Voz: Energía Hidroeléctrica

Vientos Fray Güen S.A. c. EN – M. Economía – Secretaría de Energía y otro s/proceso de conocimiento

Buenos Aires, marzo 25 de 2025

Visto:

Los recursos de apelación interpuestos por la parte actora el 26/12/2023 y por CAMMESA el 28/12/2023, contra la resolución del 22/12/2023, que rechazó la excepción de incompetencia opuesta por esta última e impuso las costas de aquella incidencia en el orden causado, y

Considerando:

1º) Que, el 16/3/2023, Vientos Fray Güen S.A. promovió la presente demanda contra el Estado Nacional (Ministerio de Economía – Secretaría de Energía) y la Compañía Administradora del Mercado Eléctrico Mayorista S.A. (en adelante, CAMMESA), con el objeto de que se declare la nulidad de la rescisión del contrato de abastecimiento de energía eléctrica renovable, celebrado el 4/6/2018, dispuesta por esa última y confirmada por la mencionada secretaría, y de todos los actos dictados en consecuencia con el fin de ejecutar la respectiva garantía.

En lo que aquí respecta, precisó que “la demanda está enderezada a impugnar de nulidad no solo la decisión de CAMMESA de rescindir el contrato, sino también el acto administrativo de la Secretaría de Energía por el cual esta confirmó dicha decisión”. En este sentido, explicó que ese último organismo era la “autoridad de aplicación del régimen del Plan Renovar y autoridad predisponente de los Pliegos de Licitación de la Ronda Renovar 2, delegante de CAMMESA en todo lo relativo al contrato de autos”.

Asimismo, denunció la conexidad de los presente autos con la causa nº 43866/2022 “Vientos Fray Guen S.A. c/ EN – M. Economía – Secretaría de Energía de la Nación y otro s/ medida cautelar (autónoma)”, que tramitó ante el juzgado nº 5 del Fuero y este tribunal de Alzada.

2º) Que, el 19/10/2023, al contestar el escrito de inicio, CAMMESA planteó excepción de incompetencia, por entender –a grandes rasgos– que no le correspondía a los tribunales de justicia conocer en la presente controversia, en la medida que las partes habían acordado en forma expresa en la cláusula 26.2 del contrato en cuestión que todas las divergencias suscitadas serían sometidas a una instancia arbitral, y que el Estado Nacional no era parte sustancial en la relación convencional en cuestión, que se regía por el derecho privado.

3º) Que, el 22/12/2023, la Sra. juez de grado rechazó la excepción en cuestión e impuso las costas de la presente incidencia en el orden causado.

Para así resolver, compartió e hizo propios los fundamentos y conclusiones que expuso el Sr. Fiscal de la anterior instancia en su dictamen del 24/11/2023.

En aquella oportunidad, el representante del Ministerio Público Fiscal señaló que “la CSJN ha sostenido que ‘…no existe obstáculo constitucional alguno para que el Estado Nacional someta a jurisdicción arbitral sus controversias con particulares, esto es así ‘siempre que exista una ley que así lo establezca’ (cfr. CSJN, ‘Technit Compañía Técnica Internacional S.A.C. e I. c/ Empresa Nuclear Argentina de Centrales Eléctricas en liquidación y Nucleoeléctrica Argentina S.A.”, 8/5/07, Fallos 330:2215)”.

Sobre la base de tales fundamentos, advirtió que el Alto Tribunal había concluido que el sometimiento del Estado Nacional a tribunales arbitrales sin que se cumpla con el referido presupuesto “vulnera la cláusula constitucional citada al afectar la facultad jurisdiccional para el conocimiento de una causa (Fallos 151:324) e involucra una cuestión de orden público que, como tal, puede ser planteada en cualquier etapa del proceso y examinada, aun de oficio, por la autoridad judicial competente”; y que este criterio había sido compartido por la Fiscalía General y por esta Alzada en precedentes análogos.

Aclarado ello, y después de efectuar diversas precisiones respecto del vínculo contractual del caso, afirmó que la excepción intentada no podía prosperar “en la medida en que no existe una ley” que autorice el sometimiento de la presente controversia a una instancia arbitral.

En este sentido, destacó que CAMMESA no invocaba ninguna disposición normativa sino que se limitaba a citar las previsiones del contrato de marras. Agregó que las leyes 26.190 y 27.191, en el marco de las que se había celebrado el sinalagma, no “contienen referencia alguna a la posibilidad de someter la cuestión a arbitraje. Tampoco fija una delegación en favor del Poder Ejecutivo de la Nación sobre este punto”.

Para reforzar su postura, indicó que si bien era cierto que el decreto 531/16, reglamentario de la última de esas normas citadas, establecía en su art. 12.7 de su Anexo II la posibilidad de “…prever el arbitraje comercial como mecanismo de resolución de conflictos entre el vendedor y el comprador”, no lo era menos que tal previsión resultaba insuficiente, ya que no podía asignársele jerarquía legal por haber sido dictado en los términos del art. 99, inc. 2º, de la Constitución Nacional.

Asimismo, agregó que, en su caso, tan solo se trataba de una “mera posibilidad para la resolución de conflictos” y que, en esos términos, no podía dejar de tenerse en cuenta que “el comportamiento asumido por las partes de manera previa a la presentación de la demanda –en particular, la actora que optó por transitar la vía administrativa, ajena a la prevista en la cláusula compromisoria– permite inferir que estas entendieron que la controversia planteada debía ser resuelta judicialmente”. En particular, resaltó que “la actora optó por el agotamiento de la vía administrativa mediante la interposición de recursos administrativos, medio impugnatorio previsto por las normas procedimentales como requisito para la habilitación de la instancia judicial y totalmente ajeno a las previsiones de la cláusula compromisoria, circunstancia que ratifica que la controversia planteada debe ser resuelta judicialmente”; y que CAMMESA no había formulado el presente planteo de incompetencia en el marco de las actuaciones judiciales correspondientes a la medida cautelar autónoma oportunamente solicitada (expte. CAF 43866/2022).

Por otro lado, manifestó que tampoco resultaba aplicable el principio de competencia de la competencia invocado por la codemandada, toda vez que la controversia no resultaba arbitrable y porque la naturaleza de los intereses en juego impedía la aplicación directa de esa regla sin modulaciones.

Finalmente, expuso que no podía desconocerse el carácter restrictivo con el que debía interpretarse la posibilidad de que el Estado Nacional someta sus contiendas a tribunales arbitrales; así como tampoco que, en el caso, aun no se le había dado intervención a la Secretaría de Energía, también demandada en autos, para que expusiera su opinión al respecto.

Por tales motivos, concluyó que no podía pretenderse hacer valer la cláusula arbitral para el conocimiento del presente conflicto y que, en consecuencia, la excepción planteada no podía prosperar.

4º) Que, contra tal decisión, el 26/12/2023, la parte actora interpuso recurso de apelación por el modo en que fueron impuestas las costas, que fue concedido el 27/12/2023, fundado el 16/4/2024 y contestado el 24/4/2024.

Afirma que la Sra. juez a quo no individualizó motivo alguno para apartarse del principio general de la derrota rector en la materia. En efecto, considera que los gastos causídicos debieron ser impuestos a la vencida, toda vez que, para fundar la decisión de rechazar la excepción de incompetencia intentada por CAMMESA, el Sr. Fiscal de la anterior instancia empleó los mismos argumentos que expuso su parte al contestar el respectivo traslado.

5º) Que, a su vez, el 28/12/2023, CAMMESA también dedujo recurso de apelación, que fue concedido el 15/2/2024, fundado el 25/2/2024 y contestado únicamente por la actora el 5/3/2024.

En su memorial formuló los siguientes agravios:

a) CAMMESA no forma parte del Estado Nacional y, en consecuencia, no le resultan aplicables las limitaciones para el sometimiento de sus controversias a la jurisdicción arbitral, en particular, aquella vinculada a la necesidad de una expresa autorización legal.

En este sentido, explica que la sociedad demandada no es un organismo delegado del Estado Nacional, sino que una verdadera persona jurídica distinta de carácter privado, como se desprende de su estatuto, de las disposiciones del decreto 1192/92 –que ordenó su creación– y de la ley 24.065 que instauró el Régimen de la Energía Eléctrica. En efecto, destaca que, de acuerdo a lo establecido en el art. 8º de ese último decreto mencionado, ni la ley 19.549 ni el régimen de contrataciones públicas le resultan aplicables.

b) El contrato celebrado entre la actora y CAMMESA es de carácter privado y no involucra al orden público.

Sobre el particular, afirma que es “un contrato por el que VFG se comprometió a construir una central eléctrica de fuente eólica para una fecha determinada y a suministrar energía eléctrica al MEM durante 20 años a través de dicha central. El Estado Nacional no firmó el contrato, ni se obligó a comprar energía eléctrica a VFG, ni a pagarle suma alguna por tal motivo”. En este sentido, destaca que el financiamiento de la obra estaba a cargo de la accionante y que el recupero de la inversión resultaría de la eventual venta de la energía producía en el Mercado Eléctrico Mayorista (en adelante MEM). Añade que, en esos términos, se estipuló en forma expresa que todas las controversias serían sometidas y dirimidas mediante arbitraje.

Precisa que, de conformidad con lo convenido en el contrato, CAMMESA tenía la facultad de rescindirlo en caso de que la contratista no obtuviese en tiempo oportuno la habilitación comercial, como ocurrió en estos autos; y que la actora pretende cuestionar tal decisión.

Concluye que las circunstancias expuestas evidencian que se trata de una controversia contractual entre privados, que en modo alguno involucra al “poder público o la soberanía, ni tiene entidad como para incidir en el funcionamiento del MEM o el suministro de energía eléctrica a usuarios finales”. En efecto, alega que, eventualmente, la energía que no produzca la actora será suplida por la de otros productores al momento de su demanda y compra en el MEM.

c) El Estado Nacional no es parte en el contrato y solo interviene en ejercicio de su “poder regulatorio” en la materia. Es un tercero ajeno al que el vínculo convencional dado que no le genera ningún derecho a su favor. Únicamente cuenta con las facultades que “las normas le atribuyen a los efectos de regular el mercado eléctrico y de poder de policía en materia de energía respecto de CAMMESA, los agentes del MEM y los usuarios de energía eléctrica”.

Sobre el particular, insiste en que el contrato solo versa sobre “energía eléctrica generada por privados y comprada por Agentes Distribuidores y Agentes Grandes Usuarios privados y que estos últimos pagan”. En efecto, explica que, conforme las disposiciones del art. 35 de la ley 24.605 y de la resolución 275/17 del entonces Ministerio de Energía y Minería –mediante la que ordenó la convocatoria–, CAMMESA celebró el contrato en cuestión, al igual que todos los del programa Renovar, en representación de “las personas jurídicas de derecho privado que buscaban comprar la energía eléctrica de fuente renovable…”. Ello así, concluye que se está “en presencia de un Contrato que, si bien fue habilitado por el Estado Nacional, que incluso proveyó un modelo de contrato, fue celebrado entre un generador y los agentes del MEM, representados por CAMMESA”.

Asimismo, detalla que si bien es cierto que el Administración [sic] dictó diversas resoluciones con el objeto de que los contratistas pudieran subsanar incumplimientos y sostener los contratos, no lo es menos que CAMMESA siempre convalidó tales actos, motivo por el que la naturaleza privada del vínculo no se vio alterada. En este sentido, destaca que tal carácter surge claro de las previsiones de la cláusula 6.2 del Pliego de Bases y Condiciones, concordantes con las del art. 8º del decreto 1192/92, art. 2º del 1023/01, 4º de ley 15.336 y 6º de la ley 24.065.

d) La necesaria interpretación de normas de derecho público no impide el sometimiento de la controversia a una instancia arbitral.

Sobre el particular, entiende no se está frente a “un supuesto de litisconsorcio necesario sino que los reclamos que VFG tiene derecho a ejercitar frente a CAMMESA y el Estado Nacional son distintos y separables y admiten el dictado de pronunciamientos diferentes y separados correspondiendo al ejercitado frente a CAMMESA la vía arbitral y al ejercitado frente al Estado Nacional la vía judicial”. Agrega, en esos términos, que la rescisión contractual fue dispuesta únicamente por CAMMESA y que el Estado Nacional tan solo emitió la correspondiente instrucción de acuerdo a lo convenido en el contrato y dispuesto en la resolución 1260/21. Por consiguiente, afirma que los reclamos a formular respecto de los actos de la Administración pueden ser cuestionados por separado en aquella instancia y en sede judicial, con independencia del procedimiento arbitral que corresponde llevar a cabo por la controversia suscitada entre la actora y CAMMESA.

e) Resulta desacertado afirmar, como lo hizo el Sr. Fiscal de la anterior instancia, que CAMMESA debía cuestionar la legitimación pasiva del Estado Nacional en oportunidades anteriores. En efecto, entiende que fue la actora quien formuló la pretensión de fondo en forma inadecuada e imprecisa, cuando resulta claro que el conflicto solo se suscitó entre la demandante y la recurrente, como ya se explicó.

f) CAMMESA no requiere de una autorización expresa por ley para someter sus controversias al arbitraje, dado que no es parte del Estado Nacional. Sobre el punto, destaca la improcedencia de aplicar adecuadamente los criterios sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y reafirma que las previsiones del contrato resultan suficientes a tales efectos.

g) CAMMESA no pretende someter al Estado Nacional a un arbitraje, dado que entiende que la contienda le resulta ajena. Por consiguiente, resulta desacertado considerar que su parte debía hacer referencia o acreditar la existencia de una expresa autorización legal.

h) Se advierte inapropiada la afirmación referente a que las conductas de las partes convalidarían la improcedencia del arbitraje. En efecto, resalta que fue la actora quien acudió a la instancia administrativa a fin de impugnar los respectivos actos y no su parte. Manifiesta que, por el contrario, no realizó ningún acto que pudiese ser interpretado como una renuncia a la posibilidad de acudir a ese método alternativo de resolución de conflictos, de acuerdo a lo convenido en el contrato. En este sentido, entiende aplicables las disposiciones del art. 948 del Código Civil y Comercial de la Nación y hace referencia a las diversas notas que cursó a la actora haciendo saber su posición respecto de la impertinencia de la vía administrativa.

Agrega, en igual orden de ideas, que no resulta aplicable al caso el criterio sentado por esta Alzada en la causa nº 13084/2017 “Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET) c/ Avanzit Tecnología S.A. y otros s/ proceso de conocimiento”, toda vez que las circunstancias fácticas resultan sustancialmente distintas, en la medida que en aquel proceso era la firma demandada quien pretendía hacer valer la jurisdicción arbitral después de haber acudido a la instancia administrativa para objetar la decisión que cuestionaba.

i) También resulta inapropiado la aseveración del Sr. Fiscal de grado con relación a que la excepción de incompetencia no habría sido opuesta en la causa correspondiente a la medida cautelar autónoma oportunamente requerida por la actora. Sobre el particular, resalta que, por el contrario, al momento de presentar el respectivo informe del art. 4º de la ley 26.854 expuso en forma clara su pretensión de que la cuestión de fondo sea eventualmente sometida a arbitraje, de conformidad con lo acordado en el contrato.

Añadió que, aun en su caso, el conocimiento de los tribunales de justicias a efectos de tratar una medida cautelar no puede importar el desconocimiento del compromiso arbitral respecto de la controversia de fondo, conforme lo establece el art. 1655 del Código Civil y Comercial de la Nación.

j) No se consideró aplicable, desacertadamente, el principio de la “competencia de la competencia”, contemplado en el art. 1654 Código Civil y Comercial de la Nación y del art. 23 del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, que las partes acordaron en el contrato para regir el caso. En efecto, los planteos de competencia y de nulidad o insuficiencia de la cláusula compromisoria deben ser tratados y decididos, en primer término, en instancia arbitral. A tales fines, cita jurisprudencia que estima aplicable al caso.

Agrega, a su vez, que el principio en cuestión también resulta aplicable a los supuestos en los que el Estado Nacional es parte por lo que, aun en la hipótesis más favorable para la actora, la cuestión debatida debe ser decidida previamente mediante ese medio alternativo de solución de conflictos.

Finalmente, asevera que la controversia suscitada resulta arbitrable, a cuyos fines sostiene que el caso de autos resulta sustancialmente distinto al decidido por esta Sala en la causa CAF nº 56.892/2022/1 “Incidente Nº 1 – EN – DNV c/ Autopistas del Sol S.A. s/ inc. apelación”, resolución del 19/10/23, motivo por el que el principio de competencia de la competencia deviene plenamente aplicable; y que tampoco se verifican las excepciones previstas en el art. 1656 del Código Civil y Comercial de la Nación.

k) Desde la entrada en vigencia de ese último ordenamiento rige el principio favor arbitri que propicia la interpretación a favor del arbitraje en caso de dudas, como acontece en estos autos.

6º) Que, el 3/4/2024, el Sr. Fiscal General opinó que correspondía rechazar el recurso intentado por CAMMESA y confirmar la decisión apelada, en cuanto desestimó la excepción de incompetencia opuesta por aquella.

7º) Que, por razones de orden lógico, corresponde tratar, en primer término, el recurso interpuesto por CAMMESA.

Sobre el particular, cabe precisar que la cuestión planteada se circunscribe a dilucidar si el conocimiento de la presente controversia corresponde a los tribunales de justicia de este fuero –como lo entendió el a quo– o, por el contrario, a una instancia arbitral, por aplicación de las disposiciones de la cláusula 26.6 del contrato cuya rescisión se cuestiona en estos autos.

A efectos de dar repuesta a tal interrogante, resulta oportuno recordar, liminarmente, que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que pongan a consideración del Tribunal, sino tan solo en aquellas que sean conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (Fallos: 297:140; 301:970, entre otros), consideración que resulta por demás conducente, en razón de la multiplicidad y disparidad de los argumentos expuestos por CAMMESA sobre el punto.

A su vez, y en atención a los fundamentos esbozados en el recurso bajo examen, también deviene necesario recordar la distinción entre los agravios, por una parte, y los argumentos de derecho que el recurrente utiliza en su memorial para fundar aquellos, por la otra. Ello, en tanto el Tribunal se encuentra limitado por los primeros, en virtud del principio de congruencia en la alzada (arts. 278 y 34, inc. 4º CPCCN), pero no así por los segundos, en atención al principio iura novit curia (esta Sala, causa nº 381/2019/CA1 “Chomer”, resol. del 5/11/19).

8º) Que, efectuadas tales aclaraciones, no puede soslayarse que para dilucidar cuestiones de competencia corresponde estar a los hechos que se relatan en el escrito de inicio y después, y solo en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que se invoca en fundamento de la pretensión, así como también a la naturaleza jurídica de la relación existente entre las partes (Fallos: 328:73; 329:5514; 335:374; 340:136, 400, 431 y 853, entre muchos otros).

Por tal motivo, es dable reiterar que la firma actora promovió la presente demanda con el objeto de que se declare la nulidad de la rescisión del contrato de abastecimiento de energía eléctrica renovable, celebrado el 4/6/2018 en el marco del Programa Renovar (Ronda 2), dispuesta por CAMMESA y confirmada por la Secretaría de Energía de la Nación, y de todos los actos dictados en consecuencia con el fin de ejecutar la respectiva garantía. A su vez, tampoco puede pasar por alto que el mencionado programa fue implementado por la resolución 71/2016 del entonces Ministerio de Energía y Minería, como parte del Régimen de Fomento Nacional para el Uso de Fuentes Renovables de Energía Destinada a la Producción de Energía Eléctrica instaurado por las leyes 26.190 y 27.191, que declararon “de interés nacional la generación de energía eléctrica a partir del uso de fuentes de energía renovables con destino a la prestación de servicio público como así también la investigación para el desarrollo tecnológico y fabricación de equipos con esa finalidad” (art. 1º, de la primer norma mencionada)

9º) Que, teniendo en cuenta tales consideraciones, más allá de la discusión propuesta por la recurrente respecto de la naturaleza público o privado [sic] del contrato, del carácter de la intervención del Estado Nacional en aquel vínculo convencional y de la posibilidad de escindir el tratamiento de las pretensiones formuladas por la actora –cuestiones que el Tribunal entiende innecesario tratar en esta oportunidad–, se advierte que, para resolver la cuestión planteada, basta con verificar si la Administración se encontraría eventualmente habilitada o no para someter la presente controversia a una instancia arbitral.

En efecto, ante una respuesta afirmativa resultaría innecesario definir, en esta oportunidad, el carácter de la relación contractual y de la intervención del Estado Nacional, dado que, por una razón u otra, sería procedente que un tribunal arbitral asumiera el conocimiento de la contienda. Es decir, ya sea porque se trata de un diferendo entre privados que expresamente pactaron ese método alternativo de resolución de divergencias o porque, aun encontrándose involucrada la actuación de las autoridades públicas, la Administración se encontraría facultada a acudir a tal instancia.

La hipótesis expuesta precedentemente es la que se verifica en estos autos.

A fin de justificar tal aseveración, es dable rememorar que, de acuerdo al criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los diversos precedentes que ha dictado sobre la materia, no existe obstáculo constitucional alguno para que el Estado Nacional someta a jurisdicción arbitral sus controversias con los particulares siempre y cuando exista una expresa habilitación por ley y no versen sobre cuestiones que afecten el orden público o social, o los poderes públicos del Estado (Fallos: 133:61; 152:347; 178:293; 235:940, 330:2215; y 341:1485, consid. 10; y CAF nº 56.892/2022/1 “Incidente Nº 1 – EN – DNV C/ Autopistas del Sol S.A. s/ inc. apelación”, resolución del 19/10/23).

Respecto del primer requisito, el Alto Tribunal ha señalado que “La exigencia de esa previsión normativa expresa encuentra sustento en la Constitución Nacional, en la que se establece –en los casos de competencia federal por razón de la materia– que la Nación, en principio, solo puede ser llevada ante sus propios tribunales (art. 116). Por ello, toda excepción a dicha regla debe hallarse claramente establecida ya que la jurisdicción arbitral es de interpretación restrictiva en razón de la excepcional competencia que le es confiada y que le permite conocer en cuestiones que, en el orden normal de las instituciones, les correspondería decidir a los jueces (arg. Fallos: 290:237). En virtud de este carácter extraordinario es que no cabe hacer extensiva la jurisdicción arbitral a aspectos que no se encuentren contemplados en las normas que habilitan su intervención (Fallos: 133:61)” (Fallos: 330:2215).

En este orden de ideas, no puede soslayarse que el decreto de necesidad y urgencia 882/2016, mediante el que se estableció el cupo fiscal “para ser asignado a los beneficios promocionales previstos en el Artículo 9º de la Ley Nº 26.190” (art. 1º), dispuso que “Para todas las controversias que pudiesen surgir con motivo de la ejecución y/o interpretación de los contratos de abastecimiento de energía eléctrica proveniente de fuentes renovables suscriptos por la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO SOCIEDAD ANÓNIMA (CAMMESA) o por la entidad que designe la Autoridad de Aplicación en el marco de las Leyes Nros. 26.190 y 27.191 y/o de los contratos que se suscriban en los términos del Artículo 3º del presente, las partes podrán establecer mecanismos de avenimiento y/o arbitraje con sede en la REPÚBLICA ARGENTINA o en el exterior” (art. 6º). Tal previsión resultaban coincidentes [sic] con las disposiciones del decreto 531/16, reglamentario de la ley 27.191, que contemplaban que “Los contratos celebrados por la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO SOCIEDAD ANÓNIMA (CAMMESA) o el ente que designe la Autoridad de Aplicación con los generadores en el marco de lo dispuesto en este artículo se sujetarán a los siguientes lineamientos:… 7) Se podrá prever el arbitraje comercial como mecanismo de resolución de conflictos entre el vendedor y el comprador”.

Por su parte, en el respectivo Pliego de Bases y Condiciones Generales (aprobado resolución 275-E/2017 del entonces Ministerio de Energía y Minería) se previó la aplicación, en otras, de las disposiciones de los referidos decretos (v. pto. 6.2; documentación titulada “DOC 2” incorporada al expediente digital el 16/3/2023); y como consecuencia de ello, en el contrato efectivamente suscripto se estipuló, de conformidad con el modelo aprobado como anexo 6 de ese primer instrumento mencionado, que “Cualquier litigio, controversia o reclamación resultante o relacionada con el presente Contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad, se resolverá mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) en vigor al momento de la notificación de la controversia” (cláusula 26.2; documentación titulada “DOC 3” incorporada al expediente digital el 16/3/2023).

Por consiguiente, teniendo en cuenta el carácter y jerarquía normativa del decreto 882/16 (art. 99, inc. 3, de la Constitución Nacional) y su plena vigencia al momento de la suscripción del contrato de abastecimiento (de acuerdo a las disposiciones del art. 17 de la ley 26.122; cfr. esta Sala en “Lin, Ming c/ E.N. – Min. Interior – DNM s/ Recurso Directo DNM”, resolución del 03/05/2018, considerando 5º; “Enqiang, Xue c/ E.N. – Min. Interior – DNM s/ Recurso Directo DNM”, sentencia del 07/06/2018, voto de mayoría integrada por los jueces Marcelo Daniel Duffy y Jorge Eduardo Morán, considerandos 6º y 7º; entre otros; y ello sin dejar de mencionar que en la actualidad cuenta con dictamen favorable de la Comisión Bicameral de Trámite Legislativo), cabe concluir que el Estado Nacional se encontraría legalmente autorizado para someter la presente controversia al conocimiento de un tribunal arbitral.

En consecuencia, ya sea que se trata de un conflicto suscitado entre dos personas jurídicas regidas por el derecho privado o de una controversia en la que se ve involucrado el Estado Nacional, lo cierto es que no se advierte óbice alguno a la aplicación de las disposiciones de clausula 26.2 del contrato objeto de estos autos.

A esta altura, y como ya se dijo, es dable reiterar que la solución a la que se arriba no importa emitir juicio alguno sobre el carácter del vínculo convencional y de la participación que deba o no reconocérsele al Estado Nacional, sino tan solo concluir que, aun en el caso de que se entienda ineludible su actuación, este último se encontraría habilitado para acudir al referido método alternativo de resolución de conflictos.

10) Que, por otro lado, también se advierte que, en el sub examine, no se encuentran en juego cuestiones que afecten el orden público o social, o los poderes públicos del Estado, lo que en su caso impediría el sometimiento del conflicto a una instancia arbitral, como se indicó precedentemente.

En efecto, teniendo en cuenta los términos del escrito de inicio y de sus contestaciones, la discusión relativa a la validez de la rescisión del contrato de abastecimiento se centra alrededor del “error de los pliegos” y de los incumplimientos contractuales que las partes se atribuyen recíprocamente, así como también respecto de la falta de una adecuada adhesión al régimen de la resolución 1260/21, asuntos que no se aprecia que incidan en el orden público o social, o los poderes públicos del Estado –más allá de los intereses de innegable carácter público que involucran–, como sí acontecía en la causa CAF nº 56.892/2022/1 “Incidente Nº 1 – EN – DNV C/ Autopistas del Sol S.A. s/ inc. apelación”, resolución del 19/10/23, a la que hizo referencia la parte actora al contestar el memorial –y en la que este Tribunal debió decidir una cuestión similar–.

Una vez más, y bajo riesgo de ser reiterativos, resulta oportuno aclarar que lo expuesto no importa descartar la eventual participación del Estado Nacional y la importancia del ejercicio de sus competencias en la materia –que eventualmente deberán ser definidas a efectos de dilucidar la cuestión de fondo–, sino tan solo concluir que, en este estado liminar del proceso y de acuerdo a los términos en que fue planteado el conflicto, no resulta viable afirmar que se encuentre configurada la referida limitación para que el diferendo sea sometido a un tribunal arbitral.

11) Que, por otro lado, la solución adoptada en modo alguno deviene incompatible con la decisión que esta Sala suscribió en la causa nº 43866/2022 “Vientos Fray Guen S.A. c/ EN – M. Economía – Secretaría de Energía de la Nación y otro s/ medida cautelar (autónoma)”, resolución del 14/2/2023, toda vez que en aquella oportunidad solo se destacó, a efectos de definir la competencia para tratar una pretensión cautelar autónoma (cfr. art. 1655 in fine del Código Civil y Comercial de la Nación), la preponderancia de las normas de carácter público administrativo involucradas en el caso, cuya interpretación y aplicación no se encuentra vedada a la jurisdicción arbitral (cfr. Fallos: 133:61; 152:347; 173:221; 178:293; y 290:458; y esta Sala en causa CAF 16.211/2021/CA1 “YPF S.A. c/ Distribuidora de Gas Cuyana S.A. s/ recurso directo de organismo externo”, resol. del 23/8/22). Es más, se aclaró que ello no importaba descartar la aplicación de las normas de derecho privado que eventualmente exija el caso, en la medida que “la complejidad e importancia de la actividad de la generación de energía eléctrica –declarada como de interés general, cfr. art. 1º de la ley 24.065– explican que su funcionamiento se encuentre regulado tanto por normas de derecho público como privado”.

12) Que, a su vez, tampoco resulta atendible que la conducta asumida por la partes en la instancia administrativa devenga relevante para dilucidar el conflicto de competencia suscitado, toda vez que, justamente, quien pretende hacer valer la jurisdicción arbitral en estos autos es CAMMESA frente a la postura asumida por la actora, circunstancia que difiere de lo acontecido en el precedente de este Sala dictado en la causa CAF 13084/2017 “Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas c/ Avanzit Tecnología S.A. y Otros s/ proceso de Conocimiento”, resolución del 25/04/2019 (recurso extraordinario desestimado en los términos del 280 [sic] del CPCCN por sentencia del 28/2/2023).

En efecto, tanto en sede administrativa como al contestar el informe del artículo 4º de la ley 26.854 en la causa 43866/2022 “Vientos Fray Guen S.A. c/ EN – M. Economía – Secretaría de Energía de la Nación y otro s/medida cautelar (autónoma)”, CAMMESA hizo saber, oportunamente, su clara objeción al conocimiento de los tribunales de justicia respecto de la cuestión de fondo, en virtud de la procedencia de que conociera un tribunal arbitral.

13) Que, en razón al modo en que se resuelve y a que ambas partes se pudieron razonablemente considerar con derecho a peticionar de la forma en que lo hicieron, corresponde imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN), circunstancia que torna inoficioso expedirse sobre el recurso intentado por la parte actora.

En mérito a lo expuesto, y oído el Sr. Fiscal General, el Tribunal resuelve: 1º) Hacer lugar al interpuesto por CAMMESA, revocar la decisión apelada, declarar la incompetencia del juzgado de grado interviniente para conocer en la presente causa y atribuírsela al tribunal arbitral que las partes deberán conformar de acuerdo a las previsiones de la cláusula 26.2 del contrato objeto de esto autos, con costas en el orden causado en ambas instancias (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN); y 2º) Declarar inoficioso un pronunciamiento respecto del recurso de la parte actora.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.

So Energy Argentina S.A. c. Salta, Provincia de s/acción declarativa de certeza

Buenos Aires, 19 de octubre de 2023

Vistos los autos: “So Energy Argentina S.A. c/ Salta, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, de los que

Resulta:

I) A fs. 142/178 So Energy Argentina S.A. (SEA) promueve acción declarativa de certeza en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contra la Provincia de Salta, a fin de que se declare la invalidez e inconstitucionalidad de la pretensión del Estado local de gravar con el impuesto de sellos la carta oferta irrevocable emitida el 6 de abril de 2009 por SEA a Energía Argentina S.A. (ENARSA), que contiene la “Propuesta de provisión de servicio y/o equipamiento de generación de energía eléctrica distribuida”, aceptada –según sus dichos– tácitamente por ENARSA mediante un depósito bancario.

Relata que SEA es una sociedad dedicada a ofrecer servicios de generación de energía eléctrica, contratada por ENARSA mediante licitación “ENARSA 1/2007 GEED I” en el marco del programa “Generación Eléctrica Distribuida”, consagrado por medio de la resolución (SE) 22/2007, a fin de atender necesidades urgentes de generación de energía eléctrica a nivel nacional.

Señala que en el marco del aludido programa, en el año 2009 instaló una planta generadora en la localidad de Tartagal, Provincia de Salta, que se agregó a las demás centrales térmicas que tiene ubicadas en el resto del país.

Menciona que el 12 de octubre de 2007, la Secretaría de Energía autorizó en forma excepcional y provisoria a ENARSA a ingresar como Agente Generador del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM), a partir del 1º de noviembre de ese año, por ser titular de unidades o grupos de generación de energía eléctrica transportables o montadas sobre barcazas. Frente a ello y al no existir en ese momento en el mercado equipamiento que pudiera ser puesto en operación en forma inmediata, manifiesta que ENARSA decidió recurrir a una alternativa de generación distribuida en forma transitoria.

Indica que el Ente Regulador de Servicios Públicos de la Provincia de Salta solicitó al entonces Secretario de Energía de la Nación la instalación de una planta de generación de ENARSA en Tartagal, a los fines de paliar el grave déficit estructural de abastecimiento de energía en la región.

Alega que SEA ya se encontraba vinculada con ENARSA a través de dos centrales generadoras en funcionamiento en la Provincia de Buenos Aires y, en ese marco, le efectuó una oferta irrevocable para ampliar el contrato de provisión del servicio de generación de energía eléctrica, a fin de abastecer la demanda de la localidad de Tartagal, Provincia de Salta.

Advierte que dicha carta oferta contenía un modo de aceptación tácita del contrato mediante un depósito en una cuenta bancaria, el que ENARSA efectuó y luego comunicó mediante nota del 18 de abril de 2009.

Afirma que la energía producida por SEA es adquirida por ENARSA y vendida por esta -en su carácter de agente del MEM a CAMMESA por ser el organismo encargado del despacho del Sistema Argentino de Interconexión (SADI).

Argumenta que el “Proyecto de Generación Eléctrica Distribuida”, dentro del cual SEA realiza su actividad, es una manifestación de la política nacional en materia de energía eléctrica, comprendida en el régimen establecido por las leyes federales 15.336 y 24.065 y sus normas reglamentarias.

Describe que luego de comenzar a generar energía eléctrica en la ciudad de Tartagal, el fisco provincial efectuó un ajuste en relación con una deuda en el impuesto de sellos por la suma de $ 1.181.906,51, con más la suma de $ 308.477,60 en concepto de intereses, correspondiente al supuesto instrumento denominado “Propuesta de Provisión de Servicio y/o equipamiento de generación de energía eléctrica distribuida”. Refiere que, contra esa decisión, presentó un descargo que fue rechazado por la provincia por medio de la resolución 3036/10, la que, además de confirmar la determinación practicada por el ente recaudador por las sumas y conceptos ya mencionados, aplicó una multa equivalente a dos veces el impuesto omitido, la que asciende a $ 2.363.813,02.

Manifiesta que contra la aludida resolución interpuso recurso jerárquico, el cual también fue rechazado por el decreto 758 dictado por el señor Gobernador de la Provincia de Salta el 11 de marzo de 2013. Añade que presentó un recurso de aclaratoria y de nulidad a los efectos de impugnar el decreto referido y que el argumento principal de su planteo se basó en que el señor Gobernador –a su entender– desconoció y se apartó de la jurisprudencia pacífica de esta Corte, en especial, de lo resuelto en Fallos: 330:4049, en el que se consideró improcedente gravar con el impuesto de sellos los contratos que no cumplen con los principios de instrumentalidad y autosuficiencia exigidos por la normativa aplicable en la materia.

Explica que la demandada, para fundar su pretensión de cobro, consideró cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 230 del código tributario local, al entender que la aceptación de la “Propuesta” no pudo perfeccionarse mediante el depósito en la cuenta bancaria de SEA, dado que fue realizado por ENARSA vencido el plazo de 72 horas que se le otorgaba en la carta oferta, por lo que tal aceptación –continúa diciendo– se produjo mediante la nota que esta sociedad le envió a la empresa actora el 18 de abril de 2009, en la que le comunicó que había efectuado dicho depósito.

Pone de resalto que son tres las cuestiones constitucionales traídas a conocimiento del Tribunal: i) si la provincia tiene potestad para aplicar el impuesto de sellos a una carta oferta que no cumple con los requisitos establecidos en el código fiscal local; ii) si la pretensión fiscal local viola los artículos 9º, 10 y 11 de la Constitución Nacional, y iii) si la conducta provincial es contraria al principio de supremacía constitucional y a la cláusula comercial (artículos 31 y 75, inciso 13, de la Constitución Nacional), en virtud de que se estaría exigiendo un gravamen que obstaculiza e impide la normal generación, venta y transporte de energía eléctrica en el mercado eléctrico mayorista.

En función de ello concluye que la pretensión provincial viola los artículos 4º, 9, 10, 11, 17, 19, 28, 31, 75, incisos 2, 13, 15 y 18, y 126 de la Constitución Nacional, como así también lo previsto en el artículo 12 de la ley 15.336.

Al respecto, hace hincapié en que su contraria desconoce el principio de reserva de ley en materia tributaria, dado que la carta oferta que se intenta gravar no cuenta –según aduce– con firma de las partes (conf. artículo 1012, Código Civil) y no reúne los requisitos fijados por los artículos 226, 228 y 230 del Código Fiscal salteño, a los efectos de ser considerado un instrumento autosuficiente y, por tanto, susceptible de tributar el impuesto de sellos.

Sobre el punto resalta que, contrariamente a lo argumentado por la Provincia de Salta durante la instancia administrativa, la nota de fecha 18 de abril de 2009 enviada por ENARSA “no transcribe los elementos esenciales de la oferta, ni tampoco sus enunciados esenciales (…) solo se limitó a poner en conocimiento de [su] mandante el depósito de la suma de $ 100 en la cuenta bancaria de SEA y se acompañó la constancia de dicho depósito”. Agrega que el Estado local demandado niega eficacia jurídica al depósito por haber sido realizado una vez vencido el plazo de setenta y dos horas fijado en la carta oferta, pero le otorga virtualidad a la nota emitida por ENARSA, a pesar de no constituir el requisito de aceptación establecido por SEA en su oferta.

En ese entendimiento, asevera que la accionada intenta gravar con el impuesto de sellos un contrato que no produjo ningún efecto en la provincia demandada al no configurarse el hecho imponible establecido en la normativa local.

Por otro lado, destaca que la pretensión fiscal cuestionada importa el establecimiento de una aduana interior al comercio interjurisdiccional, lo que impide –a su criterio– la normal circulación de la energía eléctrica producida en la Provincia de Salta y que se comercializa en el mercado eléctrico mayorista.

Remarca que, en su carácter de generador de energía eléctrica, se encuentra exento del pago de tributos locales que restrinjan o dificulten la libre producción y circulación de dicha actividad, de conformidad con lo normado por el artículo 12 de la ley 15.336.

Por último, expone acerca del cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, con el propósito de demostrar que la acción declarativa de certeza articulada es formalmente admisible.

II) A fs. 377, de conformidad con lo dictaminado por la Procuración General a fs. 369/371, el Tribunal declaró que la presente causa corresponde a su competencia originaria e hizo lugar a la medida cautelar solicitada.

III) A fs. 403/431 la Provincia de Salta contesta la demanda. Tras las negativas de rigor, arguye que este conflicto debería ventilarse ante la justicia provincial de Salta, en virtud de que el planteo se refiere esencialmente al derecho público local.

Con relación a la acción declarativa articulada por la actora, sostiene que no se configura la incertidumbre requerida para su procedencia y que, además, no se agotó la instancia administrativa en el orden provincial.

Seguidamente describe el alcance del contrato de provisión de servicios en cuestión y la actuación de ENARSA a su respecto, y sostiene que el contrato entre SEA y ENARSA se encuentra sujeto al impuesto de sellos local dado que –a su entender– se hallan configurados los recaudos exigidos por el ordenamiento provincial (artículos 226, 227, 228, 230 y 236 del Código Fiscal) y la ley de adhesión al régimen de coparticipación federal de impuestos 23.548 (artículo 9º, punto b, ap. 2º).

Asimismo, destaca que el lugar de cumplimiento y ejecución del contrato se encuentra en la Provincia de Salta y, sobre ese particular, observa que el impuesto de sellos grava la circulación de la riqueza verificada al momento de la instrumentación de un acto jurídico, cuyos efectos se producen en el territorio provincial.

Pone de resalto que “…el hecho imponible del impuesto acaece ante la instrumentación de la declaración de voluntad de los otorgantes en celebrar un negocio o contrato o acto que se dirige a obtener un resultado jurídico de significación económica (circulación de riqueza)” (fs. 408).

Sostiene así que su pretensión de cobro no se encuentra dirigida a gravar la actividad, tráfico, generación, circulación o transporte de energía eléctrica, ni tampoco sus instalaciones, por lo cual no representa un obstáculo o restricción que dificulte o impida el comercio interprovincial de ese suministro.

Por lo demás, puntualiza el carácter oneroso del acuerdo, como así también que las partes en el título tercero de la oferta tuvieron en cuenta las obligaciones fiscales resultantes del contrato –impuestos, tasas y contribuciones–, cuyo pago fue puesto a cargo de la contratista, es decir, de SEA (cláusula 6.2).

En cuanto al perfeccionamiento del convenio, afirma que se formalizó por correspondencia epistolar, toda vez que las declaraciones de voluntad de las partes se expresaron en diferentes momentos, a través de misivas suscriptas por ellas.

Argumenta que el depósito bancario invocado por la actora para justificar la aceptación tácita de la oferta no es hábil para causar dicho efecto jurídico, debido a que se formuló fuera del plazo previsto para ello.

Señala que las leyes 15.336 y 24.065, en cuanto regulan el régimen eléctrico federal, no consagraron una inmunidad o exención tributaria absoluta ni excluyeron el ejercicio de la potestad tributaria de las provincias. Asevera a su vez, que la autoridad de aplicación nacional, en ocasión de implementar el programa denominado “Generación de Energía Eléctrica Distribuida” y autorizar contrataciones como la aquí examinada, no se expidió de manera expresa sobre la exclusión de los tributos o del impuesto de sellos provincial.

En ese orden de ideas, resalta que si bien la competencia federal para que el Congreso legisle sobre el régimen eléctrico encuentra sustento en las cláusulas constitucionales de progreso y de comercio (conf. artículo 75, incisos 13 y 18, Constitución Nacional), lo cierto es que –a su entender– ello no puede interpretarse como una restricción a la potestad tributaria provincial respecto de los mercados eléctricos locales y los servicios públicos circunscriptos al ámbito provincial.

En síntesis, concluye que en el caso la cuestión federal es aparente y que el asunto debería dirimirse en el ámbito local ya que atañe al derecho público provincial.

IV) A fs. 630/648 y 650/657, la demandada Provincia de Salta y la actora presentan sus respectivos alegatos.

A fs. 660/665, obra el dictamen de la señora Procuradora Fiscal en el que se propicia la declaración de invalidez de la pretensión fiscal de la Provincia de Salta.

Considerando:

1º) Que, tal como lo decidió el Tribunal a fs. 377, este juicio es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional).

2º) Que en las presentes actuaciones la empresa actora pretende dilucidar el estado de falta de certeza en el que se encuentra como consecuencia de la exigencia de pago del impuesto de sellos cursada por la Provincia de Salta con relación a la “Propuesta de provisión de servicio y/o equipamiento de generación de energía eléctrica distribuida”, emitida el 6 de abril de 2009 por SEA a ENARSA.

3º) Que de la compulsa de las actuaciones surge que ha mediado actividad fiscal suficiente, exteriorizada a partir de la notificación del requerimiento 009/2009 emitido por la Dirección General de Rentas de la Provincia de Salta, por el cual se intimó a la contribuyente al pago de una deuda en concepto del impuesto de sellos, por un monto de $ 2.324.636,62, más sus accesorios (fs. 88/89 del expediente administrativo 22- 411231/09), que derivó en la instrucción del sumario 05020306- 000033/10 a través del cual el ente recaudador local determinó una deuda respecto del referido gravamen por la suma de $ 1.181.906,51, con más la suma de $ 308.477,60 en concepto de intereses, determinación que fue confirmada por resolución 3036/10 del Director General de Rentas de la Provincia de Salta, la que además rechazó el descargo presentado por SEA y aplicó una multa equivalente a dos veces el impuesto omitido equivalente a $ 2.363.813,02 (ver fs. 159 y 243/246 del mencionado expediente administrativo). A ello se suma el dictado del decreto 758 emitido por el señor Gobernador de la Provincia de Salta mediante el cual se rechazó el recurso jerárquico presentado por la sociedad actora (ver fs. 357/359 vta. del expediente administrativo).

La actuación administrativa reseñada configura, como ya se dijo, una conducta explícita del órgano fiscal, destinada a la percepción del impuesto de sellos, que habilita la admisibilidad de la vía intentada.

En consecuencia, la alegada improcedencia de la acción por parte de la representación provincial no se ajusta a las circunstancias concretas de la causa, toda vez que la actividad de sus órganos fiscales basta para justificarla (causa CSJ 147/2008 (44-I)/CS1 “Intesar S.A. c/ Chubut, Provincia del y otro s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 18 de diciembre de 2012 y sus citas).

Por lo demás, no obstan a la conclusión alcanzada los argumentos invocados por la demandada fundados en la existencia de vías recursivas locales, puesto que no puede obviarse, sobre el particular, la arraigada doctrina según la cual la competencia originaria del Tribunal no puede quedar subordinada al cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes locales ni al agotamiento de trámites administrativos de igual naturaleza (CSJ 117/2011 (47-O)/CS1 “O&G Developments Ltd. S.A. c/ Salta, Provincia de y otro s/ acción declarativa”, sentencia del 9 de diciembre de 2015 y sus citas).

Sobre la base de lo antes expuesto, cabe tener por cumplidos los recaudos propios para la procedencia formal de la acción declarativa (conf. artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

4º) Que en tales condiciones y en orden al fondo del asunto, corresponde examinar en primer lugar si la carta oferta irrevocable emitida el 6 de abril de 2009 por SEA a ENARSA constituye un “instrumento” susceptible de ser gravado con el impuesto de sellos.

5º) Que, a ese respecto, resulta relevante analizar el documento que la provincia demandada consideró para tener por configurado el hecho imponible y, por tanto, sujetar a la aludida carta oferta al gravamen en pugna. De la lectura del decreto 758/13 del Poder Ejecutivo de la Provincia de Salta, por medio del cual se rechazó el recurso jerárquico interpuesto por la actora contra la resolución 3036/10 de la Dirección General de Rentas de esa jurisdicción, surge que “se entiende que ‘a los efectos fiscales’, tal como lo prevé la citada norma, la nota remitida por ENARSA con los recaudos que tomó el remitente, contiene los elementos necesarios para considerarla gravada con el impuesto de sellos provincial; situación que hubiese sido diferente si solo hubiese existido un depósito bancario, ya que en este caso nos encontraríamos frente a una oferta y un hecho jurídico que resultaría insuficiente a los fines de la imposición del impuesto de sellos” (ver fs. 129 vta., primer párrafo).

Dicho esto, en la respuesta de ENARSA del 18 de abril de 2009 –a la que refiere el párrafo del decreto 758/13 antes transcripto– se consigna la siguiente referencia: “Aceptación carta oferta 06/04/2009. Licitación ENARSA Nº 1/2007 GEED I. Ampliación de CT Junín y relocalización parcial en Nodo Tartagal, Provincia de Salta”, así como también su texto se ciñe a comunicar que el mentado depósito de $ 100 se hizo efectivo en la cuenta bancaria indicada en la oferta, adjuntándose la constancia correspondiente (fs. 138 y 515/516 del expediente judicial y 87 del administrativo).

6º) Que la caracterización de “instrumento” a los fines del impuesto de sellos es la condición relevante establecida por la ley de coparticipación 23.548, al determinar el marco dentro del cual pueden ejercerse las atribuciones provinciales, con el propósito de obtener un adecuado y equilibrado funcionamiento en el sistema de distribución, y alcanzar un reparto equitativo de la recaudación de los impuestos nacionales que conforman ese mecanismo (Fallos: 342:971).

El artículo 9º, inciso b, apartado 2, de la ley convenio dispone que las provincias que adhieran a ella, si establecen el impuesto de sellos, deberán hacerlo recaer sobre actos, contratos y operaciones de carácter oneroso instrumentados, sobre contratos a título oneroso formalizados por correspondencia y sobre operaciones monetarias que representen entregas o recepciones de dinero que devenguen interés, efectuadas por las entidades financieras reguladas por la ley 21.526.

La referida ley define a continuación que “[s]e entenderá por instrumento toda escrituras, papel o documento del que surja el perfeccionamiento de los actos, contratos y operaciones mencionados en la primera parte del párrafo anterior, de manera que revista los caracteres exteriores de un título jurídico por el cual pueda ser exigido el cumplimiento de las obligaciones sin necesidad de otro documento y con prescindencia de los actos que efectivamente realicen los contribuyentes”.

Por lo demás, y en relación con el marco normativo señalado, es del caso recordar que el Código Fiscal de la Provincia de Salta regula el impuesto de sellos en su Libro II Título Quinto, capítulo primero (decreto-ley 9/75, t.o. por decreto 2039/05) y, en lo que interesa a los antecedentes de hecho descriptos, por medio de su artículo 230 establece que: “[l]os actos, contratos y operaciones realizados por correspondencia epistolar o telegráfica, están sujetos al pago del Impuesto de Sellos desde el acto de su perfeccionamiento. A tal efecto, se considerará como perfeccionamiento del acto, contrato u obligación, la correspondencia en la cual se acepta una oferta, transcribiendo sus términos o sus enunciados o elementos esenciales” (el subrayado es agregado).

7º) Que, en este contexto, se observa que la cuestión aquí debatida guarda sustancial analogía con la ya examinada y resuelta por este Tribunal en Fallos: 327:1083; 330:4049 y 342:971, cuyos fundamentos y conclusiones, son plenamente aplicables al sub examine.

En efecto, como bien lo pone de resalto la señora Procuradora Fiscal en su dictamen, la nota del 18 de abril de 2009, por medio de la cual ENARSA aceptó una oferta que únicamente identifica con su fecha de emisión, el número de licitación y la obra a la cual se refiere (fs. 138 y 515/516), no cumple con los requisitos y caracteres exigidos por las normas tributarias antes enunciadas para configurar un “instrumento” sujeto al impuesto de sellos, razón por la cual la pretensión fiscal de la provincia contraviene, en el orden federal, lo dispuesto en el artículo 9º, acápite 2 de su inciso b, de la ley 23.548, además de no encontrar justificación en su propio texto legal impositivo.

8º) Que una solución contraria implicaría tanto como desvirtuar el concepto jurídico que ha creado la ley para la configuración del hecho imponible a los fines del impuesto de sellos. Ello es así por cuanto la pretensión de aplicar ese tributo sobre una carta de aceptación que carece de la autosuficiencia requerida para exigir el cumplimiento de obligación alguna “sin necesidad de otro documento”, no se concilia con la carga establecida en el artículo 9º, inciso b, acápite 2, de la ley 23.548 (Fallos: 342:971).

9º) Que cabe señalar que, como complemento del documento en cuestión, se debe recurrir necesariamente a la propuesta individualizada en la aceptación para construir un conjunto instrumental que acredite su existencia; extremo que no conduce a demostrar el acaecimiento del hecho imponible sino, por el contrario, prueba la carencia de un instrumento único que resulte gravable por el impuesto de sellos (Fallos: 330:4049 y 342:971).

10) Que en las condiciones expresadas y por no ser necesario abordar los demás planteos de naturaleza federal introducidos en la demanda, cabe concluir que no corresponde que la empresa actora tribute el impuesto de sellos que se le exige (Fallos: 327:1083; 330:4049; 342:971, entre otros).

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal en el considerando V de su dictamen, se decide: Hacer lugar a la demanda seguida por So Energy Argentina S.A. y declarar la invalidez de la pretensión de la Provincia de Salta. Con costas (artículo 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, comuníquese a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Voto del señor Vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Que el infrascripto coincide con los resultandos y los considerandos 1º a 3º del voto que encabeza la presente sentencia.

4º) Que, de conformidad con el artículo 9º, inciso b, número 2, segundo párrafo, de la Ley de Coparticipación 23.548, las provincias que adhieran al sistema deberán hacer recaer el impuesto de sellos solamente sobre: actos, contratos y operaciones de carácter oneroso instrumentados; contratos a título oneroso formalizados por correspondencia y sobre operaciones monetarias que representen entregas o recepciones de dinero que devenguen interés, efectuadas por las entidades financieras reguladas por la ley 21.526.

De esta manera se adoptó, como política uniforme y con el alcance que surge del texto legal citado, el requisito de que el impuesto de sellos solamente puede tener incidencia allí donde hay “instrumentación”, lo cual significa que “no existe impuesto sin que el acto esté instrumentado” (cfr. “Curso Superior de Derecho Tributario”, 1ra. Edición, Tomo II, pág. 454, Liceo Profesional Cima, Buenos Aires, 1957).

El mismo artículo 9º, inciso b, en el párrafo siguiente, aclara qué debe entenderse por instrumento, a saber, “toda escrituras, papel o documento del que surja el perfeccionamiento de los actos, contratos y operaciones mencionados en la primera parte del párrafo anterior, de manera que revista los caracteres exteriores de un título jurídico por el cual pueda ser exigido el cumplimiento de las obligaciones sin necesidad de otro documento y con prescindencia de los actos que efectivamente realicen los contribuyentes”.

5º) Que el artículo 9º de la Ley de Coparticipación fija el marco dentro del cual las provincias pueden ejercer válidamente sus atribuciones para crear impuestos y ello fue convenido por las provincias y la Nación con el propósito de reservar ciertas materias imponibles a los impuestos nacionales y de permitir el posterior reparto de la recaudación obtenida. En lo que concierne particularmente al impuesto de sellos, el Tribunal ha declarado que las limitaciones establecidas en el citado artículo 9º tienen la finalidad de evitar las dispares regulaciones del impuesto en las diversas jurisdicciones y reconducir dentro de cauces uniformes el ejercicio del poder tributario local para obtener así un mínimo de homogeneidad en la imposición autorizada (Fallos: 321:358).

6º) Que en tales condiciones y en orden al fondo del asunto, corresponde examinar si la carta oferta irrevocable emitida el 6 de abril de 2009 por SEA a ENARSA constituye un “instrumento” susceptible de ser gravado con el impuesto de sellos, en las condiciones establecidas en el artículo 9º, inciso b, número 2, segundo párrafo.

A ese respecto, resulta relevante analizar el documento que la provincia demandada consideró para tener por configurado el hecho imponible y, por tanto, sujetar a la aludida carta oferta al gravamen en pugna. De la lectura del decreto 758/13 del Poder Ejecutivo de la Provincia de Salta, por medio del cual se rechazó el recurso jerárquico interpuesto por la actora contra la resolución 3036/10 de la Dirección General de Rentas de esa jurisdicción, surge que “se entiende que ‘a los efectos fiscales’, tal como lo prevé la citada norma, la nota remitida por ENARSA con los recaudos que tomó el remitente, contiene los elementos necesarios para considerarla gravada con el impuesto de sellos provincial; situación que hubiese sido diferente si solo hubiese existido un depósito bancario, ya que en este caso nos encontraríamos frente a una oferta y un hecho jurídico que resultaría insuficiente a los fines de la imposición del impuesto de sellos” (ver fs. 129 vta., primer párrafo).

Dicho esto, en la respuesta de ENARSA del 18 de abril de 2009 –a la que refiere el párrafo del decreto 758/13 antes transcripto– se consigna la siguiente referencia: “Aceptación carta oferta 06/04/2009. Licitación ENARSA Nº 1/2007 GEED I. Ampliación de CT Junín y relocalización parcial en Nodo Tartagal, Provincia de Salta”, así como también su texto se ciñe a comunicar que el mentado depósito de $ 100 se hizo efectivo en la cuenta bancaria indicada en la oferta, adjuntándose la constancia correspondiente (fs. 138, 515/516, y 87 del expediente administrativo).

7º) Que, de lo expuesto resulta palmario que la carta oferta emitida por la actora carece de la autosuficiencia requerida para tener por cumplido el requisito de “instrumentación” antes referido, es decir, tratarse de un documento que permita exigir el cumplimiento de las obligaciones en él plasmadas “sin necesidad de otro documento”. De tal manera, la pretensión fiscal de la provincia no se concilia con la carga establecida en el artículo 9º, inciso b, número 2, segundo párrafo de la ley 23.548. Esta conclusión determina que la presente causa resulte estrictamente análoga a la resuelta en el pronunciamiento publicado en Fallos: 342:971 y que, por consiguiente, deba ser resuelta en el mismo sentido.

8º) Que si bien la demandada ha negado carácter federal a Ley de Coparticipación 23.548, por tratarse de una ley-convenio que rige en las provincias por efecto de las respectivas leyes locales de adhesión, se trata de una defensa que no resulta conducente. En primer lugar, debe recordarse que la Ley de Coparticipación 23.548 se asienta en un convenio del que son parte todas las provincias y también el Estado Nacional. Por lo tanto, este último tiene un interés directo en que las condiciones pactadas para el ejercicio del poder fiscal de las provincias se cumplan respecto de aquellas actividades que se encuentran sometidas a una regulación federal o sobre las cuales el Congreso tiene facultades exclusivas de legislación. En la presente causa (cfr. resolución de fojas 377), se ha puesto en cuestión la validez de una pretensión fiscal de la provincia demandada que pretende incidir sobre una transacción interprovincial entre sujetos que participan de un servicio sometido a una regulación federal como lo es la generación, transporte y distribución de la energía eléctrica (cfr. leyes 15.336 y 24.065).

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se decide: Hacer lugar a la demanda seguida por So Energy Argentina S.A. y declarar la invalidez de la pretensión de la Provincia de Salta. Con costas (artículo 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, envíese copia de esta decisión a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese. – Carlos F. Rosenkrantz.

Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A. (EDENOR) c. ENRE s/ Energía Eléctrica – Ley 24.065 – Art. 76

Buenos Aires, 13 de abril de 2023.

Vistos:

Estos autos “EMPRESA DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA NORTE S.A. (EDENOR) c/ ENRE s/ Energía Eléctrica – Ley 24.065 – Art. 76”; y

Considerando:

1º) Que, por resolución 2022-162-APN, la interventora del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (en adelante ENRE) sancionó a la Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte SA (en adelante Edenor S.A.) con una multa en pesos equivalente a trece millones doscientos noventa mil kilovatios hora (13.290.000 kWh), por incumplimiento a lo establecido por el art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión, y por el punto 4.3. de su Subanexo 4, “…como resultado de las inspecciones de oficinas comerciales durante el período julio/diciembre de 2018…” (multa equivalente a $93.960.300, v. fs. 95/100 de las actuaciones administrativas, agregadas a la causa digital el 22.8.2022).

Para así decidir, tuvo en cuenta que se había imputado a la distribuidora de energía eléctrica haber incurrido en demoras en la atención de los usuarios (veintitrés casos registrados que excedían de los treinta minutos de espera), así como también por inconvenientes en el pago de facturas (sesenta y un casos registrados) y en la cantidad de puestos de atención (diecinueve puestos faltantes).

Señaló que, según se desprendía de las actuaciones, Edenor S.A. había incumplido con los parámetros de calidad previstos para el desarrollo de sus actividades debido al exceso en el tiempo de espera al que se vieron sometidos los usuarios en el ámbito de las sucursales, como también por los inconvenientes que se generaron respecto al pago de facturas y a la calidad en la atención.

Así y con remisión a los términos del informe técnico Nº IF-2019-68626827-APN, concluyó que estaba debidamente comprobado que la empresa había incumplido con las previsiones del punto 4.3 del subanexo 4, y en consecuencia, con el art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión. Y agregó que, a fin de determinar el monto de la sanción, se estaría a las previsiones de los puntos 5.5, 3.8 y 6.3 del Subanexo 4 del referido contrato.

2º) Que, contra esa resolución, la actora dedujo el recurso previsto por el art. 81 de la ley 24.065.

Sostiene, básicamente, que el mencionado acto debe ser dejado sin efecto porque fue dictado con posterioridad al acaecimiento de la prescripción de la potestad sancionatoria del ENRE. Al respecto, dice que se debe aplicar el plazo del art. 62, inc. 5° del Código Penal, porque el marco regulatorio de la electricidad no incluye disposición alguna que regule el instituto de la prescripción.

Advierte que el mismo criterio se debe aplicar respecto de las causales de interrupción de la prescripción, por lo que concluye que estas son “…únicamente las establecidas en el artículo 67 del Código Penal…”. En este punto, alega que ninguna otra medida adoptada durante el procedimiento administrativo que no sean las allí dispuestas pueden tener efecto interruptivo del plazo.

Ello sentado, pone de manifiesto que la resolución 2022-162-APN fue dictada más de tres años después de la presunta comisión de infracciones imputadas. Así, recuerda que en el sumario se le imputaron unos supuestos incumplimientos en la calidad de atención en oficinas comerciales durante el período comprendido entre los meses de julio y diciembre de 2018, por lo que el plazo de prescripción habría comenzado a correr, a más tardar, el 1º de enero de 2019.

A ello agrega que, con posterioridad a esa fecha, y dado que no cometió infracción alguna respecto de la cual existiera condena firme, las únicas causales de interrupción son las previstas por los incs. b, c, d, y e, del art. 67 del Código Penal.

En virtud de ello, dice que el plazo en cuestión se interrumpió el 25 de enero de 2019, cuando se le notificó la resolución 2019-APN-9 ENRE, que dispuso la instrucción del sumario y formuló los cargos pertinentes y que, consecuentemente, “…resulta indudable que, al momento en el que se dictó la Resolución 162 (20 de mayo de 2022), ya había operado la prescripción de la potestad sancionatoria, que acaeció el 24 de enero de 2021…”.

Por último, pone de manifiesto que si hipotéticamente se interpretase que durante la vigencia del decreto 298/2020 (referido a la pandemia COVID-19) quedó suspendido el referido plazo, igualmente la resolución 2022-162-APN fue dictada después de acaecida la prescripción de la potestad sancionatoria, en tanto que “…comenzó a correr el 25 de enero de 2019; (ii) la suspensión de plazos dispuesta mediante el decreto 298/2020 se extendió desde el 20 de marzo de 2020 hasta el 29 de noviembre de dicho año (conforme la última prórroga dispuesta mediante el decreto 876/2020; y (iii) la prescripción habría operado, en la hipótesis más favorable al ENRE, en septiembre de 2021…”.

En conclusión, solicita que se deje sin efecto la resolución mencionada porque al momento de su dictado ya había operado la prescripción de la potestad sancionatoria.

3º) Que, corrido el traslado correspondiente, el ENRE lo contestó el 27.10.2022. Entre otras cuestiones, aduce que los precedentes que cita Edenor S.A. para sostener la aplicación del plazo de prescripción de dos (2) años se refieren a sanciones de fuente reglamentaria, mientras que las aquí impugnadas se originan en un incumplimiento contractual.

Siguiendo tales premisas alega que, dado que en el sub examine las multas a la concesionaria tuvieron su origen en incumplimientos al contrato de concesión, se debe aplicar la prescripción quinquenal del art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación; ello en función de la “naturaleza de la multa y su proceso sancionatorio”.

Además, dice que las sanciones contenidas en el contrato de concesión tienen como finalidad incentivar a la concesionaria al cumplimiento de los niveles de inversión que permitan la prestación del servicio de distribución en todos sus aspectos (en la calidad de servicio y del producto, en la debida atención al público, en la seguridad y medio ambiente, etc.). También alega que la multa aquí cuestionada está destinada a los usuarios del servicio y es de naturaleza resarcitoria.

Asimismo, refiere que, aun aplicando el plazo bienal de prescripción del Código Penal, tampoco en el caso habría transcurrido entre la comisión de las infracciones y la resolución que impuso la sanción cuestionada.

Por ello, se opone a la pretensión de la recurrente y solicita que se desestime el pedido de prescripción de la acción sancionatoria.

4º) Que, el 27.10.2022, emitió dictamen el Sr. Fiscal General, ocasión en que destacó que el recurso directo había sido deducido en término y que la empresa distribuidora de energía eléctrica acreditó debidamente el pago previo de la multa impuesta en el acto administrativo que impugna.

5º) Que, a fin de decidir la cuestión objeto de autos, referida a si la acción sancionatoria del ENRE se hallaba prescripta al momento de dictar la resolución 2022-162-APN, corresponde efectuar algunas consideraciones en relación con las funciones específicas del ente regulador, así como también respecto de la naturaleza de la sanción cuestionada y el régimen aplicable. Con tal fin, se debe recordar que la ley 24.065 establece que las distribuidoras de energía eléctrica deben satisfacer toda la demanda de servicios que le sea requerida en los términos de sus contratos de concesión (art. 21); y que, por su parte, el reglamento de dicha ley (aprobado por decreto 1398/92) prevé que el ENRE debe concentrar su función de control del concesionario de distribución de energía eléctrica sobre la calidad del servicio prestado, tomando en consideración los lineamientos que allí señala.

Cabe recordar que la calidad del servicio es definida como el conjunto de normas que especifican la índole de la energía eléctrica a suministrar (producto) y del servicio a prestar, desde el punto de vista técnico y comercial (v. art. 56, inc. b, apartados b.1 y b.1.1). El decreto también dispone que el contrato de distribución debe establecer claramente las normas de calidad que regirán las condiciones de prestación del servicio, y reglamentar las penalidades por incumplimiento de tales normas (art. 56, inc. b, apartado b.1.2).

En cuanto al régimen de penalidades, establece que su determinación se hará en función del perjuicio económico que ocasione al usuario la prestación del servicio en condiciones no satisfactorias y que la multa por incumplimiento de las normas de calidad de servicio técnico consistirá en la aplicación de bonificaciones sobre las facturaciones a los usuarios que hayan sido afectados, que se calcularán en función del costo que representa, para cada grupo de usuarios, la energía no suministrada (art. 56, inc. b, apartado b.1.4).

El contrato de concesión del servicio de distribución de energía eléctrica de EDENOR, aprobado por el decreto 714/92 (t.o. por resolución 170/92 de la ex Secretaría de Energía Eléctrica) dispone que aquella deberá prestar el servicio conforme a los niveles de calidad detallados en el subanexo 4 (v. art. 25, inc. a) y cumplimentar las disposiciones y normativa emanadas del ENTE en virtud de sus atribuciones legales (art. 25, inc. y). Y, en caso de incumplimiento, la distribuidora será pasible de ser sancionada conforme lo prevé el mencionado contrato (v. art. 36 y pto. 5 del subanexo 4, del contrato de concesión).

Cabe advertir que este es el caso que concurre en el sub examine, toda vez que el ENRE impuso a la actora una multa por incumplimiento a lo establecido por el art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión y por el punto 4.3. de su subanexo 4, “…como resultado de las inspecciones de oficinas comerciales durante el período julio/diciembre de 2018…”, por incurrir en demoras en la atención de los usuarios; por inconvenientes en el pago de facturas y faltantes en los puestos de atención (v. resolución 2022-162-APN).

También que la actora no controvierte esta plataforma fáctica, pues únicamente impugna la validez del acto sancionatorio por entender que fue dictado una vez vencido el plazo de prescripción.

6°) Que, en tales condiciones, procede recordar que esta Cámara ha señalado que las multas que contempla el citado art. 25 –al hacer referencia a determinadas obligaciones de calidad en el servicio y las sanciones dispuestas por el contrato de concesión como consecuencia de su incumplimiento– ponen de relieve la existencia de una vinculación de base contractual más que la potestad sancionatoria de dicho ente, razón por la que corresponde referirlas a la facultad “correctiva” nacida de la concesión y de ostensible contenido convencional (v. Sala V, “Edesur S.A. c/ ENRE s/ resol. 18/95”, sent. del 16.8.1995 y Sala III, “Edesur S.A. c/ Ente Nac. Reg. de la Electricidad – Resol. Enre Nº 37/95”, sent. del 2.4.1996, entre otras). Esta distinción es pertinente en la medida en que los elementos subjetivos, objetivos y causales de la potestad correctiva y de la sancionatoria no resultan equiparables, porque en la primera los sujetos pasivos son particulares que, aunque externos al aparato administrativo, están encargados de gestionar el servicio público y pueden eventualmente incumplir las condiciones, reglas y obligaciones de la concesión, por lo que se encuentran en una situación jurídica que ha sido considerada por alguna doctrina como proveniente de una “sujeción especial”.

Por el contrario, la potestad sancionadora se dirige genéricamente a los ciudadanos como tales y a raíz de un acto ilícito tipificado por la norma.

Por consiguiente, concurren en una y otra hipótesis dos tipos diferentes de responsabilidad (contractual y extracontractual, respectivamente), y los principios rectores de ambas no resultan necesariamente intercambiables. En esta misma línea de razonamiento, se ha dicho que no están comprendidas en el régimen del derecho administrativo sancionador las multas impuestas con motivo del incumplimiento de contratos administrativos, en razón de que constituyen las consecuencias voluntariamente aceptadas de un incumplimiento contractual, y los principios de un régimen no resultan trasladables al otro; por lo que no corresponde enjuiciar la infracción o falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales dentro de ese marco, ya que en tal caso la Administración no ejerce su potestad sancionatoria, sino que hace aplicación de las cláusulas contractuales y del régimen legal aplicable al contrato de que se trata (Sala V, CAF 7.610/10 “Aguas Argentinas S.A. c/ ERAS – Resol 73/06 y otro s/ proceso de conocimiento”, sent. del 29.9.2017, voto del juez Jorge Alemany y sus citas).

En el caso que se examina no se está ante una infracción administrativa en el sentido clásico de la categoría, sino ante el incumplimiento de una obligación contractual voluntariamente aceptada dentro del marco que impone la debida prestación del servicio.

En ese orden de ideas, es claro que los incumplimientos al art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión y las previsiones del punto 4.3. de su subanexo 4 tienen base contractual y, en tales condiciones, no corresponde aplicar el plazo de prescripción del Código Penal, sino las previsiones que sobre este punto contiene el Código Civil y Comercial de la Nación, en concreto, el plazo de cinco (5) años del art. 2560.

A lo expuesto se debe agregar que el sub lite se diferencia de otros en que esta Cámara aplicó las normas del derecho penal en materia de prescripción por tratarse de infracciones de base extracontractual (cfr. esta Sala, causa “Transnea”, sent. del 21 de octubre de 2010, y “Endesa Costanera S.A. c/ Resolución 293/09-ENRE- Resol. 2126/12 [Expte. 27.405/08]”, sent. del 23/12/2014; y también, Sala II, causas “Central Dock Sud c/ Resolución ENRE Nº 1021” sent. del 5/6/2008; “Endesa Costanera S.A. c/ resolución Nº 315/08 [Expte. 22655/06] SE Resol Nº 455/09”, sent. del 30 de marzo de 2010, entre otras).

7º) Que, toda vez que el plazo de prescripción aplicable al caso es el de cinco (5) años previsto por el art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación, corresponde evaluar a continuación si la acción sancionatoria se hallaba prescripta al momento del dictado de la resolución que aplicó la multa en cuestión.

En este punto, cabe señalar que los hechos sancionados en autos –incumplimientos a lo previsto por el punto 4.3 del Subanexo 4 del contrato de concesión– sucedieron en el período correspondiente a “julio-diciembre 2018”.

Asimismo, el 25 de enero de 2019, el jefe del Departamento de Distribución y Comercialización de Energía Eléctrica del ENRE dictó la resolución 9-2019-9-APN, por la que se instruyó sumario a la actora y se la intimó a presentar el descargo y documentación pertinentes.

Dicho acto fue notificado a la empresa de electricidad el 25.01.2019 y el descargo correspondiente fue presentado ante el ENRE el 1º.03.2019.

Consecuentemente, queda claro que, entre la fecha en que se notificó la resolución 9-2019-9-APN (25.01.2019) y la del dictado de la resolución 2022-162-APN (20.05.2022), no han transcurrido los cinco (5) años que prevé el art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación. Por ello, se deben desestimar los argumentos expuestos en torno a la prescripción de la multa.

Y, toda vez que esta fue la única defensa expuesta por la empresa distribuidora, corresponde rechazar el recurso directo deducido contra la resolución 2022-162-APN mencionada.

8º) Que, por último, atento al carácter complejo de la cuestión debatida y a que la parte recurrente pudo creerse con derecho a litigar como lo hizo, corresponde imponer las costas de esta instancia en el orden causado de conformidad con lo previsto por el art. 68, segunda parte, del CPCCN.

Por las razones expuestas, el Tribunal resuelve: desestimar el recurso directo deducido por Edenor S.A. en los términos del art. 81 de la ley 24.065. Con costas en el orden causado (art. 68, segunda parte, del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.

Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia c. Provincia del Chubut y otro s/amparo ley 16.986

Buenos Aires, 16 de febrero de 2023

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que entre la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Circunscripción Trelew y el Juzgado Federal nº 1 con asiento en la ciudad de Rawson, ambos de la Provincia del Chubut, se suscitó un conflicto negativo de competencia, en la causa que tiene su origen en la acción de amparo ambiental promovida por la Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia ante el Juzgado de Ejecución nº 1 de la ciudad de Trelew, contra la Provincia del Chubut –Ministerio de Ambiente y Control del Desarrollo Sustentable (MAyCDS)– y la Empresa de Transporte de Energía Eléctrica por Distribución Troncal de la Patagonia Sociedad Anónima (TRANSPA S.A.) por haber iniciado actividades de reconstrucción, apertura de caminos y otros trabajos en el electroducto de alta tensión Futaleufú-Puerto Madryn (LAT 330kV), sin haber tramitado ni obtenido la declaración de impacto ambiental de conformidad con la legislación vigente.

En la demanda, la actora señala que el 22 de julio de 2020 un fuerte temporal de viento y nieve con epicentro en el área de “Sierra Caracol” y “Sierra Rosada” –lugar del emplazamiento del establecimiento “La Nueva Alicantina S.A.”–, desencadenó la caída de 55 torres de alta tensión que transportaban energía, que son operadas por la codemandada TRANSPA S.A.

Que luego de pedir autorización a los dueños de los predios donde ocurrió el suceso a los fines de utilizar la pista de aterrizaje existente y sin dar aviso a los superficiarios, la empresa –por medios propios y de terceros contratados al efecto– irrumpió en las propiedades privadas objeto de la servidumbre administrativa de electroducto, entre ellas en el establecimiento ganadero “La Alicantina”, a los fines de comenzar las tareas de reparación, en cumplimiento del art. 19 del contrato de concesión otorgado por el Poder Ejecutivo Nacional.

Precisa que para “poner en seguridad la línea” efectuó tareas de desmonte y apertura de caminos sin autorización alguna, incluso en fundos que funcionan bajo la modalidad de certificación “orgánico” y con conciencia ambiental en la explotación de su actividad con evaluaciones periódicas de pastizales y planes de manejo. A raíz de ello, la firma “La Nueva Alicantina S.A.” remitió una carta documento a la empresa demandada, advirtiéndola sobre la fragilidad ambiental del entorno, de la existencia de recursos fósiles y arqueológicos dentro de su propiedad y haciéndole saber que las tareas que estaba realizando contravenían normas ambientales.

Agrega que si bien los trabajos fueron paralizados por la autoridad administrativa provincial, la firma TRANSPA S.A. no ha acatado la orden dispuesta, continuando con los actos preparatorios y medidas tendientes a culminarlos sin la correspondiente evaluación de impacto ambiental, que se encuentra regulada por el decreto 185/09, reglamentario del Código Ambiental de la Provincia del Chubut, que le fue exigida por la autoridad administrativa provincial.

Manifiesta que esta situación lesiona, restringe, altera y amenaza, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, los derechos constitucionales al medio ambiente sano y equilibrado, a la salud, a la vida y a la integridad personal, en violación de los arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional, la Ley 25.675 General del Ambiente, la Constitución de la Provincia del Chubut, las leyes provinciales XI nº 35 Código Ambiental de Chubut y nº 84, y los arts. 1º, 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Funda la competencia en las disposiciones de la Ley General del Ambiente 25.675, la Constitución de la Provincia del Chubut, la ley provincial XI nº 35 (Código Ambiental de Chubut), y la ley provincial de amparo V nº 84.

Solicita que: i) se ordene a las demandadas acatar las órdenes administrativas vigentes, de suspensión de las actividades que TRANSPA S.A. o sus contratistas llevan adelante –trabajos sobre la línea de alta tensión– cualesquiera que sean: de acopio, transporte, mantenimiento, aseguración o reparación y restablecimiento, especialmente dentro del establecimiento “La Alicantina”; ii) se condene a la empresa, en un plazo perentorio, a la realización de las tareas de recomposición y remediación de los desmontes realizados e impermeabilización perdida; iii) se ordene a TRANSPA S.A. presentar el estudio de impacto ambiental correspondiente ante la autoridad provincial, y su evaluación por parte del Ministerio de Ambiente y Control del Desarrollo Sustentable de la Provincia del Chubut; y iv) se haga lugar a la medida cautelar solicitada, disponiéndose la prohibición de innovar al Ministerio de Ambiente y Control del Desarrollo Sustentable de la Provincia del Chubut, para que mantenga la suspensión de las actividades de la empresa TRANSPA S.A. hasta tanto se verifique la aprobación del estudio de impacto ambiental; y la prohibición de innovar a TRANSPA S.A. para que se abstenga de seguir realizando trabajos en contradicción con lo dispuesto por la autoridad administrativa y se le impida desarrollar actividades, hasta tanto obtenga la aprobación administrativa de la documentación ambiental correspondiente.

2º) Que al tomar conocimiento del caso a raíz de los recursos de apelación deducidos por la Provincia del Chubut, la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Circunscripción Trelew decretó la incompetencia de la justicia local y ordenó la remisión de las actuaciones al Juzgado Federal con asiento en la ciudad de Rawson, con fundamento en que, en el caso, no solo se encuentra en juego el derecho a un medio ambiente sano, sino también la prestación de un servicio público de energía eléctrica que tiene trascendencia e implicancias en otras jurisdicciones.

Destacó que el electroducto que se intenta reparar tiene implicancias interjurisdiccionales, que la materia está regulada en el orden nacional por las leyes 15.366 –Régimen de Energía Eléctrica–, 24.065 –normas que rigen la generación, transporte, distribución y demás aspectos vinculados con la energía eléctrica– y 19.552 –servidumbre administrativa de electroducto– y que la energía eléctrica presenta las características de un servicio público nacional.

Que, además, ha sido la autoridad nacional quien ha establecido las premisas que el contratista debe observar para la realización de obras de mantenimiento y conservación de los tendidos eléctricos que comprende el sistema de transporte de energía eléctrica por distribución troncal.

3º) Que, por su parte, el juez federal de Rawson –de conformidad con lo dictaminado por el fiscal del fuero– rechazó la competencia atribuida al considerar apropiadas las formulaciones oportunamente vertidas por la jueza del Juzgado de Ejecución nº 1 de la ciudad de Trelew, en el sentido que en la presente causa la parte actora no cuestiona la concesión, la generación, el transporte, distribución u otros aspectos vinculados al servicio de energía eléctrica, ni la modificación de la traza, la servidumbre a la que está sujeta el predio “La Nueva Alicantina S.A.”, ni siquiera algún efecto derivado del contrato de concesión, sino que concretamente cuestiona la omisión de la presentación del estudio de impacto ambiental y su evaluación por parte del Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable.

Adicionalmente, señaló que el ambiente es responsabilidad del titular originario de la jurisdicción, que no es otro que quien ejerce la autoridad del entorno natural y de la acción de las personas que inciden en ese medio y puso de resalto que “son las provincias quienes conservan un amplísimo campo de acción en materia de poder de policía ambiental” y, en especial de control y fiscalización, de prevención y recomposición de la contaminación. Asimismo, expresó que la intervención del fuero federal es de excepción.

4º) Que, aun cuando no se encuentra debidamente trabada la cuestión de competencia, como lo advierte la señora Procuradora Fiscal en el acápite II de su dictamen, razones de economía y celeridad procesal, tornan aconsejable dirimir el conflicto.

5º) Que según se desprende de los te?rminos de la demanda –a cuya exposición se debe atender de modo principal para determinar la competencia (arts. 4º y 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230)– la presente acción tiene como finalidad que la codemandada TRANSPA S.A. cumpla con la obligación de realizar la evaluación de impacto ambiental, en forma previa a la realización de los trabajos para la recomposición de las torres de alta tensión caídas en virtud del temporal acaecido en la época invernal del año 2020, por ante la autoridad provincial, que esta última evalúe las obras proyectadas y, en su caso, por las labores de desmonte, y movimientos de suelo que realizara, sin autorización previa, se ordene la recomposición del ambiente dañado.

6º) Que, en efecto, el amparo ambiental tiene por objeto que el juez adopte medidas de tipo preventivas o correctivas en defensa del ambiente, para lo cual la actora invoca la Ley General del Ambiente 25.675, el Código Ambiental de la Provincia del Chubut, y la ley provincial V nº 84.

Que de hecho y de acuerdo a lo expuesto, TRANSPA S.A., ha reconocido la obligación de realizar una evaluación de impacto ambiental dada la aparente urgencia del caso y la premura que tiene en que el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable evalúe el mismo, lo que no obsta a la discusión en torno a la exigibilidad de un estudio de impacto ambiental o la presentación de un informe ambiental del proyecto.

7º) Que, en tales condiciones, la demanda versa sobre el cumplimiento de obligaciones ambientales a cargo de la transportista, en particular la de realizar el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, prevista en la ley nacional 25.675 –que establece presupuestos mínimos de protección ambiental y, como tal, debe ser complementada por las provincias (art. 41 de la Constitución Nacional)–, en la ley provincial XI nº 35 (Código Ambiental de Chubut) y en su decreto reglamentario 185/09, normas cuya validez –en el caso– no ha sido puesta en tela de juicio.

En este sentido, en el marco de las atribuciones conferidas en el art. 41 de la Constitución Nacional, corresponde a la Nación la facultad de dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección del ambiente, y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.

8º) Que por lo expuesto cabe concluir que la materia que se debate es propia del derecho local, y no resulta ineludible la aplicación e interpretación del marco regulatorio eléctrico nacional (leyes nacionales 15.336 y 24.065), de las disposiciones de la ley 19.552 de servidumbre administrativa de electroducto, ni de los actos y normas de carácter federal que rigen la contratación (Fallos: 328:68) o el transporte de energía eléctrica.

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declara que deberá entender en la presente causa el Juzgado de Ejecución nº 1 de la ciudad de Trelew, al que se le remitirá. Hágase saber a la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Circunscripción Trelew y al Juzgado Federal nº 1 de Rawson. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Carlos. F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

L., M. T. c. Santa Cruz, Provincia de y otros (Estado Nacional) s/amparo ambiental

Buenos Aires, 16 de febrero de 2023

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que los antecedentes del caso fueron reseñados por el Tribunal en los considerandos 1º a 4º del pronunciamiento emitido en esta causa el 26 de febrero de 2019 (Fallos: 342:126), a los que corresponde remitir en razón de brevedad y con el propósito de evitar repeticiones innecesarias.

2º) Que esta Corte ha reconocido la posibilidad de que la acción de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria prevista en los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional (reglamentados por el artículo 24, inc. 1º, del decreto-ley 1285/58) porque, de otro modo, en tales controversias, quedarían sin protección los derechos de las partes en los supuestos contemplados en el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986 (Fallos: 312:640; 313:127 y 1062 y 322:1514).

3º) Que según se desprende de los términos de la demanda –a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia, de conformidad con los artículos 4º y 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230–, la actora, señora M. T. L., se presenta por derecho propio y en representación y beneficio de los ciudadanos y habitantes de la localidad santacruceña de Caleta Olivia –lugar en el que reside–, y deduce demanda por amparo ambiental colectivo, con fundamento en el artículo 43 de la Constitución Nacional, contra el Estado Nacional – Poder Ejecutivo, la Provincia de Santa Cruz – Ministerio de Economía y Obras Públicas, Dirección Provincial de Recursos Hídricos, la Provincia del Chubut – Ministerio de Ambiente y Control de Desarrollo Sustentable, Servicios Públicos Sociedad del Estado (SPSE), la Municipalidad de Caleta Olivia, la Sociedad Cooperativa Popular Limitada de Comodoro Rivadavia (SCPLCR), YPF S.A., Sinopec Argentina S.A. y Pan American Energy S.A., en cuanto denuncia que la ciudad de Caleta Olivia se encuentra en una real “emergencia hídrica y ambiental”, que impide a su población el regular acceso al agua potable y corriente.

En particular, requiere que: I. el efectivo acceso al agua potable a toda la población de Caleta Olivia, en calidad y cantidad suficientes, a cuyo fin se deberán arbitrar las medidas pertinentes de infraestructura, por un lado y, por el otro, se prohíba que se continúe con la explotación petrolera, tanto en la Provincia de Santa Cruz como en la Provincia del Chubut, que no cuente con la debida certificación estatal, la cual deberá ser inspeccionada y acreditar que no provoca daño ambiental alguno; II. se saneen los pozos de petróleo inactivos o abandonados en la zona; III. se concrete la construcción del Acueducto Lago Buenos Aires; IV. se efectúe el debido tratamiento de los efluentes cloacales y se repare la planta depuradora de efluentes de Caleta Olivia; y V. se le dé inmediata adecuación al servicio de recolección y tratamiento de los residuos urbanos ya que, al presente, son depositados en un basural “a cielo abierto”, se recuperen los terrenos hoy afectados y se relocalice su depósito lejos de la ciudad (fs. 115 y 121).

4º) Que, de las cinco pretensiones acumuladas contra los demandados, las identificadas con los números IV y V, tienen incidencia únicamente –tal como lo señala la señora Procuradora Fiscal en su dictamen– en la jurisdicción de la Municipalidad de Caleta Olivia, y se vinculan al poder de policía ambiental de dicho municipio. Por lo tanto, las cuestiones atinentes al tratamiento de los efluentes cloacales, a la reparación de la planta depuradora de efluentes de Caleta Olivia, como a la adecuación del servicio de recolección y tratamiento de los residuos urbanos y a la relocalización de los basurales, se encuentran regidas sustancialmente por el derecho público local, por lo que deben sustanciarse ante los jueces locales de la Provincia de Santa Cruz, de conformidad con los artículos 41, párrafo 3º y 121 y siguientes de la Constitución Nacional (Fallos: 318:992; 323:3859; 331:2784, entre otros).

5º) Que en lo que concierne a las restantes pretensiones deducidas, cabe recordar que en los procesos referidos a cuestiones ambientales la competencia originaria procede si es parte una provincia y la causa reviste naturaleza exclusivamente federal, para lo cual es necesario que se configure la interjurisdiccionalidad prevista en el artículo 7º, segundo párrafo, de la Ley General del Ambiente 25.675, que dispone que la competencia corresponderá a los tribunales federales cuando “el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales”.

Asimismo, esta Corte ha delineado los criterios que se deben tener en cuenta para determinar la procedencia de dicha competencia federal en razón de la materia ambiental y estableció, en primer término, que hay que delimitar el ámbito territorial afectado, pues, como lo ha previsto el legislador nacional, debe tratarse de un recurso ambiental interjurisdiccional (Fallos: 327:3880 y 329:2316) o de un área geográfica que se extienda más allá de la frontera provincial.

Es decir, que tiene que tratarse de un asunto que incluya problemas ambientales compartidos por más de una jurisdicción (doctrina de Fallos: 330:4234; 331:1312; 331:1679).

Corresponde determinar, entonces, si en relación a las pretensiones identificadas con los números I, II y III, se configuran dichos requisitos.

6º) Que, en tal sentido, corresponde destacar que ni los elementos probatorios aportados por la actora, ni las medidas preliminares adoptadas por el Tribunal en forma previa a la definición de su competencia con fundamento en el artículo 32 de la Ley General del Ambiente 25.675 (Fallos: 342:126), resultan suficientes para tener por acreditada la interjurisdiccionalidad exigida en este tipo de procesos a los efectos de la procedencia del fuero federal (conf. Fallos: 329:2469; 336:1336), pues de dichos antecedentes incorporados a la causa no puede inferirse la efectiva degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales (artículo 7º, ley 25.675).

Al respecto el Ministerio de Ambiente y Control del Desarrollo Sustentable de la Provincia del Chubut (v. fs. 526) informó que no cuenta con registros que demuestren descargas contaminantes directas al cauce del río Senguer y de sus afluentes.

Asimismo, el citado ministerio acompañó informe 2/20 (fs. 528/532) con resultados de monitoreo de calidad de agua realizados en el año 2019 en tres puntos cercanos a la toma de agua de la Cooperativa en el Lago Musters. Aclara que esos parámetros no se comparan con los establecidos en el Código Alimentario Argentino ya que este último es normativa para agua potable. Los niveles guía que aplican al lago en ese sector, y de acuerdo a su uso, serían los establecidos en la Tabla 1 anexo I, anexo B del dto. 1540/16 “agua destinada o que puedan ser destinadas al abastecimiento de agua potable para poblaciones con tratamiento convencional”. Afirma que los parámetros analizados en los muestreos se encuentran por debajo de los niveles guía establecidos en la normativa mencionada.

A fs. 344 obra el informe presentado por el Instituto de Energía de Santa Cruz que destaca que en el corto recorrido (4 km) que el río Senguer hace en la Provincia de Santa Cruz existe una única concesión hidrocarburífera denominada Barranca Yankowsky, operada por YPF, otorgada por Decisión Administrativa 520/98 y prorrogada por ley 3295/12 y con 20 pozos perforados a lo largo de su historia, de los cuales solo el pozo YPF.SC, BYx-1 se encuentra en producción.

A fs. 257 y sgts. obran informes de análisis fisicoquímicos y bacteriológicos del agua de consumo en Caleta Olivia, recabados por Servicios Públicos Sociedad del Estado, identificando los puntos en los que se realizan los controles de calidad. A tal efecto, adjuntan análisis realizados por Laboratorio Zona Norte y Central, sobre: hidrocarburos totales período 2018-2019; análisis compuestos orgánicos volátiles período 2018-2019; análisis fisicoquímicos (compuestos inorgánicos y metales período 2018-2019; análisis bacteriológicos período 2018-2019).

A mayor abundamiento la Dirección de Cuencas del Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda de la Nación informó que el Comité Interjurisdiccional de la Cuenca del Río Senguer, ha funcionado sin haber obtenido la institucionalidad requerida por ley, que existía un acuerdo político entre las tres jurisdicciones que la conforman (Chubut, Santa Cruz y el Estado Nacional), contando solo con la ratificación legislativa de la Provincia de Santa Cruz y que el Estado Nacional propuso un nuevo acuerdo para intentar facilitar el alcance de la institucionalidad. Destaca que en el marco de las reuniones mantenidas se decidió que los representantes del Chubut reinicien gestiones para alcanzar la ratificación del acuerdo original por parte de su legislatura provincial. Asimismo, informaron que no existe diagnóstico ambiental de la Cuenca del Río Senguer debido al escaso desarrollo institucional (v. fs. 185).

En consecuencia, en el caso no resulta manifiesta la afectación a un recurso interjurisdiccional, ya que los elementos incorporados al proceso no constituyen –en los términos aludidos– respaldo suficiente que permita al Tribunal formarse un juicio respecto de la contaminación que se denuncia sobre la Cuenca del Río Senguer –recurso hídrico interjurisdiccional–, a raíz de la actividad hidrocarburífera que se desarrolla en las Provincias de Santa Cruz y del Chubut. Al respecto, cabe recordar lo dicho por esta Corte en Fallos: 329:2469 acerca de que “la determinación de la naturaleza federal del pleito […] debe ser realizada con particular estrictez de acuerdo con la indiscutible excepcionalidad del fuero federal, de manera que no verificándose causal específica que lo haga surgir, el conocimiento del proceso corresponde a la justicia local” (Fallos: 336:1336, considerando 4º, entre otros y 341:324).

Las afirmaciones realizadas solo tienen por objeto dejar establecida, en esta instancia del proceso y con los elementos incorporados a él, que no existen antecedentes que permitan justificar una jurisdicción restrictiva y excepcional como es la que se intenta (Fallos: 343:319).

7º) Que, sin perjuicio de ello, aun cuando la actora hubiese acreditado la contaminación denunciada de las napas freáticas del referido recurso hídrico interjurisdiccional que pudieran atribuirse a las perforaciones de petróleo que –según se esgrime– conviven con los pozos de captación de agua potable –extremos que, como fue expuesto, no fueron acreditados–, no existen en autos otros elementos que autoricen a concluir prima facie que será necesario disponer que otras jurisdicciones deban intervenir en la solución del asunto, esto es, en la provisión de agua potable a la localidad de Caleta Olivia (arg. Fallos: 331:1312).

En efecto, la Municipalidad de Caleta Olivia en su contestación de fs. 221/227 señala que a los fines de continuar con las acciones tendientes a solucionar el problema de provisión de agua potable a los habitantes de esa ciudad, en noviembre de 2018, presentó la documentación requerida por el ENOHSA (Ente Nacional Obras Hídricas de Saneamiento), para culminar la planta desalinizadora de agua y que el 19 de febrero de 2019 se firmó el convenio de transferencia entre el Ente Nacional de Obras Hídricas de Saneamiento y la Municipalidad de Caleta Olivia, que formaliza la transferencia de la Obra de la Planta de Osmosis inversa en la comuna local, estableciendo que el municipio será desde su suscripción, el único responsable de la ejecución de la obra hasta su finalización y puesta en funcionamiento, recibiendo la obra en el estado en que se encuentra, con todas las construcciones, instalaciones y equipos, comprometiéndose a contratar y ejecutar todos los trabajos necesarios para su finalización y puesta en marcha, aprobado mediante resol. 2019-APN-ENHOSA-MI, y que, en virtud de ello, se pondría fin a la problemática del abastecimiento de agua potable en esa localidad (fs. 226/227).

En tales condiciones, la participación en el pleito de las Provincias de Santa Cruz y del Chubut, como del Estado Nacional, resulta improcedente, en tanto, por las razones expuestas y teniendo en cuenta el fin perseguido mediante esta acción, cabe concluir que el sujeto pasivo legitimado es la Municipalidad de Caleta Olivia, la que por otra parte es la única que resultaría obligada y con posibilidad de cumplir con el mandato restitutorio del derecho que se denuncia como violado, mediante la concreción de la Obra de la Planta de Osmosis inversa que se comprometió a finalizar (Fallos: 330:555; 334:1342; 336:1454; 337:23).

8º) Que, en ese sentido, cabe recordar que a los efectos de que una provincia pueda ser tenida como parte y proceda, en consecuencia, la competencia originaria de la Corte prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional, es necesario que ella participe nominalmente en el pleito –ya sea como actora, demandada o tercero– y sustancialmente, es decir, que tenga en el litigio un interés directo, de tal manera que la sentencia que se dicte le resulte obligatoria (Fallos: 311:879 y 1822; 312:1227 y 1457; 313:144; 322:1511 y 2105; 330:4804, entre muchos otros).

Asimismo, esa calidad de parte debe surgir, en forma manifiesta, de la realidad jurídica, más allá de la voluntad de los litigantes en sus expresiones formales (Fallos: 307:2249; 314:405; 321:2751), pues lo contrario importaría dejar librado al resorte de estos la determinación de la instancia originaria.

9º) Que, por lo demás, es preciso señalar que el acta acuerdo suscripta por las Provincias de Santa Cruz, del Chubut y el Estado Nacional por el cual se creó el Organismo Interjurisdiccional de la Cuenca del Río Senguer, solo ha sido aprobada por la Provincia de Santa Cruz (v. ley 3010), estando pendiente la aprobación por parte de la Provincia del Chubut y la ratificación por el Congreso de la Nación, circunstancia que obsta su entrada en vigor.

10) Que en ese contexto, no se advierte que las Provincias de Santa Cruz y del Chubut, ni el Estado Nacional, tengan aptitud para ser parte sustancial en autos, esto es, que tengan un interés directo en el pleito que surja en forma manifiesta de la realidad jurídica expuesta, razón por la cual, y dada la índole taxativa de la competencia prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional y su imposibilidad de ser extendida a otros casos no previstos, por persona o poder alguno, este proceso resulta ajeno a la competencia originaria de la Corte (Fallos: 32:120 y reiterado en Fallos: 270:78; 285:209; 323:1854, entre muchos otros).

11) Que en su caso el artículo 14 de la ley 48 permitirá la consideración de las cuestiones federales que pueda comprender este litigio, y consolidará el verdadero alcance de la jurisdicción provincial, preservando así el singular carácter de la intervención de este Tribunal, reservado para después de agotada la instancia local (Fallos: 329:2469, entre muchos otros).

Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: Declarar que la presente causa es ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Tinogasta Solar S.A. c. Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. s/organismos externos.

En Buenos Aires, a los 13 días de octubre de 2022, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “TINOGASTA SOLAR c/ CÍA. ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO S.A. s/ ORGANISMOS EXTERNOS”, registro nº 19.411/2018, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglado a derecho el laudo recurrido?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) El 18/5/2017 la firma Tinogasta Solar S.A. suscribió con Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. (en adelante, CAMMESA) un “Contrato de Abastecimiento de Energía Eléctrica Renovable por el Proyecto Parque Solar Tinogasta Solar”, cuyo objeto y prestaciones comprometidas fueron, en sustancia, las siguiente: I) Tinogasta Solar S.A. se obligó a construir el Parque Solar Tinogasta cumpliendo diversos avances de obra en plazos prefijados, el último de los cuales concluía el 18/9/2018 que fue la fecha programada para la habilitación comercial del emprendimiento; II) Tinogasta Solar S.A. se obligó a operar el emprendimiento y vender de manera exclusiva a CAMMESA la totalidad de la energía que en él se generase; y III) CAMMESA se comprometió a adquirir toda la energía abastecida durante el plazo de 20 años a contar de la fecha en que se obtuviese la habilitación comercial referida.

Entre otras varias estipulaciones, el contrato contempló las siguientes: I) Para el caso de no obtención de la habilitación comercial en la fecha programada del 18/9/2018, se acordó la aplicación de una multa de USD 1.388 por cada megavatio de potencia contratada por cada día de retraso (cláusula 13.2 “a”); II) Se previó la posibilidad de realizar una revisión de los términos contractuales en caso de que ocurra un cambio en la situación económica, legal o de otro tipo, que altere fundamentalmente las premisas sobre las cuales se basó el negocio y resulte de excesiva onerosidad el cumplimento de las obligaciones (cláusula 16.1).; y III) En caso de existencia de controversias entre las partes que no pudieran resolverse mediante una negociación de buena fe, se sometían para su resolución a un arbitraje “de derecho” bajo los términos del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional –CNUDMI– (cláusula 26.2).

2º) La ejecución del emprendimiento no cumplió con los plazos prefijados contractualmente, produciéndose una demora de 205 días con relación a la fecha programada para la habilitación comercial.

En ese marco, la Subsecretaría de Energías Renovables instruyó a CAMMESA para que aplicase a Tinogasta Solar S.A. la multa contractualmente prevista por su retraso en la obtención de la habilitación comercial.

El 17/12/2019, mediante Nota B-145503-1, CAMMESA notifico? a Tinogasta Solar S.A. que, a causa del retraso de 205 días en alcanzar la habilitación comercial, aplicaría una multa de U$S 4.268.100 calculada de acuerdo con la fórmula prevista en el Contrato: potencia contratada de la Central (15 MW) por la cantidad de días de demora (205) por el valor diario fijo (U$S 1.388). En esa misma notificación informó CAMMESA que la multa sería percibida en 48 cuotas mensuales conforme a la modalidad de pago dispuesta en la Resolución MEyM nº 285/2018 y según lo solicitado en tal sentido por Tinogasta Solar S.A.

3º) El 2/4/2020 Tinogasta Solar S.A. cursó a CAMMESA una notificación de arbitraje de conformidad con el art. 3(2) del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional –CNUDMI–.

Tras algunas alternativas formales ulteriores, cada parte nombró un coárbitro y, posteriormente, ambas al tercer árbitro que actuaría como presidente del Tribunal Arbitral.

Ya constituido el Tribunal Arbitral, acordaron Tinogasta Solar S.A. y CAMMESA que todo laudo sería final, vinculante e inapelable, no habiendo lugar a ningún recurso que implique la revisión judicial del fondo o de los méritos, sin perjuicio de los recursos o peticiones de nulidad que correspondan de conformidad con la legislación procesal aplicable (párrafo 8.6 de la orden procesal nº 1).

Posteriormente, se desarrolló la etapa postulatoria (memorial de demanda; memorial de contestación de demanda; réplica y dúplica).

En cuanto interesa destacar, Tinogasta Solar S.A. promovió su demanda arguyendo que la demora de 205 días indicada fue causada, fundamentalmente, por la necesidad construir una estación transformadora, obra exigida por la concurrencia de dos proyectos (el Parque Solar Tinogasta Solar y el ulteriormente adjudicado Parque Solar Fiambalá), pero no prevista con ese alcance al momento de realizar la oferta contractual y cuya realización significó un costo adicional alterador de la economía del negocio, habiendo asimismo quedado su parte expuesta a la pérdida por devaluación de los créditos fiscales correspondientes a la tardía devolución del impuesto al valor agregado. Asimismo, invocó como factores coadyuvantes al indicado retraso: la demora en la emisión por el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) de un certificado de acceso y ampliación de la capacidad de transporte existente, aspecto sobre el cual las partes mantuvieron una divergencia acerca de a cuál de ellas incumbía su obtención; y la incertidumbre reglamentaria que existía respecto del régimen impositivo y arancelario para las importaciones de los equipos a ser instalados.

En concreto, en el escrito inicial la demandante reconoció que las obras correspondientes al Parque Solar Tinogasta Solar y a la estación transformadora concluyeron el 4/2/2019 y el 16/3/2019, respectivamente, y que la habilitación comercial tuvo lugar recién el 12/4/2019, pero alegó inculpabilidad en ello y, sobre esa base, pretendió lo siguiente: I) la anulación total de la multa aplicada o, en su defecto, su anulación en la parte que se considere improcedente y/o excesiva; II) la recomposición del contrato en cuanto al “Precio Adjudicado”, de modo tal que se compensen las siguientes pérdidas: i) los mayores costos derivados de la construcción de la obra de ampliación de la estación transformadora; ii) el mayor costo derivado de la devaluación de los créditos fiscales restituidos por la Administración Federal de Ingresos Públicos; iii) el mayor costo derivado de la devaluación de los créditos fiscales no sujetos a restitución inmediata por la AFIP; iv) el efecto negativo en los ingresos, producto de la fecha tardía e inculpable de la efectiva habilitación comercial del Parque Solar; y v) el pago y/o el reintegro de diversas sumas que se afirmaron adeudadas y/o indebidamente retenidas por CAMMESA de las liquidaciones mensuales por venta de energía.

4º) Cerrada la etapa postulatoria y cumplidas la audiencia preliminar, la etapa de prueba (audiencia probatoria y producción de la ofrecida) y la de alegatos, el Tribunal Arbitral dictó un Laudo Final el día 29/10/2021.

(a) El decisorio arbitral concluyó, rechazando así lo pretendido por Tinogasta Solar S.A., conforme lo siguiente: I) que no había sido imprevisible para dicha empresa la necesidad de construir la recordada estación transformadora sino, antes bien, ello había sido completamente previsible para ella (véase especialmente los puntos 252, 255, 259 y 260); II) que los costos correspondientes a la ejecución de tal obra correspondían enteramente a la demandante (puntos 278 a 283); III) que tampoco era aceptable la imputación que contra CAMMESA efectuó Tinogasta Solar S.A. por la tardía devolución del crédito correspondiente al impuesto al valor agregado en los términos de la ley 27.191, ya que el reintegro impositivo no correspondía a la demandada sino al Estado Nacional (AFIP) quien, amén de no haber sido parte del arbitraje, tampoco podía confundirse con aquella, a lo cual se le sumaba además: i) que lo previsto por el art. 13 de la citada ley no hacía excepción a tal improcedente imputación; y ii) que la apuntada tardía devolución tampoco podía representar un hecho extraordinario e imprevisible con aptitud para alterar la ecuación económica del negocio y, en consecuencia, habilitar la adecuación prevista por su cláusula 16.1 del contrato del 18/5/2017 o, en su caso, por el art. 1091, CCyC (puntos 307 a 321); y IV) que tampoco podía ser imputada a CAMMESA la eventual incertidumbre reglamentaria referente al régimen impositivo y arancelario de los equipos importados (puntos 334 a 342).

(b) Por lo que toca a la reclamada nulidad total o parcial (morigeración) de la multa aplicada por causa de la no controvertida demora en la obtención de la habilitación comercial, el Laudo Final precisó que se trataba propiamente de la aplicación de una cláusula penal, con el alcance previsto por el art. 790 y ss., CCyC (puntos 402, y 448 a 453).

Dicho lo cual, en orden al planteo de nulidad total y procedencia misma de la multa, dijo la sentencia arbitral que: I) la cláusula penal convenida no puede reputarse nula por estar incluida en un contrato de adhesión (puntos 429 a 431) y fue conocida de antemano por Tinogasta Solar S.A. (punto 433), ya que formó parte de una licitación pública (punto 434) en la que tuvo posibilidad de opinar sobre la forma de cálculo de la multa e inclusive observarla antes de que formara parte del contrato (punto 435); II) la cláusula penal no tiene un objeto imposible, ilícito o prohibido; tampoco adolece de falta de causa ni la que le es propia puede considerarse ilícita; no fue probado que exista lesión, simulación, dolo, violencia o fraude en su pacto; tampoco se advierte que contravenga el orden público, la moral o las buenas costumbres, ni que sea abusiva; y cumple con todos los estándares exigidos por el art. 985, CCyC, para ser válida (punto 441); III) el monto de la multa podrá ser gravoso u oneroso para Tinogasta Solar S.A. pero la cláusula no fue disimuladamente introducida en el contrato, ni era desconocida por esa empresa, quien expreso? reiteradamente su libre voluntad de contratar en la forma que lo hizo (punto 445); IV) para evitar su aplicación debió Tinogasta Solar S.A. probar un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, extremos estos que no invocó siquiera (punto 403); V) la demora en la ejecución era un riesgo que debía entenderse asumido por Tinogasta Solar S.A., tanto en lo concerniente a la construcción de la estación transformadora, como en la incidencia temporal de la respectiva ejecución sobre la habilitación comercial del emprendimiento (puntos 404 a 411) y respecto de las demoras atribuidas al ENRE (puntos 412 a 422); y VI) el plazo para obtener la habilitación comercial fue fijado unilateralmente por la propia Tinogasta Solar S.A., no habiendo razón para atribuir responsabilidad a CAMMESA por la demora en alcanzar la misma (puntos 425 a 428).

De su lado, en punto al planteo de morigeración de la multa (nulidad parcial de la cláusula penal, según calificación no discutida en el arbitraje), el Laudo Final explicitó sustancialmente cuanto sigue: I) ante todo, encuadró la temática en lo dispuesto por el art. 794, segundo párrafo, CCyC, y examinó sus condiciones de aplicación a la luz de su doctrina y jurisprudencia interpretativa, como asimismo a partir de la que se desarrolló en torno a su antecedente inmediato, el art. 656 del Código Civil, texto según ley 17.711 (puntos 455 a 458); II) empero, no encontró reunidos los requisitos exigidos para reducir la multa por el citado art. 794, segundo párrafo (puntos 459 a 472); III) de otro lado, negó que fuera aplicable a la especie la disminución proporcional autorizada por el art. 798, CCyC, pues la obligación asumida por Tinogasta Solar S.A. en lo referente a una ejecución de la obra con plazo hasta el 18/9/2018 no era de cumplimiento fraccionado o divisible (puntos 473 a 477); IV) sin perjuicio de lo anterior, juzgó que el contrato no permitía a CAMMESA aplicar una multa por más de 180 días, por lo que habiéndola determinada en función de una cantidad mayor de jornadas, concluyó que la de U$S 4.268.100 debía reducirse a la de U$S 3.747.600 (puntos 481 a 490).

(c) El 10/11/2020 esta Sala D dictó, a pedido de la demandante, una medida cautelar por la cual se ordenó a CAMESSA abstenerse de compensar los créditos por ventas actuales y futuras, así como debitar o emitir nota de débito o factura de cualquier otro débito actual o futuro, con relación a la multa prevista por la cláusula 13.2 (a) del contrato, en una porción mayor a la mitad de lo que contractualmente corresponda. Tal precautoria fue limitada en el tiempo por seis meses.

En la Orden Procesal nº 7, del 3 de junio de 2021, el Tribunal Arbitral adelantó que, en caso de rechazarse en el Laudo Final las pretensiones de Tinogasta Solar S.A., se pronunciaría en la misma oportunidad sobre el modo en que se reintegraría a CAMMESA el monto de la multa no pagada como consecuencia de la referida medida cautelar.

De tal suerte, habiendo finalmente propuesto el Laudo Final un rechazo parcial de la demandada, los árbitros contemplaron en esa decisión la cuestión indicada, esto es, fijaron las pautas para el pago de lo adeudado por Tinogasta Solar S.A. en concepto de multa no cancelada por consecuencia de la medida cautelar referida (puntos 491 a 546).

(d) En síntesis, el Laudo Final dictado el 29/10/2021 resolvió: I) Hacer lugar parcialmente a la demanda de Tinogasta Solar S.A. y disponer la reducción de la multa aplicada por CAMMESA a la suma de U$S 3.747.600; II) Declarar extinguida de pleno derecho la medida cautelar oportunamente ordenada por esta alzada mercantil y ordenar que el importe de la multa no pagado por la demandante en función de tal precautoria fuese cancelado a la demandada con los alcances explicitados en la decisión; III) Imponer las costas del proceso en el orden causado, debiendo cada parte afrontar la mitad de los gastos comunes y la totalidad de las propios; IV) Rechazar cualquier otra pretensión planteada en el arbitraje.

5º) Contra el reseñado Laudo Final interpuso Tinogasta Solar S.A. un recurso de nulidad “parcial” el día 8/11/2021 (punto 6).

En mismo escrito también articuló a título de “encuadre eventual” una “impugnación como apelación” habida cuenta de que, a su juicio, no había hecho renuncia al recurso de apelación en forma expresa y voluntariamente, sino que la inapelabilidad fue dispuesta por decisión del Tribunal Arbitral en la Orden Procesal nº 1 que las partes meramente había consentido (puntos 38 a 44 del recurso de nulidad).

CAMMESA resistió el día 16/11/2021 tanto el recurso de nulidad, como lo demás planteado por Tinogasta Solar S.A.

A su turno, el Tribunal Arbitral denegó la apelación planteada como eventual y concedió el recurso de nulidad deducido por Tinogasta Solar S.A. contra el Laudo Final (orden procesal nº 10 del 17/11/2021).

6º) Tinogasta Solar S.A. no promovió ningún recurso de queja por denegatoria de la apelación eventual que intentó.

Consiguientemente, solo corresponde examinar el recurso de nulidad “parcial” articulado, no sin antes señalar, bien que a modo de obiter dictum, que esta alzada mercantil coincide con lo afirmado por el Tribunal Arbitral en cuanto a que el recurso de apelación fue inequívocamente renunciado por las partes pues, contrariamente a lo postulado por la demandante, la Orden Procesal nº 1 no hizo más que recoger la voluntad común de ella y de su adversaria en cuanto, por dos veces, ambas guardaron silencio frente a los borradores de las reglas que les fueron remitidos, habiendo posteriormente las dos firmado la referida orden procesal “…en señal de conformidad…”.

7º) Como se dijo, se trata de un recurso de nulidad “parcial”.

En efecto, Tinogasta Solar S.A. expresamente manifestó consentir el Laudo Final en cuanto: I) rechazó las razones con las que pretendió justificar su propia mora en lograr la habilitación comercial del Parque Solar Tinogasta; II) rechazó el reajuste de los coeficientes tarifarios que se vieron retrasados por causa de la misma mora; III) rechazó la nulidad total de la cláusula penal, por la no aplicación del art. 988 del CCyC; y IV) rechazó la indemnización de los mayores costos correspondientes a la construcción de la estación transformadora, y el reclamo por la devaluación de los créditos fiscales del impuesto al valor agregado (punto 8 del escrito presentado el 8/11/2021).

En cambio, plantea la demandante la invalidez “parcial” del Laudo Final bajo los siguientes argumentos (punto 6 del escrito presentado el 8/11/2021):

I) por haber validado una situación de abuso del derecho que es contraria al orden público constituido por los límites jurídicos de la moral y las buenas costumbres (CCyC, arts. 10 y 794), ya que con arbitrariedad manifiesta: (i) omitió totalmente considerar dos pruebas esenciales, que demuestran con toda claridad los dos principales extremos del abuso del derecho, a saber: (*) el real beneficio (y no perjuicio) que fue obtenido por la demandada como consecuencia directa de la mora y (**) la gravedad del real perjuicio causado a Tinogasta Solar S.A. por la propia mora con la que se la penaliza y por la dimensión inusitada de la multa; (ii) aplicó para evaluar la morigeración de la multa, derecho que es manifiestamente extraño a dicha situación y objeto, como es el primer párrafo del art. 794, CCyC; y (iii) omitió aplicar para evaluar la morigeración de la multa los extremos legales expresamente dispuestos e invocados a tal efecto, vale decir, los del segundo párrafo del art. 794, CCyC;

II) por no haber limitado el importe diario de la multa al que fue fijado por la propia demandada en contratos similares posteriores (USD/MWh/día 468), lo cual habría conducido por los 180 días que resultan penalizables a una multa máxima admisible de U$D 1.263.600 y no de U$D 3.747.600, esto es, aproximadamente un 66% menor a la multa fijada en la sentencia arbitral.

III) por no haber declarado la nulidad parcial de la cláusula penal por el importe menor antes referido, o bien por uno no reñido con la moral y las buenas costumbres.

Como derivación de la nulidad “parcial” que reclama, solicita Tinogasta Solar S.A. que esta alzada mercantil: (i) reduzca la multa dispuesta en el Laudo Final a la citada suma de U$S 1.263.600, o a la suma mayor que se juzgue compatible con el orden público, la moral y las buenas costumbres; (ii) ordene las devoluciones y compensaciones entre las partes que sean compatibles con el importe de la multa que se establezca; y (iii) se imponga a la demandada las costas de ambas instancias (punto 10 del recurso de nulidad presentado el 8/11/2021).

8º) A criterio del suscripto, en el marco del recurso de nulidad articulado no configuran fundamentos atendibles la invocación de haber sido “arbitrario” el Laudo Final; la alegación de no haberse considerado dos pruebas que se afirman como esenciales para acreditar un caso de abuso del derecho; y la afirmación de no ser aplicable para la resolución del conflicto lo dispuesto por el primer párrafo del art. 794, CCyC.

Esto es así, por las siguientes razones:

(a) La arbitrariedad que se imputa al Laudo Final consiste, en sustancia, en negar que la multa impuesta a la recurrente en ejecución de la cláusula penal pactada sea una derivación razonada del derecho vigente con adecuación a las circunstancias comprobadas en la causa, lo cual es calificado por la demandante como una falta esencial de procedimiento que dice aprehendida por el art. 760 del Código Procesal (puntos 23 y 25 del citado escrito del 8/11/2021).

Empero, como reiterada jurisprudencia lo ha destacado, la intervención de la justicia estatal en el marco del recurso de nulidad no alcanza a la invocación de arbitrariedad cuando la apelación ha sido renunciada, sin que tampoco pueda pretenderse elípticamente una revisión judicial de un laudo adverso mediante un recurso de nulidad –que limita al juez a resolver acerca de la existencia de las causales taxativamente establecidas susceptibles de afectar la validez de aquél– pues, en ese caso, quedaría desorbitado el régimen arbitral (conf. CNCom. Sala C, 3/6/2003, “Calles, Ricardo y otros c/ General Motors Corporation s/ queja”; CNCom., Sala D, 25/10/2006, “Decathlon España S.A. c/ Bertone, Luis y otro s/ proceso arbitral”; CNCom., Sala D, 12/7/2013, “PE Acquisitions LLC c/ Envases del Pacífico S.A.”; CNCom., Sala D, 19/12/2017, “Pan American Energy LLC (sucursal Argentina) c/ Metrogas S.A. (Chile) s/ organismos externos”; CNCom., Sala D, 20/3/2018, “Emaco S.A. c/ Finisterre S.A. s/ organismos externos”), privándolo de uno de sus más preciosos beneficios (conf. CSJN, 17/11/1994, C. 950. XXIV. “Color S.A. c/ Max Factor Sucursal Argentina s/ laudo arbitral s/ pedido de nulidad del laudo”, Fallos 317:1527).

Por lo demás, como también lo tiene repetidamente decidido esta alzada mercantil, la causal de “falta esencial de procedimiento” prevista en el art. 760 del Código Procesal se refiere en rigor a la invalidación de un laudo arbitral fundada en la existencia de vicios de orden formal que pudiesen haber afectado las garantías de regularidad del contradictorio, y cuya admisibilidad se halla subordinada a la presencia de los requisitos procesales necesarios para impetrar una nulidad, a saber, existencia de defecto formal o ineficacia del acto –que en el caso debe ser esencial, con afectación de la defensa en juicio– el interés jurídico en la declaración y actuación no convalidada (conf. CNCom., Sala D, 12/7/2002, “Total Austral SA c/ Saiz, Francisco Santiago s/ recurso de nulidad”, JA 2003-II, p. 79, con nota de Bianchi, R., La nulidad del laudo arbitral por falta esencial del procedimiento; íd., 25/10/2006, “Decathlon España S.A. c/ Bertone, Luis y otro s/ proceso arbitral”; íd., 11/6/2007, “Mobil Argentina S.A. c/ Gasnor S.A. s/ laudo arbitral s/ queja”; íd., 12/7/2013, “PE Acquisitions LLC c/ Envases del Pacífico S.A.”; íd., 19/12/2017, “Pan American Energy LLC (sucursal Argentina) c/ Metrogas S.A. (Chile) s/ organismos externos”).

(b) La alegación de haber sido omitida la ponderación de prueba conducente para la acreditación de los aspectos fácticos demostrativos de un caso de abuso de derecho, no merece mejor suerte.

Es que tal tacha tampoco determina causal invalidante alguna pues los árbitros no estaban obligados a ponderar todas y cada una de las probanzas allegadas, sino sólo a examinar los elementos de juicio que estimaban suficientes para la solución del asunto (CSJN, doctrina de Fallos 251:244, entre muchos otros), y porque el disenso de la recurrente respecto de la evaluación probatoria practicada es inhábil para fundar nulidad alguna, ya que de otro modo bastaría ello para hacer intrínsecamente objetable todo laudo bajo la especie del recurso de nulidad, lo que es manifiestamente inadmisible (conf. CNCom., Sala D, 12/7/2002, “Total Austral SA c/ Saiz, Francisco Santiago s/ recurso de nulidad”; íd., 20/3/2018, “Emaco S.A. c/ Finisterre S.A. s/ organismos externos”; íd., Sala E, 7/11/2003, “PMA S.A. c/ Ciffoni, Ricardo; Donati, Silvia y Dupre, Graciana”).

A todo evento, cabe observar que, en concordancia con tales criterios, los árbitros actuantes no omitieron la ponderación de la totalidad de la prueba, sino que seleccionaron para adoptar decisión la que estimaron conducente. En efecto, como lo expusieron en el punto 117 del Laudo Final, el Tribunal “…ha tomado en cuenta y ha valorado la totalidad de los argumentos de hecho y de derecho expresados por las Partes y las pruebas producidas (…) Por ello, aun cuando en el laudo pueda omitirse la mención de algún argumento, pieza o fundamento indicado por las Partes, ello no implica que el Tribunal haya dejado de apreciar y evaluar todos los elementos de juicio relevantes que le han sido aportados…”.

(c) En fin, la afirmación de la recurrente de no ser aplicable para la resolución del conflicto lo dispuesto por el primer párrafo del art. 794, CCyC, lejos de representar una verdadera causal de nulidad del laudo, solamente es expresiva de su disenso con relación al encuadre legal del caso elegido por los árbitros en ejercicio de facultades que le eran propias.

En este punto, cabe recordar que el principio “iuria novit curia” faculta al juzgador a discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que la rigen con prescindencia de los fundamentos jurídicos que invoquen las partes (conf. CSJN, Fallos: 310:2733; 321:1167, entre otros).

Y aunque normalmente predicado respecto de los jueces estatales, dicho principio lo es también respecto de los árbitros de derecho (conf. Carnacini, T., Arbitraje, Buenos Aires, 1961, p. 76, nº 19), quienes “…proceden y determinan conforme a las leyes, observando los trámites que ellas prescriben, como los jueces ordinarios…” (conf. CSJN, Fallos 22:371, “Bruce, David c/ De las Carreras, Ernesto”, año 1880) y quienes tienen como función “…la aplicación regular del derecho…” (conf. CSJN, Fallos 327:1881, considerando 14º).

De tal suerte, la aplicación hecha por los árbitros –iura novit curia– del primer párrafo del art. 794, CCyC, no puede ser objeto de cuestionamiento por la intentada vía de la nulidad del laudo, pues aun si la subsunción del caso a dicha norma hubiera constituido un error “in iudicando”, no es ella la hábil para atacar un vicio de ese tipo, el que sólo podría repararse mediante apelación, que en el caso ha sido renunciada (CNCom., Sala C, 21/12/2001, “Cortesfilms Argentina SA c/ Seb Argentina SA s/ queja; esta Sala D, 19/12/2017, “Pan American Energy LLC (sucursal Argentina) c/ Metrogas S.A. (Chile) s/ organismos externos”).

9º) Merece una consideración separada la pretensión de que el laudo sea parcialmente invalidado en cuanto no admitió una reducción de la cláusula penal de acuerdo a lo previsto en el art. 794, segundo párrafo, CCyC, consagrándose así, según la recurrente, una contradicción con el orden público pues la decisión provoca un verdadero despojo a su parte y un abuso de derecho contrario a la moral y las buenas costumbres (capítulo V del recurso de Tinogasta Solar S.A.).

(a) Ante todo, corresponde observar que la oposición del laudo al orden público no es una causal de nulidad contemplada por el art. 760, segundo párrafo, del Código Procesal.

La ley 27.449 solo contempla esa causal en el control de la validez del laudo internacional (art. 99, b, II).

No obstante, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación parece haberse orientado a abandonar la posibilidad de una revisión del laudo por razón de ilegalidad o irrazonabilidad (o, más extensamente, arbitrariedad pues lo que es irrazonable es arbitrario) como lo había aceptado en el caso “Cartellone” (Fallos 327:1881), pero ha mantenido la factibilidad de una revisión cuando se lo tacha de contrario al orden público (conf. CSJN, 6/11/2018, “EN – Procuración del Tesoro Nacional c/ (nulidad del laudo del 20-III-09) s/ recurso directo”, considerando 14º).

(b) El problema no se plantea, bien se ve, en el sentido de la arbitrabilidad de las cuestiones de orden público (tema del que se ocupa el art. 1649, CCyC, y con relación al cual esta Sala D ha expresado opinión en el caso “Francisco Ctibor S.A. c/ Wal-Mart Argentina S.R.L.”, sentencia del 20/12/2016, JA 2017-II, p. 62), sino relacionado con la validez del laudo dictado en un arbitraje cuando su contenido decisorio se invoca como adverso al orden público y ello es cuestionado en el marco del recurso de nulidad –control en jurisdicción primaria–.

En esos términos, la cuestión se aprecia como afín pero distinta a la del control del laudo contrario al orden público a la hora de reclamarse su reconocimiento o ejecución en los términos de la Convención de Nueva York de 1958 o normas similares –control en jurisdicción secundaria– (art. V.2 del Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958 (ley 23.619); art. 104, b, II, de la ley 27.449 sobre Arbitraje Comercial Internacional; art. 5, inc. 2, ap. B, de la “Convención Interamericana sobre Arbitraje Internacional”, Panamá 1975 (ley 24.322); art. 2º, inc. h, de la Convención Interamericana Sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, Montevideo 1979; art. 517, inc. 4º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

(c) Pues bien, la preceptiva que permite, por razón de exceso, morigerar las cláusulas penales (art. 794, segundo párrafo, CCyC; ex art. 656, último párrafo del Código Civil de 1869, texto según ley 17.711), ha sido caracterizada como relacionada, precisamente, al orden público (conf. CNCiv., Sala A, 19/4/1994, “Menzagui, Hugo Darío y otros c/ Stankevicius, Nelson Daniel y otros s/ ejecución de alquileres”; Alferillo, P., La revisión judicial de la cláusula penal, LL 2017-D, p. 469, cap. V; Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial, comentado y anotado, Buenos Aires, 2021, t. I, p. 228).

Es que, ciertamente, el principio de inmutabilidad de las cláusulas penales no es absoluto sino que está subordinado a los principios rectores del ordenamiento jurídico que consagran la supremacía del orden público (conf. Llambías, J., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1979, t. II-A, p. 439, jurisp. cit. en nota nº 8; Acuña, A., Derecho de limitar el importe de la indemnización establecida en una cláusula penal en consideración al orden público, JA, t. 48, p. 111).

Se trata de un orden público de protección, esto es, aquél que se define como el que tiende a tutelar a una de las partes y, particularmente, al equilibrio interno del contrato (conf. CNCom., Sala A, 13/5/2009, “Vázquez, Amadeo c/ Fiat Auto Argentina S.A.”), y que incluso justifica la inadmisibilidad de la renuncia anticipada a la alegación del monto desproporcionado de la cláusula penal (conf. Mosset Iturraspe, J., Medios para forzar el cumplimiento, Santa Fe, 1993, p. 162, nº 5).

Así las cosas, la consideración del art. 794, segundo párrafo, CCyC, como norma en la que está interesado el orden público (que lo es sustancial, no procesal), abre la puerta, consiguientemente, al examen de si el laudo arbitral lo agravió al validar la entera aplicación de la cláusula penal pactada por las partes.

La posibilidad de tal examen, valga observarlo, está avalada en el marco del recurso de nulidad contra un laudo arbitral, por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, se ha entendido que el recurso de nulidad es una vía adecuada para examinar laudos que condenan al cumplimiento de contratos usurarios (conf. Cabanillas Sánchez, A., en la obra dirigida por Bercovitz Rodríguez Cano, R., Comentarios a la ley de arbitraje, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1991, p. 725, texto y nota nº 38), como por ejemplo aquellos que aplican tasas de interés usurarias, pudiendo alcanzarse una anulación parcial del laudo, modificando la tasa de interés a límites compatibles con el orden público (conf. Cour. d’Apell. París, 9/6/1983, “Iro Holding c/ Sétilez”, Rev. Arb. 83, p. 497; Benedettelli, Massimo V., Consolo, Claudio y Radicati Di Brozolo, Luca G., Commentario breve al diritto dell’arbitrato nazionale ed internazionale, CEDAM, Padova, 2010, p. 1003, ap. XIII, nº 9).

En tal sentido, casi innecesario es destacar que, en abstracto, la cláusula penal exorbitante califica como un negocio usurario en sentido lato (conf. Mosset Iturraspe, J., ob. cit., p. 164, nº 10), y así como los intereses usurarios son contrarios al orden público justificándose su reducción, así también por iguales razones se justifica la limitación de las cláusulas penales excesivas porque de no ser así, bajo el amparo de la inmutabilidad, podrían establecerse verdaderas expoliaciones contrariando el orden público (conf. Spota, A., Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, 1960, t. I, vol. 2-2 [relatividad y abuso de los derechos], p. 289, nº 281, texto y nota nº 437).

(d) Ahora bien, el examen que sobre el particular es dable hacer tiene en el ámbito del control jurisdiccional estatal sobre un laudo arbitral una connotación muy específica, que es consecuencia directa de la imposibilidad de una revisión cuyo alcance y resultado sea análogo al que se obtendría mediante un recurso de apelación, pues ello es incompatible con el diferente ámbito cognoscitivo del recurso de nulidad.

En tal sentido, parece claro que la prohibición de revisión de la decisión de fondo, no puede ser eludida bajo el argumento del ejercicio de un control de la conformidad del laudo al orden público.

Ello determina, por cierto, una cuestión central: ¿cuál es, entonces, la intensidad del control que pueden ejercer los jueces estatales respecto de la referida conformidad del laudo arbitral al orden público?

La precedente interrogación luce tanto más pertinente en casos, como el de autos, donde los árbitros lejos de haber ignorado la aplicación de la norma de orden público, la han efectivamente examinado pero llegando a un resultado interpretativo diferente al pretendido por quien plantea la anulación del laudo.

La delicada cuestión referida ha sido examinada por la doctrina y la jurisprudencia del derecho comparado con alcances que también se impone destacar.

Inicialmente, la jurisprudencia francesa afirmó que solamente una contradicción efectiva y concreta al orden público era sancionable con la nulidad del laudo. Se sostuvo, además, que la contradicción efectiva y concreta debía ser igualmente “flagrante” (conf. Cour d’Apell. Paris, 18/9/2004, caso “Thales”, Rev. Arb., 2005, p. 751; Cour de Cassation, 22/10/2009, caso “SNF/Cytec”, Rev. Arb., 2010, p. 124; Seraglini, Christophe y Ortscheidt, Jérôme, Droit de l’arbitrage interne et international, Montchrestein, Lextenso Éditions, Paris, 2013, p. 455, nº 544, texto y nota nº 290; Racine, Jean-Baptiste, Droit de l’arbitrage, Themis Droit – PUF, Paris, 2016, ps. 599/601, nº 965).

Empero, la exigencia de una “flagrancia” fue objeto de sentidas críticas por cuanto daba lugar a un control excesivamente restrictivo y, por ello, la jurisprudencia gala más reciente la abandonó, contentándose con la presencia de una violación “efectiva y concreta” al orden público, aunque entendiéndose que esto último no significa que el juzgamiento de nulidad del laudo se haya hecho más fácil, sino simplemente que se confiere al juez una más grande libertad para decidir acerca de la presencia o no de una trasgresión al orden público de acuerdo a las circunstancias de cada caso (conf. Racine, Jean-Baptiste, ob. cit., ps. 601/602, nº 967; el criterio francés de que el agravio al orden público debe ser manifiesto, efectivo y concreto, es aceptado entre nosotros por Caivano, R. y Ceballos, Ríos, Tratado de Arbitraje Comercial Internacional Argentino, Buenos Aires, 2020, p. 825, texto y nota nº 386).

Empero, esa mayor libertad no llega al extremo de justificar una sustitución del criterio de los árbitros por el del juez estatal, pues de lo contrario la decisión sería equivalente a la adoptada en el escenario de un recurso de apelación.

En tal sentido, la anulación de un laudo por la causal examinada debe entenderse como una especie de marcada excepcionalidad, a la que se puede llegar solamente en casos extremos, debiendo prevalecer un criterio minimalista según el cual la invalidez aparece sólo frente a un grave y manifiesto error del laudo en la aplicación de la norma de orden público (conf. Benedettelli, Massimo V., Consolo, Claudio y Radicati Di Brozolo, Luca G., ob. cit., p. 1004, ap. XIII, nº 12 y 13; Lattanzi, Flavia, L’impugnativa per nullità nell’arbitrato commerciale internazionale, Giuffrè Editore, Milano, 1989, ps. 306, nº 76), no pudiendo la invalidez ser declarada por una simple violación formal o abstracta, como tampoco por una mala aplicación de la regla de orden público, pues ni siquiera un error de derecho bastaría, por sí mismo, para afirmar la presencia de un laudo contrario al orden público (conf. Racine, Jean-Baptiste, ob. cit., p. 600, nº 963).

Con lo que va dicho, entonces, que si los árbitros hicieron aplicación de la regla de orden público implicada y tomaron una decisión con base en ella que no denota con evidente claridad una “efectiva y concreta” violación al orden público derivada de la presencia de un “grave y manifiesto error” del laudo en dicha aplicación, el juez estatal no puede proceder a una “intrusive inquiry” que desplace lo resuelto por aquellos (conf. USS, S.C, año 1985, “Mitsubishi c/ Soler Chrysler Plymouth”). Todo ello, claro está, supone una evaluación en concreto, pues no basta la mera invocación de la norma de orden público, sino que corresponde analizar si ella ha sido efectivamente vulnerada (conf. Cour. d’Apell. Paris, caso “Tissot”, año 1951), para lo cual se deben examinar los efectos que provoca el laudo impugnado (conf. Cour. d’Apell. Paris, 27/10/1994, “Lebanese Traders Distributors & Consultants c/ Reynolds”, Rev. Arb, 1994, p. 709), siendo evidente carga del recurrente argumentar debidamente sobre ello.

(e) El Laudo Final atacado por Tinogasta Solar S.A. examinó la posibilidad de morigerar la multa en sus puntos 459 a 472, concluyendo que no concurrían los presupuestos exigidos para ello por el art. 794, segundo párrafo, CCyC.

Cabe recordar que tales presupuestos son fundamentalmente dos: I) el presupuesto objetivo, representado por la desproporción del monto de la pena con relación a la gravedad de la falta sancionada, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso; y II) el presupuesto subjetivo, que está dado por la presencia de un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor (conf. Rivera, J. y Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Buenos Aires, 2014, t. III, ps. 151/152, nº 2; Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. IV, p. 255 y ss.; Calvo Costa, C., La cláusula penal y la problemática cuestión de la inmutabilidad, LL 2019-B, p. 859; Alferillo, P., ob. cit., loc. cit.).

Pues bien, con referencia al presupuesto objetivo, juzgaron los árbitros no estar en presencia de un caso de gravedad (punto 459), sino de una hipótesis de cláusula penal orientada a reforzar el cumplimiento y desincentivar la inejecución, por lo que es normal que haya sido gravosa (punto 460). En el mismo espacio, además, examinaron la alegación de la demandante según la cual CAMMESA no sufrió daño por la demora en la habilitación comercial del Parque Solar Tinogasta Solar, descartando el enfoque de aquella en cuanto al sentido y finalidad que tuvo la cláusula penal (punto 462). Al respecto, negaron que la cláusula penal hubiera sido pactada exclusivamente para asegurar la entrega de una determinada cantidad de energía, pues las obligaciones asumidas por la demandante se relacionaban con la habilitación de plantas capaces de generar energía renovable, de modo de ir cambiando paulatinamente la matriz energética del país, lo cual justificaba que la penalidad tuviera una magnitud mayor a la que podría haberse previsto para una lisa y llana compraventa, pues el ingreso oportuno de la nueva energía al sistema excedía el interés individual de las partes del contrato (punto 463). Asimismo, rechazaron como válido elemento de juicio para el análisis, la indagación de si CAMMESA se perjudicó o no con la demora (punto 464), pues la cláusula penal pactada atendía –insistieron– más a una función compulsiva que a una resarcitoria (punto 465).

De su lado, relativamente al presupuesto subjetivo, interpretaron los árbitros como no concurrente el exigido por el art. 794, segundo párrafo, CCyC. Concretamente, descartaron de parte de CAMMESA un aprovechamiento abusivo de una situación de debilidad de Tinogasta Solar S.A., tanto por la inserción de esta última en un grupo económico que opera profesionalmente seis parques solares en la Argentina, como porque la cláusula penal fue consignada en los instrumentos de la licitación que precedió a la firma del contrato del 18/5/2017, de modo que la demandante la conocía y aceptó al presentarse en la puja licitatoria (puntos 466 a 468), cabiendo suponer, además, que anticipadamente hizo un análisis sobre la conveniencia de cada una de las condiciones que estaban siendo establecidas para participar del negocio, incluyendo la multa, máxime desde la perspectiva del estándar previsto por el art. 1725, CCyC (punto 469).

(f) La demandante afirma que lo desarrollado por el laudo con el alcance precedentemente reseñado es insuficiente para entender adecuadamente descartado un caso de afectación al orden público tutelado por el art. 794, segundo párrafo, CCyC.

Sin embargo, sus apreciaciones no convencen acerca de la concurrencia –en los términos expuestos más arriba– de una “efectiva y concreta” violación al orden público derivada de la presencia de un “grave y manifiesto error” del laudo.

Veamos.

I. Critica la demandante al laudo por no haber hecho mérito del monto de la multa y de su importancia para cada una de las partes (parágrafo 90, punto “a”). Sin embargo, la consideración aislada de dicho monto nada predica, pues es menester relacionarlo con la gravedad de la falta para establecer si resulta o no desproporcionado; vinculación que la recurrente no realiza y que, por el contrario, sí fue hecha por los árbitros al sostener, precisamente, que la importancia de la cláusula penal era proporcionada a la gravedad de la falta imputable a la demandante en tanto puso en juego no solo el interés individual de las partes del contrato, sino también el desarrollo del cambio de la matriz energética del país, aspecto que no podía ignorar.

II. Dice la demandante que la gravedad de la falta no fue considerada por el laudo (parágrafo 90, punto “b”).

Sin perjuicio de observar que tampoco el indicado aspecto tolera una consideración aislada (como se dijo antes, su ponderación está atada a la del monto de la pena, pues solo así puede formarse juicio respecto de la presencia de una eventual desproporción), lo cierto es que: i) la gravedad de la falta sí fue considerada por el laudo con el alcance ya indicado; y ii) la pretensión de Tinogasta Solar S.A. de que dicha gravedad se relacione “…necesariamente a la dimensión del no-perjuicio y falta de un honesto interés de la demandada en acelerar la habilitación comercial, y al perjuicio sufrido sólo por la demandante…”, no evidencia otra cosa que su personal discrepancia con lo expuesto por el laudo en el sentido de que la cláusula penal, más que cumplir una función resarcitoria de daños causados, fue concebida para incentivar el cumplimiento.

Además, la reiterada aseveración expuesta en el recurso de nulidad, acompañada de cálculos, según la cual resulta justificada la morigeración de la pena porque ella no indemnizaría nada en la especie habida cuenta de que la demandada no tuvo perjuicio sino beneficio, tampoco pone de manifiesto una trasgresión al orden público de protección invocado por la actora, toda vez que aun si fuese cierto que su adversaria no sufrió perjuicio, lo concreto es que la operatividad de la cláusula penal pactada igualmente no tendría mengua pues, como es sabido, la pena se justifica aun en el caso de inexistencia de perjuicio (conf. CNCom., Sala D, 4/12/2015, “Braslavsky, Luis Néstor c/ Madero Tango S.A. s/ ordinario”); caso contrario, se haría de la cláusula penal una estipulación completamente inútil, con olvido de que ella es, en cierto sentido, ficticia y arbitraria en tanto no guarda relación con la existencia de perjuicios ni con el monto de éstos (conf. Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1951, t. IV, p. 461, nº 77; Rezzónico, L., Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil, Buenos Aires, 1956, p. 135; Kemelmajer de Carlucci, A., La cláusula penal, Buenos Aires, 1981, p. 214, nº 143).

III. También reprocha la demandante que los árbitros no hubieran tenido en cuenta el “valor de las prestaciones” para examinar la desproporción de la multa.

Más allá de observarse un cambio en la actual presentación del asunto respecto de lo expuesto en el alegato del 17/8/2021 (puntos 404 a 406), lo cierto es que lo argumentado en el recurso de nulidad sobre la base de comparar el importe de la multa aplicada con la valuación económica de lo que Tinogasta Solar S.A. dejó de hacer (entregar energía, durante 205 días de mora) y correlativamente la demandada dejó de pagar (parágrafo 90, punto “c”), lejos está de demostrar hábilmente que el laudo afectó el orden público al no morigerar la multa pues, en rigor, el valor de la prestación incumplida que corresponde tener en cuenta es el económico relacionado con la obtención de una habilitación comercial (tema distinto al de la referida entrega de energía), como asimismo, en su caso, el de afección perjudicado por el incumplimiento de tal prestación (conf. CNCom., Sala B, 8/11/88, “Sassone Osvaldo José c/ Di Salvo Octavio y otros s/ ejecutivo”), pues si lo querido fue asegurar con una pena su ejecución –tal como insistentemente lo destacó el laudo– es justo también atender a la función compulsiva de la cláusula penal, extremo omitido en la ponderación argumentativa de la recurrente (conf. Llambías, J., ob. cit., t. II-A, p. 437).

IV. En fin, cuestiona la demandante que el presupuesto subjetivo (abusivo aprovechamiento de la situación del deudor) haya sido examinado por el laudo exclusivamente con relación al momento celebrarse el contrato y no “…aquí y ahora…”, esto es, haciendo caso omiso de la situación actual que a Tinogasta Solar S.A. le provoca el pago de la multa al colocarla en una “…situación financieramente insostenible…” (parágrafo 90, puntos “e” y “f”).

En verdad, semejante alegación tampoco predica algo acerca de la presencia de una contradicción del laudo respecto del orden público de protección ínsito en la regla del art. 794, segundo párrafo, CCyC; contradicción que, ya se dijo, requiere de una necesaria constatación de que la norma implicada ha sido efectivamente vulnerada o desconocida por el laudo y no la mera invocación de que ello ha sido así.

Pero aun si se hiciera abstracción de lo anterior, todavía correspondería destacar que: i) el aprovechamiento abusivo del deudor se aprecia, como lo hizo el laudo, exclusivamente al tiempo de contratar y no desde una perspectiva actual (conf. Moisset de Espanés, L., La lesión, Córdoba, 1976, p. 135, con referencia al art. 656, párrafo final, del Código Civil de 1869, reformado por la ley 17.711); ii) lo que sí debe ver el juzgador con perspectiva actual o sea al tiempo en que la pena es exigible, es el grado de la desproporción, haciendo al efecto una valoración hic et nunc (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Algunos aspectos de la inmutabilidad relativa de la cláusula penal, AR/DOC/21048/2001; CNCom., Sala D, 4/12/2015, “Braslavsky, Luis Néstor c/ Madero Tango S.A. s/ ordinario” y sus citas), pero al respecto ya fue señalada la insuficiencia argumentativa de la recurrente; y iii) si la aplicación de la multa eventualmente conduce a una situación financiera insostenible para Tinogasta S.A., no puede reputarse que sea ello la consecuencia de un aprovechamiento abusivo de su contraria o de la desproporción del monto de la pena en los términos del art. 794, segundo párrafo, CCyC, ya que sobre ello nada ha podido establecerse siquiera argumentalmente para invalidar el laudo y reestablecer un equilibrio perdido; y así entonces, lo que lógicamente resta concluir es que semejante eventualidad, de ser cierta, no sería más que un efecto del propio incumplimiento obligacional, al cual corresponde estar aunque no sea lo deseado por la recurrente, sin que ninguna razón de orden público lo impida.

V. Refiere la demandante que el laudo debió limitar el importe diario de la multa al que fue fijado por la propia demandada en contratos similares posteriores (USD/MWh/día 468), lo cual habría conducido por los 180 días que resultan penalizables a una multa máxima admisible de U$D 1.263.600 y no de U$D 3.747.600, esto es, aproximadamente un 66% menor a la multa fijada en la sentencia arbitral. Entiende que tal es el límite aceptable de su responsabilidad por causa de su mora en lograr la habilitación comercial del parque solar (puntos 6 y 8 del escrito presentado el 8/11/2021).

Otra vez lo argumentado no demuestra que el laudo haya contrariado el orden público.

Es más: el argumento incluso coloca las cosas fuera del terreno del art. 794, segundo párrafo, CCyC, ya que nada hay en su letra o en su interpretación que permita considerar que lo pactado en contratos “posteriores” deba ser contemplado para resolver sobre la morigeración de una cláusula penal acordada en un negocio determinado “anterior” que, como es de toda obviedad, tiene sus propias y singulares connotaciones. Así las cosas, cualquier omisión de los árbitros en tal sentido no coloca al laudo que dictaron en oposición al orden público de protección que es inherente a tal norma de fondo.

10º) Lo concluido hasta aquí sella la suerte adversa del recurso nulidad intentado, sin que sea preciso decir más pues para decidir basta prestar exclusiva atención a aquello que se estime pertinente para la correcta composición del litigio, descartando lo que resulte superfluo o intrascendente, todo lo cual hace a la correcta función de juzgar (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).

Sólo resta señalar que lo pedido por la demandante en el sentido de que se imponga a la demandada las costas de ambas instancias (punto 10 “c” del escrito presentado el 8/11/2021), fue una expresión en sí mismo desorbitada en tanto la recurrente fue perdidosa con referencia a los principales aspectos de fondo resueltos por el laudo –aspectos que incluso consintió– y, por ello, solo posible de vincular con las cuestiones estrictamente aprehendidas por el recurso de nulidad. Pero aun con relación a este último, la improcedencia de la indicada petición atinente a las costas viene dada por el rechazo del recurso de nulidad que queda definido por esta ponencia.

En su caso, si bien ambos contendientes reclamaron que las costas de esta instancia de revisión fuesen impuestas al otro, parece adecuado distribuirlas en el orden causado por razones análogas a las expresadas por el Laudo Final en su punto 557 y porque lo atinente al alcance del control estatal con fundamento en la causal de contradicción con el orden público es materia opinable y susceptible de controversia (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal).

11º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo desestimar el recurso de nulidad articulado por Tinogasta Solar S.A., con costas por su orden.

Así voto.

Los Señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto, adhieren al voto que antecede.

12º) Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Desestimar el recurso de nulidad interpuesto por Tinogasta Solar S.A. contra el Laudo Final dictado el 29/10/2021.

(b) Distribuir las costas de la instancia de revisión en el orden causado.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, vencido el plazo establecido por el cpr. 257, devuélvase la causa en su soporte digital, a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

Tinogasta Solar S.A. c. Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. s/organismos externos.

K., R. M. y otros c. Empresa Distribuidora Sur S.A. (Edesur S.A.). Daños y perjuicios

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa C. 121.557, “K., R. M. y otros contra Empresa Distribuidora Sur S.A. (Edesur S.A.). Daños y perjuicios” con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Torres, Soria, Genoud, Kogan.

Antecedentes

La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes revocó la sentencia de primera instancia (v. fs. 797/812) que, oportunamente, había estimado procedente la demanda y, en consecuencia, rechazó la acción (v. fs. 902/911).

Se interpuso, por los actores, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 918/933 vta.).

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión:

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Torres dijo:

I. R. M. K. y D. E. O., por derecho propio y en representación de su hijo J. A. K. –hoy mayor de edad (v. certificado nacimiento: fs. 29; presentación de fs. 879/882 vta.)– iniciaron la presente acción de daños y perjuicios contra la Empresa Distribuidora Sur S.A. (Edesur S.A.), a raíz de las severas lesiones y secuelas incapacitantes sufridas por J. A. –entre ellas, la amputación de parte de su brazo y mano derecha– en virtud de una descarga eléctrica producida por un cable de línea de media tensión (v. demanda, fs. 50/68).

Relataron que el día 19 de marzo de 2005, aproximadamente a las 14 hs., cuando su hijo se encontraba en el balcón de la vivienda, tomó contacto con un cable que se hallaba colgado de la línea de media tensión (13.200 kw), situación que ocasionó el lamentable accidente (v. fs. 51 vta.).

La señora jueza de primera instancia estimó procedente la demanda, condenando a la empresa Edesur S.A. al pago de la suma de dos millones seiscientos sesenta y seis mil cuatrocientos pesos ($2.666.400), correspondiendo la suma de dos millones doscientos treinta y ocho mil cuatrocientos pesos ($2.238.400) a J. A. K. por los rubros incapacidad sobreviniente, tratamiento psicológico, gastos médicos futuros y daño moral y la suma de cuatrocientos veintiocho mil pesos ($428.000) a sus padres D. E. O. y R. M. K. en concepto de daño moral.

Además, adicionó al monto total de la condena la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, desde la fecha de la mora y hasta el efectivo pago.

Por último, hizo extensiva la condena a la citada en garantía Allianz Argentina Cía. de Seguros S.A., en los términos del contrato de seguro, e impuso las costas a la demandada vencida (v. fs. 797/812 vta.).

II. Apelado dicho pronunciamiento por ambas partes, la Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes lo revocó, rechazando la pretensión en todos sus términos (v. fs. 902/911).

Para así decidir, juzgó que de las constancias existentes en la causa no surgía la responsabilidad de la empresa accionada toda vez que no había sido acreditado el nexo causal, en rigor el contacto de la víctima con el cable de media tensión que pasaba por el exterior de su domicilio; presupuesto indispensable para el progreso de la acción (v. fs. 908 vta.).

III. Frente a esta forma de decidir se alzan los actores –R. M. K., D. E. O. y J. A. K., por sus propios derechos– mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en virtud del cual denuncian la violación y errónea aplicación de los arts. 1113, segundo párrafo in fine del Código Civil; 260, 266, 375, 384, 456 y 474 del Código Procesal Civil y Comercial; 1, 14, 16, 17, 18 y 31 de la Constitución nacional, así como de doctrina legal que citan.

Alegan, asimismo, el vicio de absurdo en la apreciación de la prueba. Finalmente, hacen reserva del caso federal (v. fs. 918/933 vta.).

Aducen que el fallo ha interpretado arbitrariamente los recursos interpuestos por Edesur S.A. y la citada en garantía, toda vez que los accionados no cuestionaron ante el Tribunal de Alzada que el menor sufriera una descarga eléctrica en su humanidad provocada por la línea de media tensión, sino que objetaron la forma en la que se produjo el accidente, alegando como causal exculpatoria la culpa in vigilando de los padres (v. fs. 922/924).

Sostienen que se encuentra incontrovertido y debidamente acreditado el nexo causal entre la cosa riesgosa (energía eléctrica) y los daños sufridos por la víctima; y que el eje central del pronunciamiento, consistente en la ausencia de prueba del contacto físico del menor con el cable de media tensión, vulnera la doctrina legal de esta Corte (v. fs. 924 vta. y 925).

Por último, afirman que la Cámara ha incurrido en el vicio de absurdo en la apreciación de las constancias probatorias de la causa, al apartarse arbitrariamente de elementos de convicción esenciales y examinar las declaraciones de los testigos de manera parcial y fragmentada (v. fs. 926/933).

IV. El recurso debe prosperar.

Resulta imprescindible, a efectos de introducir el tratamiento de las impugnaciones presentadas por los recurrentes, efectuar una breve evocación de la hipótesis fáctica descripta en la causa.

Surge del escrito postulatorio de los actores y de las constancias glosadas en el expediente que J. A. K., el día 19 de marzo de 2005, aproximadamente a las 14 hs., cuando se encontraba en el balcón de su vivienda, sufrió una fuerte descarga eléctrica que le ocasionó severas quemaduras, una grave lesión de tercio distal del antebrazo y mano derecha que requirieron su amputación y diversas lesiones en la piel y en el cuero cabelludo de las que aún no se repone.

Las serias secuelas físicas, estéticas, psicológicas y espirituales padecidas en su temprana edad –tan solo cinco años– se encuentran reflejadas en la historia clínica y en los informes de los expertos vertidos en autos (v. fs. 369/370; 483/491; 536/545; 568/569 vta. y 629/751).

IV.1. No puedo más que coincidir con el planteo introducido por los impugnantes en orden a que una línea de media tensión que porta energía eléctrica (como la que provocó el lamentable accidente) es, por su naturaleza, una cosa riesgosa per se.

Esta Corte se ha pronunciado al respecto afirmando que no cabe duda de que las líneas conductoras de electricidad son cosas productoras de peligro pues en función de su naturaleza, o según su modo de utilización, generan amenaza a terceros (conf. causas Ac. 61.569, “González”, sent. de 24-III-1998; C. 101.186, “Schwerdt”, sent. de 24-VI-2009; e.o.).

Asimismo, se ha expresado que la víctima del daño que acciona en función del art. 1113, segundo párrafo, del Código Civil debe probar: a) el daño; b) la relación causal; c) el riesgo de la cosa y d) el carácter de dueño o guardián de los demandados (conf. causas C. 101.790, “Alegre”, sent. de 29-IV-2009; C. 116.178, “Navarro Ortiz de Ruppel”, sent. de 4-VI-2014; entre muchas otras).

IV.2. Sentados estos lineamientos, me permito señalar que advierto configurado en la especie el vicio que se enrostra a la sentencia en crisis, en tanto la Cámara desechó la responsabilidad del titular y guardador de la línea portadora de electricidad por entender que “… no ha sido acreditada en autos la relación causal que resulta absolutamente necesaria para que la demanda pueda prosperar…” (fs. 910).

Arribo a esta conclusión por dos razones fundamentales:

IV.2.a. En primer lugar, pues resulta contraria a la doctrina legal de esta Corte la premisa de la cual parte el pronunciamiento impugnado, esto es, la necesidad de dilucidar si se ha acreditado en autos el “… contacto del menor, víctima del hecho con el cable eléctrico de media tensión que pasaba por el exterior de su domicilio” (fs. 908 vta.); tal circunstancia no es requerida para el nacimiento de la responsabilidad objetiva, en el marco del art. 1.113 del Código Civil.

En efecto, en reiteradas oportunidades este Tribunal ha precisado que el contacto físico de la víctima con la cosa riesgosa es un requisito ajeno al régimen de la responsabilidad objetiva (conf. causas Ac. 59.283, “Buiatti de Lemos”, sent. de 15-X-1996; Ac. 81.747, “Barrios”, sent. de 17-XII-2003; e.o.).

IV.2.b. Ahora bien, aclarado este tópico, corresponde abordar el cuestionamiento vinculado estrictamente con la acreditación de la relación de causalidad entre la cosa riesgosa –línea de media tensión que lleva la corriente eléctrica– y las lesiones sufridas por el menor (v. fs. 926/933).

Sabido es que establecer el nexo causal constituye una típica cuestión de hecho, que solo puede ser objeto de revisión si se demuestra que el razonamiento de los sentenciantes está afectado por el absurdo (conf. causas C. 107.242, “Robledo”, sent. de 14-IV-2010; C. 120.616, “Cárdenas”, sent. de 7-II-2018; e.o.); extremo excepcional que encuentro presente en la especie.

Interesa recordar que el concepto de absurdo –tal como ha ido elaborándose por esta Suprema Corte– hace referencia a la existencia, en la sentencia atacada, de un desvío notorio, patente o palmario de las leyes de la lógica o a una interpretación groseramente errada del material probatorio (conf. causas C. 94.421, “Millara de Balbis”, sent. de 6-X-2010; C. 108.433, “Mezclas Industriales S.A.”, sent. de 9-II-2011; e.o.). Ello, porque no cualquier error, ni la apreciación opinable, ni la posibilidad de otras interpretaciones, etcétera, alcanzan para configurar el absurdo, sino que es necesario que se demuestre un importante desarreglo en la base del pensamiento, una anomalía extrema, una falla palmaria en los procesos mentales, para que se evidencie la irracionalidad de las conclusiones a las que se ha arribado (conf. causas C. 118.916, “De Franco”, sent. de 3-XII-2014; C. 120.743, “O., E. J.”, sent. de 21-III-2018; e.o.).

Todo esto, por supuesto, debe ser eficazmente denunciado y demostrado por quien lo invoca.

En otras palabras: a los recurrentes no les alcanza con argumentar que la valoración de las constancias de la causa pudo hacerse de otra forma, tanto o más aceptable; en cambio, les es indispensable demostrar que de la manera en que se lo hizo en la sentencia no puede ser (conf. causas C. 120.407, “Distribuidora Apholo S.A.”, sent. de 8-XI-2017; C. 121.643, “Martínez”, sent. de 28-XI-2018; entre muchas); extremo que han cumplido con éxito los agraviados.

En efecto, la Cámara se apartó de la valoración de los elementos esenciales de la causa –en particular, del dictamen del experto médico legista– y de todas las pruebas en conjunto, con quiebre de los arts. 474 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial.

A fin de sustentar la decisión controvertida, juzgó que de la historia clínica no surgían elementos que pudieran dar cuenta de la mecánica del accidente, ni de la causa del mismo (v. fs. 908 vta. y 909).

A ello, agregó que idéntico déficit evidenciaban las declaraciones testimoniales pues ninguno de los declarantes había presenciado el infortunio, destacando contradicciones y vaguedades en las exposiciones brindadas (v. fs. cit.).

Asimismo, remarcó que tampoco fluía de las mismas que J. A. hubiese tenido contacto con el cable, haciendo hincapié en lo informado por el perito ingeniero eléctrico, quien consignó que no resultaba factible que la oscilación del viento haya provocado el acercamiento del cable al lugar del hecho, ni que el niño hubiese podido manipular algún caño o varilla de más de dos metros y medio de longitud que –además– fuese conductor de la electricidad, pues era una circunstancia que no podía determinar (v. fs. 910).

A la luz de tales consideraciones, afirmó que no había sido acreditada la relación causal, requisito necesario para que la demanda pudiera prosperar (v. fs. cit.).

En suma –y como se pondrá de manifiesto a continuación– el Tribunal de Alzada detalló datos aislados y meramente descriptivos de las lesiones padecidas por la víctima; fragmentos y respuestas parciales de las declaraciones efectuadas por los testigos, adscribiendo a las respuestas brindadas por el perito ingeniero eléctrico cuyas conclusiones solo fueron expuestas en forma hipotética, sin examinar la plataforma fáctica al momento del accidente; omitiendo al mismo tiempo la consideración de otros datos relevantes como las fotografías del lugar; el relato de los testigos en su integridad y, en especial, el informe del médico legista que abordó en forma precisa, directa y circunstanciada el análisis de la relación causal.

En efecto, de manera contundente el perito Guillermo Jorge Scornik –médico cirujano plástico– ha dictaminado que “Existe una relación de causalidad entre el accidente de autos y la secuela cicatrizal del actor…” (fs. 542).

A su vez, el perito Jorge Bermúdez –médico legista– concluyó: “A- REALIDAD TRAUMÁTICA: J. A. K., ingresa el mismo día del accidente al Hospital Evita pueblo de Berazategui, con lesiones por descarga eléctrica. B- FACTOR DE EXCLUSIÓN DE CONCAUSAS: No se constataron ni en la documentación aportada por las partes, ni en el examen clínico realizado, factores causales previos, simultáneos o sobrevenidos ajenos al evento que tratamos. C- FACTOR ETIOGÉNICO: Una descarga eléctrica como la relatada en el escrito de demanda es una causa etiológica verosímil, idónea, proporcionada y adecuada, para ocasionar las secuelas constatadas pericialmente en J. A. K. D- FACTOR CRONOLÓGICO: La fecha de atención médica coincide con la del evento que nos ocupa. E- SUBSTRATUM OBJETIVO: Cierto. Secuelas absolutamente objetivas. La presencia de estos factores determina la existencia de causalidad médico-legal entre el infortunio denunciado y las secuelas constatadas en J. A. K., en consecuencia, establece condiciones claras, precisas y concordantes para las conclusiones de la peritación médico-legal” (fs. 568 vta. y 569).

Tal experticia, que resulta una prueba esencial para la resolución de la causa, fue soslayada por el Tribunal de Alzada.

Si bien es cierto que el apartamiento del juez del dictamen pericial no es más que otra alternativa legal autorizada por el art. 474 del Código Procesal Civil y Comercial, el sentenciante debe dar razones suficientes para evitar que dicho apartamiento represente el ejercicio de su sola voluntad (conf. causas C. 120.101, “Pacheco”, sent. de 17-VIII-2016; C. 122.484, “La Ruffa”, sent. de 7-III-2019; e.o.).

En el caso, cabe remarcarlo, la Cámara sorteó por completo lo dictaminado por los peritos, sin expresar motivo o razón valedera que justificare su desplazamiento.

Estas sólidas conclusiones –a su vez– se encuentran corroboradas por los restantes elementos probatorios de la causa.

De las declaraciones de los testigos surge de manera incuestionable que el accidente se produjo en virtud de una descarga eléctrica.

P. L. R., al contestar la tercera pregunta, aseveró haber asistido al accidente, al expresar “yo vi cuando el padre bajaba las escaleras de la casa con el nene en brazos y le salía humo de la cabeza. En ese momento estaba al lado, mirando la tele, hizo como una descarga y se escuchó un grito, y fue cuando salimos a mirar y lo vi con el nene” (fs. 307 y vta.). Robustecen sus dichos lo manifestado en sentido concordante por O. S. (v. fs. 310/312 vta.) y G. E. R. (v. fs. 313/314).

Devienen asimismo irrebatibles las marcas dejadas por el fluido eléctrico en la vivienda de los actores.

Así, lejos de evidenciarse contradicciones en los dichos de los testigos, se advierte de los testimonios que las marcas que dejó el fogonazo en el piso “eran como soldaduras, había quedado todo negro, marcaduras (sic), donde estaba la parte de la cabeza, la cola y los talones” (fs. 307 vta.) y que dichas marcas estaban “en el balcón, de la ventana hacia afuera” (fs. 312). Los aludidos signos –que acreditan el origen y la severidad de la descarga– se encuentran documentados en las fotografías correspondientes a los números 9 a 13 que acompañan la demanda; en atención a las cuales el perito ingeniero electricista confirmó que “los puntos negros observados en las fotografías (…) pudieron ser uno de los recorridos de la descarga eléctrica recibida por la víctima y transmitida al piso a través de los pies del menor dado que en la demanda se indica la afectación en distinto grado de ambos miembros inferiores” (fs. 390).

Desde otro ángulo, la Cámara al juzgar que no resultaba factible el acercamiento del cable al lugar del hecho, así como tampoco la existencia de algún elemento conductor de la electricidad, dada la distancia existente entre el balcón de la vivienda y el cableado eléctrico (v. fs. 909 vta. y 910), ignoró por completo la situación fáctica existente al momento del hecho.

En efecto, los tres testigos fueron contestes en afirmar –y las fotografía adjuntadas al inicio de la causa lo revelan– que sobre la línea de media tensión colgaba un cable con una botella que se encontraba cerca de la ventana del balcón al momento del hecho, que tocaba un árbol, produciendo descargas y provocando fogonazos (v. fs. 307 vta./308; 311 y 313/314), circunstancia que había motivado múltiples reclamos de los vecinos a la empresa (v. fs. 311 vta.).

En consecuencia, del análisis integral de la prueba rendida en autos surge manifiesta la responsabilidad de la accionada, debiéndose hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto y revocar la sentencia apelada en tal sentido (conf. doctr. arts. 289, 384 y concs., CPCC).

IV.2.c. Ahora bien, en virtud del instituto de la apelación adhesiva, resta analizar la endilgada responsabilidad de los padres en la producción del hecho (v. fs. 852/853, expresión de agravios), en tanto ha sido una defensa alegada por quien estuvo ausente en la tramitación del recurso porque la sentencia le fue favorable (conf. causas Ac. 71.468, “Giménez”, sent. de 16-VII-2003; C. 116.522, “Q., T.”, sent. de 11-XII-2013; e.o.).

Al respecto cabe destacar que, para eximir de responsabilidad al dueño de la cosa generadora de riesgo, es éste quien tiene la carga de demostrar que existió, de parte de la víctima, un actuar (sin que importe su calificación como culpable) capaz de fracturar el nexo causal entre el hecho y su consecuencia dañosa (conf. causa C. 98.107, “Rivero”, sent. de 14-IX-2011; entre muchas).

Los demandados alegaron la culpa in vigilando de los padres en la producción del evento. Ello, sin embargo, exigía inexcusablemente su concreta prueba, que en el presente caso no ha mediado (arts. 1.113, Cód. Civ. y 375, CPCC); circunstancia que deja huérfana de sustento a la defensa articulada.

Considero que, aun cuando pudiera aceptarse que el comportamiento de los padres de J. A. fuera imprudente, era menester que la empresa de distribución eléctrica demandada precisara en qué medida las circunstancias que determinaron el penoso accidente hubieran podido ser evitadas si se hubiera observado el comportamiento apropiado por parte de Edesur S.A., pues la responsabilidad solo puede surgir de la adecuada valoración del reproche de las conductas en orden a la previsibilidad de sus consecuencias.

En rigor, los accionados no han invocado –ni mucho menos acreditado– de qué manera el accionar de los padres o su intervención pudo haber interrumpido total o parcialmente la relación de causalidad entre la cosa riesgosa y el acaecimiento del evento dañoso, lo que sella definitivamente la suerte adversa del planteo articulado.

V. En definitiva, si lo que dejo expuesto es compartido, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y, en consecuencia, revocar la sentencia impugnada, debiéndose mantener lo resuelto en primera instancia en cuanto estimó procedente la demanda contra la empresa Edesur S.A. y la citada en garantía. Los autos deberán volver al tribunal de origen para que, debidamente integrado, y partiendo de las premisas sentadas ut supra, dicte un nuevo pronunciamiento, debiendo evaluar los agravios cuyo tratamiento resultó desplazado al disponer la Cámara la ausencia total de responsabilidad de la demandada.

Las costas se imponen a la parte vencida (arts. 68 y 289, CPCC).

Voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

Adhiero al voto del distinguido colega que abre el acuerdo, con excepción de lo consignado en el apartado IV.2.a., por considerar que los restantes argumentos que exhibe ese sufragio abastecen suficientemente dicha propuesta decisoria.

Voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

Adhiero al voto del distinguido colega doctor Torres pues como él considero que el recurrente ha puesto en evidencia el absurdo en el cual ha incurrido el Tribunal de Alzada en la consideración de los hechos y evaluación de la prueba rendida.

Ello con excepción de lo expuesto por el ponente en el punto IV.2.a. de su voto, ya que juzgo que las restantes razones que brinda abastecen ampliamente la solución favorable al recurso.

Voto por la afirmativa.

La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Torres, voto también por la afirmativa.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y, en consecuencia, se revoca la sentencia impugnada, debiéndose mantener lo resuelto en primera instancia en cuanto estimó procedente la acción contra la empresa Edesur S.A. y la citada en garantía. Los autos deberán volver al tribunal de origen para que, debidamente integrado, y partiendo de las premisas sentadas ut supra, dicte un nuevo pronunciamiento, debiendo evaluar los agravios cuyo tratamiento resultó desplazado al disponer la Cámara la ausencia total de responsabilidad de la demandada.

Las costas se imponen a la parte vencida (arts. 68 y 289, CPCC).

Regístrese, notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 “c”, resol. Presidencia SCBA 10/20) y devuélvase por la vía que corresponda.

Suscripto y registrado por el Actuario firmante, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Sergio G. Torres. – Daniel F. Soria. – Luis E. Genoud. – Hilda Kogan (Sec.: Carlos E. Camps).

S., J. y otros c. EDESUR S.A. y otro s/amparo

Buenos Aires, 7 de agosto de 2020

Y Visto:

Los recursos de apelación interpuestos y fundados por la parte actora a fs. 552/6 (cuyo traslado no fue respondido por sus contrarias) y por la parte demandada a fs. 560/4 (contestado por la parte actora a fs. 566/70), contra la sentencia de fs. 537/540, y

Considerando:

1. El magistrado de la instancia anterior, hizo lugar a la acción de amparo promovida por los Sres. J. S., P. L. W. y M. J. S. contra Edesur SA, con costas a la codemandada. En consecuencia, ordenó a la citada compañía arbitrar los medios para que los coactores gozaran del servicio de energía eléctrica en su domicilio en forma continua y regular. Por otra parte, rechazó la demanda iniciada contra el Ente Nacional Regulador de Electricidad –en adelante el ENRE–, con costas a los coactores.

2. Este pronunciamiento se encuentra apelado por la parte actora y por la codemandada Edesur S.A.

En su memorial de agravios, Edesur S.A. pretende la revocación de la sentencia con costas a su contraria.

A los fines de sustentar su posición, considera que el magistrado resolvió “extra petito” al condenarla a “arbitrar los medios para que los coactores puedan gozar del servicio de energía eléctrica en su domicilio en forma continua y regular” apartándose del objeto demandado circunscripto a restablecer “el suministro de energía eléctrica en su departamento de la calle Av. San Martín …, piso … de la Ciudad de Buenos Aires”.

Afirma que la cuestión demandada se había tornado abstracta porque el servicio ya se encontraba prestado con normalidad y considera que no puede ser obligada a realizar refacciones y acondicionamiento de sus instalaciones por no haberse demostrado que deba realizar alguna obra en particular. A tal fin, cuestiona la valoración de la prueba realizada en el pronunciamiento, destacando que la vetustez del conductor API no tiene relación con los cortes de suministro eléctrico, pues considera que el mismo “es útil y sirve mientras no sea dañado”.

También discrepa con la interpretación de las características de servicio público y normativa aplicable a la energía eléctrica realizada en la sentencia apelada.

Señala que la demanda debe ser rechazada por considerar que no existe acto u omisión que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías de la actora reconocidos por la Constitución Nacional.

Por último, disiente con la imposición de costas a su cargo decidida y solicita que, eventualmente, sean distribuidas por su orden.

Por su parte, la actora se queja del rechazo de la acción contra el ENRE. Sostiene que el magistrado ha soslayado que se le ha imputado incumplimiento en sus deberes de contralor en el escrito de inicio. Al respecto, señala que en la demanda fueron enumerados los reclamos denunciados ante el ENRE sin que tomara las medidas pertinentes para que Edesur S.A. cumpliera de manera correcta con su obligación de prestar el servicio de energía eléctrica. Según su entender, la leve sanción pecuniaria impuesta por el ENRE no lo releva de su responsabilidad.

En segundo término y para el supuesto en que la sentencia no fuera revocada en lo que respecta al rechazo de la acción contra el ENRE, apela la imposición de costas decidida en esa relación procesal y solicita su distribución en el orden causado.

Por último, la parte actora apela por altos los honorarios de todos los profesionales intervinientes y, por su parte, los Dres. Tali Mariel Gurfein y Edgardo Daniel Gurfein apelan por bajos los honorarios regulados a su favor en el pronunciamiento recurrido, cuestiones que serán tratadas al finalizar este pronunciamiento.

3. Frente a la reiteración y prolongación de las interrupciones del servicio público esencial que han padecido los usuarios actores y que se detallan a fs. 465/472 (informe del ENRE), carece de sentido el debate que promueve Edesur acerca de los alcances del carácter de servicio público y la exigencia de continuidad en el servicio público. Corresponde desestimar sin más esa queja.

4. En esta instancia, no se encuentra discutida la deficiente prestación del suministro de energía eléctrica por parte de la compañía Edesur S.A., no sólo la previa al inicio de las actuaciones, sino también durante su tramitación.

En efecto, ha sido la propia Edesur S.A. quien realizó un reconocimiento de las interrupciones de energía eléctrica señalando que la obligación de brindar el servicio público “no tiene carácter absoluto”, sino que “existen y están legalmente contempladas (…) circunstancias que admiten la interrupción” (cfr. contestación de Edesur S.A. del informe previsto por el art. 8 de la ley 16.986 a fs. 183/191).

En idéntico sentido, los nuevos episodios de cortes de luz y bajas de tensión denunciados por los actores durante la sustanciación de la causa motivaron el dictado de la medida cautelar obrante a fs. 394, en cuya virtud se ordenó a la codemandada Edesur SA arbitrar las medidas del caso para brindar a los accionantes el servicio eléctrico de manera continua y regular, resolución que fue confirmada por este Tribunal a fs. 214/5 del incidente de apelación.

5. En el caso bajo examen, los amparistas circunscribieron el objeto de su acción a dos pretensiones: “a) se restituya CON CARÁCTER DE URGENTE Y EN EL DÍA Y EN FORMA INMEDIATA y normalice el suministro de energía eléctrica por parte de EDESUR SA y/o por parte del ENRE y; b) EDESUR S.A. y/o el ENRE realice CON CARÁCTER DE URGENTE Y EN EL DÍA Y EN FORMA INMEDIATA las refacciones y tomen las medidas necesarias para prevenir que estos hechos se sigan reiterando, aún en caso de que deban realizar inversiones dinerarias en las instalaciones” (ver punto “V­ LAS PRETENSIONES” de la demanda a fs. 66 vta.).

En consecuencia, debe desestimarse el agravio enunciado por la parte demandada tendiente a desacreditar la resolución apelada por considerar que el magistrado había fallado sobre cuestiones no propuestas en la demanda, pues no existen dudas de que la realización de refacciones necesarias para la prevención de cortes de suministro eléctrico integra también el objeto demandado por los accionantes.

Ahora bien, a través del dictamen elaborado por el perito ingeniero eléctrico C. A. E. B. ha quedado demostrado que “La instalación [del edificio de los coactores] se alimenta de un conductor API (original de la empresa Italo que dejó de existir en el año 1978) que posee 40 años de antigüedad” y que “La vida útil del conductor API ha caducado. No se encuentra en condiciones de soportar cargas eléctricas actuales. La nueva red y la posibilidad de colocar un buzón en la propia puerta del edificio de la demandante hará que la capacidad de responder a la demanda en condiciones normales sea absoluta” (ver respuestas 4] y 5] del informe pericial realizado a fs. 442/446 de las actuaciones, lo destacado no se encuentra en el original).

En el presente análisis, no puede soslayarse que la parte actora ocupa la posición de usuario de los servicios brindados por la demandada Edesur S.A., y ello torna operativos los principios de buena fe, trato digno, información adecuada y veraz y, en caso de duda –que en el caso no la hay–, interpretación más favorable al consumidor (art. 42 de la Constitución Nacional; esta Sala, causa nº 4936/2011 del 25/8/2015, entre otras).

En este contexto, la relación jurídica entre las partes es de naturaleza legal y reglamentaria por cuanto la prestación del servicio público esencial constituye una obligación de resultado de carácter fluyente que, como tal debe ser mantenida a lo largo del tiempo en condiciones de seguridad para el particular (art. 4, inc. “a” del Reglamento de Suministro de Energía Resolución Nº 82/2002 del ENRE, arts. 9 y 21 de la ley 24.065, y art. 30 de la ley 24.240). En tanto se encuentra acreditada la deficiente prestación del suministro de energía eléctrica por parte de la compañía Edesur S.A. en el domicilio de los accionantes, ponderando lo manifestado por el experto y haciendo mérito de que corresponde aplicar las normas jurídicas de superior jerarquía referidas previamente, en atención a la prelación normativa que existe en la materia bajo examen, este Tribunal considera que debe confirmarse la admisión de la acción de amparo contra Edesur S.A., debiendo la citada codemandada arbitrar los medios necesarios para garantizar a los actores la prestación del servicio de energía eléctrica en su domicilio en forma continua y regular.

En lo que respecta a la queja de Edesur S.A. relativa a la imposición de costas decidida, en función a la manera en que aquí se decide, este Tribunal considera que no corresponde apartarse del principio general en la materia (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En consecuencia, corresponde desestimar los agravios de la codemandada Edesur S.A., con costas a la recurrente en ambas instancias toda vez que no existen motivos para su dispensa (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

6. Ello sentado, resta tratar el recurso de apelación presentado por la parte actora.

En primer lugar, corresponde señalar que el Ente Nacional Regulador de la Electricidad fue creado por el art. 54 de la ley 24.065 a los fines de llevar a cabo todas las medidas necesarias para cumplir los objetivos enunciados en el art. 2º de dicho cuerpo normativo, entre los que se destacan principalmente, proteger adecuadamente los derechos de los usuarios; promover la competitividad de los mercados de producción y demanda de electricidad y alentar inversiones para asegurar el suministro a largo plazo; promover la operación, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no discriminación y uso generalizado de los servicios e instalación de transporte y distribución de electricidad; regular las actividades del transporte y la distribución de electricidad, asegurando que las tarifas que se apliquen a los servicios sean justas y razonables; incentivar el abastecimiento, transporte, distribución y uso eficiente de la electricidad fijando metodologías tarifarias apropiadas; y alentar la realización de inversiones privadas en producción, transporte y distribución, asegurando la competitividad de los mercados donde sea posible. Para ello, debe controlar que la actividad del sector eléctrico se ajuste a dichos principios.

Entre sus competencias, se encuentran las de hacer cumplir la ley, su reglamentación y disposiciones complementarias, controlando la prestación de los servicios y el cumplimiento de las obligaciones fijadas en los contratos de concesión (art. 56, inc. a); y, en general, realizar todo otro acto que sea necesario para el mejor cumplimiento de sus funciones y de los fines de la ley y su reglamentación (art. 56, inc. s).

Ahora bien, en el considerando anterior ha quedado claro que las pretensiones de la parte actora fueron circunscriptas a obtener, por un lado, la restitución y normalización del suministro de energía eléctrica; y, en segundo término, las refacciones necesarias para evitar futuras interrupciones del servicio eléctrico.

Analizada la prueba rendida en autos, se observa que el ENRE ha informado que bajo su dependencia tramitó un expediente por “Cortes Reiterados de Suministro” en el inmueble de la parte actora. Como resultado de ese sumario dictó la Resolución AU 3818/18 que hiciera lugar al planteo del usuario e impusiera una multa a la distribuidora (cfr. fs. 242/247). Sin embargo, el Tribunal también advierte que el ENRE ha detallado la cantidad de cortes de suministro eléctrico que afectaron al usuario identificado bajo el número … ubicado en la calle Av. San Martín …, piso …, Departamento “…”, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lo que demuestra que las interrupciones en el servicio eléctrico comenzaron en octubre de 2005 y persistieron hasta el 31 de enero de 2019, es decir con posterioridad a la sanción indicada y también al inicio de estas actuaciones (cfr. fs. 460, ver especialmente fs. 465/467).

Ante ese marco, sin dejar de advertir que ante la falta de solución del asunto el obrar del ENRE pudo defraudar las expectativas de los actores, lo cierto es que el ente regulador no permaneció indiferente ante el reclamo de los usuarios. Asimismo, dadas las pretensiones esbozadas en el escrito inaugural, no resulta la autoridad de aplicación el obligado directo respecto de la prestación del servicio eléctrico, pues sus facultades se encuentran dirigidas a controlar la actividad desarrollada por las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica. Por lo tanto, no corresponde modificar la sentencia apelada en el sentido pretendido.

Sin perjuicio de ello y dados los resultados negativos que, al menos por el momento, obtuvo el ENRE para regularizar la situación, el Tribunal dispone que esta sentencia debe ser notificada al despacho personal del Interventor del ENRE, Licenciado F. J. B. R., a fin de ponerlo en conocimiento del asunto y de que tome la intervención que crea corresponderle ante las interrupciones del suministro de energía en el inmueble ubicado en Av. San Martín …, piso …, de la Ciudad de Buenos Aires, posteriores a la Resolución AU 3818/18.

Por lo expuesto, en lo que respecta a la imposición de costas efectuada en la relación procesal “parte actora – ENRE”, este Tribunal considera apropiado distribuirlas por su orden en la primera instancia y sin costas en la Alzada por no haber mediado oposición (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: a) desestimar el recurso de apelación interpuesto por Edesur S.A., con costas; b) disponer que esta sentencia debe ser notificada al despacho personal del Interventor del ENRE, Licenciado F. J. B. R., a fin de ponerlo en conocimiento del asunto y de que tome la intervención que crea corresponderle ante las interrupciones del suministro de energía en el inmueble ubicado en Av. San Martín …, piso …, de la Ciudad de Buenos Aires, posteriores a la Resolución AU 3818/18, y c) modificar la sentencia apelada en lo que respecta a la distribución de costas en la relación procesal “parte actora – ENRE”, las que se distribuyen por su orden en primera instancia y sin costas en esta Alzada.

En atención al recurso interpuesto por la parte actora contra la regulación de honorarios practicada en la sentencia de fs. 537/540 por considerarlos altos, debe especificarse que en atención a la manera en que han sido distribuidas las costas del proceso de acuerdo a lo decidido en el presente pronunciamiento, los honorarios regulados a favor de los letrados de sus contrarias no pueden generarle un gravamen actual, por lo que su recurso de apelación deducido contra los emolumentos de los profesionales del ENRE debe ser declarado abstracto.

Aclarado lo anterior, atendiendo al mérito, a la extensión, y a la eficacia de todas las labores desarrolladas en la anterior instancia, a la naturaleza del juicio y al éxito obtenido, en la relación procesal “parte actora – Edesur S.A.” se fijan los honorarios de los letrados de la parte actora, Dres. Tali Mariel Gurfein en … UMA (equivalentes a la fecha en $ …, Ac. 2/20), y Edgardo Daniel Gurfein en … UMA (equivalentes a la fecha en $ …, Ac. 2/20), y se confirman sus emolumentos regulados en la sentencia apelada en la relación procesal “parte actora – ENRE” (arts. 16, 29, 48 y 51 de la ley 27.423 y Ac. CSJN 2/20).

En atención a la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los emolumentos de los profesionales de las partes, se confirman los honorarios del perito ingeniero electricista Carlos Alberto Eguiluz Bonacich.

Por la labor desarrollada en la Alzada y al éxito obtenido, se regulan los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, Dr. Edgardo Daniel Gurfein en … UMA (equivalentes a la fecha en $ …, Ac. 2/20, arts. 30 y 51 de la ley 27.423).

El doctor Guillermo Alberto Antelo no interviene por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese –líbrese oficio por Secretaría al Interventor del ENRE–, y devuélvase. – Alfredo S. Gusman. – Fernando A. Uriarte.