgado en concepto de incapacidad psicofísica. Indica que el juez de grado decidió tratar juntamente la indemnización por daño físico y por daño psicológico, unificando el monto en $ 1.000.000. Entiende que la cifra no guarda relación con sendas pericias obrantes en el expediente, ni con sus conclusiones y es sustancialmente menor que la media que se establece en el fuero.

Asimismo, se agravia por el monto otorgado en concepto de daño moral, justificando su decisión en citas doctrinarias y teniendo en cuenta el daño por el tiempo que le irrogó vivir en un inmueble en las características verificadas mediante pericial arquitecta por la falta de respuesta del consorcio desde el año 2017 o respuestas tardías con más la incapacidad en su salud psicofísica que le provocó. Indica que el hecho de haber soportado durante tantísimos años un ambiente absolutamente nocivo para su condición de discapacitada respiratoria y de adulta mayor ha sido demoledor anímicamente. El agotamiento e impotencia que sufrió a causa de la indiferencia del Consorcio resulta indescriptible, máxime cuando se le daba la razón pour la gallerie, mas, al momento de hacerse los arreglos, siempre los copropietarios se echaban para atrás. Agrega que las fotografías acompañadas, como, asimismo, aquellas adunadas por la perito arquitecta, ilustran sobradamente el estado en que se encuentra su unidad funcional. Evidentemente, el goce futuro que puede recibir esta parte con el monto otorgado por el a quo en concepto de daño moral no se asemeja ni siquiera en lo más mínimo a todos los padecimientos por los que transitó y por los que sigue transitando.

Por último, cuestiona el plazo de pago de las sumas reconocidas y los arreglos dispuestos, que, según se sostuvo en la decisión en crisis deberán depositarse en el plazo de 90 días corridos desde que ésta se encuentre firme. Entiende y le resulta plausible dar noventa días corridos para que el accionado lleve adelante los arreglos necesarios, sin embargo, considera irrazonable que deba esperar el mismo plazo para recibir la justa indemnización que le corresponde. Asimismo, solicita se fije el plazo para el pago del canon locativo reclamado.

El consorcio destaca que en todo lo que se refiere a la reparación de las partes comunes afectadas nada puede plantear en materia de agravios, en virtud de la responsabilidad atribuida. Sin perjuicio de ello, manifiesta que de las declaraciones testimoniales obrantes en autos como así también de las actas de asamblea agregadas se desprende una actitud belicosa de su contraria. Destaca que ello se ve manifestado en el impedimento al ingreso de operarios enviados por la administración a fin de efectuar reparaciones en su unidad funcional por no ser integrales o de su agrado. En virtud de ello afirma que los daños producidos se agravaron en base a la conducta de la actora, descripta precedentemente.

Finalmente se queja en tanto se endilga en su esfera personal una sanción de índole penal para el caso de incumplimiento de la sentencia, que deberá llevarse adelante por una persona distinta. Destaca que, tal como lo manifestó en autos, administró en consorcio hasta el 1 de marzo de 2024 y que, si eventualmente la administración que la suceda no cumpliera con lo dispuesto en la sentencia, se vería involucrada en un conflicto del que no es parte, tal como se mencionó, el delito de desobediencia.

III. En virtud de lo expuesto diré que M. R. G. de P. de la T. entabló demanda contra el Consorcio de Propietarios Laprida … CABA a fin que se lo condene a efectuar la reparación integral necesaria en virtud de los daños existentes en su unidad funcional producidos desde otros sectores del consorcio con más la indemnización por daños a la salud, psicológico y moral, gastos de mudanza y vivienda durante el plazo de la reparación y cualquier otro rubro que surja y corresponda (ver fs. 34/35). Al ampliar su demanda a fs. 61/62, indicó que en virtud de su cuadro de salud –asmática crónica– y varias internaciones que atravesó, le impidieron reunir al día de la presentación inicial, la totalidad de la documentación requerida, la que acompañó en esa oportunidad.

A su turno, el consorcio demandado sostuvo que si bien los departamentos del edificio, entre ellos el de la actora han sufrido y padece daños debidos a la integridad y construcción, se han ido reparando a medida que las posibilidades del consorcio lo han permitido. Afirmó que conforme surge de los libros de actas, la reclamante y su esposo han ocupado cargos en el Consejo de Propietarios, han suscrito actas y en ellas no reclamaron nada hasta el año 2017. Destacó que el consorcio siempre aceptó realizar arreglos en la unidad de la reclamante y que, cada vez que se llevaban a cabo, ésta agregaba una exigencia más a su pretensión, y que como el consorcio no estaba de acuerdo con los adicionales, ésta no permitía el acceso al personal enviado a fin de efectuar las reparaciones. En virtud de ello manifestó que el agravamiento de los daños es imputable a su conducta obstruccionista, esgrimiendo siempre su calidad de incapacitada como argumento esencial de su reclamo. A ello agrega que una persona que posee deficiencias respiratorias como las que dice padecer su contraria, no puede vivir con perros y gatos. Argumentó que el consorcio siempre aceptó llevar a cabo las reparaciones, pero de la misma forma en la que llevaba a cabo en las demás unidades, trabajo por trabajo, circunstancia que nunca fue aceptada por la reclamante.

IV. Son hechos no controvertidos que la unidad funcional correspondiente a la actora sufre deterioros que deben ser reparados por el consorcio demandado. Asimismo, que desde el año 2018 la accionante ha solicitado el arreglo integral de su departamento sin que el consorcio diera respuesta a la solución completa de los daños.

V. Dicho ello corresponde tratar los agravios articulados por el consorcio demandado que se vinculan con el agravamiento de los daños existentes, que reconoce al expresarlos, como así también admite su responsabilidad en efectuarlos.

Laminarmente y a tenor de las circunstancias ventiladas en autos, teniendo especialmente en cuenta la circunstancia de ser la actora una adulta mayor y discapacitada, considero fundamental dejar expresamente asentado que habré de analizar el caso con mayor cautela.

Me explico.

Respecto de las fuentes normativas de derecho privado, junto al Código Civil y Comercial de la Nación, consideraré en el caso la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (Nº 26378) y abordaré los estándares de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (CIDHPM). Este tratado regional fue aprobado por la Asamblea General de la OEA, entró en vigor en el sistema interamericano desde el 11 de enero de 2017 y cuenta con jerarquía superior a la ley en Argentina por disposición constitucional. En tal sentido, el nuevo código incorpora principios relativos a la autonomía personal, a la capacidad, a la voluntad y a los instrumentos de apoyo, asistencia y salvaguarda, previstos en la CDPD. De modo tal que así logra dar cumplimiento –al menos normativo– a la Primera Observación General de la ONU (del Comité para la supervisión de la aplicación de los Estados parte de esta Convención), que trata sobre el alcance y significado del artículo 12, los sistemas de apoyo y salvaguardias. Por otro lado, conforme a la premisa establecida en el artículo 2 del Código Civil y Comercial de la Nación, que reclama la interpretación sistemática del código con las convenciones de derechos humanos, en el derecho argentino se introduce el modelo social de la discapacidad. El código de fondo, pues, adopta los principios de la autonomía personal y la igualdad, como base para la articulación de la capacidad, la voluntad, los derechos y deberes referidos a las personas en situación de discapacidad (conf. María Isolina Dabove “Autonomía y Vulnerabilidad en la vejez: respuestas judiciales emblemáticas”, Revista de Derecho Privado, núm. 34, pp. 53-85, 2018, Universidad Externado de Colombia, https://doi.org/10.18601/01234366.n34.03).

Si bien en el caso de autos, tomando como parámetro el artículo citado anteriormente, la accionante transita una vejez “normal” a diferencia de la “patológica” que señala el informe, lo cierto es que cabe encuadrar dicha clasificación allí reseñada dentro de su aspecto cognitivo. Sin perjuicio de ello no he de soslayar que cuenta con una copia del certificado de discapacidad, cuya copia obra a fs. 5, emitido el 18 de octubre de 2019, del que surge que presenta un diagnóstico de EPOC.

Asimismo, habré de seguir los lineamientos otorgados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto sostuvo que cuando se trata de una personas que integra un grupo vulnerable, con preferente tutela constitucional (art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional), se debe tener presente que el derecho de ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia, consagrado en el citado art. 18, requiere que la tutela judicial resulte efectiva; esto es, que sea oportuna y posea la virtualidad de resolver, sin dilaciones, las cuestiones sometidas a su conocimiento. A partir de la reforma constitucional de 1994, cobra especial énfasis el deber del legislador de estipular respuestas especiales y diferenciadas para los sectores vulnerables, con el objeto de asegurarles el goce pleno y efectivo de todos sus derechos y dicho imperativo constitucional resulta transversal a todo el ordenamiento jurídico (ver Fallos: 344:983 “García Blanco Esteban”). La calificación constitucional de los ancianos como un grupo particularmente vulnerable, incorpora una regla hermenéutica que no se compadece con la introducción de diferencias que, lejos de protegerlos, desmejoran su posición jurídica (Fallos: 328:566 “Itzcovich, Mabel” (Voto del juez Lorenzetti).

Dicho esto, habré de recordar que esta sala ha sostenido reiteradamente que para que exista expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones, ni, por supuesto, el planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, se analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada. Ello no significa ingresar en un ámbito de pétrea conceptualización, ni de rigidez insalvable. En el fecundo cauce de la razonabilidad, y sin caer en un desvanecedor ritualismo de exigencias, deben indicarse los equívocos que se estiman configurados según el análisis –que debe hacerse– de la sentencia apelada (esta sala, 11/2013 “Gini, Marcela Alejandra c/ Ponce, Jorge Gustavo y otro s/ daños y perjuicios”, L. 629.142; 20/5/2013, “Ávila, Gustavo José c/ Transporte Automotor Plaza SACI y otros s/ Daños y perjuicios” L. 616.334”; ídem, 8/2 /2013, “Abraham, Christian Walter c/ Rodríguez, Diego Cristian y otros s/ Desalojo por vencimiento de contrato” L. 604.274; entre muchos otros).

En su escrito, el apelante debe examinar los fundamentos de la sentencia y concretar los errores que a su juicio ella contiene, de los cuales derivan las quejas. Su función consiste en mantener el alcance concreto del recurso y fijar la materia de reexamen por el ad quem, dentro de la trama de las relaciones fácticas y jurídicas que constituye el ámbito del litigio.

Luego de analizar la pieza presentada por el consorcio demandado en este punto, no puedo menos que concluir en que no cumple con los requisitos de suficiencia técnica exigidos por los arts. 265 y 266 del CPCCN, pues no deja de constituir un mero desacuerdo con lo decidido acerca de la obligación impuesta en la sentencia apelada, en cuanto le ordenó efectuar las reparaciones totales en la unidad funcional de la accionante, sin formular una crítica concreta y razonada de los fundamentos tenidos en cuenta por el magistrado de grado.

Me explico.

Claramente, el consorcio no se hizo cargo en sus pretensos agravios de los argumentos sobre los que el magistrado de la instancia de grado fundó su decisión, porque no atacó los fundamentos esgrimidos al respecto. Únicamente se limitó a invocar lo ya manifestado al contestar la demanda, argumentos que reedita en su expresión de agravios y que hacen referencia a la falta de colaboración y actitud belicosa de su contraria. Ello, sin tener en cuenta que admitió el estado de deterioro del inmueble, que llegó a la instancia de mediación, oportunidad en que se cerró sin acuerdo el 13 de noviembre de 2018, que hasta el 21 de diciembre de 2018 el consorcio no intimó a la actora sino a través de la carta documento de fecha 21 de diciembre de 2018, tendiente a informarle que se haría presente a efectos de evaluar los daños sufridos; es decir con un lapso mayor al de un mes de celebrada la última audiencia de mediación.

Por todo ello, no puedo sino concluir que la queja ensayada carece de entidad para lograr el propósito que persigue, ya que el apelante, reitero, no aborda, en el marco de su presentación de alzada, consideraciones de peso que desvirtúen las razones que desarrolla el magistrado de grado para llegar al resultado plasmado en la sentencia, dado que no indicó el proyecto de arreglos graduales que tendría en la unidad funcional afectada, ni indicó cuáles fueron los agravantes a la condición del inmueble a los que aludió en su responde y en sus pretensos agravios.

Luego, propicio que se declare desierto este punto del recurso de apelación, y firme lo decidido por el anterior sentenciante.

VI. En cuanto a los agravios de la reclamante me referiré en primer término al rechazo del rubro de pago de alquiler de vivienda durante las obras de la unidad funcional afectada, por considerar que no se produjo prueba tendiente a fijar el canon locativo diario ni una tasación que le permita liquidar al momento del pronunciamiento, conforme lo estipulado por el art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

A tal fin me referiré al informe pericial médico obrante en autos elaborado por el experto legista Guillermo Agustín Larrarte quien, luego de describir con precisión los antecedentes de salud de la accionante sostuvo que la actora “…es una persona portadora de enfermedades respiratorias. Dichas enfermedades son: insuficiencia respiratoria crónica, enfermedad pulmonar obstructiva crónica acompañada de disnea (cf ii-iii) y crisis asmáticas… Debe tomar medicación de por vida e inhalar oxígeno, también de por vida en su domicilio, debido a que, sin estos elementos, especialmente el oxígeno, no puede respirar con normalidad y sin estos elementos es incompatible la vida. Además, la Sra. G., M. R. debe estar bajo cuidados médicos y de enfermería domiciliaria. El medio donde debe vivir una persona con esta enfermedad respiratoria grave debe tener el máximo de confort. Es inadmisible la humedad que se describe en el expediente judicial, así como la problemática del agua. Todas estas falencias en su domicilio agravan la signo/sintomatología respiratoria de la actora. Definición de conceptos médicos se define disnea como la sensación subjetiva de la pérdida de aire. El paciente no puede respirar con normalidad…además la Sra. G., M. R. presenta un cuadro de hipotiroidismo e insuficiencia vascular periférica…” (sic hoja 5 del informe presentado con fecha 10 de abril de 2023).

El peritaje no fue cuestionado por las partes.

Asimismo tendré en cuenta para analizar este agravio, lo manifestado por la arquitecta María Graciela Campiglio, quien, al contestar los puntos de pericia de la parte actora y ser interrogada acerca de si se puede realizar todo el trabajo en la dueña viviendo allí, sostuvo que el trabajo descrito en función de sanar las patologías existentes no puede realizarse con la dueña viviendo allí. No sólo por la condición física invocada por la actora (sobre la cual no cabe que me expida), sino por la magnitud de las tareas y la afectación a todo el inmueble. No podría un ser humano habitar un departamento sin pisos, con paredes picadas, y/o revocadas ni sin agua fría ni caliente. Las tareas se realizan en simultáneo actuando gremio por gremio en combinación, respetando los tiempos de trabajo de cada uno de ellos y de secado de materiales (ver pág. 36 del informe presentado el 18 de mayo de 2022).

El informe tampoco fue cuestionado por ninguna de las partes.

De acuerdo con lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

La claridad en las conclusiones del perito es indispensable para allegar el suficiente poder convictivo al ánimo del juez (Conf. Devis Echandía, Hernando, “Teoría General de la prueba judicial”, Tomo II, pág. 336).

Pues bien, desde esta perspectiva entiendo que tanto el dictamen de la ingeniera como el del perito médico presentados en autos son claros y elaborados a partir de la prueba colectada, sin que advierta razones de peso para apartarme de sus conclusiones en lo atinente a la imposibilidad de efectuar las reparaciones a la unidad funcional en cuestión mientras la reclamante habite su departamento.

A mi modo de ver, no obsta a la concesión del reclamo que la accionante no haya cuantificado el canon locativo, toda vez que resulta irrelevante que al momento de interponer la demanda lo hubiese justipreciado, toda vez que el proceso se inició en el año 2019 y, como es de público conocimiento, los valores de los alquileres no se han mantenido en el tiempo hasta la actualidad.

Por todo lo dicho, habré de proponer al acuerdo de mis colegas la modificación de la sentencia en este sentido, y admitir los agravios de esta recurrente, y diferir la cuantificación del rubro en cuestión para el momento de la ejecución de la sentencia.

VII. Me referiré en este punto a la queja de la reclamante en torno a la insuficiencia del monto otorgado por el anterior sentenciante correspondiente a la incapacidad psicofísica de la actora.

El magistrado de grado otorgó la suma de $1.000.000 en concepto de incapacidad psicofísica.

En sus agravios la accionante se queja por el tratamiento conjunto de ambas partidas y solicita se eleve la suma otorgada a $3.000.000.

Encontrándose firme la existencia de daño antijurídico y de factores de atribución de responsabilidad, así como de un nexo causal adecuado, entiendo que sólo resta precisar los daños sufridos por la reclamante a raíz del hecho de autos y fijar la correspondiente indemnización o resarcimiento, considerando su magnitud y el principio de reparación integral que tiene jerarquía constitucional (CSJN, Fallos 321:487 y 327:3753 entre otros).

Ello importa restablecer el equilibrio perdido o volver todo lo posible a la situación anterior al hecho dañoso, de la persona y bienes afectados. Tal principio, que se desprendía del artículo 1083 del Código Civil, ha sido ahora recogido por el artículo 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación que dispone en lo pertinente: “la reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie…”; en tal sentido, el tema se conecta con la determinación del contenido del daño y con la medida de ese contenido.

Esa conexión proyecta sus efectos a la determinación de los daños susceptibles de reparación y, una vez fijados éstos, se erige como directiva esencial para su cuantificación. En nuestro sistema, el principio de reparación plena o integral es una de las grandes columnas sobre las que se asienta el sistema de responsabilidad civil, a punto que nuestra Corte Suprema de Justicia suele hacer referencia a él como el “principio constitucional de reparación integral”, elevándolo al plano de derecho constitucional, con todo lo que ello implica, particularmente a la hora de establecer la razonabilidad de sus limitaciones posibles (Conf. Pizarro, Daniel-Vallespinos Carlos, Tratado de Responsabilidad Civil, Rubinzal-Culzoni, Tomo I, pág. 571 y sgtes.).

Respecto de los porcentuales de incapacidad que estimaron los peritos, ya hace tiempo participo de la idea que, para cuantificar la magnitud del perjuicio, no debe asignársele un valor absoluto. Lo que debe ponderarse es en qué medida dicha mengua física y psíquica ha repercutido patrimonialmente en la situación particular del lesionado, tanto sea en la disminución de sus aptitudes para el trabajo, como en otros aspectos, de su vida que, de manera indirecta, le han impuesto limitaciones en su vida social y la forma en que esto afectó sus perspectivas de evolución material o en la configuración de un perjuicio (esta Sala, 12/08/2019, “Bogado, Ramón Alfredo C/ Transportes Automotores La Plata S.A. y otros S/ Daños y perjuicios”).

Claramente, para su valoración no existen pautas fijas, pues para su determinación debe considerarse la persona en su integridad, con su multiforme actividad, debiendo computarse y repararse económicamente todas las facultades propias en la amplia gama de su personalidad en su vida en relación.

A ello agrego que, esta Sala en los autos “Merodio, Gabriel Alejandro y otro c/ Aguas Argentinas S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 26/10/2015, señaló que para utilizar criterios matemáticos, deben ponderarse los ingresos de la víctima –acreditados en el expediente–, las tareas desarrolladas al momento del hecho, cuales se vio impedido de seguir realizándolas y las posibilidades de ingresos futuros, suma final que invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener una renta mensual equivalentes a los ingresos frustrados por el ilícito, de manera que el capital de condena se agote al final del periodo de vida económica activa del damnificado. Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir, y por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de González, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, 1993, T. 2a, pág. 523).

Si bien existen diversas fórmulas de cálculo (ej. “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.) se trata en esencia de la misma fórmula, con variantes, para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua (Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley del 9/2/2011, pág. 2).

Ahora bien, ese cálculo no tiene por qué atar al juzgador, sino que conduce únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T. 4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T. 2a, pág. 504). Por ende, no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación rígida de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para un resarcimiento pleno.

Sabido es que cuando se trata de una incapacidad provocada por lesiones, el daño emergente no puede medirse sólo en función de la ineptitud laboral, sino que ello también debe ser ponderado a partir de toda la vida de relación de la víctima, en consideración a sus condiciones personales, como el sexo, la edad y el estado civil, entre otras.

En ese orden de ideas, se decidió que la indemnización por incapacidad sobreviniente procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no sólo en su faz netamente laboral o productiva, sino en toda su vida de relación y, por ello, no pueden establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenerse a circunstancias de hecho, variables en cada caso particular pues, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica (esta sala, in re “Jara Trinidad Agustín y otro c/ Sfiligoy Adrián José Francisco y otros s/ Daños y perjuicios” Expte. Nº 110.022/2009, agosto de 2015). En consecuencia, para su valoración no existen pautas fijas, pues para su determinación debe considerarse la persona en su integridad, con su multiforme actividad, debiendo computarse y repararse económicamente todas las facultades propias en la amplia gama de su personalidad en su vida en relación (esta sala, in re “Derungs Georgina Bibiana C/ Línea 22 Sociedad Anónima S/ Daños y perjuicios” Expte. Nº 17362/2018, marzo de 2021). Deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado circunstancias particulares, el sexo, las condiciones socioeconómicas, la actividad laboral anterior y la real incidencia de las lesiones en su actividad actual (esta sala, in re “Ortega Balaguer, Gustavo Ramón C/ Crugnola, Vanesa Rosana y otro S/ Daños y perjuicios, Expte. Nº 17051/2017, marzo de 2020).

En función de estos parámetros analizaré las pruebas producidas.

Respecto del informe pericial médico, a las conclusiones ya transcriptas precedentemente, agregaré que el experto sostuvo que la actora presenta anormalidades de la respiración, insuficiencia respiratoria crónica, enfermedad pulmonar obstructiva crónica no especificada, Asma no especificada. Asimismo tiene dependencia de otras máquinas y dispositivos capacitantes, tales datos surgen del certificado de discapacidad.

En virtud de lo expuesto concluyó que de acuerdo al análisis de la documentación presentada, el examen clínico médico la reclamante presenta una enfermedad pulmonar grave que determina una incapacidad total y permanente total del 100% y que debe vivir en una propiedad que le ofrezca la mayor y mejor comodidad física.

En cuanto al peritaje psicológico la Lic. Claudia D’Elía concluyó que la Sra. G. puso de manifiesto una actitud de colaboración y predisposición adecuada para la realización del presente estudio psicológico, se abrió a un diálogo espontáneo y fluido sobre diversas situaciones de su historia vital y de los hechos que promueven las presentes actuaciones. Se trata de una persona lúcida, orientada en tiempo y espacio, con curso de pensamiento y contenido normal. Su discurso es coherente, y no ha incurrido en el presente estudio psicodiagnóstico en fallas lógicas y/o contradicciones. Su relato presenta signos de verosimilitud, descartándose la existencia de fenómenos de simulación de patología psíquica, así como también de disimulación de aspectos conflictivos. La función sensoperceptiva se encuentra dentro de parámetros de normalidad, no evidenciándose trastornos en dicha área. Las funciones psíquicas superiores concentración, atención y memoria, se hallan conservadas. Su coordinación visomotora es adecuada. El juicio de realidad se encuentra conservado, no existiendo al momento del examen actividad delirante ni ideación bizarra. El vínculo transferencial que estableció con la suscripta denotó confianza. Se evaluó que los hechos de autos afectan considerablemente su estado psíquico y emocional, así como sus hábitos de dormir y sus vínculos sociales, amén de su estado físico y las enfermedades respiratorias preexistentes que se ven agravadas. A partir del hecho de autos, se vio afectada su capacidad de goce en el plano individual, interpersonal y recreativo y su nexo es causal directo, produciendo un estado, que agrava su estructura de personalidad, la cual previamente a los hechos, ha sido lo suficientemente adaptada a la realidad como para posibilitarle un desarrollo vital satisfactorio. Se evidencia pérdida de seguridad, así como temor, angustia y ansiedad. De acuerdo a lo evaluado, concluyó que el evento de autos que ha padecido la peritada ha provocado en ella un estado de perturbación emocional compatible con la figura de daño psíquico. El impacto producido fue tal, que no pudo ser tramitado en su psiquismo mediante la instrumentación de mecanismos de defensa funcionales, por el contrario, apelando a la represión y a la formación reactiva. El estado psíquico al momento del informe pericial de acuerdo al Baremo para valorar incapacidades neuropsiquiátricas de los doctores Mariano Castex y Daniel Silva, se puede categorizar como Trastorno de ansiedad generalizada y le corresponde un porcentaje de incapacidad del 10%.

Los peritajes tampoco fueron impugnados.

En virtud de encontrar los informes sólidamente fundados, tendré en cuenta para justipreciar la partida las condiciones personales de la reclamante, de 86 años de edad, estado civil viuda, vive sola en el departamento objeto de autos, tiene una hija y una nieta que habitan un departamento alquilado; sus ingresos se conforman con su jubilación y la pensión de su marido junto a la ayuda de su hija, afiliada a Swiss Medical, quien cuenta con un certificado de discapacidad (ver fs. 4/6 del incidente de beneficio de litigar sin gastos que tengo a la vista).

Por todo ello, por considerar que la suma otorgada es adecuada, propongo al acuerdo de mis colegas su confirmación (art. 165 CPCCN).

VIII. En cuanto a las consecuencias no patrimoniales, el anterior sentenciante cuantificó el rubro en $500.000.

La actora se queja por considerar que el monto es insuficiente.

El art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación, en base al distingo entre daño-lesión y daño-consecuencia, se refiere al daño no patrimonial que debe entenderse como equivalente al usualmente denominado daño extrapatrimonial o moral, por oposición al patrimonial. Si bien la previsión legal sólo alude a la legitimación y no menciona aspectos conceptuales del daño moral, subsisten los criterios desarrollados con anterioridad: se trata de una lesión a un derecho de la personalidad, de un bien extrapatrimonial, a un interés jurídico. Así se sostuvo que el daño moral es la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual o agravio en las afecciones legítimas y en general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria (conf. Lorenzetti, Ricardo, Código Civil y Comercial…, tomo VIII, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 498 y sgtes.).

Tal como ha indicado mi distinguida colega, la Dra. Abreut de Begher en los autos “Leguizamón, Marcos Gerardo c/ Expreso General Sarmiento SA y otro s/ daños y perjuicios. (Acc. Trán. c/Les. o Muerte)”, del 29/04/2019, nuestro máximo Tribunal ha dicho que para la valoración del daño moral debe tenerse en cuenta el estado de incertidumbre y preocupación que produjo el hecho, la lesión a los sentimientos afectivos, la entidad del sufrimiento, su carácter resarcitorio, la índole del hecho generador de la responsabilidad, y que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (conf. CSJN, Fallos 321:1117; 325:1156; 318:385; entre otros).

La cuantificación de este rubro debe atender a la gravedad objetiva del daño causado, que va a determinarse en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicada. El dolor, la pena, la angustia, etc., son sólo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido, pero ello debe ser valorado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto (conf. Pizarro-Vallespinos, ob. cit., Rubinzal-Culzoni, T. I, pág. 795 y sgtes.).

Están acreditados los padecimientos de la actora a raíz de la situación vivida, así como las mencionadas secuelas incapacitantes en su faz psicofísica, a las que se hicieron referencia en ambos peritajes. Todo ello, sin dudas, debió haberle provocado sentimientos de angustia que deben ser reparados.

En base a lo expuesto, considero que la suma otorgada para resarcir este aspecto del reclamo es reducida, por ende propondré al acuerdo de mis colegas su elevación a la suma de $1.500.000 (art. 165 CPCCN).

IX. Se agravia la actora respecto del plazo para el cumplimiento de la obligación de dar sumas de dinero, por entender que el a quo la asimiló con la de hacer las reparaciones, es decir, 90 días. No cuestiona este último aspecto, sino el relativo a la indemnización pecuniaria.

Por entender que asiste razón a la peticionante, teniendo en cuenta sus condiciones personales, entre las que destaco su edad avanzada, su condición de persona con discapacidad y las ya enumeradas anteriormente, habré de proponer al acuerdo de mis colegas la modificación de la sentencia en este aspecto y disponer que el plazo para el cumplimiento de la obligación del consorcio de dar sumas de dinero producto de las indemnizaciones otorgadas, será de 10 días desde que se encuentre firme la presente. Sin perjuicio de ello, correrán los 90 días fijados por el juez de grado para efectuar los arreglos correspondientes en la unidad funcional de la actora.

X. Por último habré de referirme a los agravios vertidos por ambas partes respecto de lo decidido por el magistrado de grado en tanto dispuso en el punto IV que “…En el caso de incumplimiento, la administradora de la demandada, S. B., será considerada incursa en el delito de desobediencia (conf. art 239 del Cód. Penal)…”.

La actora critica este punto de la sentencia por entender que se incluyó erróneamente el nombre de la administradora que probablemente no tenga el cargo al momento de hacerse las obras. En virtud de ello entiende que quedaría desactualizado el decisorio y solicita se elimine la mención expresa del nombre del administrador que contiene la sentencia en ese punto.

Por su parte dentro del contenido de la expresión de agravios del consorcio demandado, S. B. en el punto II de la presentación se queja en forma personal en cuanto el magistrado de la anterior instancia le endilgó en su esfera personal una sanción de índole penal para el caso de incumplimiento por parte de una persona distinta a ella.

De la compulsa de autos surge que en la presentación de fecha 19 de febrero de 2024 S. B. renunció a la administración del consorcio demandado. Asimismo en el “otro si digo” del escrito, el letrado patrocinante también presentó su renuncia. A mayor abundamiento, se acompañó al escrito mencionado la nota emitida por la administradora mediante la que comunicó a los copropietarios su decisión de renunciar a la representación del consorcio y el acta de asamblea virtual en cuya orden del día se redactaron los puntos referidos a la renuncia de la administración B. y los datos del nuevo administrador, para que comience sus actividades el viernes 1/3/2024.

En virtud de lo expresado, a mi modo de ver, asiste razón a la hoy ex representante del consorcio en cuanto a que corresponde eliminar su nombre propio transcripto en el punto IV de la sentencia apelada, toda vez que al presente ya no es la representante de la parte demandada.

Por lo tanto, a partir de lo decidido expresado precedentemente, entiendo que las quejas deducidas por S. B. devienen abstractas al presente.

XI. Las costas de alzada se imponen al consorcio demandado en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C.C.).

XII. En consecuencia, para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo de mis distinguidos colegas: 1) que se declare desierto el recurso de apelación de la demandada referido al agravamiento de los daños en la unidad funcional de la actora en virtud de su conducta; 2) que se modifique la sentencia apelada en el sentido que: se admita el reclamo de la actora tendiente a que se le abone el pago de un alquiler de vivienda durante el plazo insumido por las obras en su unidad funcional y diferir la cuantificación de este rubro en cuestión para el momento de la ejecución de la sentencia; 3) que se eleve el monto fijado por consecuencias no patrimoniales a la suma de $1.500.000; 4) que se establezca que el plazo para el cumplimiento de la obligación del consorcio de dar sumas de dinero es de 10 días contados desde que se encuentre firme la presente; 5) que se declare abstracto el agravio de S. B. respecto a la inclusión de su nombre propio en el punto IV del decisorio en crisis; 6) que se la confirme en todo lo demás que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, con las costas de alzada al consorcio demandado en los términos del punto XI.

El Dr. Kiper y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhieren al voto que antecede.

Y Visto: lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: 1) Declarar desierto el recurso de apelación de la demandada referido al agravamiento de los daños en la unidad funcional de la actora en virtud de su conducta; 2) Modificar la sentencia apelada en el sentido que: se admita el reclamo de la actora tendiente a que se le abone el pago de un alquiler de vivienda durante el plazo insumido por las obras en su unidad funcional y diferir la cuantificación de este rubro en cuestión para el momento de la ejecución de la sentencia; 3) elevar el monto fijado por consecuencias no patrimoniales a la suma de $1.500.000; 4) establecer que el plazo para el cumplimiento de la obligación del consorcio de dar sumas de dinero es de 10 días contados desde que se encuentre firme la presente; 5) declarar abstracto el agravio de S. B. respecto a la inclusión de su nombre propio en el punto IV del decisorio en crisis; 6) confirmarla en todo lo demás que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, con las costas de alzada al consorcio demandado en los términos del punto XI. Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (Conf. AC. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper. – Liliana Abreut de Begher.

A., R. de los Á. c. IOMA s/amparo – cuestión de competencia art. 7 ley 12.008 (inconst. art. 17 bis ley 13.928)

Autos y Vistos:

I. La señora R. de los Á. A. promovió acción de amparo contra el Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) con el objeto de que se condene a dicho ente a que le provea el total de la cobertura de internación en el “Centro Integral de Rehabilitación de Alta Tecnología” u otro que brinde un servicio equivalente hasta tanto su condición médica lo requiera, dada la discapacidad que padece como consecuencia de un ACV sufrido en el 2017 y teniendo en cuenta que el prestador que le venía impartiendo atención domiciliaria le informó el cese del servicio una vez terminado el mes de enero del corriente año.

II. La causa fue sorteada de conformidad con el régimen establecido en las resoluciones de esta Suprema Corte 1358/06 y 1794/06, cuya vigencia fue ratificada por resolución 957/09, resultando adjudicado el Juzgado de Garantías del Joven Nº 1 del Departamento Judicial de La Matanza, cuyo titular hizo lugar a la medida cautelar requerida por la parte actora y le ordenó al IOMA que en el plazo máximo de diez días diera cumplimiento con un cupo en un centro de rehabilitación de alta tecnología y afrontara todos los gastos que de allí se derivaran (v. resol. de 5-II-2024).

III.1. Contra ese pronunciamiento la Fiscalía de Estado interpuso recurso de apelación al entender que no se encontraban reunidos los requisitos necesarios para la procedencia del remedio cautelar otorgado, el cual, tras ser concedido, recayó en la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín.

Sin embargo, sus magistrados declinaron la competencia para entender en el asunto, al declarar que la aplicación en el presente caso del art. 17 bis de la ley 13.928, en cuanto establece que: “En las acciones de amparo que se dirijan contra acciones u omisiones, en el ejercicio de funciones administrativas, de los órganos de la Provincia, los Municipios, los entes descentralizados y otras personas, regidas por el Derecho Administrativo, será Tribunal de Alzada la Cámara en lo Contencioso Administrativo correspondiente a la jurisdicción donde tramitara la acción”, resulta inconstitucional.

III.2. Para arribar a esa conclusión acudieron a los siguientes argumentos:

III.2.a. El análisis de la constitucionalidad de la norma resultaría procedente sin perjuicio de la falta de planteo, puesto que la declaración oficiosa puede y debe hacerse cuando las circunstancias así lo exijan, ya que la congruencia constitucional de las normas se le plantea a los jueces antes y más allá de cualquier propuesta formulada por las partes.

III.2.b. El art. 20 de la Constitución provincial establece que la garantía de amparo procederá “ante cualquier juez” y el art. 3 de la ley 13.928 que “en la acción de amparo será competente cualquier juez o Tribunal”.

Con esa lógica, el art. 17 bis de la ley 13.928 resultaría contrario al texto constitucional en lo tocante al juez competente, al establecer una jurisdicción especial en cabeza de las cámaras de apelación en lo contencioso administrativo soslayando la garantía de juez natural, incurriendo en una vulneración del principio de jerarquía normativa e infringiendo el principio de competencia territorial, esto último atento la intención legislativa de confiar la decisión del asunto al órgano que –por su localización– esté en mejores condiciones de resolver la cuestión.

III.2.c. La atribución de competencia establecida en la norma observada derivaría, en el caso concreto de ese tribunal de alzada, en una afectación a la tutela judicial efectiva en relación con las demás materias de competencia propia de ese fuero, porque el aumento en la cantidad de procesos de amparo en los que debe entender, la llevó a dedicar la mayor parte de sus recursos humanos a resolver esos asuntos, poniendo en riesgo el cumplimiento de la garantía consagrada en el art. 15 de la Constitución provincial.

Lo anterior quedaría en evidencia al observar las estadísticas de la Secretaría de Planificación de esta Suprema Corte que muestran, de un lado, una marcada curva ascendente en la cantidad de juicios de amparo que ingresan a esa cámara (aumentando de 267 en el año 2019 a 450 en el 2023) y, de otro, la asimétrica distribución entre los tribunales de alzada de toda la provincia en razón del fuero, tomando como ejemplo el año 2022 (31 para las cámaras penales, 96 para las civiles y comerciales y 1.647 para las del contencioso administrativo).

Ello, sumado al exiguo plazo legal de tres días que tiene asignada para emitir pronunciamiento y el elevado componente de litigiosidad que se desprende de la atribución de competencia territorial, habrían derivado en un colapso que impactó de modo negativo en la celeridad de la respuesta jurisdiccional en el universo restante de procesos en los que ese órgano interviene.

Una prueba de ese argumento, afirma, estaría dada por la sanción de la ley 15.400 que, luego de un estudio de datos y estadísticas, modificó la estructura del fuero establecida por la ley 12.074. Al respecto recuerda que esa norma pretendía cambiar la competencia territorial de las Cámaras de Apelación en lo Contencioso Administrativo y adicionarle a la que tiene asiento en San Nicolás la competencia para conocer en las causas de los departamentos judiciales de Mercedes, Moreno-General Rodríguez (sic) y Trenque Lauquen, que actualmente son decididas por la que tiene asiento en San Martín. Pero esa innovación –admite– luego se vio truncada del texto que finalmente se aprobó.

III.2.d. El art. 17 bis, incorporado a la ley 13.928 por la modificación propiciada por ley 14.192, de cuya exposición de motivos surge que su propósito fue “evitar el dictado de sentencias contradictorias en cuestiones que hacen al interés general y al orden público”, a criterio de la Cámara, resultaría contrario al principio de igualdad consagrado en los arts. 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Carta local, al importar el reconocimiento de una garantía únicamente para aquellos justiciables cuya acción de amparo se enmarque en el supuesto regulado en la norma en cuestión, dejando al resto de los amparistas sujetos a la posibilidad del dictado de sentencias contradictorias.

III.2.e. El temperamento expuesto en orden a la inconstitucionalidad aquí alegada no se vería desvirtuado por la aplicación sin reparos de ese precepto a lo largo del tiempo desde que dicha atribución de competencia fuera introducida en la ley 13.928, porque hay ciertas normas susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen pero que pudieron haberse tornado repugnantes con el transcurso del tiempo.

Ello, con invocación a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Pedraza” (CSJN Fallos: 337:530).

III.3. Con esos razonamientos, y tras declarar la inconstitucionalidad sobrevenida –para el caso– del art. 17 bis de la ley 13.928, remitió la causa a la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de La Matanza, al ser esta la alzada natural del juzgado de origen, manteniendo la vigencia de la medida cautelar dictada por este último órgano (v. resol. de 20-II-2024).

IV.1. No obstante, recibido el expediente, sus integrantes rechazaron de plano la asignación de competencia que le estaba siendo endilgada, fundando su decisión en los siguientes motivos:

IV.1.a. La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que define a la declaración de inconstitucionalidad de las disposiciones legales como un acto de suma gravedad institucional, ultima ratio del orden jurídico.

IV.1.b. La garantía de juez natural contenida en el art. 18 de la Constitución Nacional está dirigida a evitar una posible actuación arbitraria del poder punitivo del Estado que podría facilitarse mediante el juzgamiento por comisiones especiales, dándose cumplimiento a dicha garantía al intervenir tribunales creados por una ley anterior al hecho que generó la causa, como lo son las Cámaras en lo Contencioso Administrativo.

IV.1.c. El legislador optó por un sistema inicial aleatorio en la asignación de las acciones de amparo incluyendo a todos los jueces o tribunales de primera instancia sin otorgar relevancia a una eventual competencia en relación de la materia, pero, en cambio, en la instancia recursiva optó por una asignación de competencia específica en cabeza de las Cámaras en lo Contencioso Administrativo, siempre que en el marco del proceso se cuestionen acciones u omisiones en el ejercicio de funciones administrativas de alguna de las personas enumeradas en el art. 166 de la Constitución provincial.

En esa inteligencia, el art. 17 bis de la ley 13.928 instrumenta un sistema de organización de justicia que resulta ajeno a la órbita del Poder Judicial, por ser una política inherente al órgano legislativo.

IV.1.d. El cuadro de concentración de trabajo descripto por los magistrados del fuero contencioso administrativo no sería ajeno al fuero penal, teniendo en cuenta la cantidad de expedientes que, por año, ingresan a las cámaras de toda la provincia (para el 2022, 42.596 en las alzadas penales y 8.652 en las Cámaras contencioso administrativas, según datos de esta Suprema Corte).

IV.2. Por consiguiente, devolvió la causa a la cámara que había prevenido (v. resol. de 29-II-2024) y, ante la insistencia de esta última (v. resol. de 1-III-2024), quedó configurada una contienda negativa de competencia de las que este Tribunal está llamado a conocer por imperio del art. 7 inc. 1 de la ley 12.008 –texto según ley 13.101–.

V.1. El art. 20 inc. 2 de la Constitución de la Provincia reformada en el año 1994 garantiza la acción de amparo. Prevé que esta procederá “ante cualquier juez” y le confía a la Legislatura su reglamentación. Esta amplia atribución competencial, reconocida también con carácter general, encuentra su mejor justificación en el carácter manifiesto o palmario que debe reunir la conducta u omisión lesiva de un derecho fundamental para ser ventilada en este proceso urgente, lo cual –en principio– no ha de requerir de una profunda especialización material por parte del judicante.

Dicha expresión (“cualquier juez”) fue entendida tanto por el convencional constituyente (v. Diario de Sesiones de la H. Convención Constituyente, 6ta. Sesión, 8va. Reunión, 24 de agosto de 1994, p. 1381 a 1431), como por el legislador provincial (v. arts. 4, ley 7.166 y 3, ley 13.928) y también por esta Suprema Corte de Justicia (doctr. causa B. 67.530, “Maciel”, resol. de 11-II-2004), como refiriéndose a la posibilidad de tramitar el juicio de amparo ante cualquier juzgado o tribunal de primera o única instancia independientemente de la naturaleza del derecho llamado a gobernar el más complejo fondo de la controversia. Ello ha sido así, sin perjuicio de preverse un sorteo entre todos los órganos jurisdiccionales habilitados, a fin de evitar la selección discrecional del foro con consecuencias casi siempre disvaliosas para el equilibrio del contradictorio (v. SCBA resols. 1358/06, 1794/06 y 957/09).

Eso es todo lo que contempla la cláusula constitucional de referencia en aquello que aquí interesa, sin que haya ordenado algo más específico acerca del trámite procesal o su tránsito por las instancias posteriores, cuestiones que fueron expresamente confiadas al amplio arbitrio legislativo (art. 20 inc. 2, cuarto párr., Const. prov.).

Cierto es que en los litigios típicos que tramitan ante un determinado fuero, la doble instancia ordinaria permite escalar por apelación a la sede de un tribunal de alzada de la misma competencia material que la propia del de origen. Pero esto no determina de suyo que, en un litigio de la singularidad del amparo, el legislador no pueda adoptar un criterio diferente, concentrando determinadas materias en el conocimiento de los tribunales regionales, como es el caso. La asignación constitucional del conocimiento de los casos pertenecientes a esta garantía se refiere solo a la primera fase de tales pleitos, sin que haya norma positiva que imponga necesariamente que la instancia de apelación deba estar a cargo de los tribunales de alzada que tienen la competencia material del órgano judicial de origen, pues ese diseño ha sido previsto por el legislador para dirimir otra clase de pretensiones.

Por ende, la prosecución del litigio por ante la alzada natural del fuero de origen (arg. art. 38, ley 5.827; v. doctr. causa B. 68.351, “Serrano”, resol. de 5-X-2005), aunque usual, conocida y posiblemente conveniente desde una mirada tradicional de la política legislativa relativa a la organización de la justicia, importa una determinación que dista de erigirse en postulado incontestable y está abierta a excepciones. Sobre todo, porque la amplitud del margen de maniobra legislativo, en lo tocante a la configuración de las competencias jurisdiccionales y los procesos, viene reconocida de manera muy generosa en el primer párrafo del art. 166 de la Constitución.

V.2. De la misma reforma constitucional en la que se instituyó la acción de amparo, surgió no solo la habilitación referida en el párrafo anterior, que abre el contenido regulatorio del citado art. 166, sino también el párrafo final de este mismo enunciado, una de las reformas más evidentes en el sistema de la Constitución bonaerense.

Allí se creó el fuero contencioso administrativo, con tribunales competentes para conocer y decidir en los casos originados por la actuación u omisión de la Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas.

La ley 12.008, con sus reformas, codificó el proceso respectivo y la ley 12.074, sucesivamente modificada, conformó su estructura de doble instancia predominantemente descentralizada (conf. causa B. 72.999, “Obras Sanitarias Sociedad del Estado”, resol. de 17-VI-2015).

V.3. Atendiendo a lo que surge de ambos preceptos, es posible concluir que la Legislatura, al establecer respectivamente en el art. 19 segundo párrafo de la derogada ley 7.166 (texto según ley 13.101) –primero– y en el art. 17 bis de le ley 13.928 (texto según ley 14.192) –después–, que en las acciones de amparo dirigidas contra actos administrativos, omisiones o vías de hecho, o encuadrables en los términos de la cláusula general del contencioso administrativo regidas por este mismo derecho, intervendrá como tribunal de alzada la cámara de ese fuero correspondiente a la jurisdicción donde tramita el juicio de amparo, buscó conciliar los mandatos supralegales concernidos, de una manera que tal vez sea opinable, pero, al menos, lo hace de una forma judicialmente no reprochable.

Esto último, pues se ha sostenido que la igual jerarquía de las cláusulas constitucionales –independientemente de la heterogeneidad de sus contenidos (doctr. causa B. 73.126, “Saráchaga”, resol. de 6-IV-2016)– requiere que los derechos fundados en cualquiera de ellas deban armonizarse con los que consagran los demás preceptos constitucionales, ya sean garantías individuales o se trate de atribuciones estatales (doctr. causa I. 1.235, “Fuentes”, sent. de 10-X-1989; CSJN Fallos: 255:293; 272:231; 330:1989; 343:1704).

V.4. Se ha procurado así dar con una síntesis capaz de congeniar, de un lado, la necesidad de acceder inmediatamente a un juez presto a atender y remediar violaciones o amenazas flagrantes a derechos primordiales –dictando inclusive medidas cautelares– y, de otro, acomodar los casos administrativos a la existencia de un fuero especializado en una materia que involucra el juzgamiento del ejercicio de la prerrogativa pública, función ciertamente delicada que el régimen local confía explícitamente a esa judicatura. En palabras del propio legislador, se ha querido lograr “…una interpretación coherente de los artículos 20 y 166 último párrafo de la Constitución provincial que evite la dispersión jurisprudencial en dicha materia […] prohijando un mejor control jurisdiccional en base a la especialidad del fuero que se pone en marcha y en la búsqueda de mayor seguridad y certeza jurídica” (v. ley 13.101, fundamentos https://normas.gba.gob.ar/documentos/ByMlNs4B.html).

Como revelan los textos legales, a semejante equilibrio se llegó conservando la regla general sobre la competencia de “cualquier juez” para intervenir como órgano de primera instancia (art. 3, ley 13.928), pero especificando inmediatamente que la alzada natural en contiendas como la presente –cualificadas ratione materiae– será, exclusivamente, la perteneciente al fuero contencioso administrativo (art. 17 bis, ley 13.928 –texto según ley 14.192–). Se trata de un arreglo estructural que, en el contexto normativo previamente referenciado y en virtud de lo que surge del cuarto párrafo del art. 20 inc. 2 de la Constitución provincial, difícilmente podría fulminarse por inconstitucional con el argumento de la supuesta fuerza normativa de aquella universal expresión, pasando por alto el vasto margen de configuración que el constituyente le confió al Poder Legislativo en este tramo de la regulación para la acción de amparo.

Por ello, si la solución legislativa plasmada no conduce a una privación de justicia o se expone a una adjudicación irracional de las causas, ella debe ser respetada, aun cuando pudiera pensarse que otro modelo organizativo pudiese ser preferible o más conveniente (doctr. causa A. 69.346, “Orbis Mertig San Luis SAIC”, sent. de 22-VIII-2022). La condición de ultima ratio del orden jurídico (CSJN Fallos: 200:180; 242:73; 247:387; 264:364; 285:322; 286:76; 327:1899; 342:685; 344:1952) caracteriza el sistema de revisión constitucional de las normas y supone confinar la posible invalidación de la regla infraconstitucional a los puntuales supuestos en que su repugnancia con la cláusula constitucional invocada sea manifiesta. De tal suerte, semejante determinación, la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, no se abre paso ante la duda; solo es practicable cuando fuere de estricta necesidad adoptarla (CSJN Fallos: 335:2333; 343:120) y muy clara la inconsistencia normativa, supuesto que no debe confundirse con la mera opinión divergente sobre el contenido de la ley.

Por eso tampoco cabe pregonar una violación a la garantía de la igualdad (i.e., de los litigantes), pues la circunstancia de que el legislador contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes en función de pautas objetivas y no desprovistas de motivos plausibles, descarta la invalidación de la norma examinada (CSJN Fallos: 313:410 y sus citas; 316:1764, e.o.), en tanto no evidencia que tal determinación se sustente en criterios arbitrarios o esté guiada por propósitos de injusta persecución o indebido privilegio (“Acuerdos y Sentencias”, 1986-II, 323; 1988-II, 330; conf. causas I. 2022, “Barcena”, sent. de 20-IX-2000; I. 2019, “Devia”, sent. de 2-VII-2003; e.o.; CSJN; Fallos: 256:235; 270:374, e.o.).

VI.1. Esta Suprema Corte no resulta ajena al cuadro de sobrecarga denunciado por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín como consecuencia del aumento del caudal de procesos que anualmente ingresan al organismo. Por ello ha solicitado al Poder Ejecutivo la agilización de los procedimientos tendientes a la pronta cobertura de los cargos vacantes correspondientes a magistrados del Poder Judicial –en general– (v. SCBA resols. 2838/15 y 900/19, e.o.) y ha exhortado al Consejo de la Magistratura a llevar a cabo las gestiones que sean necesarias para optimizar el procedimiento para la cobertura del cargo vacante de esa alzada –en particular– (v. SCBA resol. 893/22), situación que fue atendida al votarse la respectiva terna el 16-V-2023, comunicada al Poder Ejecutivo el 19-V-2023.

Sin embargo, ello no la autorizaba a desprenderse de la competencia que tiene asignada por la ley 13.928 –so pretexto de lo resuelto por la Corte federal en la causa “Pedraza” (Fallos: 337:530)– con el argumento de que se estaría afectando la tutela judicial efectiva frente al cúmulo de trabajo. Porque más allá de que quien allí tomó la trascendental decisión lo hizo “en su rol institucional como cabeza del Poder Judicial de la Nación” (consid. 6º) quien, en última instancia, ejercía superintendencia sobre la Cámara Federal de la Seguridad Social cuyo caudal de expedientes estimó desbordado (conf. CSJN Fallos: 156:283), la situación planteada por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín en torno a la situación generada por el alto volumen de causas que ingresan al organismo es replicable a la de otros órganos del Poder Judicial de la Provincia (v. estadísticas por año, fuero y tribunal en https://www.scba.gov.ar/estadisticas.asp?opcion).

Huelga decir que la declinación de la competencia no es el método para afrontar semejante problemática.

VI.2. Tampoco da sostén a la invocada inconstitucionalidad que acarrearía la ley 13.928 el hecho de que en los fundamentos del proyecto que –con alteraciones– emergiere como ley 15.400 se haya evaluado la posibilidad de adicionar a la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás la competencia territorial para conocer en las causas provenientes a los departamentos judiciales de Mercedes y Trenque Lauquen, que actualmente son decididas por la alzada con asiento en San Martín.

Dado que semejante posibilidad –independientemente de sus bondades– fue contemplada por la Legislatura, cabe reiterar lo ya señalado previamente en torno al amplio margen de acción del que ella dispone para el diseño de las estructuras judiciales, sin que el temperamento seguido quepa ser abiertamente descalificado (art. 166, Const. prov.; doctr. causa A. 69.346, cit.). Por lo demás, la creación de una segunda sala para la Cámara en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de La Plata, sede del gobierno provincial, es capaz de verse justificada debido a la regla general de competencia territorial (art. 5 inc. 1, CCA), más allá de las consideraciones que se han hecho sobre el tópico (doctr. causa A. 73.732, “Agrupación Ciudadana San Isidro”, sent. de 5-VI-2020).

VI.3. Finalmente, es útil recordar que este Tribunal no solo ha mantenido la competencia especializada del art. 17 bis de la ley 13.928 ciñéndola a las cuestiones típicamente “recursivas” (conf. art. 16, ley cit.; doctr. causas B. 71.927, “Aguirre”, resol. de 9-V-2012; B. 72.319, “Galván”, resol. de 27-II-2013; B. 72.531, “Sanda”, resol. de 5-VI-2013; B. 73.824, “Colegio de Técnicos de la Provincia de Buenos Aires”, resol. de 2-IX-2015; B. 75.136, “Casariego”, resol. de 4-IV-2018 y B. 75.350, “D.V.L.D.”, resol. de 1-VIII-2018), sino que además ha encauzado la competencia de primera instancia –conteniendo los desbordes que podría haber sufrido el fuero especializado en derecho público– reiterando la vigencia de las resoluciones dictadas en vía gubernativa que establecen el procedimiento que debe seguirse para la asignación de las acciones de amparo, ordenando que se haga un sorteo entre todos los órganos jurisdiccionales de primera o única instancia de todos los fueros. Ello, como respuesta a la frecuente postura adoptada por los jueces que se rehusaban a conocer en esta clase de procesos con el único argumento de que los hechos que motivaban su interposición subsumían en la cláusula general que define la materia contencioso administrativa (doctr. causa B. 77.242, “Desarrollos Educativos”, resol. de 19-VIII-2021).

VII. Por todo lo expuesto, corresponde concluir que la declaración de inconstitucionalidad del art. 17 bis de la ley 13.928 realizada por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín no se ajusta a derecho y, por ende, declarar su competencia para seguir interviniendo como tribunal de alzada en la acción de amparo aquí promovida (arts. 20 inc. 2 y 166 in fine, Const. prov; 3, 16 y 17 bis, ley 13.928 y 7 inc. 1, CCA).

Por ello, la Suprema Corte de Justicia

Resuelve:

Declarar la competencia de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en General San Martín para conocer y decidir en el recurso de apelación que, con fecha 30 de mayo del corriente año, interpusiera la demandada (arts. 20 inc. 2 y 166 in fine, Const. prov; 3, 16 y 17 bis, ley 13.928 y 7 inc. 1, CCA).

Hágase saber a la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de La Matanza lo que aquí se resuelve.

Regístrese y notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 “c”, resol. Presidencia SCBA 10/20 y resol. SCBA 921/21). – Sergio G. Torres. – Luis E. Genoud. – Hilda Kogan. – Daniel F. Soria (Sec.: Juan J. Martiarena).

A. C., J. N. s/determinación de la capacidad

Comentado por María Alejandra Grimaldi: ¿Un fallo interesante?

Buenos Aires, 6 de febrero de 2024 (*).

Autos y Vistos:

Estos autos para resolver la procedencia de la determinación de la capacidad formulada a fs. 96 vta., respecto a J N A C.

Y Considerando:

I. En virtud de las actuaciones sumariales Nº 409, instruidas en la Comisaría Nº 46 en fecha 12 de abril de 2004, caratuladas “SUPUESTO DEMENTE”, se dio intervención al Juzgado hoy a mi cargo.

En fecha 16 de abril de 2004 (fs. 19 vta.), se ordenó pasar los autos al Cuerpo Médico Forense a fin de que: “…dentro de las 24 hs., dos médicos psiquiatras se trasladen al lugar donde se encuentra la persona e informen: 1) si la persona es presuntivamente demente o se encuentra dentro de alguno de los supuestos previstos por el art. 152 bis, inc. 1 y 2 del Código Civil; 2) su peligrosidad actual; 3) si su internación es necesaria en los términos del art. 482 del Código Civil, y en caso afirmativo, en qué tipo de establecimiento; 4) si es posible evitar la internación bajo qué condiciones…”.

Atento a lo dispuesto en el párrafo que antecede, en fecha 19 de abril de 2004, los profesionales del CMF se constituyeron en el Hospital Fernández a los efectos de examinar al Sr. A C.

A fs. 29, luce el informe del Hospital Fernández de fecha 4 de mayo de 2004, mediante el cual se indica la derivación del Sr. A C a una institución psiquiátrica de mayor complejidad (Hospital Borda), solicitando sostener la consigna hasta su derivación.

A fs. 30, se requiere al Cuerpo Médico Forense, que en el plazo de 48 hs. se expida acerca del traslado solicitado.

A fs. 45/46, en cumplimiento de lo dispuesto precedentemente, los profesionales del Cuerpo Médico Forense, en fecha 19 de mayo de 2004, se constituyen en el Hospital Fernández a los efectos de examinar a J N A C (HC Nº ).

Relatan los profesionales que: “…ante nuestra solicitud se nos presenta el paciente, que cuenta con 28 años de edad, nació el 23/12/75 y acredita su identidad con HC y personal de turno de la institución, quien se encuentra internado desde el 12/4/2004, siendo su diagnóstico de internación Síndrome Confusional. Se encuentra en cama 3322, acompañado con consigna policial, Cabo S, J, PP de la Cría. 46. El paciente se presenta desordenado, actitud pasiva, con parcial orientación autopsíquica y alopsíquica. Su aspecto es indiferente, memoria con fallas, pensamiento bradipsíquico, contenido ideico concreto y pueril, hipotimia e hipobulia. Su capacidad judicativa se muestra insuficiente. Paciente que no cuenta con continencia familiar, no tiene cobertura social por lo cual debería oficiarse, a la Secretaría de Promoción de la Persona con Discapacidad (G.C.B.A.), para conseguir establecimiento acorde a su patología para su traslado. Se encuentra medicado con Carbamacepina 200, 1 comp. cada 8 hs…”.

Finalmente, concluyen que: “…1) el causante reviste la forma clínica de Retraso Mental y Epilepsia compensado por tratamiento; 2) debe permanecer internado para su mayor protección y adecuado tratamiento, hasta tanto se consiga su traslado a institución para discapacitados mentales; 3) su estado actual puede encuadrarse dentro de las previsiones del art. 141 del C.C…”.

A fs. 50, el Sr. Defensor de Menores, solicita se remitan las actuaciones al CMF a fin de que los facultativos se expidan sobre la conveniencia del traslado sugerido ut-supra, lo cual se ordena a fs. 51.

A fs. 52, se expide el CMF, informando que: “…el paciente de referencia no presenta signosintomatología por la que requiera internación en Hospital Psiquiátrico (tal como es el Hospital Borda). Dada su patología requiere asistencia de terceros y controles médicos de su patología de base neurológica (Epilepsia). Por lo anteriormente expresado el lugar adecuado para su alojamiento es un instituto tipo Hogar o Colonia donde cuente con tareas de rehabilitación…”.

A fs. 57, luce informe de la Trabajadora Social, Lic. R, de fecha 17 de junio de 2004, mediante el cual informa que “…en el día de la fecha me comunico con el Servicio Social del Hospital Fernández (Lic. Stilman), quien comenta que por intermedio de la Comisaría 38, han solicitado la presencia de los familiares del paciente ante el juzgado…”. Asimismo a fs. 61, la citada profesional, acompaña un informe de fecha 22 de junio de 2004, mediante el cual expresa que en la entrevista mantenida con la progenitora del causante, Sra. J B C P, esta última informa que: “…se llevaría a su hijo a su casa, y tramitaría personalmente el ingreso a un lugar adecuado para su tratamiento, hasta tanto se estabilice y pueda convivir con ellos y aceptar la medicación que debe tomar…”.

A fs. 64, el Sr. Defensor de Menores, toma conocimiento del informe que antecede y solicita se autorice el alta de su representado.

A fs. 65, se dispone el alta del causante del Hospital Fernández, autorizando a su madre, Sra. J B C P, a retirarlo del mencionado hospital bajo su responsabilidad y con cargo de informar, en el plazo de 3 días, el establecimiento para el tratamiento del mismo. Asimismo, se proceda al levantamiento de la consigna policial oportunamente dispuesta.

A fs. 96 vta., el Ministerio Público promueve juicio de declaración de incapacidad del Sr. A C.

A fs. 97, se abren las actuaciones a prueba y se designa como curadora provisional del causante al Sr. Curador Público Oficial.

Asimismo, obran en autos diversos informes interdisciplinarios (ver fs. 143/144; 166/167; 287/288; 604/608; 620/622), pero no se ha podido dictar, a la fecha, sentencia de restricción de la capacidad del causante.

Ante lo reseñado, en virtud de lo que surge de las constancias de autos y el tiempo transcurrido desde la evaluación agregada en el año 2019, a fs. 715 digital, se requirió la realización de una evaluación interdisciplinaria, debiendo los profesionales intervinientes expedirse sobre la capacidad jurídica de J N A C.

A fs. 727, se acompaña informe interdisciplinario de fecha 14 de septiembre de 2022, realizado por los profesionales de la OBSBA, mediante el cual informan: “… nos hemos comunicado por video-llamada, conforme las restricciones impuestas por la emergencia sanitaria COVID 19 en el día de la fecha con el paciente, quien fue acompañado por el Dr. Ricardo Leiva, Abogado (Tomo 109 Folio 492 Colegio Público de Abogados), apoderado legal del Hogar Hodif, institución en la que reside el paciente, sito en la calle de esta CABA. El entrevistado tiene 46 años de edad, nacido el 23/12/1975 en La Paz, Bolivia, es boliviano nacionalizado argentino, de estado civil soltero y con ocupación remunerada. Acredita su identidad con DNI. Nº. Afiliado a ObSBA Nº …”.

Expresan que: “…refiere el paciente que a sus 17 años vino a la Argentina. En ese entonces su madre ya había venido al país, pero nunca logró tener relación con ella ni con sus hermanos. Dice haber realizado sus estudios secundarios completos en su país de origen, pero que los mismos no pudieron ser homologados en el país, por lo cual realizó el nivel secundario completo siendo adulto. Posteriormente comenzó cursos de capacitación en electricidad, pudiendo a partir de eso, conseguir un trabajo como auxiliar operativo en el Centro Aranguren de formación laboral, que depende del GCBA, allí trabaja hace seis años de lunes a viernes de 17,30 a 21,30hs. Sin mucha precisión manifiesta que a sus 15 años comenzó con convulsiones pero no recuerda tratamientos ni logra precisar detalles sobre los episodios. A sus 31 años como consecuencia de desmayos y convulsiones fue internado en el Hospital Borda donde permaneció internado hasta hace siete años cuando fue trasladado al Hogar Hodif. La derivación se hizo en virtud de haber logrado el paciente ser incorporado a la Obra Social. El abogado nos informa que el hogar tiene residentes en situación de emergencia habitacional, razón por la cual se encargan que el paciente realice sus controles médicos por fuera del hogar y a través de su Obra social. El hogar tiene dependencia del Ministerio de Desarrollo Social del GCBA…”.

Asimismo, indican: “…nos refiere que el paciente de desempeña con total autonomía para sus necesidades básicas y que tiene buena convivencia con sus compañeros. A pesar de ello deben administrarle su medicación. Actualmente está siendo medicado con Valcote 500 mg 4 comprimidos al dia y Lamotrigina 100 mg dos veces al día. Realizó su primera consulta con un médico psiquiatra del Sanatorio Méndez, Dr. D J F. Anteriormente estaba siendo atendido psiquiátricamente en internación en el Hospital Borda Servicio 16, primero con el Dr. U y luego con el Dr. O. Se toma conocimiento de los elementos necesarios para el informe -Oficio del Juzgado Civil Nº 4, con fecha agosto 2022, recibido por mail el día 9/9/2022, donde solicita un examen interdisciplinario, a los fines previstos en el Art. 40 del CCyCN; Certificado de Discapacidad, Ley 24.901 con Diagnóstico de Retraso mental leve, deterioro del comportamiento de grado no especificado. Problemas relacionados con la necesidad de supervisión, con vigencia entre 7/4/17 y el 7/4/2027…”.

Manifiestan los profesionales que: “…al examen psíquico se presenta correctamente vestido y aseado. La actitud es de colaboración con la entrevista. Su estado de conciencia es lúcido, con relativa conciencia de su estado. Se encuentra orientado tanto auto como alopsíquicamente. Presenta relativa conciencia de enfermedad, de síntoma y sì de situación. Su aspecto es tranquilo. En sus funciones psíquicas se constata que su atención es levemente hipoproséxica, mantenida en forma inestable. La sensopercepción no presenta trastornos actuales evidentes, tanto cualitativos como cuantitativos. Durante la exploración de la memoria se advierte que la misma se encuentra con fallas significativas. Fundamentalmente en la concatenación y ubicación de los recuerdos en el tiempo. Su palabra es clara y entendible. Su caudal ideativo es concreto acorde a su bajo nivel intelectual. Su pensamiento presenta un curso levemente retardado y su contenido es concreto. En la esfera afectiva revela un timismo de tinte placentero. En la esfera volitiva presenta normobulia, tiene autonomía para realizar sus necesidades básicas. El caudal de su agresividad se encuentra contenido por la medicación y el tratamiento. Su capacidad judicativa se muestra parcialmente debilitada. Su inteligencia, dado su medio y condición puede considerarse aceptable para lo concreto y cotidiano, y su capacidad adaptativa al medio institucional resulta adecuada…”.

Señalan que: “…en base al examen realizado y la entrevista con el abogado presente, podemos resaltar, a modo de opinión médico-psicológica, que, al momento de la presente evaluación, el paciente no puede vivir solo, no puede administrar por sí mismo sus medicamentos y su tratamiento, puede prestar consentimiento para prácticas o tratamientos médicos que no revistan complejidad, puede trasladarse solo en la vía pública, conoce el valor del dinero, requiere supervisión para el desarrollo de su vida cotidiana, puede cobrar y/o administrar su salario, puede efectuar compras o ventas para satisfacer necesidades básicas de subsistencia, podría, con apoyo administrar y/o disponer de sus bienes, si lo tuviera y puede testar. Todo ello se opina en razón de las características actuales de la evolución de su enfermedad. Consideramos que el paciente debe continuar recibiendo tratamiento y control psiquiátrico y neurológico, con asistencia y apoyo institucional. Las medidas terapéuticas pueden cumplirse bajo régimen ambulatorio…”.

Finalmente, concluyen que: “…1) A C, J N padece en el estado actual, un Trastorno epiléptico, actualmente compensado, retraso mental leve y deterioro del comportamiento de grado no especificado; 2) Su enfermedad ha comenzado desde su adolescencia; 3) Su pronóstico, respecto a la curación es reservado, pero mejora si se cumplen los parámetros de control médico y el tratamiento indicado; 4) Debe continuar recibiendo tratamiento de control psiquiátrico y residencia en institución como en el que está actualmente…”.

A fs. 728 digital, se ordena correr con los traslados previstos por el art. 632 del C.P.C.C.N., y a fs.735 digital, obra la notificación personal al interesado.

A fs. 748/749, luce el informe socioambiental realizado en fecha 27 de septiembre de 2023 por la Lic. en Trabajo Social-Prosecretaria Adm., V L mediante el cual expresa: “…al igual que en oportunidades anteriores, N presenta adecuado arreglo e higiene personal. Se mostró de buen ánimo, colaborador en la entrevista. Manifestó que durante el turno noche, de 18 a 21 horas, continúa trabajando en el Centro Aranguren, (Juan Aranguren 2400, CABA) donde realiza tareas de mantenimiento edilicio y otras actividades que le solicitan los profesionales del establecimiento. Es empleado del Ministerio de educación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sector educación no formal. Le depositan su salario en el Banco Ciudad y retira dinero a través de cajeros automáticos. Posee habilidades para administrar sus ingresos y evaluar las prioridades de sus gastos a fin de poder satisfacer sus necesidades. Realiza controles médicos con los profesionales del Hospital Méndez, correspondiente por su Obra social y, también, en el Hospital Álvarez donde recibe atención neurológica. Gestiona por sí mismo los turnos y cumple con los tratamientos indicados. En relación al vínculo con su hermano expresó que, se ha desvinculado de él porque todas las ocasiones que lo visitaba le pedía dinero y no le demostraba ningún acercamiento afectivo. En el Hogar Hodif tiene una huerta en macetas a la que le dedica su tiempo libre. Refirió que, a futuro, le gustaría disponer de un terreno donde llevar adelante este emprendimiento. El Dr. L refirió que N es una persona muy tranquila, colaboradora con sus pares y siempre dispuesto a ayudar a quien lo necesite…”.

Concluye que: “…el Sr. N A C es una persona adulta que cumple con compromiso y responsabilidad su trabajo en el Centro Aranguren. Por esta actividad percibe un salario el que administra con adecuado criterio. Reside en el Hogar Hodif estableciendo buen vínculo con sus pares y con los integrantes del staff profesional. Tiene habilidades para realizar gestiones beneficiosas para sí y cumplir con el cuidado de su salud, siguiendo las indicaciones efectuadas. Se encuentra desvinculado de su familia…”.

A fs. 748 digital, obra el acta de la audiencia celebrada el 12 de octubre de 2023, a la cual compareció el Sr. J N A C, DNI Nº , y mediante la cual, tomé conocimiento personal del Sr. J N, en los términos del art. 35 del CCCN. Participaron también, el Sr. Defensor de Menores e Incapaces, Dr. Atilio Álvarez y del Sr. Defensor Público Curador, Dr. Damián L. Lembergier.

En el estado actual de las actuaciones se corre vista al Sr. Defensor de Menores e Incapaces, quien a fs. 752 digital, dictamina que corresponde decretar la rehabilitación del Sr. J N A C.

A fs. 754/756, dictamina el Sr. Defensor Público Curador, Dr. D L, quien expresa: “…en atención al estado procesal de autos y teniendo en cuenta la situación psicosocial actual del Sr. A C J N, vengo a solicitar el cese de la restricción, conforme art. 47 del CCyCN…”.

II. Dicho lo anterior, se comienza por señalar que los procesos de la índole del presente están instituidos en beneficio del causante, tanto en lo personal como en lo patrimonial, así como de los terceros por la seguridad en la celebración de actos y consecuentemente de la comunidad. De allí, la declaración que se solicita, debe ser fundamentalmente una garantía para el denunciado (Conf. CNCiv. Sala B, mayo 8-997 Diario L.L. Viernes 19 de junio de 1998, Pág. 5).

Debe también enfatizarse que la circunstancia que una persona sufra una enfermedad mental no torna inevitable la restricción de su capacidad porque no es ella la regla que emana del código de fondo.

En este sentido, el Código Civil y Comercial de la Nación, expresamente dispone en el art. 31 las reglas generales que rigen los presentes procesos a través de sus incisos: “La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales: a. la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b. las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona; c. la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial; d. la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión; e. la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios; f. deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades”.

De la citada norma se desprende que el CCyC diseña como regla general la capacidad de la persona y, solo para el caso de que se demuestre que esta no puede tomar decisiones y valerse por sí misma una serie de restricciones que tendrán como característica la designación de persona/s de apoyo, cuya función es “… promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona” (art. 43 CCyC). La solución establecida por el ordenamiento legal citado responde a un firme y marcado avance sostenido desde la jurisprudencia y doctrina nacional, a la luz de la doctrina de los organismos internacionales, en especial el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad, para la eliminación de las respuestas de sustitución y su reemplazo por figuras de asistencia y apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental (conc. art. 12 CDPD).

Consecuentemente, en el supuesto en que la persona se halle en una situación extrema, en que se vea imposibilitada absolutamente de interactuar con su entorno, por cualquier medio, el Código expresa que el juez se incline por: luego de haber provisto los apoyos adecuados para la toma de decisiones, y si estos resultaran ineficaces, recién entonces se pronuncie por declarar la incapacidad; pero solo como última instancia, situación que no se enmarca en el caso de autos.

Así, la restricción de la capacidad constituye conceptos médicos-jurídicos que son definidos en la sentencia judicial teniendo en mira la protección de la persona que, por padecer de una disminución de sus habilidades o aptitudes, no puede dirigir su persona o administrar sus bienes, razón por la cual la declaración puede ser rechazada cuando se advierte que aquélla, a pesar de su enfermedad, puede realizar tales actos.

En virtud de lo expuesto, informes acompañados, conocimiento personal de la suscripta en la audiencia que da cuenta el acta de fs. 748, y considerando lo dictaminado por el Sr. Defensor de Menores e Incapaces y por el Sr. Defensor Público Curador, si bien no se ha dictado en autos sentencia restringiendo la capacidad del Sr. A C, se puede colegir que el denunciado, no encuadra en ninguno de los preceptos que puedan determinar la restricción de su capacidad jurídica.

III. Por todo lo expuesto, normas legales, doctrina y jurisprudencia citada y de conformidad con lo dictaminado precedentemente por el Sr. Defensor de Menores e Incapaces, y por el Sr. Defensor Público Curador, resuelvo: 1) No hacer lugar a la restricción de la capacidad del Sr. J N A C (DNI Nº ). Notifíquese y al Sr. Defensor Público de Menores e Incapaces y Curador en su respectivo despacho. 2) Comuníquese al Centro de Informática Judicial. Oportunamente, archívense las actuaciones. – Mariana J. Kanefsck.

___________________

(*) Sentencia firme.

F., D. E. s/ determinación de la capacidad

Comentado por Paula F. Mayor y María Isolina Dabove: La inmediatez: garantía procesal y salvaguarda constitucional de la persona mayor y de sus derechos.

Vistas y Considerando:

Estos autos para resolver los recursos de apelación interpuestos por la Sra. D E F y por la Defensora de Menores contra la resolución de fs. 289. El memorial luce a fs. 296 sustanciado a fs. 314. El de la Sra. Defensora de Menores de Cámara obra a fs. 319 contestado a fs. 325.

I) Mediante la resolución apelada el Sr. Juez de grado designó provisoriamente abogado con facultades de apoyo procesal al Dr. M P T. Asimismo, ordenó abrir a prueba la causa designándose al equipo del Cuerpo Interdisciplinario Forense de la Cámara Nacional en lo Civil que ya realizó la evaluación obrante a fs. 267 /278 (conformado por Dra. Va I. Poggi y la Lic. Sol E. Sicardi) para que dictaminen: a) Sobre el estado actual de las facultades de la persona, en los términos del y 631 del CPCCN; b) Sobre la periodicidad con la que se deberán efectuar los exámenes médicos futuros, teniendo en cuenta la probabilidad de desaparición, agravamiento o disminución de la discapacidad que pueda afectar al causante. c) sobre el encuadramiento médico legal de la persona examinada a tenor de lo dispuesto en el art. 32 del CCCN. d) Además, deberá informarse sobre: 1) el estado psicofísico actual de la causante; 2) si requiere de apoyos y, en caso afirmativo, qué tipo, para qué funciones y con qué alcance; 3) actos que puede realizar por sí misma, especificando: a) si puede vivir sola; b) si puede cumplir con las indicaciones terapéuticas que se efectúan; c) si puede prestar consentimiento informado para el suministro de medicación y/o realización de tratamientos psiquiátricos o médicos; d) si conoce el valor del dinero; e) si puede trasladarse sola en la vía pública; f) si requiere supervisión continua o permanentes para el desarrollo de la vida cotidiana; g) si puede realizar actividad laboral remunerada; h) si puede cobrar y administrar salario o beneficio previsional; i) si puede realizar compras y ventas que resulten necesarias para la satisfacción de sus necesidades básicas. j) “si tiene capacidad para ejercer el derecho al sufragio en forma autónoma o con alguna medida de apoyo que lo permita sin sustitur su voluntad (conf. Fallos 341:745)” k) si puede conducir rodados de cualquier tipo.

II) En sus agravios la Sra. F cuestiona que se le haya dado validez a la sugerencia de apertura a prueba dictaminado por el equipo interdisciplinario y que no se haya valorado las constancias de la causa. Asimismo cuestiona la designación de un letrado para que sea su apoyo ya que entiende que viola su derecho de defensa consagrado por el art.18 de la Constitución Nacional.

III) Debe destacarse que los adultos mayores reciben reconocimiento y protección especial tanto en la Constitución de la Nación (artículo 75 inc. 23, C.N.) como en los Tratados Internacionales (“Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores”, Ley 5420 de “Prevención y Protección Integral contra Abuso y Maltrato a los Adultos Mayores”).

Este grupo de personas, además, es beneficiario de las Reglas de Brasilia, por cuanto el envejicimiento también puede constituir una causa de vulnerabilidad cuando la persona adulta mayor encuentre especiales dificultades, atendiendo a sus capacidades funcionales, para ejercitar sus derechos ante el sistema de justicia (Capítulo 1º Sección 2º punto 6).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró prudente adherir a las Reglas de Brasilia cuando ella fuera procedente, como guía de los asuntos a los que se refiere (CSJN, Acordada 5/2009, del 24-II2009). Tales directivas orientan la decisión de los Tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos; razón por la cual se requiere adoptar medidas para su protección en atención a su condición de vulnerabilidad (CSJN, 6/02 “Fallos”, 331:/2001, “Fallos”, 324:122; 2/12/2008, 2691; 29/4/2008, “Fallos”, 331:941, entre otros).

La obligación de instrumentar acciones positivas en tutela de los ancianos fue consagrada por el constituyente argentino en el año 1994 en el art. 75, inc. 23, donde se dispone que corresponde al Congreso Nacional “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.

A su turno, la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (CIPDHPM), adoptada por la Organización de Estados Americanos durante la 45º Asamblea General de la OEA, el 15 de junio de 2015, e incorporada a nuestro ordenamiento jurídico mediante ley 27.360 (en vigor desde el 22 de noviembre de 2017), consagra el compromiso de los Estados Partes de adoptar y fortalecer “todas las medidas legislativas, administrativas, judiciales, presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso a la justicia a fin de garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos”, como así también “a garantizar la debida diligencia y el tratamiento preferencial a la persona mayor para la tramitación, resolución y ejecución de las decisiones en procesos administrativos y judiciales”.

La ley 27.360 –que aprobó la Convención Interamericana sobre la protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores–, es contundente en su artículo en su artículo 4 en cuanto establece que los Estados Parte se comprometen a salvaguardar los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona mayor que allí se enuncian y entre los que quedan enrolados la adopción y fortalecimiento de todas las medidas legislativas, administrativas, judiciales, presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso a la justicia a fin garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los a?mbitos (apartado b).

Por su parte, el artículo 9 de la normativa citada –dedicado al “Derecho a la seguridad y a una vida sin ningu?n tipo de violencia”–, dispone que la persona mayor tiene derecho a la seguridad y a una vida sin ningu?n tipo de violencia, a recibir un trato digno y a ser respetada y valorada, enfatizando que la persona mayor tiene derecho a vivir una vida sin ningu?n tipo de violencia y maltrato.

Cabe precisar que tal prerrogativa también se encuentra contemplada en el caso de las personas mayores, por la ley 5420 de la ciudad de Buenos Aires relativa a la “Prevención y Protección integral contra abuso y maltrato de los adultos mayores”, cuyos artículos 8 incisos e), f) y g); 10 inciso f); 12 y concordantes, dan pautas claras en torno a las medidas que deben llevarse a cabo ante situaciones como las denunciadas en autos.

Asimismo, mediante la Ley 27700 se le otorgó jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, a la Convención Interamericana sobre Protección de Derechos Humanos de las Personas Mayores, adoptada por la Organización de los Estados Americanos durante la 45ª Asamblea General de la OEA, el 15 de junio de 2015 y aprobada por ley 27.360.

IV) El tribunal, desde ya adelanta que coincide con lo postulado por la Sra. Defensora de Cámara en su enjundioso dictamen, pues en el particular caso de autos no se puede desatender las circunstancias que llevaron al Sr. P a iniciar el expediente, así como las demás constancias que se desprenden de la causa.

En primer término como bien señaló la Sra. Defensora la decisión recurrida carece de la perspectiva de considerar a una persona adulta mayor como sujeto de derecho, en los términos de la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, suscripta por nuestro país mediante la ley 27.360, ignorando sistemáticamente las presentaciones de la Sra. F, omitiendo correrle traslado de las resoluciones que la afectan y sometiéndola a reiteradas evaluaciones, sin fundamento bastante que lo justifique” [sic].

De las constancias de la causa se desprende que el Sr. M E V P, en causa propia con domicilio real en La Plata, entabla demanda por “determinación de la capacidad jurídica” de su madre D E F a fin de que con carácter urgente se dispusiera la adopción de todas las medidas de apoyo al ejercicio de su capacidad que resulten necesarias para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general, estableciéndose la protección respecto de ciertos, actuales y futuros conflictos de intereses e influencias indebidas, conforme a los antecedentes de hecho y derecho los cuales relata.

Señaló que desde el año 2009 tiene a cargo a su madre, ya que convive y realiza todos los menesteres propios del hogar: compras hogareñas, preparación de alimentos, lavado de ropa, traslado a médicos y hospitales y principalmente contención y cuidado.

Relata que al regresar el día lunes 15 de agosto advirtió la ausencia de su madre y una nota manuscrita que decía que se iba unos días a la casa de su hija. Tampoco se hallaba el juego de llaves perteneciente a la misma, faltaba mucha ropa de uso diario de su ropero y los remedios de administración diaria. Sólo quedó su silla de ruedas que “–al parecer– los autores (de la desaparición) no pudieron trasladarla dentro del vehículo utilizado para desaparecerla”.

En razón de dicho cuadro, alertó al servicio 911 y personal policial concurrió a su domicilio comunicándose con su hermana, la que dijo no saber nada de su madre y con su sobrino A V, el que manifestó que la retiró de su domicilio –en un automotor de su propiedad– en razón de ser víctima de malos tratos por parte del suscripto.

Transcurrido el lapso de 72 horas sin tener noticias de su madre y ante la incertidumbre sobre su paradero y estado de salud, en cuanto a su lucidez mental, y que fuera captada en su psicología senil mediante manipulación psicológica para mudarse o que la internaron en el algún hogar geriátrico o qué le sucedió, formulé una denuncia penal por desaparición de persona el día 18 de Agosto por ante la Unidad Funcional de Instrucción Número 17 de La Plata, la que diera lugar a la formación de la I.P.P. número: 34112/22.

Sostuvo que la cuestión cobró mayor urgencia y gravedad, en punto a las cuentas bancarias pertenecientes a la misma, abiertas en el Banco Provincia, que él administraba en común con su madre, por cuanto al ingresar vía internet pudo advertir que existió una extracción de $ 181.000 por caja, dejando sólo $ 27 en el haber.

A su vez el 30/03/23 el denunciante sostiene respecto de su hermana y núcleo familiar que “a fin de darle un viso de “aparente” licitud a esta maniobra de reducir clandestinamente a una anciana con discapacidad motriz de su domicilio, senil, valetudinaria, paciente psiquiátrica con asistencia farmacológica y trastornos cognitivos (no recuerda si dejó prendida la hornalla de la cocina, no distingue billetes de curso legal o no, etc., etc.), primero “se plantó” la denuncia por una falsa e inventada violencia familiar del suscripto, luego se vació la cuenta bancaria conjunta de ambos: causante y suscripto y ahora van por los haberes previsionales de la causante y su patrimonio, todo lo cual es menester tutelar con carácter urgente porque sino será demasiado tarde y el daño será irreparable”.

En su presentación del 5/04/23 indicó que “se adjuntó una escritura de revocación de un instrumento que hace muchísimo tiempo mi madre me otorgara para su representación y/o disposición y del que siempre hice noble uso. Ahora la llevan a cometer actos ruinosos sin explicar ni rendir cuentas de la motivación ni oportunidad de sus actos sino por codicia y poco afán al trabajo”.

IV) [sic] Del expediente conexo “P, M A de los Á c/ P, M E Va s/ denuncia por violencia familiar”, expte. Nº 60.087/2022, se desprende que el 15 de agosto de 2022 se presentó ante la Oficina de Violencia Doméstica la Sra. M A de los Á P, para exponer la situación que se encontraban viviendo ella y su familia. Con fecha 16/08/22 se ordenó la prohibición de acercamiento por el término de 180 días del Sr. M E V P h la Sra. M A De Los Á P, el Sr. C F V, sus hijos A M V y F J V, y su madre D E F de P. Orden que actualmente se encuentra prorrogada por el plazo de 2 años.

V) Por su parte a fs. 75 se presentó la Sr. D E F con su respectivo patrocinio letrado, a fs. 81 adjuntó la escritura pública mediante la cual le revocó el poder al aquí denunciante.

Con fecha 10/04/23 (ver fs. 139) el Sr. juez decretó diversas medidas de conformidad con lo requerido por la Sra. Defensora, entre las cuales se incluían un informe interdisciplinario a cargo de PAMI y la intervención al Programa Proteger a fin de que por su intermedio se proceda a actualizar la situación de la Sra. F.

VI) A fs. 183 luce el informe de PROTEGER en el que se señaló que el caso ingresó al Programa el día 16 de agosto de 2022, a través de una solicitud de intervención de la Oficina de Violencia Doméstica como riesgo moderado. Atento a ello, el día 17 se contactó a la Sra. M P, hija de la Sra. F y denunciante, quien refirió que su madre siempre vivió en La Plata, que cuando su hermano se divorció hacía cinco años, la Sra. D y el mencionado fueron a vivir juntos a una casa inscripta a nombre de los dos hijos de la adulta mayor, en un cincuenta por ciento para cada uno, como consecuencia de una donación que les habría realizado su padre. Relató que su hermano administraría el acervo hereditario hace 13 años y tendría un poder de administración y disposición firmado por la Sra. D a su favor, que esperaban revocar ante escribano. Supo por un familiar y por una persona allegada a la familia, que su progenitora recibía malos tratos por parte del Sr. M, quien tendría problemas psiquiátricos y sería portador de un arma de fuego. Agregó M, que ella también fue víctima de agresiones por parte del denunciado, la insultaba, la descalificaba, le negaba el contacto con su madre, considera que la “rescató”, llevándola a vivir con ella el lunes 15 agosto del 2022. Asimismo refirió que procuraría hacer cambio de bancos y poder para cobro de haberes previsionales.

D refirió que desde el día 15 se encontraba viviendo con su hija y que permanecería allí. En cuanto a su historia familiar, expresó que nació en Lanús, y luego de contraer matrimonio continuó viviendo en la casa de sus padres, hasta que construyeron una vivienda en el fondo del terreno de la casa de sus suegros en la ciudad de La Plata, mudándose con su esposo y sus dos hijos. Consultada sobre la relación con su hijo, mencionó que él, su esposa e hijas vivían en la propiedad ubicada al frente del terreno, que anteriormente habría pertenecido a sus suegros, que tras divorciarse hacía unos cinco años, se mudó con ella a la vivienda del fondo.

Mencionó que se fue poniendo cada vez más agresivo y controlador, “me insultaba, me manejaba el dinero, no tenía nada en el monedero, tenía que pedirle que me dé comida”, le prohibió usar la vajilla porque se le había roto un vaso; manifestó que dejó de ir a consultas con su neurólogo, Dr. L, porque su hijo no quiso pagar $250 de coseguro; no la dejó llamar a su peluquera porque él no iba a estar, aclaró que el motivo era que no quería pagarle; le hizo firmar un poder amplio de administración y disposición ante escribano, que procuraban revocar, dado que desconocía los términos del mismo, “no sabía bien de qué se trataba”, y temía que dilapidara sus bienes.

En cuanto a ello, expresó que su patrimonio lo integran dos departamentos situados en la Ciudad de Buenos Aires, producto de la venta de la casa de Lanús que habrían realizado sus padres, uno habría estado alquilado, y al finalizar el contrato de locación, su hijo lo habría puesto en venta hacía unos días; en el otro residiría una nieta, hija de M; en Mar del Plata tienen un departamento que estaría ocupado por un amigo de M, con quien habrían acordado que se hiciera cargo del pago de arreglos, impuestos y servicios; y la casa de La Plata que habría pertenecido a sus suegros y que también estaría alquilada, éstos dos últimos inmuebles habrían integrado el acervo hereditario en la sucesión del cónyuge de D.

Desde antes de la pandemia, su hijo administraría y dispondría del dinero de la adulta mayor, y habría ejercido el control sobre la vida de su madre, en todos los aspectos: “todo manejaba él”.

Comentó que su hijo no quería que le hablara de M, la denigraba, no le permitía comunicarse con ella, por lo cual le habría roto el teléfono contra el cordón de la vereda, obstaculizando el vínculo materno filial; incluso le habría manifestado que iba a matar a su hija y a su yerno, y que sus nietos iban a quedar huérfanos, creyéndolo capaz de concretar estas amenazas, ya que tendría un revolver en su mesa de luz. Una vez la zamarreó tomándola de un brazo y ella intentó defenderse con su bastón. Fue contundente al expresar que no quería volver a La Plata, “estoy vacía, siento un dolor muy grande por todo lo ocurrido y al haberme ocultado sus intenciones de vender las propiedades”.

Es menester destacar que al preguntarle sobre la relación del denunciado con otras personas, manifestó que era violento dentro de casa, mostrándose una persona dócil ante terceros. Por último expresó que logró retirar todas sus pertenencias; M pudo dar de baja las tarjetas a las que el denunciado tenía acceso, debía gestionar nuevo DNI, ya que lo tenía su hijo, trasladar servicios bancarios y de su obra social a CABA. Agregaba su hija que pusieron cámaras en su vivienda a modo de resguardo.

Respecto de la actualización del informe se señaló que “la Sra. D es viuda hace 14 años, de dicha unión nacieron dos hijos: M E, denunciado por violencia, con medida de restricción de acercamiento vigente, y M A, denunciante y conviviente. La relación fraternal se habría desarrollado con características violentas por parte del mencionado, bajo modalidades de violencia psicológica y verbal, hostigamiento, descalificaciones, dichos denigrantes. La adulta mayor manifestó encontrarse tranquila y a resguardo en la casa de su hija.

Siente temor por las conductas de su hijo. Tiene seis nietos, tres de cada hijo. Con las hijas de M no tendría relación, habrían estado distanciadas de su padre, retomando el vínculo hace unos meses, considera que tendrían interés en los bienes inmuebles que integran el patrimonio familiar y que administra su padre. Con los hijos de M refirió tener un vínculo estrecho.

Tocante a la situación económica refirió que “durante su vida laboral, la Sra. F trabajó en Salud Pública de la Nación, actualmente se encuentra jubilada y pensionada, desconocía el monto de los mismos hasta vivir con M, ya que su hijo administraba y disponía de su dinero, tanto de sus haberes previsionales, como de las rentas de propiedades que tenían en alquiler. Actualmente recobró el manejo de haberes y una renta.

En torno a la situación habitacional se indicó que “la Sra. F vivió hasta el 15 de agosto en una vivienda tipo PH, construida en el fondo del terreno de sus suegros, al frente se ubica la propiedad que habría pertenecido a sus suegros, y que habría estado habitada por su hijo y su grupo familiar, hasta la disolución de su vínculo matrimonial, actualmente se encontraría alquilada. Lindera a dicha propiedad, cuenta con un terreno más pequeño, en la ciudad de La Plata. Este último estaría inscripto a nombre de sus dos hijos, en un cincuenta por ciento para cada uno, producto de una donación que les habría realizado su padre. Con el producido de la venta de su casa materna, sus padres habrían adquirido dos departamentos en esta ciudad, en el barrio de Almagro, los cuales estarían inscriptos como bienes personales de la adulta mayor. También tendría un porcentaje de una propiedad sita en la ciudad de Mar del Plata. Actualmente se encuentra residiendo en la casa de su hija (propiedad heredada por su yerno) y expresa su firme voluntad de permanecer allí.

Desde agosto de 2022 vive con su hija, en un PH en planta baja, tiene su propia habitación, al lado del baño, con acceso cómodo a living y cocina. La vivienda tiene tres habitaciones más (una arriba para el nieto mayor), patio y terraza. Se encontraba en buenas condiciones generales de mantenimiento, orden e higiene, con todos los servicios (luz, agua, gas, cable e internet).

En lo atinente a la salud, se informó que “la adulta mayor estaba afiliada a la obra social IOMA y desde su traslado a CABA, se encuentra afiliada a PAMI. Refirió que padece problemas de tiroides, presenta antecedentes de depresión; fue intervenida quirúrgicamente cinco veces en sus caderas, con colocación de prótesis en una de ellas, se moviliza con trípode y andador. Se encuentra medicada Levotiroxina 125mg e Ibuprofeno. No requiere asistencia para las actividades básicas, sí para las instrumentales de la vida diaria.

Era atendida en La Plata por el Dr. L, neurólogo, que la asistió durante varios años. Actualmente concurre para controles de salud mental a la Comunidad Terapéutica Palermo, por PAMI, encontrándose medicada con Fluoxetina (1/2 dosis) y Clonazepan 0,25; la próxima consulta está prevista el 26 de abril. Expresa sentir tristeza, disgusto, enojo por las conductas de su hijo, que la dejó meses incomunicada (rompió teléfono contra la vereda para impedir contacto con hija y nietos), despojada de su dinero y patrimonio, bajo amenazas con arma de fuego y de “dejar huérfanos a sus nietos”. En febrero de 2023 se renovaron medidas de restricción de acercamiento por dos años; nunca volvió a saber de él más que por el constante hostigamiento judicial, él mismo se representa. Durante el día lee, hace sopas de letras, cose y teje. Vive tranquila, se siente muy asistida y contenida.

Se indicó que al momento de la entrevista, la persona mayor se encontraba lúcida, globalmente orientada en tiempo, espacio y persona; pudo brindar datos autobiográficos, a través de un discurso fluido, coherente y organizado; curso y contenido de pensamiento sin particularidades; no evidencia alteraciones sensoperceptivas ni deterioro significativo de las funciones cognitivas. Emocionalmente afectada por la violencia crónica padecida; expresa dolor, enojo, tristeza, temor por la familia de su hija.

En sus conclusiones se señaló que “Se infiere que la Sra. D F, se encuentra cuidada y contenida por su hija y su grupo familiar, con asistencia profesional clínica y de salud mental a través de su obra social PAMI, cuyas certificaciones podrían ser solicitadas por V.S. si así lo considerase para la determinación de su capacidad”.

VII) A fs. 240 se designó al Cuerpo Interdisciplinario Forense Civil para que realice la evaluación ordenada a fs. 139.

Asimismo ante la solicitud del Dr. P de internar en una residencia geriátrica a su progenitora, el juez de grado a los fines de tomar conocimiento personal de la Sra. F D fijó audiencia la que se llevó a cabo el 6/07/23 en la que compareció con la asistencia letrada de la Dra. S E F y estuvo presente la Dra. M P M en su carácter de Defensora de Menores Coadyuvante.

En la entrevista D. refirió que convive con su hija, su yerno y sus tres nietos. Manifestó conocer el valor del dinero, que concurre a la iglesia, que ocasionalmente sale a tomar algo, que le gusta tejer y bordar aunque actualmente no realiza mucho esa actividad. Agregó que concurre a controles clínicos y a control psiquiátrico cada dos meses. Pudo dar cuenta de que recibe dos pensiones, una jubilación y cobra un alquiler por el departamento de la calle Medrano, cuyos montos ella administra. Manifestó que su hija la asiste en las cuestiones de la vida diaria, en aquello que ella necesita, considerando innecesario este proceso judicial. Asimismo, sostuvo que no es su voluntad ser alojada en una residencia, que quiere permanecer en el domicilio donde reside junto a su hija. Por último, indicó que no quiere mantener ningún tipo de relación ni contacto con su hijo Sr. M E. V P.

A fs. 267 obra el informe interdisciplinario del que se desprende que “La Sra. F refiere encontrarse contenida y cuidada desde que se encuentra viviendo con su hija y su familia. Cuenta con un cuarto independiente para ella, es asistida por su hija para sus traslados. Logra cobrar su jubilación, pensiones y renta de uno de sus departamentos. La hija la acompaña a realizar su tratamiento odontológico, así como sus consultas médicas de rutina. No debe hacerse cargo de las actividades de la casa, menos aún, siendo que presenta cierta discapacidad motriz. Evidencia vulnerabilidad emocional y dependencia vincular. Se evidencia que la Sra. F se presenta como una persona con dependencia moderada para las actividades de la vida diaria. Evidencia a su vez, vulnerabilidad emocional y dependencia vincular.”

Respecto de la apertura del expediente a prueba de Determinación de la Capacidad Jurídica: las técnicas administradas por este Equipo Interdisciplinario no proporcionan un diagnóstico definitivo de sus funciones cognitivas y deberán realizarse evaluaciones neurológicas y clínicas para dar un resultado acabado a la presente evaluación”.

VIII) De lo hasta aquí transcripto y de las constancias de autos en los que se destacan los escritos del denunciante requiriendo distintas medidas cautelares en cuanto a la persona de su madre como a su patrimonio (incautación de bebidas y de estupefacientes de su domicilio actual, prohibición de ingesta de bebidas alcohólicas; interdicción de activos constituidos por ingresos locativos, pensión y jubilación e inhibición general de bienes, internación permanente, (ver fs. 84 , 212, 225), denotan las particulares circunstancias que no puede perder de vista este tribunal.

Como bien sostiene la Sra. Defensora al que ya hemos hecho referencia “resulta necesario señalar que la Sra. D E F es una adulta mayor de 85 años que, conforme todos los informes acompañados, tiene ciertas limitaciones propias de su edad, que no interfieren en su autonomía y cotidianeidad, no existiendo hoy en día un estado de vulnerabilidad que requiera de dicho amparo judicial.

Por lo demás, lo que se evidencia es una conflictiva familiar de larga data, habiéndose denunciado por actos de violencia y amenazas al que aquí se presenta pretendiendo limitar el ejercicio de la capacidad de su madre”.

Por otra parte, y no es óbice lo que se desprende del informe interdisciplinario en cuanto a la apertura a prueba pues ello es a los fines de pesquisar con precisión y de manera ampliada la presencia o no de cuadro de demencia o grado deterioro cognitivo acorde a su edad. Pues al no desprenderse de los informes aportados es que se requiere la realización de evaluación neurológica actualizada, estudio de neuroimagen –RMN– cerebral. Realización de evaluación neurocognitiva, lo que significa someter a la Sra. F a nuevos estudios, lo que a esta altura de los acontecimientos, violaría su derecho a tener una vida digna.

Además el tribunal tiene la obligación de prevenir todo tipo de maltrato tanto de particulares como institucional, que se daría al someterla continuamente a nuevos estudios para determinar a ciencia cierta si tiene algún eventual padecimiento mental y en qué grado, del que hasta ahora no se han tenidos pruebas cabales y los informes recogidos demuestran que no necesita del amparo del Estado, que determine una restricción de su capacidad.

Recuérdese que a partir de la entrada en vigencia de la ley 26.657 y las disposiciones de los arts. 32 y sgtes. del Código Civil y Comercial, todo lo relacionado con el antiguo régimen de declaración de incapacidad de las personas se ha modificado, incorporándose nuevos parámetros que no pueden ser dejados de lado, como el de mantener el régimen general de la capacidad.

Esta capacidad debe presumirse y garantizarse en toda circunstancia y a todas las personas, con independencia de cualquier característica personal e incluso de cualquier diagnóstico médico.

La presunción de capacidad desde una perspectiva de derechos humanos se traduce así en una garantía mediante la cual se prioriza que la persona puede ejercer sus derechos por encima de cualquier otra circunstancia que no sean las expresas y precisas condiciones legales que el código habilita para la restricción de la capacidad. Consecuentemente, ante la duda, se debe estar siempre por el reconocimiento de la capacidad de la persona (conf. Alfreddo Kraut, Agustina Palacios en Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Director Ricardo Luis Lorenzetti, Tomo I, pág. 128).

IX) En definitiva, de conformidad a lo expresado y de todo lo referenciado, pareciera que la presente demanda tiene por objetivo contrarestar la voluntad de la Sra. F en cuanto decidió mudarse al domicilio de su otra hija, más que preservar su bienestar así como su patrimonio.

Muestra de ello, puede observarse de la presentación de fs. 212 del 31/05/23 en la que el Dr. solicita “a fin de evitar mayores e irremediables perjuicios concretos de índole extrapatrimonial y patrimonial y exposición a peligros consiguientes se decrete la medida cautelar de prohibición de ingesta de bebidas alcohólicas de la causante y también medida cautelar de interdicción de activos y embargo sobre: alquileres percibidos por la causante de autos inmuebles sitos en la calle Medrano … y en la calle Guardia Vieja … de esta ciudad; pensión pagada por la Caja de Martilleros de la Provincia de Buenos Aires y jubilación pagada por el Anses, pudiendo únicamente percibir pensión pagada por el Instituto de Previsión Social de la Provincia. Dichos importes deberán ser retenidos y depositados en autos. Se decrete también la inhibición general de bienes de igual causante (arts. 195, 228, 230, 232, 629 y concs., Cód. Proc.)”.

Obsérvese que la citada convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos (arts. 7 y 8), prescribe que “los Estados Parte adoptarán programas, políticas o acciones para facilitar y promover el pleno goce de estos derechos por la persona mayor, propiciando su autorrealización, el fortalecimiento de todas las familias, de sus lazos familiares y sociales, y de sus relaciones afectivas. En especial, asegurarán: a) El respeto a la autonomía de la persona mayor en la toma de sus decisiones, así como a su independencia en la realización de sus actos. b) Que la persona mayor tenga la oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir, en igualdad de condiciones con las demás, y no se vea obligada a vivir con arreglo a un sistema de vida específico”.

En este contexto, habrán de receptarse favorablemente los agravios formulados tanto por la causante como por la Sra. Defensora.

X) Por último, no puede pasarse por alto que ha quedado evidenciado en forma indudable los problemas de relación que tiene el denunciante con su hermana y su núcleo familiar, cuestión que excede el marco de este proceso y que en todo caso deberán ventilarse por la vía y forma correspondiente.

XI) Asimismo en orden a la decisión que por la presente se adopta, no corresponde tratar los agravios formulados respecto a la designación provisoria del letrado M P T por cuanto han perdido virtualidad.

En mérito a lo expuesto y de conformidad a lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores de Cámara SE RESUELVE: Revocar la resolución de fs. 289, dejándose sin efecto la apertura a prueba ordenada asi como la designación del letrado M P T. Las costas se imponen al Dr. P , por resultar perdidoso (conf. art. 69 del C.P.C.C.).

Regístrese. Notifíquese y devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.

C., J. M. c. Swiss Medical s/ ley de discapacidad

Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte:

I. La Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata revocó parcialmente la sentencia de la anterior instancia y decidió condenar a Swiss Medical a brindar la cobertura requerida por la accionante, según el plan y categoría asignada originariamente a esa parte. En consecuencia, ordenó la reafiliación de la amparista, la que deberá abonar la cuota mensual correspondiente a un afiliado nuevo, sin patologías declaradas, hasta tanto el agente de salud realice el trámite pertinente, previsto en la norma aplicable, para establecer un valor diferencial en virtud de la enfermedad preexistente de la actora. Finalmente impuso las costas de la alzada en el orden causado (fs. 109/115 del expediente digital, al que me referiré en adelante).

El camarista Jiménez, en su voto, reseñó que la causa invocada por la demandada para dar de baja a la amparista fue la omisión de denunciar la preexistencia de su padecimiento en la declaración jurada de ingreso como afiliada, ocultando información ante consultas de esa empresa, por lo que decidió rescindir el contrato al amparo de la legislación vigente (art. 9, ley 26.682 –que establece el Marco Regulatorio de Medicina Prepaga– y dto. reglamentario 1993/2011).

Ello sentado, consideró central el análisis del punto vinculado a la buena fe. El magistrado señaló que no quedaba duda alguna que la señora C. debía razonablemente conocer de su padecimiento al momento de afiliarse a Swiss Medical. No obstante ello, indicó que la empresa demandada contaba con los elementos necesarios, al momento de afiliar a la amparista, para detectar la preexistencia en cuestión.

Asimismo, destacó que, para negar en los hechos la cobertura requerida, la demandada no podía invocar la suscripción de un contrato predispuesto, teniendo en cuenta la condición de “parte dominante” que detenta en la contratación; máxime cuando el acuerdo versa sobre la prestación de servicios de salud.

Añadió que si la prepaga hubiese efectuado el examen médico previo, podría haber adaptado la cuota de afiliación en razón de las características de la patología detectada, conforme los términos del artículo 10 de la Ley 26.682, pero en ningún caso, ello le hubiese permitido rechazar los pedidos de cobertura de la afiliada, en especial, teniendo en cuenta la gravedad de su afección (miopatía congénita).

Luego, admitió que la declaración jurada invocada por la prestadora resultó a la postre falsa o inexacta, mas reprochó a la demandada que no proveyó a la actora de asesoramiento médico al momento de su suscripción. Ello, dado que se requiere de un diagnóstico profesional para determinar que una persona padece dicha dolencia.

Además, puso de relieve la gravedad del padecimiento en cuestión, y recordó que en el área de la salud se debe agudizar la protección estatal del afiliado, en razón del trascendente bien jurídico tutelado por la Constitución Nacional, esto es, el derecho a la salud.

Sobre esta base, concluyó que la prestadora no puede dar de baja la accionante, rescindiendo el contrato respectivo, sino adecuar en forma pertinente el monto de su cuota.

Por otra parte, estimó que debía modificarse la sentencia de grado en cuanto había dispuesto un incremento del cincuenta por ciento (50%) sobre el abono del plan contratado en virtud de la preexistencia en estudio. En su lugar, indicó que la demandada debía proceder a la afiliación de la amparista conforme los términos requeridos en el escrito de inicio, esto es, mediante el pago de la cuota mensual que corresponde abonar a un afiliado nuevo, sin patologías declaradas, hasta tanto el agente de salud realice el trámite pertinente a los efectos de establecer un valor diferencial de la cuota correspondiente al plan del afiliado, cumpliendo con lo establecido por la normativa que rige el punto. A tal efecto, advirtió que era menester dar intervención a la autoridad de aplicación (Secretaría de Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación), y recomendó a dicho organismo que al momento de decidir la cuota diferencial, tenga en cuenta que la misma debe ser racional y proporcional en atención a la capacidad socioeconómica de la accionante.

A su turno, el juez Tazza se remitió a lo expresado y resuelto en la causa “P. S. C. y otro c/ OSDE s/ Afiliaciones” (sentencia del 1 de octubre de 2019). Con base en lo resuelto en ese precedente, replicó la parte resolutiva propuesta por el magistrado preopinante.

II. Contra ese pronunciamiento, la demandada interpuso recurso extraordinario (fs. 116/126), que contestado (fs. 128/134), fue concedido en la medida en que se pone en juego la interpretación de normas federales y denegado en cuanto concierne a la arbitrariedad planteada (136/137), sin que se haya deducido queja alguna.

La recurrente considera que la sentencia incurre en una contradicción, pues si bien admite que la actora debía razonablemente conocer su padecimiento al afiliarse a Swiss Medical, obliga a la empresa a mantener el vínculo contractual. Sostiene que esa decisión es ilegal, arbitraria y pulveriza lo dispuesto en el artículo 9 de la ley 26.682, que habilita a esa parte a rescindir el contrato cuando el afiliado falsea la declaración jurada de ingreso, como ocurrió en el caso. Añade que la accionante no controvierte su patología congénita ni los tratamientos que recibe desde la niñez, pues acompaña un certificado extendido por la médica M. G., del Departamento de Neurología de la Fundación Favaloro, del cual surgen los antecedentes de la afección que presenta desde los dos años de edad. Así, arguye que en el caso se cumplen las previsiones del decreto 1993/2011, en tanto establece que la rescisión presupone que el usuario no obró de buena fe, lo que aconteció en el sub lite. Asimismo, señala que el examen médico previo exigido por la sentencia no se halla previsto como obligatorio para la empresa de medicina prepaga en el texto de la ley 26.682, por lo que basta acreditar la mala fe del afiliado al momento de llenar la declaración jurada para proceder a la rescisión del contrato.

Afirma que la causa presenta una oportunidad inmejorable para que el Máximo Tribunal fije el alcance del citado artículo 9 de la ley 26.682, norma central para el funcionamiento de este subsistema de salud.

Se agravia por cuanto la cámara aplicó las disposiciones del artículo 10 de la ley 26.682 para resolver de modo favorable las pretensiones de la actora. Indica que esa norma no rige el caso, pues regula un supuesto absolutamente disímil al discutido en estas actuaciones. Sobre el punto, expresa que la facultad de cobrar valores diferenciales se aplica a aquellos afiliados que no ocultaron su enfermedad al momento de su ingreso, extremo que no se verifica en autos.

Enfatiza la naturaleza del contrato de medicina prepaga, que tiene aspectos marcadamente técnicos y que está regulado por una normativa específica, y afirma que estos elementos han sido ignorados por la sentencia para prohibir la rescisión contractual, sin demostrar la inconstitucionalidad de las normas positivas aplicables.

Por último, aduce que el pronunciamiento recurrido vulneró sus derechos, entre ellos, la libertad de contratar y de ejercer la industria lícita (art. 14 CN), el de propiedad (art. 17 de la Constitución), el debido proceso (art. 18), así como también transgrede el principio de legalidad (arts. 18, 19, 31 y 33 CN) y atenta contra la seguridad jurídica (art. 33 de la Constitución).

III. Cabe recordar que lo referente al modo en que emiten sus votos los jueces de los tribunales colegiados y lo atinente a las formalidades de las sentencias son, como regla, materias ajenas al recurso extraordinario federal. No obstante, corresponde hacer excepción a ese principio cuando no existe mayoría de opiniones sustancialmente coincidentes sobre la solución de la cuestión debatida, pues la validez de un fallo depende no solamente de que la mayoría convenga en la parte dispositiva, sino que también exhiba una sustancial coincidencia en los fundamentos (Fallos: 328:4739, “Fontana” y 332:826, “Fisco de la Provincia de Corrientes”, ambos por remisión al respectivo dictamen de esta Procuración General; entre muchos otros).

Asimismo, si bien las decisiones de la Corte Suprema están en principio limitadas a los planteos formulados por los litigantes, resulta insoslayable declarar la inexistencia de aquellas sentencias que carecen de los requisitos indispensables para ser consideradas un acto judicial válido (Fallos: 338:1335, “Bustamante”, por remisión al dictamen de esta Procuración General de la Nación, entre otros).

Opino que en el sub lite concurre este supuesto de excepción. En efecto, el principal agravio de la demanda formulado ante la cámara apuntaba a que en virtud del artículo 9 de la ley 26.682, y habiéndose suscitado un caso de mala fe del afiliado, la empresa podía rescindir el contrato. Específicamente, la recurrente en ese escrito sostenía que era inaplicable el artículo 10, pues, a su modo de ver, esa norma no regía frente a la mala fe del afiliado al completar la declaración jurada (fs. 98). Sin embargo, solo el juez Jiménez se expidió sobre esa cuestión, pues el vocal Tazza se limitó a fallar de conformidad con lo expresado y resuelto en el precedente “P. S. C. y otro c/ OSDE s/ Afiliaciones” (sentencia obtenida del sistema de consulta web del Poder Judicial de la Nación, causa FMP 22584/2015, del 1 de octubre de 2019, fs. 280/283 del expediente digital, la que a su vez remite a la causa FMP 2123/2016, sentencia del 2 de marzo de 2018, fs. 111/115 del expediente digital).

En este punto, cabe señalar que en ese caso no se hallaba en debate la inteligencia del citado artículo 9 y tanto el accionante como la demandada coincidían en la aplicación del artículo 10 de la norma bajo análisis, por lo que el único punto controvertido consistía en determinar el monto que el afiliado, portador de una enfermedad preexistente, debía abonar como cuota diferencial.

De modo que el magistrado Tazza, al limitarse a la simple remisión de su voto en P.S.C, abordó únicamente la cuestión de la cuota diferencial que correspondía aplicar asumiendo que el conflicto de autos esta regido por el artículo 10, pero no examinó el planteo referido a la posible configuración del presupuesto de aplicación de la facultad resolutoria prevista en el artículo 9.

La ausencia de analogía entre los agravios analizados en aquel precedente P.S.C. y los planteados en el sub lite, sumado a que el vocal Tazza ni siquiera adhirió al voto del preopinante en ese punto, impiden considerar la sentencia de la cámara como un acto jurisdiccional en sentido estricto. Ello es así pues no reúne las formalidades sustanciales para ser considerado válido, lo que importa un grave quebrantamiento de las normas legales que determinan el modo en que se deben emitir, con grave menoscabo de los derechos del debido proceso y de defensa en juicio (Fallos: 328:4739 op. cit. y su cita).

En ese aspecto, corresponde señalar que las sentencias de los tribunales colegiados no pueden concebirse como una colección o sumatoria de opiniones individuales o aisladas de sus integrantes, sino como el producto de un intercambio racional de ideas (Fallos: 332:826 op. cit. y sus citas). Asimismo, todo pronunciamiento constituye una unidad lógico-jurídica, cuya parte dispositiva es la conclusión necesaria del análisis de los presupuestos fácticos y normativos efectuado en sus fundamentos. En ese orden, cabe destacar que no es, pues, solo el imperio del tribunal ejercido concretamente en la parte dispositiva lo que da validez y fija los alcances de la resolución: estos dos aspectos dependen también de las motivaciones que sirven de base a la decisión (Fallos: 329:1661, “Crimer”, por remisión al dictamen de esta Procuración General y sus citas).

Ante la gravedad del defecto del que adolece el pronunciamiento recurrido, resulta innecesario el análisis de los agravios planteados por el recurrente.

En tales condiciones, estimo que debe dejarse sin efecto la sentencia apelada, en tanto los votos que en apariencia sustentan la decisión, no guardan entre sí la mínima concordancia lógica y argumental requerida a los fallos judiciales (Fallos 329:1661 op. cit., y sus citas).

IV. Por ello, opino que corresponde declarar procedente el recurso extraordinario, dejar sin efecto la sentencia apelada y disponer vuelvan los actuados al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado.

Buenos Aires, 14 de julio de 2021. – Víctor E. Abramovich Cosarin.

Buenos Aires, 24 de octubre de 2023

Vistos los autos: “C., J. M. c/ Swiss Medical s/ ley de discapacidad”.

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal, a cuyos términos corresponde remitir en razón de ­brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto por Swiss Medical S.A. y se deja sin efecto la sentencia apelada. Notifíquese y, oportunamente, remítase al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. ­Lorenzetti.

L., J. C. s/determinación de la capacidad jurídica

Comentado por Lucas Gabriel Mayor: Restricción a la capacidad.

Vistos:

Los autos “L., J. C. s/ determinación de la capacidad jurídica” –expte. PE-2113-2023–.

Resulta:

1. El 17/5/2023 se presentó la Sra. H. I. B., con asistencia letrada, promoviendo demanda de determinación de la capacidad jurídica, por considerar que su cónyuge, el Sr. J. C. L., no presenta condiciones para realizar ciertos actos, pudiendo ocasionar un daño a su persona o bienes.

Según lo expuesto en la demanda, dichos bienes registrables son los siguientes:

I. Una fracción de campo de 50,48 hectáreas, sita en el partido de Daireaux, designada catastralmente como (…).

II. Una fracción de campo de 44,78 hectáreas, sita en el partido de Daireaux, designada catastralmente como (…).

III. Un lote de terreno con todo lo plantado y adherido al suelo, de ochocientos veinticinco metros cincuenta decímetros cuadrados, designado catastralmente como (…), sobre el que se han construido viviendas que se alquilan a terceros para procurar ingresos a la familia.

Con la demanda, se han acompañado dos certificados suscriptos por la Dra. P. F. –médica psiquiatra– y Dr. J. C. –médico clínico–, acreditando que el causante posee un deterioro cognitivo severo, con total desorientación témporo-espacial y que dicho cuadro es irreversible.

2. El 29/5/2023 los hijos del causante, N. L. B. y M. L., prestan conformidad para que se designe a su madre como apoyo provisorio de su padre.

3. El 2/6/2023 se dispone que, de manera provisoria, la Sra. B. preste el apoyo necesario al Sr. L., en los términos del art. 43 CCC, aceptando el cargo el 7/6/2023.

4. Posteriormente, el 15/6/2023, el equipo técnico de esta judicatura se constituye en el Hogar de ancianos Mateo Oliver de la ciudad de Daireaux, a fin de tomar contacto personal con el Sr. L.

En idéntica fecha, obra acta de audiencia mantenida con el causante por el suscripto y con la presencia del Asesor de Incapaces (art. 35 CCC).

5. La Perito Psicóloga del equipo interdisciplinario del juzgado, Lic. M. M. C., elaboró un informe el 30/6/2023, donde concluyó que: “Al momento de la entrevista se registra en el Sr. L.: Imposibilidad para comunicarse tanto de modo verbal, visual como gestual; abulia; apatía; dependencia respecto a otros para el desempeño de actividades y ausencia de capacidad comprensiva. Dado el estado en que se encontró al Sr. L., no resulta posible agregar mayores elementos a la presente observación”.

6. El 4/7/2023, la Lic. E. S. C., Perito Trabajadora Social del equipo interdisciplinario del juzgado, presentó informe pericial, donde dictaminó: “…se observa: *Ausencia de respuesta por parte del Sr. J. L., al convocarlo al dialogo. *Ausencia de mirada sostenida por parte del Sr. J. L., al hablarle. *Postura corporal estática y sin movimiento; encontrándose en silla de ruedas. En cuanto a las figuras de apoyos, se encontraban presentes el jefe de enfermería del personal del Hogar, la cuidadora del Sr. J. y la Sra. H., quienes aportaron los demás datos que les fueron solicitados respecto de las actividades de la vida diaria del Sr. J. como la dependencia de terceros, su rutina, la toma de medicación, etc. Es todo cuanto informar”.

7. El informe del Registro de Juicios Universales se encuentra agregado el 1/6/2023, donde consta que no existen otros juicios similares iniciados a nombre del causante.

8. De las audiencias testimoniales del 22/6/2023, se desprende que los tres testigos son coincidentes en cuanto a los cuidados que brinda la Sra. B. a su marido y su idoneidad para ejercer el cargo que pretende.

9. El 23/6/2023 obra agregada la contestación del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, certificando que en ese Registro no consta inscripta ninguna minuta de Actos de Autoprotección por el nombre de J. C. L.

10. La médica psiquiatra P. F. acompaña informe el 28/6/2023, indicando en relación al estado actual del causante: “Paciente de 82 años que se encuentra actualmente en el Hogar de Ancianos… Ingresa por presentar dependencia en actividades de la vida diaria y trastornos conductuales secundarios a su cuadro psicopatológico de base… Desorientado en tiempo y espacio… Fallas mnésicas a predominio de la memoria episódica… Deambula con ayuda, encontrándose la mayor parte del día en silla de ruedas… se encuentra con sonda vesical… Requiere asistencia y supervisión permanente para el aseo, vestimenta y alimentación. Actualmente desconoce el valor del dinero. Hábitos conservados. Juicio debilitado”.

11. Con fecha 31/7/2023 consta la Inhibición general de bienes del Sr. L.

12. El Sr. L. fue notificado del inicio de esta demanda y, ante la falta de presentación en autos con patrocinio letrado, con fecha 7/8/2023, tomó intervención la Sra. Defensora Oficial en representación del causante, estimando en dicha oportunidad, asimismo, que se podía dictar sentencia, conforme los elementos obrantes en autos.

13. Con fecha 11/8/2023, el Sr. Agente Fiscal dictaminó que los autos están en condiciones de dictar sentencia.

14. El 28/8/2023 el Asesor de Incapaces dictaminó: “…estimo que el instituto que mejor se adapta a las necesidades y circunstancias del causante es la declaración de incapacidad y designación de curador. (art. 32 CCC)”.

Encontrándose firme el auto para sentencia, la causa se encuentra en estado para resolver.

Considerando:

1. Cabe señalar que todos los seres humanos son personas, y tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica y dignidad intrínseca, más allá de cualidades o condiciones, como la pauta de la autonomía del sujeto, ya que la personalidad se funda en la realidad perenne de humanidad del sujeto y manifestación de su ser (Preámbulo y arts. 1, 14, 15, 33, 75 inc. 22 y 23 CN; y Preámbulo y arts. 1, 2, 4 y 6 DUDH; Andorno, Roberto, ¿Todos los seres humanos son personas? El derecho ante un debate emergente, ED 176-766).

De lo contrario, al asumir parámetros de eficacia y rendimiento, ignorando el encanto, la gratitud, lo sagrado y, especialmente, la vulnerabilidad y el sufrimiento, se puede decir que se cayó en la peor barbarie (cf. Marcel, Gabriel, El misterio del ser, en Obras Selectas, Madrid, BAC, Tomo I, 2002, pp. 194/195).

Cuestión que se reconoció desde los albores de nuestra tradición latinoamericana, con sus orígenes en la escuela del derecho natural tomista, señalando la humanidad común de todas las personas, desde fray Montesinos y su prédica “¿éstos, no son hombres?” hasta su influjo benéfico en las declaraciones internacionales de derechos humanos sobre la amplitud del derecho a la vida, protección del interés familiar y derechos sociales (cf. Glendon, Mary Ann, El crisol olvidado. La influencia latinoamericana en la idea de derechos humanos universales, en la obra Un mundo nuevo, FCE, México 2011, pp. 338-355).

El denominado darwinismo social sobre las personas con discapacidad, con una valoración funcional y material de los individuos, que solo ve ineptos para eliminar, cargas, vidas que no merecen ser vividas y obstáculos al progreso, y despierta transformaciones bestiales de eugenesia y racismo, carece de legitimidad jurídica en nuestro bloque de constitucionalidad y sus bases de justicia (cf. arts. 15, 19, 33, 43, 75 inc. 19, 22 y 23 CN; arts. 1, 2, 10, 12 y cc. CDPD; Rabinovich-Berkman, Ricardo D., La ley 26.378: Un feliz golpe a los delirios eugenésicos, LL 2008-F, 1195).

Recuérdese que nuestro orden constitucional resulta personalista en el sentido de reconocer al hombre derechos anteriores al Estado, de los que éste no puede privarlo (cf. CSJN, Fallos 179:113 “Quinteros”), ya que el hombre es centro y eje de todo nuestro sistema jurídico, y en tanto fin en sí mismo, más allá de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable (cf. CSJN Fallos 316:479 “Bahamondez”, voto de los Dres. Barra y Fayt).

En otros términos, “Lo más importante no es lo que hagamos, sino nacer y dejarse amar” (Chiara Corbella Petrillo, en la obra de Troisi, S. y Paccini, C., Nacemos para no morir nunca, Palabra, 5ª edición, Madrid 2021, p. 73).

Ese es el horizonte humano del caso traído a la judicatura.

2. La capacidad jurídica de ejercicio de las personas se presume, debiendo las limitaciones ser impuestas en beneficio de la misma (art. 23 CCCN).

Además, las limitaciones son de carácter excepcional, se imponen siempre en beneficio de la persona, y cuando la persona se encuentre imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad, se puede declarar judicialmente su incapacidad y designar un curador para que la cuide y administre sus bienes (cf. art. 32 y 138 CCCN).

La mencionada presunción es acorde con el artículo 5 de la ley 26.657 de Salud Mental y con la garantía de igualdad que establecen los artículos 2, 8 y 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, tratado internacional de derechos humanos al que se le otorgó jerarquía constitucional (cf. art. 1 ley 27.044).

De esa manera, reitérese, que la capacidad jurídica de ejercicio de las personas solo puede ser restringida de manera excepcional y sujeta a los principios generales que establece el artículo 31 del CCCN, en los supuestos de la persona con capacidad restringida y con incapacidad.

En el primer supuesto la persona conserva su capacidad la cual se restringe solo para determinados actos, mientras que la incapacidad se da cuando la misma está absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo o formato adecuado y el sistema de apoyos resulta ineficaz (art. 32 CCCN).

En definitiva, en nuestro orden jurídico no se puede ubicar a la discapacidad como una “minusvalía de la persona” ni catalogarla a partir de su deficiencia física o reducirla a una temática de salud pública, por el contrario, se la debe tratar a partir del eje de los derechos humanos, los factores sociales involucrados y su dignidad como sujeto de derechos.

De igual modo, debe evitarse en las situaciones de vulnerabilidad vital las respuestas universales, abstractas, con sesgos discrecionales y con centralidad en la disfunción, el “no lugar” y la marginalidad, para darle prioridad a sus vínculos, la equidad del caso y el enfoque en su dignidad personal, derechos y autonomía (cf. Santagati, Claudio J., Las personas con discapacidad como sujetos políticos. De la invisibilidad del colectivo social al sujeto de derecho, ED 28/8/2013 pp. 1-6).

Es decir, en los casos como el presente, se deben analizar relaciones jurídicas para la satisfacción de los derechos involucrados, donde la naturaleza del asunto requiere de la ponderación de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de lo peticionado, no solamente a partir de las prestaciones requeridas, sino también de la defensa de la dignidad humana implicada (cf. Cayuso, Susana, Los derechos económicos, sociales y culturales y el principio de razonabilidad como garantía constitucional, EDCO 2014-336).

Además, debe tenerse en cuenta al momento de juzgar, que la vejez y la discapacidad resultan causas determinantes de vulnerabilidad, que obligan al involucrado a contar con ayudas sociales y mayores recursos para no ver comprometida su existencia, calidad de vida y el consecuente ejercicio de sus derechos fundamentales (cf. CSJN, Fallos 342:411 “García, María Isabel”).

Recuérdese que la sociedad y el Estado deben una atención especial a las personas con discapacidad en razón de su particular vulnerabilidad, para satisfacer las obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos, sin que alcance la abstención de violar los derechos, sino con la imperativa necesidad de adoptar medidas positivas, en función de las condiciones personales y situación específica en que se encuentre (cf. CIDH, caso “Ximenes Lopes c. Brasil”, del 4/7/2006).

3. Establecido entonces el marco jurídico corresponde analizar la prueba obrante en autos (art. 384 del CPC).

El caso que nos ocupa, debe analizarse, a la luz de los principios que rigen en los procesos de familia, es decir de inmediación, contacto directo y personal, y tutela judicial efectiva, cuyas normas deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia y proteger los derechos de la persona con presunta discapacidad (cf. arts. 35, 36 y 706 del CCCN; SCJBA, causa C. 109.819 “N., N. E. s/ insania”, del 17.8.11, votos del Dr. Negri y Genoud).

El fundamento por el cual este punto de contacto tiene una relevancia importante es que, debe buscarse en proteger a la persona que se encuentra en estado de vulnerabilidad, invocando para ello el principio de inmediación. El contacto directo con el juez es una garantía que debe ser provista sea cual fuere el órgano competente, y la inmediación es un deber del Juez que debe resolver el conflicto.

De la audiencia celebrada en los términos del artículo 35 del CCCN, con la presencia del Asesor interviniente, surgió con nitidez una imposibilidad grave del causante de: i) comunicarse en forma verbal o por otras modalidades con el medio; ii) expresar su voluntad ni relacionarse con otras personas; iii) realizar actos sencillos de la vida cotidiana sin asistencia; iv) dirigir su persona ni administrar sus bienes; y v) en general, la carencia de manifestación y actos autónomos (v. gr. huella dactilar ante la imposibilidad de firmar el acta).

Además, se han realizado diversos informe médicos e interdisciplinarios del Sr. J. C. L.

Así el interdisciplinario realizado por las peritos Trabajadora Social y Psicóloga de este Juzgado de Familia del 4/7/2023 y 30/6/2023, respectivamente, que en sus conclusiones dejaron en claro: i) la imposibilidad para comunicarse tanto de modo verbal, visual como gestual por parte del causante y su dependencia respecto a otros para el desempeño de actividades; ii) cuenta con un grupo familiar de origen contenedor capaz de apoyarlo y acompañarlo (esposa e hijos); y iii) quien mayores aportes realiza es su cónyuge, la Sra. H. I. B., quien se presenta con la intención de que se la designe para prestar apoyo al Sr. L.

Las testigos S. R., M. y A. han sido coincidentes en cuanto a la idoneidad de la misma para ocuparse de la asistencia del causante como así también para administrar sus bienes.

Finalmente, en fecha 28/6/2023, obra informe de la Dra. P. F., médica psiquiatra, que refiere en relación al Sr. L.: A) paciente con demencia mixta (DSM IV; F02.8); B) Paciente que fue evaluado en el mes de junio del año 2019, evidenciándose ya un deterioro cognitivo moderado. Previo a dicha fecha de evaluación, no se puede especificar tiempo en que la enfermedad se manifestó. C) Pronóstico reservado. D) Régimen aconsejado para la protección y asistencia del presunto insano: restringir la capacidad en los términos mencionados por el CCCN para determinados actos (art. 32) y designación de sistemas de apoyos (art. 43) que facilite a la persona que lo necesite, la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos. Este sistema de apoyo debe respetar la voluntad de la persona promoviendo su autonomía. E) paciente que requiere actualmente de la supervisión y asistencia permanente por personal especializado en el cuidado y acompañamiento, sugiriendo continuar con su permanencia en institución en la cual reside hasta el día de la fecha.

4. Del análisis de la prueba obrante en autos surge entonces que, tal como se dijo supra, se acreditó deterioro cognitivo, demencia mixta de carácter irreversible, necesidad permanente de asistencia de personal especializado para su cuidado, interacción con el medio y acompañamiento y, consecuentemente, que en el ejercicio de sus derechos podría provocar un daño para su persona, sus vínculos y sus bienes.

En el caso de marras, el causante no podrá disponer de sus bienes por actos entre vivos, ni realizar actos de administración sin la representación y asistencia de una curadora, de conformidad con el dictamen del Asesor de Incapaces, atento sus circunstancias personales de vulnerabilidad extrema, lo cual motiva nombrarle una curadora que representará su persona y su actuación se regirá por las normas de la curatela.

Obsérvese que la principal función del curador/a, en una perspectiva pro homine, es cuidar a la persona y sus bienes y procurar que recupere su salud y condiciones de vida, o, en su caso, facilite y gestione los cuidados y paliativos necesarios, de acuerdo a la condición, dolencias y necesidad del causante, destinando las rentas de los bienes de la persona protegida a ese fin (cf. art. 138, ss. y cc. CCCN; Yuba, Gabriela, Cambios en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en materia de tutela y curatela, Revista Derecho de Familia y las Personas, La Ley, N° 10, Año VI, noviembre 2014, pp. 49-54).

En dicho entendimiento, se aceptará la propuesta de la Sra. H. I. B., a quien, previa aceptación del cargo ante el Actuario, le será discernido el mismo (art. 32 último párrafo CCCN y 814/815 del CPCC), quien estará facultada para percibir en forma directa cualquier beneficio social y/o previsional que pudiere corresponderle al causante, como así también administrar sus bienes.

5. Sin perjuicio de todo lo analizado precedentemente, se debe procurar la revisión de la presente sentencia, en un plazo no mayor de tres años, de acuerdo a la oportunidad prevista en el artículo 40 CCCN (cf. ley 26.657), para lo cual se debe instar al Ministerio Público a fiscalizar su efectivo cumplimiento, lo que no resulta óbice para que revea en cualquier momento, a instancias de la propia interesada.

Ergo, habiéndose dado cumplimiento a las disposiciones procesales pertinentes, atento lo peticionado, teniendo en cuenta los dictámenes favorables del Ministerio Público Fiscal y de la Asesoría intervinientes y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1, 3, 4, 5, 12, 26, 33 y cc. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; art. 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 1 Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 1, 2, 22, 23, 24 inc “c”, 31, 32, 33, 35, 36, 37, 39, 40, 100 inc. “c” y ccs. del Código Civil y Comercial de la Nación y 618, 626, 627, 814 y cc. del CPCC, conforme lo dispuesto por Ley 26.657 y dec. reglamentario; Resuelvo:

I. Hacer lugar a la solicitud interpuesta por la Sra. H. I. B., declarando la incapacidad jurídica del Sr. J. C. L., DNI Nº x.xxx.xxx, para realizar actos de disposición de bienes inmuebles o muebles registrales, bajo cualquier causa o título, como así también para suscribir contratos de alquiler o de administración de sus bienes y/o para contraer obligaciones cambiarias o del tipo o naturaleza que fueren y que comprometan su patrimonio, para asumir y celebrar actos que se vinculen con la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes, incluido el uso y administración del dinero, así como para celebrar actor jurídicos en general (art. 32 último párrafo y cc. CCCN).

II. Consecuentemente designar curadora definitiva a la Sra. H. I. B., esposa del causante, quien previa aceptación del cargo, tendrá a su cargo la asistencia y acompañamiento de J. C. L. en el ejercicio de sus derechos personales, y en el del manejo del patrimonio actual y el que a futuro pueda adquirir (art. 100 inc “c” CCCN).

III. A modo de salvaguarda, ordeno la revisión de la sentencia dentro de un plazo máximo de tres años (cf. art. 12 CDPD, art. 40 del CCCN), donde se deberá evaluar nuevamente a J. C. L. en orden al ejercicio de su capacidad jurídica, para lo cual se insta a la Asesoría de Incapaces interviniente a fiscalizar su efectivo cumplimiento y, en su caso, peticionar el pronunciamiento pertinente, sin perjuicio de quedar expedita la vía, en cualquier momento, a instancias de parte interesada.

IV. Ordenar que, para la realización de actos de disposición de bienes registrables del causante, como asimismo de los contemplados en el artículo 121 del CCCN, la curadora deberá solicitar la previa autorización judicial.

V. Hágase saber a la curadora definitiva que deberá dar cumplimiento con la pertinente rendición de cuentas documentada dispuesta oportunamente, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 130 y 138 del CCCN, bajo apercibimiento de remoción de su cargo.

VI. Mantener la inhibición general de bienes del causante dispuesta oportunamente.

VII. Imponer las costas del proceso al causante, en beneficio de quien se instó el presente juicio (art. 628 y cc. CPCC).

VIII. Teniendo en cuenta la labor desarrollada por el letrado interviniente, regular los honorarios al Dr. A. C. (T° 7 F° 125 C.A.T.L), en treinta (30) JUS, con más los aportes de Ley (Arts. 1, 9.I.1 inc. “n”, 10, 16, 22, 24, 54 y 57 de la ley 14967), e IVA pertinente, en caso de corresponder conforme la situación tributaria del letrado.

IX. Consentida o ejecutoriada la presente, comuníquese, mediante oficios, al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, a los diferentes Registros de la Propiedad y Cámara Nacional Electoral, a fin que tomen razón de la interdicción dispuesta (art. 627 del C.P.C.C.), y expídase testimonio.

Regístrese. Notifíquese al causante y curadora personalmente o por cédula (art. 135 CPCC). Comuníquese al Registro Público de Juicios Universales, Internaciones y sobre la Capacidad de las Personas (art. 95 y concs. Ac.2212/87 SCBA); a los Ministerios Públicos y a la Defensora Oficial, quedando la confección y diligenciamiento de las cédulas a cargo de la parte interesada.

Notifíquese en los términos de la acordada 4039/2021 SCBA. – Ezequiel Caride.

___________________

Sentencia firme.