Voz: Fraude Informático o Phishing

L., M. A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veintiséis días del mes de junio de dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “L., M. A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ daños y perjuicios” (expte. nº 70390/2016), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. La jueza de grado hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por lo que condenó al “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.U.” a abonar a M. A. L. la suma de Pesos Novecientos Mil ($900.000), más intereses y costas.

II. Esa decisión ameritó las quejas de la parte actora expresadas el 25 de marzo de 2024 las que no tuvieron respuesta de la contraria y contestadas el

III. Según el relato expuesto en el escrito inicial el tío del actor, R. O. L, quien resulta piloto de la empresa Aerolíneas Argentinas, decidió publicar varios artículos electrónicos de su uso y propiedad que deseaba vender a través de la página web de avisos ALAMAULA.

A raíz de tal aviso R. L. fue contactado vía celular por una persona que se identificó como “R.” con quien concretó la venta de dos smartphones marca Iphone y una computadora Apple Mac Imca por la suma de $67.500. Explica el actor que el comprador exigió como única condición para que se concretara la operación, que la misma se efectúe a una cuenta del Banco Galicia, para lo cual adujo que en dicha institución bancaria este tipo de transferencias entre cuentas del mismo banco no tenían ningún costo adicional, además de informarle que la transferencia debía efectuarse antes de las 15:00 hs. del mismo día de la entrega de los productos acordados.

R. L. informó al comprador que no operaba con dicho banco pero que averiguaría si alguien lo hacía entre sus familiares, sin sospechar en ningún momento que el comprador se encontraba pergeñando la producción de un ilícito. Fue en esas circunstancias en que aparece el actor en escena, quien tenía una cuenta sueldo en la mencionada institución y quien facilitó los datos de la misma a su tío para poder llevar a cabo la compraventa aludida, confiando sobre todo en la seriedad y seguridad que suponía el Banco Galicia con el cual operaba hacía años.

Fue en tal contexto que el 4 de febrero de 2015, en horas del mediodía pudo constatar el accionante que el dinero ya se encontraba transferido a su cuenta por la suma total de $68.000, mediante dos transferencias realizadas de manera casi simultánea, una por $49.000 y otra por $19.000, procedentes de dos cuentas con titularidad diferente del mismo Banco Galicia, que correspondían a S. J. L. y D. De F., respectivamente, quienes por cómo sucedieron los hechos habrían resultado afectados, a raíz de lo cual se inició una causa penal en la cual resultó imputado.

El actor continúa su relato explicando que una vez que verificó que se había depositado en la cuenta la suma mencionada le avisó a su tío para que coordinara la entrega de los productos y le devolviese al comprador la suma de $500. A su vez, procedió el accionante a transferir la suma de $20.000 a la cuenta de su tío ya que tenía ese límite para tal operatoria y efectuó una extracción en efectivo por caja por un valor de $48.000, para lo cual concurrió al banco entre las 13:00 y las 13:30 hs. del día mencionado junto con su padre, a quien le entregó el dinero para que se lo llevara a su tío, siendo este a su vez la persona que acompañaría a éste último a entregar los productos en cuestión.

Narra que por cuestiones de seguridad se acordó la entrega de los productos en un lugar público, la estación de servicio de su barrio “YPF” sita en Av. Juan B. Justo 9750 de esta ciudad, y que la misma fue realizada con suma rapidez según los dichos de su padre, sin que el comprador verifique siquiera el estado de los productos. En esa oportunidad, además, le entregaron al comprador la suma de $500 excedentes del precio acordado. Explica que en ese momento su padre le entrega a su tío la suma que él retiró por caja.

Señala que sin sospechar jamás el calvario posterior que sucedería a estos hechos, el mismo 4 de febrero a las 17:00 hs. quiso entrar a su home banking para efectuar un pago de servicios y se le informó que su cuenta sueldo había sido bloqueada. Al comunicarse urgentemente con el banco se le preguntó si recordaba los últimos movimientos realizados, a los que respondió lo relacionado a estas dos transferencias recibidas, la posterior transferencia realizada y el retiro de efectivo por caja. Una vez más se le preguntó si reconocía estas transferencias realizadas a su cuenta, a lo que respondió afirmativamente y hasta comentó que hasta hacía dos horas había utilizado la cuenta normalmente para pagar en Burger King su almuerzo sin ningún tipo de problemas.

Detalla que se le inquirió también si había dado sus 81 dígitos de coordenadas a alguien, porque su cuenta había sido vulnerada, a lo que respondió en forma negativa, culminando la conversación cuando el dependiente del banco le informa “que había sido víctima de fraude bancario”, que no podía brindar mayores detalles al respecto y que el banco estaría comunicándose en los próximos días. En virtud de ello, se comunicó con su tío y tanto aquél como el accionante intentaron comunicarse con el comprador para buscar respuestas o algún tipo de explicación, sin poder volver a dar con el número de celular a través del cual se había acordado la operación.

Indica que luego de esta breve comunicación telefónica le bloquearon la cuenta sueldo, con los perjuicios que ello le provocó por haberse visto privado de su remuneración por casi un mes, en que no pudo disponer de la misma, por lo que su pareja, P. A. P. tuvo que mantenerlo íntegramente durante todo ese tiempo, lo que implicó que ambos pasaron grandes penurias al tener que afrontar las necesidades de ambos con un solo y pequeño sueldo, ya que incluso fue privado de su plazo fijo constituido en esa entidad, sin poder disponer de tal dinero, ni siquiera en el día de su cumpleaños.

Ante tal situación realizó incesantes llamados telefónicos al Banco Galicia y se comunicó por correo electrónico con la tesorera de la sucursal 130, quien le solicitó a su tío el envío de una reseña de la causa de estas transferencias, lo que así hizo. Detalla luego el intercambio de mails con dependientes del banco a consecuencia de esta situación, lo que culminó con el desbloqueo de la cuenta el día 3 de marzo de 2015.

Explica el actor que pensó que con ello había finalizado el problema, más allá de los daños generados, no teniendo más novedades del banco desde ese momento hasta que el 15 de octubre de 2015 recibe una citación a indagatoria en relación a la causa penal que se estaba instruyendo en su contra, momento en que lo informa de su condición de imputado por el delito de estafa.

Explica que al tomar vista del expediente penal, advirtió que fue imputado por el delito de estafa por exclusiva culpa y responsabilidad de la accionada. Tomó conocimiento en esa oportunidad que el dinero abonado por este supuesto “R.” por la transacción explicada al comienzo, había salido de la cuenta bancaria de un cliente del Banco Galicia, Sr. S. J. L. y que por ello el supuesto comprador fue insistente en que fuera otra cuenta de este banco, claramente por la vulnerabilidad de la base de datos de ese banco, por la baja seguridad informática que ofrece a sus clientes.

Allí tomó conocimiento también que su condición de imputado se debió nuevamente a la negligencia con la que la demandada respondió los diferentes pedidos de informes que solicitó el juzgado penal, omitiendo en forma absoluta lo que realmente sucedió tanto en el aspecto del fraude bancario, como también en relación a la intervención del sector de seguridad informática del banco, lo cual detalla a partir de la transcripción de la documentación correspondiente. Según su relato, la omisión de brindar toda la información que contaba la accionada, cada vez que se le requirió en el marco de la causa penal culminó con su imputación y posterior llamado a indagatoria. Da cuenta que luego de la indagatoria, recién fue sobreseído dos años después al haberse corroborado su relato de los hechos.

Al contestar demanda la accionadanegó cualquier tipo de responsabilidad, aunque reconoció que, en el marco de la causa penal que tuvo por imputado al accionante, recibió distintos requerimientos de información vinculada a operaciones registradas en la cuenta de titularidad de la parte actora.

De todos modos, esgrimió que no existió accionar antijurídico de su parte, ni tampoco negligencia alguna que le pueda ser imputada.

Comienza por señalar el banco que contrariamente a lo indicado en la demanda el actor no se vio imposibilitado de utilizar su cuenta en el banco durante un mes, lo que se demuestra con los movimientos de la misma posteriores al 9 de febrero de 2015, con lo cual no transcurrió siquiera una semana.

También esgrime la accionada que no existió violación a deber de seguridad, ya que de la documental acompañada surge que quien perpetró el delito utilizó un ardid para poder realizar las transferencias fraudulentas que se conoce como “phishing” y que quienes realizan tales maniobras poseen altos niveles de conocimiento informático. Explica que tal como surge de la denuncia penal realizada por el titular de la cuenta desde la cual se realizaron una de las transferencias a la del actor, surge que el mismo día del hecho al ingresar al homebanking se le requirió que actualice su clave de seguridad, por lo que éste ingresó sus datos de seguridad en una solicitud apócrifa, proporcionando así los datos necesarios para ingresar a su cuenta a quienes finalmente perpetraron las transferencias fraudulentas.

Aduce que cumple con todas las reglamentaciones del Banco Central relativas a la seguridad informática que debe aplicar en el marco de operaciones electrónicas tendientes a garantizar que las mismas sean genuinas, las que detalló.

Sostiene que sus sistemas de seguridad no fueron violentados, ni fallaron, sino que determinadas personas obtuvieron mediante estafas a través de internet los datos de seguridad del titular de la cuenta con los cuales pudieron acceder al homebanking y hacer las transferencias en cuestión. Explica que “ninguno de los hechos que son relatados en la demanda podría haber acaecido si el cliente afectado no hubiera proporcionado sus datos, contraseñas bancarias y los 81 dígitos existentes en la “tarjeta de coordenadas” a los terceros que perpetraron el delito de estafa a través de la técnica conocida como phishing”.

Por otro lado señala que en virtud de lo dispuesto por el artículo 4 de la ley de defensa al consumidor 24240 tenía la obligación de informar a su cliente sobre las operaciones que se registran en su cuenta, los que además pueden verificarse fácilmente a través del homebanking del titular de la cuenta.

Argumenta que cumplió en debida forma en responder con la información que le fue requerida en el marco de la causa penal, por lo que no existe ninguna imputación que puede hacérsele por dicho motivo.

Alega, a todo evento, interrupción del nexo causal por culpa de la víctima, o bien de un tercero por quien no se encuentra obligada a responder. Finalmente, esgrime que no existió conducta culposa o dolosa de su parte y postula que no existió daño alguno.

IV. La jueza de grado se dedicó en primer lugar a analizar los elementos colectados en la causa penal iniciada a raíz de las transferencias en cuestión.

En particular, puso de relieve el testimonio brindado por el encargado del área de ciberseguridad y fraude en canales electrónicos del banco demandado, quien tuvo por detectada varias operaciones no reconocidas que se realizaron a través de una dirección IP en particular, desde la cual se habría perjudicado al accionante y estuvo en condiciones de constatar un comportamiento similar entre otras operaciones de otros damnificados, que pueden haber ingresado a un sitio fraudulento o las computadoras hallarse afectados por algún virus tipo troyano bancario.

Sostuvo la a quo que “cuadra hacer notar que un supuesto tercero delincuente habría obtenido los datos para cometer el fraude en perjuicio del accionante bajo un sistema que se reconoce como ‘phishing’. Empero, existen indicios de que la entidad bancaria, al contar con un sector especializado en la materia, tiene a su disposición suficientes elementos y herramientas profesionales como para prevenir o, en su caso, indagar acerca de la operatoria llevada a cabo por supuestos delincuentes que cuenten con ‘altos niveles de conocimiento informático”.

Entendió la magistrada, entonces, que cabría presumir que un tercero obtuvo los datos identificatorios del denunciante mediante un acto fraudulento. En ese sentido sostuvo que el banco accionado conoce o debió conocer, cuáles son las formas más frecuentes de fraude vía internet, por ejemplo mediante la emisión de correos electrónicos que en apariencia se comunican a bancos o negocios, a través de enlaces a páginas falsas llamadas “páginas espejo”.

En base a tales elementos la jueza interpretó que fueron probados los hechos y su relación de causalidad con los hipotéticos daños invocados en el escrito de demanda “siendo que la pretensión actoral se endereza a demostrar que la denuncia fundada en el delito de estafa, se vincularía con la supuesta violación del deber de seguridad exigible a este último, en tanto expuso a L. a la privación del ejercicio del derecho de usar su cuenta ‘sueldo’–bloqueada por un mes– y otros menoscabos patrimoniales y extrapatrimoniales –por las erogaciones y mortificaciones derivadas de aquel juicio–”.

En virtud de tales consideraciones concluyó la magistrada que se trataba este caso de un supuesto que debe analizarse en base al factor de atribución objetivo derivado del deber de seguridad informática a cargo del banco, basado en las reglas propias del derecho de consumo.

Frente a ese escenario, tuvo en consideración que se trata de un supuesto de phishing y que tal como declaró el experto en informática del banco en la causa penal y surge de la pericia técnica realizada en este proceso, tales tipos de fraude se tratan de situaciones habituales y por tanto previsibles –cumpliendo entonces, sostuvo la a quo, un rol fundamental la función preventiva del derecho de daños–, además de evitables en base a los recursos técnicos y humanos desplegados por el banco para evitar esas operaciones.

En consecuencia, dado el factor de atribución mencionado y que no se adoptaron las medidas adecuadas de modo de evitar la producción del evento bajo análisis –en base a lo que consideró que se trataban de suficientes indicios, graves, precisos y concordantes– concluyó que el cumplimiento defectuoso del deber de seguridad a cargo del banco demandado expuso al cliente aquí actor a un ciberdelito supuestamente cometido por terceros.

En consecuencia, consideró la magistrada demostrados los presupuestos de antijuridicidad del hecho causal y el factor objetivo de responsabilidad atribuible al banco demandado. En virtud de ello, dado que por efecto de tal encuadre jurídico no es invocable el agotamiento de la diligencia para fracturar el nexo causal por el tipo de responsabilidad de que se trata, hizo lugar a la demanda al no haberse acreditado eximente alguna.

V. Mientras que la parte actora cuestiona los montos otorgados y el punto de partida para el cómputo de los intereses, la demandada critica la responsabilidad que se le adjudicó y la procedencia y cuantía de los rubros que componen la cuenta indemnizatoria.

VI. Por una cuestión de orden lógico corresponde que me dedique en primer lugar a abordar las quejas relativas a la responsabilidad, ya que de la suerte que siga tal planteo depende la necesidad de analizar las restantes críticas a la sentencia de grado.

La accionada considera que el pronunciamiento cuestionado no constituye un acto jurisdiccional válido por encontrarse erróneamente fundado, por la existencia de graves defectos de apreciación en los hechos litigiosos y las pruebas, como así también por la incorrecta aplicación del derecho.

Argumenta en primer lugar que no existió infracción al deber de seguridad alguno en su accionar. Cuestiona que en la sentencia se haya determinado que el accionar dañoso de un tercero desconocido fuera posibilitado por acciones u omisiones de su parte respecto a tal deber.

Sostiene que a través de la pericia informática quedó acreditado que tomó todas las medidas necesarias para evitar que se produzca este tipo de operaciones y que fue el titular de la cuenta desde la que se transfirió el dinero que brindó a un tercero los datos que permitían resguardar su cuenta (usuario, clave y tarjeta de coordenadas), extremo que no se encuentra dentro de sus posibilidades evitar. Destaca la recurrente que adoptó exactamente las mismas medidas que los otros bancos, tal como surge de los informes brindados por otras entidades.

Además, pone particular énfasis en que contrariamente a lo señalado por la jueza de grado, de la causa penal surge que el denunciante en ese proceso entregó los datos de su tarjeta de coordenadas a quien habría realizado la maniobra de estafa, lo que constituyó un supuesto de “phishing”. En este sentido agrega que no se advirtió anomalía alguna en el proceso sistémico de identificación, autenticación y autorización de acceso y uso de los canales electrónicos y en el de autorización de la transacción financiera cuestionada, ya que no se produjeron intentos fallidos en el ingreso del Usuario Galicia y la Clave Galicia para el inicio de sesión y fueron introducidas las claves de la tarjeta de coordenadas en forma correcta, lo que no le permitió advertir ninguna anomalía que permitiera detectar la maniobra.

A eso debe sumarse las demás medidas de seguridad adoptadas por el banco destinadas a evitar maniobras delictivas por parte de terceros, de las que da cuenta el informe pericial técnico, tales como el servicio de reputación de IP que produce el bloqueo de aquellas direcciones asociadas a actividades maliciosas de acuerdo a listados generados a nivel mundial que se actualizan cada quince minutos, un servicio antiphishing que tiene la capacidad de detectar sitios web que hayan clonado los suyos, entre otros y que tampoco se pudo advertir alguna situación extraña a través de ellos.

En suma, concluye que no existe herramienta tecnológica que pueda detectar que un cliente está entregando sus credenciales a un tercero y que las medidas de prevención basadas en el deber de seguridad que puede adoptar tienen como límite los acontecimientos que resulten previsibles para ella, no encontrándose dentro de éstos la entrega voluntaria y negligente de un cliente de sus datos de identificación a un tercero.

Aduce que pese a lo que señala la sentenciante, el deber de seguridad no puede considerarse en este supuesto en particular como obligación de resultado que conlleve un factor de atribución objetivo.

Por otro lado, objeta la recurrente la relación de causalidad entre los daños invocados y el incumplimiento que se le atribuyó. A todo evento sostiene que “para el hipotético e improbable caso en que V.E. considerase que existieron acciones u omisiones de mi parte que pueden considerarse elementos de atribución del daño, lo cierto es que esas acciones u omisiones nunca podrían ser consideradas, conforme el curso natural y ordinario de los acontecimientos, como la única causa del resultado dañoso, sino como parte de otras condiciones que habrían contribuido a producirlo y que se vinculan, necesariamente, con las acciones de terceros, negligentes, en un caso, y criminales, en el otro. En ese sentido, mi parte rechaza que pueda obligársela a soportar todo el peso del daño, sino sólo en la medida en que se considere que hubiese contribuido a causarlo”.

En este sentido apunta que el proceso penal fue iniciado a raíz de la denuncia presentada por el titular de la cuenta desde la que se hizo la transferencia, que fue el fiscal interviniente quien propuso imputar y citar a indagatoria al aquí actor, lo que fue receptado por el juez interviniente. Añade que luego en el marco de ese proceso se dictó primero la falta de mérito y con posterioridad el auto de sobreseimiento. Propone entonces el recurrente que debe examinarse si suprimida la conducta que se reputa ilegítima, el daño se hubiese igualmente consumado, como así también todos los factores que contribuyeron a él.

Entiende entonces que existieron otras condiciones que aportaron al resultado de ser sometido a proceso penal, desde la maniobra realizada por un tercero que utilizó los datos del Sr. L., del propio denunciante, del fiscal y del juez que decidieron citarlo a indagatoria y que el “último hecho condicionante en la cadena causal, de acuerdo a la equivocada tesis de la Sra. Juez de primera instancia, estaría el supuesto cumplimiento defectuoso del deber de seguridad informática de mi mandante”.

Argumenta que no existió de su parte ninguna acción u omisión que pudiera haber llevado a que el fiscal adopte el temperamento seguido en el proceso penal y que fueron los órganos intervinientes (fiscal y juez) quienes decidieron tal curso de acción en base a sus propios criterios, resultando ajeno a la imputación de la parte actora decidida en sede penal. “Es que el accionar de mi mandante no tuvo aptitud para configurar un eslabón preciso de la relación causal con la imputación de la parte actora que provocó los daños pues, según el curso natural y ordinario de las cosas (artículo 1727 del Código Civil y Comercial de la Nación), de la supuesta omisión de mi parte de evitar la maniobra delictiva contra el Sr. S. J. L., no se sigue la mencionada imputación”.

Esgrime el apelante que de seguirse el criterio adoptado por la jueza de grado se extendería la obligación de reparar sin limitación alguna a cualquier daño que se produzca, más allá de su previsibilidad y del tipo de consecuencia de que se trate (inmediata, mediata o causal).

Argumenta también la recurrente que de hallarse configurado el nexo causal, este se habría fracturado por la acción del denunciante en la causa penal, quien con su negligencia al aportar los datos de seguridad de su cuenta a un tercero posibilitó que tal maniobra tuviera lugar.

Finalmente cuestiona que se haya entendido que el caso debe encuadrarse dentro del factor de atribución objetivo, ya que corresponde el subjetivo y en ese marco de consideración postula que acreditó en autos su falta de culpa.

VII. En virtud del modo en que estas actuaciones arriban a esta Alzada para ser resueltas, entiendo que antes de comenzar el análisis de la queja bajo estudio es necesario formular algunas precisiones.

Es que, tal como sostuvo la accionada al contestar demanda, el escrito postulatorio consistió sustancialmente en un relato de los hechos. De tal modo, las imputaciones concretas al accionar del banco se encuentran desperdigadas en el escrito inaugural de la acción e, incluso, no hay una subsunción jurídica de las conductas atribuidas, sino que se invocó el iura novit curia. Pese a ello entendió el accionante que el daño padecido se había producido “por la exclusiva culpa, imprudencia y negligencia” de la institución bancaria

De todos modos, advierto que los hechos que el actor imputó a la demandada consistieron en: el bloqueo de su cuenta sueldo por lo que no pudo de ese modo disponer de su dinero, haber permitido la realización de determinadas operaciones bancarias fraudulentas y la información brindada de manera insuficiente en el marco de los requerimientos que se le formularon en la causa penal, con los consiguientes daños de orden patrimonial y extrapatrimonial. Todo ello a raíz de las transferencias bancarias que el actor recibió en su cuenta desde otras pertenecientes al mismo banco.

Sentado ello cabe recordar que el principio iura novit curia se refiere a la potestad de la magistratura a los fines de encuadrar jurídicamente el caso más allá de las normas invocadas por las partes como fundamento de su pretensión, o bien, como sucede en este supuesto, para subsumir jurídicamente el caso cuando ello no fue realizado por el reclamante.

Claro está que este principio encuentra su límite en los hechos, tal como fueron propuestos por las partes, ya que quienes desempeñan la magistratura se hallan inhabilitados para tener en cuenta hechos no afirmados por ninguna de las partes o para verificar la efectiva existencia de los hechos que aquéllas han afirmado en forma concordante.

Sentado ello adelanto desde ya que, aunque algunos de los argumentos esgrimidos por la parte demandada en su presentación recursiva deben ser atendidos, entiendo que la sentencia debe ser confirmada, pero por fundamentos distintos a los utilizados por mi colega de grado.

En este sentido resulta necesario puntualizar que aunque no existe cuestionamiento respecto a que el actor resulta cliente del banco demandado, la cuestión no debe ser encuadrada dentro del deber de seguridad informático que emana de tal situación contractual, puesto que el accionante resultó ajeno a la maniobra de phishing desplegada por un tercero desconocido contra la cuenta de titularidad del Sr. L., más allá de que los fondos hayan sido acreditados en su cuenta. En definitiva, entiendo que el caso hubiera podido ser encuadrado jurídicamente de ese modo y analizado por consiguiente desde un factor de atribución objetivo, si el reclamo hubiera sido formulado por esta última persona, lo que no ocurre en la especie.

En consecuencia, la cuestión relativa a las medidas de seguridad adoptadas por el banco demandado para evitar este tipo de estafas resulta superflua para el análisis que aquí corresponde realizar, por cuanto la recepción del dinero en cuestión por parte del accionante encuentra sentido en haber brindado los datos de su cuenta a su tío (nº de cuenta, CBU) para recibir un dinero que tuvo como causa una operación de compraventa de cosas usadas que éste realizó. Ello, más allá de que el comprador se haya valido de una maniobra fraudulenta para transferir los fondos desde la cuenta bancaria correspondiente a quien formuló la denuncia en sede penal (Sr. S. J. L.).

Pese a ello entiendo –como ya tuve oportunidad de adelantar– que la sentencia debe ser confirmada. Es que, en definitiva, el accionar del banco demandado fue lo que provocó –en parte, como se verá a continuación– la situación que tuvo que atravesar el actor y lo que constituyó el hecho que produjo los daños por los que aquí reclama, por lo que no le asiste razón a la demandada con la alegada ausencia de nexo causal.

Pues bien, una vez que se descarta analizar la cuestión desde el prisma del factor de atribución objetivo basado en el deber de seguridad contractual, lo que corresponde estudiar es si las restantes conductas desplegadas por la demandada, valoradas desde el factor subjetivo, permiten que se la responsabilice por los daños invocados atribuidos a su accionar.

En cuanto a la indisponibilidad del dinero entiendo que la respuesta es negativa. Es que, tal como puede apreciarse a partir del informe obrante a fs. 11/12 de la causa penal, el actor no pudo realizar movimientos desde su cuenta desde el día 4 de febrero de 2015 –fecha en que se le transfirió el dinero en cuestión– y hasta el 20 de febrero, día en que surgen dos extracciones por cajero automático.

Pues bien, teniendo en cuenta que tal como quedó acreditado en la causa penal el banco tuvo conocimiento de una serie de operaciones sospechosas desde la misma IP a través de la cual se le hizo la transferencia al actor, las que fueron desconocidas por los clientes, según mi criterio resulta más que prudencial y adecuado el tiempo que utilizó el banco para poder realizar las investigaciones pertinentes, luego de las cuales le permitió al actor tener acceso a su cuenta. Es decir, no encuentro que en tal conducta la demandada haya incurrido en un obrar culposo por el que pueda ser condenada.

En segundo lugar, cuando se trata de analizar la información brindada por el banco en la causa penal, debe ponerse de relieve que se trata éste de un caso sumamente particular, en que la culpa en cualquiera de sus variantes (imprudencia, negligencia o impericia) debe ser abordada desde un prisma restringido. Es que aun cuando en función de lo establecido por el artículo 1725 del Código Civil y Comercial, el carácter de profesional de la demandada en la materia llevaría a apreciar su conducta de acuerdo a las pautas allí sentadas que podrían llevar a aplicar un rigor mayor, no puede olvidarse tal como señala la accionada que, en definitiva, son tanto el funcionario público designado para acusar (fiscal), como el juez que intervino en el proceso penal, quienes deciden acusar y llamar a indagatoria, respectivamente, y que son éstos quienes fijan los criterios en base a los cuales adoptan tal curso de acción en una causa penal concreta.

A ello debe agregarse que todos los ciudadanos nos encontramos expuestos a ser sometidos a un proceso penal sin que ello pueda considerarse un daño por sí. Es que si bien no desconozco lo penoso que puede ser para quien resulte imputado por un delito, ello debe ser confrontado con otro bien jurídico valioso constituido por el interés social en la investigación y represión de los delitos.

Ahora bien, no puede perderse de vista que la fiscalía y la magistratura en sede penal toman decisiones en base a la prueba que se recaba en el marco de la pesquisa que se lleva a cabo en esos procesos. En este sentido, entiendo que si bien al responder los informes en la causa penal el banco cumplió en líneas generales con lo requerido, lo cierto es que omitió un dato sumamente relevante, que según mi comprensión del asunto, tuvo una incidencia fundamental en el temperamento seguido por los funcionarios que allí intervinieron.

Es que en ninguno de tales informes el banco dio cuenta que la operación que motivó la denuncia del Sr. L. fue realizada desde la misma dirección de IP que para esa fecha afectó a otros clientes. Sin dudas, no se puede saber con certeza absoluta si ello hubiera torcido la decisión tomada de llamar a indagatoria al aquí actor, pero lo cierto es que –según mi entender– eso lo privó de una pérdida de chance en ese sentido y eso es lo que debe aquí corresponde indemnizar.

Entiendo entonces que la demandada obró de modo negligente en el marco de la información brindada en el proceso penal, por cuanto contando con información fundamental para la resolución de esa causa, no la puso en conocimiento de los funcionarios intervinientes.

Ello queda patente a través de la declaración de los dos empleados del banco que fueron citados como testigos luego de que el actor fuera llamado a indagatoria. Tanto los dichos de la gerenta de la sucursal, A. P. P. (fs. 224), pero especialmente los del Sr. P. R. D. (fs. 239), especialista en ciberseguridad y fraude en canales electrónicos del Banco Galicia, permiten arribar a esa conclusión. En particular, éste último testigo fue preciso al señalar que la maniobra de phishing padecida por el denunciante también tuvo como víctima a otros clientes del banco y que pudieron identificar que todas tuvieron origen en la misma IP. Véase que incluso al prestar testimonio acompañó un cuadro que puso claridad sobre tal cuestión (fs. 228/229) y adjuntó también copias de las denuncias realizadas por los otros clientes (fs. 230/238).

Las investigaciones del banco, además, permitieron determinar que todas esas personas, con excepción de una de ellas, admitieron haber facilitado los datos de su tarjeta de coordenadas (ver lo informado por el testigo vía correo electrónico a fs. 244 a requerimiento del juzgado penal).

Vale agregar aquí que el auto donde se dicta el sobreseimiento del actor gira principalmente en torno al testimonio del Sr. D., que es el que permitió establecer que quien aquí reclama fue una víctima más de la maniobra de un tercero que lo involucró a él y al denunciante en la causa penal.

En definitiva, entiendo que la conducta analizada consistió en “no haber adoptado la debida diligencia para evitar la producción del daño. Es decir, se trata de una conducta omisiva del sujeto, puesto que de haber realizado la actividad exigida el daño se habría evitado” (Carlos A. Calvo Costa, “Derecho de las obligaciones”, Thomson Reuters La Ley, Edición 2021, pág. 637).

De lo expuesto y la conjunción de los elementos probatorios ya aludidos, forzoso es señalar que, dados los hechos planteados en el caso de autos, lo que aquí corresponde indemnizar se encuentra supeditado a la pérdida de chance de evitar o en su caso de minimizar un daño. En concreto se trata de la pérdida de chance que tuvo el Sr. L. de no ser llamado a indagatoria, debido a la omisión en que incurrió la demandada en brindar una información completa en la causa penal.

Ahora bien, pese a lo que pretende la parte demandada en su memorial resulta irrelevante avanzar sobre un estudio pormenorizado del aporte causal de los demás sujetos, cuando no existen elementos probatorios que permitan descartar el obrar culposo en que incurrió, tal como fue expuesto precedentemente. Por ello, aun cuando no puede imputarse el resultado final de los daños acreditados de modo único a la conducta desplegada por la entidad financiera accionada, entiendo que lo adecuado es centrar el análisis en valorar la incidencia del accionar del banco en el resultado, pues este es el fundamento que en definitiva permite la admisión de la demanda.

En razón de ello es que propongo al Acuerdo confirmar la responsabilidad decidida, desestimándose las quejas vertidas a tal efecto.

VIII. En cuanto a las críticas de la parte actora respecto a las partidas indemnizatorias, resulta necesario recordar que el art. 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalando el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y sustanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. CNCiv Sala D in re “Micromar SA de transportes c/ MCBA del 12-9-79, D 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv Sala H 13.2.06 “Pasolli Jorge c/ Camargo Roberto y otro” La Ley on line) y debe declararse desierta.

Entonces el apelante debe poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho que contenga la sentencia, y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Debe pues cumplir la imperativa disposición del artículo antes citado.

Pues bien, las críticas de la parte actora no cumplen con el estándar mínimo tal como quedó caracterizado previamente para ser considerado técnicamente un agravio. Es que parte de presupuestos equivocados para cuestionar lo decidido.

Adviértase que su queja se funda en que la jueza de grado fijó la suma de $900.000 en concepto de daño psicológico, cuando en realidad en la sentencia se adjudicaron $400.000 por “incapacidad psíquica sobreviniente” y $500.000 por daño moral, lo que permite arribar a la suma total mencionada en primer término. Además, indica que la suma atribuida por la sentenciante no contempla el tratamiento, cuando la magistrada expresó lo contrario.

En consecuencia, no resulta posible que este colegiado ingrese a analizar el desacierto de lo decidido en la instancia anterior si no se cuenta con una crítica mínimamente robusta y para ello resulta fundamental que se ataque lo decidido. Pese a ello, la lectura del memorial contiene la serie de imprecisiones a las que acabo de hacer alusión que no permite siquiera entrar en su consideración.

La errónea interpretación de lo resuelto lleva también a postular que no se consideró ningún agravio moral concreto, cuando como ya fuera expresado la jueza fijó una suma concreta por esta partida y allí también hizo alusión a los dichos de los testigos que depusieron en autos, sin que resulte necesario que se haga una transcripción de los dichos de éstos para que se considere que su declaración fue debidamente ponderada por la jueza.

Por otro lado, los términos en que se cuestiona lo decidido respecto a los honorarios de sus abogados en la causa penal, al requerir que se haga lugar al “reintegro” de lo desembolsado por ese concepto, no atacan el argumento neurálgico que sirvió de sustento a la colega que intervino en la instancia anterior para rechazar ese ítem, al considerar que el mismo no resultó acreditado. Con lo que, incluso la manera en que se insiste sobre esa cuestión, no sólo no rebate el fundamento de la jueza, sino que sirve para reforzar lo decidido. Adviértase que contó el reclamante con la posibilidad en el momento procesal adecuado de acreditar tal estipendio y no lo hizo.

Finalmente, aunque se refiera el apelante a que en una parte de la sentencia se sostuvo que no acreditó su salario, lo cierto es que la jueza valoró al fijar la partida de incapacidad sobreviniente el ingreso que acreditó el accionante correspondiente a marzo de 2020.

En suma, por los argumentos expuestos entiendo que debe ser declarado desierto el recurso bajo estudio con el alcance indicado.

IX. La parte demandada objeta que se haya receptado el reclamo del actor por la indisponibilidad. Sostiene que sólo reclamó como daño material los honorarios de los abogados que lo representaron en la causa penal.

Si bien tal como señala la jueza de grado el actor argumentó en su demanda que se vio privado de acceder a su sueldo en razón del bloqueo de su cuenta corriente, no lo es menos que no cuantificó ese reclamo y no lo concretó al momento de especificar cada una de las partidas de la cuenta indemnizatoria.

De todos modos, tal como ha quedado zanjada la cuestión relativa a la responsabilidad en el acápite VII, entiendo que el rubro no procede ya que no existió obrar culposo alguno de la demandada en cuanto a este hecho que se le imputó.

En consecuencia, propongo al Acuerdo revocar lo decidido sobre el punto.

X. Por “incapacidad psíquica sobreviniente” la jueza de grado adjudicó la suma de Pesos Cuatrocientos Mil ($400.000), comprensiva del tratamiento psicoterapéutico.

La parte demandada objeta la procedencia de la partida ya que considera que se encuentra incluido en el daño extrapatrimonial. Añadió la accionada que debió probarse en autos la existencia de traumas, cuadros depresivos, miedos, angustias y, en general, cualquier consecuencia perturbadora de la personalidad con matices patológicos derivada de los hechos de autos para que el reclamo fuera procedente. Concluye que los hechos expuestos en la demanda sólo pueden ser tomados como causantes de sensaciones anímicas adversas de escasa relevancia. A todo evento cuestiona los hallazgos de la pericia psiquiátrica y su relación con el hecho de autos que, según su criterio, se afirma allí de modo dogmático.

Por último, se queja de que no se hayan explicitado los parámetros utilizados para la fijación de la suma en cuestión.

Ahora bien, de modo reiterado este Tribunal ha expresado que a fin de determinar el resarcimiento debido a título de incapacidad sobreviniente, las secuelas deben ponderarse en tanto representen indirectamente un perjuicio patrimonial para la víctima o impliquen una minusvalía que comprometa sus aptitudes laborales y a vida de relación en general y, de ese modo, frustren posibilidades económicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual, por lo demás, debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquélla, independientemente de que esas secuelas sean de orden físico o psicológico.

Por otra parte, mediante el rótulo daño moral se intenta reparar todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial.

Por eso, dado que se trata de aspectos distintos de la cuenta indemnizatoria, que en modo alguno se superponen, no cabe más que desestimar los reparos en dicho orden presentados por la emplazada.

Por lo demás, pese a las objeciones de la recurrente, lo cierto es que el dictamen pericial llevado adelante en autospermitió acreditar la incapacidad psíquica del actor a raíz del hecho de autos. Véase que la experta, luego del examen del actor informó que “el hecho ha impactado en su personalidad evidenciando un estado de alteración de su equilibrio emocional, generándole una depresión reactiva al evento dañoso que manifiesta con un estado depresivo que no puede reconocer la gravedad si no se lo señalan”, incidiendo también en su estructura de personalidad y provocando un desequilibrio de adaptación con repercusión en distintas esferas de su vida, lo que generó “un cambio de modalidad conductual con respecto a él mismo y a su entorno. No elaboró el trauma aún… intenta recuperarse sin alcanzar sus aptitudes previas al evento dañoso”.

Ello la llevó a concluir que padece un trastorno por estrés postraumático de grado moderado con una incapacidad parcial y permanente del 12%, con nexo causal directo con el hecho de autos.

A su vez, recomendó la realización de una interconsulta con psiquiatría para evaluar la conveniencia de prescribir medicación farmacológico y un tratamiento psicológico individual para elaborar el trauma y evitar posible agravamiento del cuadro, cuya duración estimó al menos en un año.

Cabe agregar que comparto con la colega de grado en que las objeciones a la periciano alcanzaron para desacreditar el dictamen de la perito de oficio, por lo que lo pondero de conformidad con lo establecido por el art. 477 del Código Procesal.

Dado que la parte demandada se queja de la falta de explicitación de los parámetros considerados, explicaré a continuación el modo en que procede al respecto este Tribunal.

Pues bien, esta Sala, aun antes de la vigencia del Código Civil y Comercial, acudía como pauta orientativa a cálculos matemáticos para la determinación de esta partida, si bien tomando los valores que arrojaran los mismos como indicativos, sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales de cada reclamante, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego.

Las directrices sobre las que se asienta la nueva normativa en la materia (art. 1745, 1746) a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación orientan en tal sentido, por lo que resulta necesario explicitar las bases objetivas y variables en juego que se toman en cuenta para arribar a los montos indemnizatorios.

En numerosas ocasiones expliqué que he descartado multiplicar los ingresos de la víctima por el número de años, dado que tal cálculo soslaya que sumar directamente cada uno de los importes –aún parcialmente– que se devengarían como salarios, importa ignorar que al fijarse la indemnización en una prestación única y actual, tal procedimiento conducirá a un enriquecimiento ilegítimo en beneficio de la víctima (Fallos 322:2589, esta Sala expte. 54613/99 del 14-6-97, entre otros).

Del mismo modo he desechado el temperamento de computar un valor al punto de incapacidad pues ese método se desatiende de las circunstancias de la víctima que sumadas al grado de incapacidad, habrán de determinar la concreta existencia de secuelas y su incidencia en el ámbito de su capacidad productiva (ver por ejemplo expte. 41090/2009 del 7 de mayo de 2015; 112748/2006 del 24 de abril de 2012; 60440/2008 del 11 de julio de 2003, entre muchos otros).

La cuenta que se utiliza habitualmente importa multiplicar los ingresos acreditados o presumidos, utilizando como pauta orientativa para esos casos el Salario Mínimo Vital y Móvil del momento en que se realiza la cuantificación, por los años desde la fecha del hecho hasta la edad productiva de la víctima que esta sala estima hasta los 75 años por los porcentajes de incapacidad calculados mediante el método de la capacidad restante. Sobre ello, se aplica una tasa de descuento del 5% que esta sala considera adecuada para evitar el enriquecimiento incausado al que referí en el párrafo que antecede. A su vez, se contemplan otras pautas como orientadoras, si es que surgen de las constancias del expediente: la situación familiar de la víctima, por ejemplo si tiene familiares a cargo o no, la concreta incidencia de la lesiones en las tareas que desarrollaba más allá de los porcentajes de incapacidad que resultan genéricos, si trabajaba en relación de dependencia o de manera independiente, las probabilidades de que la persona se reinserte en el mercado laboral, y tantas otras como situaciones diversas son objeto de decisiones judiciales y que en este caso particular no han sido expuestas.

Pues bien, sentadas las pautas precedentes y teniendo en cuenta que 1) el actor tenía 33 años de edad al momento del hecho, 2) que el que se actualiza a la fecha de este pronunciamiento teniendo como referencia el salario mínimo, vital y móvil vigente por aquel entonces y el actual, 3) una tasa de descuento de un 5%, 4) la edad productiva que se establece en 75 años y 5) el porcentaje de incapacidad indicado.

Pues bien, aplicando tales pautas, teniendo en consideración que le que corresponde aquí indemnizar es la pérdida de chance –tal como ya fue explicado precedentemente– y frente a la falta de agravio concreto de la parte actora –ya que su recurso sobre este punto fue declarado desierto–, entiendo que la suma fijada debe ser confirmada, lo que así propongo al Acuerdo.

XI. En concepto de “daño extrapatrimonial” la colega fijó la suma de Pesos Quinientos Mil ($500.000).

La demandada critica también la procedencia de este ítem indemnizatorio. Argumenta que no se trata de un supuesto de daño moral presumido, por lo que resulta necesario probarlo. Para la hipótesis en que se considere que corresponde receptar la partida solicita su morigeración. También en este supuesto reprocha que no se hayan fijado los parámetros para arribar a la suma fijada.

He de señalar que este daño, se configura por todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial. Es el menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho perjudicial (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil Obligaciones, t. I, págs. 297/298, núm. 243).

Además, para su determinación no se requiere prueba de su entidad, pues se lo tiene por acreditado con la sola comisión del acto antijurídico, vale decir, que se trata de una prueba in re ipsa, que surge de los hechos mismos (conf. esta Sala en causas Nº 35.064/06 del 27/8/13 y Nº 109.053/00 del 15/4/14 entre otras), contrariamente a lo que postula la recurrente. De todas maneras, los padecimientos de orden espiritual han quedado acreditados con la pericia psiquiátrica y también con la declaración de los testigos que depusieron en estas actuaciones (ver aquíy .

También, se ha dicho que es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. (conf. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2004, Tomo 2A, página 39).

Así como también, que es un daño jurídico, en la medida que lesiona los bienes más preciados de la persona humana. Es compartible que el daño moral es la lesión de razonable envergadura producida al equilibrio espiritual cuya existencia la ley presume y tutela y que atañe a una persona. (conf. CNCiv., Sala B, 6-12-99, “Mesa Gladys c/ La Cabaña s/ daños y perjuicios”).

Teniendo ello en consideración, las condiciones personales de la víctima, la forma en que se resolvió la responsabilidad y la falta de agravio de la parte actora ya que su recurso sobre este aspecto fue declarado desierto, entiendo que la suma fijada también debe ser confirmada, lo que así propongo al Acuerdo.

XI. [sic] La a quo dispuso que se aplique la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia.

La parte actora sostiene que los intereses deben calcularse desde el momento mismo en que se produjo el daño, es decir, desde el 4 de febrero de 2015.

Dado que la jueza no dispuso de manera concreta la fecha en que debe comenzar el cómputo –más allá de referir a cuando se produjo el daño– no existe por el momento agravio alguno para la parte recurrente.

Por ello nada cabe decidir en este pronunciamiento, ya que será en todo caso una cuestión que deberá debatirse –eventualmente–, al momento de la ejecución de sentencia.

Por lo expuesto voto porque: 1) se revoque la sentencia desestimando la procedencia del rubro “perjuicios materiales”, 2) se la confirme en todo lo que manda y decide y fuera materia de agravios y 3) se impongan las costas de Alzada a la demandada en el orden 80% y el 20% restante a la actora en razón de la suerte corrida por los agravios (art. 71 del Código Procesal).

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Revocar la sentencia desestimando la procedencia del rubro “perjuicios materiales”, 2) Confirmarla en todo lo que manda y decide y fuera materia de agravios e 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada en el orden 80% y el 20% restante a la actora en razón de la suerte corrida por los agravios (art. 71 del Código Procesal).

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan P. Rodríguez.

C. B., J. S. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario

Buenos Aires, 28 de febrero de 2023

I. Y Vistos:

Estos autos caratulados: “Casanova Belmonte, Juan Sebastian c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”, Expte. Nro. 10.507/2021 del registro del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 28, Secretaría Nº 56, de los cuales

II. Resulta:

1. S. J. C. B. promovió en fd. 6/13 demanda contra el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los daños que, dijo, le provocó el incumplimiento del deber de seguridad y protección al consumidor, solicitando la cancelación del préstamo automático generado, la devolución de la suma de $ 134.500 y U$S 606, la rectificación de toda información crediticia y se condene al pago de $ 620.000 en concepto de daño material y daño moral, más intereses y costas, y daño punitivo por el monto que se determine.

Relató el actor que es titular de varios productos con el banco demandado, desde hace varios años; que en fecha 14/07/2020, durante la fase 1 del ASPO en virtud de la pandemia Covid 19, se encontraba en su domicilio intentando desbloquear su tarjeta de débito; que, cansado de llamar para dar con algún ser humano, desistió de comunicarse telefónicamente; que en esa época no se alertaba sobre posibles estafas virtuales, como sí sucedió posteriormente.

Adujo el demandante que al pasar unas horas lo llamó una persona que dijo ser empleada del banco y le consultó cuál era su problema; que le explicó su situación y le indicó que, para darle una solución necesitaba su usuario digital; que no le pidió nada más que ese dato y le dijo que a las 6 horas iba a estar todo solucionado; que, el 15/7/2020 se despertó y vio en su casilla de correo electrónico cuatro emails descubriendo que a las 6 AM le habían hecho una transferencia de U$S 606 de su cuenta a otra; que entró al homebanking y confirmó lo sucedido; que se habían transferido los U$S 606 más otras tres transferencias; dos por $ 65.000 y una por $ 4.500; que en tres de ellas aparecía el nombre del beneficiario y en la cuarta no; que se acercó personalmente a una sucursal cerca de su trabajo y bajo el reclamo Nº 6883137 le informaron que iban a tratar de solucionar el tema.

Resaltó el actor que para las transferencias no se requirió clave Token ni ningún otro recaudo; que para todas las transferencias piden Token o SMS como medida de seguridad, cosa que nunca pasó en el caso evidenciando la falta del deber de seguridad.

Relató el accionante que, meses más tarde y al no obtener respuesta del banco, se comunicó con el “BIP” informando su situación y le cerraron el homebanking y le crearon uno nuevo; que cuando ingresó se enteró que en la misma fecha de las transferencias se había sacado un crédito pre aprobado por la suma de $ 44.800; que jamás solicitó ese crédito; que el crédito también desapareció de su cuenta como parte de la estafa sufrida el 14 y 15 de julio de 2020; que para ello tampoco se le requirió la clave Token ni código de seguridad; que el banco permitió, por negligencia o impericia, que terceros extraños accedan a sus datos y le vacíen la cuenta y hagan transferencias sin interponer un mínimo nivel de seguridad; que es esperable que un banco proteja a sus clientes de ciberataques; que las fallas del sistema del banco demandado son evidentes y hasta grotescas pues permitió que terceros tengan su teléfono, violando así la Ley de Protección de Datos Personales y luego permitió también que aquellas personas accedieran a su cuenta impunemente y sin ninguna consecuencia, tomaran créditos y realizaran transferencias interbancarias sin solicitar Token ni código SMS.

Argumentó el actor sobre la relación de consumo que lo vincula al banco demandado y sobre la falta de los deberes de información y seguridad, alegando que el demandado presentó fallas sustanciales en el sistema de seguridad informático.

Solicitó el demandante que se disponga la cancelación contable del préstamo y se le devuelva la cantidad de $ 134.500 y U$S 606; se mande rectificar toda información crediticia y se le abone la suma de $ 340.000 en concepto de pérdida de tiempo y “sin sabores” de la ocasión, pidió también condena en concepto de daño moral y multa por daño punitivo y ofreció prueba.

2. Se imprimió al presente el trámite de juicio ordinario en fd. 14.

3. Banco de la Provincia de Buenos Aires, se presentó en fd. 72/101 a contestar demanda.

Negó pormenorizadamente los hechos expuestos por el actor en su demanda y desconoció “toda la documentación agregada por la actora que no lo sea por instrumento público y/o emane de mi instituyente”.

Reconoció que el actor es cliente del banco, siendo titular de la cuenta Nº …, radicada en la Sucursal Hurlingham (5040) y de la caja de ahorro en $ Nº 512045/4 y en moneda extranjera Nº …, estas últimas radicadas en la Sucursal Morón (5098).

Señaló el demandado que el actor, voluntariamente, y recibiendo órdenes de un desconocido que se hizo pasar por agente del banco, extremo que no corroboró pudiendo hacerlo, entregó usuario y clave de acceso al portal de banca electrónica (BIP) a la persona que estaba del otro lado de la línea telefónica; que, para operar exitosamente a través de la Banca Internet es imprescindible contar con un usuario y contraseña, y asimismo para poder operar (realizar transferencias), es necesario contar con la aplicación BIP TOKEN, que resulta ser una herramienta más para darle seguridad a las transacciones por canales electrónicos; que todas esas claves, además de la utilizada para ingresar al cajero automático (clave numérica y alfabética) son estrictamente confidenciales; que no tiene dudas que, según el relato de los hechos efectuado por el actor, quien resultó ser dueño y guardián de sus claves, proporcionó a una tercera persona las mismas y de esa manera permitió que se extraigan fondos, transferencias, tramitado créditos o bien realizó esas transacciones personalmente; que existen dos posibilidades: o bien un proceder sumamente negligente del actor en su deber de custodia de sus claves secretas o bien efectivamente realizó él mismo los débitos mencionados.

Afirmó el demandado que, al efectuar el reclamo por advertir supuestos movimientos en su cuenta que desconocía, se le dio tratamiento a través del CRM 9 bajo tipificación de desconocimiento y se registró el mismo bajo el Número 6419783 y 8335220, no contando el actor con seguro ATM vigente.

Dijo que todas las transacciones que desconoció el actor fueron realizadas con su usuario y clave de Banca Internet Provincia (BIP) y BIP Token que, según lo dicho al reclamar (que se contradice con lo manifestado en su escrito de demanda), el actor proporcionó a quien lo contactó telefónicamente, lo que habilitó a la concreción del hecho, razón por la cual consideró que no corresponde efectuar reintegro alguno.

Indicó el accionado que con la maniobra se adquirió a través de la cuenta del actor el Préstamo Personal Nº 335-8734904/7; que dicho préstamo personal fue liquidado en fecha 15/7/2020 y ese mismo día la cuenta recibió una transferencia de $4.500 (provenientes de la cuenta radicada en la Sucursal Morón, …); que se acreditó un adelanto de haberes por $15.700 y se realizó un débito DEBIN por $65.000; que sólo se realizó un débito pese a que el actor reclama por dos transferencias por esa suma, pero solo se corrobora una en los movimientos de la cuenta; que respecto a la cuenta en dólares, se transfirió la suma de U$S 606 desde su cuenta … radicada en la sucursal Morón. 10.

Argumentó el demandado que al vincularse el actor con la entidad y obtener la tarjeta de débito para operar en la red de cajeros automáticos, aceptó los términos y condiciones para la utilización de los canales electrónicos que le permitían, entre otras tantas operaciones, acceder a la Contratación de Préstamos Personales, sin necesidad de presentarse en la Sucursal; que el actor podía acceder a un préstamo personal de manera electrónica, tal y como se efectuó; que el reclamo se centra en haber sido estafado por terceras personas, que le habrían solicitado sus claves bancarias para acceder a su BIP, así contratar un préstamo y posteriormente transferir dicho dinero a distintas cuentas; que el único responsable de los hechos relatados en autos es el actor, quien no resguardó debidamente los datos bancarios, y puntualmente, le dio los datos necesarios a terceras personas; que brindó a la parte actora la seguridad necesaria para que opere, otorgándole claves y pines que sólo el actor debía conocer; que sin embargo decidió sin más brindar la totalidad de los datos de su cuenta a extraños por lo que debe ser el actor quien soporte las consecuencias de dicho obrar.

Adujo el defendido que en todas las redes sociales y de su sitio web www.bancoprovincia.com.ar/web/centro_seguridad, se puede constatar la fuerte campaña que viene realizando a lo largo de todos estos meses para prevenir que los clientes caigan en estafas; que ello ocurre también al momento de vincularse los clientes con los medios electrónicos, resaltándose que no se compartan las claves ni usuarios.

Citó jurisprudencia y resaltó las numerosas advertencias e información que brinda para alertar a los clientes respecto a la seguridad en sus transacciones y concluyó que su actuar fue en todo momento conforme a derecho; que la supuesta estafa relatada por la parte actora no fue de ninguna manera perpetrada ni posibilitada por su parte; que los hechos acontecidos en autos son única y exclusiva responsabilidad del actor por haber actuado de manera negligente al otorgar sus claves bancarias a extraños sin cumplir las obligaciones mínimas de seguridad.

Abundó en argumentos relativos a la errada imputación de responsabilidad que formuló el actor, afirmando que no existió obrar antijurídico de su parte, resultando, a su juicio aplicable lo dispuesto por el ccyc: 1729.

Atribuyó responsabilidad al demandado por el hecho en cuestión y afirmó que sistemáticamente las entidades financieras se hallan expuestas a lamentables decisiones producto de diversas cuestiones que puedan suscitarse con sus clientes, sin valorar siquiera el alcance de cada situación en particular; que por tratarse de una entidad bancaria de gran solvencia debe soportar todas las consecuencias de cualquier planteo, por más infundado que fuere; que la realidad muestra que en numerosas oportunidades, el usuario consumidor, o cliente sencillamente expresa meras disconformidades o simples malestares, propios de las características del ser humano -único e irrepetible-, quien difícilmente podrá satisfacerse en su plenitud y totalidad; que esa situación fomenta en la sociedad una conducta imprudente, irresponsable y ligera, que siempre gozará del privilegio de pertenecer al grupo de consumidores, con su consecuente mote de “parte débil”; que ello lo coloca en una precaria situación pues no es el poder económico, el conocimiento o capacidad lo que en todos los casos invariablemente delimitará el poder de las partes; que simplemente se lo responsabiliza por toda cuestión y cualquier costa, en una flagrante violación al derecho de igualdad y al debido proceso; incluyendo desde ya el derecho de propiedad.

Invocó la inexistencia de causalidad y cuestionó la liquidación practicada y la procedencia de los daños reclamados. Planteó la inconstitucionalidad de la multa prevista en concepto de daño punitivo y ofreció prueba.

4. Se recibió la causa a prueba en fd.104, produciéndose la que dan cuenta los informes de fd. 297.

Puestos los autos para alegar (fd. 301), ambas partes hicieron uso de su derecho (fd. 326/329 y fd. 321/325), quedando el expediente en condiciones de dictar sentencia.

III. Y Considerando:

1. S. J. C. B. promovió demanda contra Banco de la Provincia de Buenos Aires a fin de que se disponga la cancelación contable de un préstamo automático generado el 15/7/2020 y la devolución de $ 134.500 y U$S 606, montos que, adujo, fueron transferidos por terceros desde las cuentas de las que es titular, con más intereses y condena por daño material, moral y multa en concepto de daño punitivo. Todo ello con sustento en el incumplimiento del deber de seguridad y protección del consumidor.

Banco de la Provincia de Buenos Aires pidió el rechazo de la demanda arguyendo que cumplió con el deber de seguridad y que la obtención del préstamo y transferencias de fondos cuestionadas se realizaron utilizando las claves del actor que fueron proporcionadas por este a terceros.

2.1. No existe controversia relativa a que S. J. C. B. es titular de la cuenta Nº … radicada en la Sucursal Hurlingham del demandado y que posee también caja de ahorro en $ Nº … y en moneda extranjera Nº … en la Sucursal Morón.

2.2. El dictamen pericial contable de fd. 181/214 –en puntos que no fueron impugnados por las partes y, consecuentemente resultan suficientes para considerar acreditado lo informado por la perito contadora– da cuenta de lo siguiente:

(a) El 15/7/2020 se produjo un débito de la caja de ahorro en U$S Nº … por la suma de U$S 606 al CUIL destinatario … correspondiente a R. I. (ver respuesta al punto 2 y Anexo I pág. 10 del hipervínculo y respuesta al punto 3 ofrecido por la actora).

(b) El 15/7/2020 también se produjo una transferencia desde la caja de ahorro … por la suma de $ 4.500 (ver respuesta al punto 2 y Anexo I, pág. 11 del hipervínculo).

(c) En la misma fecha, en la cuenta Nº … se acreditó un préstamo por la suma de $ 44.800, también se acreditó la suma de $ 4.500 proveniente de la cuenta 512045/4 (de titularidad del actor) y se efectuó una transferencia de $ 65.000 (ver respuesta al punto 2 y Anexo I, pág. 17 del hipervínculo).

(d) En lo que atañe a las transferencias en pesos, la perito contadora informó que “la sucursal de Hurlingham derivó el tema a la oficina de prevención de fraudes del propio Banco Provincia y la misma informó que lo único que pueden informar es que se trata de una transferencia a otro banco, sin poder dar mayores especificaciones que las de la propia prueba de la actora” y que los comprobantes aportados en la demanda surge que la titular de la cuenta destino fue M. A. A. F.

(e) La perito contadora también constató que el actor efectuó el reclamo Nº 6419783 el día 17/7/2020 en la Sucursal Morón, que el cliente reclamó que le hicieron una transferencia en dólares desde su BIP pero que él no había sido y que lograron acceder a su homebanking pues le había brindado su usuario y contraseña a un supuesto empleado del banco que lo contactó por whatsapp, diciéndole que para hacer una actualización de la aplicación necesitaba sus datos de ingreso.

También detalló la auxiliar el reclamo Nº 6883137 efectuado el 1/9/2020 en la sucursal de Hurlingham, en el cual el actor manifestó que había sido víctima de un ilícito electrónico, desconoció la solicitud de préstamo por $ 44.800, un adelanto de haberes y una transferencia de $ 65.000.

La respuesta del banco a tales reclamos fue el rechazo por considerarse totalmente ajeno a los hechos informados y porque había cumplido con todas las normas de seguridad vigentes y destacando que las transacciones habían sido realizadas con el usuario y clave de BIP y BIP Token de titularidad del actor (respuesta al punto 6).

2.3. De la pericia informática surge que, para acceder a las funcionalidades del homebanking, el acceso al canal se realizó con usuario y contraseña del cliente y, además, se operó con las preguntas de seguridad que tenía el mismo enroladas en el Canal; que el Banco Provincia adoptó las medidas de seguridad que resultan de la aplicación de la normativa vigente (respuesta al punto 2);que el sistema de seguridad del homebanking del demandado no permite realizar transferencias en pesos y en dólares a cuentas ajenas sin solicitar medidas de seguridad tales como clave Token o clave SMS (respuesta al punto 3) y que en las transacciones cuestionadas por el actor se cumplieron con todas las pautas de seguridad mencionadas (respuesta al punto 5).

3. Las pruebas colectadas alcanzan así para tener por acreditado que el actor fue requerido telefónicamente por quien se hizo pasar por empleado del banco y, con el argumento que lo ayudaría a desbloquear su tarjeta de débito, logró que el accionante le informe los datos necesarios para, posteriormente, ingresar en su homebanking y así obtener un crédito y realizar transferencias a cuentas de desconocidos.

Es decir, ni el crédito contratado el 15/7/2020 ni las transferencias de $ 4.500, $ 65.000 y U$S 606 realizadas en la misma fecha fueron trámites realizados por el actor.

En efecto, las denuncias en la entidad bancaria, la concreta individualización de los movimientos cuestionados –pese a que el actor efectuó antes y después de los mismos otros movimientos en la cuenta–, me convencen de la veracidad del relato efectuado en el escrito de demanda, máxime cuando los hechos ocurrieron en un momento –julio de 2020– en que ocurrieron muchísimos casos como el descripto en la demanda.

Agrego que, si bien el banco barajó como hipótesis la posibilidad de que los movimientos bancarios los haya efectuado el actor, basó sustancialmente su defensa en que aquellos fueron realizados por terceros a quienes el actor le había entregado su usuario y contraseña y de todas sus manifestaciones se colige el reconocimiento del hecho delictivo.

De hecho, el demandado afirmó al contestar demanda que el actor “Voluntariamente, y recibiendo órdenes de un desconocido que se hizo pasar por agente del Banco (extremo que la actora no corroboro pudiendo hacerlo) entregó USUARIO Y CLAVE de acceso al portal de banca electrónica (BIP) a la persona que estaba del otro lado de la línea telefónica” y más adelante concluyó que “del relato de la actora se podría inferir que el cliente fue víctima de una estafa”.

Lo expuesto en el considerando precedente es suficiente para concluir que nos encontramos frente a una estafa informática que ha sido denominada phishing en tanto resulta una manipulación con un anzuelo (premio) y una pesca (entrega de claves).

El phishing es una modalidad que, en esencia, importa la existencia de suplantación de identidad. Es una técnica de ingeniería social que usan los ciberdelincuentes para obtener información confidencial de los usuarios de forma fraudulenta y así apropiarse de la identidad de esa persona. Los ciberdelincuentes efectúan llamados telefónicos y/o envían correos electrónicos falsos como anzuelo para “pescar” contraseñas y datos personales valiosos (Morcecian, Rubén R., “Reflexiones en torno a la responsabilidad bancaria y la contratación por medios electrónicos” elDial DC2E4C, 16/7/2021).

Durante el aislamiento impuesto por la pandemia provocada por el virus Covid 19, aumentaron exponencialmente la cantidad de estos ciberdelitos, pues mermó sustancialmente la atención presencial en las sucursales bancarias y obligó a los clientes bancarios a efectuar los trámites a través de carriles electrónicos, lo cual fue aprovechado por delincuentes para engañar a los desprevenidos.

4.1. En ese contexto, corresponde analizar si procede o no atribuir responsabilidad a la entidad bancaria por los hechos objeto de esta litis o si, como el accionado propició, el hecho no le resulta imputable porque existió culpa del actor.

La cuestión en debate debe ser analizada bajo el prisma de las normas que amparan los derechos de los consumidores, como así también atendiendo al carácter profesional del demandado.

En efecto, entre la actora y el demandado existió una relación de consumo, desde que no se encuentra discutido que C. B. es cliente de productos bancarios como destinatario final y el demandado desarrolla de manera profesional actividades de comercialización de servicios y, en ese contexto, se relacionaron (ley 24.240: 1, 2 y 3).

Derívase de ello que la cuestión debe ser analizada prioritariamente a la luz de las normas protectorias de los consumidores, que tienen raigambre constitucional (CN:42), entre las que cabe destacar en la especie el derecho a la información, al deber de seguridad, al trato digno, al principio protectorio in dubio pro consumidor y la aplicación del principio de las cargas dinámicas de las pruebas (ley 24.240: 3, 4, 8 bis, 37 y 53; ccyc: 1094 y 1095).

A su vez la conducta de la entidad bancaria debe analizarse atendiendo a su condición de profesional en la materia de que se trata.

Ello así pues el banquero es un profesional, en el sentido que realiza una actividad dotada de reglas legales y técnicas específicas y lo hace en forma habitual. Por ello su actuación siempre será juzgada con mayor rigor (Villegas, Carlos Gilberto, “Contratos Mercantiles y Bancarios”, Tº II, pág. 133, ed. Ediciones del Autor).

Consecuentemente, la actividad profesional del banco debe ajustarse a un standard de responsabilidad agravada que emana del ccyc.: 1725 según el cual “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias”.

Así las cosas, cuadra señalar que la responsabilidad del banco respecto de sus clientes puede ser contractual, si hay una inejecución de una obligación derivada de un contrato estipulado o delictual, si existe culpa al margen de la inejecución de un contrato. Pero, en uno u otro caso, esta responsabilidad tiene un carácter profesional y esa especial caracterización debe orientar la decisión judicial en cuanto sirve de parámetro para apreciar la conducta del banco y su consiguiente obligación de responder (CNCom., Sala A, 20/09/07, “Caruso Rubén Darío y otros c/ Banco de Galicia y Buenos Aires”; en igual sentido, Eduardo Antonio Barbier, “Contratación Bancaria – Consumidores y Usuarios”, Ed. Astrea, Bs. As., 2002, pág. 504).

4.2. Pues bien, como antes dije dentro del elenco de los derechos insoslayables de los consumidores se encuentra la obligación de seguridad que emana directamente de la CN:42. También está contemplada en la ley 24.240: 5 y 40, estableciendo este último la responsabilidad por el riesgo de la cosa o la prestación de un servicio.

En particular, del texto de la ley 24.240:40 se extrae como característica, en lo que aquí interesa referir, que el factor de atribución de la responsabilidad es objetivo y que la eximente de responsabilidad está basada en la ruptura del nexo causal, es decir la prueba del caso fortuito, el hecho de la víctima o el hecho de un tercero por el que no se deba responder (Lorenzetti, Ricardo Luis “Consumidores”, ed. Rubinzal Culzoni, 2009, pág. 515).

En el caso, la entidad bancaria atribuyó al actor la culpa por haber brindado los datos de su usuario y clave a desconocidos, lo que permitió que aquellos pudiesen ingresar a su cuenta a través de homebanking y consideró que tal conducta lo exime de responsabilidad.

Sin embargo, en el campo de responsabilidad por daños al consumidor, debe valorarse con criterio restrictivo la culpa de la víctima (consumidor) para impedir la exoneración del responsable, limitándola en casos de especial vulnerabilidad, a las hipótesis de culpa grave de los damnificados. La tendencia a restringir la exoneración de responsabilidad por culpa de la víctima, es necesariamente aplicable a favor del consumidor damnificado, en razón que es un sujeto estructuralmente débil, sometido a crecientes riesgos y accidentes, condicionado por la desinformación, desconocimiento técnicos y faltas de control, por su inferioridad y desigualdades económicas, sociales y culturales. En suma en una posición de vulnerabilidad que configura una circunstancia personal suficiente para apreciar restrictivamente como culposa su conducta (Stiglitz, Gabriel – Hernández, Carlos, “Tratado de Derecho del Consumidor”, ed. La Ley, 2015, págs. 359/360).

Desde esa óptica no puedo desatender que los consumidores bancarios no sólo resultan ser la parte más vulnerable y desprotegida de la relación sino que, además, en la actualidad son clientes “cautivos” de la actividad bancaria, a poco que se repare que son pocas y menores las transacciones comerciales que pueden realizarse sin su intervención y, por el contrario, cualquier trabajador formal está obligado a poseer, cuanto menos, una caja de ahorros para que se acrediten sus haberes.

Dichos consumidores bancarios se encuentran expuestos –tengan la edad que tengan y posean o no suficientes conocimientos informáticos– a la realización de determinadas operaciones a través de carriles electrónicos, ya sea mediante la utilización de cajeros automáticos y/o home banking, lo que impone a los bancos la obligación de extremar las medidas de seguridad para evitar que los consumidores se vean perjudicados ya sea por el mal funcionamiento del sistema, como así también frente a la intervención de posibles delincuentes que, mediante la utilización de variados ardides y manipulacones, logran obtener en algunos casos, la información suficiente para ingresar en las cuentas de los clientes.

El sistema informático que maneja el ingreso remoto de clientes al sistema bancario es una cosa riesgosa. Es cierto que el riesgo se evidencia tanto para el usuario como para el banco quien, por las propias características de su actividad, está expuesto a eventuales ataques de terceros, pero el entorno digital en el cual se desarrolla toda esta actividad relacionada con la cuenta bancaria del accionante se encuentra bajo el diseño, desarrollo, control y monitoreo del banco como proveedor e impuesto al usuario, por lo que es esperable que la entidad bancaria adopte una conducta en la cual pondere los riesgos previsibles con el objeto de proteger a los usuarios. Por ello, en virtud del principio protectorio, el ccyc. 1107 in fine debe ser interpretado en el sentido de que quien asume los riesgos de la utilización del medio electrónico no puede ser otro que el proveedor, que es quien ha generado el riesgo al ofrecer sus productos y servicios a través de plataformas, aplicaciones, dispositivos o canales de dicha naturaleza (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Los daños punitivos y la responsabilidad civil de entidades bancarias hacia los clientes consumidores. Visión jurisprudencial” TR LALEY AR/DOC/3703/2020).

No ignoro que el banco acreditó en el expediente que por diferentes canales advertía a sus clientes que no debían poner en conocimiento de terceros sus claves y usuarios, como así también que éstas ni siquiera debían comunicarse al personal del banco, pero la gran cantidad de fraudes cometidos mediante esa modalidad durante el aislamiento dispuesto durante el año 2020 –de los que resultaron damnificadas personas de distintas edades y niveles educativos– evidencia que el ser humano es altamente vulnerable a “caer” en tales trampas, de modo que esa posible “falla” humana debió ser considerada por los bancos para brindar la mayor seguridad al servicio de banca electrónico que ofrecen.

Y, ciertamente, la numerosa cantidad de demandas judiciales promovidas como consecuencia de denuncias de phishing es suficiente prueba de que las meras advertencias que puedan contener las páginas web o los mensajes que se envían por otros carriles electrónicos indicando y reiterando la prohibición de transmitir datos y claves bancarias, resulta insuficiente per se para evitar este tipo de delitos e impone a las entidades bancarias la necesidad de arbitrar otras medidas de seguridad más eficientes.

Consecuentemente considero que el engaño que llevó a al actor a brindar sus datos a terceros, en el mes de julio de 2020 cuando ni siquiera se había hecho público y notorio el conocimiento de la existencia de estos delitos –los cuales posteriormente se dieron a conocer por medios periodísticos masivos– resulta insuficiente para erigirse en fundamento de una culpa grave atribuible al actor que tenga fuerza suficiente para destruir el nexo causal derivado de la responsabilidad objetiva que le cabe en el hecho al demandado.

Por consiguiente la demanda prosperará del modo que, de seguido, indicaré.

5.1. En concepto de daño material, el actor solicitó que se disponga la cancelación contable del préstamo sacado en las transacciones objeto de autos, la devolución de $ $134.500 y US$ 606 más intereses desde el 15/07/2020 y que se rectifique toda información crediticia a organizaciones de información crediticia. También pidió se condene por la suma de $ 340.000 en concepto de pérdida de tiempo y sin sabores de la ocasión, o lo que en más o en menos V.S. estime de la prueba, más costos y costas.

5.1.1. Encontrándose acreditado que el actor no intervino en la obtención del Préstamo Nro. 0014-5040335-87349047, otorgado el 15/7/2020 por la suma de $ 44.800 declararé la nulidad de esa operación y condenaré al demandado a eliminar de todos sus registros lo concerniente a dicha operatoria (ccyc: 387).

5.1.2. En lo concerniente a la restitución de las sumas transferidas sin intervención del actor, admitiré la pretensión pero no por los montos en pesos solicitados por el actor.

Ello así pues tal como surge del informe pericial contable (fd. 181/214) y en particular su anexo, se puede constatar que sólo existió una transferencia de $ 65.000 para ser restituida y no dos como sostuvo el actor.

A su vez, la transferencia por la suma de $ 4.500 cuya restitución también se reclama, en rigor fue hecha desde una de las cuentas del actor –…– a otra de sus cuentas –…– de modo que la cantidad solicitada se encuentra incluida en los $ 65.000 reconocidos en el párrafo anterior motivo por el cual no corresponde admitir la devolución de modo diferenciado pues se estaría duplicando la pretensión.

Consecuentemente, condenaré al demandado a pagarle al actor la suma de $ 65.000 con más los intereses que se calcularán desde el 15/7/2020 y hasta el efectivo pago, conforme tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días (CNCom. en pleno, 27/10/1994, “SA La Razón s/quiebra s/incidente de pago de los profesionales”).

Del mismo modo deberá pagarle al actor la suma de U$S 606 con más los intereses que se calcularán desde el 15/7/2020 a una tasa de interés del 8% anual.

5.1.3. Rechazaré los restantes rubros indemnizatorios solicitados en concepto de daño patrimonial.

Es que no se ha producido prueba que permita concluir que el actor se encuentra informado como deudor en organizaciones de información crediticia. Por el contrario, la perito contadora informó en su dictamen que el actor se encuentra al día con el pago de los productos contratados con el banco, incluido el préstamo cuya nulidad aquí se solicitó. Es por ello que la pretensión en análisis se encuentra carente de sustento fáctico.

Del mismo modo, tampoco produjo prueba el actor orientada a acreditar que padeció una “pérdida de tiempo” susceptible de constituir un daño material que merezca ser reparado.

Señalo que el actor manifestó haber concurrido en dos oportunidades a la entidad bancaria, lo cual resulta insuficiente para justificar una condena reparatoria.

Por lo demás los “sinsabores de la ocasión” cuya reparación pretendió tampoco es un reclamo suficientemente descripto, identificado ni mucho menos probado como provocador de daños materiales susceptibles de reconocimiento, por lo que también será rechazado.

5.2. Pidió el actor indemnización en concepto de daño moral, a cuyo fin invocó la frustración que le generó haber confiado en el banco en el banco y en su sistema de seguridad, y haber obtenido a cambio un vaciamiento de cuenta y un posterior abandono luego de acaecido el siniestro, dejándolo a su suerte para reclamar lo que por derecho le corresponde. Destacó también que tuvo que salir a pedir prestado dinero dado que no podía subsistir porque ya no contaba con el dinero ahorrado y que esa situación dramática, se configuró en medio de una pandemia.

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (CNcom., Sala B, 12/8/1986, “Katsikaris A. c/ La Inmobiliaria Cía. de Seguros, s/ ord.”). No se reduce al premium dolores, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (CNCom, sala B, 16/3/1999, “Galán Teresa c/ Transportes Automotores Riachuelo SA, s/ sumario”). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (Pizarro, Daniel, “Reflexiones en torno al Daño Moral y su Reparación”, JA del 17.09.86, pág. 6 y doctrina allí citada).

De su lado, el daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma o surja notorio de los propios hechos (ccyc: 1744).

En la especie, no hay duda acerca de la configuración de este daño si se tiene en cuenta que, frente a la situación delictiva que originó la obtención de un préstamo y la transferencia de los fondos existentes en la cuenta del actor, la entidad bancaria no proporcionó ninguna solución favorable a la situación, lo cual, ciertamente, provocó padecimientos en el actor encuadrables en el concepto de daño moral.- La demanda prosperará entonces por la suma de $ 100.000 que devengará intereses que se calcularán a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días desde el 15/7/2020 y hasta el efectivo pago (CNCom. en pleno, 27/10/1994, “SA La Razón s/quiebra s/incidente de pago de los profesionales”).

5.3. Por último, el promotor de la acción pidió que se condene a la demandada a pagar multa en concepto de daño punitivo con sustento en lo dispuesto por la ley 24.240:52 bis (fs. 42 vta./43).

De su lado, el demandado planteó la inconstitucionalidad de dicha norma alegando que la ley 24.240:52 bis, según ley 26.361, viola las garantías consagradas por los artículos 14, 16, 17, 18 y 33 de la Constitución Nacional así como las garantías del debido proceso adjetivo establecidas por el art. 8º, inc. 1º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Agregó el banco que resulta evidente que el artículo 52 bis pasa por alto toda proporción que debe guardar la falta con la pena que se imponga; que tal proporción no existe entre una sanción punitiva que se aplica por un mero incumplimiento, sin ningún componente subjetivo, y una multa cuya aplicación, de tal modo, resulta desprovista de causa y por lo tanto es inconstitucional.

El planteo de la demandada no tendrá favorable acogida.

Sabido es que la declaración de inconstitucionalidad implica un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico y como una atribución que sólo debe utilizarse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable.

Corolario de este principio resultará que un planteo tal deberá contener un sólido desarrollo argumental y contar con no menos sólidos fundamentos para que pueda ser atendido, no bastando la invocación genérica de derechos afectados.

En este orden de ideas se ha entendido que corresponde a quien la alega demostrar de qué manera la norma contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen y para ello es menester que precise y pruebe fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicación que tacha de inconstitucional (Fallos 307:656, LA LEY, 1986-A, 564).

Entiendo que, en el caso, no se invocaron motivos suficientes para sustentar el planteo en análisis.

La ley 26.361 incorporó en nuestro ordenamiento legal la figura del daño punitivo, con la siguiente redacción: “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley” (TO, según ley 26361).

Dicha norma incorporó en nuestra legislación la figura de la multa civil, conocida en el derecho comparado como “exemplary damages”, “non compensatory damages”, “penal damages”, aplicada desde hace varios años en el derecho anglosajón como consecuencia de que las cortes inglesas posibilitaron la aplicación de penas privadas a los supuestos en los cuales, además de la reparación del daño, se buscó reprobar especialmente la conducta del agente dañador en virtud de su gravedad.

Se ha definido al daño punitivo como las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos que se suman a la indemnización por daños realmente experimentados por el damnificado que están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (Pizarro Ramón D., “Daños Punitivos, en Derecho de daños, segunda parte”, La Rocca, Buenos Aires, 1993, ps. 291/292).

Es una figura excepcional, mediante la cual se pretende sancionar a quienes obran con una absoluta despreocupación respecto de los derechos de terceros, a sabiendas de que el producto o la determinada actividad que comercializan causarán daños, es decir, cuando se sabe de antemano que la reparación de daños resultará más económica que reacomodar el producto, haciéndolo más seguro para su venta (Junyent Bas, Francisco-Garzino, María Constanza, “Daño Punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino”, LL, 19/12/2011).

Ahora bien, la redacción de la norma ha sido pasible de numerosas críticas, tanto por parte de quienes consideran improcedente por inconstitucional al instituto en sí mismo (ver Picasso, Sebastián “La Ley de Defensa del Consumidor”, Tº I597 y ss.0, ed. La Ley), como por aquellos que celebraron su incorporación a nuestro sistema legal.

Así, se ha sostenido que la terminología utilizada por la LDC: 52 bis es impropia pues lo que su pune no es el daño sino una conducta del proveedor profesional, calificada por su particular gravedad con impacto social (Junyent Bas, Francisco-Garzino, María Constanza, “Daño Punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino”, LL, 19/12/2011) y, fundamentalmente se ha cuestionado que el texto legal carece de una “tipicidad” que defina los elementos concretos de aplicación de la pena.

De acuerdo con la norma citada, pareciera que bastaría con un “incumplimiento” cualquiera a la obligación violada, medie o no dolo o culpa del proveedor (y cualquiera sea la gravedad de esta) haya o no un daño realmente causado al consumidor y con independencia de que el proveedor se haya o no enriquecido como consecuencia del hecho (Picasso-Vazquez Ferreira, ob. cit. pág. 620).

Sin embargo, considero que al establecer la norma que el juez “podrá” aplicar la multa, evidencia que no todo incumplimiento debe ser sancionado, sino que debe meritarse su procedencia o improcedencia ante cada caso concreto y teniendo como norte la finalidad de la norma que no es otra que sancionar y disuadir conductas que ocasionan perjuicios de tal entidad que “el resarcimiento del daño no silencia las repercusiones de iniquidad y de inseguridad que acarrean algunos hechos antisociales e irritantes, cuyos autores lucran a costa de la desgracia humana y la reparación integral deja entonces insoluta la lesión del sentido de justicia” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Conviene la introducción de los llamados punitivos en el derecho argentino?”, Anales de la Academia Nacional de Derecho, 1993, Nº 31, p. 71).

Desde dicha óptica, entiendo que no sólo el simple incumplimiento contractual justifica la aplicación de la multa, sino que debe ser un incumplimiento intencional o de un hecho ilícito dañoso realizado dolosamente, o, alternativamente, debe existir una “culpa lucrativa”, entendida ésta como la desidia y/o negligencia del proveedor en mejorar el producto o servicio para evitar daños, ahorrándose de ese modo el costo del mejoramiento de su prestación.

A su vez, se ha sostenido que dos son los requisitos para la procedencia de la multa prevista por la LDC: 52 bis: (a) que la conducta del dañador hubiese sido grave y (b) que dicho comportamiento hubiese importado beneficios económicos al responsable (CNCom. Sala A, 9/11/2010, “Emagny SA c/ Got SRL y otro s/ordinario”).

Tales recaudos, adoptados prácticamente en forma unánime por la jurisprudencia, implicaron en el plano material una delimitación de la norma que elimina la colisión de la ley 24.240: 52 bis con la CN:18, pues se han detallado las conductas que hacen pasible la aplicación de la figura, sin que la Constitución Nacional requiera en ningún lado una tipificación taxativa de los tipos conductuales. Tampoco chocan las normas señaladas por el hecho de que el art. 52 bis carezca de pautas concretas para cuantificar el importe de la multa civil, pues el legislador dejó librado al arbitrio judicial ese aspecto, según lo que surja de las circunstancias del caso concreto y de las pruebas. De pensarse lo contrario, serían también inconstitucionales todas las indemnizaciones mandadas a pagar a título de daño moral o cualquier otra que involucre una reparación a lesiones extrapatrimoniales sobre las cuales no existe prueba directa a los fines de la cuantificación, cuya validez constitucional está fuera de toda discusión (Cámara Tercera Civil y Comercial de Apelación de la Provincia de Córdoba, 5/6/2018, “González Dimas c/ Capillitas SA y otro s/ ordinario”).

A su vez no puedo soslayar que los daños punitivos integran el sistema protectorio de los derechos de los consumidores los cuales tienen rango constitucional.

Es importante tener en cuenta que no es la ley, sino la Constitución Nacional, la que es fuente principal del Derecho Consumerista pues se trata de uno de los denominados “derechos civiles constitucionalizados” (Lorenzetti, Ricardo Luis “Consumidores”, pág. 45, Rubinzal Culzoni), de modo que aquellas normas que, como la analizada, conllevan la doble finalidad de punir graves conductas de los proveedores que afectan a los consumidores y disuadirlos en su persistencia, lejos de colisionar con normas constitucionales más bien parecen orientadas a hacerlas efectivas.

Agrego que el deber de prevención del daño –que es, en definitiva la télesis del artículo en crisis– ha sido incorporado en el Código Civil y Comercial de la nación (art. 1710 y ccdtes.), lo cual revela que la responsabilidad civil ha asumido una función tripartita: la preventiva, la reparatoria y la punitiva, dentro de las cuales se encuentra la figura del daño punitivo, en tanto multa civil.

Destaco finalmente que la imposición de penas privativas no resulta ajena a nuestro derecho vigente y se manifiestan en institutos como la cláusula penal, los intereses punitorios y sancionatorios y astreintes.

Lo hasta aquí expuesto es suficiente para concluir la constitucionalidad de la norma y, consecuentemente, desestimar el planteo de la demandada.

Del mismo modo, también desestimaré la pretensión del banco orientada a que se decida que no corresponde aplicarle multa en concepto de daño punitivo con fundamento en su status jurídico y por el carácter público.

Así, consideró el banco que no le resulta aplicable lo dispuesto por la ley 24.240: 52 bis en tano no existe ley provincial que recepte idéntico temperamento.

No obstante que el demandado se trata de una institución autárquica de derecho público, tal circunstancia per se no la exime de las sanciones que pudiese corresponderle cuando, como en el caso, se encuentran en juego derecho de consumidores cuya protección emana directamente de la Constitución Nacional.

A su vez, en rigor, el demandado no invocó la existencia de ninguna norma o acto de la Nación que, en este puntual caso, entre en conflicto con normas o actos provinciales respecto del Banco del Estado de esta Provincia, que deba constitucionalmente ceder, lo cual obsta, por sí solo a la admisión del planteo.

Despejado lo anterior concluyo que, en la particular especie, no encuentro acreditada la configuración de los recaudos que habilitan a imponer una multa por daño punitivo.

En efecto, si bien ha existido un deficiente incumplimiento del deber de seguridad por parte de la entidad bancaria, lo cual facilitó la ocurrencia del hecho ilícito que derivó en el despojo del dinero del actor, no se advierte una conducta dolosa por parte del banco que amerite la imposición de la sanción pretendida.

Es que en el incumplimiento de una obligación, el dolo alude a la intención deliberada con que el deudor haya obrado en la inejecución de la prestación debida (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil” – Obligaciones, Tº I, pág. 183) y no encuentro probado tal intencionalidad por parte del banco en el hecho que originó la presente demanda.

No puede desatenderse que las mismas entidades bancarias también son víctimas de ilícitos como el que nos ocupa, y que, si bien deben asumir la responsabilidad que les cabe frente a sus clientes –en tanto pesa sobre ellos el deber se seguridad y custodia de los fondos que les son entregados–, no puede imputárseles un actuar desidioso ni doloso ya que es de público y notorio que permanentemente incorporan nuevas medidas de seguridad tendientes a evitar situaciones como las descriptas en esta demanda.

Por lo expuesto, considero improcedente la aplicación, en la especie, de la multa requerida en los términos de la LDC: 52 bis.

IV. Por lo hasta aquí expuesto fallo:

(a) Admito parcialmente la demanda deducida por S. J. C. B. contra el BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES y en consecuencia (i) decreto la nulidad absoluta del Préstamo Nro. 0014-5040335-87349047, otorgado el 15/7/2020 por la suma de $ 44.800 y, en consecuencia, deberá el demandado eliminar de todos sus registros lo concerniente a dicha operatoria, bajo apercibimiento de aplicar astreintes por cada día de retardo en cumplir con lo dispuesto; (ii) condeno al demandado pagar a la actora en el término de cinco días la suma de PESOS CIENTO SESENTA Y CINCO MIL ($ 165.000) y DÓLARES ESTADOUNIDENSES SEISCIENTOS SEIS (U$S 606) con más los intereses indicados en los considerandos 5.1 y 5.2 –que al efecto doy por reproducido–, en el plazo de diez días de que quede firme la presente y bajo apercibimiento de ejecución y desestimo lo demás pretendido.

(b) Impongo las costas al demandado vencido (cpr.: 68).

(c) Atento la precedente imposición de costas, corresponde regular los honorarios de los profesionales que intervinieron en el expediente.

A tal fin, se tomará como base regulatoria el monto de condena actualizado por intereses (convirtiéndose el importe de condena fijado en dólares estadunidenses a pesos argentinos al tipo de cambio del día de la fecha, conforme cotización del Banco de la Nación Argentina).

Dicha suma asciende, según cálculos efectuados oficiosamente a $535.740 que equivale a 42.93 UMA.

En consecuencia, considerando la naturaleza, importancia, extensión, complejidad y resultado de los trabajos efectuados por los profesionales durante el presente proceso, regulo los honorarios de:

– Dr. D. M. P., patrocinante del actor, en la suma de pesos ciento treinta y dos mil ($ 132.000) que representan 10,57 UMA.

– Dra. D. I., letrada apoderada del banco demandado, por su actuación en la primera etapa del presente proceso, en la suma de pesos cuarenta y un mil seiscientos ($ 41.600) que representan 3,33 UMA.

– Dras. N. R. F. y M. F. V., letradas apoderadas del banco demandado y por su actuación en la segunda y tercera etapas del presente proceso, en conjunto y partes iguales, en la suma de pesos ochenta y tres mil cien ($ 83.200), que representan 6,66 UMA.

– Perito Contador, L. A. C., en la suma de pesos setenta y cuatro mil ochocientos setenta y cuatro ($ 74.874) que representan 6 UMA.

– Perito Ingeniero en Sistemas, F. A. C., en la suma de pesos setenta y cuatro mil ochocientos setenta y cuatro ($ 74.874) que representan 6 UMA.

Se deja aclarado que para la regulación de honorarios de los peritos referidos se aplicó el mínimo establecido por la ley 27.423:60 dado que la aplicación de los coeficientes previstos por la ley 27.423: 21 a la base pecuniaria de estas actuaciones arrojaría como resultado un emolumento inferior al mínimo fijado en la norma referida.

Se aplicó lo dispuesto en la ley 27.423: 1, 15, 16, 21, 22, 24, 29, 51, 60 y Acordada CSJN 3/2023.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto por la ley 26.993, el decreto Nº 202/2015 y la resolución conjunta 47/2015 y 41/2015, se regulan los honorarios de la conciliadora G. B. M. en la suma de pesos veinticinco mil cuatrocientos setenta y seis ($ 25.476).

Fijo en 10 días el plazo para su pago (ley 27.423:54).

Hago saber que los honorarios regulados no incluyen la alícuota del I del I.V.A., impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas, conforme la doctrina sentada por la CSJN (“Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación”, del 16.06.1993).

La adición de dicho tributo corresponderá previa acreditación, por parte del beneficiario, de su condición de responsable inscripto frente a ese tributo (RG- DGI- 3316/91:3). Ello no procederá si se trata de responsable no inscripto.

(d) Notifíquese por Secretaría a las partes y al Agente Fiscal mediante la remisión digital de las presentes actuaciones.

Se encomienda a las partes la notificación de los honorarios precedentemente regulados.

(e) Regístrese, cúmplase y oportunamente archívese. – María José Gigy Traynor.

Banco Santander Río S.A. c. Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Productivo (Ex 3316571/21 – disp. 452/21) s/recurso directo ley 24.240 – art. 45

Buenos Aires, 4 de octubre de 2022

Visto y Considerando:

1º) Que, mediante disposición 452/21, el Director Nacional de Defensa del Consumidor y Arbitraje del Consumo impuso a BANCO SANTANDER RIO SA una multa de cinco millones de pesos ($5.000.000), por infracción a los arts. 4, 5, 8 bis y 19 de la ley 24.240, en cuanto: i) no brindó información cierta, clara y detallada respecto de los riesgos existentes en la operatoria comercial a su cargo; ii) no cumplió con la obligación de seguridad del servicio brindado, en atención a que muchos consumidores fueron víctimas de diferentes métodos de estafas utilizando la tecnología ofrecida por el banco sumariado, posibilitando que terceros accedieran a las cuentas de clientes damnificados y así extrajeran dinero o pactaran créditos personales cuyos montos habrían sido transferidos a cuentas bancarias de terceros; iii) no garantizó condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores dado que, pese a que los damnificados iniciaron reclamos en sus correspondientes entidades bancarias, no recibieron respuesta adecuada ni una solución a sus problemas; y iv) no prestó el servicio de acuerdo a los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales fueron ofrecidos, publicitados o convenidos (v. páginas 129/146 del documento titulado “EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO”, incorporado a la línea de actuaciones el 28/11/21).

2º) Que, contra esta decisión, el letrado apoderado de la referida entidad bancaria interpuso y fundó recurso de apelación (v. documento titulado “EXPEDIENTE ASOCIADO RECURSO DIRECTO- PARTE 1”), que fue concedido en la instancia administrativa (cfr. disposición 774/21, págs. 183/184 del documento titulado “EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO”).

En instancia judicial, el Estado Nacional contestó el recurso y el señor Fiscal General se pronunció con relación a la competencia del Tribunal y a la admisibilidad formal del recurso.

3º) Que, la actora plantea, en primer término, la nulidad del procedimiento, toda vez que entiende que el Director Nacional de Defensa al Consumidor y Arbitraje del Consumo omitió notificar en tiempo y forma el traslado de la imputación efectuada, situación que impidió el ejercicio pleno de su derecho de defensa. A su vez, menciona que, si bien surge de las actuaciones que el traslado del descargo se realizó mediante la plataforma denominada “Tramites a Distancia” (TAD) al domicilio electrónico allí constituido, éste responde a cuestiones tributarias y jamás fue constituido en el expediente, por lo que debió haber sido notificado en su domicilio real ya que así lo establece el CPCCN. En esa inteligencia y previa invocación de diversas garantías constitucionales, solicita la nulidad de los actos realizados en el procedimiento administrativo a partir del auto de imputación del 22/1/21.

En segundo lugar, indica que no se fundó debidamente la multa aplicada, circunstancia que la torna nula de nulidad de nulidad absoluta e insalvable, conforme lo previsto por el artículo 14 inc. b, de la ley 19.549. En particular, destaca que no se especificaron cuáles fueron los motivos de tan severa y abusiva sanción.

A continuación, critica la acusación referida a la violación del artículo 4 de la ley 24.240. Remarca que los clientes del banco tomaron efectivo conocimiento de las cláusulas existentes en el contrato, en especial, aquéllas sobre el funcionamiento de los servicios bancarios a través de terminales de autoservicio y on-line banking. También menciona que dicha información se encuentra fácilmente en la página web de la entidad, y que tales convenciones establecen la eximición de responsabilidad por parte del banco en los casos en que terceros utilicen los servicios de la entidad con el número de documento y/o clave secreta del titular. Manifiesta que la seguridad ofrecida tiene una complejidad tal tendiente a custodiar el acceso a los productos contratados y acompaña publicidades en su sitio web y en otros medios, que dan cuenta de los diferentes métodos de engaño que pueden sufrir los consumidores.

En cuarto término, se queja de la imputación efectuada por el incumplimiento del artículo 5 de la ley citada. Señala que no han existido situaciones concretas en las cuales se haya puesto en riesgo la salud o integridad física de los clientes, y que los distintos casos y/o denuncias mencionados en la disposición no cuadran dentro de la esfera de un uso normal o en las condiciones previsibles de los servicios ofrecidos. Para robustecer su postura, sostiene que cumplió con los estándares del Banco Central de la República Argentina, que los mismos consumidores fueron responsables de otorgar información secreta a terceros ajenos a la tecnología del banco para así facilitar la estafa y extracción de dinero de sus cuentas, y que de ninguna manera falló la seguridad del banco, sino que los denunciantes brindaron la totalidad de los datos a extraños.

En quinto lugar, manifiesta que la sanción en torno al artículo 8 bis de la normativa de consumo tampoco resulta procedente. Alega que se la acusó de una infracción por falta de una “respuesta satisfactoria” a los clientes (entendida ésta como la negativa a la asunción de los costos del dinero perdido), circunstancia que afecta su derecho de propiedad.

En sexto lugar, niega la infracción al artículo 19 de la ley 24.240. Afirma que, en los contratos de apertura de cuenta, se encuentra previsto la contratación de préstamos personales sin necesidad de concurrir presencialmente a la sucursal, así como también se encuentran delineadas las normas sobre la confidencialidad y resguardo de claves y tarjetas.

Por último, se agravia del quantum de la multa, que considera desproporcionada y confiscatoria. Alega la inexistencia de perjuicio social y daño concreto al consumidor, como así también la ausencia de beneficio propio, que denota la arbitrariedad de la disposición impugnada. Además, denuncia un exceso de punición, en tanto prima la finalidad recaudatoria –por sobre la sancionatoria– de la autoridad de aplicación, en violación a sus garantías constitucionales. Cita doctrina y jurisprudencia para dar sustento a su tesitura.

Por las razones vertidas, peticiona la revocación de la multa o, subsidiariamente, su reducción.

4º) Que, este Tribunal resulta temporalmente competente para entender en las actuaciones (arg. art. 76 de la ley 26.993; y esta Sala, causa 50798/2014/CA1 “Fiat Auto Argentina SA c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor- Ley 24220- Art. 45”, sent. del 3/2/15) por lo que cabe ingresar, sin más, al análisis de las cuestiones planteadas.

5º) Que, de manera preliminar, resulta necesario formular una aclaración. La sanción objeto de crítica es consecuencia de las denuncias efectuadas ante la Ventanilla Federal Única de Reclamos de Defensa del Consumidor durante el período de pandemia producida por el virus Covid-19, raíz de supuestos incumplimientos de la entidad financiera en las relaciones de consumo en entornos digitales. En ese cuadro de situación, es tarea del Tribunal controlar la razonabilidad de la disposición 452/21, conforme a los parámetros establecidos en la ley 24.240.

6º) Que, ante todo, cabe abordar la queja relativa a la nulidad de la notificación, atento a que no se llevó a cabo en el domicilio real de la actora.

A tales fines, es dable destacar lo establecido en el decreto 1759/72, reglamentario de la ley 19.549: “ARTÍCULO 41.- Forma de las notificaciones. Las notificaciones podrán realizarse por cualquier medio que dé certeza de la fecha de recepción del instrumento en que se recibió la notificación y, en su caso, el contenido del sobre cerrado si éste se empleare. Las notificaciones podrán realizarse: …h. Por medio de la plataforma electrónica de trámites a distancia (TAD), que se realizarán en la cuenta de usuario que es la sede electrónica en la cual el particular ha constituido su domicilio especial electrónico. La notificación oficial se dará como perfeccionada cuando el contenido de la misma esté disponible en la cuenta de usuario de destino. A dichos efectos, se considerará al usuario notificado el primer día hábil siguiente al de la fecha de ingreso de la notificación a su cuenta, momento en el que comienzan a correr los plazos …” (énfasis agregado).

Al respecto, debe aclararse que la providencia mencionada fue notificada al CUIT 30-50000845-4, por medio de la plataforma electrónica de tramites a distancia (TAD) (ver constancia de notificación electrónica IF-2021- 06023498-APN-DPCO#MDP, obrante en pág. ?? del expediente administrativo). Ello sentado, atento a que el CUIT pertenece al BANCO SANTANDER RIO SA (ver constancia de inscripción acompañada en el expediente administrativo en pág. ??), no se advierte negligencia en la notificación enviada a esa casilla.

En razón de las consideraciones expuestas, cabe concluir que los vicios que la recurrente esgrime en relación a la notificación del requerimiento efectuado deben ser desestimados (cfr. causa nº 26951/2022/CA1 “Nación Servicios SA c/ EN- M Desarrollo Productivo (EX 45913148/19 – DISP 156/22) s/ Defensa del consumidor – ley 24240 – art 45”, sent. del 24/6/22).

7º) Que, la actora cuestiona la procedencia de la multa los términos del art. 4º de la ley 24.240, sobre la base del conocimiento de las cláusulas contractuales por parte de los clientes, la comunicación a éstos mediante campañas publicitarias en distintos medios de comunicación y el soporte brindado vía telefónica o en forma presencial.

La norma en cuestión establece: “información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización”.

En términos generales, “la ley de defensa del consumidor genera, sobre las entidades financieras obligaciones de obrar de buena fe, brindar información, abstenerse de realizar débitos automáticos por servicios no solicitados, no utilizar cláusulas abusivas, bajo pena de nulidad, y derechos a favor del consumidor en cuanto al contenido de la información, a la facultad de revocación de su manifestación de voluntad, así como también a considerar como no escritas cláusulas abusivas” (Dresdner Geraldine, “El abuso de los bancos en la contratación con el cliente-consumidor”, “Principios Generales del Derecho”, Ed. La Ley, 2013, Argentina, pág. 762)

Este derecho a la debida información y su correlativo deber impuesto al proveedor tiene carácter de principio general del derecho del consumidor y usuario, como consagra el artículo 42 de la Constitución Nacional. La finalidad que se persigue es permitir el consentimiento que presta el consumidor al contratar un producto o servicio haya sido formado reflexivamente, pues a la hora de contratar la posición jurídica del oferente es claramente privilegiada respecto de la del consumidor, por su conocimiento de la materia objeto de contrato (cfr., esta Sala “Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. c/DNCI s/Lealtad Comercial- ley 22.802- Art. 22”, sent. del 22/2/18 y Sala II, causas 391180/09, “Directv Argentina SA c/DNCI Disp. Nº 414/11”, sent. del 21/4/21 y 10361/97 “Diners Club Argentina SAC y de T. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones s/ disp. DNCI 165/97”, del 4/11/97).

En especial, vale poner de relieve que: “el consumidor debe contar con información necesaria como para definir el producto o servicio que mejor se ajusta a sus necesidades y, luego para poder comparar adecuadamente las ofertas similares del mercado. Por otro lado, existe una relación directa entre información y seguridad: la interiorización al consumidor de las condiciones de uso, materiales que componen el producto, enumeración de riesgos habituales, etc., alcanza la función preventiva de daños en el consumidor por la indebida utilización del producto” (Fulvio G. Santarelli, “Normas de Protección y Defensa de los Consumidores”, “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, Ed. La Ley, Argentina, 2009, Tomo I, pág. 65).

Además, la redacción del texto constitucional también exige el cumplimiento de la relación de informar durante toda la relación de consumo; en tal sentido se ha sostenido que la información tiende a proteger el consentimiento a prestar y una vez formalizado el contrato, debe coadyuvar a la utilización del producto o servicio. Esta exigencia de la información comprendida en la integralidad de la relación de consumo se encuentra plasmada en las expresiones de todo nuestro ordenamiento jurídico (Dellacqua Mabel, “El principio general de la información como derecho esencial del consumidor”, “Principios Generales del Derecho”, Ed. La Ley, 2013, Argentina, pág. 475).

De esta manera, reconocida jurisprudencia ha remarcado que “el proveedor del servicio se encuentra obligado a brindar al consumidor información veraz, detallada, eficaz y suficiente no solo en la etapa precontractual sino también durante el período de ejecución del contrato (…) El deber de información, más aun tratándose de la parte más fuerte del vínculo, debe interpretarse con criterio amplio y no restrictivo. De modo que el deber de informar alcanza también a los hechos sobrevinientes del vínculo y permiten configurar su derrotero y evolución, es decir, no debe limitarse a los derechos y obligaciones de las partes, sino que se extiende sobre las conductas de éstas y las circunstancias del caso”. (Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la causa RDC 1924/0 “Banco Patagonia SA c/ GCBA”, sent. del 12/5/09, énfasis agregado).

En lo que atañe al sub lite, la apelante indica que todos los clientes del banco fueron debidamente informados del funcionamiento de los servicios bancarios al momento de la celebración del contrato. Sin embargo, lo cierto es que, a lo largo de las actuaciones administrativas no se observan elementos probatorios que corroboren el conocimiento de los clientes respecto de las posibles estafas de las cuales podrían resultar víctimas, riesgos habituales en los canales electrónicos. En instancia judicial, la entidad acompañó un modelo de contrato de adhesión ofrecido al inicio de la relación contractual (del año 2019), del que no se advierte información sobre los peligros existentes. En el supuesto de autos, resulta irrelevante la descripción del mecanismo de seguridad utilizado por el banco, en tanto aquí no se examina su eficacia en el contexto de la relación contractual, sino la falta de discernimiento de los clientes sobre las amenazas comunes a los servicios ofrecidos.

Sin perjuicio de ello, nada indica que la información sobre estos riesgos deba ser a través de algún medio probatorio en particular, en tanto existen distintas formas de demostrar su cumplimiento, siempre y cuando se pueda colegir el efectivo conocimiento del consumidor.

En su recurso, la accionante inserta publicidades realizadas en los distintos medios de comunicación, pero éstas no resultan suficientes a efectos de alcanzar el estándar mínimo establecido en el párrafo anterior. Puntualmente, de once imágenes aportadas, sólo dos (2) son aplicables al período de denuncias, que se extiende desde mayo a octubre del 2020 (la mayoría corresponde al mes de noviembre y el resto no es posible identificar su año, v. pág. 22/32 de su presentación). Esa tendencia se mantiene en el anexo incorporado en la línea de actuaciones, en tanto se advierte que, de las treinta y cinco (35) publicidades, sólo cinco (5) se corresponden con el período de denuncias achacado por la demandada.

En definitiva, las constancias de la página web del banco aportadas por la autoridad de aplicación en el marco del expediente administrativo permiten juzgar la información como insuficiente y fuera del alcance del consumidor (v. documento incorporado con ese título el 28/11/21, v. págs. 11/23), en tanto se advierte que éste podía acceder –después de varios pasos– a una página llamada “tips de seguridad”, que no contaba con información relevante sobre las eventuales modalidades delictivas.

Por todo lo expuesto, no puede darse favorable recepción al agravio esgrimido por la recurrente.

8º) Que, asimismo, la recurrente sostiene la improcedencia de la multa en los términos del art. 5º de la ley 24.240, en cuanto afirma que no hubo peligro a la salud o la integridad física del consumidor o usuario, y que las circunstancias tornaron imprevisibles y anormales los usos de los servicios prestados. Añade que, en tanto no se produjo daño, no puede aplicarse esa pauta.

El artículo en cuestión establece: “Protección al consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”.

Sobre el punto, cabe recordar que, una vez calificada la relación de consumo –que no se encuentra cuestionada–, surge un deber de seguridad de fuente constitucional (art. 42 de la Carta Magna) y legal (arts. 5º y 6º de la ley 24.240). En cuanto su alcance, corresponde señalar que “(…) la susodicha obligación no debe ser constreñida a la salud y a la integridad física de los consumidores y usuarios, como lo podía así sugerir la letra del binomio normativo compuesto por los artículos 5º y 6º. Por el contrario, y con sustento en la citada cláusula constitucional [en referencia al art. 42 de la Constitución Nacional], debemos asignarle un objeto más amplio (…)” (Pinese Graciela S. y Corbalán, Pablo S., “Ley de Defensa del Consumidor Comentada”, Ed. Cathedra Jurídica, Argentina, 2018, pág. 54).

En esa línea, se ha inquirido si la norma protege a los consumidores frente a cualquier daño, tanto de índole patrimonial como moral, o si sólo se refiere a aquéllos que, como lo dice literalmente el texto, recaen sobre “la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios”. Frente a esa interrogante, adopta la primera tesis, abarcativa de cualquier clase de daño que se cause al consumidor o usuario durante el desarrollo de la prestación planificada y que recaiga sobre bienes distintos a los que forman el objeto del contrato. Para así decidir, profundiza sobre la noción jurídica de “daño” y explica que éste no se agota con la lesión a un bien, sino que se identifica con las consecuencias patrimoniales o morales que resulten de dicho menoscabo o, en un sentido aún más preciso, con la lesión a el o los intereses, tanto patrimoniales como espirituales, que vinculan a la víctima con el bien sobre el que recae el acto dañoso. En esos términos, concluye que la afectación a la salud o integridad física del consumidor puede afectar intereses de ambos tipos (cfr. Wajntraub Javier H., “La Protección Jurídica del Consumidor”, Ed. LexisNexis Depalma, 2004, pág. 32).

En función de ello antedicho, no hay razón para excluir de las previsiones de la ley los daños morales y los patrimoniales ocasionados por la sustracción del dinero en las cajas de ahorro, los fraudes a las tarjetas de crédito y la adopción préstamos personales a la entidad financiera.

A su vez, la accionante sostiene que los servicios del banco no fueron utilizados en condiciones previsibles o normales de uso. Afirma que las denuncias fueron consecuencia de los hechos delictivos perpetrados por terceros ajenos a la entidad, quienes habrían tomado conocimiento de datos personales de los damnificados y de las claves por ellos mismos, a través de engaños y fraudes. Sin embargo, esa metodología de estafa sólo se encuentra comprobada en siete (7) de los dieciocho (18) reclamos. Los restantes once (11) versaron sobre hackeos y consumos en tarjetas de crédito emitidas por el banco, estos últimas vigentes desde hace décadas.

En semejante contexto, es preciso recordar que el banco tiene la obligación de adoptar aquellas medidas de prevención que sean adecuadas a los concretos riesgos existentes en orden a la actividad realizada (cfr., CSJN, “Ferreyra, Víctor D. y otro c. V.I.C.O.V. S.A.”, sent. del 21/03/06, considerandos 6º y 7º, del voto de Lorenzetti). Entonces, ante la interrogante acerca de cuáles son las medidas de prevención con las que debió contar la entidad bancaria en este supuesto, es necesario acudir a la normativa del Banco Central, entidad encargada de establecer la normativa bancaria, que en su Comunicación “A” 6017 (15/7/16), estableció los “Requisitos mínimos de gestión, implementación y control de los riesgos relacionados con la tecnología informática, sistemas de información y recursos asociados para las entidades financieras”, cuyo artículo 6.7.4 dispuso: “Las entidades deben disponer de mecanismos de monitoreo transaccional en sus CE [refiere a sus canales electrónicos], que operen basados en características del perfil y patrón transaccional del cliente bancario, de forma que advierta y actúe oportunamente ante situaciones sospechosas en al menos uno de los siguientes modelos de acción:

a. Preventivo. Detectando y disparando acciones de comunicación con el cliente por otras vías antes de confirmar operaciones.

b. Reactivo. Detectando y disparando acciones de comunicación con el cliente en forma posterior a la confirmación de operaciones sospechosas.

c. Asumido. Detectando y asumiendo la devolución de las sumas involucradas ante los reclamos del cliente por desconocimiento de transacciones efectuadas.

Bajo esta premisa, en las denuncias obrantes en las actuaciones administrativas se puso de manifiesto lo siguiente: “Quiero denunciar al banco Santander. El día 8/10 me hackearon mi cuenta bancaria, me solicitaron un préstamo de más de 500 mil pesos e hicieron 100 transferencias a dos cuentas, de $5000 c/u. Hice la denuncia en la comisaría. Salió la primer resolución desfavorable” (v. reclamo del 26/10/20, caso #457191, énfasis agregado).

En virtud de lo expuesto, resulta notoria la falta de diligencia del banco en la prevención de ese ilícito y su falta de reacción frente a una estafa con semejante cantidad de operaciones, que de ninguna forma alcanza el estándar de seguridad requerido. Resulta curioso que no haya detectado esa conducta irregular, ni que alertara sobre un posible fraude en proceso. Máxime, cuando los cuidados debían ser mayores a raíz la pandemia mundial Covid-19, donde los canales de atención se volcaron únicamente a la virtualidad.

En otro orden de ideas, cabe mencionar que no resulta novedosa la modalidad de phishing destacada por la accionante. En particular, dos años antes de los hechos denunciados, se explicaba que: “la presente temática goza de plena vigencia dado el sostenido avance de la tecnología sobre la industria (siendo inminente el lanzamiento del primer banco 100% digital de la Argentina) y el creciente número de ardides sustentados en las ‘posibilidades’ que ofrece la masificación de la operatoria electrónica bancaria, llegándose incluso a decir que ‘la actividad financiera en sí misma constituye un foco atención para la delincuencia’. Con relación a este último punto, vale destacar que dentro de las técnicas delictuales de mayor popularidad se hallan: i) El phishing: método dedicado a la obtención de datos bancarios sensibles (mayoritariamente claves) a través de comunicaciones y/o consultas engañosas con apariencia legítima (es decir, como se proviniesen del propio banco o, en su caso, de la entidad administradora de la tarjeta). Dichos acercamientos pueden efectuarse por vía presencial, llamada telefónica, o mediante correos y son respaldados por un despliegue logístico cuyo propósito radica en proyectar un aspecto genuino de cara a la víctima (como ser, la utilización indebida de marcas y la elaboración de discursos engañosos) a fin de que ésta, seducida por la ilusión, dé a conocer cierta información confidencial” (De Nuñez, Rodrigo, “La responsabilidad objetiva en la actividad bancaria”, Ed. La Ley, Argentina, 2018, énfasis agregado).

Sin entrar en el análisis responsabilidad del banco por la construcción de la estafa y el engaño de a sus clientes, circunstancia que excede el ámbito de análisis de este Tribunal (nótese que, en el precedente citado por la demandada, se resolvió con fundamento en la pericia informática; causa nº 26778/2012 “Cipriano Ricardo José y otro c/ Banco Credicoop Coop. Ltdo. s/ ordinario”, sentencia del 28/12/20), deben señalarse que, en autos, las denuncias revelan irregularidades por parte de la proveedora del servicio cuyo reproche es inobjetable:

“El día 24 de junio de 2020, fui víctima de una estafa informática. Me llamaron al teléfono fijo de mi domicilio, a las 14:00 horas aproximadamente, y a través de engaños, manifestaron que había ganado un premio de dinero y un celular, hicieron que les confirme cierta cantidad de datos llegando así hasta mi cuenta bancaria. Pero en ningún momento les di mi clave de Home Banking. Acto seguido, esta gente me solicita que me dirija hasta un cajero Banelco para que les dé una clave y así saber si habían hecho la transferencia correctamente, a lo cual me niego. NUNCA fui al cajero para sacar la clave que me pedían. Por otra parte, quiero aclarar que nunca sacamos el token que habilita realizar transferencias ni cambios en los datos personales. En ese momento, me doy cuenta que algo no estaba bien, y junto a la cotitular de la cuenta bancaria, la Sra. Flavia Romina Holowinski, entramos al Home Banking de ella, y vemos que había un préstamo que fue obtenido por esta gente sin tener conocimiento nosotros del mismo. En ese momento, 16:45 horas aproximadamente, la cotitular de la cuenta llama a Superlínea del Banco Santander Río en donde tenemos la cuenta bancaria, para solicitar que se bloquee la misma (nº de grabación telefónica 533606216) porque estábamos siendo víctimas de un hackeo informático, y que al día siguiente iríamos a la sucursal para solucionar este problema. Informamos que habían sacado este préstamo, y que contábamos con nuestros ahorros. También le informa al operador telefónico que nosotros no habíamos sacado dicho préstamo ni autorizado a persona alguna para recibir transferencias de dinero, y que estaban cambiando los datos personales del titular, canales de comunicación del banco conmigo (mi mail). El operador hace caso omiso al pedido de bloqueo de operaciones a través de la modalidad Home Banking, diciendo que no se puede bloquear la cuenta por medio telefónico y nos pide que vayamos a la sucursal más próxima a nuestro domicilio al día siguiente, con la denuncia penal en mano, para hacer el reclamo por los medios habilitados por el banco, debido a que nos encontrábamos fuera del horario bancario. Hasta ese momento, 17:00 hs aproximadamente, en la cuenta estaba todo el dinero (nuestros ahorros y el préstamo que había sido solicitado). Hacemos la denuncia penal (IPP 07-00-030726-20/00, UFI Nº8 Departamento Judicial de Lomas de Zamora), y cuando regresamos a nuestro domicilio, corroboramos que se habían hecho a partir de las 19 horas de ese mismo día, 24 de junio de 2020, cuatro transferencias de dinero, como pago por honorarios, a personas que desconocemos, sacando así todo lo que había en la cuenta” (reclamo del 25/7/20, caso #390211, énfasis agregado).

En consecuencia, se advierte que, en el supuesto invocado, la estafa sufrida pudo, perfectamente, ser evitada por la entidad bancaria. Ello es así, en tanto el banco fue informado durante la ejecución del ilícito, tuvo horas para impedir la transferencia de fondos con el aval de las titulares de la cuenta, y no lo hizo.

En suma, tampoco corresponde hacer lugar al agravio de la actora, en tanto no se reputa cumplido el deber de seguridad.

9º) Que, la entidad recurrente también considera equivocada la imputación en los términos del art. 8 bis de la ley, ya que sostiene que no proporcionó un trato cuestionable o abusivo a sus clientes y que, en definitiva, el reproche sólo es consecuencia de la falta de una respuesta satisfactoria respecto a la devolución de las sumas perdidas.

El texto del artículo prevé, “Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor” (énfasis agregado).

Esta previsión fue agregada por la ley 26.361 (B.O. 7/4/08) y luego incorporada, con una redacción similar, en el Código Civil y Comercial de la Nación (B.O. 10/10/14), que dispuso: “[l]os proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios” (arg. art. 1097), y que “un trato equitativo y no discriminatorio” (arg. art. 1098).

En cuanto a su trámite legislativo, resulta de interés apreciar que la supresión de la enumeración ejemplificativa de prácticas y conductas prohibidas por abusivas en el debate no puede entenderse de otra manera que la intención de establecer pautas claras y precisas, sin la necesidad de limitación alguna sobre su alcance. De esta manera, se encuentra en cabeza de los magistrados la responsabilidad de juzgar, en cada supuesto, la razonabilidad de las conductas de los oferentes.

En ese sentido, cabe mencionar que “[l]a lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo del contenido de una cláusula comercial o del modo en que sea ella aplicada, sino de también comportamientos no descriptos en el contrato que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables (…) Se trata, bien se ve, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos” (Tevez Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato indigno y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa al Consumidor”, Ed. La Ley, Argentina, 2016).

Ahora bien, de las denuncias obrantes en las actuaciones administrativas se desprenden situaciones como las siguientes:

“soy titular de una cuenta bancaria en el banco Santander. El día 13/07/20 hicieron una transferencia de mi cuenta a otra por un monto de $20000; y por último el día 18/07/20 hicieron una extracción por $5300. Me robaron todo ese dinero, y luego de haber hecho mil reclamos con el banco no se quieren hacer cargo de la situación. Desde el mes de julio estoy tratando resolver este problema y no me dan solución. Por esto mismo recurro a ustedes…” (cfr. reclamo del 28/9/20, caso #438705, págs. 30/31);

“El Banco Santander Rio dice que poseo una tarjeta de crédito con una deuda pendiente de una renovación de dicha tarjeta, que yo nunca pedí, nunca tuve, nunca utilicé. En este momento me están llamando de un fideicomiso para cobrarme dicha deuda. La tarjeta aparentemente es generada en el banco de avenida del libertador, en el cual yo nunca tuve cuenta, ni tengo ninguna relación comercial. Yo vivo en Merlo (GBA) y trabajé en Burzaco. Nada que ver con ese banco. En este momento me limita en abrir una cuenta en el banco Galicia de Pyme, ya que aparezco en el veraz (…) (reclamo del 10/9/20, caso #427493, pág. 39/40);

“En el Banco Santander Río hace más de 2 años me pusieron una cuenta sueldo, en la que me depositaban, yo cambié de banco por mi cuenta y di de baja la tarjeta con la que recibía el sueldo, ellos quedaron con mis datos registrados, y desde el mes de febrero me llega una factura que yo poseo una tarjeta de crédito a mi nombre con una deuda que `tengo que pagar´ [pero] es imposible porque yo no dispongo de esa tarjeta de crédito que ellos adjudican, cuando llamo nadie me contesta, a mitad de llamada me cortan el teléfono y se comunican conmigo los empleados que trabajan en el banco en horarios que no son de bancos, me siguen llegando los mails con mora del pago, hace dos meses intenté sacar turno para ir personalmente al banco, complete mis datos en la página Santander y al otro día me enviaron una tarjeta de crédito que no fue pedida (…)” (reclamo del 12/6/20, caso #353544, págs. 30/31).

“(…) La representante de Santander Rio que nos atendió en dicho momento, nos manifestó que no nos preocupáramos porque el problema lo iban a solucionar desde la entidad. Jamás en dicha llamada nos manifestaron que existía la posibilidad de que se haga caso omiso de nuestro reclamo y comenzarán a correr los intereses del préstamo que nuevamente manifiesto nunca solicitamos. A su vez, mi madre, titular de la cuenta, intentó reiteradas veces comunicarse con su asesora telefónicamente y vía email y le respondió que llamáramos al 011 4345 2400. Número con el que ya nos habíamos comunicado. A la semana siguiente, me llega un mail de Santander Rio informándome que había existido consentimiento mío a la hora de sacar el préstamo, acción que claramente no ocurrió tal como se desprende no solo de los hechos relatados, sino de la existencia de una causa penal tramitando en virtud de la estafa producida. Entiendo que contrariamente a su deber, el banco no me brindó la seguridad y atención adecuada teniendo en cuenta lo ocurrido. La respuesta a la solicitud del Banco impidiendo desconocer un préstamo que fue logrado hackeando mi home banking resulta vergonzosa. El día que recibí la respuesta llame nuevamente para manifestar mi descontento con la resolución tomada por la entidad y dar mayores detalles de la estafa, informándonos que, a raíz de los mayores datos proporcionados se nos daría una nueva respuesta el día lunes 7. Ese mismo día saqué un turno con atención al cliente de Puerto Madryn para el día martes 8 de septiembre, siendo que ese día ya tendría la respuesta a mi segundo reclamo. El día 7 de septiembre, un agente de la sucursal de Puerto Madryn se comunica conmigo para preguntarme el motivo por el cual solicitaba un turno para atención al cliente en la sucursal. Le explico nuevamente lo ocurrido y me dice que la sucursal de Puerto Madryn no se hará cargo por lo ocurrido, dado que no es mi sucursal de origen de la cuenta 208-359150/9. Dicho agente me da el número de teléfono de mi sucursal de origen, pero no recibo respuesta. Por cuestiones de fuerza mayor, no puedo dirigirme a mi sucursal de origen.” (reclamo del 7/9/20, caso #424493, págs. 41/43).

“(…) Notamos que un día los dólares habían sido vendidos y acreditados en otra cuenta de la que soy titular ya que ahí cobro mi jubilación. Pero tampoco estaba allí, ya que la totalidad del dinero, junto con mi jubilación de ese mes fue transferida a distintas cuentas. Realizamos en el banco el desconocimiento de la transferencia, solicitando la devolución de la totalidad de los dólares y pesos que teníamos depositados (los ahorros de toda nuestra vida), quienes lo registraron con el número 19188239, informándonos luego que el mismo `no pudo ser resuelto favorablemente´ sin explicarnos el por qué y los pasos a seguir. Tampoco atienden el teléfono ni responden el mail de contacto” (reclamo del 9/6/20, caso #349591, pág. 57/60)

“Este reclamo lo vengo haciendo desde hace varios meses atrás, antes y durante la cuarentena. Dicho reclamo lo realicé en muchas oportunidades, por vía telefónica y en forma presencial en sucursales del banco. No he tenido ninguna respuesta, ni solución al respecto, y me aparece esa tarjeta Visa terminada en 2121, en todos mis resúmenes bancarios, con compras no realizadas por mi persona” (reclamo del 12/8/20, caso #405634, pág. 73/76).

“(…) Habían solicitado un préstamo de $500.000 y cambiaron 650 dólares a pesos. No pudieron transferirlos, hice el reclamo al banco pero pasan los días y no me contestan nada. El número de reclamo es 19310505. Solo pido que anulen el préstamo del dinero que está en la cuenta” (reclamo del 10/8/20, caso #403478, pág. 77/79).

Así las cosas y del análisis de los reclamos, resulta razonable la imputación basada en el artículo 8 bis de la normativa de consumo, en tanto no responde a la mera respuesta negativa del banco a los reclamos, sino que tiene por causa la falta de atención –y empatía– a los problemas de sus clientes en el contexto de incertidumbre provocado por la pandemia Covid-19. En efecto, no puede considerarse que su respuesta se ajustó a la conducta esperable, en tanto la persona no puede ser sometida a menosprecio o desconsideraciones, ni mortificaciones (cfr. Kiper Claudio M., “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, Ed. La Ley, Argentina, 2009, Tomo I, pág. 122).

10) Que, la recurrente considera improcedente la multa por violación al artículo 19 de la ley 24.240, toda vez que la posibilidad de adquirir préstamos personales se encuentra dentro de las condiciones de aceptación del contrato.

Sobre el punto, el artículo 19 de la ley 24.240 enuncia lo siguiente: “Modalidades de Prestación de Servicios. Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos”.

En el caso, surge con claridad que la actora no formula critica concreta y razonada de las razones en que se sustenta la disposición apelada. Puntualmente, la adquisición de préstamos por terceros desde la cuenta de los titulares no resulta la causal de la imputación del artículo en cuestión, sino los –tantos– incumplimientos mencionados en los considerandos anteriores.

Sólo a mayor abundamiento cabe señalar que, de acuerdo al contrato acompañado por el banco, el cliente le otorga un mandato para que “conforme sus instrucciones telefónicas o electrónicas” acredite la operación de crédito en su caja de ahorro/cuenta sueldo. Sin embargo, sí hay algo que no se encuentra probado en autos es la conformidad de los clientes respecto de esa operación (v. documento titulado “EXPEDIENTE ASOCIADO RECURSO DIRECTO – PARTE ?, pág. ?).

11) Que, en relación con el importe de la multa, cabe recordar que la determinación y graduación de la sanción a aplicar es atribución primaria de la autoridad administrativa (esta Sala, causa “Fate SAICI c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor – Ley 24240 – Art. 4”, sent. del 8/5/14, y sus citas).

En tal inteligencia, el monto se fijó dentro de los límites establecidos por la norma y se contempló la posición en el mercado de la empresa sancionada y el informe de antecedentes glosado el 20/5/21 (v. págs. 88/89 del “EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO”), de donde se sigue que la sanción guarda progresividad con las existentes al momento de dictarse la disposición cuestionada (en sentido concordante, esta Sala, causa “Bremen Motors SA c/ DNCI s/ lealtad comercial – ley 22802- art 22”, sent. del 10/11/15, y Sala V, “Cablevisión SA c/ DNCI Disp 405/10 (expte S01114022/10)”, sent. del 12/7/11, entre muchas otras).

12) Que, en virtud de todo lo expuesto, procede concluir que se encuentra verificada la conducta tipificada en el precepto señalado y, en consecuencia, reunidos los elementos necesarios para atribuir responsabilidad a la recurrente, como lo hizo la disposición apelada. Las costas se imponen a la actora vencida, al no existir motivos que justifiquen apartarse del principio general en la materia (art. 68, primer párrafo, C.P.C.C.N.).

13) Que, en atención a la naturaleza del asunto, el resultado obtenido y la trascendencia económica de la cuestión en debate –v. gr., el importe de la sanción impuesta– y atento al valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada durante la única etapa que tuvo el trámite de este recurso directo, corresponde REGULAR en la suma de pesos … ($ …, equivalentes a la cantidad de … UMA.) los honorarios de la Dra. M. A. G. –quien actuó en su carácter de letrado patrocinante–, y la suma de pesos … ($ …, equivalentes a la cantidad de … U.M.A.) los honorarios de los Dres. P. A. C. y J. I. R. J., a cada uno –quienes actuaron en su carácter de letrados apoderados– todos del Estado Nacional (arts. 16, 19, 20, 21, 29, 44, inc. a, 51 y ccdtes. de la ley 27.423 y acordada CSJN 25/22).

Se deja constancia que la regulación que antecede deberá cancelarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 51 de la ley 27.423, y que no incluye el Impuesto al Valor Agregado, monto que –en su caso– deberá ser adicionado conforme a la situación del profesional interviniente frente al citado tributo.

Por ello, se resuelve: 1º) Rechazar el recurso del Banco Santander Rio SA, con costas (art. 68, primer párrafo, CPCCN); 2º) Regular los honorarios de la apoderada de la parte demandada en los términos y con los alcances del considerando 13.

Regístrese, notifíquese –al Sr. Fiscal General en las casillas electrónicas denunciadas a esos efectos– y devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.

Banco Santander Río S.A. c. Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Productivo (Ex 3316571/21 – disp. 452/21) s/recurso directo ley 24.240 – art. 45

P., M. A. c. Banco Santander Río S.A. s/nulidad de contrato

En la ciudad de Pergamino, reunidos en Acuerdo Ordinario los Sres. Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Pergamino, para dictar sentencia en la causa Nº 4684-22 caratulada “P. M. A. C/ BANCO SANTANDER RÍO S.A. S/ NULIDAD ACTO JURÍDICO”, Expte. Nº 64.318, del Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 3, se practicó el sorteo de ley que determinó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Graciela Scaraffia, Roberto Degleue y Bernardo Louise, y estudiados los autos se resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

I) ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

II) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión la señora Jueza Graciela Scaraffia dijo:

El Sr. Juez de la anterior instancia rechazó la demanda que instaurara M. A. P. contra Banco Santander Río S. A.

Limitó la facultad de la demandada a percibir intereses a la tasa que dicha entidad abona por los depósitos a plazo fijo a 30 días vigentes en los distintos períodos de aplicación. Impuso las costas en el orden causado y reguló los honorarios profesionales de los letrados y peritos intervinientes.

Tal decisorio fue objeto del recurso de apelación por la parte actora, mediante el escrito electrónico de fecha 02/08/2022, concedido el 05/08/2022 en relación y al solo efecto devolutivo. Con fecha 11/08/2022 la parte actora presentó su memorial y del mismo se dio traslado a la contraparte el 18/0/2022. El día 29/08/2022 es evacuado el traslado por la parte demandada. Con fecha 08/09/2022 llamamiento de autos, providencia, que firme a la fecha deja la causa en condiciones de ser fallada.

I) Se duele la quejosa contra el decisorio de grado que rechaza la pretensión dirigida a la declaración de ineficacia del acto jurídico denominado préstamo personal Nro. 112-03510036804/0, consistente en un monto de capital de $ 500.000, con plazo de devolución de 72 cuotas mensuales de $ 30.603,77 con más intereses cada una, que fuera depositado por el banco demandado vía electrónica en la cuenta sueldo de la actora (Nro. 112-362588/4) en fecha 15 de noviembre de 2020.

Solicitándose también en la ampliación de demanda que la ineficacia se hiciera extensiva a las transferencias electrónicas y demás operaciones bancarias realizadas en la misma fecha.

En síntesis dice que el fallo se apoya erróneamente en los siguientes fundamentos: a) considera que la actora no es una consumidora hipervulnerable que merezca protección especial, b) refiere que la entidad demandada habría cumplido con la obligación de seguridad c) endilga al hecho de la víctima como factor determinante para la ruptura de nexo causal exonerando al banco demandado en su deber de responder, d) efectúa una reformulación de intereses que generaría el mencionado préstamo e) dispuso las costas en el orden causado.

Contra ese razonamiento recogido en la sentencia el quejoso expone fundados motivos de agravios, los que voy a transcribir en forma sintética ya que su desarrollo se encuentra desplegado electrónicamente, a saber:

1) Señala el doliente que la resolución reconoce que el préstamo personal pre acordado que se le adjudicó a la actora es fruto de un delito, sin embargo en vez de pronunciarse por la ineficacia del acto, el decisorio reformula el mismo, lo que a su criterio evidencia un vicio lógico y configura una sentencia autocontradictoria.

2) Achaca al operador omitir toda consideración a los puntos esenciales de la pericial informática en la cual se dictaminó que tanto el denominado “préstamo personal preacordado” como las posteriores transferencias electrónicas impugnadas en la demanda, se realizaron desde la penitenciaría de la ciudad de San Francisco, provincia de Córdoba; lo que demuestra su decir la ineficacia o inexistencia dada la ausencia de intervención de la titular de la cuenta sueldo de dichas operaciones.

3) La falta de meritación en punto a que la pericial informática ha demostrado las graves falencias en materia de prevención de riesgo y seguridad que ostentaba, al momento de producirse el hecho, el sistema de contratación electrónica del Banco Santander Río S.A.

4) Enrostra que la sentencia en crisis no ha tenido en cuenta los hechos notorios ni el contexto histórico ni tampoco la prueba informativa producida de la cual surgiría que al momento de acaecencia de los hechos origen de la pretensión, los bancos ya eran conocedores de las vulnerabilidades del sistema de contratación electrónica a raíz de los hechos delictivos de los que fueron víctima los consumidores.

5) Indica que es inaplicable el hecho de la víctima, que se ha omitido además toda consideración a la conducta del banco y que no se recoge la asimetría existente entre los contratantes.

6) La inexistencia de pruebas específicas sobre la supuesta campaña de concientización aludida por la sentencia, indicando que el fallo se basó en meras conjetura toda vez que toma como elemento relevante un resumen de cuenta sueldo el cual fue generado con fecha posterior al hecho que motiva la demanda.

7) Inobservancia del deber de seguridad de parte del proveedor bancario, no recepcionado por el fallo.

8) Omisión de tomar en cuenta la actividad riesgosa del banco como proveedor electrónico de servicios financieros.

9) Omisión de considerar a la actora como consumidora hipervulnerable.

10) La sentencia a su criterio no analizó la conducta abusiva del banco quien pretende endilgarle un préstamo personal a la actora (que no contrató) bajo el prisma de “préstamo responsable”, exponiendo el fallo a la consumidora a un endeudamiento injusto.

11) Expresa que ha quedado acreditado en autos tanto el perjuicio extrapatrimonial así como el daño punitivo que fueron denegados.

12) Se impongan las costas a la entidad bancaria demandada.

II) A su turno evacua el traslado la apoderada de la entidad bancaria demandada, sosteniendo que no puede responsabilizarse a su poderdante y que el accionar ha de ser atribuido a la propia actora, que no se ha demostrado la vulnerabilidad invocada y que no se ha vulnerado el deber de seguridad por parte del banco, solicitando la confirmación de lo decidido.

III) a. Liminarmente he de señalar que he abordado la problemática traída, más lo ha sido en el ámbito cautelar, admitiendo la procedencia de la misma con base en los argumentos desplegados en mi voto en disidencia en la Causa Nº 4217-21 “Juárez, Andrea Natalia c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento)”. Registro Nº 52 / 2021, donde en aquella oportunidad me expidiera señalando “Sin perjuicio de cierto grado de reproche que podría merecer prima facie la actuación de la actora, entiendo que atento a la situación de inferioridad del consumidor financiero, la proliferación de mecanismos bancarios cada vez más complejos bajo la modalidad electrónica –en tanto hecho público y notorio– y la relativa facilidad que tendría el Banco para adicionar acciones suplementarias de control y ratificación (v. gr. confirmación telefónica de la operación realizada), resultaría a priori esperable la adopción de un estándar más elevado de seguridad por parte del Banco demandado para este tipo de transacciones en consonancia con la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa o servicio suministrado (art. 40 de la ley 24,240) –que reconoce como factor de atribución el deber de garantía y la obligación de seguridad (art. 5 y 6 de la ley 24.240)–, y el deber de prevención ex ante del daño (art. 1710 inc. a del CCyC)”.

Ello además se halla en sinfonía con la reglamentación sancionada por el Banco Central de la República Argentina. Como bien apunta la parte actora, la entidad matriz ha establecido y reiterado en su normativa, la imposición a los Bancos de contar con “mecanismos de seguridad informática que garanticen la genuinidad de la operatoria” (Comunicación A 3323, 1.7.2.2., último párrafo; Comunicación A 3682, 4.8.6.2; Comunicación A 4272, 2.1.1.6). En tal sentido, entiendo que la genuinidad no sólo implica la adopción de recaudos tendientes a asegurar que la operación se concrete a través del token que instrumenta la firma electrónica de la actora (autenticidad interna), sino también de aquellas otras prevenciones que resultan aptas para reducir los riesgos de que este dispositivo pueda ser utilizado ilegítimamente por personas distintas de su titular (autenticidad externa). En la especie, la verificación adicional de la operatoria a través de otro medio de comunicación resultaba prima facie un cuidado razonablemente exigible y proporcionado que podría haber evitado la consumación de conductas tipificadas por la ley penal.

Más allá de las alusivas campañas de prevención a las que referencia la entidad demandada y la seguridad inherente a la firma electrónica como medio para suscribir el contrato electrónico de préstamo financiero, no se halla acreditado en esta etapa liminar del proceso que el Banco demandado haya adoptado en el caso concreto acciones o medidas adicionales tendientes a neutralizar este tipo de maniobra delictiva. En virtud de ello, resultaría verosímil el derecho de la actora para justificar el dictado de la prohibición de innovar suspensiva de los débitos. Y, por ende, habría razón para confirmar la medida. Ese es mi voto”.

Fue aquí y con el alcance cautelar donde ya se iniciara el tratamiento de esta cuestión. Luego los integrantes de esta Alzada y frente a la proliferación de casos de “phishing” modificaron su enfoque, dando solución por unanimidad en la tesitura reseñada a todos los demás casos que siendo iguales en su especie, fueron traídos a revisión de esta Cámara Departamental. Así en el Expte. Nº 4684-22 “Piccardo, María Albertina c/ Banco Santander Rio S.A. s/ Nulidad Acto Jurídico” Juzgado Civil y Comercial Nº 3; Causa Nº 4330-21 “Presta Miriam Laura c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento) “

Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 3 – Resolución del 31/8/2021; Causa Nº 4179-21 “Bustos, Marta Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires y otra/a s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento)” Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 3 – 20 de abril de 2021; Causa Nº 4107-20 “Raggio, Alejandro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento)” – Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 1 – Resolución de fecha 15 de Diciembre de 2020; Causa Nº 4356-21 “Torri, Miriam Luján c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento)” Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 3 – Resolución de fecha 4/11/2021.

En estos precedentes citados y por el voto unánime de los integrantes de esta Alzada, se transitó hacia los mecanismos de protección otorgando las medidas cautelares peticionados motivándolas en aspectos relevantes que surgen de la lectura de los respectivos decisorios.

b. Hoy se trae a revisión una cuestión que va más allá del estricto marco cautelar; desde que el objeto de la pretensión actoral ha sido obtener la declaración de nulidad del acto jurídico préstamo así como todas las transferencias realizadas a posteriori del mismo, otrora denegada por el operador de grado.

El recurrente dice que se ha negado la existencia del cuasidelito, y aquí he de señalar que “Phishing es un término informático que distingue a un conjunto de técnicas que persiguen el engaño a una víctima ganándose su confianza haciéndose pasar por una persona, empresa o servicio de confianza (suplantación de identidad de tercero de confianza), para manipularla y hacer que realice acciones que no debería realizar (por ejemplo, revelar información confidencial o hacer click en un enlace)”.

Justamente la actora se motiva en su configuración de sujeto legitimado activo para solicitar la nulidad del acto jurídico préstamo y los que fueron su consecuencia contra la entidad demandada y el nudo de la cuestión consiste en determinar si fue la propia conducta de la víctima en este caso la accionante la que produjo la consecuencia lesiva o bien ha sido el deber de seguridad incumplido por la entidad bancaria, lo que ha generado la responsabilidad y su consiguiente reparación.

Muchos son los elementos a tener en cuenta y ciertamente han de ser abordados en forma puntual.

c. En primer lugar ha de efectuarse un preciso encuadramiento jurídico del vínculo existente entre el usuario y la entidad financiera.

En este sentido, es dable señalar que las relaciones jurídicas entre las entidades bancarias y sus clientes que tienen lugar a través de canales electrónicos resultan alcanzadas por el Código Civil y Comercial y si, por caso, el usuario que utiliza el servicio bancario lo hace con destino final deviene aplicable concomitantemente la ley de defensa del consumidor (art. 1 y 2 de la ley 24.240). Todo ello sin perjuicio de la profusa normativa administrativa dictada por el Banco Central y las demás entidades financieras que rige este tipo de actividad.

A la luz de la regulación iusprivatista general, las plataformas digitales son susceptibles de calificarse como una cosa riesgosa en los términos de lo establecido en el art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación. Cabe recordar que la disposición precitada, adhiriendo a la interpretación expansiva de “cosa riesgosa” prevaleciente en la doctrina y jurisprudencia previa a la última codificación, englobó no sólo a aquellas cosas que en sí mismas sean riesgosas, sino también a aquellas cosas e incluso actividades que, aunque por su naturaleza no comporten un riesgo específico, adquieran dicho carácter en virtud de los medios empleados o las circunstancias de su realización (cf. ARIAS, Carolina Isabel, GERSCOVICH, Carlos G. Responsabilidad bancaria en entornos digitales. Publicado en: RCCyC 2021 (septiembre), 5).

Desde tal óptica, se advierte que las plataformas digitales generan nuevas formas o maneras de vulnerar la seguridad de los usuarios que eran impensadas en la modalidad de gestión presencial. A ello cabe agregar que tales riesgos han sido introducidos por el proveedor en forma unilateral, más allá de la eventual adhesión de los usuarios bancarios al sistema de referencia. Hete aquí la razón que justifica que el riesgo generado por las herramientas digitales quede a cargo de las entidades bancarias (Cf. Stiglitz, G., Hernández, C., Barocelli, S., La protección del consumidor de Servicios Financieros y Bursátiles. Cita online: TR LA LEY AR/DOC/2991/2015).

En aras de determinar la responsabilidad de las entidades financieras por las estafas digitales padecidas por los consumidores bancarios, cabe traer a colación al art. 5 y 6 de la ley 24.240 –iluminado por el enfoque tuitivo que le confiere el art. 42 de la CN- que consagra la obligación de seguridad en tanto deber objetivo de resultado que rige aún en la etapa precontractual y, naturalmente, alcanza a todas aquellas situaciones de riesgos generadas por los procedimientos operativos arbitrados por los proveedores.

Sobre los alcances de la obligación de seguridad en el ámbito consumeril, es dable señalar que la figura apunta a cubrir cualquier tipo de lesividad que pueda recaer sobre la persona o bienes del consumidor con motivo de la vigencia de una relación de consumo. Se trata, en suma, de mantener la incolumidad de la persona y los bienes jurídicos patrimoniales y extrapatrimoniales involucrados en el desenvolvimiento de una relación de consumo (cf. MOREA, Adrián Oscar, El Phishing y los préstamos digitales, un nuevo foco de responsabilidad bancaria. Publicado en Temas de Derecho Civil, Persona y Patrimonio, Ed. Erreius, febrero 2022).

El art. 42 de nuestra Carta Magna inaugura su texto refiriendo a que “los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos…” siendo ello una muestra prístina de la filiación constitucional de la obligación de seguridad en el ámbito de consumo. Esta directiva fundamental no agota su amparo en la tutela esencial de la integridad física y salud del consumidor, sino que al comprender la salud, seguridad e intereses económicos de los consumidores, debe ser interpretada en el sentido de que la prestación de un servicio debe realizarse sin comprometer ninguno de esos aspectos de la órbita del consumidor. Así es que, en palabras de la Corte Nacional, la protección de la seguridad es un derecho previsto constitucionalmente de goce directo y efectivo por parte de sus titulares.

Sobre la base de estas premisas fundamentales, la jurisprudencia y doctrina mayoritaria ha promovido y consolidado una lectura amplia y finalista del art. 5 y 6 de la LCD expandiendo las fronteras de la obligación de seguridad no sólo a las cosas peligrosas, sino también a todas aquellas actividades que puedan revestir cierto riesgo para la persona o bienes de los consumidores o usuarios, siendo ello lo que justifica que se imponga al proveedor el deber de velar por la inocuidad de los productos y servicios ofrecidos a los consumidores. Tal flexibilidad hermenéutica también ha sido favorecida por la potenciación normativa de ciertos principios jurídicos como la buena fe (arts. 1, 9, 11, 729, 961, 991, 1061) y el principio preventivo (arts. 1710 y 1711).

Como consecuencia lógica de esta relectura de la obligación de seguridad en el ámbito consumeril, se ha considerado que estamos frente a un deber de resultado que reconoce su fundamento en la garantía de indemnidad de aquellos intereses que pudieren lesionarse durante la fase precontractual, contractual y poscontractual. De conformidad con tal amplitud, nuestro Máximo Tribunal ha precisado que el deber de indemnidad abarca toda la relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o bilaterales (CSJN, “Bea Héctor y otro c. Estado Nacional – Secretaría de Turismo s/ daños y perjuicios”, Fallos: 333:1623 (2010), considerando 17 del voto del Dr. Lorenzetti; CSJN, “Zubeldía, Luis y otros c. Municipalidad de La Plata y otro”, Fallos: 329:28 (2006), considerando 2 del voto de los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni.).

En relación al estándar de conducta imponible al Banco, cabe puntualizar que estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva agravada y, en función de ello, recae sobre los proveedores bancarios la obligación de realizar todas las acciones que exija la naturaleza de la relación de consumo, tendientes a evitar perjuicios a los usuarios del sistema. Se trata, en efecto, de un deber lo suficientemente amplio como para abarcar prestaciones tales como la vigilancia permanente, la remoción inmediata de obstáculos o elementos extraños, el control ininterrumpido de los mecanismos, y toda otra medida que dentro del deber de custodia pueda caber a los efectos de resguardar la seguridad, la estructura y fluidez de la circulación de los clientes.

De este modo, los parámetros o estándares de actuación de los bancos adquieren una especial dimensión y estrictez en virtud de la superioridad técnica y económica que deriva de su insoslayable profesionalidad. Ello impone una operatividad concreta de las pautas contenidas en el art. 1725 del Cód. Civ. y Com. Por un lado, la segunda mitad del primer párrafo en tanto manda a analizar con estrictez “la valoración de la previsibilidad de las consecuencias”; por el otro, la disposición del segundo párrafo refuerza la especial diligencia que le incumbe al Banco en el cumplimiento de este cometido: “Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes”. En esta línea, Chamatropulos sostiene que la conducta de las entidades bancarias deberá ser apreciada con parámetros aún más exigentes que aquellos que se utilicen para evaluar el accionar de otros proveedores también regidos por el estatuto del consumidor pero que no se encuentran llamados a cumplir un rol en la sociedad tan preponderante como el de las entidades financieras (Chamatropulos, Demetrio A., El deber de seguridad de los bancos y los daños derivados de la utilización de cajeros automáticos, RCyS 2010-IX, 95, Cita online: TR LALEY AR/DOC/5129/2010).

A los fines de evidenciar la contundencia con la cual se está evaluando esta obligación de seguridad, resulta ilustrativo traer a colación lo resuelto por la Sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial en el caso “Zappettini”. Entonces, los magistrados votantes sostuvieron que: “la responsabilidad del banco es, desde el punto de vista del cliente, la que deriva de la existencia de una obligación de resultado en cuanto al correcto funcionamiento del sistema de cajero automático, evitando operaciones fallidas y permitiendo la permanente extracción de fondos o depósitos, la acreditación de pagos y transferencias sin error, la correcta consulta de saldos, etc. y, a la vez, de seguridad en cuanto debe brindarse al cliente una prestación funcional preparada para brindar el servicio de cajeros de la manera más confiable posible frente a maniobras fraudulentas de terceros” (CNCom., sala D, 11/08/2009, “Zappettini, Raúl M. c. Banelco SA”, JA 70054894, LLOnline 20090796).

Este criterio se potencia en el estado actual de desarrollo tecnológico que asola al mundo, atento a la necesidad y conveniencia de canalizar una mayor cantidad de operaciones a través de los servicios financieros. Tal circunstancia conlleva para la entidad financiera la responsabilidad de actuar con la atención y cautela que corresponda al servicio que presta y se obliga a cumplir, máxime cuando dentro de tal sistema se insertan los derechos de millones de personas que muchas veces no cuentan con la posibilidad de acudir a otra alternativa.

Considero entonces que la extensión conferida a la obligación de seguridad bancaria, guarda adecuada coherencia sistémica con las reglas y principios que rigen en el sistema iusprivatista argentino y, por sobre todo, con el criterio protectorio que domina en las relaciones de consumo, cuya vigencia, lejos de rehuir a la realidad específica de las transacciones bancarias, adquiere aquí una intensidad mayor atento a que la situación de vulnerabilidad cognoscitiva, técnica y económica del usuario bancario tiende a profundizarse en este ámbito.

De la aplicación de las reglas y principios vigentes en el orden jurídico se desprende que los consumidores financieros requieren en el entorno digital de una protección mayor a la que reciben en el mundo físico.

Como bien explica Tambussi, “el sistema de comercio por medios electrónicos agrava las obligaciones de las entidades bancarias porque presupone el uso de una tecnología que exige un mayor conocimiento de su parte. En estos casos hay empresas que actúan profesionalmente y consumidores que no son expertos, en los que la distancia económica y cognoscitiva que existe en el mundo real se profundiza en el mundo virtual (…)”.

d. Estas consideraciones generales aparecen reforzadas por las circunstancias particulares que se han verificado en la causa. En particular, estimo relevante el dictamen pericial presentado por el perito informático al que se accede a través del vínculo de google drive mediante los archivos LOG y Excel, desde que se desprenden insoslayables datos que muestran la ajenidad de la víctima en la concreción del timo bancario, y una falta de cumplimiento del deber de seguridad por parte de la entidad bancaria, por la que ha de responder.

En efecto, del dictamen se desprende que:

1) No hay antecedentes previos de transacción con la cuenta de destino.

2) La transacción realizada no se corresponde con operaciones habituales del consumidor financiero, en el caso la actora.

3) De acuerdo al informe de geolocalización del dispositivo móvil utilizado por el agente, la operación se habría realizado desde la Unidad penitenciaria nro. 7 de San Francisco Pcia de Córdoba.

4) El token y la advertencia de seguridad no son suficientes para garantizar la genuinidad de la operación (ver extracto financiero). Lo cual es conteste con la mencionada reglamentación del Banco Central.

5) El banco tampoco cuenta con contralor de IP que permita detectar los dispositivos de conexión electrónica utilizados para introducirse en la cuenta de la actora.

6) No se activaron otros mecanismos de verificación alternativa.

Pero aún más, con posterioridad al hecho nótese que el Banco Central dictó la Comunicación “A” 7370 que ajustó aun más los dispositivos de seguridad tanto en su extensión cuantitativa como cualitativa. Y si bien la normativa es posterior al hecho motivo de autos, nos da la pauta de que los mecanismos utilizados por el banco no alcanzaban el nivel de seguridad razonablemente exigible para garantizar la autenticidad de las operaciones.

El dictamen pericial que no es contrastado por otra prueba tiene una eficacia probatoria muy alta, y conforme lo normado por el art. 474 del CPCC y su doctrina, no veo motivos para apartarme de sus conclusiones.

Las respuestas técnicas, completas y justificadas del experto permiten sin duda conforme las reglas de la sana crítica concluir que la pericia es fundada y no hay en la causa argumentos científicos que pueden oponerse para llegar a una solución contraria. Tal como reseñara en todos los puntos de valoración que he realizado supra.

3) [sic] Claramente se juega aquí el deber de seguridad como factor objetivo de responsabilidad puesto en cabeza de la entidad financiera que consistía básicamente en adoptar todas las medidas de seguridad en la órbita bancaria digital para prevenir y evitar el flagelo del phishing que azota hoy nuestro tráfico comercial y financiero.

No hallo que la conducta de la actora haya interrumpido el nexo causal que la demandada pregona, ni en forma total o parcial, puesto que la secuencia dañosa se produjo pura y exclusivamente por la inobservancia de los deberes de vigilancia quizás más estricto que la entidad bancaria debería haber adoptado (arts. 5 y 40 ley 24.240 y 9 de la ley 25.326; arts. 384 y 474 del CPCC y su doctrina).

Es que siendo profesionales en la materia, los proveedores bancarios están obligados a contemplar estos riesgos y adoptar las medidas de prevención suficientes para garantizar la seguridad de los consumidores cuando operasen en los canales y vías digitales impuestos por aquellos.

Por tal motivo, no resulta suficiente alegar que el consumidor se “descuidó” y entregó sus claves cuando ello constituye un riesgo propio del entorno digital que el proveedor bancario decidió introducir, debiendo prever esta situación propia del entorno digital y adoptar todas las medidas de prevención tendientes a neutralizar esas estafas y fraudes.

Sintetizando, es cuanto menos muy inseguro un sistema al que se accede con datos que el consumidor conoce. La peligrosidad del sistema es demasiado evidente y desde el punto de vista causal es determinante. De modo que el manejo irrestricto de la cuenta por el estafador no se produce –en términos de causalidad jurídica– porque el consumidor haya brindado los datos, sino porque el banco no tomó más precauciones para asegurarse de la identidad del usuario.

Así pues, al realizar el análisis ex post facto para determinar la incidencia causal de las conductas del banco y de la víctima en la producción del daño, se puede concluir que si el proveedor hubiera optado por un sistema más seguro, el daño no hubiera ocurrido a pesar del hecho de la víctima. Este último sería inocuo, no pasaría de ser una condición o circunstancia incapaz de provocar el daño, pues los sistemas de seguridad lo hubieran evitado.

El sistema no es ajeno al banco, sino que es impuesto y diseñado por la entidad, forma parte de su esfera de acción. Ello así, cuando se quiebre la seguridad del sistema, el hecho de la víctima no reunirá los requisitos para eximir de responsabilidad en cuanto no se tratará de un hecho exterior ajeno a la explotación, a las actividades, a las cosas de propiedad del deudor, a la obligación de seguridad.

El otro aspecto en el que la entidad debió tomar más precauciones tuvo que ver con una segunda instancia de la estafa, en la que el impostor realizó actos a nombre del usuario. Resulta posible para el banco detectar e impedir actos irregulares.

Por lo general se producen varios sucesos sospechosos en pocos minutos. Se cambian todos los datos de seguridad de la cuenta, como la dirección de correo electrónico y el número de teléfono a los que se enviarán mensajes de alerta. Entonces, estos ya no serán recibidos por el usuario sino por el impostor. Y como ello se puede hacer con los mismos datos que el estafador ya obtuvo del consumidor, el que debería ser el segundo nivel de verificación (el mensaje de alerta) queda desmantelado al superar el primer nivel.

Asimismo, el hecho de que el ingreso se produzca desde un equipo y una ubicación que no es la habitual puede ser detectado fácilmente por los sistemas, igual que la registración de operaciones poco habituales en escaso tiempo deberían generar alertas para el banco que, por lo tanto, debería verificar si realmente emanan del cliente y bloquearlas cuando no sea así. De manera que el hecho de que el cliente haya brindado un par de datos no es causa suficiente y eficiente para la producción de la estafa, que no se podría concretar si la entidad bancaria cumpliera adecuadamente su obligación de seguridad y de prevenir los riesgos intrínsecos del sistema.

Por todo lo expuesto propicio el acogimiento del recurso y la revocación de lo decidido declarando la nulidad del acto jurídico préstamo y aquellos que fueron su consecuencia.

e. Pero además, frente a la admisión de la pretensión actoral corresponde decidir la procedencia del daño moral pedido así como el daño punitivo, adelantando desde ya que voy a votar afirmativamente.

Respecto del daño moral no me caben dudas de que el acto provocó en la parte actora una alteración del equilibrio espiritual, difícil de mensurar, y tal como lo señala el recurrente se trata de un daño in re ipsa, conforme lo normado por el art. 165 del CPCC y su doctrina, teniendo en cuenta la naturaleza del daño, su extensión, el dificultoso camino de la denuncia penal y sus consecuencias, la judicialización en ambos fueros para obtener una respuesta jurisdiccional, el padecimiento para un ciudadano común que ello ocasionó, estimo como razonable fijar la suma de pesos quinientos mil que fuera solicitada en la demanda ($ 500.000).

Como lo he señalado en el precedente Reg. 68/2021 en mi primer voto: “ conforme las enseñanzas de Matilde Zabala de González en materia de prueba del daño moral, no es esencial la índole del deber incumplido (previamente asumido o genérico de no dañar) ni el consiguiente encuadramiento de la responsabilidad como contractual o aquiliana, sino las características del perjuicio mismo en confrontación con el suceso lesivo que lo produce” (Resarcimiento de daños, 5º, “Cuanto por daño moral” Hammurabi, Bs. As., 2005, págs. 158 y ss).

Cité allí a la autora quien puntualiza que “aunque no se exija una prueba exhaustiva de la afección espiritual padecida, las circunstancias del caso posibilitan al juez, en ejercicio de facultades que le son propias y aplicando las reglas de la experiencia, juzgue si de acuerdo al normal acontecer, el hecho alegado tiene aptitud para provocar el perjuicio cuya indemnización se solicita” (Cfr. Zavala de González Matilde, Resarcimiento de daño moral” Astrea, 2009, págs. 189 y sgtes”.

Aquí señalo que es evidente que el incumplimiento de la parte demandada derivó en la frustración de expectativas para la actora y su familia, así como el inicio de situaciones judiciales complejas, en tanto no puede desconocerse que el largo camino jurisdiccional siempre causa zozobra y angustia en aquellos que los transitan, como fue el caso de la accionante.

Con relación al daño punitivo señalé en ese precedente que “Este Tribunal ha sido cuidadoso al momento de aplicar el daño punitivo, puesto que si bien normativamente se encuentra receptado en el art. 52 bis de la LDC consiste en un adicional que puede concederse al perjudicado por encima de la indemnización de los daños que correspondieran, tiene un propósito sancionatorio y está inspirado en el common law. La gravedad del hecho según nos enseña Picasso es tenida en cuenta por la norma para graduar la cuantía de la sanción, más no como condición para su procedencia, indicando que el juez no se encuentra constreñido más que por su buen sentido para que proceda la condena, debiendo tenerse en cuenta requisitos tales como: el incumplimiento del proveedor respecto de sus obligaciones legales con el consumidor, la solicitud de aplicación por el perjudicado, la graduación numérica teniendo en cuenta la gravedad del hecho, la independencia de esta pena con otras indemnizaciones, todo ello claramente expuesto por Picasso en Nuevas Categorías en la Ley de Defensa al Consumidor p. 133 citado por Jorge Mosset Iturraspe y Javier Wajntraub en Ley de Defensa al Consumidor Ley 24.240 y modificatorias Editorial Rubinzal-Culzoni”.

Traigo también aquí un precedente de este Tribunal en Causa 3703/2019 con el primer voto de mi distinguido colega Dr. Roberto Degleue quien señalara conceptos que aquí voy a aplicar: “El art. 52 bis de la ley 24.240, incorporado por la ley 26.361 (B.O. del 7-IV-2008), establece que: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

La norma es clara en cuanto como requisito exigible para su aplicación indica que el proveedor no cumpla sus obligaciones que tanto la ley como el contrato le imponen para con el consumidor. “Esta disposición, apartándose de las sugerencias efectuadas a nivel doctrinario, no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva ni a los supuestos de ilícitos lucrativos. Sólo dispone que procede cuando se incumplen obligaciones legales o contractuales” (conf. Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, págs. 562/563; Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier H., Ley de Defensa del Consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, págs. 278/279; Fernández, Raymundo L.; Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María Velentina, Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, Abeledo Perrot, t. II-B, Buenos Aires, 2009, pág. 1197; Conclusiones de la Comisión 10, XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1999, publicadas en Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, ed. La Ley, pág. 196)”.

“Es que el Banco demandado por su calidad profesional debió ser más diligente en solucionar el conflicto al que por su accionar hizo que la relación contractual, la que debía llevarse en buenos términos y con debida diligencia, sino que por el contrario realizando los actos reprochables que enunciara el juez de grado, incluso a llevar un proceso adelante, negando todo lo que se expusiera en demanda, pero no aportando de su parte prueba que pueda rebatir los hechos, pese a que se encontraba en mejor posición precisamente por ser su calidad profesional esperable de una entidad financiera de renombre”.

“Cabe tener en cuenta que: “El instituto del daño punitivo abastece tres funciones: I) sancionar al causante de un daño inadmisible; II) hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos provenientes de la actividad dañosa, III) prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares al que mereciera la punición (CC0203 LP 124158 RSD-229-18 S 25/10/2018 – Carátula: Chacon Damián Esteban c/ Plan Ovalo S.A. de ahorro para fines determinados y otros s/ Daños y Perj. incump. Contractual (exc. estado) – sumario Juba: B356893). Al respecto, en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en la ciudad de Santa Fe en septiembre de este año, la Comisión 4 sobre “Daño Punitivo” concluyó por despacho unánime que: “Los daños punitivos tienen finalidad preventiva, disuasoria y sancionatoria”.

La procedencia del art. 52 bis de la ley 24.240 tiene su respaldo en la garantía protectoria establecida por el art. 42 de la Constitución Nacional en cuanto dispone que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo a la protección de su salud, seguridad, e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y de trato equitativo y digno”.

En este contexto, frente al incumplimiento del deber de seguridad por parte de la entidad financiera, más el resto de las valoraciones que se desprenden de mi análisis, propicio el acogimiento del daño punitivo más no en el importe pedido en la demanda, sino fijando el importe de $ 800.000 por tal concepto (arts. 165, 384, 375 y ctes del CPCC).

En cuanto al interés devengado, es preciso diferenciar entre la tasa aplicable a las sumas debitadas y la tasa aplicable al daño moral y punitivo. Respecto al primer aspecto, corresponde aplicar la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días desde el momento en que cada una de las sumas haya sido debitada de la cuenta en razón del préstamo anulado hasta el efectivo pago (SCBA, “Cabrera, Pablo David c/ Ferrari, Adrián Rubén s/ Daños y perjuicios”, causa C. 119.176, 15/6/2016). Y respecto a la segunda cuestión, cabe aplicar una tasa pura del 6% desde el momento del hecho configurativo del “phishing” (15/11/2020) hasta la presente sentencia y de allí en más la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días hasta el momento del efectivo pago (SCBA, “Vera, Juan Carlos contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios”, causa C. 120.536, 18/04/2018; SCJBA, “Nidera S.A. contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios”, C. 121.134, 3/5/2018).

Por las razones dadas, citas legales de referencia y con el alcance indicado, voto por la negativa.

A la misma cuestión los Sres. Jueces Roberto Degleue y Bernardo Louise por análogos fundamentos votaron en el mismo sentido.

A la segunda cuestión la señora Jueza Graciela Scaraffia dijo:

De conformidad al resultado habido al tratarse la cuestión precedente, estimo que el pronunciamiento que corresponde dictar es: Acoger el recurso de apelación deducido por la parte actora revocando la sentencia de grado en su totalidad.

En consecuencia, declarar la nulidad del acto jurídico préstamo de referencia y aquellos que sean su consecuencia, cesando los efectos generados en función de esos negocios, ordenando reintegrar a la cuenta del actor cualquier suma que haya sido debitada en razón de ellos.

Asimismo condenar a la entidad financiera demandada a abonar daño moral y daño punitivo la suma de $500.000 y de $ 800.000, respectivamente, a pagar a la parte actora dentro del plazo de 10 días de que el decisorio adquiera firmeza, con más los intereses conforme se discriminan en los considerandos de este fallo.

Aplicar las costas de primera y segunda instancia a la parte demandada vencida (art. 68 del CPCC).

Diferir la regulación de honorarios de letrados y peritos hasta tanto obre liquidación firme (L.H.).

Así lo voto.

A la misma cuestión los Sres. Jueces Roberto Degleue y Bernardo Louise por análogos fundamentos votaron en el mismo sentido.

Con lo que terminó el presente Acuerdo, dictándose la siguiente sentencia: Acoger el recurso de apelación deducido por la parte actora revocando la sentencia de grado en su totalidad. En consecuencia, declarar la nulidad del acto jurídico préstamo de referencia y aquellos que sean su consecuencia, cesando los efectos generados en función de esos negocios, ordenando reintegrar a la cuenta del actor cualquier suma que haya sido debitada en razón de ellos.

Asimismo condenar a la entidad financiera demandada a abonar daño moral y daño punitivo la suma de $500.000 y de $ 800.000, respectivamente, a pagar a la parte actora dentro del plazo de 10 días de que el decisorio adquiera firmeza, con más los intereses conforme se discriminan en los considerandos de este fallo.

Aplicar las costas de primera y segunda instancia a la parte demandada vencida (art. 68 del CPCC).

Diferir la regulación de honorarios de letrados y peritos hasta tanto obre liquidación firme (L.H.).

Regístrese. Notifíquese por Secretaría (Ac. 4013 y mod. SCBA) remitiéndose copia digital de la presente sentencia a los domicilios electrónicos de las respectivas partes. Devuélvase. – Graciela H. Scaraffia. – Roberto M. Degleue. – Bernardo Louise (Sec.: Nicolás Martínez).

P., M. A. c. Banco Santander Río S.A. s/nulidad de contrato

F., M. L. c. Banco BBVA Argentina S.A. s/sumarísimo