D. O., C. A. c. Cencosud S.A. s/sumarísimo
En Buenos Aires, a los 2 días del mes de julio de dos mil veinticinco, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “D. O., C. A. c/ CENCOSUD S.A. s/SUMARÍSIMO” (Expte. Nº 10609/2021 Juzg. Nº 22, Secre. Nº 43), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Alejandra N. Tevez (9), Eduardo R. Machin (7) y Matilde E. Ballerini (8).
En razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 y su prórroga por Acuerdo del 16.12.2024, las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez fueron designadas para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente (art. 109 RJN).
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:
I. Los antecedentes de la causa
1. A fs. 2/13 la Sra. C. A. D. O. promovió demanda contra Cencosud SA (en adelante “Cencosud”), solicitando se la condene a pagar la suma de $203.000 con más sus intereses y costas por los daños y perjuicios que alegó haber sufrido.
Relató que el día 14.02.21 concurrió junto a su pareja D. R. R. y su hija T. R. al local de Easy ubicado en el centro comercial Palmas del Pilar, de titularidad de Cencosud, y estacionó su vehículo a fin de realizar unas compras.
Manifestó que al regresar al estacionamiento, observaron que el auto había sido forzado y que les habían robado las pertenencias dejadas en su interior ($50.000, un celular Samsung A30 de color azul, la mochila de su hija, y la billetera de su pareja).
Afirmó haber hecho la denuncia penal correspondiente en la comisaría quinta de Pilar y luego imputó responsabilidad a la demandada como titular del estacionamiento donde ocurrió el siniestro.
En consecuencia, solicitó $103.000 en concepto de daño emergente; $50.000 por daño moral y $50.000 por daño punitivo.
Ofreció prueba y fundó en derecho.
2. A fs. 51/60 se presentó Cencosud SA y contestó demanda. Solicitó su rechazo con costas.
Negó la ocurrencia del hecho y que fuera aplicable el régimen de la ley de defensa del consumidor (en adelante, “LDC”).
En síntesis, sostuvo que se trata de un reclamo que excede el marco de la relación de consumo, que el supuesto hecho delictivo fue ajeno a su parte y que no debe responder por los daños reclamados.
Impugnó la procedencia de los rubros indemnizatorios solicitados y su cuantía.
Ofreció prueba y fundó en derecho.
II. La sentencia apelada
El magistrado de primera instancia dictó sentencia a fs. 187/192.
Para resolver así, en primer lugar, sostuvo que resultaba aplicable al caso la LDC. También explicó que la accionada aceptó que para el desarrollo de su actividad principal ofrecía a sus clientes un estacionamiento gratuito, por lo que dentro de las prestaciones que debía asegurar se encontraba la custodia y seguridad de los automóviles que estaban allí depositados.
Seguidamente se ocupó de analizar los hechos fundantes de la demanda. Observó, en especial el ticket que acompañó la actora a fin de demostrar que se encontraba en el lugar referido –estacionamiento del local Easy de la demandada– el día y hora del hecho denunciado.
Dijo que si bien su autenticidad no había podido ser probada, el ticket acompañado daba cuenta de la existencia de una compra realizada el día de los hechos pero no por la actora sino por L. R. –tercera persona–.
Señaló que la vinculación con esta tercera persona no había sido invocada en la demanda ni en la denuncia penal; y que la falta de ofrecimiento de su declaración testimonial impedía aclarar su eventual concurrencia al local comercial.
Concluyó entonces que la actora no había podido acreditar los presupuestos necesarios para conocer la veracidad de los hechos invocados, y responsabilizar a la demandada.
Rechazó la demanda e impuso las costas a la actora en su calidad de vencida.
III. El recurso
Contra dicho pronunciamiento se alzó la actora a fs. 195 y su recurso fue concedido a fs. 234/35.
Los fundamentos de su apelación corren a fs. 241/45 y merecieron respuesta de su contraria a fs. 250/256.
A fs. 268 la Fiscal ante esta Cámara emitió dictamen.
A fs. 269 se pusieron los autos para dictar sentencia.
IV. Los agravios
Las quejas de la accionante transcurren por los siguientes carriles: i) la errónea interpretación que hizo el a quo sobre la aplicación de la LDC y la valoración de la prueba; y ii) la condena en costas.
V. La solución
a. Aplicación del régimen protectorio previsto por la ley de defensa del consumidor y valoración de la prueba
a.1. La recurrente se agravia de que el magistrado no hubiera hecho lugar a la demanda por considerar no acreditado el hecho denunciado.
Sostiene que el ticket acompañado probó la realización de una compra en el local Easy y que el informe del perito contable dio cuenta de que la demandada no lo tenía registrado en sus libros (v. fs. 125/126).
Arguyó que, por aplicación de los arts. 3 y 53 de la LDC, era Cencosud quien debía probar que el día 14.02.2021 no ocurrió ningún hecho delictivo en su predio y sin embargo no aportó nada.
En líneas generales, la recurrente cuestiona no sólo que se le haya impuesto la carga probatoria sino además la valoración que hizo el primer sentenciante de la prueba producida. Cita jurisprudencia del fuero y solicita que la duda sea interpretada a su favor.
a.2. De acuerdo al contenido de los agravios, cabe señalar que no hay controversia en esta instancia respecto a que: (i) resulta de aplicación al caso la normativa de protección de los consumidores; y (ii) la demandada tenía la obligación de custodia de los automóviles que se encontraban estacionados en su predio.
El debate, en cambio, se centra en determinar si se encuentran probados los hechos denunciados por la actora y, en ese entendimiento, si corresponde reconocerle la indemnización reclamada.
Adelanto que la decisión adoptada por el anterior sentenciante será confirmada.
Recuerdo que el señor Juez de primera instancia consideró que la actora no había podido demostrar su efectiva concurrencia al lugar en el día y hora del acaecimiento del hecho reputado dañoso.
Para ello principalmente ponderó que con su demanda había aportado un ticket de compra que pertenecía a otra persona, sin explicar por qué razón ese documento la posicionaría en el estacionamiento del Easy el día denunciado.
En especial dijo que no sólo no había sido invocada la presencia de esta tercera persona en el relato de la demanda y la denuncia penal, sino que tampoco había sido ofrecida como testigo en el expediente. Además, señaló que tampoco manifestó haber realizado un reclamo ante el personal de Cencosud, lo que explicaría la ausencia de registro en el libro de quejas y reclamos (v. fs. 77).
Sentado lo anterior, resulta desacertado el planteo de la actora en su intento de obtener la revocación del fallo. Véase que se limita a cuestionar la interpretación de la LDC sin rebatir –ni siquiera mínimamente– la valoración probatoria realizada en la sentencia.
En efecto. Como lo señaló el juez de la anterior instancia, para responsabilizar a Cencosud por los daños sufridos en el estacionamiento era necesario probar su concurrencia al local en el día y hora indicados.
El examen de la expresión de agravios permite ver que ninguna crítica concreta y razonada se desarrolló contra este argumento central sobre el cual el a quo rechazó la demanda.
La actora dirige sus críticas a la supuestamente errónea aplicación de los principios protectorios de la LDC, sin explicar por qué razón el ticket con el que se quiso fundar la acción había sido emitido en favor de una persona que no era ella ni ninguna de las que denunció fueron sus acompañantes el día del evento.
Es que aun cuando es correcto que la relación contractual aquí ventilada se encuentra bajo el amparo de la LDC, ello no implica, sin más, que las pretensiones intentadas en la demanda deban ser automáticamente concedidas; ni tampoco relevan a la parte actora de acreditar los extremos fundantes de su reclamo (CNCom, Sala B, in re “García Dietze, Alejandro Pablo c/ Iaroana SRL y otro s/ ordinario”, del 13/04/2022, íd., in re “Saporito Cristian Alberto c/ Providencia Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 08/11/2021).
Tampoco cabe sostener que era la demandada quien debía probar que el 14.02.2021 no había ocurrido ningún hecho ilícito en su estacionamiento.
Cierto es que el art. 53 LDC dispone que “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”; y que todo procedimiento en el que se encuentre en juego una relación de consumo –como la que aquí se ha establecido– importa la vigencia en materia probatoria de las “cargas dinámicas”, principio que es llevado en estos casos a su máxima expresión (cfr. Junyent Bas, Francisco y Del Cerro, Candelaria, “Aspectos Procesales en la Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley online, del 14.6.10; Berstein, Horacio “El derecho-deber de información y la carga de la prueba en las infracciones a la ley de defensa del consumidor”; La Ley 2004-B, 100).
Sin embargo, y pese a que la carga dinámica de la prueba pone el cabeza del proveedor el deber de aportar al proceso los elementos de prueba que se encuentren en su poder, no le impone la obligación de producir toda la prueba.
En definitiva, la actora no pudo eximirse de acreditar mínimamente los presupuestos de su demanda; máxime cuando en esta instancia guardó silencio sobre los argumentos brindados por el anterior sentenciante para descartar el ticket acompañado como sustento de su pretensión.
Finalmente, también considero que la apelante ha incurrido en una incorrecta interpretación del art. 3 LDC, en tanto impone como principio protectorio que, en caso de duda, cabrá estar siempre a la interpretación que fuera más favorable al consumidor.
Es que lo que la ley exige es que toda duda acerca del contenido de una norma o de una cláusula contractual sea resuelta a favor del consumidor (art. 3 y 37 de la ley 24.240 y art. 1094 del CCyCN), y no que el juez le dé la razón aunque no la tenga (CNCom. Sala C, “Brogno, Nicolás Eduardo c/ Volkswagen Argentina y otro s/ ordinario” del 28.10.2021).
En esas condiciones, todas las críticas que se levantan contra el pronunciamiento con sustento en la ley de defensa del consumidor, carecen de asidero. Ello porque, como es obvio, el solo hecho de ser consumidora, no la desobligaba de acreditar su concurrencia al local o mínimamente explicar cuál era su vinculación con la persona que aparece en el ticket acompañado.
Por lo expuesto corresponde rechazar los agravios levantados sobre este punto.
b. Costas
b.1. Igual suerte han de correr las quejas de la actora vinculadas con la obligación que el señor juez de grado le impuso de afrontar las costas.
Así lo juzgo, debido a que, tal como lo señaló el sentenciante, la forma en que ha sido resuelta la cuestión impone la aplicación de lo previsto en el art. 68 del Código Procesal, conforme al principio objetivo de la derrota.
Ello sin perjuicio de que en virtud del criterio adoptado por esta Cámara en el plenario “Hambo” del 21.12.22, la nombrada se encuentra exenta del pago de las mismas y goza del beneficio de justicia gratuita por aplicación del art. 53 de la LDC.
VI. La conclusión
Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso y confirmar la sentencia de la anterior instancia y ii) imponer las costas de Alzada a la actora vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).
Así voto.
Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara, doctor Eduardo R. Machin y Matilde E. Ballerini, adhieren al voto anterior.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: i) rechazar el recurso y confirmar la sentencia de la anterior instancia y ii) imponer las costas de Alzada a la actora vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).
Notifíquese por Secretaría.
Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.
Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia. – Alejandra N. Tevez. – Eduardo R. Machin. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Rafael F. Bruno).
F., I. c. Federación Patronal Seguros S.A. s/ordinario
Buenos Aires, 29 de octubre de 2024
1. La accionante apeló la resolución dictada en fs. 83, en cuanto admitió la excepción de incompetencia territorial interpuesta por la compañía de seguros demandada y, en consecuencia, dispuso el archivo de las actuaciones.
El memorial que sostiene el recurso deducido en fs. 84 obra en fs. 88/90, y fue respondido en fs. 92/95.
La Fiscal General ante esta Cámara fue oída en fs. 102/105.
2. Dado que, como regla, la competencia judicial debe establecerse con base en la exposición de los hechos, el derecho invocado y las constancias documentales de la causa (art. 5, primer párrafo, Código Procesal), cabe comenzar por referir que la presente acción tiene por objeto que se condene a Federación Patronal Seguros S.A. a indemnizar los daños derivados del presunto incumplimiento del contrato de seguro automotor celebrado entre las partes.
Ahora bien, señálase que, tal como fue correctamente destacado por el señor juez a quo, las partes acordaron a través de la cláusula CG-CO15.1 de la póliza en cuestión que: “Toda controversia judicial que se plantee en relación al presente contrato, se substanciará a opción del asegurado, ante los jueces competentes del domicilio del Asegurado o el lugar de ocurrencia del siniestro, siempre que sea dentro de los límites del país. Sin perjuicio de ello, el Asegurado o sus derecho-habientes, podrá presentar sus demandas contra el Asegurador ante los tribunales competentes del domicilio de la sede central o sucursal donde se emitió la póliza e igualmente se tramitarán ante ellos las acciones judiciales relativas al cobro de primas”.
Sentado ello, adviértese que ninguna de las opciones previstas en la póliza habilita al asegurado a demandar ante este fuero nacional en lo mercantil. Ello, en tanto de las constancias de autos surge que: (i) el domicilio de la accionante se encuentra en la calle Ayolas 1998, de la localidad de Ingeniero Budge, Provincia de Buenos Aires; (ii) el siniestro habría ocurrido en la localidad de Ramos Mejía, Provincia de Buenos Aires; (iii) el domicilio de la aseguradora demandada se encuentra en la Av. 51 nº 770, ciudad de La Plata, también Provincia de Buenos Aires, y (iv) el contrato habría sido celebrado en esa misma ciudad de La Plata.
A lo expuesto cabe agregar que la existencia de una sucursal de la aseguradora demandada en esta ciudad no justifica per se la atribución de competencia al juez comercial de esta jurisdicción.
Al respecto resulta pertinente aclarar que este tribunal ha resuelto, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que en materia de sociedades anónimas la instalación de un establecimiento o sucursal en otra jurisdicción para desplegar su actividad, implica ipso iure avecindarse en ese sitio para el cumplimiento de las obligaciones allí contraídas, por lo que no cabe en tal extremo determinar la vecindad de una sociedad en atención al lugar de su domicilio estatutario, sino en virtud del efectivo espacio donde se desarrollaron las vinculaciones jurídicas que dieron origen al litigio (esta Sala, 15/11/2016, “Maresca, Pablo Salvador c/Federación Patronal Seguros S.A. y otro s/ ordinario”; entre otros).
Pero, como fue adelantado, en autos no se advierte que la sucursal establecida por la aseguradora en esta ciudad hubiere participado, en modo alguno, en la celebración o ejecución del contrato de seguro cuyo incumplimiento fue denunciado en autos.
En ese contexto, dado que no se advierte ningún punto de conexión con esta jurisdicción, admitir la radicación del expediente en esta sede implicaría convalidar una elección de foro no autorizada por ley alguna.
3. A lo expuesto hasta aquí cabe añadir que no asiste razón a la recurrente en cuanto sostuvo, en su memorial, que la culminación del proceso de mediación previa sin reparos por parte de la demandada resulta cuestión determinante de la competencia territorial.
Es que la comparecencia de la demandada a esa audiencia, no implica un consentimiento de la vía judicial para dirimir el conflicto, ni la tácita aceptación de la jurisdicción, pues no es esa la etapa donde puede introducirse un planteo vinculado a la cuestión de competencia, sino que ello debe ser propuesto a conocimiento del juez, una vez iniciado el juicio (conf. CNCom., Sala A, 1/4/2015, “Kalik, María Virginia c/ Federación Patronal Seguros s/ ordinario”; íd., Sala E, 17/8/2021, “Transporte G y Z S.A. c/ Sancor Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario”).
Todo lo cual coadyuva a concluir por la desestimación de los agravios y la confirmación del decisorio de grado.
4. Por todo lo expuesto hasta aquí, y oída la Fiscal General, se resuelve:
Desestimar la apelación interpuesta por la accionante, con costas de alzada a ese recurrente vencido (conf. art. 68 del Código Procesal).
Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), y remítase el soporte digital del expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen.
Firman los suscriptos por hallarse vacante la vocalía 12 (art. 109, RJN). – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).
M., S. V. y otro c/ G., M. N. s/ daños y perjuicios
En Buenos Aires, a los días 26 del mes de agosto del año dos mil veinticuatro, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. María Isabel Benavente y Guillermo D. González Zurro, a fin de pronunciarse en los autos “M., S. V. y otro c/G., M. N. s/ daños y perjuicios”, expediente nº 76.824/2018, la Dra. Benavente dijo:
I.- S. V. M. y W. H. F., en representación de su hija menor de edad, A.S. F. M., promovió demanda por daños y perjuicios contra “C. 2” y M. N. G.
Relatan que con motivo del cumpleaños de una compañera de colegio de su hija -sala de 5 años de nivel inicial- el 25 de septiembre de 2017, a las 18:30 hs., la niña fue llevada por su padre al salón de eventos infantiles mencionado y dejó su teléfono por cualquier eventualidad. A las 20:50 hs. recibió un llamado de la encargada -que no reveló su identidad- que les comunicó que su hija se había caído y golpeado el brazo, que se encontraba inflamado. Los padres de A. se hicieron presentes de inmediato en el lugar, fueron atendidos por la madre de una compañera, que proporcionaba a A. hielo en la zona afectada. La dueña ya se había retirado. En el sitio permanecían tanto la encargada del salón como la encargada del entretenimiento, quienes llamaron a Vittal.
Refirieron que la caída de la niña se produjo en el juego final, cuando todos los niños estaban expectantes del momento de la piñata y de la torta. Dos o tres niños se encontraban en el pelotero, precisamente, en el tobogán inflable que es desde donde se habría lesionado, aunque no se supo bien qué pasó. Infieren que nadie estaba vigilando, porque de lo contrario hubieran visto que A. se estaba tirando de un tobogán de cabeza al revés, boca arriba.
Al presentarse, la demandada negó los hechos, en especial, dijo que no se sabe si ocurrió algo extraordinario que afectó a la niña y desconoció la responsabilidad que le fue atribuida.
Producida la prueba, el colega de primera instancia dictó sentencia. Hizo lugar a la demanda en los términos que indica.
Viene apelada por ambas partes y por la Sra. Defensora de Menores. En tanto la demandada procura se revoque íntegramente la condena, los actores solicitan se incrementen las partidas indemnizatorias.
II.- Ninguno de los recurrentes ha cumplido con la carga que el art. 265 CPCCN exige para sostener la apelación.
Comenzaré por las quejas de la demandada. Sostiene que no se encuentra acreditado que la niña se hubiera caído durante la fiesta infantil. Los asistentes no la vieron quejarse ni llorar. Además, el tobogán inflable se encontraba apto según el informe IRAM en tanto que es de los denominados “juegos blandos contenidos” y que no estaba en malas condiciones. Señala también que las fiestas infantiles no revisten el carácter de actividades riesgosas ni peligrosas para los usuarios.
Se probó, además, que A. no sufrió ningún daño, a pesar de la lesión ósea sin desplazamiento experimentada.
Finalmente, se queja por la relevancia que se ha dado a la declaración de Bordenave, no solo porque en su opinión no es imparcial sino porque no vio directamente los hechos.
Cuestiona la relación causal entre el siniestro y las lesiones, porque -sostiene- no le consta a su parte que la niña hubiera ingresado sana al salón y que se haya lesionado mientras jugaba en el tobogán.
El colega de grado tuvo por acreditado el hecho y examinó la cuestión tanto desde el plano de la responsabilidad por el hecho de las cosas riesgosas, como así a partir del estatuto del consumidor en la parte final del tratamiento de la atribución del deber de responder. A partir de ese enfoque allí aplicó las normas de la responsabilidad objetiva. Por tanto, al no haberse demostrado ninguna de las eximentes, hizo lugar a la demanda por las sumas que indica.
Pues bien. En el caso la propia demandada reconoce que se dedica a la organización de fiestas infantiles de manera habitual -salón que tiene el nombre de fantasía “C. 2”-, destinada a potenciales consumidores, destinatarios del servicio. Por tanto, el caso se enmarca en una relación de consumo, de conformidad con lo establecido en los arts. 1 y 2 de la ley 24.240, y 1092/1093 del Código Civil y Comercial(1).
En tales condiciones, basta con que una persona se encuentre en las instalaciones de quien explota el establecimiento, para que revista el carácter de consumidor (art. 1, ley 24.240 y sus modificatorias) y, por tanto, comience a ser acreedor de un crédito de seguridad a cargo de la empresa, deber éste que, según la doctrina predominante, es de resultado (art. 5º de la ley 24.240 y sus normas modificatorias y complementarias)(2). Se trata de un régimen de orden público, que debe ser aplicado de oficio por el juez, incluso aunque no hubiera sido invocado por las partes (art. 65 de la 24.240)(3). En consecuencia, cualquier daño sufrido por el consumidor en el ámbito de la relación de consumo compromete la responsabilidad objetiva del proveedor, sin necesidad de otra prueba adicional(4).
Por ende, al deudor que pretende su liberación compete la prueba de que el cumplimiento de la obligación de seguridad se había vuelto imposible como consecuencia de un hecho que reúne los caracteres del caso fortuito. La mera dificultad, por más complicada que ella sea, no da lugar a esta causal de extinción; por el contrario, debe tratarse de una verdadera imposibilidad, ya que de otro modo el obligado no se eximirá de cumplimiento(5). Así, el carácter absoluto de la imposibilidad se relaciona con los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad propios del caso fortuito.
En los agravios, la demandada sostiene que la niña jugó toda la fiesta y que nadie la vio caerse, quejarse ni llorar. Por tanto, pone en duda que la fractura padecida en el codo hubiera ocurrido durante el entretenimiento o con algún elemento propio del salón. En la demanda, en cambio, la emplazada relató que “el 25 de septiembre de 2017, A.S. F. M. concurrió a la fiesta de cumpleaños que tuvo lugar entre las 18.30 y las 21 hs.. Faltando unos 20 minutos para la finalización, la niña, sentadita en una silla, manifestó que le dolía el brazo. Fue entonces que llamaron a Vittal y a los padres. A. fue trasladada al Sanatorio Franchín a donde fue intervenida por la fractura”. Según esta misma versión, es imposible que el juego inflable -inofensivo y apto para su uso, conforme el informe IRAM- hubiera causado el daño y allí se dice “que habrá sido con algún roce con otro objeto, del que nadie se dio cuenta”. No es cierto, entonces, como se dice en las quejas, que el hecho no se probó. Por el contrario, se admite que la niña recibió algún golpe durante su visita al establecimiento.
Por cierto, no es relevante determinar con absoluta certeza si la fractura se produjo contra alguna parte de la estructura del tobogán inflable que se observa en las fotografías acompañadas por G. o en algún otro sector del salón. Pero la versión ensayada por la demanda en los agravios es claramente inverosímil. Cuesta creer que una niña de tan corta edad tenga un umbral tan elevado del dolor, a tal punto que hubiera ingresado golpeada y fracturada al establecimiento, jugando sin problemas con sus compañeros durante más de dos horas hasta que dio cuenta a las organizadoras de la lesión. Asimismo, si no existió ninguna anomalía, parecería exagerado que los organizadores o coordinadores llamaran no solo a los padres, sino directamente a la empresa de emergencias. De haber sido de poca o escasa importancia, no es común que, como primera medida, se haya dado intervención a Vittal.
Desde otro ángulo, G. pretendió excusarse invocando su falta de culpa, defensa que es insuficiente -reitero- frente a la responsabilidad objetiva del proveedor por incumplimiento del deber de seguridad al que hice referencia. Probado que A. ingresó a la fiesta sana y no solo fue trasladada por Vittal a un sanatorio en el que fue operada de inmediato, no queda ninguna duda sobre la responsabilidad de la emplazada, más aún si se repara que no se acreditó el hecho de la víctima ni ninguna otra causal de liberación de la responsabilidad. Postulo, por tanto, que se confirme la sentencia en este aspecto medular.
En tales condiciones, se tornan abstractas las quejas encaminadas a criticar la valoración de la declaración de Bordenave como así también el carácter de cosa riesgosa o peligrosa del tobogán y la incidencia que eventualmente pudo haber tenido la autorización administrativa del establecimiento para funcionar o el cumplimiento de las reglas IRAM. El problema -reitero- se enmarca en la ley 24.240 y sus modificatorias, concretamente, en el deber de seguridad -también de carácter objetivo- que solo admite las causales de exoneración que autoriza la ley especial.
III.- Examinaré las quejas de ambas partes vinculadas a la cuantía de la indemnización.
En los agravios, la demandada sostiene que son elevadas las sumas reconocidas en favor de la niña y de sus padres. No cuestionó la legitimación de los progenitores para reclamar por daño moral.
Por su parte, la parte actora y la Sra. Defensora de Menores se agravian porque no se tuvo en cuenta la impugnación formulada al peritaje médico sobre el que se asentó el pronunciamiento y concluyó en que la niña no experimentó daño psíquico. Sostienen -además- que el monto por el que prosperó la sentencia es exiguo, en especial el daño extrapatrimonial reconocido a los tres actores.
III. a. Es bien sabido que el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. Por tanto, debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia y realizar un análisis razonado que demuestre que es errónea, injusta o contraria a derecho. No es admisible remitirse a presentaciones anteriores (art. 265 CPCCN), ni a argumentos previos como así tampoco realizar apreciaciones genéricas o subjetivas que sólo revelen una mera disconformidad con la resolución apelada(6). La no observancia de las pautas expuestas trae como consecuencia la falta de apertura de la alzada y, por consiguiente, la deserción del recurso de apelación (art. 266 CPCCN).
Las quejas de los actores vinculadas con la cuantía del daño moral para los padres y el rechazo del lucro cesante no cumplen mínimamente con las pautas expuestas.
Tampoco son satisfactorias las críticas vinculadas al resultado de la incapacidad psicológica que fue desestimada. En efecto. Los apelantes enuncian una serie de circunstancias en las que la menor fue diagnosticada por trastorno de estrés postraumático, con fundamento en el informe psicológico que se acompañó oportunamente y cuestionan que la perita que intervino en este expediente no hubiera encontrado ninguna secuela de carácter permanente que justifique la minusvalía psíquica que se solicita.
Los informes particulares agregados por los litigantes pueden ser asimilados a los informes de consultor técnico. Al respecto, se ha sostenido de manera reiterada que dicha figura se asemeja a la del abogado, en la medida que procura aportar los fundamentos científicos o técnicos que favorezcan el progreso de la pretensión de la parte a la que asiste, lo cual denota -a diferencia del perito- su postura esencialmente parcial, que obliga a evaluar sus conclusiones como si provinieran de la parte misma(7). Por lo demás, de asignar eficacia probatoria a dicha pieza importaría, a su vez, violar el ejercicio del derecho de defensa (art. 18 CN), porque la emplazada se habría visto impedida de solicitar explicaciones como así también de ejercer las restantes facultades que les confiere la ley adjetiva. Por tanto, no tendré en cuenta el referido informe.
Por lo demás, la lectura de las quejas revela que aun cuando se considere que A. se encontró impedida de asistir al colegio durante semanas o de realizar actividades u otras tareas con sus compañeros de clase, la frustración consiguiente encuentra su adecuado paliativo en el resarcimiento del daño extrapatrimonial toda vez que la propia experta sostuvo que, felizmente, luego de los contratiempos experimentados, la salud de la niña se ha restablecido sin secuelas.
Solo a mayor abundamiento destaco que el hecho de que el daño deba ser subsistente implica que revista el carácter permanente, pues importa una merma para producir recursos o para todas las consecuencias que afecten a la personalidad, es decir, la que mira hacia el futuro. En cambio, la incapacidad transitoria, esto es la que cura sin secuelas, no genera un daño resarcible con carácter autónomo(8). Dará lugar, en todo caso, a la reparación del daño que trataré en el acápite siguiente.
III.b. Por los mismos fundamentos anteriormente expuestos, considero, en cambio, admisibles los agravios de la demandada en punto a la admisión de la incapacidad física.
En efecto. El perito médico explicó que no encontró ninguna limitación funcional, pero estimó de todos modos una minusvalía del orden del 5%. Como respuesta a la impugnación de la emplazada sostuvo que fundó su opinión pericial en un informe que le alcanzó la parte actora. Llama la atención la respuesta proporcionada por el experto que incluso al contestar el traslado de las observaciones reiteró que no encontró limitaciones funcionales. Concretamente dijo que “en el examen funcional realizado no se observaron limitaciones a la movilidad de la región afectada, tanto activas como pasivas, ni alteraciones en el tono y/o trofismo de la misma”. Y añadió “se aclara que las limitaciones funcionales que constan en la pericia, corresponden al informe médico legal aportado por la parte actora, de fecha 6/06/18, no habiendo sido verificadas por el suscripto en oportunidad de la revisación (26/05/22)”. Vale decir, no obstante comprobar que la niña no tenía ninguna limitación, se fundó en un informe privado para sostener –sin fundamento propio- que la minusvalía es del orden del 5%. Esa afirmación no debe ser considerada.
En efecto, el art. 477 CPCCN establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los arts. 473 y 474 -de ese mismo código- y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca. Vale decir, el juzgador puede apartarse de sus conclusiones cuando encuentra mérito para ello, pues de lo contrario se asignaría facultades decisorias a los expertos, en detrimento de la atribución de juzgamiento, que la Constitución Nacional confía exclusivamente a los jueces(9). Por tanto, si no convencen los fundamentos proporcionados por el experto, el juez puede apreciarlo de manera crítica y apartarse de sus conclusiones.
En la especie, es contradictorio sostener que A. no experimenta limitaciones funcionales pero tiene un 5% de incapacidad física por el solo hecho de haber sufrido una importante lesión, pero que afortunadamente no dejó secuelas. Para concluir cuadra tener especialmente en cuenta que la integridad física forma parte del derecho a la personalidad, y es sin duda de carácter extrapatrimonial, pero si esa afección produce concomitancias u efectos en la faz patrimonial, como la incapacidad para el desarrollo de actividades productivas, o requiere del costo de tratamiento para su recuperación, ello genera “daños patrimoniales indirectos”. Por lo tanto, si no los origina, sólo genera un daño extrapatrimonial que amerita ser evaluado para la fijación del renglón “daño moral”.
Por tanto, para que la incapacidad, como daño patrimonial indirecto -sea ésta de índole física o psíquica- resulte indemnizable es preciso -al margen de su repercusión moral- que pueda causar a la víctima directa o indirectamente una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria; es decir, son indemnizables en cuanto frustren posibilidades económicas o incrementen gastos futuros.
En tales condiciones, si la lesión no produce una limitación funcional que disminuya las aptitudes genéricas de la niña hacia el futuro, tanto en su vida productiva como de relación en general, no debe ser ponderada en esta partida, sino al valorar el daño extrapatrimonial.
Propongo, por tanto, acceder a las quejas y revocar la presente partida.
III.c. Daño moral
Los actores entienden que las sumas por las que prosperó este renglón son exiguas. A idéntica conclusión llega la Sra. Defensora de Menores de esta instancia.
En cada oportunidad dejé aclarado que, entre las distintas posturas que existen al respecto, participo de la corriente que asigna al daño moral carácter resarcitorio(10), postura que finalmente fue recibida en el art. 1741 del Código Civil y Comercial, ya que busca en definitiva contribuir a compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga(11). No queda reducido, sin embargo, al clásico “pretium doloris” (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espi?ritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir -“lato sensu”-, de querer y de entender(12), por tanto, de lo que se trata es de proporcionar a la víctima recursos para mitigar el detrimento causado, de modo que pueda acceder a gratificaciones viables para superar el padecimiento(13).
Para justificar el monto de este menoscabo, cabe tener presente que nadie mejor que el damnificado puede estimar el perjuicio íntimo que le ha causado el daño. Pero es innegable que si transcurrieron más de siete años entre la promoción de la demanda y el dictado de la sentencia recurrida, en una economía inestable como la nuestra, el valor de la suma reclamada ha perdido su significación inicial. De modo que, por tratarse de una deuda de valor, es preciso expresar el daño a valores actuales, siempre que guarde proporción con el monto reclamado, teniendo como pauta que la cuantía resarcitoria debe alcanzar para proporcionar a la víctima las satisfacciones sustitutivas y compensatorias a que se refiere el art. 1741 “in fine”, del Código Civil y Comercial. No se lograría dicho propósito si sólo se tiene en cuenta el monto histórico, pues en un contexto inflacionario difícilmente será suficiente para lograr el objetivo diseñado por la norma citada y por el art. 1740 CCyC, según el cual la indemnización debe ser “plena”(14).
En cuanto a las quejas de los progenitores reitero que la demandada no ha cuestionado su legitimación, de modo que por aplicación del adagio “tantum devolutum quantum appellatum” que es una de las manifestaciones del principio dispositivo en el procedimiento de segunda instancia(15), solo examinaré los agravios vinculados con su cuantía.
No advierto que el monto reconocido en favor de los padres sea reducido, sobre todo por la índole de la lesión y, por tanto, no se presenta el supuesto que menciona el art. 1741 CCC. En cambio entiendo que los sinsabores experimentados por A., no haber podido compartir las clases y las actividades con sus compañeros en el último período de preescolar, sumado a las limitaciones y al temor que ha experimentado a raíz de la lesión y posterior cirugía, tienen entidad para causar un daño extrapatrominal resarcible que debe ser enjugado, proporcionándole una suma que compense la aflicción padecida.
Desde esta perspectiva, entiendo que la suma por la que prosperó este renglón es reducida y propicio elevarla a $2.000.000, que considero es suficiente paliativo de la aflicción y le dará consuelo en la pena.
III.d. Gastos médicos.
Los gastos de farmacia y medicamentos pueden ser admitidos aun cuando no se encuentren probados, si la índole del hecho permite presumir que necesariamente debieron efectuarse(16).
Es bien sabido que los servicios que prestan tanto los hospitales públicos, como las obras sociales no enjugan plenamente la totalidad de las erogaciones que presuponen las lesiones padecidas. Generalmente es necesario efectuar desembolsos de poco monto -v.gr. radiografías, inyecciones, materiales, calmantes, etc.- por los que normalmente no se exigen o no se conservan comprobantes, pero que sumados al final del tratamiento, pueden alcanzar proporciones significativas.
La índole de las lesiones experimentadas por A., justifica reconocer en favor de sus progenitores una suma para atender aquellas erogaciones cubiertas por la obra social. No advierto que las sumas por las que prosperó el reclamo sea elevada y postulo sea confirmada.
IV.- Intereses.
La accionada sostiene que los intereses son excesivos e incrementan la deuda de manera exponencial.
No tiene razón.
La tasa activa fijada en la sentencia a partir la fecha del hecho y hasta su efectivo pago. Esta tasa –decidida en el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en “Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transporte 270 S.A.”, del 20/04/2009– resulta la más adecuada para mantener intangible el capital de condena en protección del principio de la reparación plena (art. 1740 CCCN).
Ha sostenido recientemente esta Sala que en el contexto económico vigente, de marcada inestabilidad económica y constante erosión del poder adquisitivo de la moneda, no solo no se verifica la salvedad que contempla el fallo plenario si se determina la indemnización a valores actuales –situación que no se da en el caso-, sino que se advierte que la tasa pura compromete el principio de reparación plena del daño (art. 1740 CCC)(17).
Por tanto, también propicio se rechacen las quejas sobre el particular.
V.- La demandada solicita finalmente que se modifique el curso de las costas, siempre como resultado de que se revierta la solución de primera instancia. Por más que propicio dejar sin efecto totalmente la partida por incapacidad sobreviniente, es claro que de compartirse la solución que propongo, la demandada resultará sustancialmente vencida, de modo que se tornan abstractas las quejas sobre este punto.
VI.- En síntesis. Propicio confirmar la sentencia en lo principal que decide, modificándose solo en cuanto admite el pedido de incapacidad sobreviniente, el que se rechaza en su totalidad y elevar la suma por daño moral, el que se eleva a la suma de $2.000.000, a la que habrán de adicionarse los réditos fijados por el a quo.
Las costas de alzada se imponen a la emplazada, sustancialmente vencida.
El Dr. Guillermo D. González Zurro adhiere por análogas consideraciones al voto precedente.
Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.
Y Visto:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Modificar la sentencia en cuanto a la cuantía del daño moral correspondiente A. S. F. M. el que se eleva a $2.000.000. 2) Revocarla en tanto admite la incapacidad física, que se rechaza. 3) Confirmarla en todo lo demás que decide y fue materia de apelación. 4) Con costas (art. 68 CPCCN). 5)
En atención a la forma en que se resuelve, que modifica la base regulatoria, se dejan sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de primera instancia (conf. art. 279 del CPCCN y art. 30, segundo párrafo de la ley 27.423) y, en consecuencia, se procede a adecuarlas de conformidad a la normativa mencionada.
Los trabajos se valorarán con arreglo a las pautas contenidas en el artículo 16 de la ley 27.423, que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes.
Para eso se considerará el monto del asunto, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.
En cuanto a las auxiliares de justicia, se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como su mérito técnico científico, entre otros elementos. Se tendrá en cuenta también, lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal.
En consecuencia, se regulan los honorarios de la Dra. Silvina Elizabeth Peire por su labor en las tres etapas del proceso como patrocinante de los accionantes, en la cantidad de 42 UMA equivalente a la suma de $2.394.672.
Los correspondientes a la Dra. Virginia Teresa Núñez, apoderada de la demandada por su labor en las tres etapas del proceso, se regulan en la cantidad de 52,51 UMA equivalente a $2.993.911.
Se fijan los honorarios de los peritos, psiquiatra Christian Adrián Montivero, y médico Daniel Antonio Barreiro en la cantidad de 9 UMA, equivalente a la suma de $513.144 para cada uno.
Con respecto a los honorarios de la mediadora Dra. Cynthia Borgnia se considerará el monto económico comprometido y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual se regulan en la suma de $ 205.356.
Por los trabajados realizados en esta instancia se regulan los honorarios de la Dra. Silvina Elizabeth Peire en la cantidad de 16 UMA equivalente a la suma de $912.256; y los de la Dra. Virginia Teresa Núñez en la cantidad de 15,80 UMA equivalente a $900.853 (conf. art. 30 de la ley 27.423).
La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Res. SGA Nº 1772/24 CSJN.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante. – María I. Benavente. – Guillermo D. González Zurro (Sec.: Adrián Pablo Ricordi).
(1) Expte. n.º 51.282/2018, “Müller Belkis, Soledad c/ Rush BA SRL s/ daños y perjuicios”, del -6-22, del voto del Dr. Calvo Costa y sus numerosas citas.
(2) Trigo Represas, Félix A. “Responsabilidad por daños sufridos por la caída de un consumidor en un supermercado, provocada por pisos en mal estado” LL 2011-C, p. 1; Álvarez Larrondo, Federico M., "Los centros comerciales ante el derecho del consumo argentino"; en Picasso, Sebastián -Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada”, 1a. ed., La Ley Buenos Aires 2009, t. II, p. 597; esta Sala “Perez, Gladys A. y otro c/ Trenes de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, del 19-10- 2018.
(3) Esta Sala, expte. Expte. n.º 51.282/2018, “Muller c. Belkis s. daños y perjuicios”, del ; voto del Dr. Calvo Costa y sus numerosas citas.
(4) Hernández, Carlos A. – Frustagli, Sandra A., en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 96. Alta en sistema: 27/08/2024
(5) Esta Sala, expte.cit., nota nº 3, Calvo Costa, Carlos A., Imposibilidad de cumplimiento, caso fortuito y fuerza mayor. Importancia y aplicación en situaciones de emergencia, La Ley 2020-B, 1038, cita online: AR/DOC/1187/2020.
(6) Alsina, Hugo, “Derecho Procesal” Tº IV, pág. 389; Manuel Ibáñez Frocham, "Tratado de los recursos en el proceso civil", Buenos Aires, 1969, página 152; Morello, Augusto, "Código Procesal…", Buenos Aires, 1969, tomo II, página 565; Fenochietto-Arazi “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, pág. 939.
(7) Carnelutti, “Instituciones del proceso civil”, trad. Española, núm. 109 y 111, Buenos Aires, 1973.
(8) CNCiv., Sala H, del 18-11-99, “Taboada, Carlos A. c/ Chandia, Sandra V. y otro s/ daños y perjuicios” y CNCiv. Sala A, del 22-12-97, “Britto, Bernardino c/ Acuña, Fernando s/ daños y perjuicios”, citados en CNCiv., Sala G, mi voto en acumulados: “Agnello Josefina c/ Iglesias Hugo s/ daños y perjuicios”, “Oliva Patricia Susana c/ Transporte Ideal San Justo S.A. s/ daños y perjuicios” y “Trinidad Alicia c/ Transporte Ideal San Justo S.A. s/ daños y perjuicios”, del 27-11-2018.
(9) CNCiv., esta Sala, mi voto in re “Orrego, Liria Esther y otros c/Piedrabuena, Laura Verónica y otros s/daños y perjuicios”, Expte. Nro. 13.018/2009, del 31-7-2018.
(10) CSJN, del 24-8-95, “Pérez, Fredy c/ Ferrocarriles Argentinos”, JA 1997-III, síntesis; CNCiv., Sala A, del 1- 10-85, LL 1986-B, pág. 258; ídem, Sala C, del 8-6-93, JA 1994-IV-síntesis; ídem, Sala F, JA 1988-IV, pág. 651.
(11) Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes., Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F.A., “Derecho de Obligaciones”, La Plata, 1969, t. I, p. 251 y sigtes.; Iribarne, Héctor P., “De los daños a la persona”, ed. Ediar, p.s 143 concs.
(12) Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal- Culzoni, No 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA, 1986-III- 902 y 903; Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, JA, 1985-I- 727 a 732.
(13) Iribarne, op.cit., Galdós en Lorenzetti (dir), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, ed. Rubinzal Culzoni, t. VII, p. 503 ss.
(14) CNCiv., esta Sala, mi voto in re acumulados “Ferraro de Bertiche, Odolinda Clara y otros c/ PAMI y otros s/ daños y perjuicios” y “Otranto, Fernando René y otro c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios”, del 20-2-2018.
(15) Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, 2º ed. Abeledo Perrot (1988), T. III, p-384 y sus citas.
(16) CNCiv., Sala G, LL. 1993-E, págs. 228/230, ver actual 1746 CCCN.
(17) CNCiv., esta Sala, “Lencinas c/ Crucero del Norte s/ daños y perjuicios”, Expte. Nro. 78.498/2017, del 13- 6-2022.
Z., J. G. c. Cencosud S.A. s/daños y perjuicios
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 26 días del mes de agosto del 2024, hallándose reunidas las señoras Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados “Z., J. G. c/ CENCOSUD SA s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo a estudio, la señora jueza doctora Silvia Patricia Bermejo dijo:
I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada (13 de noviembre de 2023) y la citada en garantía (13 de noviembre de 2023), contra la sentencia de primera instancia (13 de noviembre de 2023). La primera lo fundó (26 de marzo de 2024) y recibió réplica de la parte actora (9 de abril de 2024). Por su parte, la compañía de seguros expresó agravios (25 de marzo de 2024), cuyo traslado también contestó la emplazante (26 de marzo de 2024). Luego, dictaminó el señor Fiscal de Cámara (26 de abril de 2024) y se llamó autos para sentencia (6 de mayo de 2024).
II. La sentencia
La Jueza de grado admitió la demanda incoada por la señora J. G. Z. y condenó a “Cencosud S.A.” a abonarle la suma de $10.040.000. Hizo extensiva la condena –en los términos de la póliza y del artículo 118 de la ley 17.418– a “SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.”.
Dispuso que los accesorios devenguen conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha del hecho dañoso.
Por último, impuso las costas del proceso a los emplazados vencidos y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes (11 de noviembre de 2023).
III. Los agravios
1. La parte demandada cuestiona que la atribución de la responsabilidad por el evento dañoso. En subsidio, rebate la cuantificación de los rubros de incapacidad sobreviniente y daño moral.
Por último, solicita se fije una tasa de interés pura del 6% anual, desde la fecha del siniestro hasta la sentencia definitiva y, a partir de allí, la tasa activa del Banco Nación.
2. La compañía de seguros critica por elevadas las sumas concedidas a la reclamante por incapacidad sobreviniente y daño moral.
Asimismo, requiere se disponga una tasa de interés pura del 8% anual a partir de la producción del ilícito hasta la fecha del pronunciamiento definitivo y, recién desde allí, la tasa activa mencionada anteriormente.
IV. Suficiencia del recurso
Habré de analizar, en primer término, las alegaciones vertidas por el accionante, en cuanto a la solicitud de deserción por insuficiencia de los embates traídos por la demandada y la citada en garantía (conf. réplicas del 9 de abril de 2024 y 26 de marzo de 2024, respectivamente).
Conforme lo dispone el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas. Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se aprecia que los ataques cuestionados son hábiles, respetando en sus desarrollos las consignas establecidas en esa norma del código ritual, por lo que devienen admisibles sus tratamientos (art. 265, cit.).
V. Ley aplicable
La presente acción se analizará de conformidad con la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación, por ser la ley vigente al momento de suceder el evento por el cual se reclama –2 de octubre de 2021– (art. 7, CCCN).
VI. La responsabilidad
1. La magistrada de grado tuvo por acreditado que, el día 2 de octubre de 2021, ocurrió un accidente en el local “Easy”, sito en la calle Calchaquí …, de la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, que involucró a la señora J. G. Z. Consideró probado que ésta, al intentar cargar una chapa de acero, sufrió un corte profundo en su mano derecha que afectó sus tendones.
En dicho contexto, entendió configurada una relación de consumo entre la reclamante y la demandada “Cencosud S.A.”, como así también que esta última había incumplido con la obligación de seguridad que la Ley de Defensa del Consumidor pone en cabeza del proveedor, dado que el daño se produjo en el interior de su establecimiento. Afirmó que resultaba aplicable al caso el régimen de responsabilidad objetiva previsto en la normativa citada.
2. La accionada cuestiona la atribución de la responsabilidad a su parte. Señala que la ocurrencia del hecho se debió únicamente al accionar de la emplazante.
Refiere que de las declaraciones testimoniales de los señores G. y R. se desprende que en el sector de chapas había personal que podría haber asistido a la reclamante, de haberlo solicitado. Además, sostiene que dadas las dimensiones de las chapas –que según dice medían 3 mts. x 1mt. y pesaban entre 12 kg y 20kg–, la actora debió requerir asistencia del personal.
Agrega que la decisión de la demandante de cargarla por su cuenta y no pedir ayuda no puede serle endilgada, toda vez que las lesiones sufridas fueron consecuencia de su propio obrar.
A su vez, postula que la Jueza a quo omitió evaluar las impugnaciones que desarrolló contra el dictamen pericial del especialista de higiene y seguridad.
En síntesis, entiende que no se probó el nexo causal ni el factor de atribución, por lo que solicita se rechace la demanda.
Finalmente, cita doctrina y jurisprudencia que estima aplicable al caso.
3. De lo expuesto se advierte que no se encuentra controvertido el acontecimiento denunciado por la actora. Es decir que, el día 2 de octubre de 2021, la señora J. Z. se encontraba en local “Easy” cuando, al tratar de cargar una chapa, sufrió una herida en su mano derecha. Tampoco está discutido el carácter de consumidora de la señora Z. Sin embargo, como se expuso, las partes disienten sobre la atribución de la responsabilidad.
En la denominada responsabilidad objetiva el actor debe acreditar fehacientemente los presupuestos de hecho y de derecho en los que se apoya su pretensión, así como indicar a qué objeto le atribuye el carácter de productor del daño de modo que el Juzgador se encuentre habilitado –mediante prueba concluyente– para declarar la viabilidad de la acción, según los diferentes supuestos que la norma consagra (SCBA, “Peralta, Rogelio c/ Frigorífico Swift S.A.”, sent. del 29-V-1979).
Cabe señalar que se define al riesgo como la contingencia o proximidad de un daño por cuanto el sujeto se encuentra expuesto a padecer un perjuicio. En cambio, el vicio, en su primera acepción, remite a la mala calidad, defecto o daño físico en las cosas. Quien invoca la ocurrencia de un daño provocado por una cosa riesgosa o viciosa tiene la carga de acreditar dicha calidad. Frente a ello, el juez, conforme los antecedentes del caso, debe ponderar prudencialmente si tiene esas características y, en tal caso, determinar la aplicación de un factor de atribución objetivo y, con ello, la inversión de la carga probatoria (Alterini, Jorge Horacio, “Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético” 2da. Ed., Tomo VIII, La Ley, comentario al artículo 1757, disponible en https://proview.thomsonreuters.com).
No cabe formular una categoría rígida de cosas riesgosas, sino que debe evaluarse en cada caso si la misma desempeñó un poder activo en la generación del daño (cfr. Alterini, A. A. – Ameal, O. J. – López Cabana, R. M., “Derecho de obligaciones civiles y comerciales”, Abeledo-Perrot, 3era. Edición, 2006, pág. 212). No obstante, ciertos elementos son calificados como riesgosos de forma generalizada por la doctrina y jurisprudencia, tal como ocurre con los automotores. En los casos restantes, el legitimado activo tiene que probar que la cosa que intervino en la producción del perjuicio es efectivamente riesgosa o que, a pesar de no serlo a priori, presentaba un vicio que provocó un daño.
En adición, el régimen jurídico expuesto se integra con las normas de defensa del consumidor (artículo 42 de la Constitución Nacional, conf. reforma del año 1994, y Ley 24.240). Ello impone sobre el proveedor el deber de que las cosas y servicios deban ser suministrados de manera tal que, en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios (art. 5, ley 24.240).
Por otra parte, el artículo 40 de la norma precitada prevé la responsabilidad solidaria de los legitimados pasivos en caso de que se provoque un daño al consumidor proveniente del riesgo o vicio de la cosa o de la prestación del servicio –fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor, quien haya puesto su marca en la cosa o servicio y el transportista sólo por los perjuicios ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio–. La disposición referida también establece que, para desligar su responsabilidad, los referidos deben demostrar que la causa de la merma les fue ajena (CNCiv., esta Sala K, “Gallo, Catalina c/ Hipódromo Argentino S.A. s/ Daños y perjuicios”, causa nº 79290/2019, sent. del 13-II-2023).
Sentado el encuadre jurídico, corresponde avanzar sobre el análisis de la prueba producida.
4. A los fines de tratar el agravio, cabe ponderar las declaraciones testimoniales de los señores L. L., A. R. G. y F. R.
El señor G., quien refirió ser empleado de “Cencosud S.A.” y haber trabajado en la sucursal de Quilmes a la fecha del hecho, afirmó conocer a la actora el día que ocurrió el siniestro, en su calidad de clienta (videograbación obrante en el Lex 100, 15 de marzo de 2023, minutos 00:02:05 a 00:02:30).
Al preguntársele por la asistencia que brinda la compañía demandada a sus clientes para el transporte de mercadería, expuso que “Mayormente el local es autoservicio, después sí, algunos sectores puntuales, los cuales por ahí sí hay que hacer alguna carga, a través de una máquina…Para la atención mayormente en el sector que ocurrió hay dos personas y la afluencia del público es muchísima, entonces por ahí a veces se puede ayudar como a veces no está el espacio…mayormente el servicio es autoservicio” (videograbación obrante en el Lex 100, 15 de marzo de 2023, minutos 00:04:15 a 00:04:53).
Agregó a ello que “si viene un cliente que viene y compra 15 chapas, que por ahí eso puede se puede cargar automáticamente en un elevador sobre un camión que puede traer el cliente, obviamente, ahí sí se lo ayuda con una máquina. Ahora, al ser autoservicio, el cliente puede venir con un carro y automáticamente servirse las chapas solo” (videograbación obrante en el Lex 100, 15 de marzo de 2023, minutos 00:05:02 a 00:05:33).
A su vez, explicó que “Al ser autoservicio, si el cliente viene a comprar una o dos chapas, tenemos carros preparados para eso, entonces se las pueden agarrar y servir directamente. Ahora, si el cliente se va a llevar 15 chapas y se las lleva en el momento, hay posibilidades, si el cliente aguarda, de que se las carguen” (videograbación obrante en el Lex 100, minutos 00:07:20 a 00:07:41).
Por su parte, el señor R. mencionó ser también empleado de “Cencosud S.A.” desde hace 29 años y que actualmente se desempeña en el local “Easy”, sucursal Quilmes, como subgerente administrador (videograbación obrante en el Lex 100, 15 de marzo de 2023, minutos 00:10:40 a 00:10:55, minutos 00:12:00 a 00:12:30).
Al consultársele por la asistencia a los clientes para el transporte de mercadería, expresó que “El local es de autoservicio. Se ayuda al cliente dependiendo de la mercadería que es, depende del tipo de venta también, hay gente que se lleva la mercadería en el momento y hay gente que hace un envío” (videograbación obrante en el Lex 100, 15 de marzo de 2023, minutos 00:13:25 a 00:13:40).
Sobre la modalidad de compra en el sector de chapas, comentó que “Las chapas están en una góndola que tiene diferentes niveles y hay algunas que el cliente no tiene acceso por la altura, depende el modelo, porque están todas en vertical. Se trabajan por lo menos seis medidas y modelos de chapa. O sea, no están todas a mano. Puntualmente, si está a mano se la puede cargar o con ayuda de alguno de los chicos, o depende el nivel que esté hay que bajarla con algún elevador, tipo cargas o ese estilo, se manipula, se carga y se lleva, en caso que se lo lleva presencial. Puede ser mixta la atención, porque el cliente, obviamente, dependiendo la altura, puede que no llegue a la chapa que necesite” (videograbación obrante en el Lex 100, 15 de marzo de 2023, minutos 00:14:30 a 00:15:30).
Por último, el señor L. reconoció haber sido pareja de la actora a la fecha del evento y, respecto a su versión de los hechos, relató que “Fuimos a comprar unas chapas, estábamos en el sector de construcción. Estábamos con J. Cuando fuimos a consultar si las chapas las descargaban ellos o me ayudaba un muchacho a mí, me dijeron que no…Y después que me dijeron que no, que solamente los clientes venían, las descargaban y las cargaban al carrito y que las llevaban. Bueno, no había tampoco carteles…Fuimos con J., descargamos la primera chapa. La segunda vamos a descargar y es cuando J. se termina cortando los tendones de los dedos. Y en el sector no quedó nadie, solamente estaba el de limpieza que fue el único que se movió en principio” (videograbación obrante en el Lex 100, 14 de abril de 2023, minutos 00:03:25 a 00:04:18).
A su turno, el perito especialista en higiene y seguridad en el trabajo designado de oficio, licenciado E. D. P., concurrió el día 10 de abril de 2023 al local, a los fines de llevar a cabo su inspección y, luego, presentó su dictamen (presentaciones digitales del 1 –junto con Anexo I– y 30 de mayo de 2023).
Explicó que “…las chapas metálicas ofrecidas por Easy, poseen distintas medidas que van de los 1,1 metros de ancho por 3/3,5 y 4,5 metros de largo, con pesos que van de los 12 a 20 kg por unidad, por lo que sus bordes y puntas metálicas presentan peligro por riesgo de corte y perforación durante su manipulación manual. Ahora bien, considerando que todo cliente que quiera adquirir chapas metálicas mediante el sistema de ‘autoservicio’ en el local, se encuentra expuesto a riesgo de corte durante la manipulación de las mismas” (presentaciones digitales del 1 –junto con Anexo I con fotografías– y 30 de mayo de 2023; esp. la primera). Adjuntó las fotografías del lugar que evidencian las chapas y su ubicación, las que se condicen con las acompañadas por la actora en su escrito de demanda (Anexo I del informe; 30 de noviembre del 2021).
Afirmó que “… no resultaría apropiado que un cliente manipule las chapas, por el riesgo que estas representan durante su manipulación manual, y teniendo en cuenta que en el sector de chapas, no existe cartelería de seguridad que informe al cliente el riesgo presente durante su manipulación y, que la empresa no brinda elementos de protección personal (guantes de seguridad) al cliente cuando realiza compras de chapas metálicas bajo el sistema de autoservicio. No obstante lo antes mencionado, dentro de las modalidades de compra que ofrece Easy, se encuentra el de autoservicio por parte del cliente” (presentaciones digitales del 1 –junto con Anexo I con fotografías– y 30 de mayo de 2023; esp. la primera).
Asimismo, señaló que “Respecto a si la empresa demandada cuenta con protocolo de seguridad, se le solicitó documentación respaldatoria al respecto al señor M. R., quien informó que no contaban con dicho procedimiento escrito en el local. En relación a la cartelería de prevención de accidentes en el lugar del hecho, durante la realización de la inspección visual se pudo verificar la inexistencia o falta de esta antes mencionada” (presentaciones digitales del 1 –junto con Anexo I con fotografías– y 30 de mayo de 2023; esp. la primera).
Finalmente, el idóneo indicó que “De la inspección visual realizada en el lugar del hecho, no se observó ningún tipo de cartelería que informe al cliente, que para la adquisición de chapas metálicas se debe esperar la asistencia por parte del personal del sector, como así tampoco cartelería que informe al cliente la prohibición de adquirir chapas metálicas bajo la modalidad de autoservicio” (presentaciones digitales del 1 –junto con Anexo I con fotografías– y 30 de mayo de 2023; esp. la segunda).
Cabe precisar que los dictámenes deben valorarse de conformidad con las reglas de la sana crítica y con sujeción a las normas de aplicación al caso. Éstas indican que, para apartarse de la pericia suficientemente fundada, es necesario oponer argumentos científicos que pongan en duda su eficacia probatoria. Las meras opiniones en contrario, sin esgrimir motivos valederos, son inhábiles para provocar el apartamiento de las conclusiones vertidas por quien es experto en un área de la ciencia o técnica (art. 477 del CPCC; esta Sala, causas 20586/2016, sent. del 21-II-2019; 33977/2013, sent. del 30-III-2019, entre muchas otras).
5. En suma, de la prueba reseñada se evidencia el carácter riesgoso de las chapas metálicas, expuestas por la demandada en el local y que tomó la actora. Ello pues, por las características propias de la cosa –sus bordes y puntas metálicas–, podría producir daños –como heridas, cortes o laceraciones– según indicó el perito, quien además lo señaló como probable. Estos objetos, conforme precisaron los señores Gordillo y Robledo –quienes puntualizaron la modalidad de autoservicio del local–, podían ser tomados por los mismos clientes, tal como ocurrió en este caso. Ello en tanto no existió –conforme se aprecia en las fotografías incorporadas en la demanda–, ni incluso al tiempo de la inspección –según fotografías del experto–, cartelería de seguridad que informe el riesgo que presenta su manipulación, ni tampoco que se brinden elementos de protección personal (guantes de seguridad) para sujetarlas.
Por consiguiente, si no se informa a los asistentes que se pone a disposición de los clientes la alternativa de esperar a que personal del establecimiento le traslade el material o se les advierta la posibilidad de los daños que pueden sufrir por su manipulación sin la protección adecuada, no traslada la responsabilidad de lo sucedido a la damnificada por no requerir ayuda.
Lo expuesto, desplaza el argumento de la accionada en cuanto que la actora no requirió asistencia del personal. No puede alegarse una conducta negligente de la reclamante cuando, en los hechos, actuó de conformidad con la modalidad de autoservicio con que el establecimiento comercializa sus productos y sin que existiera alguna indicación en cuanto al riesgo de la chapa y la necesidad de requerir algún elemento para sujetarlas o de asistencia del personal. Como expuso el testigo L., ante la manifestación de uno de los empleados del lugar sobre que los clientes las descargan y las colocan en su carro, así procedieron sin ser advertidos del riesgo ni recibir ayuda para llevarlas.
La circunstancia de que las chapas se encontraran al alcance de los clientes hubiera exigido por parte de la demandada algún mecanismo de prevención que impidiera un suceso como el que aconteció, teniendo en cuenta el riesgo que éstas presentan durante su manipulación manual, conforme sostuvo el perito. Como destacó este último, se podrían haber puesto a disposición de los clientes guantes de seguridad para manipularlas o, en su caso, establecer que la venta de esos productos en particular no se realizara bajo la modalidad de autoservicio.
Por lo tanto, la prueba rendida permite concluir que los daños se produjeron por la exposición de las referidas chapas en las góndolas del local para ser manipuladas directamente por los clientes y por la omisión en informarle a la damnificada el riesgo de cargar los productos mencionados sin la asistencia del personal del local (confr. arts. 4, 6, Ley 24.240 y art. 1100, CCCN).
En definitiva, la compañía demandada debe responder, en virtud de la responsabilidad objetiva que le cabe, en tanto incumplió su obligación de seguridad para con la actora –en su carácter de consumidora–, sin que se haya acreditado tampoco alguna eximente (arts. 5, 40, 53 párr. tercero, Ley 24.240; arts. 1729, 1731, 1734, 1757, 1758, CCCN).
Por consiguiente, propicio al Acuerdo confirmar lo decidido en la sentencia de grado (arts. 5, 40, 53 párr. tercero, Ley 24.240; arts. 1757, CCCN; art. 377, 386, CPCCN).
VI. [sic] La indemnización
a) Incapacidad psicofísica
1. La primer sentenciante fijó en favor de la actora la suma de $6.000.000 por este rubro.
La emplazada y la citada en garantía critican por elevadas las sumas dispuestas. En particular, la primera refiere que no se evaluaron las impugnaciones efectuadas contra el informe pericial médico.
Por su parte, la compañía aseguradora argumenta que las lesiones que sufrió no le impidieron continuar con su carrera de Maestro Mayor de Obras, conforme surgiría de la Escuela de Educación Técnica nº 6 de Quilmes.
A su vez, cita antecedentes de esta Alzada donde considera que se otorgaron sumas menores ante supuestos similares al de autos.
2. En el supuesto de lesiones, el daño patrimonial se configura cuando existe incapacidad o disminución de las aptitudes físicas o psíquicas que incide en las posibilidades laborales y en tanto genera una restricción de la potencialidad productiva, el que es indemnizado como daño emergente.
Es decir, probada la merma de esa aptitud para tener un trabajo, el daño ya existe, pues su anterior plena potencialidad se encuentra limitada en el porcentaje que la experticia indica, lo que trasluce un perjuicio ya sea para trabajar o buscar una nueva labor (esta Sala, causas nº 33.977/2013, sent. del 20-III-2019; 86.684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre otras).
3. De la prueba producida en esta causa, surge la copia de la historia clínica de la señora Z., remitida por el “Hospital Zonal General de Agudos Dr. Eduardo Wilde”, de la Municipalidad de Avellaneda, Provincia de Buenos Aires. Allí consta que la actora recibió atención, el día 2 de octubre del 2021, con motivo de “HERIDA PULGAR DER CON LESIÓN FLEXORA” (la mayúscula pertenece al original; fs. 124). El 4 de octubre de 2021 se le diagnosticó “Traumatismo del tendón y músculo flexor de otro(s) dedo(s) a nivel del antebrazo” (fs. 124).
Además, de dicha documentación se desprende que, el día 17 de octubre de 2021, se la intervino quirúrgicamente. Finalmente, el 7 de noviembre del mismo año, asistió al centro de salud mencionado por control y se consignó que la evolución era positiva (fs. 124).
Asimismo, en su oportunidad, la perito médica legista designada en autos, doctora F. R., luego de examinar a la reclamante y evaluar el resultado de los estudios complementarios, acompañó su informe pericial (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023).
Precisó que “la Sra. Z. J. G. sufrió herida cortante en mano derecha al manipular unas chapas en el local de Easy de Quilmes que quería comprar, el día 2 de octubre de 2021. Producto del corte, sufrió lesión del flexor del pulgar” (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023; esp. la primera).
Detalló que “se observó actitud en flexión del pulgar, irreductible a nivel de articulación interfalángica, cicatriz ligeramente hipocrómica, dirección vertical, de 10 cm de largo en cara interna, de cara palmar del pulgar derecho sin signos de flogosis. Se observó limitación funcional en articulaciones carpometacarpiana, metacarpofalángica e interfalángicas del pulgar derecho. Los estudios complementarios solicitados, RMN DE mano derecha, se observa presencia de líquido rodea los tendones flexores del primer dedo.” (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023; esp. la primera).
Con relación a la minusvalía psíquica, la idónea indicó que “La evaluación de la esfera psíquica fue efectuada por esta perito y complementada con el psicodiagnóstico realizado por la Licenciada G. O. Las técnicas utilizadas para el examen psicológico fueron: Entrevista semidirigida, Listado de síntomas breves. LSB-50, Inventario Millon de Estilos de Personalidad. MIPS, Z Test. No se administraron técnicas gráficas debido a la limitación de tareas de prensión, como es sostener el lápiz ya que su administración, en estas condiciones, distorsionaría los resultados” (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023; esp. la primera).
A ello agregó que “Sobre esa estructura no patológica se instaló de modo inesperado un proceso dañoso con características traumáticas que produjo una desestabilización de los recursos yoicos de la examinada. Se observa en la evaluada disminución de su autoestima, falta de confianza en sí misma, ansiedad, angustia, sentimientos de inseguridad, hipersensibilidad al rechazo y retraimiento que la limitan produciendo un deterioro en su capacidad de goce en las distintas esferas del quehacer vital” (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023; esp. la primera).
Concluyó que “Por lo expuesto, el accidente de autos, obviamente sujeto a probanzas, resulta idóneo para producir las lesiones sufridas y las secuelas halladas. Según Baremo del Fuero Civil Altube Rinaldi, las secuelas halladas corresponde incapacidad psicofísica parcial y permanente de 25% (lesión de flexor largo del pulgar, dominante 15% + RVAN GII 10%)” (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023; esp. la primera).
Por último, destacó que “La actora tiene dificultad para realizar actividades que involucren al pulgar (como agarrar lápiz) por la secuela hallada. No puede realizar dibujos con la misma precisión. La motricidad fina, en movimientos que dependan o involucren al dedo pulgar se encuentran comprometidos” (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023; esp. la segunda).
En lo relativo a la valoración que merecen los informes periciales, me remito a lo indicado en el acápite anterior (arts. 386, 477 CPCCN).
Es por lo expuesto que las observaciones efectuadas por la demandada al impugnar el informe de la perito médica (cuya falta de valoración traen como agravio) no resultan aptas para desvirtuar lo sostenido en él, en tanto la experta reviste de la imparcialidad requerida a un auxiliar de la justicia y sus afirmaciones se encuentran fundadas.
4. Sentado ello, en atención a que la accionante padece incapacidades múltiples –física y psíquica– de carácter permanente, para la obtención total del daño sufrido se calcula la mayor y sólo sobre el porcentaje de merma residual se continúa con las demás. En la especie, siendo la incapacidad física del 15% y la psíquica del 10%, la señora Z. padece una merma psicofísica total de 23,5%. Por lo tanto, el perjuicio físico es del 15% y el psicológico del 13,5% (arts. 386, 477, CPCC).
En síntesis, en vista a las secuelas psicofísicas descriptas en los dictámenes, las circunstancias particulares de la señora J. G. Z., como es el haber tenido 24 años al momento del evento, sus características personales –ser estudiante de la carrera de Maestro Mayor de Obras (conf. contestación de la Escuela Técnica Nº 6 de Quilmes, 3/5/2023)–, y en virtud de la prohibición emergente del principio de la reformatio in peius –en tanto no medió agravio de la accionante–, propongo al Acuerdo confirmar el monto fijado por el presente ítem (arts. 7, 1737 a 1740, 1746, CCCN; 165, 386, 477, CPCCN).
b) Daño moral
La señora jueza de la anterior instancia determinó por este perjuicio la cantidad de $ 3.500.000. La parte demandada objeta su procedencia y, en subsidio, solicita su reducción. Por su parte, la firma de seguros peticiona la aminoración de la partida.
Como sostuvo esta Sala, esta indemnización persigue la satisfacción del damnificado por el responsable a través de una prestación de índole patrimonial que se le impone a este último a favor de aquél, aunque no siempre el rol de tal reparación es estrictamente resarcitorio, sino que puede ser satisfactorio, como ocurre en el daño moral (esta Sala en “Denega, Mariana Lilia c/Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A. y otro s/daños y perjuicios”, nº 56940/2017, sent. del 29-V-2023; “Franco, Ángel c/Martínez, Pedro Marcial y otro s/daños y perjuicios”, nº 22201/2015, sent. del 28-XII-2022; entre otros).
Tal valoración debe efectuarse teniendo en cuenta la entidad del daño moral, en función de la gravedad del menoscabo (conf. Bueres, Ponencia presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil con la adhesión de los Dres. Banchio, Pizarro, Vallespinos, Zavala de González, entre otros).
En esa dirección se orienta la opinión prevaleciente en doctrina al propiciar la reparación integral, para algunos plena, de todo perjuicio provocado.
Debe decirse, asimismo, que, si bien es cierto que el daño moral, por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba, debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa por la índole espiritual y subjetiva del menoscabo.
En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional como idóneo, a fin de evidenciar el daño de ese orden. Los indicios o presunciones derivan de la acreditación por vía directa de un hecho hominis del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el Juzgador basada en la sana crítica (art. 163 del ritual).
Por lo tanto, es necesario probar indefectiblemente la existencia del suceso que origina el daño debiendo darse entre aquél y este último una relación de causalidad que conforme el curso normal y ordinario permite en virtud de esas presunciones judiciales evidenciar el perjuicio.
Asimismo, cabe resaltar que el monto indemnizatorio de las consecuencias no patrimoniales debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias del daño (art. 1741, CCCN). Sin embargo, ello no implica, necesariamente, la remisión a una prestación concreta, sino un parámetro de cuantificación para que el juez efectúe la dificultosa tarea de traducir en dinero la reparación de un menoscabo espiritual.
Por consiguiente, en vista a cómo ha incidido el siniestro en la vida de la actora, su edad al momento del evento, la alteración en su ánimo que le provocaron los padecimientos reseñados y que al formular su demanda sujetó su reclamo a la fórmula de lo que en más o en menos surja de la prueba a producirse, propongo al Acuerdo confirmar el monto fijado en la sentencia de grado (arts. 7, 1737 a 1741, CCCN; 165, 386, CPCCN).
VII. Intereses
La magistrada de grado dispuso el cálculo de los intereses, desde la fecha de producción del hecho, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Ello, con excepción de los correspondientes al tratamiento psicológico y kinésico, los que determinó debían computar desde la fecha de su decisorio.
Las emplazadas entienden que se debe aplicar un interés puro desde la fecha del ilícito, hasta el pronunciamiento de grado y, a partir de allí, la tasa activa mencionada.
En lo que refiere a la tasa, se aprecia que la doctrina del acuerdo plenario de los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos setenta S.A. s/daños y perjuicios” (del 20 de abril de 2009), dejó sin efecto la fijada en los plenarios “Vázquez, Claudia Angélica c/Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios” (del 2 de agosto de 1993) y en “Alaniz, Ramona Evelia y otro c/Transportes 123 SACI, interno 200 s/daños y perjuicios” (del 23 de marzo de 2004). Aquélla estableció como tasa de interés moratoria la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia.
Al respecto, cabe señalar que las afectaciones, en el caso de hechos ilícitos, se originan en el siniestro, por lo que la mora nace en ese momento –sin perjuicio de que la indemnización, todavía, no sea líquida–. El juez, al dictar sentencia, traduce esa deuda de valor originaria en una suma de dinero, pero ello no altera la circunstancia de que el daño se generó en el evento y, por ende, que es desde entonces que se debe la reparación. Tal mecanismo no implica una actualización, repotenciación o indexación de deuda –lo que no es posible actualmente, en acatamiento del derecho vigente–, si no, como se dijo, una cuantificación en dinero de una obligación de valor (cfr. autos “Brandan, Lidia Rosa c/Transporte Larrazábal C.I.S.A. s/daños y perjuicios”, nº 20.586/2016, sent. del 21-II-2019; “Carbonel, Rubén c/Toth, Matías Edmundo y otro s/daños y perjuicios”, nº 6353/2016, sent. del 1-II-2022; entre muchos otros).
Asimismo, se resalta que el plenario precitado tampoco distingue la solución según cuál sea la fecha de fijación de la cuenta indemnizatoria ni la naturaleza de la obligación, por lo que se impone su aplicación general.
Por otra parte, para que opere la excepción del plenario referido –es decir, la alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido–, debe coexistir un enriquecimiento de una parte, empobrecimiento de la otra y relación causal entre ambos. En adición, no debe mediar una justa causa que lo avale. La excepción debe ser alegada y probada por la parte a quien afecta; es que la facultad morigeradora de oficio sólo es válida cuando los intereses son producto de la autonomía de la voluntad de las partes y no en el supuesto previsto por el anterior artículo 622 Código Civil –vigente a la fecha del dictado del plenario referido–. Ello en virtud del principio dispositivo, la naturaleza patrimonial de la acción y las reglas de la carga probatoria (art. 377, CPCCN).
En cuanto a la fijación de intereses a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (1 de agosto de 2015), corresponde indicar que la solución es idéntica. Esto porque, en primer lugar, el artículo 768, inciso “c”, establece que, en defecto de las previsiones anteriores (acuerdo de partes o disposiciones de leyes especiales), la tasa de los intereses moratorios se determina según las reglamentaciones del Banco Central. Se resalta que tal entidad admite la tasa activa prevista en la doctrina plenaria “Samudio”.
Por consiguiente, propicio al Acuerdo confirmar lo resuelto en la instancia de grado sobre este punto.
VIII. Por las consideraciones expuestas, en caso de resultar compartido este voto por mi colega de Sala, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que ha sido materia de recurso y agravio; 2) Imponer las costas de Alzada a las legitimadas pasivas, en su carácter de esencialmente vencidas (art. 68 CPCCN); 3) Firme, pasen los autos a despacho a fin de tratar lo relativo a los honorarios.
La señora Jueza Dra. Lorena Fernanda Maggio, por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que ha sido materia de recurso y agravio; 2) Imponer las costas de Alzada a las legitimadas pasivas, en su carácter de esencialmente vencidas (art. 68 CPCCN); 3) Firme, pasen los autos a despacho a fin de tratar lo relativo a los honorarios.
Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1º de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.
La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por los arts. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido. Notifíquese por Secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado.
Se deja constancia de que la Vocalía nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Lorena F. Maggio.
U., P. Y. c. D. A. S.A. s/daños y perjuicios
En Buenos Aires, a los 23 días del mes agosto del año dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Guillermo Dante González Zurro y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en el expediente nº 47.885/2021, “U., P. Y. c/ D. A. S.A. s/ daños y perjuicios”, el Dr. González Zurro dijo:
1. Sumario
P. Y. U. y J. G., por sí y en representación de sus hijas menores de edad, Z. y N. G. U., reclamaron los daños a raíz de un accidente sufrido por la menor Z. dentro de un supermercado de la demandada.
Según contaron en la demanda, el 10/1/2021 a las 14:00 aproximadamente, P. Y. U. se encontraba, junto a sus dos hijas, efectuando compras en el supermercado D. ubicado en Vélez Sarsfield 4864 de Munro, partido de Vicente López, provincia de Buenos Aires. En dichas circunstancias, Z. tropezó con una barra de acero con punta sobresaliente en el sector de los congelados, por lo que comenzó a emanar abundante sangre en la cara anterior de la pierna izquierda. Al ver lo que estaba ocurriendo, su hermana N. perdió el conocimiento y cayó contra el piso.
Refirieron que personal de seguridad de la demandada requirió una ambulancia del SAME, que trasladó a las víctimas al Hospital de Vicente López, donde quedaron en observación, y se practicaron los estudios y curaciones de rigor.
D. Argentina S.A. negó los hechos relatados en la demanda, así como su responsabilidad y los daños alegados. Pidió la citación en garantía de Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. (en adelante “Zurich”).
Zurich admitió asegurar a la demandada a la fecha del hecho por el cual se reclama, con un límite de EUR 5.000.000 y una franquicia a cargo del asegurado de EUR 35.000.
Al igual que se asegurada, negó los hechos relatados en la demanda, e indicó que no cuenta con denuncia de siniestro alguna.
Intervino la Defensoría de Menores.
La sentencia del 1/2/2024 hizo lugar a la demanda promovida por P. Y. U. y J. G., por sí y en representación de su hija menor de edad Z. G. U., y rechazó la promovida en representación de N. G. U. Así, condenó a D. Argentina S.A. a pagar la suma de $750.000 a Z. G. U., $5.000 a P. Y. U. y $5.000 a J. G., más intereses y costas. A su vez, extendió la condena a Zurich en la medida del seguro, con los alcances expuestos en los considerandos pertinentes.
Este pronunciamiento fue apelado por todos los intervinientes.
La actora se agravió acerca de lo decidido en la sentencia en torno a la incapacidad física, el daño estético, el daño moral, los gastos médicos, la franquicia del seguro y los intereses. Pidió, a su vez, la aplicación del daño punitivo. Estos agravios fueron replicados por la citada en garantía.
La demandada cuestionó que se haya tenido por acreditado el hecho y su responsabilidad. Criticó también el reconocimiento y el monto fijado por daño moral.
La citada en garantía también cuestionó que se haya tenido por acreditado el hecho, así como la responsabilidad de la demandada. Se agravió, a su vez, de las costas, del monto de los gastos médicos, de la procedencia y monto del daño moral y de los intereses.
La actora contestó los agravios de la demandada y de la citada en garantía.
La Defensora de Menores adhirió a los agravios de la actora y amplió sus fundamentos.
2. Existencia del hecho. Responsabilidad
2.1. El sentenciante encuadró la cuestión en una relación de consumo, por lo que aplicó la ley 24240 de Defensa del Consumidor (LDC) y el art. 42 de la Constitución Nacional (CN). Indicó que existe en cabeza de la demandada una obligación de seguridad, de carácter objetivo, consistente en que el consumidor debe permanecer indemne, quedando en cabeza del proveedor, en caso de existir daño, la acreditación de la eximente que invoque.
Analizó la prueba producida en la causa.
Indicó que, más allá de la amistad que tiene la testigo R. U. con la coactora, no encontró en la declaración contradicciones ni elementos que lo hagan dudar de la veracidad de sus dichos.
Señaló que de las fotografías aportadas por la actora resulta el elemento metálico sobresaliente con el que se indica que se lastimó la menor Z. Aclaró que estas fotografías resultan aptas para presumir e ilustrar el elemento con el que se habría producido el daño. Entendió que se trata de instrumentos particulares, no firmados, cuyo valor probatorio debe ser valorado por el juez en cada caso, teniendo en cuenta, entre otras cosas, las pautas que prevé actualmente el art. 319 del CCCN.
Agregó que la respuesta brindada por la Municipalidad de Vicente López, de la que resulta la atención médica por guardia pediátrica de Z., en la fecha del hecho y por haber padecido una herida cortante, conforma un elemento corroborante.
Por último, valoró las constancias de la causa penal.
Concluyó que todos estos medios de prueba en conjunto llevan a tener por acreditado el hecho dañoso alegado en el escrito de inicio, e indicó que la demandada y citada en garantía no alegaron ni acreditaron la existencia de caso fortuito o fuerza mayor que pudiera obstar la responsabilidad atribuida. Por tales motivos, hizo lugar a la demanda.
2.2. La demandada se agravió de que el juez haya tenido por acreditado el hecho por la sola declaración testimonial de R. y la informativa a la Municipalidad de Vicente López.
Cuestionó que a la declaración de R. le comprenden las generales de la ley por ser amiga de U. desde hace más de 20 años, que carece de la necesaria objetividad que tal medio de prueba requiere, y que necesariamente está teñida de subjetividad. Criticó que el juez indicara que no encuentra contradicciones en su declaración, cuando sí las hay.
En cuanto a la informativa dirigida a la Municipalidad de Vicente López, argumentó que el hecho de que haya sido asistida ese día no acredita que tal circunstancia sea consecuencia del siniestro denunciado como ocurrido en las instalaciones de la demandada.
Sostuvo que la actora no logró acreditar a ciencia cierta que el siniestro ocurrió, ni la relación causal con los daños invocados.
La citada en garantía se agravió en similares términos. Al igual que la demandada, sostuvo que la actora no probó los hechos alegados ni que las secuelas incapacitantes que posee la menor guarden relación causal.
Criticó la valoración que de la declaración testimonial de R. hizo el juez. Señaló una serie de contradicciones, coincidentes con las invocadas por su asegurada.
En cuanto a las fotografías valoradas por el sentenciante, indicó que no acreditan que el supermercado que allí se ve sea de propiedad de D. Argentina S.A. ni permite acreditar la supuesta caída, y mucho menos las lesiones que dijo haber padecido la menor.
En cuanto a la causa penal, sostuvo que tampoco demuestra la ocurrencia del siniestro, puesto que la denuncia policial es una declaración unilateral que debe ser analizada de manera rigurosa y en conjunto con prueba que acredite fehacientemente los hechos alegados.
Afirmó que la actora no acreditó de ninguna manera haberse encontrado en el supermercado asegurado, ni acompañó ningún ticket que dé cuenta de su asistencia al establecimiento. Tampoco consta registro en el libro de quejas, ni se ha ofrecido prueba en este sentido.
2.3. En primer lugar es necesario afirmar que, si bien pareciera que la demandada está en desacuerdo con el encuadre normativo aplicado por el juez de grado, no alude expresamente a este tema, sino que simplemente menciona que sus agravios no implican reconocer que se encuentre alcanzada por un régimen de responsabilidad objetiva. Así, no critica concretamente el régimen legal aplicado, ni enuncia cuál sería, a su criterio, el correcto.
2.4. Dicho esto, cabe recordar que cuando los hechos se encuentran desconocidos, incumbe a la actora probar los extremos en los que fundó su petición (art. 377 CPCCN)(1). Es que los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. No debe perderse de vista que las consecuencias de su omisión recién aparecen en la formación lógica de la sentencia ante la ausencia de prueba de un hecho fundante. Únicamente entonces se debe acudir a los principios sobre la carga de la prueba, al verse el juzgador en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido(2).
A partir de esta premisa, coincido con el encuadre normativo formulado por el juez. Es que al encontrarnos ante una relación de consumo, resultan de aplicación los arts. 42 de la CN y 5 y concordantes de la LDC, que consagran el derecho a la seguridad de los consumidores y usuarios. De manera pues que estamos en presencia de una obligación de resultado, de naturaleza objetiva.
Dado que la demandada y su aseguradora desconocieron el hecho, la distribución probatoria que corresponde es la siguiente:
a) actora:
– La relación de consumo.
– El daño.
– Que la lesión invocada tuvo lugar durante la ejecución de dicha relación.
b) demandada:
– la prueba de causa ajena(3).
2.5. Como vimos, el juez de grado tuvo por acreditados los presupuestos que estaban a cargo de la actora, cuestión que fue criticada por la demandada y su aseguradora.
Comenzaré por darle razón a las quejosas en cuanto a que existen una serie de contradicciones entre lo declarado por la testigo R. y lo que se denunció en el escrito de inicio. Sin embargo, no advierto que tales discordancias lleven inevitablemente a la desestimación de esta prueba.
Me explico.
La confusión acerca de cuál fue la pierna lesionada en la menor Z. (la testigo indicó que se lastimó la derecha, cuando de la demanda surge que fue la pierna izquierda) no es grave ni da la pauta de que la testigo sea mendaz. Por el contrario, es un detalle menor que puede ser fácilmente olvidado, máxime cuando transcurrieron casi dos años desde el hecho hasta su declaración y que las lesiones –como veremos luego– no fueron de gravedad.
Respecto a que la testigo dijo haber trasladado ella misma en su vehículo particular a las menores y a su madre hasta el Hospital de Vicente López, cuando de la demanda surge que habrían sido trasladadas por una ambulancia del SAME, interpreto que existió un error al momento de redactar la demanda. Es que, más allá de que durante el proceso la actora aclaró que como la ambulancia demoró en llegar, y dado la urgencia del caso, la testigo llevó a las víctimas al hospital (ver aquí), lo cierto es que el mismo día en que habría ocurrido el hecho por el cual reclama, unas horas más tarde, Urrea efectuó la denuncia policial, en la cual indicó: “[…] que un repositor del supermercado de nombre Enzo dio aviso al SAME, quienes llegaron luego de 10 minutos, la revisaron, luego la dicente se dirigió al Hospital de Vicente López […]” (ver causa penal aquí, p. 11). Esta primera declaración, cercana en el tiempo al hecho, resulta relevante, y coincide con lo declarado por la testigo, que dijo que hubo intervención de ambulancia, pero que ella las llevó en su auto hasta el hospital porque era más rápido.
Por lo demás, la circunstancia de que la testigo sea amiga de la codemandante Urrea no invalida, por sí sola, su declaración. Y si bien por ser testigo única sus dichos deben valorarse con mayor severidad y rigor crítico, tratándose de desentrañar el mérito o la inconsistencia de la declaración mediante su confrontación con las demás circunstancias de la causa, que corroboren o disminuyan su fuerza convictiva(4), lo cierto es que la declaración impresiona creíble. En este sentido, la coherencia del relato permite inferir que ha contado lo que efectivamente percibió por sus sentidos y que su enfoque es objetivo y desinteresado. Sus dichos lucen sinceros y coinciden con el relato del accidente efectuado por la demandante en la denuncia policial realizada el mismo día del hecho.
Considero, entonces, que cabe otorgarle a esta declaración testimonial pleno valor convictivo (conf. arts. 386 y 456 CPCCN)(5), por no existir elemento alguno que me permita dudar de sus dichos, los que se presentan contextualizados, coherentes y corroborados por otros medios como ser la denuncia policial mencionada y la respuesta de la Municipalidad de Vicente López.
En efecto, surge de tal información que Z. G. U. fue asistida el 10/1/2021 por herida cortante en pierna izquierda secundaria a caída de su propia altura en el “supermercado” provocando la lesión una “lata” (ver aquí).
Cabe tener presente, además, que el art 53 de la LDC impone al proveedor o, en definitiva, al llamado a responder, un deber específico de colaboración que es, naturalmente, emanación del principio protectorio aplicado a las demandas promovidas por consumidores o usuarios, toda vez que, por la dinámica propia de este tipo de causas, será el proveedor quien tenga en su poder gran parte de los elementos que permiten definir la solución en esta clase de litigios. De modo que si el proveedor no aporta las pruebas que obran en su poder, estará infringiendo su deber de colaboración, conducta que, obviamente, será tenida en cuenta como elemento corroborante en los términos del art. 163 inc. 5º del CPCCN(6). La falta de colaboración cobra especial relevancia si se observa que, a pesar de haber contado desde el inicio con los datos del día, lugar y horario del accidente, la empresa demandada no proporcionó ningún tipo de información acerca de sus propios registros de incidentes, accidentes, o novedades. Sin duda, para esta última hubiera sido sencillo demostrar que en el libro correspondiente no se asentó ningún siniestro el día y hora que menciona la actora(7).
Todos estos elementos permiten tener por probados los presupuestos que estaban en cabeza de la parte demandante, es decir, la relación de consumo, el daño sufrido, y que el mismo se produjo durante esa relación.
Respecto a los agravios que sostienen que no se probó la relación causal, cabe recordar que si bien en principio, la carga de la prueba de dicho extremo corresponde a quien la alega (art. 377 CPCCN arriba ya citado), se exceptúa el mismo cuando la ley la impute o la presuma. Al tratarse en el caso de un supuesto de responsabilidad objetiva, cabe presumir que el daño le es atribuible al demandado, salvo que pruebe la intervención de una causa ajena (arts. 5 y 10 bis LDC). Es decir, se invierte la carga probatoria: el actor no necesita demostrar con exactitud que el daño ha sido causado por el hecho imputado al demandado, sino que es este quien tiene que acreditar, para eximirse de responsabilidad, que el daño ha sido causado por la propia víctima, por un tercero por quien no deba responder o por un caso fortuito ajeno(8).
Los argumentos expuestos me conducen a tener por demostrado el incumplimiento de la obligación de seguridad que pesaba sobre la demandada y por no acreditada eximente de responsabilidad alguna, la que, por otro lado, no fue invocada.
Propongo al Acuerdo, por tanto, confirmar la responsabilidad decidida en la sentencia.
3. Franquicia
Al contestar la citación en garantía, Zurich denunció un límite de cobertura de EUR 5.000.000 y una franquicia a cargo del asegurado de EUR 35.000, que fue corroborada por el informe pericial contable.
Como señaló el juez de grado, la demandante planteó la inconstitucionalidad del límite de cobertura y de la franquicia con fundamento en que afecta el derecho alimentario de las menores víctimas del hecho.
El sentenciante desestimó tal planteo con sólidos argumentos, lo que generó agravios en la demandante y en la Defensora de Menores.
Sin embargo, las apelantes pretenden, en este punto, introducir un planteo que no fue oportunamente planteado al juez de primera instancia, que es el de la inoponibilidad de la franquicia invocada por la aseguradora. No puede soslayarse que al contestar el traslado de la primera presentación de la citada en garantía en la cual denunció la franquicia, la actora se limitó a plantear la inconstitucionalidad del límite de cobertura y de la franquicia, y nada dijo acerca de su oponibilidad. Tampoco lo hizo la Defensoría de Menores. No obstante, el juez analizó la cuestión de la inoponibilidad para el caso de interpretarse que la parte actora en realidad quiso efectuar tal planteo, y lo desestimó remitiéndose a los argumentos vertidos por el Fiscal. Nada de esto mencionan las apelantes en sus agravios, quienes hacen referencia al plenario “Obarrio”, claramente inaplicable al caso en estudio, por no configurarse aquí el caso de una franquicia obligatoria impuesta por la ley, sino pactada libremente por las partes tanto en lo que hace a su existencia cuanto en su monto, cuestión también debidamente analizada por mi colega de grado y no rebatida en los agravios.
Es por lo expuesto que propondré la deserción de los agravios sobre este punto (conf. art. 265 CPCCN).
4. Costas de la aseguradora
Zurich criticó que el sentenciante diera a entender que la aseguradora deberá afrontar las costas del proceso.
Veamos.
El sentenciante fundó este aspecto en que cuando la citada en garantía se opone al progreso de la acción promovida (lo que, en el caso, planteó en subsidio), debe responder por los accesorios del capital que integran el monto de la prestación debida, ya que si esos importes son adeudados por la mora del obligado al pago, es decir, el asegurado, dicha mora debe incidir también sobre el patrimonio de la compañía aseguradora, al haber optado ésta por la prosecución del litigio, porque si la compañía aseguradora citada al proceso ha optado por controvertir los derechos esgrimidos por el actor, debe –en caso de resultar vencida– afrontar íntegramente la condena accesoria.
Luego, resolvió el tema de la franquicia como señalé en el punto anterior, e indicó: “corresponde hacer extensiva la responsabilidad de las consecuencias dañosas del hecho a Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. en la medida del seguro, en los términos del artículo 118 de la ley 17418, sin perjuicio de lo relativo a las costas, por lo ya dicho y como se aclarará en el considerando pertinente”.
Y en el considerando referido a las costas dispuso que “las costas de este proceso, en la medida de la condena, quedarán en su totalidad a cargo de la demandada vencida, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCCN) y de la citada en garantía, de conformidad con lo establecido en los artículos 109, 110, 111 y cdtes. de la ley 17418 y por las razones ya expuestas en el considerando tercero”.
Zurich se agravió al sostener que al haberse rechazado el planteo de la actora en relación al límite de cobertura y la franquicia, y toda vez que la franquicia es oponible a terceros, el capital y sus accesorios debidos, así como las costas procesales, deben ser afrontados por el asegurado.
Con lo cual, si el capital no excede la franquicia de EUR 35.000, las costas procesales y los intereses debidos siguen la misma suerte que el capital, y deberán ser asumidos por el asegurado demandado. La compañía debe afrontar las costas, intereses y gastos causídicos en proporción al aporte de capital a su cargo. Es decir, si el capital queda comprendido dentro de la franquicia, el aporte a cargo del asegurador es cero, no debiendo entonces abonar costas procesales.
Pues bien. Aunque comparto con la recurrente que, a partir de los importes en juego en concepto de franquicia y de límite de cobertura, no fue del todo correcta la expresión del juez acerca de que la recurrente debía afrontar la totalidad de la condena accesoria, lo cierto es que el sentenciante también circunscribió la condena a la citada Zurich “en la medida del seguro en los términos del artículo 118 de la ley 17.418”. Es que, al haber quedado firme lo referido al límite de cobertura y de la franquicia a cargo del asegurado –tal como vimos en el punto anterior–, y toda vez que ambas superan ampliamente el monto por el que finalmente prospera la demanda, es claro que la aseguradora no se podría encontrar alcanzada por la obligación de pagar las costas de la condena. No advierto tampoco que la actitud asumida por la aseguradora justifique la decisión del juez, por cuanto, atento a los montos denunciados y corroborados por la pericial contable, no puede efectuársele reproche, dado que no se configuró, en la especie, la excepción a la que alude el art. 111, tercera parte de la ley de seguros, esto es, una negativa manifiestamente injustificada del asegurador de cubrir el siniestro(9).
Dicho esto, como en definitiva en la parte resolutiva del fallo la condena fue limitada a la medida del seguro, no encuentro agravio actual que justifique su revocación, con la aclaración de que los fundamentos dados por el juez en el considerando pertinente no son aplicables al caso.
Por lo que propongo al Acuerdo, con este alcance, confirmar lo decidido en la sentencia en cuanto a la extensión de la condena en costas a Zurich en la medida del seguro (art. 118 LS).
5. Partidas indemnizatorias
5.1. Incapacidad psicofísica y daño estético
En consonancia con el art. 1737 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), las lesiones a la integridad psicofísica, a la estética y a la vida en relación pueden generar, según la índole de los intereses afectados y de las proyecciones de sus consecuencias:
a) daño patrimonial,
b) no patrimonial,
c) ambos(10).
El daño psíquico debe ser valorado junto con la incapacidad física porque los porcentajes incapacitantes padecidos por el damnificado repercuten en forma unitaria. Esto aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos (arts. 1738 y 1746 CCCN).
En rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales, o por la necesidad de que un tercero le ayude con las demás actividades no remunerativas pero económicamente valorables.
De acuerdo con el art. 1746 citado, la incapacidad permanente es objeto de indemnización aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada, esto es, al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad psicofísica tiene en sí misma un valor indemnizable(11). Y aunque este último criterio pueda ser cuestionado por autorizada doctrina, se coincide en que la integridad personal posee, cuanto menos, ese valor económico a título mediato, como medio de alcanzar ventajas(12).
En cuanto a la lesión estética, no representa un rubro que, en principio, deba ser considerado como independiente(13). En realidad, la lesión estética provoca intrínsecamente daño a un bien extrapatrimonial: la integridad corporal. Esa lesión provocará siempre un agravio moral aunque pueda o no provocar un daño patrimonial. Si lo provoca, se tratará de un daño patrimonial indirecto, pues aunque la lesión estética afecta directamente el bien extrapatrimonial de la integridad física de la víctima, indirectamente se traduce en perjuicios o pérdidas patrimoniales que pueden ser tanto daños emergentes (ej., gastos realizados para solventar la curación de las lesiones) o lucro cesante (ej., pérdida de una fuente de trabajo o de ingresos)(14).
El juez de grado desestimó el reclamo formulado por incapacidad física para ambas menores, por daño psíquico para los cuatro reclamantes, y por daño estético para Z.
Así, respecto de N. G. U. indicó que resulta claro que no padeció incapacidad de origen físico alguna a raíz del hecho, conforme surge del examen pericial y la aclaración del perito con posterioridad.
En cuanto a la incapacidad de origen psíquico, señaló que del informe pericial resulta que ni P. Y. U. ni Z. G. U. padecen grado alguno de incapacidad de esta clase. Y en lo que hace a los restantes coactores, ni siquiera fueron examinados por la experta psicóloga ni se produjo otra prueba al respecto, con lo cual no probaron lo alegado, pese a la carga que pesaba sobre ellos.
Finalmente, en lo que hace a Z. G. U., indicó que surge del informe pericial médico que presenta una cicatriz de 2,5 cm de longitud por 0,5 cm de ancho, atrófica, hipocrómica, ubicada a nivel del tercio medio de la cara anterolateral de la pierna izquierda, lo que –a criterio del experto– se traduce en una incapacidad física parcial y permanente del 5%. Agregó que el experto aclaró que la cicatriz es la única secuela física que tiene, y que la ha merituado en función del daño estético que provoca, dado que no genera otro tipo de alteración o afección estructural más que la simplemente estética. Dijo el juez que no advierte que, dadas las condiciones personales de la referida coactora, la lesión estética que presenta pueda encuadrar dentro de algunas de las situaciones de excepción en las que las cicatrices provoquen una merma en sus posibilidades para obtener ingresos, ni tampoco se ha alegado o acreditado respecto de tales u otras situaciones de excepción análogas, por lo que no comparte con el perito en cuanto a que constituye una incapacidad sobreviniente. No obstante, aclaró que es indudable que la cicatriz provoca un sufrimiento que debe ser resarcido y que será tomado en cuenta a la hora de fijar el daño moral.
La actora se agravió y pidió que se fije un monto por incapacidad a favor de Z., en el cual se valore el factor estético.
La Defensora de Menores adhirió a los agravios de la actora, y pidió que se eleve la suma fijada en tal concepto.
El art. 265 del CPCCN exige que la expresión de agravios contenga una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. Lo concreto se refiere a precisar, indicar, determinar, cuál es el agravio. Debe definir así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificar con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebran la decisión, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se califica de erróneo el pronunciamiento(15).
No advierto cumplido tal requisito ni en la expresión de agravios de la actora, ni en la de la Defensora de Menores.
Así, frente al claro y completo análisis formulado por el juez de grado, la demandante se limita a disentir con la solución adoptada, pero sin criticar o entrar a analizar el razonamiento expuesto en la sentencia. Mencionó, además, que las secuelas referidas se han seguido agravando con el paso del tiempo, lo que no se encuentra en modo alguno probado. También indicó que el accidente destrozó su aptitud física e intelectual, llevándola a la angustia y postración. Que las lesiones han afectado seriamente la esfera corporal, le impiden desenvolverse socialmente, experimentando modificación en su carácter, y por ende con una lógica incidencia en el aspecto moral y psíquico.
Sin embargo, como indicó el juez y se desprende de las pericias realizadas, afortunadamente la única secuela que le quedó a Z. del hecho es la cicatriz descripta por el perito médico, que en nada afecta a la funcionalidad. Por lo que las graves consecuencias descriptas en los agravios no encuentran respaldo probatorio alguno.
En cuanto al factor estético, coincido con el juzgador en cuanto a que, al no generar ningún tipo de incapacidad funcional, las repercusiones de la cicatriz deben ser valoradas dentro del daño moral, cuestión que tampoco fue rebatida por la quejosa.
Postulo, así, la deserción de los agravios de la actora en este punto.
Igual solución propongo para los agravios de la Defensora de Menores, quien incluso pidió la elevación de la suma fijada en tal concepto, cuando ninguna suma fue establecida por haberse desestimado el presente ítem.
5.2. Daño moral
El daño moral es una lesión a intereses extrapatrimoniales tutelados por la ley. Lo difícil de su valoración no significa que el dolor y las aflicciones sean insusceptibles de apreciación económica. En tal caso, la indemnización monetaria cumple una función reparadora o de satisfacción, que encuentra ahora fundamento legal en el art. 1741 del CCCN: El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etcétera, que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales”(16).
Como la reparación del daño moral no se hace en abstracto, sino en cada caso concreto, es justo que esté en relación con la magnitud del perjuicio, del dolor o la afección involucrada.
El juez de grado admitió el reclamo por este ítem sólo con relación a Z. G. U. por la suma de $750.000, y lo desestimó respecto del resto de los coactores.
Así, indicó que no cabe duda de que Z., por la lesión que derivó en una cicatriz o lesión estética, sufrió una afección espiritual. Sin embargo, los restantes coactores no sufrieron daño material alguno en sus personas, por lo que solo puede considerárselos damnificados indirectos en orden a la relación de parentesco que guardan con la víctima del hecho (progenitores y hermana). En virtud de esto, y por lo normado por el art. 1741 del CCCN, al no darse el caso de muerte o gran discapacidad de la víctima, el sentenciante sostuvo que no cuentan con legitimación activa para efectuar el presente reclamo. Agregó que no presentan daños en su persona que lleven a presumir daño moral.
Los demandantes se agraviaron del monto reconocido a Z. por considerarlo exiguo.
Asimismo, sostuvieron que en virtud de la situación vivida en el momento del impacto por los padres de la menor y su otra hija presente en el siniestro, que también debió ser atendida en el nosocomio por su descompensación, corresponde la fijación a su favor de una partida indemnizatoria en virtud de los padecimientos experimentados.
Agregaron que N. G. U. padece una grave incidencia en su espíritu, registró en forma vívida el siniestro y evidencia alteraciones de carácter permanente; y que los progenitores deben convivir tanto con los padecimientos físicos como espirituales de ambas menores, sufren las consecuencias del cambio de carácter de estas, y deben ocuparse de gestionar las nuevas atenciones médicas a las cuales deberán someterse ambas hijas.
La Defensora de Menores también criticó el monto reconocido a Z. por considerarlo reducido, y pidió que se fije una suma a favor de N.
D. Argentina S.A. se agravió tanto del reconocimiento de esta partida, como de su monto, al que consideró elevado.
Zurich, finalmente, criticó la procedencia y el monto fijado. Sostuvo que el juez falló extra petita, al establecer una suma superior a la reclamada. Agregó que no especificó cuáles son las valoraciones que lo inducen a determinar que la menor Z. ha sufrido daño moral.
Pues bien. En primer lugar, los agravios de la demandante y de la Defensora de Menores tendientes a que se reconozca esta partida a favor de los padres y de la menor Nicole no cumplen con los requisitos establecidos por el art. 265 del CPCCN. Así, ninguna atacó lo dicho por el juez en cuanto a que no tienen legitimación activa para efectuar este reclamo. Solo se limitaron a señalar consecuencias disvaliosas que en modo alguno se encuentran probadas. Si bien la testigo refirió que N. habría sufrido un desmayo, lo cierto es que, al contrario de lo afirmado por la actora, no hay constancia de que esta menor haya sido asistida en el Hospital de Vicente López o en algún otro por dicho motivo. Tampoco se encuentra demostrado padecimiento físico o espiritual de las menores en la magnitud invocada, ni que los padres deban encargarse de gestionar nuevas atenciones médicas para sus hijas. Como apunté y surge de las pruebas producidas, afortunadamente el hecho derivó únicamente en una sutura de tres puntos en la pierna izquierda de Z., que dejó la cicatriz descripta por el experto, y que no genera incapacidad funcional alguna. No hay prueba que acredite las graves consecuencias y padecimientos alegados por las quejosas. Por lo que propongo al Acuerdo declarar desierto este punto de los agravios.
En cuanto al monto reconocido a favor de Z. G. U., coincido con el juez de grado en que la lesión sufrida, por la cual requirió ser asistida, suturada, y que dejó la cicatriz descripta por el experto médico, tuvo aptitud para generarle este tipo de daño. Por lo que propongo desestimar los agravios de la demandada y de la citada en garantía referidos a la procedencia de esta partida.
Respecto a la cuantía, a fin de su evaluación tengo en cuenta las características del hecho, las lesiones y molestias sufridas, la cicatriz resultante, y las condiciones personales de la víctima, quien contaba tan solo con 5 años al momento del hecho.
Sobre estas bases, encuentro elevada la suma fijada en la sentencia, por lo que propongo al Acuerdo reducirla a $500.000. Si bien esta suma es mayor a la reclamada por daño moral en la demanda, cabe señalar que dicho monto fue pedido a valores de otro momento diferente a los de la fecha de la sentencia, y no incluía el reclamo por lesión estética, que fue reclamado separadamente.
5.3. Gastos médicos y de farmacia
La suma de $5.000 reconocida en la sentencia a favor de cada uno de los progenitores fue apelada por baja por la actora y por la Defensora de Menores, y por alta por la citada en garantía.
La actora sostuvo que la suma reconocida resulta exigua a tenor de las graves lesiones sufridas por la menor, las sucesivas atenciones médicas a la cual deberá someterse y sus secuelas posteriores.
La Defensora de Menores fundamentó su agravio con similares fundamentos.
Zurich, por su parte, se agravió por considerar elevada la suma admitida, pues más allá de las lesiones padecidas, no se acreditó en modo alguna tal erogación. Resaltó que la actora fue asistida por el Hospital Municipal de Vicente López, por lo que se entiende que las prestaciones recibidas fueron gratuitas.
De acuerdo al art. 1746 del CCCN se presumen los gastos médicos y farmacéuticos que resultan razonables en función de la índole de las lesiones. A su vez, también se admiten dichos gastos aun cuando la asistencia se brinde por intermedio de obras sociales o empresas de medicina prepagas, porque de ordinarios los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por esos servicios(17).
Ahora bien. Atento a la única información de asistencia médica obrante en la causa, remitida por el Hospital Municipal de Vicente López, de donde se desprende que Z. fue asistida el día del hecho, que se le realizó sutura, que se le recetó ibuprofeno y cefalexina, y que debía controlarse en diez días, encuentro reducida la suma establecida en la sentencia para los valores vigentes a dicho momento. Por lo que, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del CPCCN, propongo al Acuerdo elevar a $10.000 el monto establecido para cada uno de los peticionantes (Paola Yamila Urrea y Jonás González).
5.4. Daño punitivo
En sus agravios, la actora sostuvo que corresponde la aplicación del daño punitivo que tiene su fundamento en el art. 52 bis de la LDC. Sin embargo, este ítem no fue reclamado en el escrito de inicio.
Se sabe que, de acuerdo con la limitación impuesta por el art. 277 del CPCCN, el tribunal no puede fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia, porque el principio de congruencia que limitó la sentencia de primera instancia limitará del mismo modo la segunda. Queda así vedado a la Cámara de Apelaciones tratar argumentos no introducidos en los escritos de demanda, contestación y reconvención, en su caso(18). Esta solución es coherente con la naturaleza jurídica de la apelación, que no configura un nuevo juicio en el que puedan admitirse planteos diversos a los que originalmente fueran debatidos en la instancia anterior. Además, puede implicar lesión al derecho constitucional de defensa en juicio(19).
Por lo que propongo desestimar lo pedido dentro del presente punto de agravio.
6. Intereses
La sentencia dispuso la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago.
La actora se agravió al sostener que la sola tasa activa no compensa el componente inflacionario que licua la indemnización, por lo que pidió que se incremente en el doble la tasa activa.
La Defensora de Menores se agravió y solicitó en idénticos términos la aplicación de la doble tasa activa.
Zurich se agravió al argumentar que en caso de aplicar la tasa activa nos encontraríamos frente a un caso de enriquecimiento sin causa, por lo que pidió la aplicación de un interés del 6% anual, que es la que constituye la consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento de la obligación.
Pues bien. No se aprecian fundamentos legales para incrementar la tasa dispuesta en la sentencia, pues produciría una seria distorsión del resarcimiento, cuya cuantificación no puede dejar de considerarse en el resultado global de la indemnización(20), en especial a partir del reciente fallo de la CSJN en “García c. UGOFE”(21). Lo que no es obstáculo para que, eventualmente, fuera procedente la capitalización de intereses en caso de mora en el pago de la condena, de conformidad con lo dispuesto por el art. 770 inc. c) del CCCN(22).
En igual sentido, no encuentro razones para reducir la tasa de interés, como pretende Zurich. En efecto, conforme al criterio adoptado en “Lencinas, Ramona Celina y otro c/ Crucero del Norte SRL s/ daños y perjuicios”(23), a cuyos fundamentos me remito, esta Sala aplica la tasa activa desde el momento del hecho y hasta su efectivo pago sin perjuicio de que los montos hayan sido fijados a valores históricos o actuales, cuestión que igualmente se considera en la evaluación de las partidas para obtener un resultado global de la indemnización que cumpla con el principio de la reparación plena (arg. art. 1740 CCCN).
Propongo, pues, desestimar estos agravios y confirmar el pronunciamiento apelado en este aspecto.
7. Síntesis
Por los argumentos expuestos, propongo al Acuerdo:
1. Reducir a $500.000 el monto por daño moral a favor de Z. G. U.
2. Elevar la suma por gastos médicos y de farmacia a favor de P. Y. U. y de J. G. a $10.000 para cada uno.
3. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decidió y fuera materia de agravio, con la aclaración efectuada respecto del alcance de la condena en costas de Zurich.
4. Disponer que la suma correspondiente a la menor deberá ser depositada en una cuenta que al efecto deberá abrirse, a nombre de estos autos y a la orden del juzgado.
5. Costas de segunda instancia a la demandada y citada en garantía, sustancialmente vencidas (art. 68 CPCCN).
La Dra. María Isabel Benavente adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia de que la Vocalía nº 37 se encuentra vacante.
Y Visto:
Lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el Tribunal resuelve:
1. Reducir a $500.000 el monto por daño moral a favor de Z.G. U.
2. Elevar la suma por gastos médicos y de farmacia a favor de P. Y. U. y de J. G. a $10.000 para cada uno.
3. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decidió y fuera materia de agravio, con la aclaración efectuada respecto del alcance de la condena en costas de Zurich.
4. Disponer que la suma correspondiente a la menor deberá ser depositada en una cuenta que al efecto deberá abrirse, a nombre de estos autos y a la orden del juzgado.
5. Costas de segunda instancia a la demandada y citada en garantía, sustancialmente vencidas (art. 68 CPCCN).
6. Diferir la regulación de honorarios por los trabajos realizados en esta instancia para una vez que se encuentren determinados los correspondientes a la instancia anterior (art. 14 del Arancel).
7. Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante. – Guillermo D. González Zurro. – María Isabel Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).
(1) CNCiv., esta Sala, expte. 116.492/2008 “Giliberti, A. c. DOTA s. daños y perjuicios”, mi voto del 13/07/2021.
(2) CNCiv. esta Sala, expte. 1565/2016, “Frutis, B. I. c. La Nueva Coop. s. daños y perjuicios” del 18/02/2020; íd. Sala G, “Anfuso, Beatriz Concepción c. Dota S.A. Transporte Automotor-Línea 91 y otro”, del 25/07/08, La Ley Online AR/JUR/7320/2008, y doctrina allí citada: Fenochietto-Arazi, Código Procesal Comentado, Tomo 2, pp. 322 y sigs.
(3) CNCiv., esta Sala, expediente nº 105.975/2006, “Figueroa, Evangelina Carmen c/Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios”, del 9/8/2024; íd. expediente nº 66861/2016, “Haidar, Mirta Adriana c/ Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado s/ daños y perjuicios”, del 4/4/2024, entre muchos otros.
(4) CNCiv., esta Sala, voto de la Dra. Benavente en expediente nº 8024/2021, “De Paola, Diego Nicolás c/Expreso San Isidro S.A.T.C.I.F.I. y otro s/ daños y perjuicios”, del 21/4/23.
(5) CNCiv., esta Sala en exptes. acumulados nº 82.996/2015, “Sanabria, Javier Alberto c/Hermanos de la Santa Cruz y otro s/ daños y perjuicios”, y nº 23264/2016, “Struti, Fernando José c/Hermanas de la Santa Cruz y otro s/daños y perjuicios”, del 12/10/2021.
(6) CNCiv., esta Sala, expediente nº 108.283/2011, “Núñez, Diego Hernán c/Guanuco, Ángel Pedro y otro s/ daños y perjuicios”, del 7/6/2021 y sus citas: Chomer, Héctor O. y Sícoli, Jorge S., dir., Legislación usual comentada: Derecho comercial, La Ley, 2015, t. IV, p. 815.
(7) CNCiv., esta Sala, expediente nº 108.283/2011, “Núñez, Diego Hernán c/Guanuco, Ángel Pedro y otro s/ daños y perjuicios”, del 7/6/2021 y sus citas: Chomer, Héctor O. y Sícoli, Jorge S., dir., Legislación usual comentada: Derecho comercial, La Ley, 2015, t. IV, p. 815.
(8) Matilde Zavala de González, Resarcimiento de daños, 3, El proceso de daños, Buenos Aires, Hammurabi, 1997, p. 184.
(9) Arg. CSJN, Recurso de hecho deducido por la citada en garantía en la causa “Fernández, Karina Elizabeth c/ Clínica Cruz Celeste S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 13/4/2023, CIV 94124/2004/1/RH1.
(10) Pizarro-Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado, tomo 4, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, p. 293, con adhesión de Bueres, Zavala de González, Lorenzetti, López Mesa, Casiello.
(11) CSJN, Fallos 340:1038 del 10-8-17, “Ontiveros, Stella Maris c/Prevención ART”, consid. 7; íd., Fallos 322:2658; Galdós, Jorge Mario, en Lorenzetti, Ricardo (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, tomo VIII, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015, pp. 524-525, coment. art. 1746; art. 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).
(12) Zavala de González, Matilde, La responsabilidad civil en el nuevo Código, con la colaboración de Rodolfo González Zavala, tomo II, Córdoba, Alveroni, 2016, p. 549; ver también art. 1739 del CCCN: “perjuicio indirecto”.
(13) CNCiv., esta Sala, mi voto en expediente nº 97361/2012, “López, Javier c/ Lugones, José Luis y otros s/ daños y perjuicios, del 09/11/2022; íd., Sala E, del 15/05/2015, “R., S. D. c/P., D. G. s/daños y perjuicios”, voto del Dr. Racimo, publicado en RCyS 2015-IX-185, cita online: AR/JUR/20183/2015.
(14) Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio-Zannoni, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, tomo 5, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1990, p. 222; C.N.Civ., Sala E, voto del Dr. Racimo cit.
(15) Augusto Morello, Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado, t. III, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1988, pág. 351.
(16) Lorenzetti, Ricardo Luis Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo VIII, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 1741, III. 4, y su cita: CSJN, 4/12/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”; y Juárez Ferrer, Martín, El derecho constitucional a la reparación integral, Buenos Aires, Hammurabi, 2015, p. 233.
(17) C.N.Civ., Sala “A”, “Romero Selva del C. c/Montesnic SRL s/Daños y perjuicios”, del 11/12/97; esta sala en “Ramírez, Ruth Salomé c/ Pradella Franco Nicolás y otro s/ daños y perjuicios”, del 7/4/2021.
(18) Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Concordado”, t. 1, com. art. 277, nº 2 pág. 851/2; Fassi Santiago, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, t. I, com. art. 277, pág. 482; Colombo – Kiper, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado y Comentado”, t. III, com. art. 277, pág. 189, núm. 3; Gozaíni Osvaldo Alfredo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado”, t. II, com. art. 277, pág. 86, núm. 1; Highton – Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Concordado”, t. 5, com. art. 277, pág. 342/343, números 1 y 2; Kielmanovich Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado”, t. I, com. art. 277, pág. 620.
(19) Loutayf Ranea, R. El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, Buenos Aires, Astrea, 2009, t. 1, pp. 78-79 y jurisprudencia allí citada.
(20) CNCiv., esta Sala, “Gonzalia, Vanesa Gabriela c/ Brom, Federico y otros s/ daños y perjuicios”, del 30/12/2019; íd., íd., “García, Zulema c. Empresa de Transporte Plusmar S.A. y otro s. daños y perjuicios”, del 20/10/2022.
(21) CSJN, Recurso de hecho de UGOFE S.A. en la causa “García, Javier Omar c. UGOFE S.A. y otros s. daños y perjuicios” del 07/03/2023, CIV 51158/2007/1/RH1.
(22) CNCiv., esta Sala, expediente nº 10550/2018, “Concha, Luis Alberto c/ Agüeros, Hugo Alberto y otro s/ daños y perjuicios”, del 27/9/21.
(23) CNCiv., esta Sala, expte. nº. 78498/2017, del 13/6/2022.
L., V. A. c. Arcos Dorados Argentina S.A. s/ daños y perjuicios
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de julio de 2024, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.
Practicado el sorteo correspondiente, resultó el siguiente orden de votación: Dr. Ramos Feijóo – Dra. Scolarici.
A la cuestión propuesta el Dr. Ramos Feijóo dijo:
I. La sentencia dictada con fecha 10/4/24 hizo lugar a la demanda entablada por V. A. L. En consecuencia, condenó a “Arcos Dorados Argentina S.A.” a abonar a la actora la suma de pesos seis millones ochocientos setenta mil ($6.870.000) más intereses y las costas del proceso.
Hizo extensiva la condena a “Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A.” en los términos del seguro (art. 118 de la ley 17.418).
II. Contra lo decidido se alzó la parte actora por los fundamentos expuestos a fs. 346/351, Arcos Dorados SA por los esgrimidos a fs. 331/344, y la citada en garantía por los esbozados a fs. 362/370.
Los agravios de la accionante fueron respondidos a fs. 362/365 por Arcos Dorados SA y a fs. 372/375 por “Zurich”.
A fs. 353/360 la reclamante respondió el traslado conferido respecto de la presentación de la demandada y a fs. 377/381 lo hizo respecto de la expresión de agravios de la aseguradora.
III. La parte actora se queja, en primer término, de que el anterior sentenciante haya ponderado las cicatrices que posee en su miembro inferior en la partida por daño moral por cuanto sostiene que la lesión estética debe ser tratada autónomamente.
Critica también el rechazo del daño psíquico y del tratamiento psicológico y solicita la elevación de las partidas otorgadas en concepto de “daño moral” y “gastos médicos, de farmacia y traslados”.
Asimismo, peticiona la admisión del daño punitivo reclamado en la demanda y la modificación de la tasa de interés dispuesta (activa desde el hecho hasta el efectivo pago) por entender que corresponde la aplicación de la doble tasa activa.
“Arcos Dorados SA.” se queja de la atribución de responsabilidad y las partidas indemnizatorias concedidas.
Su primer agravio versa sobre la falta de fundamentación del anterior sentenciante al considerar probado que el accidente aconteció en momentos en que la Sra. L. se disponía a trasladarse a una mesa del local explotado por la sociedad demandada.
En este sentido, sostiene que el informe remitido por la Municipalidad de San Martin –Sistema de Emergencias Municipal– da cuenta de que la actora fue asistida en la vía pública, más precisamente en la calle Ruta 8 y 3 de Febrero, y no en el local, por lo que el “a quo” decidió como lo hizo en base a una imagen de “Google Maps” en la que puede visualizarse que la dirección … de la calle Ricardo Balbín (RUTA PROVINCIAL 8) se encuentra a mitad de la calle y no en la intersección con la calle 3 de febrero.
En su segundo agravio cuestiona la argumentación del decisorio en torno a que la existencia del hecho obedecería a la negligente actitud de la demandada respecto de no tener en condiciones de limpieza óptimas las instalaciones del local, omitiendo el juez de grado describir a qué falta de condiciones de limpieza se refería.
Además, señala la contradicción que surge de confrontar el relato de la demanda donde la actora endilgó responsabilidad a la accionada por no tener en condiciones de limpieza óptimas las instalaciones del local, con el testimonio de la Sra. C., quien refirió que previo a la caída de la Sra. L. habían limpiado.
El tercer agravio se relaciona con la validez otorgada a la declaración testimonial de la testigo mencionada y el menosprecio del testimonio del Sr. G. R. por el hecho de ser un dependiente.
Por último, en lo tocante a la responsabilidad que discute, sostiene que para el supuesto de que la actora se haya caído en el local, no existe manera de demostrar que la caída fue por su propia torpeza y que incumbía a la damnificada arrimar elementos que prueben la configuración del riesgo o vicio de la cosa.
Culmina su pieza recursiva discutiendo los montos otorgados para los distintos ítems resarcitorios por considerarlos desproporcionados y excesivos y solicita la aplicación del art. 730 del CPCCN.
“Zurich Argentina Compañía de Seguros SA.” se queja, en primer lugar, de que se considerara probado que la actora estuviera presente en el local de la demandada. Refiere que la única prueba aportada a la causa en ese sentido es la declaración de una sola testigo –Sra. L. P. C.– y que sus dichos, vagos e imprecisos, no se encuentran corroborados por otras probanzas.
Sostiene que incluso aplicando el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor, y si se considerara probada la presencia de la actora en el local y la caída, en autos no se han probado los presupuestos exigidos por esa norma para tener por configurada la responsabilidad de la demandada.
IV. Antes de entrar en el examen del caso y dado el cambio normativo producido con la entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial debo precisar que, al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (conf. arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial y art. 1067 del anterior Código Civil), aquel que diera origen a este proceso constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo. En consecuencia, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7º del nuevo Código, la relación jurídica que origina esta demanda al haberse consumado durante la vigencia del actual Código Civil y Comercial (16/6/19), debe ser juzgada de acuerdo a dicho sistema; interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica y respeto a la supremacía constitucional (conf. CNCiv. Sala B agosto 6/2015 “D. A. N. y otros c/ C. M. L. C. S.A. y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.”, entre otros).
V. Pasaré a examinar los agravios expresados, en la inteligencia que en su estudio y análisis corresponde seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yáñez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, Tº I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, T. 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).
VI. Responsabilidad
El magistrado que me precedió, lo adelanté, admitió la demanda.
Ello, habida cuenta que la accionante se encontraba amparada por la obligación de seguridad correspondiente a la demandada, en los términos del art. 5º de la ley 24.240, dado que existía entre ambas una relación de consumo. Así, en virtud del factor de atribución de responsabilidad objetivo, decretó que la accionada debía responder por los daños y perjuicios sufridos por la reclamante mientras se encontraba en sus instalaciones.
Conforme surge del apartado III del presente voto, la demandada y la citada en garantía insisten en controvertir la ocurrencia del hecho en las circunstancias relatadas en la demanda. Así las cosas, corresponde analizar la prueba rendida en autos a fin de determinar si, como lo entendió el juzgador, se acreditó que la caída por la que la actora reclama sucedió en el local de la accionada.
En efecto, bueno es recordar que la pretensora relató que el día 16/6/19, aproximadamente a las 22:00 horas, concurrió al local de comidas rápidas ubicado en la Av. Ricardo Balbín … de la localidad de San Martín.
Que mientras su pareja realizaba la fila de pedidos se dispuso a buscar una mesa para sentarse. Que subió al 1º piso del local y cuando se trasladaba hacia la mesa, imprevistamente perdió la adherencia al piso, patinó y cayó al suelo sufriendo los daños por los que acciona. Afirmó que el suceso se debió a que el piso se encontraba totalmente mojado, en estado resbaladizo y sin ningún tipo de señalización por lo que responsabiliza a la accionada en virtud de su actuar negligente respecto del debido control y limpieza de sus instalaciones (ver escrito de demanda).
Arcos Dorados SA negó los hechos expuestos en el escrito de inicio, restó credibilidad al relato efectuado por la actora y sostuvo que en caso de que el piso se encontrara mojado por tareas de limpieza, tal circunstancia no implica que generara posibilidad de deslizamiento, toda vez que las tareas de limpieza se efectúan mediante el uso de “lampazo” por lo que el piso no queda mojado sino húmedo, y ello jamás podría provocar que sea resbaladizo.
Asimismo, indicó que la responsabilidad que intenta endilgársele carece de todo sustento legal y fáctico y que debe la actora probar que el piso (cosa inerte) se encontraba mojado y que ello originó su caída. Agregó además que la Sra. L. no aportó el ticket de consumo como indicio de la veracidad de sus dichos (ver fs. 126/144).
“Zurich Argentina Compañía de Seguros SA” contestó la citación y adhirió a lo expresado en el escrito de contestación de demanda de su asegurada, tanto en cuanto a los hechos y las negativas efectuadas, como a las responsabilidades y la prueba ofrecida.
Efectuada esta breve reseña de los términos en que quedó trabada la litis analizaré la prueba producida.
A fs. 252/253 obra agregada la contestación del Servicio de Emergencias Médicas de la Municipalidad de San Martín de la que se desprende que “…el día 16/6/19 se realizó auxilio en la calle Ruta 8 y 3 de febrero de la localidad de San Martín, asistiendo a paciente: L., V., de 31 años, con diagnóstico final Traumatismo Leve, siendo trasladada a Corporación Médica…”.
A fs. 257/258, adjunta a la contestación mencionada precedentemente, luce la planilla correspondiente a la Historia Clínica Nº 207293 que da cuenta de la atención recibida ese día por la actora a las 23:16 horas en Ruta 8 y 3 de febrero por caída de propia altura, con diagnóstico presuntivo de “Fractura de tobillo izq.”.
Con fecha 27/5/22 declaró la testigo propuesta por la actora, Sra. L. P. C. Sostuvo que el día del hecho, entre las 21 y las 22 horas se encontraba cenando junto a su marido e hijos en el primer piso del local de comidas rápidas y que se cayó la chica delante de ellos.
Concretamente dijo: “…vi todo porque estaba la escalera…yo creo que se cayó. Estaban limpiando anterior a eso…”. En cuanto a la señalización sostuvo: “no había nada”. Refirió que había otras personas en el lugar. Que se acercaron, que ella se levantó y que otras personas la ayudaron a bajar a lo que sería el descanso de la escalera. Dijo también que luego de unos 20/25 minutos se retiró del lugar y que no había llegado la ambulancia. Preguntada que fue acerca de la vestimenta que llevaba la actora, respondió “creo que zapatillas, si no me equivoco camperón largo y zapatillas…”. Remarcó en varias oportunidades que previo al acaecimiento del hecho estaban limpiando el piso.
Esta descripción, que realizara la testigo, si bien no fue apoyada por otros testimonios, dado que el testigo ofrecido por la demandada (Sr. G. R.) no presenció el hecho y solo depuso sobre las características del piso y el protocolo de limpieza que se lleva a cabo en el local (ver declaración de fecha 24/11/22) y los restantes testigos ofrecidos por la Sra. L. (G. H. R. y M. G. S.) fueron desistidos (ver fs. 298), no ha sido rebatida por ninguna otra prueba. Por el contrario, se ve corroborada por las demás constancias de la causa.
Cabe destacar que la prueba testimonial debe ser valorada en función de diversos elementos, ponderando las condiciones individuales y genéricas de los deponentes, seguridad del conocimiento que manifiestan, coherencia del relato, razones de la convicción que declaran y la confianza que inspiran, conforme a las reglas de la sana crítica (conf. CNCiv. Sala A, nº 256.311 del 16/4/99, nº 503.180 del 14-10-08 y nº 511.817 del 20-10-08, L.580.061 del 23-9-2011). Por otra parte, el art. 456 del Código Procesal subordina la apreciación de la prueba testimonial a estas reglas, particularizando, al respecto, el principio general que sienta el art. 386 del Código Procesal. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada crítica de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Por ello, supuesta la validez de la prueba, la pertinencia de los hechos sobre que versa y la aptitud genérica del testigo para asumir tal calidad procesal, las mencionadas directivas se relacionan, fundamentalmente, con las circunstancias personales de aquél, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración y la concordancia de sus respuestas (conf. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, t. IV, pág. 650/651 nº 486).
Además, si como en el caso, los dichos de la testigo resultan convincentes, no son desvirtuados por otro medio de prueba ni son discordantes con las demás circunstancias que ofrece la causa, debe tenerse por acreditado el hecho sobre el que depone (CNCiv., sala E, 13/02/2006, C., L. S. c. Pertus, Carlos A. y otros, LA LEY 2006-C, 857).
En virtud de lo dicho, no existiendo en autos elemento alguno que desvirtúe la declaración de la Sra. C., resultan irrelevantes los pretendidos cuestionamientos sobre si la testigo y la reclamante serían “allegadas” por ser vecinas, o que la Sra. C. difícilmente vio lo sucedido porque debió estar vigilando a sus hijos. Tampoco es atendible el intento de restar validez a su declaración por ser la única persona que declaró en la causa. Y es que, en cuanto a lo primero no resulta extraño que muchas de las personas que concurren a un local de comidas rápidas vivan en las cercanías lo que no implica que necesariamente se conozcan y en cuanto a lo segundo la Sra. C. expuso (hasta lo plasmó en el croquis) que sus hijos se encontraban sentados en la mesa junto a ella y su marido. No veo impedimento para que no haya podido observar el accidente.
Por lo demás, considero que en autos la máxima latina “testis unus testis nullus”, que sugiere la descalificación de la declaración cuando se trata de un testigo único, no se aplica debido a la evolución del derecho procesal, máxime cuando la exposición brindada por la deponente resultó idónea, elocuente y no contradictoria, por lo que puede compensarse que se trate de un testigo único con la calidad de la exposición, la experiencia y severidad con que se aprecie el testimonio (CN del Trabajo, sala IX, 12/08/2005, Avila, Carmen R. c. Manganiello, Silvia, La Ley Online, Voces: contrato de trabajo-relación laboral prueba-prueba testimonial-testigo único, sum. 3).
Así se ha sostenido que los dichos del testigo único deben ser apreciados con criterio restrictivo, sin perjuicio que nada autoriza a enervar su declaración cuando ella es categórica, amplia, dando razón de sus dichos y explicando detalladamente según tiempo y lugar, su participación y presencia en las circunstancias anteriores y posteriores al suceso –en el caso, la caída de la actora–, no advirtiéndose mendacidad, complacencia, parcialidad o confabulación respecto de la parte a quien favorecería eventualmente su declaración (CNCiv., Sala B, 15/09/2003, A., M. I. c. Reus, Hugo E., DJ 2004-1, 84; íd. Sala C, 22/10/2002, Caja de Seguros S.A. c. Cadesa S.A. y otro, JA, 07/05/2003, 71; íd. Sala K, 27/03/2002, Donato, Mónica G. c. Pontoriero, Pablo, DJ 10/07/2002, 786 – DJ 2002-2, 786).
Aclaro que no paso por alto que el Servicio de Emergencias Médicas al confeccionar la planilla correspondiente a la atención brindada tildó el casillero “VIA PÚBLICA” (ver historia clínica ya mencionada), pero en el particular considero que tal imprecisión no puede ser tomada en el sentido que pretenden las recurrentes, puesto que además de omitir colocar la dirección exacta del local, consignó erróneamente el diagnosticó presuntivo. Nótese que asentó “Fractura de tobillo izq.” cuando en realidad la lesión que padeció la actora fue en el tobillo derecho tal como expuso en la demanda y surge de la HC remitida por “Corporación Médica (ver fs. 38/119).
En mérito a lo expuesto, tras el análisis conjunto del material probatorio anejado a la causa, coincido con mi colega de grado en que la Sra. L. se lesionó mientras se hallaba en las instalaciones del local de la demandada, como así también en que fueron las condiciones del piso (estado resbaladizo) las que produjeron la caída por la que reclama.
Coadyuva a la decisión el hecho de que la demandada y su aseguradora debieron aportar al proceso todos los elementos de prueba que obrase en su poder para esclarecer el hecho que aquí se debate (cfr. art. 53 ley 24.240) y nada probaron, conducta procesal que no es irrelevante a la hora de decidir pues genera una presunción favorable a las pretensiones de la actora y viene a sumarse a las pruebas producidas por aquella (art. 163 inciso 5º del CPCCN; Sala B, in re “Manteca Carmen Sofía c/ Nafpur S.A y otro s/daños y perjuicios” (Expte. N. 29.385/2011) del 8-11-2018 e in re “Fazio, Paulo César c/ Autopistas del Sol S.A. s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)” (Expte. Nº 54.767/2016) del 10-12-2019).
Recuérdese que tras desconocer los hechos expuestos en el libelo inicial omitieron arrimar prueba tendiente a romper el nexo causal, pese a la intimación dispuesta mediante providencia de f. 24. No aportaron a la causa la copia de los informes, libro de novedades y/o ingreso administrativo del hecho, ni las copias de las filmaciones que fueran requeridas en el punto II del escrito de inicio. Tampoco ofrecieron como testigo a algún empleado del local que hubiera trabajado el día y hora del hecho que desconocen.
Sabido es que quien omite probar no obstante la regla que pone tal actividad a su cargo, se expone al riesgo de no formar la convicción del juez sobre la existencia de los hechos de que se trate y, por consiguiente, a la perspectiva de una sentencia desfavorable. La actividad probatoria constituye, pues, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés (Palacio, Lino, “Manual de Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, 2004, pág. 399).
Esta directiva, sin vacilación, se aplica al caso de autos. Es que el artículo 377 del Código de Forma es claro cuando pone en cabeza de los litigantes, el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso; por tanto al actor corresponderá acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que al contrario, los extintivos, impeditivos o modificatorios que oponga a aquéllos (en igual sentido, Sala, B. Ex. nº 436.283 “Vignola de Jacob c/ Autopistas del Sol S.A. s/daños del 12/5/06).
Siendo ello así, en tanto la ley 24.240 pone en cabeza del proveedor una obligación de seguridad, que consiste en evitar que el usuario o consumidor sufra daños en el marco de la relación de consumo, circunstancia que la demandada y la aseguradora no acreditaron haber cumplido (arts. 377 y 386 del CPCCN), habré de proponer que se confirme el decisorio apelado en lo que respecta a este punto.
VII. Incapacidad sobreviniente (daño físico)
El Sr. Juez de grado fijó por esta partida la suma de pesos cuatro millones ($4.000.000).
Contra ello se agravian las partes. La demandada y la citada por considerar excesivo el importe admitido y la actora insuficiente. Esta última solicita, además, la admisión de la partida reclamada en concepto de incapacidad psíquica y cuestiona que no se haya valorado en este ítem el daño estético informado por el experto.
Adelanto que los cuestionamientos de la accionante tendientes a que se otorgué una partida por el daño estético no puede prosperar.
Reiteradamente se ha dicho que la indemnización por este tipo de lesiones quedará subsumida en la incapacidad sobreviniente –en tanto la apariencia física aparezca relevante en el plano de la capacidad productiva– o, en cambio, deberá incluirse en el agravio moral –si resulta indiferente a la actividad laboral y el defecto altera solo el espíritu y los sentimientos de la víctima– o, en fin corresponderá que se compute en ambos planos, si por el tipo de lesión incide en un y otra (ver, entre tantos otros, CNCiv. Sala B, in re “González, Teodoro c/ Strua María”, LL 2004-D,753).
Asimismo, corresponde señalar que “la guerra de las etiquetas” o debate acerca de la denominación que corresponde dar a tales o cuales daños, así como “la guerra de las autonomías” o debate sobre si estos daños integran la categoría de los morales o patrimoniales, o por el contrario, si tienen autonomía o forma de una categoría propia, distinta, es un quehacer
que no afecta al fondo de la cuestión (cfr. Mosset Iturraspe Jorge “El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad”, publicado en la Revista de Derecho Privado y Comunitario T. 1, Daños a la Persona, págs. 9 a 39, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1992).
En definitiva, si se cumple con el principio de reparación plena poco importa cómo se encuadre o rotule cada partida indemnizatoria.
En cuanto a la partida en cuestión, sabido es que procura el resarcimiento de los perjuicios que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, lo que incide en todas las actividades, no solamente en la productiva sino también en la social, cultural, y fundamentalmente en la individual. Tal criterio se sustenta en el derecho del sujeto a conservar ileso e intacto su cuerpo dado que, aun con la mejor evolución posible de las lesiones sufridas, será harto difícil o imposible restablecer por completo en el organismo alterado la situación de incolumidad anterior; y esta situación es la que determina un perjuicio reparable.
Consecuentemente, rigiéndonos por el principio de la reparación plena (arts. 1737, 1738, 1739, 1740 y cctes. del CCyCN), es obligación de los jueces cubrir el demérito que del ilícito resulte a la víctima. Se debe ponderar el daño ocasionado, traducido en una disminución de la capacidad; el detrimento de funcionamiento del organismo, sea por un empeoramiento del desempeño más gravoso de ello; cualquier perjuicio en el aspecto físico de la salud o en el mental, aunque no medien alteraciones corporales. Y se lo hace no solo con relación a la aptitud laboral, sino también con la actividad social, cultural, etc., amén de la edad, sexo y ocupación. En conclusión, la incapacidad debe meritarse como disminución genérica de la relacionada aptitud física de la cual gozaba el peticionario/a antes del siniestro.
Así lo establece el art. 1746 del CCyC al establecer que “…en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (…) En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado…”.
En autos, el perito médico especialista en traumatología y ortopedia designado de oficio por el juzgado, Dr. N. E. F., determinó que la víctima sufrió una fractura de pierna derecha (tibia y peroné) en las circunstancias referidas en la demanda, que requirió intervención quirúrgica en dos oportunidades, presentando a la fecha secuelas. Conforme el Baremo General para el Fuero Civil de Altube-Rinaldi, le asignó a la actora una incapacidad parcial y permanente del orden del 38% (26% correspondiente a fractura de tibia y peroné consolidada en deseje menor a 10º y 12% por las cicatrices que presenta en el miembro inferior) –ver informe de fs. 261/263 y la respuesta a las impugnaciones que luce a f. 269–.
Con relación a la faz psicológica la licenciada L. J. S. G. concluyó que la actora no presenta incapacidad psicológica en relación al hecho de autos (fs. 214/219). A fs. 287/290, frente a las críticas de la Sra. L., ratificó su conclusión.
Entiendo que las experticias, con su asesoramiento técnico han ilustrado al organismo jurisdiccional, brindando conclusiones que aparecen fundadas (art. 386 y 457 del CPCCN). Cabe recordar aquí que, el art. 458, in fine, del ritual, autoriza a las partes a designar un consultor técnico el que –contando con la idoneidad del caso– está en condiciones de glosar a la causa no solo una mera impugnación insustancial, sino también una verdadera contraexperticia que lleve al ánimo del juez de que son acertadas sus operaciones técnicas y fundamentos científicos, en lugar de los volcados por el perito designados de oficio; herramienta que no ha sido utilizada en la especie.
Repárese que, en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala D., en autos “Yapura, Gregoria Erminda c/ Transporte Automotor Riachuelo S.A. s/ Ds. y Ps.”, expte. libre nº 77.257/98, del 8/10/02; íd., “Fiorito, José Luis c/ Petersen, José y otro s/ Ds. y Ps”, expte. libre nº 105.505/97, del 20/09/91) y que cuando la experticia está debidamente fundada, y no existen argumentos científicos de mayor valor que logren desvirtuar el dictamen vertido en los informes técnicos cuestionados, ni obren pruebas que determinen que éstos fueron irrazonables –tal es el caso de autos; lo que resulta lógico y atinado es aceptar las mentadas conclusiones del idóneo (arg. art. 477 del ritual; Daray, Hernán, “Accidentes de Tránsito”, Ed. Astrea, tomo I, pág. 560).
Así, corresponde aceptar y valorar las conclusiones de los profesionales en los términos del artículo 477 del CPCCN.
Como ya he reseñado, la tarea de justipreciar el monto indemnizatorio no surge sólo de los porcentajes rígidos de incapacidad que resultan del baremo, sino que se determina valorando también las características personales y laborales de la víctima y de la lesión que ha sufrido, recursos comprobados, edad, sexo, tareas que realiza y proyección social de la incapacidad, más cuando lo que se indemniza en casos como el de autos es la incapacidad genérica.
Considerando lo expuesto, determinado el daño a consecuencia del accidente –relación de causalidad– (conf. arts. 1725/1727 del CCyCN), así como las secuelas resultantes –daño físico– (conf. art. 1716 del CCyCN), el porcentaje de incapacidad establecido por el perito respecto de la actora –el cual tomo solo a modo de referencia– y ponderando las circunstancias personales de la víctima, 31 años al momento del hecho, ama de casa, considero que la suma fijada por el Magistrado ($4.000.000) resulta elevada, por lo que propongo su reducción a pesos un millón seiscientos mil ($1.600.000).
VIII. Daño moral
Contra la decisión del Sr. Juez de grado que justipreció el presente ítem en la suma de pesos dos millones ochocientos mil ($2.000.000), se alzaron las partes.
El daño moral es todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial (Orgaz, “El daño resarcible”, Ed. Depalma, Buenos Aires 1967, pág. 184), es así que a fin de justipreciarlo se contemplan las afectaciones al espíritu, sentimientos de dolor, angustia y padecimientos sufridos por quien los reclama. Sin lugar a dudas, las circunstancias provocadas por el evento dañoso, sus secuelas luctuosas, sorpresivas e imprevisibles lo convierten en absolutamente procedente.
Considero que se trata de un daño resarcible, ya que no tiende a sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar la víctima como consecuencia del accidente, procurándole una satisfacción o compensación. De esta manera, debe considerarse que el accidente genera en una persona como la reclamante, una impresión tal que conmueve su tranquilidad espiritual.
La lectura de las presentes actuaciones da cuenta de las circunstancias vividas por aquella teniendo en cuenta que el análisis se centra en determinar sus circunstancias de vida y en qué medida el accidente pudo afectarla para poder fijar una indemnización justa y equitativa.
En este sentido, cabe precisar que la indemnización del daño moral no requiere guardar proporción con la del perjuicio material, pues responden a razones de índole diferente. Para meritar este rubro debe ponderarse la vinculación entre la gravedad objetiva de las lesiones y las implicancias espirituales que correlativamente suponen para la persona damnificada.
Así, no puedo pasar por alto la dificultad que representa en cualquier caso cuantificar el daño moral ya que están en juego vivencias personales de la víctima. No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los mencionados sufrimientos o temores padecidos por la víctima.
En fin, ponderando las características objetivas del menoscabo, teniendo en cuenta que tuvo que ser sometida a dos intervenciones quirúrgicas como consecuencia de la caída, las cicatrices que presenta, y sin descuidar el carácter predominantemente resarcitorio de la partida, considero que es indudable que el sufrimiento de la actora a partir del hecho de marras originó un daño de la naturaleza indicada. Estimo que el quantum indemnizatorio fijado por el anterior sentenciante resulta elevado, por lo que habré de proponer su reducción a pesos ochocientos mil ($800.000).
IX. Gastos médicos, de farmacia y traslado
Por esta partida se fijó la suma de pesos setenta mil (70.000) motivando las quejas de las partes.
Como bien señala la jurisprudencia, el criterio que debe prevalecer sobre la procedencia de estos rubros es amplio, no siendo necesario agregar documentos que acrediten tales erogaciones ya que la costumbre determina que no se otorgue comprobante alguno. No requieren, entonces, una prueba fehaciente para ser admitidos; y ello en razón que se deducen de las lesiones sufridas por la víctima (art. 163 inc. 5 CPCCN).
A mayor abundamiento, se ha entendido que los gastos médicos deben ser reparados aunque no se haya demostrado documentalmente su existencia, pero este concepto, que encuentra su fundamento en la naturaleza del perjuicio que hace sumamente dificultosa la prueba, dista mucho de ser absoluto, y la suma que por ese daño se otorgue debe mantener correlación con los gastos pretendidamente realizados y las lesiones experimentadas, el tiempo de curación y las secuelas y también el tratamiento que el médico aconseja realizar, lo cual debe ser probado y no puede derivar de la voluntad de la víctima. (CNCiv., esta Sala, L. 301889, “Mercado, Ramón Cristóbal c/Iglesia Presbiteriana Amén y otros s/ Daños y Perjuicios” 13/02/01).
En virtud de lo dicho, habida cuenta que la actora no ha acreditado la erogación de algún desembolso extraordinario, propongo al Acuerdo, disminuir la partida a pesos treinta mil $30.000.
X. Daño punitivo
Tal como señaló el juez de la anterior instancia, el daño punitivo ha sido caracterizado como las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (cfr. Pizarro Ramón “daños punitivos”, en “Derecho de daños”, Segunda Parte, La Rocca, Buenos Aires 1993, p. 291/292); o “un plus que se concede al perjudicado, que excede el monto de la indemnización que corresponde según la naturaleza y el alcance de los daños” (cfr. Reglero Campos Fernando, citado por Trigo Represas Feliz y López Mesa Marcelo, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, Buenos Aires 2004, tomo 1, p. 557); inspirado en un propósito netamente sancionatorio, adquiere trascendencia en aquellos casos en que el responsable causó un daño a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar en concepto de indemnización de daños (ver Picasso Sebastián, “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, La Ley, Buenos Aires 1999, tomo I, p. 593).
Esta modalidad de multa civil tiende, al mismo tiempo, a desmantelar el “negocio de dañar”, al impedir la elaboración de análisis actuariales previos a la causación del daño, que permitan proyectar la tasa de ganancia producto de la lesión o violación de la ley (cfr. Álvarez Larrondo Federico M., “La incorporación de los daños punitivos al Derecho de Consumo argentino”, JA, 2008-II, fasc. Nº 9).
En cuanto a los requisitos de procedencia, mientras que desde una posición amplia basta cualquier obrar desaprensivo del ofensor, otro sector más restrictivo postula su aplicación exclusivamente en los casos de “culpa lucrativa”, es decir, cuando el daño es causado como derivación del análisis de la relación costo-beneficio, que determina que al empresario le resulte más rentable seguir operando en las mismas condiciones y deducir de sus ganancias las indemnizaciones, antes que modificar la matriz de su comportamiento para evitar consecuencias lesivas (cfr. Kemelmajer de Carlucci Aída, “¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho Argentino?”, en Separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Anticipo de Anales, Año XXXVIII, Segunda época, Nº 3).
Pero más allá de este debate, existe consenso en cuanto a que solo habrá de proceder frente a la existencia de daños ocasionados a consecuencia de un grave menosprecio por los derechos individuales o colectivos como así también en los casos en los que existen ilícitos lucrativos. En otras palabras, los daños punitivos son excepcionales, pues solo proceden frente a un grave reproche en el accionar del responsable de la causación del daño (ver Nallar F., “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, La Ley 2009-D, 96; en el mismo sentido, CNCom., Sala D, 28.6.2012, “Errico Néstor O. c/ Galeno S.A.”; ídem, Sala C, 11.7.2013, “P. G., M. C. y otro c/ Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”, Abeledo Perrot Nro. AR7JUR749971/2013; CNCom., Sala A, 9.11.10, “Emagny S.A. c/ Got S.R.L. y otro”; ídem, 26.4.11, “Fasan, Alejandro c/Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados”).
La doctrina y jurisprudencia nacionales que propugnan la constitucionalidad de los daños punitivos (ver fallo del colega Sáenz –sin perjuicio de su posición respecto de la inconstitucionalidad de este artículo– en expte. nro. 66.701/2017, autos ‘Botto, Giselle Romina c/ Pelikan Argentina S.A. s/ daños y perjuicios’) coinciden en que, para la procedencia de esta sanción, es preciso que el proveedor haya actuado dolosamente o, al menos, con culpa grave (ver por todos, en la doctrina: XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, conclusiones de la Comisión nro. 9; López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, ley de defensa del consumidor”, Lexis 0003/013877; Vergara, Leandro, “La multa civil. Finalidad de prevención. Condiciones de aplicación en la legislación argentina”, Revista de Derecho de Daños, 2011-2-239; Hernández, Carlos A. – Sozzo, Gonzalo, “La construcción judicial de los daños punitivos. Antecedentes y funciones de la figura en la Argentina”, Revista de Derecho de Daños, 2011-2-361; Ariza, Ariel, “Contrato y responsabilidad por daños en el derecho de consumo”, en Ariza, Ariel (coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.361, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 134. En la jurisprudencia: CNCiv, Sala A, 17/10/2017, “M., M. S. y otro c/ Organización de Servicios Directos Empresarios s/ daños y perjuicios”, LL 2017-F, 439; ídem, 7/2/2014, “B., M. S. c/ S., N. J. s/ daños y perjuicios”, LLOnline AR/JUR/407/2014; ídem, Sala E, 15/11/2012, “Palavidini, Haydée Deolinda y otro c/ Coviares S.A. s/ daños y perjuicios”, LLOnline AR/JUR/63132/2012; CNCom, Sala D, 7/11/2019, “Tondi, Marina Alicia c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, LLOnline AR/JUR/39647/2019; ídem, Sala C, 23/5/2019, “Costa, Juan Carlos c/ QBE Seguros La Buenos Aires S.A. s/ ordinario”, RCyS 2019-IX, 239; ídem, 26/2/2019, “L., S. M. y otros c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”, RCyS 2019-IX, 247; ídem, Sala F, 20/10/2016, “Papa, Raúl Antonio c/ SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario”, LLOnline AR/JUR/70644/2016; ídem, Sala C, 12/2/2015, “Fernández, Héctor O. c/ Volkswagen S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ sumarísimo”, LL 2015-D, 84; ídem, 21/2/2013, “Mourrut de Beauverger c/ Forensa S.A. s/ sumarísimo”, LLOnline AR/JUR/5398/2013; ídem, Sala A, 11/10/2012, “Barberis, Héctor Edgardo y otro c/ Telecom Personal S.A. y otros s/ sumarísimo”, RCyS 2013-III, 167; Cám. Civ. y Com. en lo Civ., Com., Laboral y Minería de Neuquén, Sala I, 21/2/2017, “Martínez, María Esther c/ Coca Cola Polar Argentina S.A. s/ d. y p. x resp. extracont. de part.”, RCyS 2017-V, 107; Cám. Civ. y Com. de Mercedes, Sala I, 28/6/2016, “Lespade, Carlos Matías c/ Telecom Personal S.A. s/ daños y perjuicios – incumplimiento contractual (exc. Estado)”, RCyS 2016-X, 97; Cám. Civ. y Com. de Necochea, 9/6/2016, “Ajargo, Claudio Esteban c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ daños y perjuicios”, LL 2016-F, 236).
Clarificado el carácter aleccionador y excepcional del daño punitivo, se destaca que no basta la acreditación de las circunstancias que autorizan a atribuir objetivamente la responsabilidad al proveedor por su calidad de tal; sino que es necesario un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, para evitar que continúe repitiéndose, circunstancia que no acontece en autos.
Así las cosas, entiendo que en el caso no corresponde aplicar una sanción punitiva como la pretendida, por lo que propondré al Acuerdo se confirme la sentencia recurrida en este aspecto.
XI. Intereses
El anterior sentenciante dispuso la adición de intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde que se produjo cada perjuicio y hasta la fecha del efectivo pago.
Mientras la actora solicita la aplicación de la doble tasa activa, la citada en garantía solicita que los intereses se calculen desde el dictado de la sentencia y que se modifique la tasa dispuesta a fin de evitar un enriquecimiento indebido. Ello atento que, sostiene, los montos de condena se fijaron a valores actuales.
En primer lugar, he de precisar que no comparto la postura relativa a la “actualidad” de los valores indemnizatorios. Es que, vale la pena resaltarlo, las indemnizaciones que establecen los jueces no pueden contener actualización alguna pues –de lo contrario– se violarían las leyes 23.928, 25.561 y sus decretos reglamentarios. Más aún, de hecho no surge del pronunciamiento cuestionado que se haya aplicado alguna tabla que contenga índices de actualización monetaria por la inflación acaecida; lo que de por sí descarta que los valores determinados puedan calificarse de propiamente actuales (ver, entre tantos precedentes, CNCiv. Sala B in re “Walas c/Fernández”, del 20/12/2007 y el fallo de nuestra Corte Federal en “Massolo, Alberto José c/ Transporte del Tejar S.A.”, 20-4-2010, LL, del 25-10-2010, p. 9).
Atento la doctrina plenaria en autos “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.” s/ daños y perjuicios”, los intereses deben aplicarse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago (art. 303 del CPCC). Por otra parte, cabe destacar que en el caso se impone la vigencia del art. 303 del ritual, precepto que considero vigente en su redacción originaria conforme lo decidido por la Sala B que integro (R. 621.758, del 30/08/2013, “Pérez Horacio Luis c/ Banco Sáez S.A s/ ejecución de honorarios”, La Ley, cita online: AR/JUR/55224/2003).
El mentado plenario admite una solución diversa cuando acontezca “una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”. Pero esa singular especie comporta una situación harto excepcional, que se aparta de la regla general, y que –para que pueda tener lugar– debe ser acreditada fehacientemente y sin el menor asomo de duda en el marco del proceso. A mi juicio no obran en la causa constancias que certifiquen que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del evento, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir.
Por lo demás, respecto a la duplicidad de la tasa que solicita el actor, al no encontrar prevista por el art. 768 del CCyC, he de proponer al Acuerdo que se desestime este agravio (conf. CNCiv. Sala B, julio 15/2022, “Vázquez, Juan Mario c/ Chen, Chunlian s/daños y perjuicios”, expte. nº 95.250/2017, entre otros).
En mérito a lo expuesto, he de proponer al Acuerdo que se confirme la tasa establecida, aplicando la denominada Tasa Activa Cartera General (préstamos) Nominal Anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha del hecho (16/6/19) y hasta el efectivo cumplimiento.
XII. Aplicación del art. 730 de Código Civil y Comercial de la Nación
En cuanto lo solicitado por Arcos Dorados SA al respecto, no resulta atendible en esta etapa de la litis, más allá de los planteos que pudieren corresponder en la etapa de ejecución de la sentencia.
XIII. Por las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo: I) Modificar el pronunciamiento de grado en lo que hace a las partidas indemnizatorias en concepto de “incapacidad sobreviniente”, “daño moral” y “gastos médicos, de farmacia y traslados” las que se fijan en las sumas de pesos un millón seiscientos mil ($1.600.000), pesos ochocientos mil ($800.000) y pesos treinta mil ($30.000), respectivamente. II) Diferir el tratamiento de la cuestión relativa a la aplicación del art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el acápite XII. III) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se impondrán a la demandada y a la citada en garantía, por no hallar motivos para apartarme del principio objetivo de la derrota y a fin de preservar el principio de reparación integral (conf. arts. 68, 163 inc. 8, 164 y 279 del CPCCN y 1740 del CCyCN).
Así lo voto.
Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante la Dra. Scolarici votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Autos y Vistos:
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I) Modificar el pronunciamiento de grado en lo que hace a las partidas indemnizatorias en concepto de “incapacidad sobreviniente”, “daño moral” y “gastos médicos, de farmacia y traslados” las que se fijan en las sumas de pesos un millón seiscientos mil ($1.600.000), pesos ochocientos mil ($800.000) y pesos treinta mil ($30.000), respectivamente. II) Diferir el tratamiento de la cuestión relativa a la aplicación del art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el acápite XII. III) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen a la demandada y a la citada en garantía. Notifíquese, pasen las actuaciones a estudio por honorarios y, oportunamente, devuélvanse a la instancia de grado. – Claudio Ramos Feijóo. – Gabriela M. Scolarici.
A., P. J. y otro c. Irsa Inversiones y Representaciones S.A. s/ordinario
En Buenos Aires, a los 7 días de mayo de 2024, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “A., P. J. Y OTRO c/ IRSA INVERSIONES Y REPRESENTACIONES S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 11461/2020, procedente del Juzgado Nº 19 del fuero (Secretaría Nº 38), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Garibotto, Heredia, Vassallo.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto dijo:
I. La sentencia de primera instancia.
El primer sentenciante admitió parcialmente la demanda que interpusieron P. J. A. y P. U. contra Irsa Propiedades Comerciales S.A. (hoy Irsa Inversiones y Representaciones S.A.), a quien condenó a pagar la suma de $ 600.000 con más intereses y costas del litigio, por los daños y perjuicios derivados de la sustracción de los bienes del interior del automotor de los actores, que se encontraba aparcado en el estacionamiento del Shopping Alcorta, establecimiento de propiedad de la demandada.
Para así decidir, el señor juez a quo comenzó por encuadrar el caso en la órbita de le Ley de Defensa del Consumidor y haciendo alusión al contrato de garaje responsabilizó a la accionada por el hurto de las pertenencias que se hallaban en el interior del vehículo, perpetrado en la playa de estacionamiento del Shopping Alcorta, delito que consideró probado a partir del peritaje de imagen y sonido de las grabaciones fílmicas del lugar del hecho y de la causa penal labrada por tal suceso, en la cual se condenó a una persona.
En cuanto a los resarcimientos pretendidos, halló parcial procedencia al reclamo por daño directo por los bienes sustraídos que valoró en $ 500.000, conforme el art. 165 del Código Procesal, y descartó la existencia de un sobre con U$S 1.000 ubicado en la guantera, de una caja de champagne, de una bolsa de regalo con ropa de bebé y de un reproductor de música Ipod dentro del automóvil. Sí admitió el rubro daño moral en la suma de $ 100.000 y rechazó una multa por daño punitivo.
Asimismo, dispuso que el capital de condena devengará intereses desde el 2.4.2019 (fecha del hecho delictivo) hasta el efectivo pago, según la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, sin capitalizar.
En esos breves términos, la sentencia fue pronunciada.
II. Los recursos
El veredicto fue apelado por ambas partes.
La demandada expresó sus agravios en fsd. 414/418, los cuales fueron contestados por la contraria en fsd. 451/454.
De su lado, la parte actora presentó su memorial en fsd. 433/444, el cual no fue respondido.
Agravios de la demandada
i. Se quejó de que el juez a quo hubiere interpretado que existió un contrato de garaje, y se le imputara responsabilidad por el hecho acaecido.
Hizo referencia a los estacionamientos en los centros comerciales y a los abusos por parte de las personas que dejan su vehículo allí. Dijo que su actividad principal no es el estacionamiento ni lucra con ello, alegando que resulta falso que traslade su costo a los precios globales.
Además, cuestionó la doctrina y jurisprudencia creada contra ese tipo de empresas comerciales con relación al deber de seguridad que deben prestar. Señaló al respecto que el estacionamiento contaba, al momento de los hechos, con personal de seguridad, todo lo cual demostraría que cumplió ampliamente con aquel deber y no puede imputársele responsabilidad por lo ocurrido.
Relató que esos hechos delictivos no pueden ser previstos por su parte, que no existe un nexo de causalidad con relación a los dan?os invocados, y que, en el caso, el hurto se debió exclusivamente a la negligencia de los actores en cerciorarse de que el vehículo se encontraba cerrado.
ii. También se agravió por el monto fijado para resarcir los elementos sustraídos, por considerarlo excesivo y carente de prueba.
Dijo que de la prueba pericial rendida en autos no se logró individualizar ninguno de los bienes denunciados, por lo cual sostuvo que la admisión del reclamo se basa en una mera presunción.
Señaló que no existen pruebas que demuestren certeramente que el actor hubiera llevado los palos de golf al club y que luego hubiera ingresado al estacionamiento con ellos, alegó que ello a lo sumo reviste un indicio, pero jamás una presunción como sostuvo el magistrado de grado.
Por ello, solicitó que también se revoque el fallo en este punto.
Agravios de la parte actora
i. Se quejó de que el juez de la anterior instancia no hubiera reconocido la admisión de la totalidad de los elementos sustraídos.
Sostuvo que no consideró la sentencia penal en su totalidad, ya que de ella surge de forma concreta la imputación y determinación fehaciente de los bienes hurtados, que fueron probados y reconocidos por el propio sustractor.
Agregó, además, que el valor de aquellos bienes sustraídos no admitidos se encuentra acreditado a partir de la profusa prueba documental que acompañó.
Hizo referencia a la Ley 24.240 que rige el caso y su interpretación en favor del consumidor.
Citó jurisprudencia vinculada al caso.
Señaló que la tenencia de U$S 1.000 se encuentra acreditada mediante la prueba documental y otros indicios concluyentes, de las diversas denuncias en distintos ámbitos, y también por el reconocimiento directo del sustractor.
Por todo ello, pidió el reconocimiento de esos bienes y una indemnización justa.
ii. También se agravio de la valoración de los bienes sustraídos que sí fueron reconocidos en la sentencia, por considerarla insuficiente.
Sostuvo que de la prueba documental e informativa surge acreditado el valor de cada uno de los elementos hurtados, y que la suma fijada no contempla una reparación plena.
Señaló que en el escrito de inicio el precio de los bienes de la práctica deportiva de Golf se planteó en dólares estadounidenses, lo cual se identifica con el resultado de la prueba producida, al igual que ciertos bienes que se encontraban en el asiento trasero del vehículo, y postuló que de la conversión de aquellas sumas al dólar MEP, según la cotización cuando presentó el memorial, resulta en creces superior a lo que injustamente fue sentenciado por el juez.
Por todo ello, pidió la elevación del monto fijado.
iii. Se quejó por el rechazo del daño punitivo.
iv. Por último, calificó de arbitraria la sentencia en cuanto a la valoración del daño por la falta de fundamentación y por no configurar una derivación razonada de la causa.
III. La solución
Ante todo, es preciso señalar que no se encuentra controvertido que el 2.4.2019 los actores, P. J. A. y su cónyuge P. U., concurrieron al barrio cerrado Tortugas Country Club, partido de Pilar, del cual resultan socios, ni que el primero practicó golf en ese lugar.
Tampoco se halla en discusión el hecho delictivo que sufrieron, con posterioridad ese mismo día, en el estacionamiento del Shopping Alcorta –cuya propiedad pertenece a la sociedad demandada–, en el cual dos malhechores mediante el uso de un “inhibidor” bloquearon el cierre automático activado por los actores y, una vez que éstos ingresaron al centro comercial, sustrajeron del vehículo las pertenencias que se hallaban en su interior. Y que, por la comisión de ese delito, el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nro. 29 de la Capital Federal con fecha 21.12.2021 condenó a una persona a prisión.
Por otro lado, adelanto que examinaré los agravios siguiendo el orden metodológico que considero más adecuado para brindar una mejor exposición, lo que implica intercalarlos e incluso tratarlos conjuntamente si fuese menester, prestando atención a los aspectos que creo conducentes para la correcta composición de la litis, dejando de lado los que juzgo tangenciales y sin proyección decisoria (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).
i. A mi juicio, la primera queja que interpuso Irsa Inversiones y Representaciones S.A. acerca de la responsabilidad de su parte por los daños y perjuicios ocasionados por el hecho delictivo acontecido en sus instalaciones, sólo constituye un mero disenso respecto de lo que fue juzgado, cuando es sabido que disentir no es criticar.
En efecto, los argumentos vertidos en su memorial revisten más bien un reproche con respecto al supuesto aprovechamiento que hacen los usuarios de los estacionamientos de sus centros comerciales, y una discrepancia de lo que fue juzgado en torno al contrato de garaje y su deber de seguridad, sin que exista una sola línea que persuada del desacierto o error en que pudiera haber incurrido la sentenciante de anterior grado.
Ocurre que la fundamentación del recurso no puede basarse en un mero disenso respecto del criterio seguido por el juez: por el contrario, el memorial debe contener una exposición jurídica que constituya un análisis serio, razonado y crítico de la resolución apelada tendiente a demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho. Deben precisarse así, los errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen, especificando con exactitud los fundamentos de las objeciones, al punto que el recurso debe bastarse a sí mismo (art. 265 del Código Procesal; esta Sala, 12.4.2016, “Tetra Pak S.R.L. c/ Gemmo América S.A.”; íd., 23.8.2016, “Pfeiffer Romina Constanza y otros c/ Crucero Este S.A.”; íd., 3.11.2016, “Alvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 24.11.2016, “Somnitz, Evelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles”; íd., 22.12.2016, “Cornejo, Cristián c/ Dátola, Christián Oscar”; íd., 27.12.2016, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; íd., 3.3.2017, “Antonio, Néstor Adrián c/ Ausilio, Sebastián Rodrigo”; íd., 1.6.2017, “Dadón, Mario Raúl c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 7.3.2017, “Scafuri, Pascual c/ Gastronomía Palermo S.R.L.”; íd., 4.7.2017, “Ringer S.R.L. c/ Telefónica de Argentina S.A.”; íd., 5.9.2017, “Cooperativa de vivienda crédito y consumo Credikot Ltda. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 13.3.2018, “D. Varone S.R.L. c/ Consorcio de propietarios Ecuador 906”; íd., 22.3.2018, “CTL S.A. s/ quiebra -Matías Alejandro Castillo- c/ Casanuova S.A.”; íd., 10.4.2018, “Carloni, Alejandro Eusebio c/ A Campo Traviesa S.R.L.”; íd., 29.5.2018, “Verdena Holding Inc. c/ Capelli, Juan Carlos”; íd., 14.6.2018, “Torres del Libertador S.A. c/ Ascensores Guillemi Joaquín S.R.L.”; íd., 18.9.2018, “Esteve, Jorge Alberto c/ Siemens S.A.”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”; íd., 5.8.2021, “Rolando, Fabiana Lorena c/ Carballo Automotores S.A.”; entre otros).
Bueno es recordar, al hilo de lo expuesto, que según enseña la doctrina la expresión “crítica razonada” implica que “El apelante debe fundamentar la expresión de agravios sobre la base de los errores en que ha incurrido la sentencia, según su apreciación. A tal efecto, no interesa si esos errores son de hecho o derecho; en la primera hipótesis se las pone de manifiesto teniendo en cuenta lo alegado y probado en la causa, y en la segunda, la argumentación jurídica está dirigida a rebatir la tesis jurídica del sentenciante”.
Y en lo que concierne a la “crítica concreta” señala que “el análisis crítico del fallo debe ser efectuado punto por punto –se entiende que nos referimos a aquellos que lesionan el interés del apelante–; no olvidemos que la omisión de crítica acerca de alguno de ellos implica el consentimiento. No se considera expresión de agravios la mera disconformidad o discrepancia…” (cfr. Serantes Peña-Palma, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1983, to. I, pág. 629; también y en esa misma línea Fenochietto-Arazi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires”, 1983, tº. I, pág. 835; Guasp, en “Derecho procesal civil”, 2º ed., Madrid, 1956, pág. 1427; Cúneo Libarona, en “La deserción de instancia por falta de expresión de agravios”, publ. en LL 1978-B-483; Podetti, en “Tratado de los recursos”, Buenos Aires, 1958, pág. 614; Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, 4º ed., Buenos Aires, 1975, pág. 445, nota 385; Colombo-Kiper, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado”, Buenos Aires, 2006, tº. II, pág. 441, nro. 4 y jurisprudencia allí citada).
Tales extremos no se encuentran cumplidos en el memorial, de modo que, en mi criterio, esta porción de lo recurrido se halla desierta (arts. 265 y 266 del Código Procesal).
ii. Sentada entonces la responsabilidad de la accionada, ingresaré al tratamiento de los restantes agravios vinculados a los daños reclamados y su extensión.
Daño directo.
La parte actora desplegó dos quejas vinculadas a este rubro, por un lado, la falta de reconocimiento de ciertos bienes que le fueron sustraídos, y, por otro, el escaso monto con el que fueron valorados los elementos hurtados que sí hallaron favorable recepción en la sentencia; cuestión, esta última, que también motivó el agravio de la contraria que criticó, por excesivo, el monto fijado sin prueba que lo avale.
Veamos.
(i) En mi criterio, asiste parcial razón a la primera queja deducida por los accionantes.
Así lo considero, desde que del análisis de las constancias obrantes en las actuaciones y en la causa penal radicada en el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 29 de la Capital Federal, caratulada “Imputado: E., S. L. s/ robo, damnificado A., P. J.”, expte. CCC72166/2019 TO1, resulta verosímil que también se hubieran hurtado del interior del vehículo: una caja de champagne marca Nieto Senetiner Grand Cuvee, una bolsa de regalo de ropa de bebé con un pijama de la marca Baby Cottons y un reproductor de música Ipod de marca Apple, bienes que efectivamente fueron detallados y denunciados por los actores (v. denuncia efectuada en el proceso penal –acompañado digitalmente a la litis con fecha 27.9.2021–, sentencia dictada en el marco de dicha causa el 21.12.2021 que condenó a un sujeto a prisión por el hecho –adjuntada electrónicamente el 18.8.2023–, Formulario Interno del Siniestro FIS: CAS-06605-F4X8Z8 presentado por la sociedad demandada en fs. 159, y denuncia policial reservada en la documentación original), pues no existe ningún indicio que indique o lleve a concluir que tales objetos fueron ficticiamente incorporados al caso por los demandantes.
Resulta que, en casos como este, es virtualmente imposible recabar prueba fehaciente y concreta de los bienes que, según se dijo, se encontraban en el interior del automóvil, y es así que adquiere particular eficacia la prueba indiciaria y presuncional a que alude el art. 163, inciso 5o, párrafo 2º, del Código Procesal.
Como es sabido, presunción es el resultado de un análisis intelectual, una prueba indirecta basada en el raciocinio, por medio del cual se determina que otro hecho existió a través de la valoración de los indicios, siendo éstos los hechos reales, ciertos (probados o notorios) de los que se puede extraer críticamente la existencia de otro hecho no comprobable por medios directos según la prueba aportada a la causa (esta Sala 22.6.2017, “Dispañal S.H. De Serral, Luis Alberto y Nasra, Sergio O. c/ Cartonk S.R.L.”; íd., 22.3.2018, “CTL SA s/ Quiebra Matias Alejandro Castillo c/ Casanuova S.A.”; íd., 5.6.2018, “Altamirano c/ Ford Argentina S.C.A.”; íd., 14.5.2019, “Cerealtaim S.A. s/ Quiebra c/ Guatraché S.A.”; íd., 6.6.2020, “Vattuone Daniela c/ Vattuone Eduardo”, íd., 16.7.2020, “Di Gregorio Nilda Mabel c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; cfr. Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y concordado”, Buenos Aires, tº. I, pág. 286 y sig.; Parrilli, en “La prueba de presunciones”, LL 1987-B-1003; Falcón, en “Tratado de la prueba”, Buenos Aires, 2003, tº. I, pág. 423, nros. 1 y 7; Alsina, en “Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Buenos Aires, 1962, tº. III, pág. 683).
Asimismo, resulta oportuno recordar que, en estos casos, los jueces tienen que conformarse con una firme convicción apoyada en la sana crítica: tal vez aquí debiéramos repetir con Wittgenstein (en “Sobre la certidumbre”, ed. Tiempo Nuevo, Caracas, 1972, nro. 2, pág. 13): “De que me parezca a mí –o a cualquiera– que sea así, no se sigue que es así. Lo que podemos preguntar es si tiene sentido dudar de ello”. Y la credibilidad, unida a cierta razonabilidad –y mesura– en lo que se reclama, contribuye a disminuir el margen de duda.
De modo que los bienes antes detallados deben ser reconocidos e incluidos para la valoración del daño reclamado.
(ii) Distinto es, empero, lo que ocurre del dinero extranjero –U$S 1.000– que, según se invocó, se hallaban en un sobre blanco en la guantera del vehículo.
Veamos.
Los accionantes solo acompañaron, a los efectos de acreditar la adquisición de aquella suma, dos extractos de compra de dólares estadounidenses del día 15.3.2019, por U$S 600 en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires y por U$S 400 en el Banco de Galicia S.A., los cuales, además de carecer de identificación de quien realizó ambas operaciones, fueron particularmente desconocidos por la contraria, y ninguna prueba se produjo demostrativa de su autenticidad.
Cupo probar, mediante prueba idónea, la autenticidad de esos comprobantes porque, en este particular caso la presunción juega en contra del pretensor: sucede que no alcanzó con invocar la guarda, en la guantera del automóvil, de U$S 1.000 adquiridos dieciocho días antes sin haber brindado, cuanto menos, somera explicación de la razón de tal hacer.
(iii) En consecuencia, a mi juicio debemos estimar la primera queja de la actora, bien que parcialmente según quedó expuesto.
Y en lo que se refiere a la cuantificación del daño directo reclamado, comenzaré por señalar que la aplicación al caso de la norma prevista en el art. 165 del Código Procesal no se halla en discusión, pues las quejas se centran en la escasa y/o excesiva, valoración asignada al resarcimiento del referido daño. Tal es así, que la parte actora en su último agravio sostuvo que la sentencia en crisis “adolece de arbitrariedad en cuanto a la valoración del daño” por considerar escasa la suma de condena, mientras que la defensa derechamente tildó de “excesivo” el monto que se le mandó sufragar.
En mi opinión llevan razón los iniciantes en cuanto a que el monto con que la sentencia valoró el rubro de que trato es, francamente, escaso: véase que se trata de otorgar valor aproximado, a prendas de vestir compradas, en su mayoría, en el extranjero; y a diversos otros artículos puntualmente detallados tanto en el quicio de la causa penal cuanto en estos autos.
Sabido es que la aplicación de la norma referida coloca a los jueces en una posición dificultosa, pues la determinación de un monto con el que resarcir el demérito padecido será necesariamente discrecional y hasta podrá ser arbitraria.
Ocurre que al legislador le resulta inaceptable que una persona probadamente dañada quede sin indemnización por carencias probatorias respecto de su monto y, por tanto, manda fijarlo judicialmente, aunque en tal hipótesis, el juez debe actuar con prudencia suma, de modo de no convertir la indemnización en un lucro.
Es entonces muy posible y altamente probable que de ese actuar discrecional no resulte un monto que coincida exactamente con el del daño sufrido por la víctima del incumplimiento, pero de todos modos dicha norma lo que pretende es otorgar “alguna” indemnización al sujeto dañado, y no la exacta e integral indemnización que se correspondería a un daño de monto suficientemente acreditado (esta Sala, 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 3.11.2016, “De Paoli, María Cristina, c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 24.11.2016, “Somnitz, Évelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles”; íd., 29.12.2016, “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”; íd. 3.3.2017, “Elmadjián, Verónica Noemí c/ BBVA Banco Francés S.A.”; íd., 4.4.2017, “Malaret, Carlos Mariano c/ Blaisten S.A.”; íd., 18.5.2017, “Teshima, Mariano c/ Caja de Seguros S.A.”; íd., 13.6.2017, “Charrúa, María Juana c/ Assist Card Argentina S.A. de Servicios”; íd., 13.6.2017, “Pérez, Susana c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 17.11.2020, “Beck, Ricardo S.A., Alberto c/ Nissan Argentina”; íd., 7.9.2023, “Establecimiento Metalúrgico Tapigar S.A. c/ Ford Argentina S.C.A.”, entre muchos otros) pues, ciertamente,
Con base en todo lo expuesto, he de proponer al acuerdo elevar a $ 3.200.000 la indemnización correspondiente al daño directo y, en consecuencia, desestimar la queja interpuesta por la demandada.
(iv) Empero, atendiendo a que la facultad de morigerar los intereses puede ser ejercitada, aún de oficio, cuando la tasa establecida (sea en un contrato o en la sentencia, cual aquí acaece) lleva a un resultado disvalioso (esta Sala, 3.11.2016, “Buen Día Discount S.R.L. c/ Bangliang Mao”), cabe adecuar el modo de aplicación de los intereses a ser computados sobre el capital de condena, por tratarse de valores actuales: ocurre que de aplicarse la tasa activa que utiliza el Banco de la Nación Argentina que en alguna medida compensa la desvalorización del signo monetario, se estaría duplicando ese mismo componente de la tasa del interés (esta Sala, 22.9.2016, “Pupich, Marcelo Alejandro c/ Hauswagen Pilar S.A.”).
Con sustento, entonces, en todo lo expuesto y en precedentes de esta Sala (v. por todos, 9.11.2011, “Calandrelli, Haydee Celina c/ Tarulla, Jorge”; 25.6.2013, “Astilleros Vicente Forte S.A.M.C.I. c/ Padilla, Ángel Cruz”; 10.11.2015, “Kevican S.A. c/ Toscanini, Carlos Antonio”; 26.11.2015, “Agramunt, Luis Felipe c/ Asociación Atlética Argentinos Juniors”; 16.2.2016, “Energold Argentina S.A. c/ Catgold S.A.”), propiciaré al Acuerdo fijar los réditos que acceden al capital de condena a la alícuota del 8% anual por todo concepto, que se calcularán desde el 2 de abril de 2019 –fecha del evento dañoso– hasta su efectivo pago, pues acerca de este extremo no medió recurso de las partes.
Daño punitivo.
(i) El daño punitivo como instituto halla sólido predicamento en el derecho anglosajón, donde se lo designa como “punitive damages”, o “exemplary damages”, o “non compensatory damages”, o “penal damages”, o “aggravated damages”, o también “additional damages”, aunque tal denominación es en cierta medida objetable, pues lo que se sanciona son ciertos ilícitos calificados por su gravedad y no el daño en sí mismo.
En nuestro medio, el daño punitivo ha sido definido como las sumas de dinero que los Tribunales mandan pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se añaden a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (cfr. Pizarro, en “Derecho de daños”, Buenos Aires, 1993, pág. 291).
Tres son, entonces, las funciones de tal instituto: sancionar al causante de un daño inadmisible, hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos provenientes de la actividad dañosa, y prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares al que mereciera la punición (cfr. Trigo Represas, en “La responsabilidad civil en la nueva Ley de Defensa del Consumidor”, publ. en La Ley on line; Stiglitz-Pizarro, en “Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley 2009-B-949; Tévez-Souto, en “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, publ. en R.D.C.O. 2013-B-668; López Herrera, en “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, publ. en J.A. 2008-II-1198; Falco, en “Cuantificación del daño punitivo”, diario La Ley del 23.11.11; Colombres, en “Daño Punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, publ. en diario La Ley del 19.10.11).
(ii) El instituto en cuestión aparece regulado por el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor (según texto introducido por ley 26.361) que, en lo que aquí interesa, prevé que frente “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”, y concluye del modo siguiente: “La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.
Una rápida lectura del texto transcripto lleva a pensar que para la procedencia del daño punitivo alcanzaría con demostrar el incumplimiento del contrato por parte del proveedor, y así ha sido entendido en algunos precedentes que estiman que lo único que se requiere es la demostración de la existencia de dicho incumplimiento (a modo de ejemplo, puede consultarse el fallo de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Mar del Plata: “Machinandiarena Hernández, Nicolás c/ Telefónica de Argentina”, dictado el 27.5.2009).
Empero, en mi criterio tal postura no puede ser compartida desde que esa literal –y si se quiere ligera– interpretación de la norma resulta contraria a la propia esencia y espíritu del instituto.
Por el contrario, existe consenso mayoritario, tanto en el derecho comparado cuanto en la doctrina nacional, acerca de que el daño punitivo únicamente procede en supuestos de particular gravedad, calificados (i) por el dolo o la culpa grave, es decir, una falta grosera consistente en no haber tomado una precaución juzgada como necesaria, que se configura cuando media una manifiesta y grave despreocupación identificándose con la voluntad consciente más que con el simple descuido; (ii) por la obtención de un enriquecimiento ilícito y, también, (iii) por un abuso de posición de poder cuando ella evidencia un menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva.
De modo que debemos concluir que el instituto no se aplica en cualquier caso, sino y sólo cuando aparecen dados aquellos supuestos, esto es, cuando la conducta de la parte que provoca la ruptura del contrato va más allá del mero incumplimiento contractual (cfr. Pizarro, op. cit. pág. 301; también Nallar, en “Improcedencia de los daños punitivos un fallo que los declara procedentes”, La Ley 2009-D-96; esta Sala, 9.4.2012, “Castañón, Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A.”; íd., 20.12.2016, “Da Costa, Adelino Luis c/ Federación Patronal Seguros S.A.”; íd., 20.4.2017, “Páez, Mariano c/ Banco Santander S.A.”; íd., 18.5.2017, “Teshima, Mariano c/ Caja de Seguros S.A.”; íd., 13.6.2017, “Pérez, Susana c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 3.4.2018, “Rulloni, Mario Alberto c/ Agioletto S.A.”; íd., 3.8.2018, “Martínez, Pedro Eduardo c/ Gire S.A.”; íd., 14.8.2018, “Fernández, Laura c/ Galeno Argentina S.A.”).
No demostrado, entonces, que el incumplimiento en que incurrió la demandada exorbitó el parámetro recién mencionado, la confirmación de la sentencia en cuanto a esto es la consecuencia.
IV. La conclusión.
Propongo, entonces, al acuerdo que estamos celebrando (i) estimar parcialmente el recurso que introdujo la parte actora y, por ende, fijar la indemnización por daño directo en la suma de $ 3.200.000; (ii) fijar en el 8% anual la alícuota del interés que accede a ese capital; (iii) rechazar el recurso interpuesto por la demandada; y (vi) confirmar la sentencia de grado en lo restante de lo que juzgó. Con costas de Alzada a la demandada, vencida en la apelación.
Así voto.
Los señores Jueces de Cámara, doctores Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(i) estimar parcialmente el recurso que introdujo la parte actora y, por ende, fijar la indemnización por daño directo en la suma de $ 3.200.000;
(ii) fijar en el 8% anual la alícuota del interés que accede a ese capital;
(iii) rechazar el recurso interpuesto por la demandada;
(iv) confirmar la sentencia de grado en lo restante de lo que juzgó;
(v) imponer las costas de Alzada a la demandada, vencida en la apelación.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte digital junto con la documentación acompañada en soporte físico –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).
G., A. S. c/ Maycar S.A s/ ordinario
En Buenos Aires, a los 14 días del mes de mayo de 2024, reúnense los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “G., A. S. contra MAYCAR S.A. sobre ORDINARIO” registro Nº 15950/2021, procedente del Juzgado Nº 21 del fuero (SECRETARIA Nº 42), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Garibotto.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Dr. Gerardo G. Vassallo dijo:
I. La sentencia de la anterior instancia (fs. 175) hizo lugar a la demanda incoada por A. S. G. y condenó a Maycar S.A. a resarcirla por los daños y perjuicios que el fallo entendió probados, que tuvieron su causa en el robo de su vehículo en la playa de estacionamiento del supermercado explotado por la accionada.
A tal efecto dispuso como indemnización la suma de $ 440.000 por daño material, $ 50.000 por privación de uso y $ 50.000 por daño moral. Todo ello con más intereses y las costas del proceso.
Inicialmente enmarcó el conflicto en las reglas de la ley 24.240, al calificar a la actora como consumidora.
Y ya en el estudio de los fundamentos centrales de la disputa, concluyó que el servicio de estacionamiento de los centros comerciales formaba parte integral del sistema de consumo y venta de los productos que allí se ofrecen. Así dijo implícita la obligación de quien administra el centro comercial de brindar seguridad a los bienes de los clientes al colocar tal ámbito al servicio de estos con el evidente fin de facilitar la venta de los productos que allí son ofrecidos. Ámbito, por lo demás, que está bajo el control y guarda del que lo ofrece habilitando el ingreso, permanencia y eventual expulsión de alguna persona con su vehículo.
De seguido entendió que existían serias presunciones que lo persuadían en concluir que el vehículo de la actora fue efectivamente depositado en la playa de estacionamiento del supermercado de la demandada el 3.7.2021 como el ticket factura de compra emitido ese día y la denuncia policial concretada en la misma jornada, como la investigación llevada a cabo por la UFI Nº 7.
Destacó la ausencia de elementos probatorios que debieron ser allegados por la demandada a fin de acreditar su diligencia en pos de concretar una eficiente guarda de los vehículos de los potenciales clientes, amén de su reticencia a colaborar con la investigación policial que concluyó con el dictamen de la unidad fiscal que estimó acreditado el ilícito.
Amén de ello concluyó que las declaraciones testimoniales fueron consistentes con la versión expresada por la demandante.
Probada entonces la veracidad del siniestro, cuya responsabilidad atribuyó a la aquí demandada, fijó un resarcimiento de $ 440.000 por el denominado “daño material” con más intereses calculados desde la fecha del robo; presumió la realidad de la “privación de uso” del rodado, cuya indemnización fijó en $ 50.000 con más intereses a calcularse desde la promoción de la demanda.
A su vez consideró que “la aflicción que cabe inferir que con certeza irrogara a la reclamante lo acontecido en la emergencia como producto del obrar negligente y displicente de la demandada” produjeron un daño moral que también mesuró en $ 50.000 con más intereses con igual dies a quo que el fijado en el daño anterior.
Finalmente, desestimó el reintegro de gastos de mediación por encontrarse dentro de los gastos causídicos.
Contra dicha decisión se alzó solo la demandada (fs. 176).
Los fundamentos de la recurrente, que fueron presentados en fs. 184/188 y contestados por la contraria en fs. 190/192, pueden sintetizarse en: (a) que el Juez a quo se basó en presunciones para tener por probado que la actora estacionó su rodado en la playa a la existencia del hecho, señalando que la declaración testimonial no tiene validez por no ser testigos presenciales del hecho y que ni la denuncia policial ni el ticket de compra es idóneo para ello; (b) la responsabilidad que se le endilgó pues la jurisprudencia no comparte el criterio propiciado por el sentenciante; y (c) el monto otorgado por daño material postulando que se debió haber recurrido a parámetros objetivos para fijar el precio del rodado.
La Sra. Fiscal General ante esta Cámara dictaminó el 27.2.2024 propiciando el rechazo del recurso.
Cabe entonces adentrarse directamente al recurso en cuestión, dando tratamiento a los agravios en el orden propuesto.
II. Entiendo útil, antes de ingresar en los puntuales agravios propuestos por la demandada, identificar aquella plataforma fáctica que, en esta etapa procesal, no genera disenso alguno.
Así, no es hoy discutido que: (i) resulta aplicable al caso la ley de defensa del consumidor; (ii) la actora es titular del vehículo Volkswagen Senda que según dijo le fue robado; (iii) concurrió al hipermercado el 3.7.2021, aunque esté negado que estacionó allí su vehículo y que el mismo le fue sustraído; (iv) el vehículo sustraído no contaba con seguro automotor por robo o hurto.
Frente a este escenario y los fundamentos del fallo para disponer su condena, Maycar S.A. cuestionó concretamente: (*) la ocurrencia del hecho; (**) su responsabilidad en el presunto robo; y (***) el monto de condena respecto al daño material.
(a) Ocurrencia del hecho
El magistrado de grado entendió probado el hecho referido por la actora, con base en las diversas declaraciones testimoniales, en la denuncia policial y en la exhibición del ticket de compra emitido el mismo día en que, según la señora G., ocurrió el ilícito.
Así con el análisis integral de la prueba producida pudo concluir que el rodado fue estacionado en la playa adyacente al hipermercado Vital el día 3.7.2021, de la que fue robado por manos anónimas.
Frente a ello, la recurrente cuestionó la aptitud de la prueba testimonial, pues los declarantes no presenciaron los hechos que refirieron.
A su vez sostuvo que “No se puede constituir prueba en forma unilateral, como sería una denuncia penal”; dichos dirigidos a objetar la aptitud probatoria de tal actuación policial y luego de las diligencias judiciales.
Por último, sostuvo, con total dogmatismo, que no obraba en la causa prueba alguna que acredite que el vehículo de la actora se encontrara estacionado en su playa de estacionamiento el día indicado. Digo con total dogmatismo pues respecto del ticket de compra sólo lo calificó de inidóneo como prueba sin dar razón de tal aserto.
Se ha dicho, de acuerdo a una doctrina tradicional, que corresponde al actor la prueba de los hechos constitutivos, aquéllos que dan nacimiento a su derecho, mientras que el demandado debe probar los hechos extintivos, modificativos o impeditivos de la pretensión del contrario (Rosenberg Leo, La carga de la prueba, página 130/131).
Sin embargo, el artículo 377 del código procesal, que legisla sobre la distribución de la carga probatoria entre los litigantes, no recepta estricta y rígidamente aquella interpretación tradicional.
El código de rito establece allí que “…incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer”. Luego en un segundo párrafo dispone que cada parte “…deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”. No establece los hechos que debe probar con exclusividad cada parte, sino que indica a todos los litigantes que deberán probar los hechos que afirman, en tanto sean controvertidos y los que constituyan el presupuesto de hecho de la norma en que se basen (Leguisamón E., La necesaria madurez de las cargas probatorias dinámicas, Colegio Público de Abogados, Temas de Derecho Procesal, Revista de doctrina No. 2, página 80).
Como puede advertirse, el juego de las cargas probatorias carece de la rigidez planteada por la doctrina tradicional, conclusión compatible con la buena fe que debe primar en la actuación de las partes ante la Justicia.
Es que quien comparece ante los tribunales y esgrime una pretensión o alega una defensa, tiene la obligación de colaborar en la búsqueda de la verdad.
En rigor cada parte invoca su verdad, y en tal inteligencia, debe aportar los medios para que el Juez pueda conocer lo que realmente sucedió y así aplicar el derecho sobre una base fáctica veraz.
En esta nueva cultura del proceso judicial se enmarca la teoría de las cargas probatorias dinámicas, que coloca el “onus probandi” a cargo de la parte que se encuentra en mejores condiciones fácticas para acreditar un hecho controvertido.
Como señala Leguisamón, “El principio de las cargas probatorias dinámicas implica que el proceso no se desarrolla a la manera de una lucha, sino que, en razón de la colaboración de las partes con el tribunal, cabe requerir la prueba de ciertos hechos a ambas partes y, en especial, a la que está en mejores condiciones de probarlos” (nota citada, página 83).
Según puede concluirse, estos conceptos se apoyan claramente en la necesaria buena fe que deben guardar quienes se presentan ante los tribunales de justicia requiriendo la solución de un conflicto. Buena fe que reprocha, como bien lo dijo el sentenciante, la cómoda negativa del demandado respecto de los hechos alegados por su contrario, sin prestar colaboración alguna en pos de la búsqueda de la verdad. Colaboración que, en muchos casos, como en el presente, se encuentra claramente a su alcance atento ser el administrador de los elementos de control y seguridad que fueron dispuestos en el playón de estacionamiento.
En este marco y con base en estos principios analizaré el conflicto, pues entiendo que amén de su estricta juridicidad, es el que nos conducirá a una solución justa (mi voto en esta Sala, 14.4.2009, “Giráldez, Adriana Noemí c/ Consorcio Propietarios del Dock 14 y otros s/ ordinario”).
Como fue dicho, la demandada no cuestiona en esta instancia que la actora concurrió a su establecimiento y que era dueña del automotor sustraído.
Acompañó para acreditar el hurto de su rodado una denuncia policial que reedita los dichos en la demanda (fs. 7 de dicha pieza).
A partir de tal actuación fue acreditado que la policía realizó diversas medidas investigativas el mismo día del evento a saber: una inspección ocular (fs. 15); aporte de imágenes de video requerida a la Dirección del Centro de Monitoreo del partido de Moreno (fs. 23) e igual medida (videos) a la demandada (fs. 21).
Sin embargo, no hay constancia alguna que Maycar haya cumplido con tal requerimiento, omisión que claramente obstaculizó la investigación (cuanto menos no ayudó en la búsqueda de lo que realmente ocurrió).
Es cierto que no existe norma alguna que obligue a la demandada a conservar dichas filmaciones (como sostuvo en su memorial, fs. 4). Sin embargo, llama poderosamente la atención la reticencia de ésta a cumplir con la entrega, pues amén su deber de colaborar con la policía en una investigación oficial, su exhibición hubiera demostrado, si lo que alega como defensa fuere cierto, que el vehículo nunca se encontró en el lugar o, en su caso, no fue robado por terceros.
Tampoco ofreció traer a juicio el libro de denuncias donde dijo la actora haber dejado asentado el hecho, u ofrecido oficiar a la empresa de seguridad que llevaba tal documento.
Congruente con tal reticencia, la perita contadora expresó que “En cuanto al Libro de Novedades o Planilla de Novedades de Julio de 2021, la demandada no ha exhibido el mismo, visto que manifiesta el Dr. Dan Goldberg que los mismos quedan en poder de la empresa de Seguridad que MAYCAR S.A. contrata para los supermercados, no trabajando en la actualidad con la empresa de Seguridad que operaba en Julio de 2021” (fs. 2 del dictamen). Tal postura de la demandada demuestra, como bien lo remarcó el Juez a quo, la pasividad de ésta en el esclarecimiento del hecho y en la falta de colaboración en la búsqueda de la verdad jurídica objetiva.
La buena fe procesal y el predicado empeño en la búsqueda de la verdad exigían de la demandada, el aporte de todo el material necesario para demostrar de qué manera ocurrieron los hechos en debate, insumo necesario para el dictado de una sentencia justa (CNCom. Sala C, 20.11.1992, “Cargill S.A. c/ Rey Leyes, Ceferino s/ ordinario”; íd. Sala D, 20.9.2010, “Decenio S.A. c/ Casino Buenos Aires S.A. s/ ordinario”).
De su lado la actora acompañó, como bien lo destacó la sentencia en estudio, un ticket de compra del día del evento, elemento que permite presumir (hecho no negado hoy), que la actora concurrió ese día al hipermercado. Y es de presumir, por tratarse de un supermercado mayorista, que la gran mayoría de sus clientes concurre en un vehículo apto para transportar un buen número de mercaderías, ya que a un centro comercial de estas características se va usualmente para concretar una compra de cierto volumen.
Pero, amén de las presunciones precisas y concordantes que resultan del material probatorio acompañado u ofrecido y producido por la actora, advierto cierta particularidad que refuerza la solución que ya puede inferirse.
Como resulta de la causa y no ha sido invocado por la demandada otra cosa, el acceso y egreso a la playa de estacionamiento del hipermercado Vital (Maycar) es libre, careciendo además de todo mecanismo de control que pueda acreditar el ingreso y la salida de cualquier vehículo.
Como he dicho en un voto emitido en un caso similar “…la ausencia de mecanismos mecánicos o humanos de control de ingreso y egreso constituyó una decisión comercial de la demandada”.
“Y para ello debió evaluar los beneficios y desventajas que tal situación le podría generar. Es claro que un eficiente control de acceso evitaría riesgos, como el que parece sugerir aquí la demandada, en punto a fraguar dolosamente un escenario que permita inferir que el robo del rodado se produjo en el local comercial de Día S.A.”
“…De todos modos, tengo claro que, al decidir liberar totalmente el ingreso y egreso de vehículos a su estacionamiento, el hipermercado asumió tácitamente las consecuencias disvaliosas que puedan derivar de aquel descontrol”.
“Es que de haber implementado Día S.A. un eficiente registro de ingreso, esta hubiera podido entregar a cada conductor un ticket de entrada cuya exhibición podría haber sido requerida tanto al egresar del lugar como, eventualmente, al denunciar el robo de la unidad”.
“Pero es evidente que la demandada optó, con un criterio comercial que no me toca aquí valorar, ahorrar costos y así exponerse a imputaciones falaces”.
“Síguese de ello que la imposibilidad de conocer con certeza, si el vehículo de la señora …. ingresó en la playa del supermercado es sólo imputable a la demandada, y por tanto es sólo ella quien debe cargar con las consecuencias de su decisión” (mi voto en esta Sala, 11.11.2014, “Caja de Seguros S.A. c/ Día Argentina S.A. s/ ordinario”; expte Nº 6001/2012).
En rigor, estos omitidos mecanismos de control hubieran constituido una prueba relevante en favor de la demandada (la misma que optó por no instalarlos), pues de haber ocurrido, como lo dice Maycar en esta causa, que el vehículo nunca entró a su playa de estacionamiento o, encontrándose en el lugar, no fue objeto de robo, la actora nunca hubiera contado con el “ticket de estacionamiento” que acreditara la presencia del rodado en el lugar, pues si no ingresó, nunca pudo hacerse de tal constancia, y de no producirse el robo, el ticket le hubiera sido retirado al egresar.
Y frente a esta omisión, imputable exclusivamente a la demandada, cobra mayor relevancia los elementos probatorios, aun indiciarios, que permiten tener por probada la presencia del vehículo de la señora G. en la playa del hipermercado Vital de Moreno, y su egreso de forma irregular, presumiblemente ilícita.
Lo dicho basta para rechazar el primer agravio.
(b) Responsabilidad de la demandada.
Indicó el Juez a quo que resultaban aplicables las reglas del “depósito necesario” y que aun cuando no existe contraprestación dineraria por el servicio brindado a la actora, lo cierto es que la obligación de guarda asumida por la demandada en la condición de prestación accesoria interpretada en procura de atraer clientela para aumentar las ventas de la demandada la hace responsable de los daños que sufrió la actora.
Al respecto, se limitó la recurrente en afirmar que la jurisprudencia no comparte el criterio señalado y transcribió una serie de fallos, en su mayoría de otro fuero y uno de esta Sala, pero con diferentes integrantes.
Es evidente que la recurrente ha incumplido con la regla que establece el artículo 265 del código procesal lo cual permitiría desestimar, sin más, el presente agravio.
De todos modos, cabe destacar que en nuestros días es pacífica la jurisprudencia de esta Cámara en punto a responsabilizar al hipermercado por el robo del automotor de un cliente en el ámbito de la playa de estacionamiento que ha puesto a su disposición (CNCom. Sala A, 26.10.2006, “Caja de Seguros c/Supermercados Mayoristas Makro S.A.”; CNCom. Sala B, 22.5.1996, “La Meridional Cía. Arg. de Seg. S.A. c/ Carrefour Arg.”; CNCom. Sala C, 14.11.2006, “La Segunda Coop. Ltda. de Seguros Generales c/ Carrefour Argentina S.A. y otro”; CNCom. Sala C, 20.10.2006, “Brun, Pablo A. c/ Carrefour Argentina S.A.”; CNCom. Sala C, 6.6.2006, “Omega Coop. de Seguros Ltda. c/ Carrefour Argentina S.A.”; CNCom. Sala C, 22.10.2002, “Caja de Seguros S.A. c/ Cadesa S.A. y otro”; CNCom. Sala C, 19.10.2001, “Caja de Seguros S.A. c/ Cadesa S.A.”; CNCom. Sala D, 28.8.2005, “La Buenos Aires Cía Argentina de Seguros S.A. c/ Supermercados Mayoristas Makro S.A.”; CNCom Sala D, 7.11.2007, “Omega Coop. de Seguros Ltda. c/Carrefour Argentina S.A. s/ordinario”, expte 65354/99; CNCom. Sala E, 28.10.1991, “Inca S.A. Cía. de Seguros c/ Carrefour Argentina S.A.”, J.A. 1992-II, 60; CNCom. Sala E, 18.2.2003, “Formoso de Juárez, A. c/ Supermercados Norte S.A.”; CNCom. Sala E, 7.9.2007, “Omega Cooperativa de Seguros Limitada c/ Carrefour Argentina S.A.”).
Tal conclusión deriva de entender que el estacionamiento gratuito integra los servicios que el supermercado ofrece a sus clientes como forma de optimizar la comercialización de los productos que vende y los servicios que ofrece.
En este marco, quien recibe los vehículos en un ámbito propio y con un fin claramente mercantil, tiene un deber de custodia, guarda y restitución de los rodados y, por tanto, es responsable al incumplir tal prestación.
Entiendo, como principio general que, si el hipermercado habilita el ingreso indiscriminado de automóviles, sin verificar si se trata o no de clientes de su comercio, es responsable de su guarda. Es que no sólo asume los riesgos que tal conducta supone sino que, además, autoriza claramente el ingreso a su propiedad con un fin específico: estacionar los vehículos en la playa que tiene reservada a tal fin.
De hecho, usualmente los supermercados construyen una infraestructura destinada al cuidado de tales bienes como es el cercado del predio y la contratación de vigiladores, conducta que responde claramente a reconocer su obligación de guarda y. por tanto, evitar las responsabilidades que pudieran derivar del robo o daño de las unidades.
Si aquellos entendieran que no poseen ninguna injerencia en el estacionamiento de vehículos, aun cuando ello se concrete en un ámbito de su propiedad, o que no pueden ser responsabilizados por los daños que pudieren ocasionarse a bienes de tercero aparcados en su playa de estacionamiento, aquella conducta resultaría ilógica, hipótesis inadmisible cuando se trata de personas expertas en la materia (artículo 1725 Código Civil y Comercial de la Nación).
Como ha sido dicho, aunque el estacionamiento sea gratuito, no se lo presta en forma desinteresada sino que integra claramente una oferta comercial orientada a atraer mayor cantidad de clientes. Es decir, lo ofrecido por el hipermercado es un servicio de estacionamiento que no está privado de contenido económico, puesto que el propósito de la empresa es obtener una ventaja competitiva respecto de otros establecimientos que carecen de tal alternativa, procurando de esta forma un mayor flujo de público y como consecuencia de ello mayores posibilidades de concretar negocios (esta Sala, 7.11.2007, “Omega Coop. de Seg. Ltda. c/ Carrefour Argentina S.A. s/ Ordinario”; 16.4.2009, “La República, Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. c/ Cencosud S.A. y otro s/ ordinario”).
De hecho, el concepto de “cliente” no se acota a quien efectúa una compra en el local, pues podría ocurrir otras situaciones que no predican un desinterés comercial del tercero que accede al hipermercado. Por ejemplo, un hecho por demás común se da cuando un tercero llega en búsqueda de un producto determinado y al no encontrarlo se retira sin efectuar compra alguna; también aquel que desiste de adquirir el bien por entender que el precio es excesivo, o aquel que recorre sus góndolas o locales y, sin ser ese el motivo de su visita, adquiere un producto que lo atrae por su bajo precio, su calidad o su funcionalidad, entre muchas otras hipótesis.
No ignoro que podría ocurrir, hipótesis que en el caso no se ha invocado, que alguien aprovechándose de la ausencia de controles de ingreso y egreso, pudiera denunciar falsamente el robo de su vehículo cuando el evento, de haber ocurrido, aconteció fuera de los límites de la playa de estacionamiento del comercio.
Sin embargo, la decisión de la empresa demandada de no establecer controles al ingreso y egreso de vehículos no puede jugar en su favor, pues tal omisión, a lo que se suma la ausencia de otros elementos probatorios del hecho (comprobantes documentales, fílmicos o fotográficos de la entrada del rodado), le impide también al damnificado (en el caso el hipermercado) la producción de una prueba fehaciente de ese extremo fáctico (CCom. Sala A, 26.2.2002 “Cía. de Seguros La Mercantil Andina S.A. C/ Carrefour Argentina S.A. s/ sumario”. LL 2002-D, 697; CCom. Sala B, 12/9/97, "Szwarc, Carmen c/ Majura S.A.", LA LEY, 1998-B, 43).
De tal manera esta decisión comercial, respecto de la cual el actor es ajeno, no puede ser opuesta a quien sólo se limitó a utilizar el servicio brindado por la demandada en las condiciones explicadas (esta Sala, 7.11.2007, “Omega Cooperativa de Seguros Ltda..c/ Carrefour Argentina S.A.”; La Ley Online AR/JUR/8193/2007).
Lo dicho permite desestimar también este agravio.
(c) Daño material
Fijó el magistrado de grado el quantum del daño material en el valor del rodado al momento del hecho con base en la pericial mecánica ($ 440.000).
Cuestionó la demandada recurrente que se haya ponderado dicho dictamen y no se haya recurrido a parámetros objetivos para fijar el precio del vehículo (v gr. Dirección Nacional de los Registros de la Propiedad Automotor o Asociación de Concesionarios de Automotores de la República Argentina).
Es sabido que indemnizar es eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento, lo cual no se logra si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida (Voto de la mayoría en CSJN, 26.3.2014, “Pinturas y Revestimientos S.A. s/ quiebra”).
En este sentido, el art. 1740 del Código unificado establece que “La reparación del daño debe ser plena. Consistente en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie”.
Pues bien, se anticipa que lo pretendido por la quejosa no tendrá favorable acogida.
Es que conforme “la Resolución ex M.J. y D.H. Nº 314 del 16 de mayo de 2002 y sus modificatorias, y la Disposición Nº DI-2023-376-APN-DNRNPACP#MJ de fecha 21 de noviembre de 2023”, los montos expresados en las tablas de referencia son “valores de referencia de los automotores y motovehículos, a los fines del cálculo de los aranceles que perciben los Registros Seccionales por los trámites de inscripción inicial y de transferencia de dichos bienes” y obviamente no representan un reflejo del valor del mercado de los automotores, sino punto de partidas de cálculos a los fines impositivos.
Es por ello que estos valores no pueden ser considerados a los fines indemnizatorios pues muestran una clara diferencia con los precios de mercado del parque automotriz.
Por otro lado, y en cuanto a los valores de la Asociación de Concesionarios de Automotores de la República Argentina, omitió la recurrente mencionar que el perito dijo que no pudo consultarlo ya que “el mismo publicó los valores históricos hasta el año 2000” (fs. 12 del dictamen).
Consecuentemente, y a diferencia de todo cuanto pretende la recurrente, el perito mecánico designado en la causa meritó el valor del rodado de la actora sustraído y en base a su criterio le asignó un valor en plaza utilizando montos de referencia publicados en la web “mercado libre”. Criterio esté que fue aplicado en su oportunidad por el suscripto frente a una situación similar, bien que por una causa y sobre objetos distintos (esta Sala, 17.10.2016, “Villagra, María Eugenia c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”).
Por todo ello, el presente agravio será desestimado.
III. Por todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo que estamos celebrando: rechazar el recurso de la demandada y confirmar in totum la sentencia recurrida.
Propongo además, que las costas de esta instancia sean impuestas a la recurrente por resultar vencida.
Así voto.
El juez Pablo D. Heredia dijo:
Adhiero al voto del apreciado colega que abrió el acuerdo, doctor Vassallo, y solo me permito señalar en adición a sus fundamentos que, más allá de los criterios jurisprudenciales acuñados con anterioridad a la unificación del derecho privado de 2015, todavía hoy vigentes, situaciones como la de autos se rigen por el art. 1375, CCyC, si el servicio se presta a título oneroso y por las reglas generales de la responsabilidad por culpa si fue gratuito o análogamente por las del depósito común (conf. Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Buenos Aires – Santa Fe, 2015, t. VII, p. 224/225; CNCom. Sala D, 29/9/2015, “Monzón Antonio Eduardo c/ Coto Centro Integral de Comercialización S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 16/5/2017,“Otamendi, Eduardo Andrés y otro c/ Coto C.I.C.S.A. y otro”); y que, bajo cualquier perspectiva, resulta inadmisible que un supermercado, hipermercado o centro de consumo responsable de los espacios de estacionamiento de vehículos alegue no conocer las alternativas vinculadas con la entrada y egreso de los automotores, y que no son a su cargo las medidas tendientes a efectuar ese control, siendo claro, por lo demás, que la eventual falta de prueba acerca de las circunstancias concretas en que se produjo el hurto y la individualización de sus autores, no exime de responsabilidad al explotador de la playa de estacionamiento, ya que la citada responsabilidad como guardador del automóvil puesto bajo su custodia, surge de la obligación incumplida de restituir la misma e idéntica cosa que se le confió, sea que ésta haya desaparecido como consecuencia de un delito o por cualquier otra causa (conf. Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial Comentado, Buenos Aires, 2022, t. V, p. 645 y sus citas).
El juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto adhiere a los votos que anteceden.
IV. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Rechazar el recurso deducido por Maycar S.A., con el efecto de confirmar in totum la sentencia apelada.
(b) Imponer las costas de Alzada a la recurrente vencida.
(c) Difiérase la regulación de honorarios hasta tanto sean fijados los de la instancia anterior.
(d) Notifíquese electrónicamente.
(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte digital -a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico- al Juzgado de origen. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti)
Asociación Civil Protección Ambiental del Río Paraná Control Contaminación y Restauración del Hábitat y otro c. Carboquímica del Paraná S.A. y otro s/ incidente de medida cautelar.
Buenos Aires, dos de julio de 2020
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Asociación Civil Protecc. Ambiental del Río Paraná Ctrol. Contam. y Restauración del Hábitat y otro c/ Carboquímica del Paraná S.A. y otro s/ incidente de medida cautelar”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que a fs. 363/374 de los autos principales, la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, al revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, resolvió en cuanto al caso interesa, dejar sin efecto la medida cautelar mediante la cual se había dispuesto la suspensión de la actividad industrial de la empresa “Carboquímica del Paraná S.A.”, demandada –junto con el Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible (OPDS) y Siderar SAIC– en el amparo iniciado por la asociación actora a fin de solicitar el cese y recomposición o indemnización sustitutiva del daño ambiental, causado por emanaciones de efluentes gaseosos y líquidos vertidos sobre el río Paraná, así como por el enterramiento de residuos peligrosos.
Los hechos expuestos también dieron lugar –según surge de la sentencia– a la causa penal identificada como FRO 13.943/2014, cuyo legajo de copias certificadas corre como agregado al presente.
Para decidir del modo en que lo hizo, el tribunal a quo consideró que, si bien la medida cautelar dictada por el juez de grado no podía ser tachada de ilegítima en virtud del principio precautorio previsto en el art. 4º de la ley 25.675, tampoco debía olvidarse la situación puntual de autos, toda vez que el cese provisorio de la actividad podría ocasionar a la demandada un perjuicio de imposible o muy difícil reparación ulterior.
Consideró que tanto de las actuaciones administrativas, como de la causa penal FRO 13.943/2014, se desprendía que, en razón de la detección de ciertos incumplimientos de la normativa ambiental, el OPDS había dispuesto la clausura preventiva total del establecimiento y prohibido la generación de residuos de cualquier tipo (disposición 1907/2014). Y destacó que, luego de realizadas determinadas tareas, según las pautas de saneamiento establecidas con motivo de la clausura, el mencionado organismo ordenó su levantamiento (disposición 1743/2015).
Sobre la base de lo expuesto, el a quo valoró que el organismo competente en la materia había tenido una participación activa después de realizada la denuncia penal, y concluyó que la pretensión cautelar “carecería de sustento al tiempo de su dictado”. Por otra parte, señala que la actora no había acreditado que fuesen falsas o infructíferas las medidas tomadas por la demandada.
En cuanto al peligro en la demora en la concreción del daño al ambiente, la cámara sostuvo que este había quedado desvirtuado ante la realización –bajo la dirección del organismo de contralor– de las tareas de saneamiento antes mencionadas.
Finalmente, tuvo en cuenta el perjuicio que el cese de la actividad podría traer aparejado al personal de la empresa.
2º) Que contra tal pronunciamiento, la actora interpuso recurso extraordinario, cuya denegación (fs. 426/426 vta.), dio origen a la queja bajo examen.
La recurrente se agravia porque entiende que, al resolver del modo en que lo hizo, la cámara omitió considerar que en el expediente quedó demostrado que la demandada utiliza, en su proceso industrial, alquitrán de hulla como insumo principal, y que este es un subproducto de la industria siderúrgica, en cuyo proceso de destilado se generan residuos altamente concentrados y tóxicos, riesgosos para el medio ambiente y para la salud de la población.
Señala que el tribunal a quo tampoco tuvo en cuenta que la Gendarmería Nacional –a través de la constatación del día 30 de noviembre de 2016 obrante en el expediente– advirtió sobre las deficiencias de las instalaciones y sobre el posible daño ambiental ante su puesta en funcionamiento.
Sostiene que, al concluir que el simple levantamiento de la clausura dictado por el Director de Controladores del OPDS era suficiente para el levantamiento de la medida cautelar y, en consecuencia, equivalente a la Declaración de Impacto Ambiental prevista en el art. 11 de la ley 25.675, desconoció la normativa aplicable, en tanto dicho artículo establece tal requisito como presupuesto mínimo de orden público para el ejercicio de una actividad como la de autos. En este sentido, indica que la ausencia de tal declaración fue señalada por el juez de primera instancia al otorgar la medida cautelar, que la empresa demandada no cuenta aún con dicho instrumento, y que tampoco obra en autos documento alguno que cumpla con las previsiones del art. 13 de la ley 25.675, que regula el contenido de la evaluación de impacto ambiental.
Advierte que la cámara dispuso levantar la medida cautelar en cuestión sobre la base de un acto administrativo del OPDS, sin considerar que su sola lectura llevaba a concluir que el Estudio de Impacto Ambiental no había sido presentado por “Carboquímica del Paraná S.A.”. Según afirma, tampoco valoró que dicho organismo es codemandado en autos, en el carácter de responsable del daño ambiental invocado.
En tales condiciones, alega que la decisión apelada atenta contra el art. 41 de la Constitución Nacional y torna ilusorios los principios de orden público de precaución y de prevención previstos en el art. 40 de la ley 25.675, al privilegiar el interés particular por sobre el interés colectivo, y concluye que es una sentencia arbitraria pues, mediante afirmaciones dogmáticas, prescinde de la legislación aplicable y omite valorar pruebas trascendentes para la resolución del caso.
3º) Que, en primer término, cabe recordar que las resoluciones que se refieren a medidas cautelares, ya sea que las ordenen, modifiquen o extingan, no autorizan el otorgamiento del recurso extraordinario ya que no revisten –como regla– el carácter de sentencias definitivas, principio que –en casos como el presente– admite excepción cuando la medida dispuesta es susceptible de producir un agravio al medio ambiente que, por su magnitud y circunstancias de hecho, puede ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (Fallos: 339:142).
En ese sentido, no puede dejar de señalarse que en el particular ámbito de las demandas encuadradas en las prescripciones de la Ley General del Ambiente, la interpretación de la doctrina precedentemente enunciada debe efectuarse desde una moderna concepción de las medidas necesarias para la protección del medio ambiente, pues el art. 4º de esa ley introduce en la materia los principios de prevención del daño ambiental y de precaución ante la creación de un riesgo con efectos desconocidos y por tanto imprevisibles (Fallos: 339:142; 340:1193).
Es a la luz de estos principios que debe interpretarse el último párrafo del art. 32 de la Ley General del Ambiente en cuanto en él se dispone que en cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, que el juez también podrá disponer sin petición de parte, aun sin audiencia de la parte contraria, prestándose debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse (Fallos: 339:142).
4º) Que las referidas circunstancias excepcionales se verifican en el sub lite y, además, los agravios de la quejosa suscitan cuestión federal suficiente para habilitar la vía extraordinaria, toda vez que lo resuelto no constituye derivación razonada del derecho vigente con particular y pormenorizada aplicación a las circunstancias de la causa.
En efecto, al conceder la medida cautelar solicitada‘ por la actora, el juez de primera instancia dispuso “la suspensión de toda actividad industrial de la empresa ‘Carboquímica del Paraná S.A.’ hasta tanto no exhiba u obtenga la pertinente autorización administrativa de OPDS, Autoridad de Agua, Dirección de Residuos Especiales y el predio industrial y sus alrededores comiencen a ser saneados..” (fs. 197/198), y para revocar dicha decisión, la cámara se limitó a citar los considerandos de la disposición 1743/2015, mediante la cual el OPDS –codemandado en autos– dispuso el levantamiento de la clausura del establecimiento industrial (v. copia de la disposición 1743/2015 a fs. 220 y siguientes de los autos principales y a fs. 1301/1303 del legajo de copias certificadas de la causa penal FRO 13.943/2014, solicitada ad effectum videndi a fs. 358/359, que corre agregado al presente), según los cuales “Carboquímica del Paraná S.A.” había cumplido con los puntos requeridos en los sucesivos actos administrativos de autorización temporaria (fs. 19/19 vta.).
De ese modo, el tribunal a quo omitió considerar que del texto de la disposición 1743/2015 se desprendía que la empresa demandada aún no había cumplido con la presentación del estudio de impacto ambiental, y que a ese fin el OPDS le había otorgado un plazo de treinta días corridos a partir de la fecha de la notificación (fs. 220/221 de los autos principales).
En este punto cabe recordar que la Ley General del Ambiente 25.675 exige el cumplimiento del procedimiento de impacto ambiental con carácter previo a la ejecución de “toda obra o actividad que en el territorio de la Nación sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población, de forma significativa” (arts. 11, 12 y 13 y Fallos: 339:201).
En el mismo sentido, la ley provincial 11.723 establece que “todos los proyectos consistentes en la realización de obras o actividades que produzcan o sean susceptibles de producir algún efecto negativo al ambiente de la Provincia de Buenos Aires y/o sus recursos naturales, deberán obtener una DECLARACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL expedida por la autoridad ambiental provincial o municipal según las categorías que establezca la reglamentación de acuerdo a la enumeración enunciativa incorporada en el anexo II de la presente ley” (art. 10).
En el anexo II de la citada norma provincial se incluye a los establecimientos industriales clasificados en la tercera categoría en los términos del art. 15 de la ley local 11.459 de Radicación Industrial, que contempla a aquellos “que se consideren peligrosos porque su funcionamiento constituye un riesgo para la seguridad, salubridad e higiene de la población u ocasiona daños graves a los bienes y al medio ambiente”.
De acuerdo con el certificado emitido por la Dirección Provincial de Evaluación y Recursos Naturales que, en copia, obra a fs. 683 de la causa FRO 13.943/2014 (v. legajo de copias certificadas que corre agregado al presente), esta condición es cumplida por la actora, circunstancia que tampoco fue valorada por la cámara.
5º) Que el tribunal a quo no consideró, concretamente, que de la causa penal que tuvo a la vista (fs.427) y cuyo legajo de copias certificadas corre agregado a la presente, surge que la empresa demandada produce –mediante la destilación de alquitrán de hulla (fs. 683)– sustancias que en algunos casos son calificadas como “sometidas a control” por la Ley de Residuos Peligrosos 24.051 (v. puntos Yll e Y39 del Anexo I de la ley y las constancias de la causa penal, especialmente, el informe del Instituto Nacional de Tecnología Industrial a fs. 688, el informe del Centro Nacional de Intoxicaciones – Servicio de Toxicología del Hospital Nacional Alejandro Posadas a fs. 865, el informe de laboratorio elaborado por el Centro de Investigaciones del Medio Ambiente del Departamento de Química de la Facultad de Ciencias Exactas de la Universidad de La Plata a fs. 1208/1209; y la prueba testimonial obrante a fs. 1350/1351) .
Tampoco tuvo en cuenta el tribunal que de los informes técnicos elaborados por el Departamento de Delitos Ambientales – División Operaciones de la Policía Federal Argentina, que obran en dicha causa penal, surge que la empresa presentaba irregularidades ambientales y que la tierra estaba mezclada con alquitrán, brea o derivados del petróleo (v. informes técnicos 36/14 y 202/2014, obrantes a fs. 263/275 y 308/336, respectivamente). Del mismo modo, omitió considerar que las muestras de residuos sólidos y líquidos oportunamente obtenidas del predio industrial y de los lindantes por el mencionado cuerpo (fs. 338/348 y 378/380) fueron examinadas por el Centro de Investigaciones Medio Ambientales (CIMA) de la Universidad de La Plata, y que este confirmó la presencia en ellas de residuos que podrían resultar peligrosos (v. fs., 1208/1209 y 688).
6º) Que al omitir toda referencia a la prueba aludida, el tribunal no realizó el juicio de ponderación al que obliga la aplicación del principio precautorio, según el cual, cuando haya peligro de daño grave e irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del ambiente.
7º) Que en nada modifica estas conclusiones la presentación de la demandada obrante a fs. 96/100 del recurso directo, mediante la cual acompaña una copia del “Certificado de Aptitud Ambiental”, otorgado por el Coordinador Ejecutivo de Fiscalización Ambiental del OPDS. Ello es así, pues de su lectura se desprende que tal instrumento fue otorgado en forma condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos, circunstancia que demuestra la existencia –al momento de su emisión– de una serie de observaciones, cuyo cumplimiento la demandada no ha acreditado con posterioridad y, en consecuencia, la subsistencia del peligro en la demora.
En este sentido, es importante señalar que del mencionado certificado surge que el OPDS: a) permitió a la empresa demandada tratar los efluentes líquidos como residuos líquidos “hasta la aprobación por parte de la ADA” (v. fs. 97 vta.), lo que implica el reconocimiento del organismo demandado de que “Carboquímica del Paraná S.A.” no contaba con el permiso de la Autoridad del Agua (v. art. 104 de la ley provincial 12.257); b) admitió la existencia de tanques soterrados de almacenamiento de hidrocarburos, y concedió un plazo para su cegado (v. fs. 97 vta.); c) asumió la existencia de residuos especiales generados por la actividad de la empresa demandada, y estableció que esta deberá adecuarse a lo normado por el decreto 806/97, reglamentario de la ley 11.720 de “Generación, manipulación, almacenamiento, transporte, tratamiento y disposición final de residuos especiales”II y que “…las características de los depósitos de materias primas e insumos, incluyendo sistemas de contención de derrames, deberán ser las adecuadas de acuerdo al tipo de sustancias almacenadas” (v. fs. 98, lo cual permite concluir que las instalaciones no eran las adecuadas para este tipo de residuos.
8º) Que, en tales condiciones, lo resuelto por la cámara no constituye una derivación razonada del derecho vigente, con arreglo a las constancias de la causa y, en consecuencia, afecta de modo directo e inmediato el derecho al debido proceso adjetivo (art. 18 de la Constitución Nacional). Por tal motivo, corresponde su descalificación como acto jurisdiccional en los términos de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.
Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, y el juez Rosatti lo hace en la localidad de Santa Fe, provincia homónima, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.
Por ello, en atención al estado de las presentes actuaciones se resuelve:
1) Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.
2) Concordemente con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal ante esta Corte, hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Ricardo L. Lorenzetti. – Elena I. Highton de Nolasco. – Juan C. Maqueda. – Horacio Rosatti.