(O) L. N. F. c. M. S. N. s/daños y perjuicios extracontractual (exc. autom./Estado)
En la ciudad de Azul, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Cámara de Apelaciones Departamental –Sala I– Doctores, Lucrecia Inés Comparato, Esteban Louge Emiliozzi y Yamila Carrasco para dictar sentencia en los autos caratulados: “(O) L. N. F. C/ M. S. N. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS EXTRACONTRACTUAL (EXC. AUTOM./ESTADO)”, (Causa Nº 1-69805-2022), se procede a votar las cuestiones que seguidamente se enunciarán en el orden establecido en el sorteo oportunamente realizado (arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C.), a saber: Doctores COMPARATO-LOUGE EMILIOZZI-CARRASCO.
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:
1ra. ¿Es justa la sentencia del día 12.08.2022?
2da. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión: la Señora Jueza Doctora Comparato dijo:
I.a) Se presenta el Sr. N. F. L., promoviendo demanda de daños y perjuicios contra S. N. M. por la suma de $ 4.600.000. Dice que en el marco de una relación sentimental con la demandada, ésta le comunicó que se encontraba cursando un embarazo y que el hijo que esperaba era suyo. Que así las cosas, decidieron formalizar la convivencia, que se extendió durante todo el período de gestación y los primeros meses de vida del niño, y finalmente terminó por desavenencias entre ambos. Que luego de terminada la convivencia, cumplió con sus deberes de padre, asistiendo al niño y compartiendo con él tiempo y cariño. Que cuando no podía cumplir con el pago de la cuota alimentaria (por lo fluctuante de su situación laboral) era agredido y perseguido por la demandada quien intentaba desprestigiarlo personal y laboralmente. Que la situación llegó a un punto tal que, cuando se hallaba trabajando en la estación de servicio de propiedad de D. M., fue despedido por sus empleadores, cansados de los escándalos protagonizados por M., quien, prosiguiendo con el acoso promovió un juicio de alimentos en su contra por ante el Juzgado de Familia Nº 1 de Olavarría. Que, finalmente, ante una sospecha respecto de su paternidad, decidió iniciar una demanda de impugnación de filiación, que tramitó bajo el expediente nº 12.389, en el que se determinó mediante un examen de histocompatibilidad, que no existía vínculo de consanguinidad con el niño, excluyendo su paternidad.
Señala que el accionar de la demandada lo ha lesionado en su honor y dignidad, en su autoestima todo ello configurativo de daño moral y le ha provocado un daño en su salud. Solicita se lo indemnice en la suma antes mencionada.
b) En su oportunidad, la Sra. S. N. M., se presenta y contesta la demanda. Luego de efectuar la negativa de rigor expresa que los hechos sucedieron de forma totalmente distinta a la relatada por el actor. Que efectivamente conoció a N. F. L. en el mes de Marzo de 2002 y juntos comenzaron una relación informal, sin el compromiso de tener una relación exclusiva el uno con el otro. Que L. acababa de terminar una relación de noviazgo de casi cinco años y mantenía frecuente contacto con su ex pareja. Por ello el vínculo no terminaba de consolidarse. Que ella misma mantuvo en ese tiempo algún encuentro esporádico con su ex pareja previo a conocer y mantener una relación de intimidad con el actor. Que en Noviembre de 2002 quedó embarazada, situación que la llevó junto al actor a afianzar la relación, iniciado la convivencia en una vivienda que les proveyó su padre. Que convivieron por un año y tres meses desde el nacimiento de F., hasta que ella misma encontró a L. en una situación de infidelidad con una compañera de trabajo y decidió separarse. Niega que desde ese momento el actor haya cumplido cabalmente sus deberes como padre. Jamás prestó colaboración ni asistencia al niño. Nunca estuvo en sus cumpleaños; no compartió los días del padre; no pasó vacaciones con él, ni participó de reuniones o actos escolares. Que resulta totalmente ajeno a la realidad de los hechos el relato del actor, ya que desde la separación de la pareja incumplió sus deberes como padre (no colaboró en la crianza del menor ni lo asistió moral o económicamente). Tanto es así que F., quien hoy tiene 17 años, jamás pernoctó con el actor ni pasó tiempo de vacaciones junto a quien suponían era su padre. Sólo mantuvo un acotado contacto con el pequeño retirándolo ocasionalmente para dar una vuelta en auto y devolviéndolo a su domicilio o al de sus padres, o bien retirándolo del Instituto de inglés al que concurría para reintegrarlo al hogar materno. Que esta situación se dio hasta que el menor cumplió ocho años y de ahí en más se cortó toda la relación. Niega haber ejercido una persecución contra L. y que éste se haya visto perjudicado en sus empleos. Solicita el rechazo de la demanda, con costas.
c) Una vez producida la prueba dicta sentencia la Sra. Jueza de grado con fecha 12.08.2022, allí resuelve: “1º) Hacer lugar a la demanda promovida por N. F. L. contra S. N. M., condenando a esta última a abonar al actor la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000,00) en concepto de indemnización por daño extrapatrimonial, dentro de los diez días de quedar firme la liquidación que al efecto habrá de practicarse, con más los intereses establecidos en el considerando XIII. 2º) Imponer las costas del presente a la demandada (art. 68 CPCC). 3º) Diferir la regulación de los honorarios de los letrados y perito intervinientes para la oportunidad prevista por el art. 51 de la Ley 14.967”.
Dicha sentencia es apelada por sendas partes quienes expresaron agravios, siendo contestados solo por la demandada. Una vez cumplidos los pasos procesales pertinentes se procedió a practicar el sorteo de ley encontrándose los autos para resolver.
II) En muy prieta síntesis cabe señalar que la Sra. M. se agravia de la procedencia de la acción, estima que no ha logrado probar el actor el daño moral que alega, que no se encuentra acreditado el daño al honor o la dignidad, mucho menos el daño a su psiquis. Que la sentencia en la causa de impugnación de la filiación en nada modificó su vida. Que quedó probada la falta de afectuosidad hacia F., finalmente solicita se revoque la sentencia.
Por su parte el actor se agravia toda vez que considera que la sentencia ha violado el principio de igualdad procesal, de defensa en juicio, que se han quebrantado los principios de legalidad y razonabilidad, para finalmente concluir que el monto otorgado por daño moral no es suficiente. Asimismo y haciendo un esfuerzo interpretativo puede inferirse que también se agravia del rechazo del daño a la salud psíquica.
III) A fin de abordar los agravios, es dable decir previamente que, tal como quedó expuesto, el actor reclama los daños extrapatrimoniales y a la salud provocados por la demandada al haberlo engañado en relación a su paternidad (en el marco de una relación extramatrimonial) respecto de F. Al contestar demanda, la Sra. M. si bien niega haberle provocado daño alguno, no brinda ninguna explicación que pueda considerarse una exculpación en relación a dicho engaño (el que quedó probado a partir de la prueba de ADN), tal engaño resulta claramente un actuar antijurídico que implica una responsabilidad por los daños provocados.
Es así que, no caben dudas que el daño moral (en tanto se presume) procede y ello en orden a los principios generales de la responsabilidad civil (conf. art. 19 de la CN, arts. 1077, 1078 y 1109 del Código Civil, hoy arts. 51, 52, 1738, 1741 y cctes. del CCCN), de modo tal que anticipo mi opinión en cuanto que el agravio de la demandada no procede.
Tal como señala Famá en su obra “Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida” (Tº II, págs. 549/557), entre las múltiples proyecciones de los daños y perjuicios en materia de filiación, una de las variantes es la relativa a la responsabilidad por falsa atribución de la filiación.
Señala la autora citada: “La cuestión puede presentarse frente a dos supuestos, sea en el ámbito de la filiación matrimonial, como en el de la extramatrimonial…El segundo supuesto se da cuando la madre o un tercero engañan a quien no es progenitor biológico del niño para provocar su reconocimiento”.
“Como puede observarse, las situaciones descriptas exceden el ámbito corriente de la responsabilidad en materia filial pues no sólo se encuentra aquí afectado el hijo, como normalmente sucede, sino también el progenitor emplazado por ley o reconociente a causa de un ardid” (ob. cit. pág. 549).
Explica la autora citada que a partir del caso “S., J. L. c/ R., B. y otr.” de fecha 20.02.2004 de la Cámara Civil y Comercial Sala 1ra de San Isidro en el que se condenó en el marco de una filiación matrimonial, a la ex cónyuge del actor y al padre biológico de los tres hijos nacidos durante el matrimonio a abonarle (al actor a quien falsamente se atribuyó la paternidad) una suma de dinero en concepto de daño moral, en el ámbito doctrinario se desató un debate respecto de si era procedente tal indemnización (reclamada por el cónyuge o reconociente) frente a la responsabilidad por la falsa atribución de filiación (conf. Famá-Herrera “Un leading case sobre responsabilidad civil en materia de filiación, ¿Es resarcible la falsa atribución de la paternidad matrimonial? JA 2002-III-392, Famá “La filiación…”, pág. 832 y ssgtes.) y, si bien al principio un grupo minoritario avaló la responsabilidad mencionada, con el tiempo dicha tendencia fue ganando adscriptos en la doctrina y jurisprudencia (Azpiri Jorge, comentario al art. 587, en CCyC Bueres, pág. 485, Sambrizzi Eduardo “La filiación…” pág. 360, Iñiguez Marcel “Daños causados por el reconocimiento filial falso” RDF nº 65, 2014 pág. 219, Castro, Verónica “Daños y Perjuicios derivados de la paternidad asumida sin coincidencia biológica”, DFyP, 2015 (Marzo) pág. 29).
Tal como antes señalé la responsabilidad por la atribución falsa de paternidad se rige por los principios generales de la responsabilidad civil, claramente la antijuricidad está dada por la atribución falsa de un estado de familia, tal obrar antijurídico halla su fundamento en el deber de no dañar al otro, el factor de atribución subjetivo de responsabilidad, que debe acreditarse, se plasma en la actitud culpable o dolosa de quien mantiene relaciones sexuales con un tercero en la época de la concepción y lo oculta al progenitor emplazado, por otra parte, es claro que en su caso podría alegarse una causal de eximición de responsabilidad (que como antes dije no ocurrió en autos). Finalmente y en virtud de dicho emplazamiento falso el daño provocado puede ser moral, patrimonial y psíquico (Famá ob cit. pág. 551).
La autora que vengo citando y en lo que aquí interesa señala: “En cuanto al daño moral, no hay duda de que en el caso se afectan intereses tutelados constitucional y convencionalmente: el derecho a la verdad, y el derecho a la identidad en su faz dinámica. Conforme lo reiterado a lo largo de esta obra, el emplazamiento en un estado de familia determinado, como atributo de la persona, integra el amplio espectro de elementos que componen la identidad, entendida ésta desde una perspectiva relacional, cuya violación genera un perjuicio. Las relaciones filiales no atañen solo al hijo sino también al progenitor, que construye su subjetividad a partir de esa condición y de la relación afectiva que durante años consolida con quienes cree que tiene un vínculo genético. Mediante el falso emplazamiento se tergiversan aspectos de la personalidad en detrimento de la identidad del sujeto. A tenor de lo expuesto, demostrado el factor de atribución, el daño moral del progenitor desplazado se presume” (ob. cit. págs. 551/552).
Cita asimismo distintos precedentes jurisprudenciales en los que se acogieron reclamos por daños y perjuicios emergentes de la falsa atribución de la filiación conf. Cám. Civ., Com. y Lab. de Sáenz Peña, del 14.09.2009 “P.l.H. c/ P.J.S. y B.” public. en AR Jur/33745/2009, Cám. Nac. Civ. Sala H, del 6.09.2012 “G.D.M. c/ R.D.V. y ot.”, Cám. Nac. Civ. Sala C del 23.11.2016, “A. de M. P. c/ G. A. H. s/ daño moral” expte. 37.509/2014, Cám. Civ. y Com. de San Isidro, Sala 2º del 8.04.2008 “Z.J.S. c/ R.E.P.” public. en SJA 28/01/2009, Cám. Nac. Civ. Sala B del 5.11.2014 “C.P.v. c/ C. M.A. s/daños y perjuicios” public. en DFYP 2015 (marzo), pág. 29, (éstos dos últimos se trataban de daños en una filiación extramatrimonial).
Conforme todo lo expuesto, no caben dudas respecto de la conducta antijurídica llevada a cabo por la demandada, que conforme surge de su relato no hubo ninguna causal de excusación, que de ello puede interpretarse que el ocultamiento de la verdad ha sido doloso, que tal conducta conlleva un ataque a la buena fe y a la confianza incumpliendo el deber de no dañar de origen constitucional (art. 19 CN). En su caso la demandada debió haber puesto en conocimiento al reconociente que el hijo que esperaba podía no ser fruto de su relación, de modo tal que resulta procedente la indemnización de los daños que tal conducta antijurídica pudo haber provocado.
Así las cosas y en orden al agravio de ambas partes en cuanto a la prueba del daño moral es dable decir que, tal como antes quedó plasmado, se presume.
Así reiteradamente hemos resuelto: “Finalmente, en lo que se refiere al daño moral, la Corte Nacional en la ya mencionada causa M. 802.XXXV, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, del 6/3/07, dijo: “…Que resulta procedente el reclamo de daño moral, detrimento que por su índole espiritual debe tenérselo por configurado por la sola producción del evento dañoso, ya que se presume la lesión por la índole de la agresión padecida, la inevitable lesión de los sentimientos del demandante. A los fines de la fijación del quantum, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 316:2894; 321:1117; 325:1156; 326:820 y 847)”. Por su parte, la Suprema Corte provincial ha desarrollado la tesis de que el daño moral es “todo cambio disvalioso del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra y como tal debe ser indemnizado” (S.C.B.A. L58812, 25/3/97, “Obregón”, D.J.B.A. 152, 274-284; L65757, 23/2/2000, “Villagrán”, D.J.B.A., 158, 85; L68063, 21/6/2000, “Montovio”). Más explícitamente, “el daño moral constituye toda modificación disvaliosa del espíritu, es su alteración no subsumible sólo en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, que exceden lo que por el sentido amplio de dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona sobre el cual los demás no pueden avanzar; de manera que todo cambio disvalioso del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra configura un daño moral” (S.C.B.A. Ac. L55728, 19/9/95, “Toledo”, A. y S. 1995 III, 635; Ac. 53110, 20/9/94, “Colman”, D.J.B.A. 147-299; J.A. 1995-III-183, A. y S. 1994-III-737), (esta Cámara, Sala II, causas nº 45.193, sent. del 25-2-03, “Santillán”, voto del Dr. Galdós, y nº 45.685, sent. del 11-9-03, “Colazo”, voto del Dr. Peralta Reyes; esta Sala, causas nº 51.028, “Sarachu…”, del 20.09.07, nº 50.982, “Saez…”, del 06.12.07, nº 52.167, “Sánchez…”, del 15.04.09, nº 53.758, “Rebollo…”, del 03.02.10, entre otras).
Conceptualizado de esta manera, su admisibilidad –que no requiere prueba específica alguna en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el sólo hecho de la acción antijurídica y su titularidad– conlleva a que su determinación se efectúe precisamente atendiendo a todos los padecimientos y aflicciones que las lesiones presumiblemente pudieron haber provocado en el estado anímico y en la vida de relación de la víctima (esta Sala, causas nº 50.427, “Basso…”, del 12.04.07, nº 51.028, “Sarachu…”, del 20.09.07, nº 50.982, “Saez…”, del 06.12.07, nº 52.167, “Sánchez…”, del 15.04.09, nº 53.758, “Rebollo…”, del 03.02.10, entre otras).
La Corte Provincial –precisando este concepto–, sostuvo: “… el daño moral debe ser determinado en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial. El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etcétera, son sólo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido. Al respecto, como parámetros computables, deberán estimarse las circunstancias del caso a fin de que se pueda desentrañar la incidencia que el daño produjo sobre la persona del damnificado. Entre tales circunstancias deberán estimarse –entre otros aspectos– la personalidad del damnificado (edad, sexo, condición social, su particular grado de sensibilidad); si el damnificado es directo o indirecto… la índole de las lesiones sufridas; la posible influencia del tiempo, como factor coadyuvante para agravar o mitigar el daño moral; … la gravedad del padecimiento espiritual, la realidad económica del país al tiempo de dictarse sentencia…” (SCBA, C. 117.926, del 11/2/15; esta Sala causas nº 59.530, “Montagna…” del 16/04/15; nº 59.648, “Tagliani…” del 16/6/15 y nº 60.562, “Ferrara…” del 23/3/16; nº 63.124, “Talamonti” del 4/9/18). Asimismo, resulta procedente destacar que el último párrafo del nuevo art. 1741 del CCyCom, refiriéndose a la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, dispone que el monto de las mismas debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
En base a todo ello, y abordando el agravio del actor en cuanto al monto otorgado en la instancia de origen, es dable decir que la Sra. Jueza, teniendo en cuenta que el daño moral se presume, ponderó la prueba producida en orden a los menoscabos y padecimientos alegados por el actor a los fines de determinar el monto que consideró justo, de una lectura plena de la sentencia puede inferirse ello sin hesitación alguna.
De allí que consideró que en el ámbito laboral el demandado no se vio afectado toda vez que su distracto (conforme surge de la causa laboral) no tuvo como fundamento el acoso de la demandada en su lugar de trabajo. Los testigos tampoco señalaron que el actor se encontrara desacreditado o perseguido. En los agravios no señala el apelante ninguna otra prueba que acredite tales circunstancias. En cuanto al testimonio de F., la Jueza ponderó que no tenía con el actor una relación de afectuosidad, y más allá de las fotos que indica el apelante, los dichos de F. en cuanto a la falta de relación y afecto con el Sr. L. es contundente. Y ello no tiene que ver con la prueba del daño en sí mismo sino en el alcance del mismo, el mayor o menor menoscabo a sus sentimientos, dignidad y autoestima.
Es así que, en orden a los conceptos antes expuestos y, teniendo en cuenta la índole del daño, la afección indudable a su honor y dignidad, la mentira en la que vivió hasta que se llevó a cabo la prueba de ADN, las implicancias emocionales que se infieren frente a tal engaño, estimo que la suma otorgada por la Sra. Jueza resulta atinada.
IV) En cuanto el daño a la salud y que excede aquello que se tiene en cuenta al tratar el daño moral, es sabido que debe ser probado, no siendo procedente solo por haberse hecho lugar al daño moral.
Especialmente y en relación al daño psíquico hemos resuelto (conf. causa 66799 “Vega…” del 7.10.2021): “Para aclarar la cuestión, recordemos en primer lugar que la Corte Nacional en el precedente “Mosca” dijo que a los fines de la fijación del quantum del daño moral, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 316:2894; 321:1117; 325:1156; 326:820 y 847; esta Sala, causas nº 50.427, “Basso…”, del 12.04.07, nº 51.028, “Sarachu…”, del 20.09.07, nº 50.982, “Saez…”, del 06.12.07, nº 52.167, “Sánchez…”, del 15.04.09, nº 53.758, “Rebollo…”, del 03.02.10, nº 62.782, “Castelao”, del 1/3/19; nº 64.638, “Arrieta” del 12/12/19, entre otras). Por otra parte, respecto al daño psíquico, la Corte Nacional ha considerado que: “…cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 312:752, 2412; 315:2834; 316:2774; 318:1715; 320:1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:847; esta Sala, causa nº 66.574, “Robles…” del 13/7/21, entre muchas otras). De los precedentes expuestos, se desprende que el daño psíquico es independiente del daño moral, y en tanto aquel produzca una incapacidad total o parcial de carácter permanente será indemnizado dentro de la esfera patrimonial, mientras que si tal resultado no se produce, podría contribuir a determinar la procedencia y monto del daño moral. De manera que, el costo de un tratamiento psicológico no realizado, sin un dictamen profesional que describa una patología que lo requiera, difícilmente puede ser admitido judicialmente; resultando manifiestamente improcedente el reclamo de tal concepto derivado del padecimiento del daño moral no probado”.
En el mismo sentido se refiere Famá en la obra que vengo citando: “En fin, la procedencia del resarcimiento por daño psíquico se evaluará a partir de la prueba pericial psicológica y/o psiquiátrica tendiente a determinar el costo del tratamiento necesario para abordar las consecuencias psíquicas que ha generado el engaño y, en su caso, el grado y alcance de incapacidad sobreviniente” (pág. 552).
Es así que el certificado adjunto por el actor y desconocido por la demandada no resulta conducente a fin de probar el daño en cuestión, resultando la pericia médica el medio más idóneo a fin de probar el daño aludido.
No está de más agregar que conforme todo lo expuesto los argumentos del apelante en cuanto a la violación del principio de igualdad procesal, de defensa en juicio y de legalidad y razonabilidad, no resultan atendibles.
Por último y en cuanto a las medidas para mejor proveer, es dable decir que no suplen la actividad que deben desplegar las partes en orden al principio dispositivo del proceso, no resulta el medio idóneo tales medidas para suplir la voluntad deliberada de una de las partes de no ofrecer una prueba que resulta esencial, al respecto en causa nº 59577 Curuchet…” del 30.12.2014 dijimos: “Debe recordarse que el dictado de las medidas para mejor proveer tendientes a esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, es una atribución privativa de los jueces de mérito que, enmarcada en el principio dispositivo que rige el proceso civil, se encuentra sujeta a la iniciativa y prudente arbitrio del órgano jurisdiccional (esta Cámara, Sala II Causa Nº 53493 “D., R. V. C/ Sucesores de D., P. V. M. y otro S/ Acción de Impugnación y de reclamación de Filiación Extramatrimonial”), agregando también que son facultades-deberes del iudicante (art. 36 inc. 2 CPCC) que deben ser producto del espontáneo sentir del juez, por lo que no pueden ser sugeridos por las partes (Alvarado Velloso, “El juez. Sus deberes y facultades”, pág. 283, esta Sala, causa Nº 39319, 16/04/98, “Nápole Jorge R. C/ Salcedo y Ortega S/ Usucapión). Las medidas para mejor proveer, dictadas en base a las facultades instructorias, son incuestionables, salvo que con ellas se cubra la negligencia de alguna de las partes, se quebrante la igualdad en el proceso o se vulnere el derecho de defensa en juicio (esta Sala Causa Nº 32408, “Ballent……” de fecha 16-05-91, en igual sentido Causa Nº32849, “Queja…” del 02-05-91).
En orden a todo lo expuesto y lo normado por los arts. 19 de la CN, arts. 1077, 1078 y 1109 del Código Civil, hoy arts. 51, 52, 1738, 1741 y cctes. del CCCN, estimo pertinente desestimar sendos recursos de apelación, con costas de Alzada por su orden (68 cpcc).
Así lo voto.
El Señor Juez Doctor Louge Emiliozzi y la Señora Jueza Doctora Carrasco, adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos.
A la segunda cuestión: La Señora Jueza Doctora Comparato dijo:
Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, propongo al acuerdo: 1) Desestimar sendos recursos de apelación, confirmándose así la sentencia que vino cuestionada, 2) Con costas por su orden atento el modo en que se resuelve (art. 68 cpcc), difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 ley 14.967).
Así lo voto.
El Señor Juez Doctor Louge Emiliozzi y la Señora Jueza Doctora Carrasco, adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos.
Por lo expuesto, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del CPCC, se resuelve: 1) Desestimar sendos recursos de apelación, confirmándose así la sentencia que vino cuestionada, 2) Con costas por su orden atento el modo en que se resuelve (art. 68 cpcc), difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 ley 14.967). Regístrese, notifíquese en forma electrónica (conf. art. 10 del Reglamento para presentaciones y notificaciones electrónicas (SCBA. Ac.4039 del 14/10/2021) y oportunamente devuélvase. – Lucrecia I. Comparato. – Esteban Louge Emiliozzi. – Yamila Carrasco (Sec.: Emilio F. Minvielle).
G., J. C. c. M., B. M. y otro s/homologación
Comentado por Lucas Bellotti y Juan Martín Scarramberg: De filiaciones, jueces y Estado de derecho.
Buenos Aires, 20 de marzo de 2023.
Vistos y Considerando:
I. Viene la causa a conocimiento de la sala con motivo de la apelación concedida al Ministerio Público Fiscal contra el resolutorio de fs. 33/34.
II. i) Este proceso fue promovido por J. C. G., B. M. M. y M. B. D. V. para que se homologue el acuerdo celebrado el 9 de junio de 2022 en el marco de la mediación caratulada “G. c/ M. y otra s/ Acción de paternidad – Impugnación de paternidad – Fijación de cuota alimentaria”.
La cláusula primera de dicho pacto refiere que J. C. G. y B. M. M. oportunamente mantuvieron sendas relaciones con M. B. D. V., madre de S. V. (nac. 14/2/2013); que la niña vive desde 2019 con B. M., quien además tiene el cuidado personal de hecho desde hace aproximadamente siete años cuando la progenitora la habría dejado a su cargo, manteniendo ésta el vínculo con aquella sólo a través de “visitas”, y que en el contexto de la mediación las partes se avinieron a realizar un ADN que arrojó una probabilidad de paternidad de J. C. G. del 99,99 %.
En la cláusula segunda las partes acordaron adicionar al nombre de S. el apellido G. y mantener la filiación respecto de la progenitora y de B. M. M. (v. acta de reconocimiento del 18/10/2018), es decir, convinieron la triple filiación.
Los siguientes apartados aluden a tratamientos terapéuticos de la niña, cuidado personal, régimen de comunicación y alimentos.
Llegado el caso a la jurisdicción, tanto el Defensor de Menores como la Fiscal ante la primera instancia se opusieron al acuerdo sobre la base de las previsiones de los arts. 558 y 578 del Código Civil y Comercial y la noción de orden público. No obstante, la jueza de grado declaró de oficio la inconstitucionalidad de la primera de las normas mencionadas y homologó el acuerdo en cuestión, emplazando como padre de la niña a J. C. G. sin desplazar las otras filiaciones.
El fallo fue apelado por la Fiscal y el recurso sostenido por su par ante esta instancia a fs. 39/46. Sus fundamentos fueron contestados por B. M. M. y M. B. D. V. a fs. 40/49, por derecho propio y en representación de la menor de edad.
La cuestión se integra con el dictamen de la Defensora de Cámara que se incorpora con la presente al registro informático, quien –en sintonía con el Fiscal– propicia la revocación del decisorio, con sustento principalmente en el quebramiento del orden público.
ii) El estudio del caso no puede sino comenzar –como lo hizo el Fiscal de Cámara– con el señalamiento de ciertos aspectos que se erigen como obstaculizadores de la decisión apelada.
Se advierte, ante todo, que nos encontramos frente a un acuerdo celebrado entre particulares que tiene por objeto la disposición de derechos indisponibles. He aquí la primera valla para la procedencia de la pretensión homologatoria, en la medida que no resulta procedente que las partes hayan convenido por sobre normas de orden público. Así lo establecen de manera expresa los arts. 12 y 1644 del Código Civil y Comercial, con hincapié de este último en la prohibición de transigir los derechos sobre relaciones de familia o el estado de las personas.
Por otro lado, según expusieron los presentantes, el estudio genético de ADN fue realizado en forma privada a su requerimiento, sin intervención jurisdiccional (ni comprobación posterior), con lo cual como regla no podría servir de base para la determinación de la filiación como fue propuesta y luego receptada en la instancia de grado.
De todos modos, se estima prudente avanzar con el estudio del caso con el fin de lograr a un abordaje integral de la cuestión, teniendo en miras dar una respuesta jurisdiccional acorde a las circunstancias (art. 706, CCyCN).
Si bien el Fiscal consignó un tercer elemento impeditivo, relativo al nombre de la niña, consideramos que en el caso sería una derivación consecuente de la decisión tomada; el “justo motivo” exigido por el art. 69 y cc. del CCyCN estaría dado, precisamente, en los términos del fallo recurrido, por el reconocimiento previo del emplazamiento filiatorio de quien se rotula como padre biológico.
iii) El art. 558 del Código Civil y Comercial dispone que la filiación puede tener lugar por naturaleza, por medio de técnicas de reproducción asistida o por adopción y concluye de manera inequívoca: “Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.
Así, como precisó el Fiscal de Cámara, el nuevo Código Civil y Comercial, siguiendo la línea legislativa de la gran mayoría de los países (cf. Herrera, Marisa, en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, dir. Herrera – Caramelo – Picasso, ed. SAIJ – Infojus, 2015, pág. 281), mantuvo el principio general de doble vínculo filial, en tanto ninguna persona puede tener más de dos vínculos de esa índole. Vale decir, hubo una expresa intención de dejar en claro, más aún que en la legislación anterior, esta circunstancia (cf. Basset, Úrsula; Galli Fiant María Magdalena; González, Eliana; Pereda, María del Rosario; Santi, Ana Carolina y Sojo, Agustín, en “Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético”, Dir. Alterini, Jorge Horario, ed. La Ley, 3ª actualizada y ampliada, tº III, pág. 533).
En concordancia con la norma aludida, el art. 578 del mismo código dispone la consecuencia de aquella regla general del doble vínculo filial al disponer que si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida se debe ejercer previa o simultáneamente la acción de impugnación.
Ahora bien, el art. 2 del ordenamiento de fondo prevé que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados de derechos humanos, así como los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
Por su lado, la Corte Suprema ha propiciado también su interpretación según el sentido propio de su letra, sin violentar su sentido específico (conf. CSJN, fallos 295:376), de manera que aun cuando no cabe atenerse rigurosamente a las palabras de la ley, tampoco es factible prescindir de ellas, toda vez que el elemento gramatical posee un destacado valor como principio mismo de la interpretación (cf. Rivera, Julio César, “Instituciones del Derecho Civil – Parte General”, ed. Abeledo – Perrot, 1994, tº I, pág. 179 y ss., y sus citas; CNCiv., esta sala, expte. nº 75124/2018 del 10/10/2019).
En ese piso de marcha puede afirmarse que las normas en cuestión no arrojan dudas en torno a su interpretación puesto que la letra es clara, con independencia de si estrictamente encuadra o no en la situación fáctica planteada.
Los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional no son absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que lo reglamentan, siempre que ellas sean razonables, se adecúen al fin que requirió su establecimiento y no incurran en arbitrariedad (cf. art. 14 CN; CSJN, fallos 311:1176, entre otros). El límite de la reglamentación es la razonabilidad: siendo las leyes razonables no son susceptibles de impugnación constitucional; así no es pasible de tacha constitucional en tanto no se aparte manifiestamente del texto constitucional o consagre una iniquidad manifiesta (cf. CSJN, fallos 283:98; 314:1376; 315:1376, 320:875, entre otros).
La jueza de grado sostuvo que el contenido de la norma debe interpretarse en conjunto con el plexo interno e internacional.
Ciertamente debe hacerse de esa manera, mas esa mirada no conduce necesariamente a la solución que dispuso, en la medida que una visión integral de las normas de fondo, tal como fueron dictadas, permite soluciones diversas. Es que si bien el art. 558 del CCyC sienta el principio general del doble vínculo filial, el propio cuerpo normativo establece otras variantes para receptar las diversas realidades familiares que no puede constituir sino una excepción a dicha regla, tendiente a resguardar la máxima directriz en los procesos de aquélla índole: el interés superior del niño, niña o adolescente (cf. CNCiv., Sala J, expte. nº 55713/2020, 4/8/2020).
En ese sentido cabe ponderar que el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño prescribe que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Es decir, que cuando hay un menor de edad cuyos derechos pueden verse afectados, la judicatura debe decidir teniendo en cuenta su mejor interés, opinión que puede o no coincidir con la de los adultos que intervienen en el pleito (CSJN, fallos 330:642; ley 26.061, art. 3; art. 706, inc. c, CCyCN).
Pues bien, aquí no se aprecia un conflicto entre los derechos de la niña por los que se debe velar y la disposición contenida en el citado art. 558 del código de fondo. La norma se inserta en el sistema legal interno, que a su vez contiene otras disposiciones que, por aplicación directa o analógica (art. 2, CCyCN), podría dar respuesta al cuadro fáctico planteado, por caso, acudiendo por la vía de la adopción (art. 619 y cc. CCyCN), que de alguna manera flexibiliza la regla del límite del doble vínculo filial, con fundamento, precisamente, en la socioafectividad.
Sin embargo, esa búsqueda de la solución más conveniente no puede implicar un subterfugio que conduzca a decidir por fuera de sistema preestablecido, siendo necesario, en su caso, un abordaje legislativo que trasciende la voluntad de los justiciables y de la judicatura interviniente, en función de las disposiciones de orden público involucradas.
El ingente papel que en la interpretación y sistematización de las normas infraconstitucionales incumbe a los jueces, no llega hasta la facultad de instituir la ley misma, siendo la misión más delicada de la justicia la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que le incumben a los otros poderes, por lo cual el principio de división tripartito no consiente a los magistrados la potestad de prescindir de lo dispuesto por la ley respecto del caso con el pretexto de desacierto o injusticia (cf. CSJN, fallos: 338:488; 319:2617; 317:1505; 316:2732, 314:1849, entre otros).
Indubitablemente, el ordenamiento jurídico de nuestro país limita los vínculos filiatorios a dos, no tres ni más, solo dos. De manera que por el cambio de paradigma que implicaría la aceptación de un número mayor y por las múltiples implicancias que conllevaría, lo pretendido merece un amplio debate que excede el ámbito previsto por la Constitución Nacional para el órgano jurisdiccional, propio de la esfera legislativa.
En decir, el objeto del acuerdo que se trajo a la jurisdicción para su homologación se contrapone a lo dispuesto expresamente por la ley. No caben dudas de que -como dijo la jueza- es obligación del Estado resguardar los derechos esenciales en juego y que dentro de ellos se encuentra el consabido interés de la niña Sofía, pero ello en modo alguno puede conducir a contradecir el orden público, cuando –como se dijo– el propio sistema podría ofrecer otras salidas razonables y asimilables para el caso planteado.
La declaración de inconstitucionalidad de un precepto normativo constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, ya que configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico, por lo que no debe recurrirse a ello sino cuando una estricta necesidad lo requiera y no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio, a la que cabe acudir en primer lugar (CSJN, fallos 342:685; 341:1675; 430:1581, entre otros).
Por otro lado, en modo alguno puede perderse de vista que sólo han pasado algunos años desde la sanción y posterior entrada en vigencia del Código Civil y Comercial. De esa manera, el principio de la presunción de constitucionalidad de las leyes queda reforzado cuando se trata de una norma de reciente sanción legislativa o que ha sido implícitamente ratificada por el legislador, órgano máximo de la representación popular. Algunos autores sostienen que deben seguirse distintos parámetros al respecto. Así, no es lo mismo una ley antigua, que se mantiene por inercia y que no ha sido objeto de discusión en tiempos próximos, que una ley nueva, recientemente debatida y aprobada (cf. CNCiv., Sala J, expte. nº 76.833/2018, 14/6/2022 y sus citas).
Bajo esa óptica, difícilmente pueda sostenerse –como se pretende en la réplica al memorial– que la inconstitucionalidad debe mantenerse en función de que la norma no se condice con la realidad de esta familia o bien que el Estado debe respetar y abstenerse de cualquier intromisión en su proyecto de vida o personal. No se verifica intromisión sino un sistema recientemente sancionado y ampliamente debatido antes de su implementación que, en todo caso, debería replantearse en el ámbito natural, el legislativo.
El máximo tribunal ha reconocido que la división de poderes como un principio fundamental de nuestro sistema político y que es el judicial el llamado por la ley para sostener la observancia de la Constitución Nacional, de ahí que un avance de este poder menoscabando las facultades de los demás poderes revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público (arg. CSJN, fallos: 341:1511; 329:1675; 328:3573; 326:2004; 321:1187, entre otros).
El nuevo ordenamiento, fruto de un arduo debate jurídico/académico, avanzó e innovó en la regulación del derecho filial, haciendo foco en las proyecciones de las técnicas de reproducción humana asistida, incorporando (el código velezano contemplaba solo dos) una nueva figura como fuente de la filiación. Sin embargo, como quedó expuesto, mantuvo el principio de doble vínculo filial haciéndolo de manera expresa como no lo hacía el código derogado.
Bajo ese escenario, se ha dicho que sustraerse al principio binario sobre el cual se edifica el sistema jurídico filial en todas sus fuentes es un salto cualitativo, de fuerte impacto social y psicológico, por lo que resultaría difícil de aceptar y construir. De mínima, se considera que una modificación legal de tal envergadura debería ir acompañada de un estudio exhaustivo, en el que la perspectiva jurídica no sea la única presente. En otras palabras, debería comprometer una amplia indagación de tinte interdisciplinario (cf. Herrera, Marisa – Lamm Eleonora, en “Tratado de Derecho de Familia”, dir. Kemelmajer de Carlucci – Herrera – Lloveras, ed. Rubinzal-Culzoni, 2017, tº II, pág. 453).
No se omiten en este estudio ciertos precedentes y opiniones doctrinarias que, como lo hace el fallo apelado, admiten la triple filiación a partir de la noción de “socioafectividad” (v. en especial, Herrera, Marisa – De la Torre, Natalia, “Socioafectividad como criterio fundante para el reconocimiento de la triple filiación en Argentina. A 7 años del Código Civil y Comercial de la Nación: ¿Regulación o eliminación de la prohibición?”, La Ley 11/10/2022, cita on line AR/DOC/2923/2022), ni obviamente se desconoce la dinámica en la que las partes peticionarias dijeron se encuentran insertas ni mucho menos la relación de afecto que pudieren prodigar a la niña y esta hacia ellas. Sin embargo, como ya quedó sustentando, el valladar se encuentra en la ley, en un sistema recientemente erigido, que del mismo modo que adaptó, actualizó y amplió diversas instituciones del derecho de familia a la vida de nuestra sociedad en el siglo XXI, en el supuesto puntual de la filiación persistió en la dualidad y la restringió de modo explícito.
iv) Conforme se desprende de los documentos digitales que se incorporan al sistema informático con la presente, la niña S. V. así como M. B. D. V., B. M. y J. G. fueron entrevistados en el mes de diciembre pasado en el ámbito de la Defensoría de Menores e Incapaces de esta Cámara (que propicia la revocación de la sentencia), interviniendo su titular y el equipo interdisciplinario a su cargo. En ese contexto, en las actas correspondientes se asentaron algunos detalles de la historia de vida de S. y de las personas adultas involucradas que no fueron volcadas en el acuerdo de mediación ni surgen del material aportado con el pedido de homologación. Antes de concluir la audiencia del 5 de diciembre, se dejó asentada la posición de B. M. y J. G.: “lo único que desean es el bien para la niña Sofía y entre ellos mantienen un buen vínculo en pos de aquella. En este sentido aclaran que no les importa la calificación jurídica del vínculo, si se trata de filiación o de adopción”.
Por cierto, con relación al instituto de la adopción se expidió con anterioridad el Fiscal del Cámara en el apartado “7” de su exposición, explayándose sobre dicho instituto “para el caso que configuración de la realidad familiar asumida –o a asumir eventualmente– por los presentantes, lo admitiese…”.
En ese contexto, debe decirse que dicha figura no sólo reafirma la improcedencia del decreto de inconstitucionalidad, sino que además se podría presentar como una alternativa legal y plausible para las partes en la dinámica familiar que han exhibido (cf. art. 621 y cc., CCyCN).
En definitiva, la inconstitucionalidad decretada será revocada y, en tanto lo pretendido no registra correlato con las normas de orden público de aplicación, la pretensión desestimada.
III. En definitiva, de conformidad con lo dictaminado por la Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, el Tribunal resuelve: hacer lugar al recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y, en consecuencia, revocar el pronunciamiento apelado y desestimar la homologación pretendida. Las costas se imponen en el orden causado en virtud del carácter del apelante. Regístrese; notifíquese por Secretaría a las partes y a la Defensora y el Fiscal de Cámara en sus respectivos domicilios electrónicos; publíquese y devuélvase. La vocalía nº 19 no interviene por encontrarse vacante (art. 109, RJN). – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos A. Carranza Casares.
Z., M. P. – control de legalidad (ley 9944 – art. 56)
Comentado por Sofía Calderone y Ursula Basset: La perspectiva de género ¿prevalece sobre el interés superior del niño?
Córdoba, 16 de diciembre de dos mil veintidós.
Y Vistos:
Los autos caratulados “Z., M. P. – CONTROL DE LEGALIDAD (LEY 9944 – ART. 56) – EXPTE. Nº 11281874”, traídos a despacho a los fines de resolver la declaración de la situación de adoptabilidad de la niña M. P. Z., D.N.I. Nº XX.XXX.XXX, nacida en la Ciudad de Córdoba, el día once de agosto del año dos mil dos, con filiación acreditada de la Sra. M. M. Z. –según copia de la partida de nacimiento incorporada con fecha 26-09-2022; conforme las atribuciones conferidas por los Arts. 48 y 56 de la Ley Pcial. Nº 9944. DE LOS QUE RESULTA: 1) Con fecha veintiséis de Septiembre del año dos mil veintidós la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, Dra. Delicia Beda Bonetta, comunica Dictamen Nº 0088/2022 mediante la que comunica la medida de tercer nivel, su cese y solicita la declaración de adoptabilidad en relación a la niña M. P. Z. quien por ausencia de cuidados parentales permaneció resguardada en el Hospital Materno Neonatal de la Provincia de Córdoba, hasta su posterior egreso con una familia de acogimiento (Art. 53, 2º párrafo Ley 9944). A tales fines se acompaña documental pertinente: a) Nota de aprobación de la Medida Excepcional adoptada, suscripta por la Responsable del Servicio Zonal 1, Lic. M. F. T.; b) Copia del Informe Técnico que sirvió de basamento para la adopción de la medida excepcional de referencia, elaborado por la licenciada en psicología L. S. M. –Art. 51 Ley 9944–; c) Informe elaborado por la Licenciada en Trabajo Social G. G. R., profesional en Salud quien presta servicios en el Hospital Materno Neonatal de la Provincia de Córdoba; d) Acta suscripta por la Sra. M. M. Z., por la que manifiesta su negativa a aportar datos respecto de su familia extensa (fs. 5); e) Notificación cursada de la medida excepcional, conforme Art. 54 Ley 9944 (fs. 5vta.); f) Copia de la partida de nacimiento de la niña de autos; g) Nota de supervisión y aprobación de la medida excepcional adoptada, suscripta por la Dra. R. B., titular de la Dirección de Protección de Derechos de la Se.N.A.F. 2) Con fecha veintisiete de Septiembre del cte. año este Tribunal mantiene comunicación telefónica con la Sra. Directora de Jurisdicción de Fortalecimiento Familiar a la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Se.N.A.F., mediante la que pone en conocimiento que la niña M. P. Z. fue incorporada a la familia de acogimiento perteneciente al Programa Familias para Familias, compuesta por la Sra. A. M. D. C. 3) Con fecha veintinueve de Septiembre del corriente año, se avoca la suscripta al conocimiento de la presente causa, fijándose audiencia a los fines previstos por el Art. 56 de ley 9944 y dando intervención al Ministerio Público (Art. 103 C.C. y C.N.). 4) Con fecha ocho de Noviembre del año dos mil veintidós, obra acta de audiencia a la que comparecieron la niña M. P. Z. junto con la Sra. A. M. D. C.; y la Abg. R. C., Auxiliar Colaboradora de la Defensa Pública en representación de la Asesoría de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Noveno Turno (Asesoría a cargo de la Representación Complementaria), –en el marco de lo previsto por el Art. 56 de la ley foral–. 5) Con fecha nueve de Septiembre del corriente año, se mantiene contacto directo y personal, en los términos del Art. 56 de la Ley 9944, con la Sra. M. M. Z., junto a su letrada patrocinante, Abg. C. B., Auxiliar Colaborador de la Defensa Pública en representación de la Asesoría de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Décimo Turno; y la Sra. Representante Complementaria. 6) Con fecha uno de Diciembre del cte. año la Sra. Representante Complementaria evacúa vista oportunamente corrida. 7) Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta (1/12/2022).
Considerando:
I) COMPETENCIA: Este Tribunal es llamado a expedirse respecto de la procedente la declaración de adoptabilidad de la niña M. P. Z. resultando competente para ello en virtud de lo normado por los Arts. 39 y 40 de la Ley Nacional Nº 26.061, Arts. 55, 56, 57 y 64 inc. “a” de la ley provincial Nº 9944 y art. 609 inc. “a” del C.C. y C. N.
II) ANÁLISIS DE CONFIGURACIÓN DE UNA MEDIDA DE TERCER NIVEL: Al tratarse el presente, del primer antecedente en la temática –Niñas y Niños nacidos a consecuencia de una interrupción legal de embarazo (ILE)– deviene ineludible sentar la postura de esta Judicatura para futuros planteos con relación a este tópico. Adentrándonos al análisis de la cuestión sometida a estudio y en pos de enmarcar jurídicamente la situación fáctica planteada en la especie cabe en primer término señalar que la situación fáctica planteada en los presentes, coincidentemente con lo expresado por el órgano de Aplicación, no ha configurado una medida de tercer nivel o excepcional, toda vez que no ha operado una privación de un NNA de su centro de vida o medio familiar. La normativa foral conceptualiza a estas acciones como “…aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños o adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio…” (Art. 48). En la especie palmariamente se advierte por las circunstancias que rodean al nacimiento de la niña M. P. M., que la misma dista de encontrarse inmersa en un medio familiar. Es decir, no se ha configurado en los presentes una medida de ese nivel, toda vez que no coexiste entre la mujer gestante y la pequeña una relación de afectividad familiar, extremo que deviene inaplicable lo previsto por la normativa en materia de infancia relativo a la protección de la vida familiar. En armonía con ello, cabe colegir que el espíritu de la Ley Nacional 27.610, importa priorizar la autonomía de la mujer y su derecho a decidir libremente la interrupción de su embarazo por encima de la voluntad de cualquier otra persona o miembros del grupo familiar que pudieran sentirse vulnerados.
III) PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE SITUACIÓN DE ADOPTABILIDAD: Este Tribunal adelanta opinión respecto a la pertinencia de Declarar la situación de Adoptabilidad de la niña M. P. Z. La cuestión nodal sobre la que finca el fundamento que avala tal aserto, gira en torno a entender que la situación planteada en la especie no admitía una respuesta diferente por parte del órgano de aplicación, ante la necesidad de tutelar los derechos de la niña de autos que conforme la plataforma fáctica, estaban siendo vulnerados. Del informe técnico realizado por la Licenciada L. M., surge que la intervención del órgano administrativo se da a partir de la puesta en conocimiento por parte de la Licenciada G. G. R., Trabajadora Social del Hospital Materno Neonatal, quien informa el nacimiento de la niña M. P. Z., a las 34 semanas de gestación, producto de una interrupción Legal del Embarazo, en el marco de la Ley 27.610 (con fecha 26-09-2022). De esa pieza técnica se desprende la Sra. M. M. Z. mantuvo diversas entrevistas en varias instancias, previas al nacimiento de la niña, en las que se brindó asesoramiento en relación al proceso de interrupción legal del embarazo (Art. 4 inc. a de la Ley 27.610 y Art. 86 inc. 1 del Código Penal), cuando los niños o niñas nacen con vida. Señala la profesional que la sindicada asistió a espacios de salud mental con la Licenciada Pereyra, estableciéndose como acuerdo que desde la institución se iba a respetar su derecho a no ver como tampoco recibir información de la recién nacida (poniéndose en su conocimiento a los servicios de Tocoginecología y Neonatología); como también su negativa a inscribir a la niña. En dicha oportunidad, la nombrada se muestra segura de su voluntad de desprendimiento y comprende los procedimientos que implica. En armonía con ello, en el marco del ejercicio de su autonomía de la voluntad, manifestó su negativa a aportar datos de contacto de su familia extensa, a fin de que los mismos no sean notificados de su situación ni considerados como alternativa familiar de cuidado para la recién nacida. En consonancia a lo expuesto, la Dra. M. D. Ch. informa que la niña nació de manera prematura, a partir de la práctica de Interrupción Legal del Embarazo, actualmente de 38 semanas de edad corregida de 32 días de edad cronológica, en condiciones de alta médica hospitalaria. Agrega que la niña M. P. Z. se encuentra alimentada por succión, sin requerimiento de medicamentos, pero con necesidad de Fórmula para Prematuros, vitamina adv, sulfato ferroso y ácido fólico; presentando necesidad de controles por consultorio de alto riesgo, controles con enfermería, pediatría, fonoaudiología, oftalmología y control neurológico (fecha 13/09/2022). Prosiguiendo en el análisis del marco legal que debe darse en casos como el presente, esta Judicatura es de la opinión que la plataforma fáctica actual plantea un escenario novel que claramente no engasta en el supuesto previsto por el Art. 607 inc. “b” del CC y CN, por cuanto no estamos frente a una decisión libre e informada formulada por la progenitora de que la niña M. P. Z. sea adoptada, sino en un escenario donde se está ejerciendo el derecho que la Ley Nacional 27.610 le otorga a las mujeres. Ello se revalida de lo reseñado precedentemente por las técnicas de las diferentes disciplinas que tomaron los primeros contactos con la Sra. M. M. Z., como también del consentimiento informado suscripto por ella. Extremos ratificados en oportunidad del contacto directo y personal en sede judicial quien claramente refirió “…que se encuentra informada de la finalidad del presente acto y no desea manifestar nada más que lo ya informado por el órgano administrativo…”. En ese acto procesal letrada patrocinante Abg. C. B., expresó acompañar a su patrocinada, agregando que “…la Sra. M. M. Z. está informada respecto a los alcances y efectos jurídicos de su decisión ya expresada ante los profesionales del Hospital Provincial Neonatal y Se.N.A.F…” (Audiencia de fecha 9/11/2022). Es decir, la práctica llevada a cabo sobre luces su voluntad y sentimientos por parte de la nombrada en lo que respecta al ejercicio de la maternidad. No obstante, ante el vacío de normativas o protocolos en casos donde los niños y niñas poseen sobrevida ante una interrupción legal del embarazo (ILE) tanto desde el nosocomio como también desde los restantes operadores intervinientes se ha abordado el caso en cumplimiento a la manda legal del Art. 607 inc. “b” del CC y CN, asemejando esa expresión de interrupción de embarazo formulada por la Sra. M. M. Z. con una manifestación de desprendimiento materno. Es menester señalar enfáticamente que representan dos escenarios absolutamente disímiles. Por ello, reitero deviene necesario e imperioso diferenciar la manifestación de voluntad formulada por la Sra. M. M. Z. de practicarse una interrupción legal de su embarazo (ILE) en los términos del Art. 4 inc. a) de la Ley Nacional 27.610, con una expresión de voluntad libre e informada de poner a disposición a la niña con fines adoptivos. En forma prístina esa normativa nacional dispone “…Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional. Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo solo en las siguientes situaciones: a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente…”. En esa inteligencia bajo el prisma de la legislación nacional especifica en la materia, el presente representa un caso sui generis toda vez que, en disidencia a la opinión del Ministerio Publico, no engasta en ninguno de los tres presupuestos previstos por Nuestro Código Civil procedentes para el dictado de una declaración de adoptabilidad (Art. 607). Por los fundamentos vertidos en forma precedente, sostengo que esta plataforma fáctica no se condice con la situación de un niño o niña sin filiación conocida, ni obra una decisión libre e informada de los progenitores a fin que sea entregada en adopción, como tampoco hay una medida de tercer nivel o excepcional. Sin embargo, ese vacío legal no resulta óbice para brindar operatividad los derechos fundamentales de los cuales M. P. Z. es titular. Repárese en ese sentido que la Ley 27.610 (B.O 15/01/2021) representa una normativa específica y posterior a la sanción del Código Civil (01/10/2014), por lo cual deviene esperable que existen ciertas lagunas en determinadas situaciones que no se encuentren comprendidas en su normativa. Es ajustadamente en estos casos, donde los magistrados debemos abandonar una posición estática y advertir las características particulares que revisten los procesos que involucran a la niñez, proporcionando “…pautas de interpretación y de aplicación del derecho frente a todos los conflictos familiares, los viejos y los novedosos que la propia dinámica familiar suscita día a día…”. (Nora Lloveras y Marcelo Salomón: El Derecho de Familia desde la Constitución Nacional, Ed. Universidad, Bs. As., 2009, pág. 139). Desde otro costado, al tomar contacto personal con la pequeña en oportunidad de recepcionar audiencia de ley (acta del ocho de Noviembre de dos mil veintidós) se pudo constatar que ésta se encontraba en perfectas condiciones, estimulada, bien alimentada, vestida acorde a la época del año, y contenida por quienes desempeñaron la noble y loable tarea de ser su familia de acogimiento, que como su nombre lo indica, tiene justamente la significación de ser el ámbito que lo sostiene, lo acoge, protege y ampara hasta tanto la situación que lo llevó a esa desprotección se vea superada, o hasta tanto resulte insoslayable restaurar sus derechos vulnerados emplazándolo como hija en una familia, no ya transitoria, sino para toda su vida. Así, el poder vivir en el seno de una familia que le garantice el ejercicio de dichos derechos se erige como la posibilidad de lograr el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, en un ambiente que deberá procurarle felicidad, amor y comprensión (Cfr. Preámbulo de la CDN). Todo lo expuesto permite aseverar que se han desplegado acciones positivas para el efectivo goce por parte de M. P. Z. de sus derechos fundamentales. Es la infante como toda persona, tiene derecho a que su condición jurídica sea fijada y de allí la imperiosa necesidad del Estado de brindarle un marco de estabilidad, contención, cuidado y protección, afirmando que su declaración en situación de adoptabilidad resulta ser la medida que satisface en mayor medida sus derechos y hacen a su mejor interés. Surge así, sin vacilación alguna, que los supuestos legalmente requeridos para la declaración de la situación de adoptabilidad de M. P. Z. se encuentran cumplimentados en su totalidad. Por último, en observancia a lo dispuesto por el art. 25 de la Constitución de la Provincia de Córdoba; arts. 1 a 3, 11 párr. 4 y 29 de la Ley 26.061; art. 12 y 14 de la Ley 9944 y teniendo en cuenta lo sostenido por el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General Nº 14, respecto del derecho que tienen los niños pequeños que aún no pueden expresar sus opiniones en forma verbal, en el caso de marras se encuentran dadas las garantías mínimas de procedimiento en la Representación Complementaria ejercida por la Sra. Asesora de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Noveno Turno (dictamen de fecha uno de Diciembre del corriente año). Esa opinión si bien resulta parcialmente conteste al criterio de la suscripta, considero que más allá de los fundamentos vertidos se pronuncia en sentido favorable a la declaración que hoy se reclama. El contralor judicial supone verificar si en el sub lite, la Se.N.A.F. ciñó su actuación a los imperativos legales que la rigen, debiendo advertirse que la legalidad administrativa no se reduce sólo a un accionar respetuoso de las normas jurídicas preestablecidas, sino también a los principios generales del derecho (Arts. 174 primer párrafo y 176 de la Constitución Provincial). Asimismo, exige meritar si la decisión adoptada por la autoridad de aplicación respetó el criterio máximo a considerar en materia de niñez, esto es, el interés superior del niño (en adelante ISN), concebido como la máxima satisfacción integral y simultánea de derechos y garantías de todos los NNA, sin distinción alguna (Art. 3, ley 9944; Art. 3, ley 26061; Art. 3, CDN – sus Protocolos Facultativos y Observaciones Generales). Adelanto opinión en este sentido, señalando que, del análisis pormenorizado e integral de los elementos de convicción válidamente incorporados al presente, surge sin hesitación, que la declaración de situación de adoptabilidad solicitada en resguardo de la niña M. P. Z. ha sido adoptada en legal forma, debiendo en consecuencia ser dictaminada. Esa declaración surge como la decisión judicial conteste al interés superior de M. P. Z., (Art. 3 de la ley 9944; Art. 3 de la ley 26.061 y Art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño), estimando que ella es la que más armoniza los derechos, garantías y principios que imperan y rigen la situación planteada en sub lite.
IV) CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: INAPLICABILIDAD DEL ART. 565 DEL CCYCN: En este estadio de análisis, considero pertinente deslindar determinados aspectos y así brindar claridad a lo que posteriormente constituirá la parte resolutiva del presente. Conforme lo preceptuado por Nuestra Carta Magna (Art. 31) los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, se encuentran facultados a examinar las leyes en las causas concretas que deban decidir. Tal prerrogativa impone el deber de aplicar el derecho vigente, no pudiendo supeditarse dicho cumplimiento al requerimiento de una de las partes; máxime aun cuando lo que se encuentra en juego es el interés de un NNA o de cualquier persona vulnerable. Dicho control de oficio, como se ha reconocido “…no desequilibra a los otros poderes en favor del judicial, ya que si tal avance se produjera, también se produciría con el ejercicio de dicho control por petición de parte:…” (El Derecho t. 108 Pág. 477), citado por Ortiz Pellegrini-Junyent Bas-Carta en “Control de Constitucionalidad en el T.S.J de Cba, pág. 381. En esta tesitura es dable señalar que en nuestra organización constitucional, los tribunales de justicia tienen la atribución y el deber de examinar las leyes, en los casos concretos que se traen a su decisión en comparación con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y, en este último supuesto, abstenerse de aplicarlas (Art. 31 CN); lo dicho es sin necesidad de petición expresa de parte interesada pues, en caso de colisión de normas, debe aplicarse la de mayor rango desechando la de rango inferior…” (Conforme doctrina de CSJN óp. cit.), (Autos: “Castellanos, Vanesa Yanina, Jessica Rocío – Prevención – Recurso de Apelación” (Exp. Letra “C”- 03/08), Auto Interlocutorio Nª 132 de fecha 23 de Septiembre de 2008). La doctrina al referirse al control de convencionalidad sostiene “…Un derecho internacional de los derechos humanos mucho más actualizado, prácticamente aceptado hoy día, propone la primacía del mejor derecho, en el sentido de hacer prevalecer la regla más favorable al individuo (principio propersona), sea esta norma doméstica o internacional…”. (Néstor Pedro Sagúes “De la Constitución Nacional a la Constitución Convencionalizada”). En ese sentido, señalo que no se encuentra –procesalmente– habilitado para plantear la inaplicabilidad de una norma, quien no pueda alegar un específico menoscabo (o inminencia de sufrirlo), en un derecho propio, pretendidamente reconocido por el ordenamiento, en una situación concreta. Esta exigencia formal ha sido particularmente puesta de relieve por el máximo Tribunal de la Nación, en la inteligencia de que el recaudo de un “caso”, requiere que los litigantes interesados demuestren la existencia de un perjuicio, entendido como la afectación de un interés jurídicamente protegido, de “orden personal, denegación particularizado, concreto y, además, susceptible de tratamiento judicial” (CSJN, Fallos: 321:1252, Consid. 4º). Un planteo de inaplicabilidad de una norma debe analizarse a la luz del caso concreto siendo recaudo insoslayable que quien inste tal ese control alegue, como también acredite padecer un agravio o perjuicio, o inminencia de tal, derivado de la normativa puesta en tela de juicio. Encarna la plataforma fáctica actual, el extremo que impele a esta Magistratura a abordar de oficio el tema en cuestión, en defensa de los derechos constitucionales (de superior jerarquía) que le asisten a la Sra. M. M. Z. Esa declaración de inaplicabilidad legal pivotea en torno a la inscripción registral de la niña M. P. Z. como hija –legalmente– de la Sra. M. M. Z. (partida de nacimiento-operación de fecha 26/9/22) siguiendo los lineamientos trazados por el Art. 565 del CCyCN. Profundizando ese análisis, señalo que la determinación de la maternidad para nuestro derecho es directa, inmediata y de relativa fácil determinación, derivada del hecho natural de la gestación y parto (Art. 565 del CCCN). Es decir esta determinación se reduce a la constatación de hechos concretos y demostrables (mater semper certa est). Por el contrario la demostración de la paternidad necesita de instrumentos jurídicos, lógicos que se relacionan necesariamente con el dato de la maternidad. A mayor abundamiento señalo que en el sistema continental existen dos tendencias en cuanto al establecimiento de la maternidad, la de los países que optan por el principio de mater semper certa est (como el nuestro) y aquellos que permiten la maternidad anónima, subordinándola a la voluntad de la mujer, ya sea mediante el reconocimiento expreso o tácito o permitiendo el desconocimiento de la maternidad registrada (Italia, Francia y Luxemburgo). A modo ejemplificativo, destaco que Francia representa el ejemplo paradigmático del parto anónimo, en razón de hacer depender la determinación de la maternidad no matrimonial de la voluntad de la madre y consecuentemente permitir que no quede registro de la identidad de la mujer en el Hospital donde dio a luz. Por su parte, Italia, representa otra jurisdicción europea que reconoce el anonimato –con mayor amplitud que la francesa– la posibilidad que la mujer parturienta se acoja al anonimato sobre su maternidad. En ese país, la maternidad –no matrimonial– requiere de un reconocimiento voluntario a fin su inscripción, brindando la posibilidad que la mujer dé a luz en el completo anonimato, sin que su identidad conste en el parte médico de asistencia al parto. Al abordar el tema en cuestión, ante el conflicto de derechos en pugna la jurisprudencia del Tribunal Supremo Europeo refirió que “…La expresión “toda persona”, se aplica tanto el hijo como a la madre por una interpretación extensiva del derecho la vida privada, pues al derecho a conocer el propio origen se le opone el derecho a la mujer a conservar el anonimato para proteger su salud dando a luz en condiciones apropiadas… La maternidad es un hecho privado en la vida de la mujer, exento del escrutinio público… En opinión del juez europeo, esto constituyó un paso acertado del estado en un intento por equilibrar la vida privada de la madre como el derecho a la información del hijo, pues refuerza la posibilidad de levantar el secreto a la identidad facilitando la búsqueda de la verdad biológica. Se permite la reversibilidad del anonimato a reserva del consentimiento de la madre y la demanda del hijo… la legislación francesa pretende alcanzar equilibrio y proporcionalidad que en el concreto se obtiene brindándole información no identificadora a la demandante y preservando el anonimato de la mujer que da a luz…” (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de fecha 12/2/2003, (Odievre c/ Francia). Resultando insoslayable los antecedentes en la materia, como también la plataforma fáctico-legal actual, en armonía a lo expresado en acápite precedente respecto a la especificidad del presente caso, todo ello representa un punto de inflexión que conllevan inexorablemente a interrogarse ¿no se debiera procurar en casos como el presente (Ley Nacional 27.610) una aplicación legal distinta –más profunda– y armoniosa de todos los preceptos normativos vigentes a fin de proporcionar la respuesta más justa y adecuada al justiciable? Firmemente me pronuncio por la afirmativa. Los jueces somos llamados a resolver los casos que llegan a nuestro conocimiento, conforme la Constitución Nacional y Provincial, como también las leyes que en su consecuencia se dicten. Ahora eso no implica que esa aplicación legal deba ser rígida y limitada, sino que se debe considerar todas las singulares aristas a la luz de los derechos humanos de las personas inmersas en los procesos. (Art. 2 del CCyCN). Resulta ilógico, hasta roza lo incomprensible que la inscripción registral, haya avanzado por encima de los derechos de una mujer, creándose un vínculo jurídico entre la Sra. M. M. Z. con la niña M. P. Z., cuando la misma expresara fehaciente e indubitadamente aun antes de que la misma naciera –munida de los resguardos del caso– su firma consentimiento de someterse a una interrupción voluntaria de su embarazo (ILE). Por otra parte, no se vislumbran fisuras ni ambivalencias en el proceso llevado adelante en el Hospital Materno Neonatal en la persona de aquella, no obstante ello a la fecha obra un acta de nacimiento rubricada con su nombre y el de la niña, y además un DNI que así lo acredita. En el presente, no solo la aplicación dogmática de los textos legales sino también la ausencia de protocolos específicos ha ido más allá de la voluntad de la persona, avasallándola y con ello ligándola jurídicamente a la niña en cuestión. Esa inscripción registral, como las acciones desplegadas a consecuencia de ese acto jurídico vulneran sus derechos a la integridad física, psíquica y emocional, a la libertad, sexualidad, muchos de ellos de raigambre constitucional por devenir de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), debiendo esta actuación judicial operar como contralor de convencionalidad frente a la actuación de otros organismos, teniendo como objetivo primordial que actúen las defensas necesarias para retomar el camino de la integralidad del sistema cuando la norma constitucional resulta violentada. En la especie, esta Judicatura es del entendimiento que debe declararse la inaplicabilidad del Art. 565 del CCyN en la parte que dice: Determinación de la Maternidad: “En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido”, procediéndose a la anulación legal del dato biológico de la gestación y parto a fin que la figura de la progenitora no necesariamente se convierta en tal (siguiendo el principio legal). Es decir, procurar con la presente resolución judicial la disociación del dato biológico de la filiación legal. Adviértase en este sentido que la mencionada regla no rige para los casos de filiación derivada de THRA o de filiación adoptiva ya que esos vínculos jurídicos nacen por aplicación de otros principios, a saber, el de la Autonomía de la voluntad; prerrogativa que representa el eje de la Normativa Nacional 27.610. Por ello, considero se debe instar a las autoridades que correspondan a proceder en casos como el planteado a formalizar las inscripciones registrales en otros términos (acorde a la terminología de la ley nacional “mujeres y personas con otras identidades de género y capacidad de gestar”) toda vez que resulta palmario la angustia y consternación en la que se ha inmerso a la Sra. M. M. Z. al no contemplar mediante protocolos específicos el escenario que ella transitaba. Por todo ello, reflexiono se debe exhortar a los distintos operadores intervinientes en la temática, tanto del Ministerio de Salud de la Provincia, como también a los Registros Civiles a adecuar sus normativas y procedimientos en casos de esta índole. Creo firmemente que resolver en este sentido, no solo brinda la respuesta más justa al caso concreto sino también por sobre toda otra consideración representa la decisión judicial más humana y sensible ante una real necesidad, que no solo demanda el caso concreto sino clama la sociedad en su conjunto. La resolución de un caso concreto con perspectiva de género, no resulta privativa y excluyente de un solo Poder del Estado, esto es, el Judicial sino de todos los Poderes del Estado, como también de las instituciones y organizaciones públicas y privadas en su conjunto, posibilitando así no solo la mejor respuesta al justiciable, sino también evitar un escenario de re victimización al que hoy asistimos. Cabe colegir que a través de la ratificación de tratados internacionales de derechos humanos, el Estado Argentino asumió obligaciones en materia de salud pública y derechos de las mujeres y personas con capacidad de gestar (art. 75.22 de la Constitución Nacional). El Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios, en todos sus niveles y áreas, deben cumplir estas obligaciones internacionales de derechos humanos (artículo 28, Convención Americana sobre Derechos Humanos) so pena de incurrir en responsabilidad internacional.
Por todo lo expuesto, normas legales citadas, sus correlativas y concordantes, RESUELVO: I) Declarar la situación de adoptabilidad de la niña M. P. Z., DNI Nº XX.XXX.XXX, nacida el día once de Agosto del año dos mil veintidós, hija de la Sra. M. M. Z. , D.N.I. Nº XX.XXX.XXX, en virtud de lo normado por el Art. 607 inc. “b” del C.C. y C.N. II) Dar intervención al Equipo Técnico de Adopción y Guarda a efectos de que personal especializado practique los estudios y reconocimientos psicológicos, sociales y médicos, concluidos los cuales se certificará el estado y condiciones del niño examinado, el reconocimiento del mismo y su situación actual, con el fin de determinar el subregistro al que pertenece (conf. Ac. Regl. Nº 142, Serie “B”, del T.S.J, de fecha 29-11-2016). Ofíciese. III) Comunicar la presente resolución al Registro Único de Adoptantes a los fines previstos por Art. 9 de la Ley 8922 y el Art. 609 inc. “c” del C.C. y C.N, a cuyo fin ofíciese. IV) Declarar la inaplicabilidad del Art. 565 del CCyN en la parte que dice: Determinación de la Maternidad: “…En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido…”. Comuníquese ese extremo al Sr. Director del Registro Civil de esta Ciudad a sus efectos. V) Instar a los operadores intervinientes en la temática, tanto del Ministerio de Salud de la Provincia, como también a los Registros Civiles a adecuar sus normativas y procedimientos en aras de formalizar las inscripciones registrales en otros términos que eviten a la postre generar escenarios de revictimización para las mujeres y personas con otras identidades con capacidad de gestar. VI) Poner en conocimiento lo resuelto a la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, con la remisión de copia certificada del presente. Protocolícese hágase saber y dese copia. – Carla Olocco.
K., D. V. y otros s/información sumaria
Comentado por Lucas Bellotti y Juan Martín Scarramberg: De filiaciones, jueces y Estado de derecho.
Buenos Aires, 29 de noviembre de 2022
Vistos; y Considerando:
I. Por la resolución dictada el 22 de junio de 2022, la Sra. Jueza de grado hizo lugar a la petición formulada por D. V. K., G. E. C. y P. A. B. y, en consecuencia, decretó la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial.
Asimismo, mandó a inscribir en forma inmediata y cautelar en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires la triple filiación de los peticionarios con relación al niño P. C. K. B.
Para así decidir, consideró que la norma aludida conculca el derecho a conformar una familia en términos diversos y plurales, el derecho a desarrollar un plan de vida autónomo en ejercicio pleno de la voluntad procreacional compartida y el derecho a la no discriminación con motivo o razón de la triple filiación o poliamor registral filiatorio previsto, según entendió, en los artículos 14 bis y 19 de la Constitución Nacional y en los artículos “concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional”.
Destacó que las familias pluriparentales se caracterizan por la primacía de la voluntad y el afect o, que son conceptos de índole fáctico con cauce jurídico en las ideas de voluntad procreacional y amor filial. Indicó que la voluntad procreacional se refiere al acto volitivo, decisional y autónomo encaminado por el deseo de ser progenitor/es, causa fuente de la filiación por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA).
Se refirió a la noción de pluriparentalidad y la confrontó con la que contempla el artículo 558 del Código Civil y Comercial.
Destacó que la mayor aceptación de las TRHA ha generado nuevas modalidades de reproducción y provocado profundos desafíos a los supuestos tradicionales sobre los que se construye la familia.
Hizo alusión a los distintos casos de triple filiación resueltos en sede judicial y administrativa, y pasó revista a las distintas opiniones doctrinarias sobre la cuestión de las familias pluriparentales en nuestro país. También hizo puntual alusión a la cuestión en el derecho comparado.
Se explayó sobre el concepto amplio de familia en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en distintos instrumentos internacionales de derechos humanos, y afirmó que el concepto constitucional de familia se construye desde la subjetividad de sus miembros, excluyéndose la idea de la familia como un ente con vida propia más allá de los derechos de sus integrantes.
Puso de relieve que la voluntad procreacional se trata de un derecho humano y causa fuente filiatoria. Indica que, en el caso, autorizar la triple filiación no es ni más ni menos que respetar las directrices marcadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Destacó que los principios como la libertad, la privacidad, la autonomía y la dignidad de las personas establecen el espíritu pro homine de la Constitución Nacional, fundando la perspectiva jurídica que efectiviza los derechos humanos de cada individuo tanto en el ámbito estatal como social. Asimismo, indicó que la tolerancia y el respeto son los rasgos que han de imperar en un auténtico Estado social y democrático de derecho.
Expresó el valor jurídico del afecto, señalando que se trata de un factor que hace al interés superior del niño y que resulta tajantemente discriminatorio negar a los niños nacidos en familias pluriparentales el reconocimiento de los vínculos filiales que a otros niños se reconoce.
A su vez, analizó la cuestión atinente al interés superior del niño, indicando que garantizar el interés superior de P. implica tutelar efectivamente el derecho a una filiación acorde a la realidad volitiva expresada por todos los participantes de este proyecto de vida familiar. Agregó que es necesario en pro del bienestar del niño que las normas que garantizan sus derechos en el ámbito filial reciban una lectura que adecúe los términos sexistas y binarios conforme al principio de igualdad y no discriminación.
Dedicó un apartado de la resolución para delinear el alcance del control de constitucionalidad y convencionalidad, y formuló los tres siguientes asertos: “1) el sistema binario de filiación, que impide a las personas que se les reconozca más de dos vínculos parentales, atenta contra los derechos, valores y principios jurídicos fundamentales que surgen de los instrumentos internacionales de derechos humanos; 2) no existiendo interpretación posible del art. 558, in fine, del CCyC que permita conformarlo al bloque de constitucionalidad y convencionalidad para garantizar a todos los niños su derecho a la filiación, identificación, identidad, relaciones familiares, etc., independientemente de cuál sea la forma familiar en la que se integren, no veo más remedio que la declaración de inconstitucionalidad de tal norma; 3) se torna imprescindible un inmediato reconocimiento de los derechos señalados a los niños nacidos en familias pluriparentales en pro de garantizar y preservar su vida familiar…”.
La sentencia fue apelada por los Representantes del Ministerio Púbico de grado. Sus recursos fueron mantenidos y fundados por la Sra. Defensora de Menores de Cámara, el 14 de octubre de 2022, y por el Sr. Fiscal de Cámara, el 2 de noviembre de 2022.
Los peticionarios contestaron los agravios el 11 de noviembre de 2022.
II. La Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara se queja por cuanto, a su entender, en nuestro ordenamiento jurídico ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales. Señala que ésta es una regulación de orden público que prima sobre la autonomía de la voluntad.
Asimismo, sostiene que corresponde distinguir los supuestos de pluriparentalidad de los de multiparentalidad. La primera, según indica, es una institución referida a la responsabilidad parental y a la participación de terceros en la crianza que tiene impacto fuerte en la identidad dinámica del niño; la segunda se refiere a que ese padre participó en el engendramiento del niño de alguna manera y en forma constitutiva.
A partir de esa distinción, sostiene que “la conformación familiar (pluriparental) es una decisión que les compete a las partes, ello se encuentra dentro de su ámbito privado (art. 19 CN), lo que no se encuentra en debate. Podrán los miembros de esa familia establecer cómo será el cuidado del menor, el ejercicio de la responsabilidad parental, incluso encontrándose a cargo de un tercero”.
Seguidamente, refiere que de la documental acompañada no se extrae que el Sr. C. haya prestado su consentimiento con la técnica de reproducción humana asistida y, a partir de eso, aduce que la multipaternidad no se ajusta a los hechos probados.
Destaca que las normas de orden público priman sobre la autonomía de la voluntad y el deseo de tres personas. La paternidad del niño se relaciona con quienes participaron para engendrarlo y en eso solo participan dos personas.
Por último, indica que la solución para la total satisfacción de los intereses de su defendido está dada por el mismo cuerpo legislativo. Puntualmente, se refiere a la adopción integrativa que se trata de un instituto con flexibilidad necesaria para dar respuesta a los múltiples contextos familiares que puedan presentarse.
III. Por su parte, en sus quejas, el Sr. Fiscal de Cámara sostiene que el nuevo Código Civil y Comercial mantiene como principio general del derecho filial que nadie puede tener más de dos vínculos filiales. Refiere que esta se trata de una regla de orden público que prima sobre la autonomía de la voluntad y el posible deseo de tres personas de cocriar a un niño.
Destaca que el principio de la doble filiación se complementa con lo previsto por el artículo 578 del Código Citado que, a su vez, establece que si alguien pretende emplazarse en al vínculo filial debe impugnar el vínculo existente.
Indica que aceptar la posibilidad de que se establezcan vínculos filiales con más de dos personas implica en sí mismo un cambio de paradigma complejo y trascendental con consecuencias incluso metajurídicas.
Señala que la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida torna absolutamente necesaria la disposición cuestionada ya que, como resultado de estos procedimientos, si se permitiera la confluencia de aspectos genéticos y volitivos podrían generarse más de dos vínculos filiales.
Agrega que el Código Civil y Comercial sigue la línea legislativa de la gran mayoría de los países y limita a dos la cantidad de vínculos filiales que una persona puede ostentar.
A su vez, enfatiza el peligro que entraña la utilización abusiva del llamado “test de constitucionalidad” frente a soluciones de derecho positivo que, aunque sean discutibles, no implican una vulneración de la Constitución Nacional. Refiere que por el recurso a esa vía se corre el riesgo de que los jueces sustituyan al legislador.
Indica que la presunción de constitucionalidad de la ley se ve reforzado cuando se cuestiona una norma de reciente sanción y recuerda el principio hermenéutico según el cual, cuando una norma admite más de una interpretación, corresponde estar a la que preserva su vigencia.
En tal sentido, expresa que los interesados no han expuesto una fundamentación que, dadas las circunstancias de este caso, amerite declarar la inconstitucionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial que es la última ratio del orden jurídico.
Seguidamente, en línea con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, se refiere a la figura de la adopción por integración que, según destaca, tiende a ampliar los vínculos mediante la integración de un tercero que no fue originalmente parte de la familia. En este caso, dice, la ley reconoce los vínculos socioafectivos generados previamente por la convivencia y la realidad diaria de la familia.
Por último, pone énfasis en que la ventilada en autos se trata de una cuestión de resorte eminentemente parlamentario, que es el ámbito en el que debe debatirse. En este sentido, dice que el debate democrático exige el mayor pluralismo y las más amplias oportunidades de expresión de los distintos sectores representativos de la sociedad.
IV. De acuerdo con lo previsto por el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación “Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”.
Con el certificado médico de nacimiento acompañado el 13 de mayo de 2022, se encuentra acreditado que D. V. K. dio a luz al niño.
Asimismo, de la prueba documental agregada con el escrito de inicio se ha probado que D. V. K., G. E. C. y P. A. B. expresaron ante la Clínica de Salud Reproductiva Pregna su voluntad concurrente de llevar adelante un proyecto de reproducción humana asistida de alta complejidad en virtud del proyecto de coparentalidad conjunta entre ellos trazado.
Ahora bien, el plan de parentalidad así planteado por los tres peticionarios topa con el límite establecido por el último párrafo del artículo 558 del Código citado que prescribe que “Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.
Frente a esa limitación legal, como se puso de manifiesto precedentemente, la Sra. Jueza de grado hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la norma ya que, según destacó, conculca el derecho a conformar una familia en términos diversos y plurales (art. 14 “bis” de la Constitución argentina y arts. concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional), el derecho a desarrollar un plan de vida autónomo en ejercicio pleno de la voluntad procreacional compartida (art. 19 de la Constitución argentina y arts. concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional) y el derecho a la no discriminación con motivo o razón de la triple filiación.
Los Representantes de los Ministerios Públicos se han mostrado disconformes con esa decisión y mantuvieron los recursos deducidos por sus colegas de grado. Una de sus quejas centrales consiste en que el límite impuesto por el último párrafo del artículo 558 citado es de orden público y, por eso, indisponible para los interesados.
Como se verá, en el particular caso de autos, ese argumento no resulta suficiente para decidir la cuestión ya que, en rigor, a partir del juego de los artículos transcriptos se presenta en el Código Civil y Comercial un supuesto que no está normativamente resuelto y que debe ser decidido de acuerdo a los principios correspondientes. Es que, si bien el Código Civil y Comercial ha establecido que una persona no puede tener más de dos vínculos filiales, no ha contemplado cómo determinar la filiación en un supuesto como el de autos en el cual, junto con la persona que ha dado a luz al niño, concurre la voluntad procreacional de otras dos personas.
La cuestión, por imperio del propio artículo 562 del Código citado, no puede ser decidida en función de quién aportó los gametos. Repárese que, en el sistema del Código, cuando el nacimiento se produce luego del empleo de técnicas de reproducción humana asistida, la filiación se determina por la voluntad procreacional, resultando indiferente quién aportó los gametos.
Y, en la medida en que la ley no aporta algún criterio razonable para preferir a uno o a otro, no se advierte cómo puede seleccionarse a uno de los interesados sin incurrir en una arbitraria discriminación con relación al otro.
Al respecto, corresponde tener presente que el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos obliga a “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza; color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas ó de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (CorteIDH, Caso “Norín Catrimán Vs. Chile”, sentencia del 29 de mayo de 2014).
Según ha indicado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso citado, una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificación objetiva y razonable. Lo mismo se sigue del artículo 16 de la Constitución Nacional que, en lo pertinente, establece que todos los ciudadanos son iguales ante la ley.
Justificación que, en el caso, no puede efectuarse según un criterio tradicional de familia ya que, como ha destacado ese Tribunal Internacional, en “la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma”. En todo caso, “la imposición de un concepto único de familia debe analizarse no sólo como una posible injerencia arbitraria contra la vida privada, según el artículo 11.2 de la Convención Americana, sino también, por el impacto que ello pueda tener en un núcleo familiar, a la luz del artículo 17.1 de dicha Convención” (caso “Atala Riffo c/ Chile”, sentencia del 24 de febrero de 2012; criterios luego ratificados en el caso “Fornerón e Hija c/ Argentina”, sentencia del 27 de abril de 2012).
Además, para decidir este caso, no pueden dejar de ponderarse los otros derechos y principios –también reconocidos convencionalmente– involucrados en casos de reproducción humana asistida. Al respecto, la Corte Interamericana ha destacado que “el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho al goce de los beneficios del progreso científico ha sido reconocido internacionalmente y, en el ámbito interamericano, se encuentra contemplado en el artículo XIII de la Declaración Americana y en el artículo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador. Cabe mencionar que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Declaración sobre este derecho, señaló la relación entre éste y la satisfacción de las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la población. Por tanto, y conforme al artículo 29 b) de la Convención Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona…” (caso “Artavia Murillo c/ Costa Rica” del 28/11/2012).
Los antecedentes de la Corte Interamericana antes citados, revisten particular relevancia para decidir estas actuaciones. Téngase presente que nuestra Corte Suprema de Justicia ha considerado que “cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin…”. Agregando que no hay “lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa –formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos– que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango” (CSJN, “Rodríguez Pereyra c/ Ejército Argentino”, del 27/11/2012).
Quiere decir que, en el caso concreto, la aplicación de la restricción establecida por artículo 558 del Código Civil y Comercial conduce necesariamente a una exclusión arbitraria de uno de los sujetos a los cuales el propio ordenamiento a priori reconoció una voluntad suficiente para establecer un vínculo paterno filial.
De esa forma, como la aplicación del último párrafo del artículo 558 del Código Civil y Comercial conduce en el caso a un resultado contrario al derecho de todo ciudadano de ser tratado con igualdad ante la ley y a no ser objeto de discriminaciones arbitrarias e injustificadas –previstos por la Constitución Nacional y por la Convención Interamericana de Derechos Humanos–, se confirmará la declaración de inconstitucionalidad decidida en la instancia de grado.
No se pierde de vista que la Señora Defensora de Menores Cámara, en consonancia con lo dictaminado por el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal, adujo que el interés de los peticionarios se vería satisfecho si recurren a la adopción por integración que –según entienden– se trata de un instituto que facilita una solución conforme a derecho y acorde a sus pretensiones. Este particular argumento, en un caso con aristas semejantes al presente, ha sido descartado por el Procurador General ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “S. V. T. s/ inscripción de nacimiento” (dictamen del 27 de agosto de 2020) con fundamento en que la figura de la adopción integrativa “no otorga igual certeza y amplitud respecto de los derechos y deberes parentales. Por un lado, queda a criterio del juez que interviene en el proceso decidir si otorgará la adopción de forma plena o simple, según las circunstancias de cada caso, cuando sólo la filiación por adopción plena surte iguales efectos que la filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida (cfr. artículo 558 del Código Civil y Comercial de la Nación). Por otro lado, el artículo 633 del mismo régimen estipula que la adopción de integración es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple, se haya otorgado con carácter de plena o simple”.
A eso se suma que la figura no responde adecuadamente a los hechos relevantes del caso ya que en la especie existe un proyecto originariamente conformado por tres personas y no un tercero que quiere emplazarse como padre adoptivo del hijo de su conviviente o cónyuge. Este aspecto del caso cobra particular relevancia si se tiene en cuenta que los peticionarios han comenzado un proyecto familiar común que se ha visto concretado con el reciente nacimiento del niño.
En ese sentido, se advierte que la denegatoria de la petición formulada, además de acarrear la dificultad precedentemente referida, importaría desligar de la responsabilidad voluntariamente asumida a alguno de los sujetos que libre e intencionadamente recurrieron a una técnica de reproducción humana asistida como consecuencia de la cual se produjo el alumbramiento indicado. Responsabilidad que, en esta oportunidad, aceptan los tres sujetos involucrados quienes, en definitiva, se hacen cargo del niño que decidieron traer al mundo.
Repárese que admitir que el individuo puede asumir responsabilidades se trata de una derivación del reconocimiento del principio de dignidad de la persona humana. Las obligaciones, responsabilidades y actos de limitación personal suponen como antecedente un sujeto que puede adoptar decisiones o actos de voluntad en ejercicio de su autonomía personal (Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, p. 174, Astrea, 1992).
Y es precisamente la validez de ese acto voluntario y la seriedad de las consecuencias que ha acarreado lo que conduce a entender que no puede ser revocado, ni mudado antojadizamente.
Al mismo tiempo, una decisión en sentido contrario al peticionado –así como el recurso a la adopción integrativa–, afectaría el derecho a la identidad del nacido ya que la registración de su nacimiento y filiación diferirían del programa familiar intencionalmente trazado por sus progenitores. A la vez que afectaría su derecho a la preservación de la unidad familiar, que es un aspecto importante en el régimen de protección del niño (n. 60 de la Observación General nº 14 del Comité de Derechos del Niño) recogido por el artículo 9 de la Convención sobre los Derecho del Niño (ley 23.849).
Lo dicho pone de manifiesto que la resolución dictada en la instancia de grado responde al interés superior del niño (art. 3, Convención citada), que se trata de un criterio interpretativo de capital relevancia.
Téngase presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha enfatizado firmemente la necesidad de resolver los conflictos que atañen a los infantes a la luz del principio del interés superior del niño, en tanto sujetos de tutela preferente (confr. doctrina de Fallos: 328:2870; 341:1733 y sus citas). Y, en ese contexto, ha destacado que la consideración del referido interés superior debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que involucran a los niños y niñas en todas las instancias. Esto así ya que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a una protección especial que debe prevalecer como factor primordial de toda resolución judicial, de modo que, ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de ellos debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso en concreto, aun frente al de sus progenitores (conf. doctrina de Fallos: 328:2870; 331:2047 y 2691; 341:1733).
Visto el caso desde una perspectiva estrictamente material, no parece discutible que la decisión que se ha adoptado en la instancia de grado responde al mejor interés del niño ya que es presumible que se incrementará su bienestar económico.
Desde la óptica socioafectiva, la cuestión no permite una respuesta a priori y no puede ser analizada teniendo como premisa que las familias multiparentales son disfuncionales (Haim, Abraham, “A Family is What You Make It? Legal Recognition and Regulation of Multiple Parents”, Journal of Gender, Social Policy & The Law, Vol. 25:4, p. 405). Este aspecto del caso tampoco puede ser analizado en abstracto, ni en función del modelo tradicional de familia (Joslin, Courtney G. – NeJaime, Douglas, “Multi-Parent Families, Real and Imagined”, Fordham Law Review, Vol. 90, o. 2561).
Más bien, la cuestión parece depender de los comportamientos parentales específicos y debe ser apreciada de acuerdo con el criterio sustentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ya citado caso “Atala Riffo c/ Chile” donde destacó que “la determinación del interés superior del niño, (…) se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios…”.
Caso ese en el que la Corte Interamericana descartó el “argumento de que el principio del interés superior del niño puede verse afectado por el riesgo de un rechazo por la sociedad, la Corte considera que un posible estigma social debido a la orientación sexual de la madre o el padre no puede considerarse un “daño” válido a los efectos de la determinación del interés superior del niño. Si los jueces que analizan casos como el presente constatan la existencia de discriminación social es totalmente inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el interés superior del menor de edad…”.
En otros términos, el interés superior del niño, en lo que al aspecto socioafectivo se refiere, no puede ser analizado en abstracto de acuerdo a conceptos preestablecidos, sino que debe ser apreciado a la luz de la conducta seguida por los progenitores a lo largo de su crianza.
Por último, es preciso poner de manifiesto que la presente resolución se dicta frente a los particulares hechos del caso y una vez que se ha producido el nacimiento del niño, es decir, ante una situación que se presenta como consumada. Esto, en cierta medida, ha determinado los términos de este decisorio en el cual, como quedó expuesto, se ha fallado atendiendo a su interés superior según las circunstancias concretamente planteadas, donde tres personas conformaron un plan familiar específico.
Ese aspecto de la cuestión no puede ser reprochado a los peticionarios a quienes, de haber presentado el caso antes de concretarse el embarazo, se hubiera indicado que su petición resultaba abstracta por ausencia de caso. Sin embargo, por esta misma razón, corresponde dejar aclarado que la presente resolución se dicta ante la necesidad de resolver el conflicto suscitado –de acuerdo a lo establecido por los artículos 1, 2 y 3 del Código Civil y Comercial–, que las consideraciones aquí efectuadas se refieren a las circunstancias específicamente planteadas y que estas no pueden ser extrapoladas a otros casos diversos cuya regulación corresponde en primer término al Poder Legislativo (art. 75, incisos 12 y 19 de la Constitución Nacional).
El caso planteado, conviene insistir en esto, debe ser decidido según sus elementos específicos ya que los jueces no tienen razones para diferir su juicio a las resultas de los procesos democráticos cuando se encuentra afectada la autonomía de los individuos involucrados (Nino, op. cit., p. 699).
Por las consideraciones vertidas, habiendo intervenido los Representantes de los Ministerios Público, se resuelve: Confirmar la resolución dictada el 22 de junio de 2022 en todo cuanto ha sido materia de agravios. Con costas de Alzada en el orden causado atento las particularidades del caso (art. 68, Código Procesal). Notifíquese y devuélvase. – Marisa S. Sorini. – José B. Fajre. – Ricardo Li Rosi.
R., A. c. A. d. S. s/hábeas data.
Buenos Aires, 13 de noviembre de 2019.
Vistos y Considerando:
I. La actora A. R. promueve demanda con sustento en lo dispuesto por el art. 14 de la ley 25.326 contra el “A. d. S.”, con el objeto de que se ordene la rectificación de los registros de su bautismo y confirmación a fin de adecuarlos a su identidad de género y nombre, modificados conforme la ley 26.743, toda vez que han dejado de ser exactos, inscribiendo una nueva partida bautismal y anulando la anterior bajo el procedimiento del art. 9 de la ley de identidad de género.
Afirma que como católica y frente al pedido de ser madrina de bautismo de la hija de una amiga, requirió la rectificación del acta bautismal y de confirmación.
A fs. 34/37, frente a la negativa de parte de la demandada de rectificar las mencionadas partidas, conforme surge de la pieza de fs. 32, amplía la demanda y argumenta que el tratado bilateral celebrado entre la República Argentina y la Santa Sede llamado Concordato, establecido bajo la ley 17.032 que garantiza a la Iglesia Católica el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, de culto y de jurisdicción en el ámbito de su competencia, como también la facultad de tener sus propias normas jurídicas y regir su funcionamiento mediante el Derecho Canónico, no implica un permiso para desobedecer las leyes de la Nación. En forma subsidiaria, solicita la declaración de inconstitucionalidad del Concordato de la Santa Sede.
A su turno, contesta demanda el Arzobispado de Salta, quien solicita su rechazo toda vez que el registro de bautismo no constituye un archivo o base de datos en los términos que lo establece la ley 25.326, que no es accesible a terceros ni tiene carácter público. Argumenta que el registro de los sacramentos no es equiparable al registro del estado civil estatal, sino actos jurídicos canónicos sacramentales para la Iglesia Católica, en los que se consignan hechos históricos y sacramentales. Indica la relevancia del sexo asignado en el momento del nacimiento para la admisión de otros sacramentos, entre ellos, el del matrimonio y su condición de validez y existencia.
Aduce que, no obstante haber dejado nota marginal con el que se registró el cambio de nombre de la amparista, concluye que la pretensión de anular o borrar el registro de bautismo y sustituirlo por otro, resulta inadmisible en el marco del Derecho Canónico, que importaría una grave violación al derecho de la libertad religiosa. Además, alega que resulta incompetente material y territorialmente el Tribunal Civil interviniente en autos, ya que el acuerdo entre la República Argentina y la Santa Sede, consagra la competencia propia de la iglesia respecto de tales registros. Agrega que no implica un privilegio indebido, sino el reconocimiento de la autonomía que significa la garantía de la libertad religiosa con jerarquía constitucional en la Argentina.
Por otra parte, sostiene que la demanda devino abstracta desde que tanto en el acta de bautismo como de confirmación, se ha registrado el cambio de identidad de género y de nombre de la parte actora. Por ello, niega que se esté violando la libertad de culto.
II. Dispone el art. 43, párrafo tercero, de la Constitución Nacional: “Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos”.
En consonancia con ello, el art. 1 de la ley 25.326 tiene por objeto la protección de datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamientos de datos, sean estos públicos o privados, destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas así como también el acceso a la información que sobre la misma se registre, de conformidad con lo establecido en él, la garantía constitucional citada precedentemente.
Así planteada la cuestión, se impone recordar que el Tribunal no se encuentra obligado a seguir a las partes en todos sus argumentos sino sólo en aquéllos que considera conducentes al esclarecimiento del litigio.
Es decir que no tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquellas que estime que poseen relevancia para sustentar la decisión (Fallos: 258:304; 262:222; 310:267, entre otros).
La sentenciante de la anterior instancia rechazó tanto el planteo de inconstitucionalidad de la ley 17.032 que aprobó el Concordato entre la República Argentina y la Iglesia Católica como también la demanda al sostener que la acción de hábeas data no constituía el medio idóneo para resolver el conflicto ventilado en autos a fin de obtener la rectificación de asientos parroquiales que importaría afectar el carácter sacramental.
En su memorial, la apelante, entre otras cuestiones, se queja pues lo pretendido no se contrapone con norma alguna del derecho canónico y, menos aún, que con ello se afecte el carácter sacramental del bautismo ni la administración de culto. Por ello, sostiene equivocada la sentencia que considera a la cuestión no judiciable, pues existe una afectación a derechos constitucionales. También se queja por haber considerado, al ordenamiento canónico, como de jerarquía superior a las leyes, otorgándole alcance de autonomía eclesiástica, en virtud del Concordato, a la Iglesia Católica en modo excesivo e irrazonable, que le permite ignorar cualquier norma civil que contraríe preceptos religiosos.
Pide se declare la inconstitucionalidad del Concordato que estableció la ley 17.032 –planteo formulado subsidiariamente– y que según esgrime, conllevaría un permiso a desobedecer leyes nacionales tales como la Nº 25.326 (de protección de datos) y la Nº 26.743 (de identidad de género).
El art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional que ha incorporado tratados y convenciones de derechos humanos, prevé sobre la libertad de culto. Esto implica la libertad de conservar religión y creencias, profesarlas y divulgarlas, tanto en público como en privado.
La norma constitucional arriba citada, prescribe la necesidad de celebrar concordatos o tratados con la Santa Sede, lo que importa reconocerle personalidad jurídica internacional (conf. Barra Rodolfo, Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, Ed. Ábaco, Bs. As. 2002, pág. 544).
El requerimiento de la rectificación de las partidas de bautismo y confirmación en los términos pretendidos por la actora y el parcial cumplimiento de ello, de parte de la demandada quien consignó en la primera –partida de bautismo de fs. 76/77– el nombre de la reclamante en los términos del art. 1 de la ley 26.743 (sin el cabal cumplimiento del art. 6 de la mencionada ley), no así en cuanto al certificado de confirmación de fs. 192/193, ateniendo el resto de la pretensión, es decir hacer constar la identidad de género autopercibida que establece dicha normativa entra en colisión con el Derecho Canónico. Ello, toda vez que la cuestión es de naturaleza eminentemente eclesiástica, lo que implica que no exista materia justiciable ante la jurisdicción civil sino que la eventual controversia pertenezca al ámbito eminentemente eclesiástico.
Es que lo que aquí interesa, es discernir cuál de los dos ámbitos de competencia es aplicable al caso, es decir, la justicia ordinaria o la eclesiástica, teniendo en cuenta la persona demandada y el objeto de la litis arriba reseñado.
Es que se le reconoce a la Iglesia Católica el carácter de persona jurídica pública aunque ello no implique que se trate de una persona jurídica pública de carácter estatal. Este carácter tiene su origen en normas constitucionales (conf. Jorge H. Alterini, Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, 2016, Tomo I, págs. 1155/1156, Ed. La Ley).
Desde ese punto de vista del Estado argentino en tanto que sujeto de derecho internacional, la Santa Sede es también una persona del mismo sistema, que preside a la Iglesia-institución. Por definición, la Sede apostólica no tiene razón de ser sin la Iglesia-institución, por lo cual su reconocimiento en el sistema internacional supone también el reconocimiento de la iglesia y su organización, es decir, el reconocimiento del ordenamiento jurídico eclesiástico con todos sus elementos (conf. Barra Rodolfo, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 2, Ed. Ábaco, Bs. As. 2002, páginas 544/545).
La ley 24.483, en su artículo 2º establece que los institutos de Vida Consagrada y Sociedades de Vida Apostólica que gocen de personalidad jurídica pública en la Iglesia Católica, admitidos por la autoridad eclesiástica, gozarán de la más completa autonomía en cuanto a su gobierno interno conforme al derecho canónico. Las relaciones entre los institutos o sociedades inscriptas y sus miembros se regirán por sus propias reglas y por el derecho canónico y estarán sujetas a la jurisdicción eclesiástica.
Para Silgueira, dicha jurisdicción es “la potestad de conocer y fallar todas las causas que se refieran al dogma, culto y ministros de la Iglesia” (“Jurisdicción”, ed. Lajouane, Bs. As. 1908, pág. 43).
Tales conceptos sobre el deslinde de ambas jurisdicciones no constituyen mera arqueología jurídica, ya que encuentran justificación en el Acuerdo que concluyera nuestro país con la Santa Sede el 10 de octubre de 1966, aprobado por la llamada ley 17.032 (B.O. del 22-XII-66), cuyo art. I expresa: “El Estado Argentino reconoce y garantiza a la Iglesia Católica Apostólica Romana el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el libre y público ejercicio de su culto, así como de su jurisdicción en el ámbito de su competencia, para la realización de sus fines específicos” (SCBA, en autos “Rybar Antonio c/ García Rómulo y otros” del 29.08.89, LL Online. AR/JUR/1166/1988).
Es indudable que admitir la pretensión de autos significaría imponer una solución por vía judicial respecto de las creencias religiosas o contenido de su credo que implicaría una intromisión del órgano estatal en ámbitos que le son constitucionalmente ajenos. Por consiguiente, la configuración de las mismas y su procedimiento resolutorio constituye una causa cuya decisión es privativa de la jurisdicción de la Iglesia en el ámbito de su competencia (art. I del Acuerdo aprobado por la llamada ley 17.032).
El Código de Derecho Canónico, en el título I del Bautismo (Cann. 849-879), establece el concepto que como sacramento significa el bautismo y el Capítulo V (875-878) lo que refiere a la prueba y anotación del bautismo administrado.
En el fallo de la CSJN en autos “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Lastra, Juan c/ Obispado de Venado Tuerto”, del 22.10.1991, se decidió que en virtud del referido tratado internacional (Acuerdo de la ley 17.032) la República Argentina reconoce y garantiza a la Iglesia Católica Apostólica Romana, el libre y pleno ejercicio de su culto, así como de su jurisdicción en el ámbito de su competencia para la realización de sus fines específicos (art. 1º).
Decidir lo contrario y admitir las quejas de la recurrente implicaría quebrantar la garantía del libre ejercicio de tal jurisdicción cuando éste lo es en el ámbito de su competencia, acordada por el Estado Nacional con la Santa Sede en el Tratado al que se ha hecho mención anteriormente (art. 31, Constitución Nacional).
En cuanto a la queja frente al rechazo de la inconstitucionalidad de la ley 17.032, cabe recordar que la garantía de igualdad implica que la ley debe ser igual para todos los iguales que estén en las mismas circunstancias, y que no se debe establecer excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos 199:268).
La regla de igualdad no es absoluta, ya que el legislador puede tener en cuenta la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que pueden presentarse a consideración, y emitir regulaciones diferenciadas; lo que aquella regla consagra es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría, grupo o clasificación que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias u hostiles (Fallos: 247:185; 249:596).
Para evaluar si una discriminación es compatible con el principio de igualdad, debe utilizarse la regla de razonabilidad: el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los habitantes, siempre y cuando el criterio empleado para discriminar sea razonable, fundado en pautas objetivas, aun cuando su fundamento sea opinable (TSJ, “Asociación de la Banca Especializada, Asociación Civil c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 16/03/2005, ver especialmente voto de la Juez Conde).
Las discriminaciones inconstitucionales son las arbitrarias, entendiendo por ello las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o privilegios respecto de personas o grupos de personas.
En la especie, el ordenamiento canónico de jerarquía constitucional no se contrapone con los derechos amparados en la ley 26.743 (de identidad de género), situación que tampoco no se encuentra demostrada en autos, para admitir el planteo.
Es que los interesados en la declaración de inconstitucionalidad de la norma en cuestión, deben demostrar que es contraria a la Constitución Nacional, causándoles un gravamen y, además, que ello ocurra en el caso concreto, cosa que no se advierte en el sub examen.
Además, sabido es que la declaración de inconstitucionalidad conlleva un grado de tal gravedad institucional que debe entendérsela como “ultima ratio” del orden jurídico (C.S.J.N., in re “Sosa, A. y otros c/ Neuquén, Provincia del Agua y Energía Sociedad del Estado”, del 10-2-1987; íd. íd., in re “Unión Tranviarios Automotor c/ Expresa Esteban Echeverría S.R.L., Línea 302”, del 23-4-1985, entre otros).
De ahí, que un planteamiento de tal índole debe contener un sólido desarrollo argumental y contar con fundamentos para que pueda ser atendido (C.S.J.N., “E.D.” t. 104 – p. 275; íd. Sala F, R.145.678, del 12-5-994; íd. íd., R.304.248, del 3-10-2000 y sus citas).
La mera invocación de la recurrente al plantear la inconstitucionalidad “en forma subsidiaria” y también al expresar agravios, que la ley cuestionada afecta el derecho amparado en las leyes de identidad de género y de protección de datos, no constituyen un cuestionamiento serio y eficaz para dejar sin efecto la aplicación de la norma emanada de los poderes respectivos y dictada de acuerdo a los principios constitucionales vigentes, todo lo cual lleva a desestimar la inconstitucionalidad articulada (CNCiv., Sala C, R.368.814, in re “Salorio c/ Mezzotero s/ desalojo”, del 1-4-03; íd. íd., R.370.773, in re “Urioste, P. y otros c/ Zampar, J. s/desalojo por falta de pago”, del 8-5-03 y sus citas).
Por otra parte, los derechos que reconoce nuestra Constitución Nacional no son absolutos, sino relativos y, por ende, susceptibles de reglamentación y de limitación, sea para coordinar el derecho de uno con el derecho de otros, sea para que cumplan su funcionalidad social en orden al bien común. Como surge del propio artículo 14 que se refiere al goce de los mismos “conforme las leyes que reglamenten su ejercicio”.
Por lo tanto, no corresponde la tacha constitucional que se pretende a la ley 17.032 y las quejas en tal sentido deben desestimarse.
Antes de concluir es oportuno señalar que decidir sobre el asunto traído a la jurisdicción significaría abocarse al estudio de normas eclesiásticas de la Iglesia Católica arriba reseñadas –Código de Derecho Canónico–.
Es que, por el bautismo el hombre se incorpora a la Iglesia de Cristo y se constituye persona en ella… Es decir que, a diferencia de los ordenamientos laicos donde la personalidad jurídica es un atributo propio de la calidad de ser humano (cfr. Art. 6º, Declaración Universal de Derechos Humanos, cit.; art. 1.2 Convención Americana sobre Derechos Humanos: …persona es todo ser humano) y por tanto es una cualidad que acompaña al ser humano… a partir del momento de su concepción (art. 4.1, Convención Americana de sobre Derechos Humanos), en el ordenamiento eclesiástico la personalidad es una consecuencia de un acto voluntario del sujeto adulto (cfr. C.865) o de sus padres, para el caso del niño (cfr. C.867), esto es la recepción del sacramento del bautismo en las condiciones exigidas por el mismo ordenamiento canónico (conf. Barra Rodolfo, Derecho Público Canónico – La organización de la Iglesia Católica, volumen 1, pág. 87 ed. Marcial Pons, Bs. As., 2012).
En esta línea de ideas, la garantía de los derechos y deberes de los fieles cristianos no puede entenderse de manera desvinculada con la dimensión jerárquica que constituye el ordenamiento eclesiástico.
Así, en el ejercicio de sus derechos tanto individualmente como unidos en asociaciones, los fieles han de tener en cuenta el bien común de la Iglesia así como también los derechos ajenos y sus deberes respecto a otros. Compete a la autoridad eclesiástica, regular en atención al bien común, el ejercicio de los derechos propios de los fieles (conf. Barra Rodolfo, Derecho Público Canónico – La organización de la Iglesia Católica, volumen 1, pág. 89, ed. Marcial Pons, Bs. As., 2012).
Ya esta Sala, con otra composición, en un supuesto con cierta analogía, ha decidido en consecuencia con el criterio que propugna el Señor Fiscal de Cámara, que la cuestión traída a consideración está exenta de la autoridad de los magistrados del Estado, lo que lleva a concluir que el tribunal civil es incompetente para intervenir. La libertad de conciencia en la que se enmarca la práctica de determinado culto y la sujeción a sus reglas se encuentra específicamente incluido tanto en el plexo de las garantías establecidas en la Constitución Nacional (arts. 14 y 19), como así también en los Tratados incorporados a su texto legal por el art. 76, inciso 22º (“Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, art. III; “Declaración Universal de los Derechos Humanos”, art. 18; “Pacto Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial”, art. 5-d-VIII; “Convención Americana sobre Derechos Humanos”, art. 12; “Convención sobre los Derechos del Niño”, art. 14). (Conf. CNCiv. Sala C, del 09.12.2004 en autos “Caballero, Antonio Dante c/ Casarian, Horacio Rubén s/ Fijación de Plazo”, R. 407.973).
Siguiendo estos lineamientos, sobre la base de lo establecido en la ley 17.032, frente a la ausencia de materia justiciable dado la falta de jurisdicción en los términos de lo que establece la mencionada normativa con rango constitucional, corresponde rechazar los agravios postulados por la actora y confirmar el decisorio de fs. 97/112, deviniendo abstracto el tratamiento de la vía recursiva intentada a fs. 199/203 respecto del certificado de confirmación que a fs. 192 agregó la propia demandada, con actualización de sus datos, al igual que el tratamiento de la vía elegida para reclamar lo pretendido en autos –hábeas data– pues, como se dijo, el tribunal interviniente carece de jurisdicción para resolver la conflictiva suscitada entre las partes.
III. Por las consideraciones precedentes, disposiciones citadas y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, se resuelve: 1) Confirmar lo decidido a fs. 97/113 en lo que ha sido materia de agravios. 2) Imponer las costas en el orden causado por no haber mediado oposición de parte de la demandada (art. 68 del Código Procesal). Regístrese y notifíquese al Sr. Fiscal General en su público despacho, y a las demás partes en los términos previstos por la Acordada 38/13 de la CSJN. Oportunamente, devuélvase. – Juan M. Converset. – Pablo Trípoli. – Omar L. Díaz Solimine.