Voz: Extinción del Contrato de Trabajo

Romero, Javier L. y otro/a c. Empresa San Vicente S.A. de Transporte s/Indemnización por muerte

Laurenzo, Juan Manuel c. Unión Platense S.R.L. s/amparo

Portaro, Matías D. c. CIA. de Transportes Vecinal S.A. s/ Medidas Precautorias

Gutiérrez, Fernando J. c. Industrias Juan F. Secco S.A. s. despido.

R., S. N. c. O., F. S. s/alimentos.

En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte, reunidos los señores Vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por la señora Vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, y los señores Vocales doctores Daniel Oscar Posse y Daniel Leiva, bajo la Presidencia de su titular doctora Claudia Beatriz Sbdar, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por Di Bacco y Cía. S.A. en autos: “R. S. N. vs. O. F. S. n s/ Alimentos”

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Daniel Oscar Posse, Daniel Leiva y doctora Claudia Beatriz Sbdar, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

El señor Vocal doctor Daniel Oscar Posse, dijo:

I. Viene a conocimiento y resolución de esta Corte, el recurso de casación interpuesto a fs. 175/179 por Di Bacco y Cía. S.A., contra la sentencia de la Sala II de la Excma. Cámara Civil en Familia y Sucesiones del 16/05/2019 (fs. 170/171 y vta.), que fuera concedido por resolución de ese mismo Tribunal de fecha 16/8/2019 (fs. 190/191).

II. La referida sentencia de fs. 170/171 y vta. resolvió rechazar el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente por la empresa Di Bacco y Cía. S.A. contra la decisión de la Inferior de fecha 17/10/2018 (fs. 147/149 y vta.) que, a su vez, había desestimado el recurso de reposición que dedujera la misma firma, confirmando la providencia del 10/5/2018 (fs. 128), por la que se intimara a la recurrente, en tanto exempleadora del alimentante, a que depositara a la orden del Juzgado el 20 % de la liquidación final abonada a aquel, en concepto de alimentos que oportunamente se fijaran en forma provisoria.

III. Entre los antecedentes del caso, relevantes para resolver el recurso traído a conocimiento y decisión, se destacan los siguientes:

III.1. Por resolución del 27/11/2008 (fs. 25), a requerimiento de la actora, se fijaron alimentos provisorios que el demandado F. S. O. debía pasar mensualmente a sus hijos menores B. C. y A. S. O. R., determinándolos en el 20 % de los haberes mensuales que el alimentante percibía como dependiente de Di Bacco y Cía. S.A., “hechos los descuentos de ley, con más igual porcentaje sobre el sueldo anual complementario”. A tal fin, se libró oficio a la empresa empleadora.

III.2. Di Bacco y Cía. S.A. cumplió estrictamente la manda judicial hasta marzo de 2017, ya que en abril de ese año decidió extinguir la relación laboral con el alimentante, abonándole las indemnizaciones por antigüedad, sustitutiva de preaviso y vacaciones no gozadas, sin practicar retención alguna sobre ellas. Es pertinente destacar que tampoco comunicó el despido de O. al Juzgado, lo que recién hiciera en fechas 23/10/2017 (fs. 112) y 17/10/2018 (fs. 125), a raíz de sendos requerimientos efectuados a instancia de la actora.

III.3. A petición de la accionante la Inferior ordenó, por providencia del 10/5/2018 (fs. 128), intimar a la ex empleadora a depositar a la orden del Juzgado la suma de $40.437, correspondiente al 20 % de las indemnizaciones abonadas a O. como consecuencia de su despido.

Contra dicho proveído, Di Bacco y Cía. S.A. interpuso recurso de reposición con apelación subsidiaria, sosteniendo que habiéndose ordenado “el embargo exclusivamente sobre haberes, esto es, sobre la contraprestación mensual a cargo de mi parte por los servicios que presta el trabajador (art. 103 LCT), y no así sobre indemnizaciones que se originan o son exigibles no con motivo de los servicios que presta el trabajador, sino en razón de la extinción del contrato”, no correspondía practicar retención alguna sobre los montos abonados como consecuencia de la finalización de la relación laboral.

III.4. Los recursos de revocatoria y apelación subsidiaria fueron desestimados por la Inferior y el Tribunal a quo, respectivamente, por sentencias del 17/10/2018 (fs. 147/149 y vta.) y 16/5/2019 (fs. 170/171 y vta.).

Los rechazos se fundaron en que, más allá de la literalidad del oficio que comunicó la manda judicial, el empleador debió tener en cuenta la finalidad de la cuota alimentaria y las necesidades alimentarias de los hijos menores de O., que se encontraban cubiertas con el porcentual que se retenía al alimentante. En su mérito, la manda debía interpretarse conforme a los arts. 2 y 10 del CCyC, “teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones de los tratados sobre derechos humanos y valores jurídicos de modo coherente” (fs. 171).

Siendo así, la Cámara valoró que un obrar coherente y acorde con el comportamiento que venía cumpliendo desde la notificación de la orden judicial, imponía a la recurrente realizar una interpretación integral y retener el proporcional correspondiente de las indemnizaciones que abonaría al alimentante, de modo de garantizar la cuota alimentaria de los menores de edad beneficiarios.

Asimismo, entendió que hubiera sido de suma prudencia informar al Juzgado sobre la modificación de la relación laboral y, en su caso, consultar si correspondía practicar o no las retenciones de la cuota alimentaria sobre las indemnizaciones.

IV. En desacuerdo con lo resuelto, Di Bacco y Cía. S.A. interpuso el recurso de casación en análisis (fs. 175/179).

IV.1. Luego de hacer hincapié en el cumplimiento de los recaudos formales que hacen a la admisibilidad de la vía impugnativa, la recurrente expresa que el decisorio en crisis viola las normas contenidas en los arts. 2 del CCyC y 131 de la LCT.

Sobre la primera de ellas, la infracción consiste para la recurrente, en pretender que el intérprete se aparte de la claridad de las palabras contenidas en la orden judicial que se impartiera, otorgándole un alcance más extenso que el que se desprende de los vocablos utilizados, dejando de lado de este modo la primera fuente interpretativa, que es la letra de la ley, o en el caso, de una sentencia. En este sentido, afirma que la manda que recibiera indicaba con claridad que la retención ordenada debía practicarse únicamente sobre “haberes” y “sueldo anual complementario” del alimentante, quedando indudablemente excluidos otros conceptos o rubros no mencionados.

Respecto del art. 131 LCT, que consagra la intangibilidad de la remuneración que percibe el trabajador, la afectación está dada para la quejosa, en la inadmisible interpretación extensiva de una excepción al principio general y de orden público establecido en la norma, que la sentencia impugnada postula. Sobre el punto la recurrente añade que “salario e indemnización son conceptos opuestos –por contrariedad– que se repelen” y que por tanto, “no puede una misma prestación ser salario e indemnización”.

IV.2. En ese marco, la exempleadora del alimentante concluye que la sentencia objeto en recurso es nula, de nulidad absoluta, por carecer de la debida fundamentación; pues tanto la aserción sentencial en orden a que hubiera resultado de suma prudencia que el empleador consultara al Juzgado sobre la modificación de la relación laboral, cuanto la asimilación entre los conceptos “haberes” e “indemnización”, constituyen a su criterio afirmaciones dogmáticas improponibles, porque el propio texto de la orden judicial no dejaba dudas acerca de que cualquier otro rubro que no fuera el haber mensual o sueldo anual complementario del alimentante estaba exento de la retención dispuesta y por la inaceptable equiparación de conceptos contrapuestos, que se repelen entre sí.

En función de ello, el impugnante entiende que el decisorio en crisis infringe los arts. 18 de la Constitución Nacional, 30 de la Carta Magna provincial y 264, incs. 4 y 5 del CPCyC, adoleciendo de arbitrariedad.

V. Sustanciado con la actora, quien contestó el traslado que se le confiriera a fs. 183/185, el recurso de casación fue concedido por sentencia interlocutoria de fecha 16/8/2019 (fs. 190/191), correspondiendo en esta instancia el reexamen de su admisibilidad.

El recurso fue deducido en término, acompañando la constancia del depósito que exige el art. 752 del ordenamiento adjetivo y se dirige contra una sentencia que, aunque pronunciada en el marco de una incidencia, resulta equiparable a definitiva, pues pone fin a las cuestiones debatidas, que no podrán ser replanteadas con posterioridad (confr. CSJ Tuc., sentencia Nº 332 del 22/3/2018), sin dejar al recurrente vía alguna de reparación ulterior (confr. CSJ Tuc., sentencia Nº 177 del 23/3/2012, “Provincia de Tucumán –DGR– vs. Centro Integral de Atención Perinatal SRL s/ Ejecución fiscal”).

Por lo demás, la impugnación se basta a sí misma, invoca infracción a normas de derecho y el vicio de arbitrariedad de sentencia y propone doctrina legal, razón por la cual, resulta admisible, correspondiendo ingresar al examen de su procedencia.

VI. La confrontación de la impugnación con los fundamentos del pronunciamiento del Tribunal de grado y las constancias de la causa, adelanta que el recurso interpuesto no puede prosperar.

VI.1. Ante todo, es preciso detenerse en los instrumentos incorporados a la causa por la exempleadora del alimentante, al tiempo de poner en conocimiento del Juzgado –tardíamente– la desvinculación del trabajador. De ellos resulta que la recurrente retuvo el porcentaje de la cuota alimentaria de los haberes de marzo de 2017, último mes trabajado íntegramente por el demandado O. (fs. 122). Lo propio hizo sobre el Sueldo Anual Complementario proporcional abonado conjuntamente con la liquidación final (fs. 123). En cambio, no efectuó deducción alguna sobre la indemnización por antigüedad, la sustitutiva de preaviso, las vacaciones no gozadas, el sueldo anual complementario calculado sobre estos dos últimos rubros y la integración de abril de 2017, mes en que el despido ocurriera (fs. 123/124).

Sin que sea necesario analizar el nudo del planteo fundante de la casación –lo que se hará más adelante–, la constatación de estos datos pone de resalto el incumplimiento de la empleadora a la manda judicial, justificando la intimación ordenada por la Inferior que la Cámara confirmara en el pronunciamiento atacado, sellando negativamente la suerte del recurso en trato.

Es que como expresa Julio A. Grisolía, la indemnización por despido en la Argentina es solo una, la llamada indemnización por antigüedad prevista en el art. 245 LCT. “Los demás rubros, o bien son de pago obligatorio cualquiera sea la forma de extinción –días trabajados hasta el momento del despido, vacaciones proporcionales– (art. 156, LCT) y el SAC proporcional (art. 123, LCT), o emergen de incumplimientos adicionales del empleador, que generan reparaciones. Estas últimas son las siguientes: por un lado, la indemnización sustitutiva del preaviso (art. 232, LCT) y la integración del mes de despido (art. 233, LCT)…” (“Tratado del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, T. IV, págs. 2843 y ss., Abeledo Perrot, Bs. As., 2013).

No obstante surgir del incumplimiento del empleador a su obligación de preavisar, “la indemnización prevista por el art. 232, LCT, debe calcularse sobre la base de la remuneración que le hubiera correspondido al dependiente en caso de otorgársele efectivamente el preaviso…” (Julio A. Grisolía, ob. cit., T. IV, págs. 2861 y ss.). De modo que lo abonado por este concepto reemplaza los haberes que el trabajador hubiese percibido de haber cumplido el empleador la obligación de preavisar, pues “el otorgamiento del preaviso produce que el contrato continúe hasta su finalización”, manteniendo ambas partes durante ese lapso todos los derechos y obligaciones propios de la relación laboral (confr. Julio A. Grisolía, ob. cit., T. IV, p. 2857).

Idéntica caracterización cabe a la integración del mes de despido del art. 233 LCT, que deriva también del incumplimiento del empleador a la obligación de dar el preaviso de ley, cuando la extinción del vínculo laboral tiene lugar en fecha que no coincida con el último día del mes. Al respecto, además, llama la atención que en su presentación de fs. 112, Di Bacco y Cía. S.A. afirmara que el distracto se produjo el 15/4/2017, fecha que retrotrajera al 4 del mismo mes en su comunicación de fs. 125, pero el período abril de 2017 se liquidara y abonara completamente en los términos del art. 233 LCT, sin computar los días efectivamente trabajados por O., sean cuatro o quince.

Es decir que, cualquiera fuese la interpretación que la empleadora hiciera de las palabras de la manda judicial, no podía ignorar que debía retener el 20 % de lo abonado por estos conceptos al trabajador alimentante.

VI.2. También debía retener el porcentual fijado judicialmente sobre lo abonado en concepto de indemnización por antigüedad, puesto que esta toma el lugar de los ingresos que el alimentante percibía habitualmente hasta su despido.

Sin perjuicio del acierto de la recurrente al referirse a la distinta naturaleza de los haberes que regularmente percibe el trabajador y la indemnización por antigüedad, lo cierto es que el despido del alimentante no puede constituirse en un elemento que permita relevarlo, directa o indirectamente, de las impostergables obligaciones familiares. Y, si por esa razón, aquel percibió una indemnización, corresponde acudir a ella para asegurar el sostenimiento de los alimentados, a fin de resguardar el cumplimiento del deber alimentario del padre para con los hijos menores.

Es que, el derecho del trabajo, fuente del resarcimiento que la ley tiene previsto para el despido injustificado, no puede erigirse en un valladar infranqueable que impida a los hijos acceder a la porción que les corresponde, en su carácter de acreedores de la obligación alimentaria del empleado despedido. Y ello porque “la obligación alimentaria, por su naturaleza y fundamento, tiene por finalidad directa e inmediata la satisfacción de requerimientos ineludibles –alimentos de consumo– de carácter real e impostergable, por lo que resulta imprescindible asegurar la cobertura de sus necesidades” (Diego Coria y Javier C. Vissagi en “Alimentos”, Mariana C. Callegari y Alejandro J. Siderio [Directores], p. 514, La Ley, Bs. As., 2017).

En línea con lo expuesto, alguna jurisprudencia ha juzgado procedente mantener la retención de la cuota alimentaria previamente fijada, sobre la indemnización percibida por el alimentante como consecuencia de su desvinculación laboral, aún en el caso de que no existiera incumplimiento en el pago de la obligación de alimentos, dado que la carencia de una ocupación estable genera una situación de incertidumbre que es procedente asegurar (voto de la mayoría de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, 02/10/1997, “M., A. M. c. S., H. A.”, LLBA 1997, 1387, cita on line: AR/JUR/1794/1997).

VI.3. En el caso, el incumplimiento de la recurrente se encuentra, por tanto, acreditado, y justifica lo resuelto en los pronunciamientos de los Tribunales inferiores, que deben confirmarse.

Por un lado, porque cualquiera fuese la interpretación que se hiciera de las literales expresiones de la manda judicial, la retención debía ineludiblemente practicarse sobre los rubros abonados en la liquidación final, distintos de la indemnización por despido.

Por otro, porque si a criterio de la recurrente, el texto de la orden podía entenderse de modo de no efectuar la retención sobre la indemnización por antigüedad, la finalidad alimentaria y, por ello, improrrogable, de la retención ordenada, en beneficio de los hijos menores del dependiente, debieron llevar a la empresa recurrente a extremar las precauciones para su cumplimiento. Y en ese sentido, correspondía que en cumplimento de una elemental diligencia, anticipara al órgano jurisdiccional la modificación de la situación laboral del alimentante y, como con buen criterio señala el Tribunal a quo, consultara al órgano jurisdiccional de qué manera proceder.

El incumplimiento liso y llano de la manda y la apuntada actitud negligente de la empresa –en tanto derivara en la falta de retención de la cuota alimentaria fijada–, hacen procedente la aplicación de la responsabilidad solidaria establecida en el art. 551, CCyC.

VI.4. Me permito manifestar, a modo de obiter dictum, que en casos en los que se resuelve la fijación de la cuota alimentaria en un porcentual de lo que el alimentante percibe de su salario como empleado en relación de dependencia, los jueces deben extremar su empeño en que la orden que impartan con tal finalidad se cumpla rigurosamente, corrigiendo, incluso oficiosamente, la forma defectuosa en que la petición pudiese haber sido formulada por el interesado. En ese sentido, resulta de buena práctica que la manda judicial indique que la retención a realizar por el empleador deberá efectuarse sobre toda suma que perciba el empleado, cualquiera fuere su concepto y naturaleza.

Una actuación semejante se compadece con el espíritu y finalidad de la cuota alimentaria, máxime cuando ella está dirigida a satisfacer las necesidades básicas de niñas, niños y adolescentes, así como con el rol proactivo y positivo que imponen al Poder Judicial –y a todos los funcionarios estatales– los arts. 2 y 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (confr. Coria y Vissagi, ob. cit., p. 512).

VII. Atento el resultado arribado, las costas de la instancia se imponen a la recurrente vencida por ser ley expresa (art. 105, C.P.C.).

El señor Vocal doctor Daniel Leiva, dijo:

Estando conforme con los fundamentos dados por el señor Vocal preopinante, doctor Daniel Oscar Posse, vota en idéntico sentido.

La señora Vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, dijo:

Comparto la prolija reseña de los antecedentes de la causa y la conclusión sobre el juicio de admisibilidad del recurso de casación interpuesto por Di Bacco y Cía. S.A., apartados I a V del voto del señor Vocal preopinante, doctor Daniel Oscar Posse. Asimismo, comparto y adhiero a los fundamentos expresados en los apartados VI, VI.1, VI.2, VI.3, VII y a la parte resolutiva del referido voto.

Y Visto: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal, Resuelve: I. No hacer lugar al recurso de casación interpuesto por Di Bacco y Cía. S.A., contra la sentencia de la Sala II de la Excma. Cámara Civil en Familia y Sucesiones del 16/5/2019.

II. Costas, como se consideran.

III. Reservar pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

Hágase saber.– Daniel O. Posse.– Daniel Leiva.– Claudia B. Sbdar (con su voto) (Sec.: Claudia M. Forté).

Burgos, Sabrina de los Milagros c/ Espejo SA y Otros s/ Despido

Buenos Aires, 10 de mayo de 2016

En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

LA DOCTORA GRACIELA LUCIA CRAIG DIJO:

I. Llegan los autos a esta Alzada con motivo de los agravios que, contra la sentencia de primera instancia de fs.318/323, interpusiera el actor a tenor del memorial obrante a fs.324/338, sin merecer réplica de la contraria.

II. La sentencia de primera instancia desestimó en lo principal las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial porque consideró que la trabajadora no había logrado acreditar ninguno de los incumplimientos denunciados al momento de considerarse despedida (ver fs.318/323).

A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpuso recurso de apelación la parte actora, en los términos y con los alcances que explicita en su expresión de agravios (fs. 324/338).

III. De los términos en los que ha quedado trabada la litis se desprende que la trabajadora se consideró injuriada y despedida ante los incumplimientos que endilgó a su empleadora, lo cuales consistieron en el ejercicio abusivo del ius variandi, la sumas impagas por horas extras laboradas desde el principio de la relación y la irregularidad de los aportes (ver fs.243, CD 361560214 del 9/5/2013).

No se discute en esta instancia lo decidido por la a quo en orden a la falta de acreditación del ejercicio abusivo del ius variandi que se le atribuyó a la demandada ni tampoco la jornada de trabajo probada, que ascendió a un total de 42,25 horas semanales, y que descartó el horario suplementario denunciado en la demanda. Si, en cambio, cuestiona la apelante el fallo de origen en orden a lo decidido sobre los aportes efectuados por la empleadora.

Señala –en su defensa- que cabría tener por cierta la falta de aportes y, en consecuencia, acreditada una de las injurias invocadas en el despido indirecto en el que se colocara, porque del informe obrante a fs.289 surge que “…en el mes de enero de 2013 se retuvo a la actora como aporte a la Seguridad Social la suma de $546,21, pero sin embargo no se hizo el deposito, pues surge como suma depositada en dicho período $0.” (ver fs.324 vta., primer agravio).

En este orden, corresponde a la suscrita determinar, en primer lugar, si efectivamente se demostró la retención del aporte de la Seguridad Social correspondiente al mes de “enero de 2013” y, en su caso, si ese incumplimiento constituyó una injuria suficiente en los términos del art.242 de la L.C.T.

En relación con ello, en primer lugar, analizados detalladamente los elementos obrantes en la causa, advierto que la empleadora ha cumplido parcialmente con la realización de los aportes correspondientes al mes de enero de 2013. La AFIP da cuenta de ello a fs. 289, al resumir la situación previsional de la actora, e informar que la demandada denunció ante ese Organismo que los Aportes de Seguridad Social y de la Obra Social de la actora, en ese mes, ascendieron a las sumas de $546,21 y $96.39, respectivamente, de las cuales sólo depositó la última.

En efecto, ante el incumplimiento de la empleadora, corresponde ceñirse a la valoración de la injuria y, consecuentemente, determinar si constituyó gravedad tal que impidió la continuidad del vínculo.

Recuerdo que la valoración de la injuria debe realizarse teniendo en cuenta los parámetros de causalidad, proporcionalidad y oportunidad, hecho que para constituir una justa causa de despido debe revestir de importancia suficiente para apartar del primer plano el principio de conservación del empleo.

A mi juicio, la omisión patronal de depósito de los aportes de la seguridad social que se habría producido en el sub lite no reviste la entidad ni gravedad suficiente para ser configurativa de “injuria” que impidiera la prosecución del vínculo laboral (cfr. arts. 242 y 246 de la LCT).

Para así decidir, tengo principal consideración que no se encuentra invocado ni demostrado en la litis el perjuicio concreto que, a la fecha del despido, le ocasionaba a la trabajadora dicha circunstancia, de manera que no resulta un incumplimiento de tal gravedad que impidiera la prosecución del vínculo, teniendo en cuenta el principio de conservación del empleo (cfr. art. 10 de la LCT). Ello sin perjuicio de las eventuales sanciones penales, tributarias y por aplicación del art. 132 bis LCT que pudieran corresponderle a la ex empleadora en su caso.

Además, destaco que –en el caso de marras- estamos ante una trabajadora registrada, por lo que, la falta de ingreso de aportes retenidos no altera el derecho de la afiliada de obtener su beneficio jubilatorio en el futuro, en tanto la constancia de la aludida retención se consigna mensualmente en los recibos de haberes, lo cual garantiza al dependiente el reconocimiento de los servicios prestados. En el mismo sentido, esa falta de depósito no afecta ninguno de los derechos propios de la Seguridad Social, de manera que esa inconducta patronal –censurable sin duda- no le provocaba a la actora un perjuicio concreto ni, mucho menos, tornaba imposible proseguir la relación laboral.

A ello agrego que el trabajador que se considere gravemente afectado por la eventual retención indebida de sumas en concepto de aportes, cuenta con la herramienta jurídica que el art. 13, inc e), apartado 3, de la ley 24.241 le otorga y, consecuentemente, la actora pudo efectuar la denuncia respectiva.

Tal como lo señalé supra, insisto, no se advierte demostrado en el sub examine que la accionante sufriera daño alguno por la falta de ingreso de los aportes de “un mes” de servicios (en el caso, enero de 2013, por la suma de $546,21), lo cual me lleva a concluir que el eventual incumplimiento de la accionada, en el caso, no configuró en autos injuria de entidad suficiente que impidiera la prosecución del vínculo (arts. 242 y 246 de la L.C.T.) y justificara el desplazamiento del principio de conservación del empleo (art. 10 de la L.C.T.), conforme se señaló anteriormente.

Asimismo, a mi juicio, a lo expuesto, corresponde adicionar que llega firme a esta Alzada la falta de acreditación de los otros incumplimientos que la trabajadora le imputó a su empleadora como causales de despido.

En este contexto, considero que la medida adoptada por la accionante (conf. art. 242 LCT) resultó desproporcionada a la falta cometida por la empleadora, por lo que, el despedido indirecto en el que se colocó no resultó ajustado a derecho.

IV. Lo expuesto torna abstracto el tratamiento de las quejas dirigidas a cuestionar la procedencia de las indemnizaciones del despido y del art.2 de la ley 25.323 (ver fs.325/326 vta., segundo agravio).

V. Por otra parte, se agravia de la sentencia de grado en razón del rechazo de la multa del art.132 bis (ver fs. 326 vta./328 vta., tercer agravio).

Adelanto que, por mi intermedio, prosperará parcialmente la queja.

Previamente, recuerdo que, tal como lo tiene dicho esta Sala, dada la naturaleza; la severidad y características de la sanción de referencia, más cercanas a una sanción penal, la intimación que el trabajador debe cursar previamente a su empleador, tal como lo exige el art. 1º del decreto 146/01, debe contener datos precisos para poder establecer así cual era el monto de las retenciones no efectuadas (véase, en igual sentido, del registro de esta Sala, SD Nro. 66.384 del 27/05/2014, “W.F.V c/ CCCR S.R.L. s/ Despido”; SD Nro. 66.472 del 18/06/2014, “Prandzinska Vanesa Melina c/ Concord Consumer Comunication Research Develpment S.A. y otro”; etc.).

En el “sub lite”, conforme los términos en lo que se realizó el intercambio telegráfico, mal puede tenerse por cumplida la intimación requerida en el dec. 146/01, que a efectos de que se depositen los aportes retenidos (ver considerando dto citado) exige al empleado intimar al empleador para que ingrese los importes adeudados más los intereses y multas que correspondieren, lo cual, no puede efectivizarse en ausencia de la indicación del importe a depositar, último aspecto que no hallo cumplido en el intercambio epistolar realizado por la actora (ver CD 368756973 del 9/5/2013). En efecto, observo que el actor ni en el telegrama que le remitió a la empleadora el 9/5/2013 (ver fs.242 y fs. 243, CD 368756973 del 7/5/2013 y CD 361560214 del 9/5/2013, respectivamente) ni tampoco con posterioridad en su demanda refirió cumplió con la requisitoria normativa, lo que –en mi criterio– equivale a un incumplimiento de lo dispuesto en el art. 65, incs. 3º, 4º y 6º, de la L.O.

No obstante lo expuesto, en el caso peculiar de autos, la falencia procesal apuntada debería ser evaluada a la luz del informe rendido por la AFIP, que luce agregado a fs.289 y fue anteriormente analizado. En efecto, como bien se señaló previamente, los datos que aparecen cargados en la página web “Mis Aportes” realizados por la demandada Espejo SA a favor de la dependiente se desprende que los mismos fueron efectivamente ingresados durante los meses de noviembre y diciembre de 2012, como también los de enero, febrero, marzo y mayo de 2013; sin embargo, en el mes de abril de 2013 se observa que la empresa los ingresó parcialmente, pues omitió el aporte de la seguridad social.

Lo expresado revela que, durante el período fiscal, el incumplimiento consistió en una deuda por importes retenidos (aportes de seguridad social) por el lapso de un mes.

El cuadro fáctico reseñado unido a la falencia procesal “ut supra” apuntada –sin duda, relevante– y, reitero, la naturaleza de la sanción conminatoria, lo que justifica su interpretación restrictiva.

En esta línea de razonamiento, considero que, en el caso, la sanción conminatoria del art. 132 bis de la L.C.T., la cual no tiene función resarcitoria, sino, esencialmente, punitiva, luce desproporcionada con el incumplimiento que pretende sancionar, por lo que considero que razones de estricta justicia, ameritan su limitación, fundamentalmente, por el hecho de que la gravedad del “castigo” no resultaría proporcional con la falta cometida (véase, en similar sentido, del registro de esta Sala SD Nro. 66.323 del 7/05/2014, “Arana Juan Manuel c/ Fundación Iberoamericana de Estudios Superiores s/ Indem. Art. 80 LCT L. 25.345”).

Lo expresado me lleva a proponer que, de ser compartido mi voto en este aspecto (razones de equidad), se revoque la decisión de origen y se haga lugar a la condena del art. 132 bis de la L.C.T., pero que se limite a la suma de $2.000 (pesos dos mil); aclarando que ello por el período comprendido desde el distracto (mayo de 2013) hasta el mes del dictado de la sentencia, más intereses, conforme las Actas de esta Cámara Nro. 2601 (21/5/2014) y Nro. 2630 (27/4/2016); sin perjuicio del derecho del trabajador a reclamar en un pleito posterior la ampliación de la sanción en caso de que la empleadora Espejo S.A. no acredite de modo fehaciente el ingreso de los fondos retenidos.

VI. Seguidamente, el actor se agravia del rechazo de la multa del art.80 de la L.C.T. (ver fs.328 vta./332, cuarto agravio).

En mi opinión, corresponde reconocer el derecho del accionante a percibir la suma derivada de la multa de marras por las razones que expondré a continuación.

La primera regla de interpretación de las leyes consiste en dar pleno efecto a la intención del legislador, propósito que no debemos obviar con el pretexto de posibles imperfecciones técnicas en la instrumentación legal (CSJN, Fallos, 310:149; entre otros) y parece posible deducir que la intención del legislador fue establecer un plazo de 30 días corridos a partir de la extinción del contrato de trabajo a favor del empleador, para que éste confeccione la certificación en cuestión -Decreto 146/01- (conf. criterio de este Tribunal en SD nro. 67124 del 12/12/2014, autos: “Goytia, Carlos Alberto c/ Benteler Automotive S.A. s/ despido”).

En el caso de marras, sin perjuicio de ello, el empleador puso los certificados del art.80 de la L.C.T. a disposición de la trabajadora el 24/5/2013 (ver CD 366903809, fs.51). Sin embargo, las constancias acompañadas por la demandada en el conteste demuestran que a esa fecha no estaban confeccionados los mismos (ver fs.83/86). Obsérvese que el certificado de trabajo que obra a fs.84 data de una fecha posterior, esto es el día 11/6/2013, y la constancia de remuneraciones y servicios de fs.85/vta. ni siquiera consigna la fecha de certificación.

Por ende, y toda vez que se encuentran previstos los presupuestos exigidos para la procedencia de la última parte del art. 80 L.C.T., debe revocarse el decisorio de origen en este tópico y consecuentemente hacer lugar a la multa en cuestión que ascenderá a la suma de pesos doce mil quinientos diez -$12.510- ($4170×3).

VII. En síntesis, por lo expuesto hasta aquí, de aceptarse mi propuesta corresponderá modificar parcialmente el decisorio apelado, elevando el monto total de condena a la suma de catorce mil quinientos diez ($14.510), cifra a la que corresponderá aditarle los intereses dispuestos por esta Cámara en las Acta Nro. 2601 (21/5/2014) y Nro. 2630 (27/4/2016) desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.

VIII. En relación a la responsabilidad solidaria de las personas físicas codemandadas Néstor Aldo Barba, Cristian Pablo Binasco y Omar Santano, estimo que le asiste razón a la quejosa parcialmente (ver fs.332 vta./336, sexto agravio).

Como se puede observar, la actora sustenta el reclamo en las violaciones e incumplimientos concernientes a los aportes destinados a los organismos de la seguridad social, lo cual, conforme quedó demostrado en las constancias de la causa, consistió en una deuda por importes retenidos (aportes de seguridad social) por el lapso de un mes.

No se encuentra controvertida la calidad de integrantes del órgano de administración de la persona jurídica demandada a la fecha de conclusión de la relación laboral, Néstor Aldo Barba revestía el cargo de “presidente”, Cristian Pablo Binasco el de “vicepresidente” y Omar Santano era “director suplente” (ver fs.67), por ello, debemos remitirnos al art.59 de la ley 19.550 que establece un estándar jurídico de conducta al que deben ajustar su gestión, que es el obrar con “lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios”; así, los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultares de su acción u omisión.

En esta instancia, hay que destacar que el régimen de responsabilidad previsto en la LSC es de derecho común, en tanto obliga a indemnizar el daño causado. Por ello, está sujeto a la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil, entre los que se encuentra la adecuada relación de causalidad entre el incumplimiento de la directora y el perjuicio ocasionado a los trabajadores.

En el caso, entre los hechos que generaron los reclamos de la demandante, conforme quedó establecido anteriormente, se encontró la falta de los aportes de la seguridad social del mes de enero de 2013, lo cual, fue una inconducta del órgano de administración de la SA y, en consecuencia, se presenta la relación causal exigida para imputar la responsabilidad en cuestión.

Aclaro que, en estos términos, Néstor Aldo Barba y Cristian Pablo Binasco, en su carácter de “presidente” y “vicepresidente” de la sociedad demandada, han violado las leyes laborales de orden público y las normas de seguridad social provocando perjuicios a la trabajadora y a la comunidad en general, no cumpliendo con las obligaciones que la ley le impone como agente de retención, lo que justifica la extensión de responsabilidad solidaria conforme lo establece el art. 59 y 274 de la L.S.C. (actualmente Ley General de Sociedades) en virtud de que dichas disposiciones normativas los hacen solidaria e ilimitadamente responsables por los daños que causen con sus acciones u omisiones dolosas o culposas.

En cambio, no corresponde responsabilizar a Omar Santano. Al respecto, es preciso destacar que, al haber ocupado un cargo de “director suplente”, ese carácter no implica, en principio, el desempeño concreto de funciones en el órgano de administración. En consonancia con ello, se advierte que no ha sido acreditado ni surge de los elementos de autos que este codemandado hubiera efectivamente cumplido funciones en el órgano directivo por vacancia del titular respectivo. Tampoco se demostró que el codemandado en cuestión ejerció el control y la formación de la voluntad social de la misma, con conocimiento directo de la actuación fraudulenta de la persona jurídica, ni que quien figuraba como director suplente haya sido el gerente general de la empresa, carácter que revelaba la indispensable participación en la administración del ente. Agrego que la parte actora no alegó en el escrito inicial que la apelante hubiera tenido intervención directa en su contratación, en el desarrollo de la vinculación laboral con él entablada, ni participación activa en la administración de la sociedad (ver fs.23/28). En tal inteligencia, considero improcedente responsabilizarlo por las obligaciones laborales de la sociedad en los términos del art.274 de la Ley 19.550.

Por las argumentaciones precedentemente expuestas, sugiero admitir parcialmente el agravio y condenar solidariamente a Néstor Aldo Barba y Cristian Pablo Binasco. La extensión de responsabilidad se limitará al perjuicio causado, que, en el caso, se asocia a la indemnización prevista por el art. 132 bis de la L.C.T. En cambio, no hay razón para hacerlos personalmente responsables por los otros rubros reclamados (salarios y multa del art.80 de la L.C.T.), pues estos créditos tienen su origen en la prestación del trabajo, o en simples incumplimientos contractuales, pero no necesariamente en una actuación ilícita de los administradores. En otras palabras: no guardan relación causal directa con la inscripción defectuosa de la relación laboral.

IX. En consecuencia, de prosperar mi voto, correspondería: 1) Modificar parcialmente el decisorio apelado, elevando el monto total de condena a la suma de catorce mil quinientos diez ($14.510), cifra a la que corresponderá aditarle los intereses dispuestos por esta Cámara en las Acta Nro. 2601 (21/5/2014) y Nro. 2630 (27/4/2016) desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.; 2) Hacer lugar a la responsabilidad solidariamente de los codemandados Néstor Aldo Barba y Cristian Pablo Binasco, cuya responsabilidad se limita a la indemnización prevista por el art. 132 bis de la L.C.T.

X. Ante el nuevo resultado del litigio y en virtud de lo normado por el art. 279 del C.P.C.C.N., corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y la regulación de honorarios practicadas en la instancia anterior y determinarlas en forma originaria.

Imponer las costas de amabas instancia a cargo de los demandados vencidos (art.68 CPCCN); en el caso de las personas físicas su responsabilidad por las costas se circunscribirá a las proporcionales al monto por el que resultan condenados; las costas de la acción rechazada serán soportadas por su orden, por advertir motivos que justifican apartarse del principio general de la derrota (arts.68 y 71 del C.P.C.C.N.)

Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y por las codemandadas ESPEJO SA, Néstor Aldo Barba, Cristian Pablo Binasco y Omar Santano, por su actuación en la instancia anterior, en las sumas de $8.000, $6.000, $4.000, $4.000, $4.000, respectivamente, a valores vigentes (conf. arts. 38 de la L.O., y ley 21.839).

Asimismo, corresponde fijar los emolumentos de la representación letrada interviniente en ésta Alzada en el 25% de lo que en definitiva les corresponda por su labor en origen (cfr. Art. 14, ley 21.839).

EL DOCTOR LUIS ANIBAL RAFFAGHELLI DIJO:

Adhiero al voto que antecede.

Que por ello (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1. Modificar parcialmente el decisorio apelado, elevando el monto total de condena a la suma de catorce mil quinientos diez ($14.510), cifra a la que corresponderá aditarle los intereses dispuestos por esta Cámara en las Acta Nro. 2601 (21/5/2014) y Nro. 2630 (27/4/2016) desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.; 2) Hacer lugar a la responsabilidad solidariamente de los codemandados Néstor Aldo Barba y Cristian Pablo Binasco, cuya responsabilidad se limita a la indemnización prevista por el art. 132 bis de la L.C.T.; 3) Confirma el fallo en lo restante que decide sobre el fondo del asunto; 4) Dejar sin efecto la imposición de costas y la regulación de honorarios practicadas en la instancia anterior y determinarlas en forma originaria; 5) Imponer las costas de amabas instancia a cargo de los demandados vencidos; en el caso de las personas físicas su responsabilidad por las costas se circunscribirá a las proporcionales al monto por el que resultan condenados; las costas de la acción rechazada serán soportadas por su orden, por advertir motivos que justifican apartarse del principio general de la derrota; 6) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y por las codemandadas ESPEJO SA, Néstor Aldo Barba, Cristian Pablo Binasco y Omar Santano, por su actuación en la instancia anterior, en las sumas de $8.000, $6.000, $4.000, $4.000, $4.000, respectivamente, a valores vigentes; 7) Regular los emolumentos de la representación letrada interviniente en ésta Alzada en el 25% de lo que en definitiva les corresponda por su labor en origen.

Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013.

Conste que la Vocalía uno se encuentra vacante (art. 109 R.J.N.).

Regístrese, notifíquese y vuelvan. Graciela Lucia Craig Juez De Camara – Luis A. Raffaghelli Juez De Camara

Ramírez, Gustavo C. c/ Axa Assistance Argentina S.A. s/ despido

Referencias

Véase págs. 775; 1045; 1092.

La doctora Porta dijo:

Ambas partes, el Dr. C. y el perito contador apelan el fallo de grado.

El actor y la demandada cuestionan lo decidido respecto al rubro bonus 2007. El primero pretende que se condene a la demandada a pagar una suma mayor que la fijada por el sentenciante así como el sueldo anual complementario sobre el referido bono y que este rubro integre la base de cálculo de la indemnización prevista en el art. 245 de la LCT, mientras que la segunda cuestiona la procedencia de ese concepto y por errónea la suma fijada por el magistrado.

Respecto de la procedencia del rubro, la demandada sostiene que el concepto de bonus o gratificación anual alude a una retribución extraordinaria instrumentada a los efectos de premiar el desempeño de un dependiente. Las pruebas de autos acreditan que el actor percibió dicho concepto correspondiente a los años 2004, 2005 y 2006 y de los testimonios brindados por L., T., D., y C. y del peritaje contable resulta el pago de la gratificación anual del año 2007 a esos testigos y al director general G. A.

Cabe señalar que esta Cámara, en pleno, resolvió a1 decidir la causa “Piñol, Cristóbal c/ Genovesi S.A.” (fallo plenario N 35) que “Las gratificaciones otorgadas en forma habitual dan derecho, en principio, a reclamar su pago en períodos sucesivos y, por consiguiente, autorizan a recurrir a la vía judicial para exigirlas compulsivamente, salvo que se acredite, por quien lo afirma, que reconocieron como causa servicios extraordinarios o que no se hayan cumplido las condiciones sobre cuya base se liquidaron en otras oportunidades”.

La demandada en su queja sostiene que en el caso es improcedente el bonus correspondiente al año 2007 porque del peritaje contable resulta que la empresa, en general y el área de dirección del accionante, en particular, tuvieron pérdidas.

No le asiste razón porque como señalé ese concepto fue percibido por otros altos empleados de la empresa no obstante las pérdidas registradas en el ejercicio.

Tampoco le asiste razón en relación con el área del reclamante, pues tanto D. como C. que trabajaban en el departamento comercial del que el actor tenía la dirección, percibieron el referido bonus que corresponde al año 2007.

Por lo tanto propongo que en ese punto se confirme el fallo apelado, incluso en relación con su cuantía, pues es igual a la del año anterior, lo que en principio resulta razonable, ya que solo el director general A. percibió una suma mayor y el hecho de que D. hubiera recibido el doble del monto percibido en el año 2006 no basta para duplicar el bonus del actor, pues no existe ningún otro elemento de juicio que avale su tesitura.

El reclamo del actor por falta de pago del sueldo anual complementario sobre el rubro así como los argumentos referidos a las consecuencias que tiene la falta de inclusión del bonus en la base de cálculo de la indemnización por despido así como el impacto de tal exclusión en materia de seguridad social no pueden ser atendido, pues tales cuestiones no fueron planteadas al demandar y, en consecuencia, a esta alzada le está vedado su tratamiento (arts. 65 incs. 3 y 4 de la ley 18.345 y 277 del CPCC).

El actor también se queja porque el sentenciante no incluyó el bonus anual en la base de cálculo de la indemnización prevista en el art. 245 de la LCT.

No obstante la convocatoria a plenario in re “Tulosai, Alberto Pascual c/ Banco Central de la República Argentina s/ ley 25.561” (expte. N° 8448/2006), en atención a lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 301 del CPCCN, corresponde expedirse en torno a la pertinencia o no de la inclusión de la gratificación bonus anual en la base de cálculo de la indemnización establecida en el art. 245 de la LCT, de conformidad con el criterio mayoritariamente adoptado por las distintas Salas que integran la Cámara (conf. Sala I, Expte N°. 29.362/05, sent. 85.328, 31/10/08, “Vázquez, Jorge Raúl c/ Apache Energía Argentina SRL y otros s/ diferencias de salarios”; Sala II, Expte. N° 253/05, sent. 94.378, 18/08/06, “Illa, Reynaldo Jorge c/ Danone Argentina SA s/ despido”; Sala III, Expte. N° 11.089/05, sent. def. 89.286, 30/11/07, “Saint Jean, Alejandro Roberto c/ Disco SA s/ despido”, Sala IV, Expte. N° 3392/05. sent. 92.018, 19/2/07, “Michalek, Daniel Gustavo c/ Areva T y D Argentina SA s/ despido”; Sala V, Expte. N° 11.797/05, sent. 70.489, 29/2/08, “Rossi, Ricardo Elido c/ Danone Argentina SA s/ despido”; Sala VI, Expte. N° 15.801/06, sent. 60.816, del 29/8/08, “Caceras Gregorio Agustín c/ CTI Cía. de Teléfonos del Interior SA s/ despido”; Sala VIII, Expte. N° 19.448/05, sent. 35.328, 19/8/08, “De Maio, Gabriela Alejandra c/ Prudential Seguros SA s/ despido”).

Cabe señalar que como el bonus anual no fue abonado mensualmente, no corresponde computarlo para establecer la base de cálculo de la indemnización prevista en el art. 245 de la LCT, pues esta Sala ha sostenido de modo reiterado que la norma exige tomar en cuenta la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador; por tal motivo, no cabe más que la exclusión del rubro pretendido que era abonado una vez al año, ya que en el caso el actor no invocó al demandar ni pudo demostrar después que el pago de dicho concepto constituyera una conducta fraudulenta de la empleadora (en igual sentido, SD N° 79.516 del 31.8.99, “Magliolo, Norberto Guillermo c/ YPF SA”, sentencia del 11.8.94, en autos “Franno, Rodolfo c/ Los Cardales Country Club SA”, ambas del registro de esta Sala).

En mi criterio la modificación dispuesta por la ley 25.877 al art. 245 de la LCT cuando alude a “la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año…”, mientras que el texto anterior utilizaba la expresión “percibida”, debe ser entendida a la luz de la doctrina que sentara la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver el caso “Bagolini, Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón SA” (Fallos 213:5001), que subyace en los distintos votos del fallo plenario N° 288 de esta Cámara, recaído en autos “Torres, Elvio Angel c/ Pirelli Técnica SA”. La modificación es positiva porque disipa las situaciones litigiosas que se planteaban en hipótesis de cobro de salarios inferiores a lo que debían abonarse y se evita así que los incumplimientos del empleador logren la disminución de la base indemnizatoria (en sentido análogo, sentencia del 28.2.95 “Chaile, Adán c/ Glas Serr SA”, pub. DT l995-B,1630, sentencia N° 88.171 del l0.10.2006 “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.”, SD N° 88.228 del 23.10.2006 “Verdura, Silvia Graciela c/ Juárez Monteagudo, Gabriel Jorge y otros”, todas del registro de esta Sala).

Por estas consideraciones, auspicio que en estos aspectos se confirme el fallo de grado.

La demandada también cuestiona que el sentenciante reconociera naturaleza remuneratoria a los gastos por el teléfono celular entregado por la empleadora al actor y al uso de la cochera por parte de éste en el edificio donde funcionaba la empresa accionada.

Cabe puntualizar que el salario es ante todo la contraprestación del trabajo subordinado. Esta Sala ha sostenido de modo reiterado que toda prestación del empleador tiene —en principio— carácter salarial si constituye una ventaja patrimonial para el trabajador, que éste obtiene como contraprestación de servicios desempeñados para aquél. Por ello, toda prestación —en dinero o en especie— que el empresario otorga al trabajador en concepto de ganancia, sin que se le exija acreditación de gastos y que se percibe como consecuencia del contrato laboral, consiste en una prestación remuneratoria (art. 103, 105, 106 y 115 de la L.C.T., en igual sentido, sentencia N° 72.960 del 29.11.96, en autos “Lucero, Fidel y otros c/ EFA s/ diferencias de salarios”, sentencia N° 76.336 del 29.4.98, en autos “Vera, Domingo c/ Fe.Me. SA s/ diferencias de salarios”, ambas del registro de esta Sala).

Los testimonios traídos por el actor y no observados por la demandada en cuanto a su veracidad, concordaron en que éste se movilizaba en su vehículo particular y que utilizaba una cochera en el edificio que alquilaba la demandada, que ese era un beneficio que tenían los directores, así como la asignación de un teléfono celular y tickets de combustible, todo ello sin ningún control de gastos por parte de la empleadora.

Entiendo que la provisión de la cochera y del celular al trabajador tiene naturaleza salarial. Si bien podría discutirse, en cierta forma, la inclusión del uso de la cochera por parte del actor para guardar su automóvil particular en el edificio donde funcionaba la demandada y del teléfono celular en el concepto de remuneración, cuando éstos se suministran al trabajador para que cumpla sus tareas, lo cierto es que ello no ocurre en el caso, ya que se trató de un empleado jerárquico —director de marketing— que por su posición social, derivada de su cultura e ingreso—, tenía el uso del automóvil y del celular incorporado necesariamente a su estilo de vida y disponía de tales elementos sin ninguna limitación y en forma permanente. En tal contexto, la adjudicación del celular y la asignación de una cochera por parte de la empleadora evitó el gasto que de todos modos el actor hubiera realizado y en consecuencia, importó una ventaja patrimonial que debe considerarse contraprestación salarial en los términos de los arts. 103 y 105 LCT (en sentido análogo, sentencia N° 77.393 del 23.9.98, en autos “Rivadeo, Carlos c/ Seguridad y Custodia SRL s/ despido”, del registro de esta Sala, sentencia N° 73.442 del 14.8.95, en autos “Cabrera, Antonio c/ Lloyds Bank s/ despido”, del registro de la Sala IV, sentencia González, Genaro c/ Modulec S.A. s/ despido, del registro de la Sala X, sentencia N° 13.818 del 16.8.05, en autos “Copolechio, Daniel Julio c/ Elvetium S.A. s/ despido, del registro de la Sala X).

Si el actor gozó del beneficio de usar el celular suministrado por la empresa, no sólo los días laborales, sino también los que no lo eran, tal beneficio debe encuadrarse como una remuneración en especie, integrativa del sueldo, que tiene proyección a los efectos salariales e indemnizatorios (en igual sentido, sentencia N° 69.537 del 31.5.95 en autos “Van Gelderen, Federico c/ Lloyds Bank s/ despido”, sentencia N° 89.286 del 30.11.2007 en autos “Saint Jean, Alejandro Roberto c/ Disco SA”, ambas del registro de esta Sala). Lo mismo ocurre con el estacionamiento suministrado por la empleadora para el automóvil de propiedad del actor, pues esa ventaja patrimonial con más el pago del gasto de combustible permitió que el trabajador se trasladara en su vehículo, con la comodidad que ello representa y no en un transporte público, tal como lo reconoce la demandada en el responde. A1 respecto, la apelante no controvierte con fundamento suficiente la conclusión del juzgador relativa a que el hecho de que la accionada proveyera al trabajador una suma para provisión de combustible, hace presumir que utilizaba su automóvil necesariamente para su trabajo, por lo que se descarta lo alegado por la accionada en cuanto no se verifica que sólo podía utilizar alguna cochera en caso de que decidiera asistir a su empleo utilizando su automóvil y siempre que se encontrase alguna libre.

En consecuencia, concluyo que estos rubros revisten carácter remunerativo y por ello propicio mantener lo decidido en el punto.

El actor se queja en lo que respecta a los vales alimentarios porque el juez sólo reconoció carácter salarial a dicho rubro en un 10% de su valor.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación al decidir la causa “Pérez, Aníbal c/ Disco SA” (SCP N° 1911, L.XLII, 1.9.2009) declaró la inconstitucionalidad del art.; 103 bis, inc. c), de la LCT (to ley 24.700) en cuanto niega a dichos vales naturaleza salarial, por lo que corresponde acatar esta doctrina (ver en tal sentido, SD N° 91.311 del l0.9.2009 en autos “Alti, Rubén c/ ESPN Sur SRL y otro”, del registro de esta Sala) y ello se proyecta también sobre los tickets restaurant y para combustible que entregaba la empresa.

En consecuencia, propongo reconocer carácter remuneratorio a todas las cantidades de dinero que la empresa entregaba en concepto de tickets, por lo que propicio que en este punto se modifique el fallo anterior y se fije en la suma de $650 estos conceptos (ver reconocimiento de la demandada y conclusión del juez de grado arts. 56 de la LCT y 56 de la ley 18.345).

A la luz de lo expuesto, corresponde calcular las diferencias salariales e indemnizatorias reclamadas sobre la base del salario mensual de $11.250.

En atención a que al actor le correspondería recibir en concepto de indemnización prevista en el art. 245 de la LCT la suma de $78.750 ($11.250 X 7) y que percibió $82.778,50 no se encuentran diferencias indemnizatorias a su favor (ver recibo identificado con el número 3 en legajo de pruebas 2358, por lo que en este punto propongo mantener el fallo apelado.

Asiste razón al actor en lo que respecta a la indemnización prevista en el art. 1 de la ley 25.323, ya que la circunstancia de que la empleadora no reconociera carácter salarial a determinados rubros (telefonía celular, cochera, tickets) y que no los registrara como salario lleva necesariamente a concluir que el registro del vínculo fue defectuoso, máxime teniendo en cuenta la magnitud económica de los rubros remuneratorios omitidos (en sentido análogo, SD N° 90.610 del 27.2.2009 en autos “Guerra, Martín c/ Grey Argentina SA”, del registro de esta Sala).

Del mismo modo corresponde proceder ante la queja por el rechazo de la indemnización prevista por el 80 de la LCT (texto conforme modificación del art. 45 de la ley 25.345).

En efecto, el actor intimó a la empleadora para que hiciera entrega del certificado de trabajo según lo actuado y reconocimiento y lo relevante es que a la fecha el actor no cuenta en su poder con las certificaciones donde consten las reales características del vínculo habido entre las partes, de acuerdo con todo lo expresado en el presente pronunciamiento, razón por la cual la obligación todavía no se encuentra cumplida.

En consecuencia, propongo revocar este aspecto del fallo apelado y acoger el reclamo tendiente a percibir la indemnización prevista en el art. 45 de la ley 25.345 y ordenar que en los certificados de trabajo objeto de condena en primera instancia se consignen los reales datos del contrato de trabajo.

El planteo del actor referido a que ante el incumplimiento de la demandada a la entrega del mencionado certificado el mismo será extendido por el juzgado no puede prosperar ante la falta de agravio concreto y actual sobre el punto, pues la parte sólo manifiesta meras conjeturas (en sentido análogo, SD N° 93.385 del 25.11.2008 en autos “Benítez, Víctor Domingo c/ Coto CICSA”, del registro de esta Sala).

En cambio, asiste raz6n al actor en que resulta procedente el agravamiento previsto por el art. 2 de la ley 25.323, ya que la demandada no abonó lo que correspondía por la indemnización sustitutiva de preaviso con más la parte proporcional del sueldo anual complementario y dio motivo con ello al inicio del presente reclamo no obstante que el accionante intimó conforme lo exige la norma citada. Por lo tanto, propicio acoger tal pretensión, pero sólo sobre la diferencia existente entre lo abonado en concepto de preaviso con más la parte proporcional del s.a.c.. y lo que, en definitiva, debió haber pagado en su oportunidad (en sentido análogo, SD N° 87.803 del 31.5.2006 “Baldassarre, Pedro Salvador c/ Deheza SA”, del registro de esta Sala).

En síntesis, la demanda progresa por los siguientes conceptos y montos: bonus anual 2007: $75.000; diferencia indemnización sustitutiva de preaviso: $2.500; diferencia sac sobre preaviso: $208,33; indemnización art. 1 ley 25.323: $82.778,50 (que abonó la demandada en concepto de indemnización art. 245 LCT); agravamiento art. 2 ley 25.323 $1.354,16; indemnización art. 45 ley 25.345: $33.750; diferencia de sueldo anual complementario 2005, 2006 y 2007: $3.750. La suma total de $199.340,99 deberá ser abonada por la demandada al actor en la forma, en el plazo y con más los intereses moratorias fijados en el fallo apelado, cuestiones que llegan firmes a esta alzada. Asimismo respecto de los rubros salariales deberán practicarse los descuentos legales que correspondan.

Ante el nuevo resultado del litigio que propicio y lo normado por el art. 279 del CPCC, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria, razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de los agravios sobre el punto.

Propongo que las costas de ambas instancias sean soportadas por la demandada que resultó vencida en lo sustancial de la cuestión (art. 68 de la normativa procesal señalada).

El doctor Guisado dijo:

Que adhiere por análogos fundamentos al voto que antecede.

Por ello, el tribunal resuelve: 1) Confirmar el fallo apelado en lo principal que decide. 2) Elevar el monto de condena a la suma total de $199.340,99 que deberá ser abonada por la demandada al actor en la forma, en el plazo y con más los intereses moratorios fijados en el fallo apelado, previo los descuentos legales que correspondan practicar respecto de los rubros salariales. — Porta. — Guisado.

Cortina, Carlos c/ Power Tools S.A. y otros s/ salarios (L. 85.741)

Referencias: Brignole, Horacio y Maddaloni, Osvaldo, La teoría de la inoponibilidad de la persona jurídica y una primera visión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, TySS, ’02-577. Foglia, Ricardo A., La extensión de la condena a los socios, administradores y cedentes de acciones de sociedades comerciales con dependientes “en negro”, TySS, ’99-631. — La responsabilidad de los socios y controlantes por las deudas laborales de la sociedad frente a los trabajadores “en negro”, TySS, ’01-916. — Comentarios a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la responsabilidad solidaria de los administradores y socios de sociedades comerciales por deudas laborales, TySS, ’03-492. — Responsabilidad del presidente del directorio de una S.A. por deudas laborales de la sociedad con un trabajador, TySS, ’07-450. Gnecco, Lorenzo P., Descentralización productiva y grupos económicos, TySS, ’05-925. Maddaloni, Osvaldo, Aspectos laborales en la extensión de responsabilidad a los socios controlantes y directivos de sociedades comerciales, TySS, ’02-897. Martorelli, Ernesto E., Control contractual de empresas y solidaridad laboral, TySS, ’91-776. Rolón, Enrique A. M., Reflexiones en torno de la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales en materia laboral, TySS, ’02-920. San Millán, Carlos, Responsabilidad personal de los socios por deudas laborales, TySS, ’99-1028. Vázquez Vialard, Antonio, La aplicación de la teoría de la desestimación de la forma de la persona jurídica en el derecho del trabajo, TySS, ’73/74-346. (CS, octubre 31-2002. — Carballo, Atilano c. Kanmar S.A. y otros), TySS, ’02-934. (CS, marzo 5-2002. — Cingiale, María C. y otro c. Polledo Agropecuaria S.A. y otros), TySS, ’02-507. (CS, abril 3-2003. — Palomeque, Aldo R. c. Benemeth S.A. y otro), TySS, ’03-492. (CS, julio 4-2003. — Tazzoli, Jorge A. c. Fibracentro S.A. y otros), TySS, ’04-16. (SC Buenos Aires, agosto 31-2005. — Avila, Carlos A. c. Benjamín Gurfein S.A. y otros s. despido [L. 81.550]), TySS, ’05-737. Fallos de segunda instancia: TySS, ’02-507; 1174 y 1175; TySS, ’03-513; 641; 653; 665; TySS, ’04-1207 a 1209; TySS, ’06-337; TySS, ’07-450. El doctor Hitters dijo: 1º En lo que interesa destacar a los fines del recurso interpuesto, el tribunal interviniente desestimó el reclamo indemnizatorio fundado en el art. 15 de la ley nacional de empleo y la solicitud de extensión de la condena contra el presidente y vicepresidente de la sociedad demandada. 2º La actora, circunscribiendo su crítica a estas dos conclusiones que le resultaron adversas, dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncia la violación de los arts. 11 y 15 de la ley 24.013, 44 inc. “d” de la ley 11.653; 7, 12, 13, 14 y 63 de la L.C.T.; 54, 59 y 274 de la ley 19.550 y de doctrina legal que cita. 3º El recurso debe prosperar parcialmente. 1. Con relación al primer cuestionamiento, he de señalar que llega firme a esta sede extraordinaria la conclusión del fallo que consideró legítimo el autodespido dispuesto por Cortina mediante carta documento de fecha 29 de abril de 1999 por cuanto la negativa de la existencia de la relación laboral invocada por la accionada implicó grave injuria en los términos del art. 242 de la L.C.T. Asimismo, si bien los jueces de grado admitieron la indemnización fundada en el art. 8 de la ley 24.013, desestimaron, en cambio, el reclamo de la duplicación pecuniaria contemplada en el art. 15 de la mencionada normativa, por cuanto entendieron que el despido indirecto en que se colocó el trabajador no tuvo relación con las hipótesis contempladas en los arts. 8, 9 y 10 de la ley nacional de empleo, tal como lo exige el segundo párrafo del art. 15 de ese mismo cuerpo normativo. 2. En el caso, el impugnante puntualiza con acierto el error sentencial, pues si para el a quo la negativa patronal fundada en la inexistencia de la relación laboral constituyó una de las injurias justificativas del distracto (conclusión que permanece firme), y si uno de sus reclamos concretos consistió en la registración del vínculo laboral, resulta de toda evidencia que en la especie concurre el presupuesto fáctico requerido en el último párrafo del art. 15 de la ley nacional de empleo; ello es, la relación de justa causa invocada con la prevista en el art. 8 de dicho ordenamiento legal. 3. Por tal razón y teniendo en cuenta que el objetivo específico de la ley nacional de empleo es promover la regularización de las relaciones laborales, debe hacerse lugar al pago de la indemnización reforzada que contempla en su art. 15 la ley 24.013 cuando el trabajador ha cursado a su principal de modo justificado, y vigente la relación laboral, un requerimiento para que se regularice su situación, en el caso, teniendo en cuenta la no registración laboral de la relación. Más aún cuando el empleador no acreditó en autos de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al dependiente a colocarse en situación de despido (art. 15 in fine, ley 24.013; conf. causas L. 68.957, sent. del 1-XII-1999; L. 78.628, cit.). 4. De suyo entonces, y con sujeción a las consideraciones expuestas, soy de la opinión que debe revocarse el fallo en este aspecto haciéndose lugar al reclamo del demandante en cuanto persigue el cobro de la indemnización prevista por el art. 15 de la ley 24.013. 5. No merece la misma suerte, el restante cuestionamiento. El accionante pretendió en autos la condena solidaria del presidente y vicepresidente de la sociedad demandada, por cuanto en su opinión, la circunstancia de no haber registrado la relación de trabajo constituyó un típico fraude a la ley laboral y previsional, en violación a los arts. 54 y 274 de la ley 19.550 y 7, 12, 13, 14 y 63 de la L.C.T. El tribunal del trabajo decidió no extender la condena a los codemandados e integrantes de la sociedad demandada, al entender que no se había acreditado en autos los presupuestos que el demandante pretendía para hacer extensiva aquella responsabilidad solidaria, y sin que la sola circunstancia de la existencia de un contrato, que la accionada denominó de representación general, permita inferir la configuración de un fraude a la ley laboral. 6. Como paso previo a la consideración de este cuestionamiento, entiendo necesario formular una distinción, de modo de encuadrar debidamente el debate. Como he adelantado, el actor sostuvo en su escrito de inicio que se declare la solidaridad del presidente y vicepresidente de la sociedad demandada, por cuanto la no registración de la relación laboral constituyó un típico caso de fraude a la ley laboral y previsional, citando en su apoyo diversas normas de la ley de sociedades y de la ley laboral de fondo. Importa por ende resaltar, pese al esfuerzo desplegado por el quejoso, que de las normas citadas, sólo la violación del art. 54 de la ley de sociedades (en concordancia con el art. 14 de la L.C.T.) puede ser objeto de tratamiento en esta instancia. Ello así, dado que no hubo postulación orientada a la aplicación del instituto de la responsabilidad solidaria de los directores de la sociedad anónima (art. 274, L.S.) sino directamente al “corrimiento del velo societario” (art. 54, cuerpo citado) La dicotomía no es menor, atento a que la aplicación del disregard en los términos del art. 54, último párrafo, de la ley de sociedades tiene requisitos y alcances diversos a los de la responsabilidad de los directores contemplada en el art. 274 de dicho cuerpo normativo, aspectos que no deben ser confundidos (conf. Richard, Hugo E., Personalidad jurídica. Inoponibilidad, en Nissen-Pardini-Víttolo (coord.), Responsabilidad y abuso en la actuación societaria, Ad Hoc, Bs. As., 2002, p. 299; Vázquez Vialard, Visión desde el derecho del trabajo de la teoría de la desestimación de la persona jurídica y de la responsabilidad de los administradores del ente social, en Revista de Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, v. 2001-1, p. 205 y ss.). Por lo tanto, de acuerdo al pedimento inicial del accionante, orientado al corrimiento del velo societario (declaración de inoponibilidad de la personalidad de la entidad), sólo podría derivarse en esta instancia a la discusión acerca de si la ilegítima modalidad del trabajo informal constituye o no un caso que pueda ser subsumido en el art. 54, último párrafo de la ley de sociedades. En otras palabras, la cuestión sometida a consideración de esta Corte entonces, se circunscribe a determinar si el trabajo no registrado importa la realización de maniobras, fraude o abuso de la personalidad jurídica de la sociedad que habilite el corrimiento del velo societario. 7. Al respecto, he tenido oportunidad de expedirme en la causa L. 81.550, “Avila” (sent. del 31-VIII-2005) en donde siguiendo los criterios expuestos por el Máximo Tribunal de la Nación en las causas P. 1013.XXXVI, sent. del 3-IV-2003, in re “Palomeque c. Benemeth S.A. y otro” y T. 458. XXXVIII, “Tazzoli”, sent. del 4-VII-2003, he establecido que se inhibe la aplicación indiscriminada de la desestimación de la personalidad jurídica del ente societario, en aquellos casos en que sólo se comprueba la irregular registración de los datos relativos al empleo. Ello así, porque la inoponibilidad de la personalidad jurídica societaria es una especie de “sanción” prevista para el caso de que la sociedad se constituya en un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o para la frustración de derechos de terceros (art. 54, L.S.), pero no en situaciones como la de autos, en que nos hallamos ante una entidad que se encuentra regularmente constituida, y que en función de su actividad social comete actos ilegales sancionados expresamente por la ley laboral, como es el caso del empleo no registrado, es decir, en definitiva, cuando no se utiliza a la sociedad misma como un instrumento para la comisión de dichas irregularidades. Téngase en cuenta que numerosas normas han sido dictadas para desalentar o contrarrestar la evasión y el fraude laboral habitualmente denominado trabajo “en negro” (leyes 24.013; 24.769; 24.073; 24.557; 25.212; 25.323; 25.345). Todas ellas imponen consecuencias disvaliosas para sus ejecutantes. En particular, las leyes 24.013, 25.323 y 25.345 instrumentan medidas de agravamiento indemnizatorio en beneficio del trabajador afectado, con denuncia a la A.F.I.P. en lo atinente al perjuicio que la infracción genera a las arcas públicas. En síntesis, el ordenamiento laboral ha fijado genuinos instrumentos para combatir y contrarrestar las inadecuadas prácticas empresariales a que me he referido. Pero claro está debe elegirse el adecuado. 8. Por lo tanto, considero que no corresponde —so pretexto de apontocar la protección contra este flagelo— desbordar la gama de los legitimados pasivos de las pretensiones indemnizatorias mediante una hermenéutica que desconozca los alcances del texto legal. Ello obviamente no importa negar la posibilidad de imputar diversas actividades de la sociedad a los socios o controlantes (art. 54, L.S.) o extender la responsabilidad a los directores de la entidad (art. 274, cuerpo cit.), cuando en el caso sean alegados y demostrados sus presupuestos de aplicación; lo que, insisto, no ha sucedido en autos. 9. De manera entonces, concluyo que se inhibe la aplicación indiscriminada de la desestimación de la personalidad jurídica del ente societario, en aquellos casos en que sólo se comprueba la falta o irregular registración de los datos relativos al empleo. 4º Por todo lo expuesto corresponde hacer lugar parcialmente al recurso deducido, revocar la sentencia impugnada y hacer lugar a la acción interpuesta en concepto de indemnización contemplada en el art. 15 de la ley 24.013, con costas a cargo de la parte demandada (art. 19, ley 11.653). Las de esta instancia se imponen por su orden, en atención al progreso sólo parcial del recurso examinado (arts. 68 y 289, C.P.C.C.). La causa deberá volver a la instancia ordinaria para que el tribunal de grado proceda a practicar la liquidación respectiva de conformidad a las constancias de autos y lo que aquí se decide. Voto por la afirmativa. Los doctores de Lázzari, Soria, Pettigiani y Genoud, por los mismos fundamentos del doctor Hitters, votaron también por la afirmativa. Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído, y se revoca la sentencia impugnada en cuanto rechazó el reclamo indemnizatorio fundado en la norma del art. 15 de la ley 24.013, cuya procedencia se declara; con costas de la instancia ordinaria a cargo de la demandada. — Hitters. — de Lázzari. — Soria. — Pettigiani. — Genoud.

Alcazar, Carlos B. c/ Consorcio de propietarios del edificio Cabildo 2422/26 s/ Despido

     El doctor Morando dijo:

     «1º La parte demandada viene en apelación
contra la sentencia que hizo lugar a las pretensiones de cobro de diversos
créditos de naturaleza laboral. El recurso es, a mi juicio, sólo parcialmente
procedente.

     2º No lo es en cuanto insiste en postular
que se encuadren las consecuencias indemnizatorias del despido del actor en el
art. 247 L.C.T. Las dificultades económicas que menciona no constituyen falta o
disminución de trabajo, en el contexto de la norma. A las razones expuestas por
el juez a quo en el marco de la interpretación tradicional del
dispositivo —que no define el concepto “falta de trabajo”—, agrego que, como lo
he puesto de manifiesto en reiteradas oportunidades, “tanto la fuerza mayor
como la falta de trabajo constituyen circunstancias sobrevinientes de
ineficacia funcional del contrato, que afectan a su objeto, ya que, por efecto
de circunstancias externas, no imputables al empleador, éste se encuentra
imposibilitado, temporal o perdurablemente, de ocupar al trabajador (mi voto,
como juez de la Sala VI, en “Melo de Pipastrelli, Adriana v. I.S.S.P.I.C.A.”,
sentencia del 17-10-94, entre otros). Cuando el empleador es un comerciante o
industrial, asume, sintéticamente, las consecuencias de la frustración de sus
expectativas de obtener un beneficio como consecuencia del comportamiento del
mercado. El consorcio de propietarios de edificios sujetos al régimen de la ley
13.512 no es, desde el punto de vista económico, un empresario, ni persigue
propósitos de lucro. Lo es, por disposición del art. 5º L.C.T., en cuanto
empleador, y a los fines de la aplicación de la ley, que no distingue, en el
art. 247, situaciones particulares. Por ello, “la disminución de aportantes a
la obra social integra el riesgo empresario, del mismo modo que la de las
ventas constituye un riesgo propio de la empresa comercial o industrial” (íd.,
en Jacqueman, María v. Obra Social para el Personal de la Construcción”; sentencia
del 11-7-90). Análogamente, las dificultades, derivadas de una crisis económica
generalizada, para recaudar las expensas que constituyen el único ingreso del
consorcio, no determinan la disminución de la responsabilidad indemnizatoria,
en los términos del mentado art. 247. Por lo demás, las consecuencias de la
administración fraudulenta que menciona no son oponibles al actor, que no
participó de la elección como administrador de la persona a la que se imputa.

     Tampoco debe ser escuchada la apelante
respecto de la prescripción de ciertos créditos, ya que no introdujo esa
defensa al contestar demanda, conforme al art. 3962 del cód. civil.

     3º Lo es, en parte, respecto de los “montos
de condena”. No transgrede el art. 162 L.C.T. la compensación por vacaciones no
gozadas de 1998, porque el actor fue despedido en febrero de 1999, durante el
plazo para su goce previsto por el art. 154 L.C.T. En este aspecto, la
sentencia debe ser confirmada. No se ha producido prueba respecto de la
existencia de diferencias salariales, incluso, por deficiente liquidación  de retribuciones por trabajo suplementario, temas
introducidos sin suficiente fundamentación.»

     El doctor Billoch por compartir sus
fundamentos, adhiere al voto que antecede.

     En atención a lo que resulta del precedente
acuerdo, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo
principal que decide y fue materia de agravios, y fijar el capital nominal de
condena en $ … . — Morando. — Billoch.

Domínguez, Juan R. y otro c/ Acindar Industria Argentina de Acero, S.A. s/

El doctor Salas dijo:

    «3º El recurso, en mi opinión, debe prosperar parcialmente.

    1. Invocando la participación de los actores en la medida de fuerza que el personal de su planta fabril —sita en La Tablada— llevaba a cabo a comienzos del año 1990, la sociedad demandada Acindar dispuso sus cesantías, mediante telegramas cursados los días 5, 8 y 10 de enero de dicho año (dirigidos a Domínguez, Aquino y Barrios, respectivamente).

    Como corolario de la negociación luego abierta en el marco de la conciliación obligatoria dispuesta por la autoridad administrativa del trabajo —período durante el cual los accionantes fueron eximidos de prestar tareas, y a la vez percibieron sumas equivalentes a su remuneración habitual— el 31-I-90 convinieron ambas partes —la parte obrera, integrada por la Seccional Matanza de la U.O.M.R.A. juntamente con la Comisión Interna del establecimiento— la solución del conflicto sobre la base de la reincorporación de algunos despedidos y el pago de indemnizaciones como si las cesantías fueran sin causa para aquellos excluidos de tal medida, a quienes el empleador, individualmente, les comunicó la ratificación de los distractos antes dispuestos.

    Comprendidos en este segundo grupo, con fecha 3-II-90 Domínguez y Aquino se anoticiaron de esa decisión, y Barrios tres días después, y se le pagaron a todos ellos los rubros indemnizatorios correspondientes calculados en base a la remuneración que percibieron en el mes de diciembre de 1989.

    2. El primero de los agravios articulados no puede acogerse, por cuanto el funcionario administrativo de la autoridad del trabajo que impuso el trámite obligatorio de conciliación intimó a la patronal para que suspenda durante su duración los despidos producidos a partir del 5-I-90 y dicha suspensión —término sobre cuya interpretación no se justifica discrepancia alguna entre las partes— indefectiblemente debía culminar con la reincorporación de los trabajadores sancionados —como lo fue, mediante acuerdo de partes— o su definitiva cesantía.

    Cabe puntualizar en relación a ello, que dicha medida no sólo respondió a las previsiones de la ley 14.786 (art. 10), sino que no mereció en su oportunidad oposición alguna de la representación obrera, según se infiere del acta celebrada el 11-I-90, ni tampoco con posterioridad a ella.

    Y en torno al invocado incumplimiento del deber de ocupación, el planteo que temporáneamente se formuló en el expediente administrativo fue desestimado mediante resolución —firme— de fecha 24-I-90 razón por la cual no corresponde volver sobre la cuestión.

    Tampoco puede válidamente el apelante cuestionar las fechas en las que deben considerarse como disueltos los contratos de trabajo ya que, como lo resolviera el tribunal de grado, aquéllas son las correspondientes a la notificación de los despidos previo al dictado de la conciliación obligatoria (como quedó dicho, en los días 5, 8 y 10 de enero de 1990) ordenada con arreglo a lo normado por la ley 14.786, las que cobraron plena eficacia como actos rescisorios con las ya aludidas ratificaciones que la empresa demandada cursó a los actores una vez concluido el trámite conciliatorio (cfr. causa L. 50.079, sent. del 27-X-92).

    3. El renovado debate que trae la parte actora a esta instancia acerca de la interpretación del art. 245 de la L.C.T., argumentando que la expresión “percibida” debe considerarse como referida a la mejor remuneración total “devengada” también fracasa, desde que la decisión atacada —que computó para tal fin los haberes que los actores cobraron en el mes anterior a los despidos; ello es, diciembre de 1989 —se ajusta al criterio sustentado por esta Suprema Corte (cfr. causas L. 41.989, sent. del 27-VI-89; L. 50.032, sent. del 28-XII-93) en cuanto a que la retribución base para calcular la indemnización por antigüedad debe ser la mejor mensual y habitual percibida con anterioridad a la fecha del despido, no correspondiendo adoptar la del mismo mes de la cesantía que no fue trabajado en su totalidad.

    Y no se vincula con esta cuestión —cabe señalar— la doctrina legal que el recurrente cita como infringida, ya que como claramente surge de su enunciado, la misma se refiere al cálculo en moneda constante de la mejor remuneración adoptada.

    4. Distinta es la suerte que corre el recurso en orden a la indemnización sustitutiva del preaviso, cuyo importe debe efectivamente ser equivalente a los haberes que normalmente hubieran percibido los trabajadores durante los períodos pertinentes (arts. 231 y 232, L.C.T.; cfr. causas L. 44.574, sent. del 6-XI-90; L. 47.713, sent. del 23-VI-92; L. 50.032, sent. del 28-XII-93).

    Debe revocarse de tal modo el fallo de grado —donde se convalidó el criterio conque Acindar S.A. abonó dicho rubro, ello es, adoptando los salarios vigentes al momento del distracto— resultando en consecuencia los tres actores acreedores a la diferencia que surja de calcular la indemnización sustitutiva del preaviso considerando la remuneración que les hubiere correspondido cobrar durante los meses de febrero y marzo del año 1990».

    6. Por todo lo expuesto, debe acogerse parcialmente el recurso deducido con arreglo a lo resuelto en el presente capítulo, apart. 4º, a cuyo efecto deberán remitirse los autos al tribunal de origen para que, nuevamente integrado con otros jueces, renueve los actos procesales necesarios y determine las diferencias por indemnizaciones sustitutivas del preaviso que correspondan.

    Con costas de la instancia ordinaria a la parte demandada por el rubro que prospera y a la actora por los desestimados (arts. 71, C.P.C.C. y 19, dec.-ley 7718/71). Las de esta instancia por su orden (art. 289, C.P.C.C.).

    Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

    Los doctores Rodríguez Villar, Negri, Pisano y Vivanco, por los fundamentos expuestos por el doctor Salas, votaron también por la afirmativa.

    Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar parcialmente al recurso extraordinario traído conforme lo establecido en el punto 3º, ap. 6 de la votación precedente. — Rodríguez Villar. — Vivanco. — Salas. — Pisano. — Negri.