Asociación Comunitaria “La Matanza” c. Estado Nacional – Poder Ejecutivo s/daños y perjuicios
Buenos Aires, 2 de noviembre de 2023
Vistos los autos: “Asociación Comunitaria ‘La Matanza’ c/ Estado Nacional – Poder Ejecutivo s/ daños y perjuicios”.
Considerando:
1º) Que la Asociación Comunitaria Colonia La Matanza se presentó “por sí y en nombre y representación de la comunidad aborigen argentina del pueblo de la etnia Toba de los cuales hoy sobreviven unas 20.000 personas aproximadamente” y promovió demanda contra el Estado Nacional –Poder Ejecutivo Nacional– con el objeto de obtener el resarcimiento por daños y perjuicios, lucro cesante, daño emergente y daño moral ocasionados por los actos perpetrados por fuerzas de seguridad y otras autoridades nacionales el 19 de julio de 1924 y días subsiguientes en el Paraje “La Aguara” Napalpí, entonces Territorio Nacional del Chaco, episodio conocido como la “Masacre de Napalpí”.
Relató detalladamente los sucesos referidos y el contexto en el que se produjeron y remarcó que “constituyeron no solo violaciones de derechos humanos, sino también, por su escala, volumen y gravedad, genocidios o etnocidios, crímenes contra la humanidad de acuerdo con el derecho natural, el derecho de gentes y el hoy denominado derecho internacional”. Sobre esa base, consideró que se trataba de delitos internacionales imprescriptibles y esgrimió que los daños y perjuicios de ellos derivados también lo eran. Calificó los hechos como crímenes de lesa humanidad, señaló que fue la primera práctica de desaparición forzada de personas y agregó que, en tanto consistió en el asesinato colectivo de civiles desarmados, niños, mujeres y hombres unidos por su pertenencia a una etnia determinada, también constituía un genocidio.
Peticionó en concepto de reparación la suma de trescientos cincuenta millones de pesos ($ 350.000.000), discriminando ciento cincuenta millones de pesos ($ 150.000.000) en concepto de daños y perjuicios, lucro cesante y daño emergente, y doscientos millones de pesos ($ 200.000.000) en concepto de daño moral. Asimismo, requirió que esa indemnización se distribuyera: a) un ochenta por ciento (80%) del total neto a percibir en favor de un fideicomiso administrado por la Asociación Comunitaria La Matanza, b) un diez por ciento (10%) en favor de un fideicomiso administrado por los representantes de asociaciones de las “etnias Wichis y Mocovíes que viven en la Provincia del Chaco” y, c) el restante diez por ciento (10%) en favor del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe y de la Fundación Rigoberta Menchu (confr. fs. 45/45 vta.).
2º) Que la magistrada de primera instancia hizo lugar a las excepciones de falta de legitimación activa, prescripción y falta de acción opuestas por el Estado Nacional y, en consecuencia, rechazó la demanda.
Fundó su decisión en que la actora era una asociación civil de cuyo estatuto no surgían atribuciones para representar a los integrantes de la etnia Toba, ni tampoco se desprendía de su objeto que entre sus propósitos se encontrara la defensa de los intereses de ese colectivo, ni mucho menos realizar reclamos pecuniarios en sede judicial relacionados con la masacre en cuestión.
A lo dicho añadió que la asociación no se encontraba exclusivamente conformada por integrantes de la etnia Toba, que la calidad de socio no estaba vinculada ni ceñida a quienes integraban dicha etnia, ni tampoco a descendientes de víctimas y sobrevivientes de los sucesos que daban origen al reclamo.
Aclaró, por otra parte, que de admitir la acción interpuesta por quien carecía de legitimación propia e invocaba una representación que no justificaba podría generar conflictos tal como ya había ocurrido en el caso. En tal sentido, expresó: “Tal es así que casi un año después de la presentación de esta demanda, las Sras. Rosa Chara y Melitona Enrique, ambas sobrevivientes de la masacre, se presentaron por su propio derecho promoviendo por ante este Tribunal Federal la causa hoy en trámite y caratulada: ‘Delgado Carmen Rosa y otros c/ Estado Nacional Argentino (Policía Federal Argentina) s/ daños y perjuicios’, Expte. Nº 11005052/2005”.
Concluyó en que correspondía hacer lugar a la excepción de falta de legitimación activa porque la demandante no tenía facultades para representar al colectivo que pretendía defender; no constituía una comunidad indígena con personería jurídica, ni estaba inscripta como tal en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas; ni tenía legitimación propia para reclamar por los hechos que denunciaba.
Sin perjuicio de que lo anterior era suficiente para resolver, la magistrada expresó que también eran procedentes las excepciones de prescripción y falta de acción y, a modo de obiter dictum, declaró que, sobre la base de la prueba producida en la causa, los actos cometidos el 19 de julio de 1924, conocidos como la “Masacre de Napalpí”, configuraban un crimen de lesa humanidad, de acuerdo con la definición del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
3º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia revocó la decisión de primera instancia, hizo lugar a la demanda y condenó al Estado Nacional a: a) abonar una indemnización directa a la asociación actora equivalente a mil ochocientos (1.800) salarios mínimos, vitales y móviles (SMVM), a pagar “a razón de trescientos cincuenta (350) SMVM por año, durante cinco años” y conforme la modalidad establecida en la sentencia, fijándose el plazo de treinta (30) días desde que quede firme la sentencia el plazo para el primer pago anual, y b) destinar, en los próximos diez (10) años, la suma de pesos equivalente a diecinueve mil (19.000) SMVM en inversiones públicas en beneficio de los integrantes de la etnia Toba, a los fines de promover el desarrollo de dicho pueblo, debiendo cumplir como mínimo con las inversiones equivalentes a mil novecientos (1.900) SMVM por año calendario, iniciándose el cumplimiento en el año calendario posterior a que quede firme la sentencia. Impuso las costas de ambas instancias a la demandada vencida y reguló los honorarios profesionales.
Con respecto a la legitimación de la asociación actora, señaló que la finalidad perseguida con la promoción de la presente acción excedía lo meramente económico y encuadraba en los fines contemplados en el estatuto constitutivo. Puso de resalto que la norma que regula la personería de las comunidades indígenas, ley 23.302, era anterior a la reforma constitucional, por lo que sus prescripciones debían interpretarse de modo armónico con los preceptos constitucionales establecidos posteriormente.
Sostuvo, con cita de la doctrina de esta Corte asentada en la sentencia registrada en Fallos: 341:1148, que la falta de inscripción de la asociación actora en el RE.NA.CI. no resultaba óbice para reconocerle legitimación activa en las presentes actuaciones toda vez que efectivamente se encontraba inscripta desde el año 2008 en la Dirección de Personas Jurídicas del Chaco. En lo que atañe a la prescripción, el tribunal señaló que ya había tenido oportunidad de expedirse con respecto a esa cuestión en los autos “Federación de Comunidades Indígenas del Pueblo Pilagá c/ P.E.N. s/ daños y perjuicios”, expte. FRE 21000173/2006/CA2, sosteniendo la imprescriptibilidad del reclamo resarcitorio derivado de los crímenes de lesa humanidad cometidos por el Estado Nacional contra la etnia Pilagá.
A los fines de la reparación, encomendó al INAI la creación de una mesa de diálogo conformada por la asociación actora y representantes de la demandada, cuya misión sería la de establecer el cronograma de inversiones previsto en la compensación, hasta su cumplimiento íntegro.
4º) Que, contra esa sentencia, el Estado Nacional y la parte actora interpusieron recurso extraordinario federal. Ambos remedios fueron denegados, salvo el de la demandante, en lo referente a la omisión de pronunciamiento acerca de los intereses. Ello motivó la interposición de la queja FRE 11001630/2004/1/RH1 por parte de la demandada.
Se debe mencionar, asimismo, que cuando el expediente ya se encontraba a estudio de esta Corte, el Estado Nacional desistió parcialmente de su recurso, en particular, de los agravios vinculados a la existencia de los hechos denunciados y su calificación como delitos de lesa humanidad, y a la prescripción de la acción por daños derivada de dichos ilícitos. En su escrito, manifestó que en la justicia federal del Chaco se había tramitado un juicio por la verdad por los mismos sucesos; que se había dictado sentencia –reconociendo que la masacre había tenido lugar tal como la denunciaba la actora y calificándola como un crimen de lesa humanidad cometido en el marco de un genocidio contra los pueblos indígenas–; y que dicho pronunciamiento estaba firme y en vías de ejecución.
Cabe precisar que dicha causa se caratula “Masacre de Napalí s/ juicio por la Verdad”, lleva el número FRE 9846/2019 y que en la sentencia de fondo, dictada por la magistrada a cargo del Juzgado Federal de Resistencia nº 1 se declaró “como hecho probado que existió responsabilidad del Estado Nacional Argentino en el proceso de planificación, ejecución y encubrimiento en la comisión del delito de homicidio agravado con ensañamiento con impulso de perversidad brutal (art. 80, inc. 2 del C.P. –según redacción 1921–) en reiteración de hechos que concursan entre sí, y reducción a servidumbre (art. 140 C.P.) en reiteración de hechos que concursan entre sí, ambos en concurso real (art. 55 del C.P.), por el cual resultaron asesinadas entre 400 y 500 personas de los pueblos Moqoit y Qom en la Reducción de Indios Napalpí ubicada en Territorio Nacional del Chaco”. Además, declaró que la “Masacre de Napalpí” y los sucesos posteriores descriptos en la sentencia eran crímenes de lesa humanidad, cometidos en el marco de un proceso de genocidio de los pueblos indígenas. Dicha decisión se encuentra actualmente en la etapa de ejecución.
5º) Que, en primer lugar, corresponde determinar si la actora se halla legitimada para promover la presente acción, pues tal extremo constituye un presupuesto necesario para que exista un caso o controversia que deba ser resuelto por el Tribunal (Fallos: 322:528; 326:3007; 340:1084; 345:1531, entre muchos otros). En efecto, en nuestro sistema constitucional la existencia de un caso judicial es una precondición para la intervención de los tribunales nacionales y constituye un requisito sine qua non de su accionar (artículo 116, Constitución Nacional; artículo 2º, ley 27). Tan central resulta la concurrencia de un “caso” que su existencia es comprobable de oficio y en cualquier estado del proceso y su desaparición importa también la desaparición del poder de juzgar (doctrina de Fallos: 340:1084; 341:1356; 342:853; 345:1531, entre otros).
6º) Que, en palabras de esta Corte, la existencia de “caso” presupone la de “parte”, esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso. Es decir, para que exista un caso es imprescindible que quien reclama tenga un interés suficientemente directo, concreto y personal, –diferenciado del que tienen el resto de los ciudadanos– en el resultado del pleito que propone, de manera que los agravios que se invocan lo afecten de forma “suficientemente directa” o “substancial” (Fallos: 306:1125; 308:2147; 310:606; 326:3007; 333:1023 y 345:1531, entre muchos otros). En ese mismo orden de ideas, el Tribunal ha señalado que la ampliación de la legitimación derivada de la reforma constitucional del año 1994 no ha modificado la necesidad de que los tribunales de justicia comprueben la existencia de un “caso”, pues no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición. Ello sin perjuicio de resaltar que la configuración de ese “caso” puede variar según la categoría de derecho que se pretenda hacer valer en la demanda (Fallos: 332:111; 345:1531). Si esta Corte –o cualquier otro tribunal nacional– interviniese en asuntos donde el peticionario carece de legitimación transgrediría el severo límite al Poder Judicial que surge del artículo 116 de la Constitución y que es propio del esquema de división de poderes que ella organiza (conf. Fallos: 5:316; 30:281; 156:318; 345:1531, entre muchos otros).
7º) Que, tal como surge del precedente “Halabi” (Fallos: 332:111), en materia de legitimación procesal existen tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Este Tribunal precisó que, como regla, los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular aun cuando existan numerosas personas involucradas mediante obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos (considerandos 9º y 10). Naturalmente, el titular de ese derecho individual puede otorgar mandato para que un tercero lo represente en un juicio o bien esa representación puede surgir de la ley (conf. artículos 46 y 47 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). En cambio, cuando se trata de derechos de incidencia colectiva sobre intereses individuales homogéneos, el ordenamiento jurídico reconoce legitimados anómalos o extraordinarios pues permite que, en ciertas circunstancias, personas diferentes al afectado puedan accionar en defensa de esos derechos de incidencia colectiva, tal como sucede con las asociaciones que propendan a la defensa de esos derechos (artículo 43, segundo párrafo, de la Constitución Nacional). Pero para ello es menester cumplir con determinados recaudos: la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y, como regla, la constatación de que el ejercicio individual de la acción no aparece plenamente justificado (“Halabi”, considerando 13).
8º) Que a lo dicho cabe añadir que la falta de legitimación de la asociación actora ha sido invocada como defensa por el Estado Nacional desde su primera intervención en el proceso y mantenida incluso en la presentación del desistimiento parcial del recurso extraordinario.
Desde esa premisa, corresponde definir si la actora tiene legitimación procesal para interponer esta acción; pues la ausencia de tal condición sería suficiente para privar de validez a la sentencia apelada, al haber sido dictada en un proceso que no llena la condición elemental de constituir una causa judicial. Ello tornaría innecesario tratar el resto de los agravios y recursos incoados ante esta sede.
9º) Que, por un lado, al interponer la demanda, la actora adujo que tenía legitimación para demandar en nombre propio; pero no mencionó cuál era el derecho que, como asociación civil, se le había afectado. En efecto, todos los planteos y argumentos desarrollados en su escrito inicial se dirigieron, exclusivamente, a reclamar por daños ocasionados a las víctimas aborígenes de la matanza ocurrida en 1924 en Napalpí.
Frente a ello, es preciso destacar que de la lectura de su estatuto resulta que la demandante se constituyó como una organización civil cuyo objetivo es, esencialmente, “colaborar con las autoridades y otras entidades privadas en todo lo que signifique promoción de la comunidad y desarrollo de la zona” y “llevar a cabo una acción de tipo cultural, social y deportivo y toda otra actividad legal que contribuya a la elevación de los niveles de vida y participación plena en la vida social y económica de la zona y de sus socios” (artículo 2º del Estatuto, ver fs. 1 del expediente principal).
Dicho acto constitutivo no contiene ninguna mención a la comunidad indígena que pretende representar en este juicio, no hay referencias a su organización, a sus antecedentes históricos o a sus antepasados. Ni siquiera existe constancia de que esté integrada exclusivamente por personas de la etnia Toba; en el estatuto tan solo se establece que el número de socios es limitado, y que estos deberán cumplir los requisitos que exija la reglamentación y abonar cuotas de ingreso y mensuales (artículos 5º y 7º).
Es más, la lectura de los derechos y obligaciones que el estatuto impone a los socios de la actora no hace más que emparentarla con una asociación social, cultural o deportiva. En este sentido, cabe destacar que el artículo 8º establece que “Los socios gozan de los siguientes derechos… 1º) Hacer uso de las instalaciones sociales y concurrir a todos los actos que la misma realice. 2º) Llevar visitantes a las instalaciones…”. Por su parte, el artículo 9º dispone que “Los socios tienen las siguientes obligaciones: 1º) abonar regularmente las cuotas sociales. Atrazandose [sic] en el pago de tres mensualidades, serán intimados para actualizarse, en caso de no hacerlo, serán suspendidos en el uso de sus derechos de socios… 2º) El socio expulsado por esta causa, podrá obtener su reincorporación la que le podrá ser concedida previo pago de las cuotas que adeudaba al momento de su cesantía…”. Asimismo, en el artículo 11 se prevé que “Dentro de las instalaciones sociales está terminantemente prohibido mantener discusiones sobre asuntos políticos, religiosos o gremiales. Así como la práctica de juegos de azar” (confr. fs. 2/3).
En definitiva, lo hasta aquí expuesto pone de manifiesto que se trata de una asociación civil, con número de socios limitado y finalidades sociales y culturales, sin que sea posible identificar la afectación concreta, directa e inmediata que le ocasionaron los luctuosos hechos cuya reparación económica reclama.
10) Que aun si, por hipótesis, se entendiera que lo que la demandante pretende defender en autos son los derechos de sus miembros, y ellos fueran todos aborígenes y víctimas de la masacre, la asociación carecería de los suficientes poderes para hacerlo. Es que el estatuto social no es un acto de apoderamiento por parte de los asociados, en virtud del cual la asociación pueda ejercer la defensa en juicio de sus intereses individuales. Las personas jurídicas son sujetos de derecho diferentes de las personas que las integran y se constituyen para satisfacer determinados intereses comunes de los socios o asociados plasmados en su estatuto (conf. artículos 156 y 195 del Código Civil y Comercial de la Nación, artículo 11, inciso 3, de la ley 19.550).
En definitiva, los intereses puramente individuales de los socios son diferentes al interés social definido estatutariamente; su titularidad corresponde a cada uno de ellos y no a la asociación que integran. De allí, pues, que el interés de la asociación no equivale a la sumatoria de los intereses individuales de cada uno de sus integrantes (Fallos: 345:1531).
11) Que, descartada la posibilidad de que la demandante pueda sustentar su legitimación en la afectación de un interés propio, o de sus asociados, cabe examinar si es posible que su intervención en autos sea admitida en representación “de la comunidad aborigen argentina del pueblo de la etnia Toba de los cuales hoy sobreviven unas 20.000 personas aproximadamente”, como también alegó en la demanda.
Por un lado, la asociación actora no ha acompañado instrumento alguno que demuestre que ostenta la representación del pueblo de la etnia Toba. Por el otro, tampoco se encuentra legitimada para impetrar el reclamo en defensa de intereses de incidencia colectiva, más precisamente, de derechos individuales homogéneos.
Es que, tal como surge del artículo 43 de la Constitución Nacional y del ya citado precedente “Halabi”, no cualquier asociación puede instituirse en legitimado anómalo para defender intereses de ese tipo, sino que debe demostrar que el objetivo del reclamo se encuentra entre los fines para los cuales se constituyó. En este caso, y como ya se lo señaló en los acápites anteriores, de la lectura de su estatuto surge claro que el objeto de la demanda no se vincula con intereses que la asociación tenga como finalidad proteger y defender, pues sus propósitos se limitan a “1) bregar por el progreso integral de la zona, inspirando su acción en los sentimientos de solidaridad y patriotismo; 2) procurar el perfeccionamiento moral y material de todos los componentes de la comunidad dentro de un clima de concordia y respeto al orden jurídico; 3) colaborar con las autoridades y otras entidades privadas en todo lo que signifique promoción de la comunidad y desarrollo de la zona, y 4) llevar a cabo una acción de tipo cultural, social y deportivo y toda otra actividad legal que contribuya a la elevación de los niveles de vida y participación plena en la vida social y económica de la zona y de sus socios” (artículo 2º, ver fs. 1).
A lo dicho se debe añadir, todavía, que el proceso no tramitó como una acción colectiva; no se le dio publicidad a fin de ponerlo en conocimiento de los miembros de la etnia cuyos intereses se pretende representar; ni se garantizó la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio.
Al respecto, se advierte que ni la jueza de primera instancia ni la cámara de apelaciones aplicó las normas y principios estructurales que rigen a los procesos colectivos, que resultan fundamentales e inderogables para respetar el derecho de defensa de quienes se verán afectados por la decisión.
Esta Corte ha señalado reiteradamente que la admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad y exige que, de manera previa a su inscripción, los tribunales verifiquen si la acción fue promovida como colectiva, dicten la resolución que declare formalmente admisible la acción, identifiquen en forma precisa el grupo o colectivo involucrado en el caso, reconozcan la idoneidad del representante y establezcan el procedimiento para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio (Fallos: 339:1077, considerando 40 del voto de la mayoría y del voto del juez Maqueda; 339:1254, considerando 4º; 332:111, considerando 20; 342:1747; acordadas 32/2014 y 12/2016).
La obligación de cumplir con los requisitos hasta aquí mencionados adquiere una mayor relevancia si se tiene en cuenta que en el presente juicio se persigue una muy importante reparación pecuniaria para los integrantes de una etnia aborigen –de la cual la asociación actora pretende administrar el 80%– y no existe constancia alguna de que sus miembros –o, cuanto menos, las comunidades en las cuales se nuclean– hayan sido puestos en conocimiento de la existencia del proceso a los efectos de que pudieran ejercer los derechos que estimaran pertinentes.
En efecto, de las constancias de la causa surge que el tribunal de segunda instancia no dispuso la certificación exigida en las acordadas de este Tribunal (artículo 3º de la acordada 32/2014 y artículos V y VIII de la acordada 12/2016); no identificó el colectivo involucrado en el caso; ni justificó la idoneidad del representante. Tampoco estableció un procedimiento para garantizar la apropiada notificación a todos aquellos que podrían tener un interés en el resultado del litigio.
12) Que a lo expuesto corresponde agregar que dados los términos de la demanda resulta incluso dudoso que la presente acción involucre exclusivamente a la “comunidad argentina del pueblo de la etnia Toba”. Es que si bien la actora solo invoca esa representación (confr. fs. 19), en el mismo escrito de inicio solicita que un 10% del total neto a percibir en concepto de indemnización se destine a un fideicomiso administrado por los representantes de las asociaciones de las etnias Wichis y Mocovíes (confr. fs. 45 vta.).
Es decir que, la compensación reclamada también repararía los daños producidos a integrantes de otras etnias, que tampoco han sido anoticiados de la existencia del pleito.
13) Que, en virtud de lo hasta aquí expuesto, no cabe sino concluir en que la actora no ha logrado acreditar su legitimación para actuar por sí, en representación de terceros; o en defensa de derechos de incidencia colectiva.
14) Que, finalmente, resulta conveniente aclarar que las consideraciones hasta aquí expuestas no implican abrir juicio sobre la pretensión de fondo; y que tampoco están en juego, en este caso, aspectos relacionados con la inscripción de las comunidades indígenas en los registros creados por el Estado Nacional o los estados provinciales, o con su derecho constitucional a ser reconocidas como personas jurídicas. Es que, como se ha explicado precedentemente, no han sido dichas comunidades las que iniciaron este proceso; por lo que, con esta decisión, no se las afecta, sino que, por el contrario, se resguardan sus derechos.
15) Que, atento al modo en que se decide, se torna innecesario resolver el recurso extraordinario de la parte actora, así como el desistimiento parcial de los agravios expuestos en el recurso extraordinario de la demandada y las demás cuestiones planteadas ante esta instancia.
Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declara admisible la queja, procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda (artículo 16, segunda parte, de la ley 48). Con costas. Exímase a la recurrente de integrar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyo pago se encuentra diferido de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Notifíquese, devuélvanse los autos principales y remítase digitalmente la queja a sus efectos. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
S., G. A. c. GCBA s/ recurso directo de revisión por cesantías y exoneraciones de empleados públicos (art. 464 y 465 CCAYT)
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se reúnen en Acuerdo la Jueza y los Jueces de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para dictar sentencia en los autos “S., G. A. c/ GCBA s/ recurso directo de revisión por cesantías y exoneraciones de empleados públicos (art. 464 y 465 CCAyT)”, Expte. Nº 4452/2020-0, y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Pablo C. Mántaras, Fabiana H. Schafrik y Carlos F. Balbín.
A la cuestión planteada, el Juez Pablo C. Mántaras dijo:
I. El actor interpuso recurso judicial de revisión, en los términos del artículo 464 del Código Contencioso Administrativo y Tributario (en adelante, CCAyT), a fin de obtener la declaración judicial de nulidad de la Resolución Nº 210-GCBA-SECJS-2020, por medio de la cual dispuso reconvertir su baja definitiva en una sanción de cesantía, a efectos de separarlo de las filas de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires. Solicitó, asimismo, que se le abonaran los daños y perjuicios suscitados a partir de dicha desvinculación, así como también los haberes no percibidos con motivo de la sanción impugnada y el cambio en su situación de revista.
En primer término, señaló que el sumario administrativo en el marco del cual se dictó la resolución impugnada fue iniciado a partir de la denuncia penal efectuada por su expareja (M.E.B.). Señaló que el 14/11/2016 M.E.B., madre de su hija V.M.S. concurrió a su domicilio a retirarla, para luego regresar a su vivienda. Agregó que la niña padecía de un retardo del desarrollo cognitivo y epilepsia, de acuerdo el certificado de discapacidad emitido por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires.
Refirió que, en los meses previos a la denuncia penal, había tenido contacto con su hija sin inconvenientes, y cumplía con su manutención, pero que su expareja, al momento de nacer la niña, comenzó a tener ataques de pánico y trastorno de ansiedad y angustia. Esta circunstancia –añadió– sumada a las dificultades de salud de la niña, había desencadenado una comunicación desde lo verbal más violenta hacia su persona, lo cual había condicionado el vínculo entre ellos.
En ese contexto –continuó explicando– el 14/11/2016 M.E.B. concurrió a su domicilio a retirar a la niña, ingresando entre las 20.30 y 21 hs. y al poco tiempo se retiró. Señaló que toda la conversación en ese intervalo había sido inquisidora y violenta, acusándolo de querer quedarse con la niña y alejarla de su madre. Añadió que una vez que se retiró de su domicilio, su expareja hizo una denuncia policial por violencia familiar, que dio lugar al inicio de la causa penal Nº 5500 que tramitó ante el Juzgado en lo Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de Quilmes, y al inicio del sumario administrativo que tramitó bajo el Expediente EX-2016-25419563-MGEYA-DDPPM.
Argumentó que el acto administrativo impugnado resultaba nulo por ausencia de causa y motivación, con fundamento en que la cesantía se había basado en las constancias de la causa penal, donde no se había tenido por acreditada la responsabilidad por el hecho de violencia denunciado, en tanto allí fue sobreseído. Señaló que no alcanzaba para ello remitirse a las conclusiones que el Ministerio Público Fiscal había tenido en cuenta para acusarlo en la causa penal, pues la suspensión del proceso a prueba bloqueaba la punibilidad del hecho investigado.
Destacó, a su vez, que la tarea desarrollada por el agente fiscal había sido efectuada como parte acusadora, y que en ningún momento en la causa penal había habido una valoración judicial de los hechos denunciados, motivo por el cual no podían acreditarse tales circunstancias como verdaderas si la justicia penal no las había tenido por acreditadas como existentes. Añadió, en este sentido, que las conclusiones utilizadas por el Secretario de Seguridad no eran más que extractos del escrito del agente fiscal al solicitar la elevación a juicio, sin tener en cuenta, además, que el proceso penal había concluido por la aplicación del instituto de suspensión del juicio a prueba. Agregó que esta última circunstancia obstaba a la consideración cierta y definitiva de la relación de causalidad entre el hecho y el daño acaecido, además de no evaluarse la reprochabilidad social de la conducta del imputado a la luz de la norma penal.
Por estos motivos, consideró que la instrucción del sumario administrativo obligatoriamente debió haber probado que el actor había sido el autor material de los hechos imputados, y que nada de ello había ocurrido.
En otro orden, también argumentó que se habían violado en el marco sumario las garantías del debido proceso administrativo, ya que no se había respetado el principio de inocencia que debía gozar todo imputado –aun el sumariado– hasta el dictado de una sentencia condenatoria ajustada a derecho.
En forma subsidiaria –esto es, en caso de considerar que no prosperara el planteo de nulidad– solicitó que se analizara la desproporción de la sanción con respecto a los hechos presuntamente acreditados.
Con respecto a la reparación solicitada en concepto de daños y perjuicios, peticionó la suma de $ 1. 000.000 –pesos un millón– por daño moral y de $ 960.000 por pérdida de chance.
Por último, ofreció prueba, formuló reserva del caso federal y solicitó que se hiciera lugar a la demanda interpuesta, ordenándose su reincorporación como personal policial y el reconocimiento de la reparación solicitada por los daños y perjuicios alegados.
II. Mediante la Actuación Nº 15761207/2020 se declaró la competencia del Tribunal, se tuvo por habilitada la instancia judicial y se hizo lugar parcialmente a la medida cautelar oportunamente solicitada en los términos del artículo 184 del CCAyT.
En consecuencia, se ordenó precautoriamente al GCBA –a los fines de resguardar el derecho a la salud de la niña V.M.S. y su otra hija M.S.S. de 9 meses de edad– que, hasta tanto se resolviera la cuestión de fondo, arbitrara los medios necesarios para garantizar la cobertura de la obra social al actor y a las menores a su cargo, a fin de permitir la continuidad de las prestaciones médicas necesarias para el tratamiento integral de la dolencia que padecía su hija V.M.S como así también la atención de la salud de la niña M.S.S.
Asimismo, toda vez que el actor debía destinar parte de su salario a la manutención de sus hijas menores, y que como consecuencia de la medida segregativa se había visto impedido de cumplir con ese deber y era de público conocimiento que en el particular contexto económico y social derivado de la pandemia resultaba muy dificultosa la obtención de ingresos para afrontar dicha obligación, se concluyó que la demandada debía destinar un 20% del último salario neto percibido por el actor al cumplimiento de los deberes alimentarios a cargo de este último (10% para cada hija menor). A su vez, se estableció que las personas a cargo del cuidado personal de las menores podrían presentarse en estos autos, acreditar esa circunstancia e informar una cuenta bancaria a fin de que la demanda da depositara los fondos cuyo pago se había fijado cautelarmente.
III. Por medio de la actuación Nº 15919283/2020 se ordenó el traslado de la demanda interpuesta, la cual fue contestada por el GCBA (actuación Nº 16138102/2020).
Luego de los reconocimientos y negativas de rigor, relató los antecedentes de la sanción impuesta y las oportunidades y circunstancias en las cuales el actor intervino en el procedimiento administrativo.
En esta tesitura, sostuvo que se tuvieron en cuenta –además de las denuncias efectuadas por su expareja y también por su conviviente– lo informado por las distintas juntas médicas –realizadas el 10/5/2018, 6/11/2018 y 10/1/2019–, en las cuales se determinó que el actor no se encontraba apto para la función policial. En particular, se consideró la junta efectuada el 18/7/2019, en la cual se determinó que no era apto definitivo, y que no reunía las aptitudes para la función policial.
Por otra parte, señaló que la denuncia que diera origen al sumario administrativo no podía ser descartada por la propuesta formulada por el imputado en sede penal –que fue aceptada por la Fiscalía, sin intervención de la víctima–. Añadió, en este orden de ideas, que el instituto de la suspensión del proceso a prueba no requería ni del reconocimiento de los hechos ni de las pruebas, pues no se llegaba al juicio oral, salvo que el imputado no cumpliera con las reglas impuestas o bien, cometiera un nuevo delito.
Agregó que todas las circunstancias apuntadas traían como consecuencia la responsabilidad administrativa del actor, conforme lo establecía el derecho disciplinario, con total independencia del beneficio recibido por el encartado con el instituto de la suspensión del juicio a prueba en sede penal. De esta forma, la falta administrativa –la cual consistía en ejercer violencia física y verbal contra su expareja– se tuvo por probada en el sumario con la incorporación de las copias de la causa penal.
Señaló que, sin per juicio de lo expuesto, el artículo 76 quater del Código Penal de la Nación preveía explícitamente que la suspensión del juicio a prueba hacía inaplicables las reglas de prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstaba a la aplicación de sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.
Añadió que en el ámbito penal y administrativo se tutelaban antijuridicidades distintas, de modo que el temperamento adoptado en sede penal no necesariamente obligaba al Gobierno a seguir el mismo criterio. Más aún, cuando en sede administrativa se juzgaba la conducta del accionante a la luz de la normativa vigente en materia disciplinaria, que a su vez era revisable judicialmente.
Agregó, en otro orden, que se había tenido en cuenta también, al determinar la sanción disciplinaria, el concepto (regular y malo) obtenido en el período 2017/2018, debido a su falta de interés y compromiso con el servicio, dado que se encontraba en disconformidad con los horarios asignados. También, destacó que su último superior jerárquico informó que el concepto del actor era regular, dado que cumplía tareas como refuerzo de armería y, en muchas ocasiones, no prestaba interés alguno en su labor.
Por último, con relación a la pretensión en concepto de daños y perjuicios, solicitó su rechazo por constituir una plus petición, y señaló que –a todo evento– resultaba improcedente, por cuanto fundamentaba su solicitud en la frustración de la posibilidad de ascenso, el cual no era automático, sino que dependía de sus calificaciones, que resultaron regulares y malas de acuerdo a lo expuesto por sus superiores jerárquicos.
IV. Por medio de la actuación Nº 16142966/2020 se abrió la causa a prueba, y una vez producida, se pusieron los autos para alegar (actuación Nº 1402245/2021), derecho que ejerció únicamente la parte actora (actuación Nº 2734846/2021).
Finalmente, previa vista al Ministerio Público Fiscal (actuación Nº 3093552/2021), pasaron las actuaciones al acuerdo (actuación Nº 3099108/2021).
V. Así reseñados los antecedentes del caso bajo estudio, corresponde a continuación expedirse sobre los agravios efectuados por la parte actora respecto de la sanción de cesantía impuesta.
En primer lugar, planteó que el acto administrativo impugnado carecía de causa y motivación, por entender que la cesantía había sido fundamentada en las constancias de la causa penal, donde no se había tenido por acreditada la responsabilidad por el hecho de violencia denunciado y que la instrucción del sumario administrativo debió haber probado que había sido el autor material de los hechos imputados.
V.1. A los fines de analizar el presente planteo, corresponde en primer lugar reseñar los antecedentes de la sanción impuesta, que tramitó en el expediente EX-2016-25419563-MGEYA-DDPPM (acompañado en formato digital en la actuación Nº 15722810).
El día 15/11/2016, la Superintendencia de Investigaciones de la Policía Metropolitana, en aplicación del Protocolo de Actuación sobre Violencia Familiar puso en conocimiento de sus superiores el procedimiento a seguir en relación con el Oficial S., quien había sido denunciado por su expareja (M.E.B.) “[p]or problemática de índole familiar, con injerencia de la Unidad Funcional de Instrucción Nº 6 de Berazategui […]” y adjuntó copia de la denuncia realizada, certificado médico del actor e informe (v. fs. 4/10).
De la denuncia adjuntada surge que luego de discutir “[S]. le propinó un cabezazo a la denunciante. Que la denunciante quiso retirarse del lugar junto a su hija pero S. la retenía y no se lo permitía. Que la deponente logró retirarse de la finca con su hija pero S. la siguió y le propinó un golpe en el rostro, mientras le gritaba toda clase de insultos e improperios. En ese momento salieron los progenitores de S. […] quienes intercedieron tomando la Sra. C. a la niña V. en brazos, negándose a restituírsela a la denunciante […] Que el Sr. C.S. trataba de calmar a su hijo, el cual quería continuar agrediendo físicamente a la denunciante y le exigía a la Sra. C. que le restituy[era] la menor s [sic] su madre. Finalmente, el Sr. C.S. tomó a la niña V. y se la entregó a la denunciante logrando retirarse del lugar junto a su hija. Refi[rió] que durante la convivencia fue víctima de malos tratos de parte del causante, los cuales nunca denunció por temor a represalias” (fs. 9).
En virtud de los hechos denunciados, la Dirección de Desempeño Profesional de la Policía Metropolitana consideró que debería iniciarse la instrucción de un sumario administrativo, cursar intervención al Departamento de Políticas de Género y el retiro con carácter urgente de su arma reglamentaria, hasta la finalización del proceso administrativo y judicial (Informe IF-2016-25423000-DDPPM, fs. 15).
De esta forma, el 5/12/2016, por medio de la Resolución RESOL-2016-7-SJPMCABA el Jefe de la Policía Metropolitana ordenó la instrucción de un sumario administrativo “[e]n el ámbito de la Dirección de Dirección Control del Desempeño Profesional, al Oficial LP 5414 G. A. S. en relación a la denuncia por violencia familiar realizada en su contra el día 15 de noviembre de 2016 ante la Comisaría de la Mujer y Familia de Berazategui por la Sra. M.E.B., con intervención de la Unidad Funcional de Instrucción Nº 6, de Berazategui, a cargo de la Dra. María Giménez Elesgaray” (v. fs. 36/37).
A fs. 47 obra el Acta por medio de la cual el 17/11/2016 entregó su arma reglamentaria.
El 28/12/2016 fue notificado de la designación del instructor que llevaría a cabo la investigación administrativa, y de los secretarios que lo auxiliarían, haciéndole saber que poseía un plazo de tres días para presentar pedido de recusación (acta de fs. 59) y a fs. 89/90 fue notificado del cambio de instructor.
El 2/1/2017 se informó el concepto del oficial S. era “BUENO” (fs. 64/66) y por medio del Informe IF-2016-25422188-DDPPM se hizo saber que poseía una sanción de 5 días de suspensión con fecha 13/7/2017 por infracción al artículo 9 inciso 6 del Decreto 36/11 del GCBA (fs. 72).
A fs. 78 obra el informe emanado de la Jefatura del Departamento de Políticas de Género, en el cual consta el resultado de la entrevista con el actor, de la cual “[s]e pu[do] inferir que […] presentaría roles estereotipados de género”.
El 13/9/2017 el instructor sumariante realizó un informe donde recopiló los elementos probatorios recolectados, y señaló que en la causa judicial seguida contra el actor por el delito de lesiones leves calificadas perpetradas contra su expareja había resultado elevada a juicio. Por tal motivo, consideró que de la instrucción desarrolla da surgía que la conducta desplegada por el agente constituía una transgresión de carácter muy grave, en los términos de lo establecido del Decreto Nº 36/11, virtud de la comisión por parte del sumariado de un delito doloso (fs. 91/92).
El 22/12/2017 los superiores del actor informaron que su concepto funcional era “BUENO” (fs. 115).
Luego, el 5/3/2018 se dejó constancia de que el 19/2/2018 se había entablado una comunicación telefónica con personal del Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de la localidad de Quilmes, a fines de consultar el estado de la causa Nº 5500, y se había informado que el 30/11/2017 se había resuelto la suspensión del juicio a prueba por un (1) año, con la realización de tareas comunitarias en el mismo período, respecto del actor (fs. 224). En efecto, a fs. 230/231 obra agregada una copia del acta referida, en la cual se dejó constancia que “[l]as partes acordaron la implementación del beneficio previsto en el art. 76 del C.P. Interrogado el imputado por S.S., el mismo manif[estó] su voluntad de acogerse al beneficio solicitado por la defensa, ofreciendo en este acto, en concepto de reparación económica la suma de pesos quinientos y como pauta de conducta la realización de tareas comunitarias no remuneradas por el término de un año, durante dieciséis horas mensuales, en una institución de bien público […] El Sr. Fiscal prest[ó] su conformidad con la concesión del instituto […]” (fs. 231). En virtud de ello el Juez resolvió: “1) Hacer lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba […] (Art. 76 bis, ter y quater del Código Penal y Art. 404 del C.P.P., toda vez que conforme la calificación sustentada en el requerimiento de elevación a juicio y la carencia de antecedentes del imputado, […] llevan a presumir que, en caso de recaer una eventual condena, la misma será de ejecución condicional, no resultando entonces las obligaciones acordadas manifiestamente ilegales o irracionales […]” (fs. 231).
Con posterioridad, la instrucción dejó constancia de que se comunicó con personal del Ministerio de Justicia el 30/5/2018, donde le informaron que la Junta Médica al actor realizada el 10/5/2018 había concluido que no se encontraba apto para ejercer su función policial (fs. 236 e informe de fs. 237).
Asimismo, el 31/10/2018 el juzgado actuante en la causa penal Nº 5500 informó que se estaba cumpliendo en forma correcta la suspensión del juicio a prueba respecto del Sr. S. (fs. 247).
Luego, el 8/11/2018 obra una constancia de comunicación con la Unidad Funcional de Instrucción Nº 6 de Berazategui, y se informó que el Sr. S. se encontraba imputado en dos causas, ambas con L.M.N. (su actual pareja) como denunciante, a saber: 1) IPP-13-01-00-1452-18 por el delito de amenazas y lesiones leves, archivada con fecha 25/4/2018, por falta de prueba y 2) IPP-13-01-00-3912-18 por el delito de desobediencia y lesiones leves, de fecha 13/05/2018 con una medida de restricción hacia L.M.N., archivada con fecha 01/08/2018, por falta de prueba (fs. 250).
En este contexto, se solicitó nuevamente el concepto del actor a su superior jerárquico, quien informó mediante la Nota NO-2018-32236113-SISC que “[p]or parte del suscripto el concepto el [sic] MALO, debido a que el causante no mostr[aba] interés y compromiso con el servicio, mostrando disconformidad con los horarios asignados” (fs. 265).
Con posterioridad el 8/11/2018 y el 14/1/2019 se efectuaron Juntas Médicas para evaluar su aptitud psicofísica (NO-2018-30638038-DGARHS, fs. 410 y NO-2019-02906728-DGARHS, fs. 406), donde en ambas oportunidades se lo declaró “NO APTO PARA LA FUNCIÓN POLICIAL – NO SE ADOPTA MEDIDA, PERSONAL EN PASIVA”.
Asimismo, el 15/2/2018 mediante el Informe IF-2019-06044255-GCABA-OTCEPCDAD la instructora sumariante efectuó el auto de imputación. En esa oportunidad, resolvió que, teniendo en cuenta los elementos probatorios reunidos hasta ese momento “[s]e enc[ontraba] aunada prueba suficiente para tener por acreditado ‘prima facie’ un hecho que infringiría lo normado por el art. 8º incs. b) y c) del Decreto Reglamentario Nº 36/11; concordante con lo normado por el art. 11 incs. 4), 6), 15) y 34), y art. 12 del Decreto Reglamentario Nº 53/17, por parte del Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S., numerario de la Policía de la Ciudad, actualmente revistando en situación de PASIVA. Que de los elementos de cargo incorporados al presente sumario, se desprend[ía] el grado de certeza necesario como para recibir al imputado, a efectos de que reali[zara] su declaración de descargo administrativa, a tenor de lo normado en el art. 164 del Decreto Nº 53/17, conforme al hecho que a continuación se describ[ía]. II.- HECHO IMPUTADO: Que mediante IF-2016-25422188-DDPPM se informó que el día 15 de noviembre de 2016, el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. habría agredido física y verbalmente a su ex-pareja, la Sra. M.E.B. […]. Más precisamente, el día de mención, M. E. B. se dirigió a la vivienda de su ex-pareja el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. a fin de retirar a la hija que tienen en común V.M.S. de aproximadamente 9 meses de edad en ese momento […] A raíz de ello y de que el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. no habría cuidado de forma correcta a su hija, empezaron a discutir. En ese momento, fue cuando el sumariado le habría propinado un “cabezazo” a M.E.B., la cual forcejeó con el encartado para que este le diera a su hija, ya que este la retenía. Luego, M.E.B. pudo hacerse con su hija para retirarse de la vivienda de su ex-pareja. Ello no obstante, el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. la habría perseguido y propinado un golpe en la zona del rostro, sin cesar con los insultos sobre ella. Seguidamente, intercedieron en el altercado los progenitores del Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S., […] En este contexto y al tomarse conocimiento del hecho, el 17 de noviembre de 2016 se materializa el desarme del sumariado dispuesto por la Dirección de Control del Desempeño profesional (IF-2016-26659892-DDPPM). Acto seguido, siguiendo los lineamientos del protocolo de actuación sobre hechos de violencia familiar, el equipo interdisciplinario de la fuerza local llevó una entrevista con el sumariado en la que concluyó que “(…) presentaría roles estereotipados de género (…)” (IF-2017-19167637-CDPROF). A raíz de los hechos acaecidos, mediante RESOL-2016-7-SJPMCABA de fecha 5 de diciembre de 2016, se ordenó la instrucción de un sumario administrativo a efectos de investigar los hechos y deslindar responsabilidades que pudieren corresponder al Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. por los hechos anteriormente narrados” (fs. 334).
De la compulsa del auto de imputación, entonces, surge que, en virtud de los hechos investigados hasta ese momento, se le endilgó al actor, prima facie la comisión de faltas calificadas como “muy graves” por la normativa aplicable.
Específicamente, se le imputó la transgresión a lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto Nº 36/11 (que reglamentaba el Régimen Disciplinario del Estatuto del Personal de la Policía Metropolitana, establecido por Ley Nº 2.947, vigente al momento de la comisión de los hechos), que establecía: “[…] ser[ían] consideradas faltas muy graves […] b) La trascendencia de la falta del ámbito institucional; […] c) Las transgresiones que por su naturaleza o por las circunstancias en que fueran cometidas, mere[cieran] tal calificación”.
Asimismo, también se estableció que lo dispuesto en la referida normativa resultaba concordante con lo establecido en el artículo 11 del Decreto Nº 53/17 (reglamentario de la Ley Nº 5.688 en lo referente a l régimen disciplinario para el personal con y sin estado policial que integraba la Policía de la Ciudad y al personal retirado), que dispone lo siguiente: “[c]onstituye falta grave: […] 4) Desafiar, extraer armas o efectuar otras demostraciones agresivas o intimidantes contra terceros sin causa fundada […] 6) Cometer actos que impliquen la afectación de la dignidad humana y/o violen Derechos Humanos […] 15) Incumplir, por acción u omisión, un deber legalmente impuesto, en tanto se verifique una grave afectación a la ética, la integridad y la honestidad del funcionario […] 34) Las conductas que afecten la ética, la integridad y la honestidad del funcionario y que comprometan seriamente la racionalidad y la legalidad en la actuación del personal de la Policía de la Ciudad” y en su artículo 12, que prescribe que “[s]in perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11, se considera falta grave aquella trasgresión que por su naturaleza o las circunstancias en que se cometa, merezca tal calificación por resolución fundada del Secretario de Seguridad”.
En esa misma oportunidad, se le hicieron saber sus derechos, se lo citó para tomar vista del sumario y se fijó audiencia de descargo (fs. 334/335 y acta de notificación de fs. 339). La referida audiencia fue llevada a cabo el 8/3/2019, acto en el cual el actor manifestó que no era su voluntad prestar declaración de descargo, hizo saber que no designaría letrado defensor, y aportó como prueba documental una copia de su sobreseimiento dispuesto por el Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de Quilmes (fs. 345 y 347).
Luego, el 31/5/2019 la instructora sumariante efectuó el informe de clausura de la etapa instructoria (fs. 430/434), del cual fue notificado el actor (fs. 438).
El 4/6/2020 emitió dictamen la Procuración General (IF-2020-14788258-GCABA-DGEMPP, fs. 515/519) y el 12/6/2020 se emitió la Resolución aquí impugnada (RESOL 2020-210-GCABA-SECJS), mediante la cual se dispuso reconvertir “[e]n cesantía la baja definitiva del Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S., dispuesta por Resolución Nº 1012/GCABA/MJYSGC/19, por cuanto pudo acreditarse que con su accionar –investigado en el marco [de] actuaciones judiciales radicadas ante el Juzgado en lo Correccional Nº 4, Departamento Judicial de Quilmes, registradas bajo los números 13-01-007017-16/00 y 5500, y caratuladas “S., G. A. s/ Lesiones Leves agravadas por el vínculo”– incurrió en las faltas graves tipificadas en el artículo 8º incisos b) y c) del Decreto Reglamentario Nº 36/11, concordante con lo normado por el artículo 11 incisos 4) y 34) del Decreto Reglamentario Nº 53/17, teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 62 inciso 2) del mismo cuerpo normativo, y atento a las consideraciones expuestas en los Considerandos que a todo efecto integran el presente acto”.
Para así decidir, se tuvo en consideración que un análisis exhaustivo y pormenorizado de las constancias probatorias colectadas permitía advertir que, efectivamente, correspondía atribuir al actor responsabilidad administrativa en orden a la transgresión a lo normado en el artículo 8º incs. b) y c) del Decreto Reglamentario Nº 36/11; concordante con lo normado por el artículo 11 incs. 4) y 34) del Decreto Reglamentario Nº 53/17.
En este sentido, se señaló que el sometimiento al instituto de suspensión del juicio a prueba en el ámbito penal no conllevaba un reconocimiento o presunción de responsabilidad del efectivo policial respecto del delito imputado, pero que dicho sometimiento no producía los mismos efectos respecto de las faltas administrativas enrostradas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 76 quater del Código Penal de la Nación.
También se agregó que en el ámbito penal y administrativo se tutelaban antijuridicidades distintas, de manera que el temperamento adoptado en sede penal no necesariamente obligaba al GCBA a seguir el mismo criterio, “[m]áxime cuando en es[a] sede se juzga[ba] la conducta a la luz de la normativa vigente en materia disciplinaria” (fs. 526). Por tal motivo, se consideró que existía prueba suficiente para tener por acreditado un hecho que infringía lo normado en el régimen disciplinario aplicable al personal perteneciente a la Policía de la Ciudad (en el caso, ejercer violencia física y verbal contra su expareja).
También se valoró que “[e]l Estado –en todos sus niveles– t[enía] la obligación de adoptar las medidas necesarias y ratificar en cada una de sus actuaciones el respeto irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones, a fin de remover patrones socioculturales que perpet[uaran] las relaciones de poder sobre las mujeres y los actos de violencia”. Por consiguiente, en virtud de que el actor “[c]on su conducta ha[bía] demostrado un acto de violencia ejercida contra una mujer […] se verifica[ba] con ello una grave afectación a la ética, la integridad y la honestidad del funcionario policial en cuestión”, a la vez que había “[d]emostr[ado] un apartamiento de las mandas legales en una infracción al régimen disciplinario policial […] en manifiesta contradicción con los valores y principios que resulta[ban] ser pilares sobre los que descansa[ba] la actividad pública que desarrolla[ba] y en una aparente ausencia de idoneidad para el ejercicio de sus funciones como efectivo de una fuerza de seguridad”.
Todas las circunstancias relatadas, entonces, conllevaban a que “[l]a Administración p[erdiera] la confianza depositada en el agente para el desarrollo de las actividades públicas encomendadas a realizar con motivo de su pertenencia a una fuerza de seguridad”, motivo por el cual la consecuencia era la pérdida de estabilidad en el empleo público.
V.2. Así de limitado el marco fáctico y normativo que motivó el acto administrativo impugnado, corresponde abordar los agravios introducidos por la parte actora en torno a su alegada ausencia causa y motivación.
Debe recordarse, en este sentido, que la causa de todo acto administrativo debe sustentarse “[e]n los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable” (art. 7º inc. “b” LPA).
Asimismo, sobre el elemento “motivación”, la LPA dispone que el acto administrativo deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen su dictado, consignando, además, la causa (artículo 7, inciso e).
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que “[s]i bien no exist[ían] formas rígidas para el cumplimiento de la exigencia de motivación explícita del acto administrativo –la cual deb[ía] adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole particular de cada acto administrativo– no cab[ía] la admisión de fórmulas carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en su caso, circunscribirla a la mención de citas legales, que contempla[ran] solo una potestad genérica no justificada en los actos concretos (CSJN, in re “Lema, Gustavo Atilio c/ Estado Nacional – Ministerio de Justicia de la Nación s/ juicios de conocimiento en general”, sentencia del 14/6/2001, Fallos 324:1860, Dictamen del Sr. Procurador Fiscal al que remitió la Corte).
Ahora bien –como ya se señaló– el actor fundamentó su planteo anulatorio en la circunstancia de que la cesantía había sido basada en las constancias de la causa penal, en la cual no se había tenido por acreditada la responsabilidad por el hecho de violencia denunciado. Asimismo, sostuvo que la instrucción del sumario administrativo debió haber probado que había sido el autor material de los hechos imputados.
Al respecto cabe señalar, en primer lugar, que –tal como ya ha sido reseñado– el actor accedió, en el marco de la causa penal Nº 5500 por lesiones leves calificadas contra su expareja, al beneficio de la suspensión del juicio a prueba, en virtud del cual “[d]e verificarse las condiciones objetivas y subjetivas previstas para su viabilidad, la principal consecuencia de su concesión es la de suspender la realización del debate. Posteriormente, en caso de cumplir el imputado con las exigencias que impone la norma durante el tiempo de suspensión fijado por el tribunal correspondiente, la posibilidad de desarrollarlo se cancela definitivamente al extinguirse la acción penal a su respecto (cfr. Artículo 76 bis y artículo 76 ter del citado ordenamiento)” (in re CSJN, “Góngora, Gabriel Arnaldo s/ causa Nº 14.092”, sentencia del 23/4/2013, Fallos 336:392).
El referido beneficio está regulado en el artículo 76 del Código Penal de la Nación, el cual dispone que “[e]l imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba” (art. 76 bis) y el artículo 76 ter señala que “[…] si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal”.
Asimismo, el artículo 76 quater expresamente enuncia que “[l]a suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder”.
Por otra parte, el contexto de causas iniciadas por violencias hacia las mujeres, el Alto Tribunal consideró que “[e]l desarrollo del debate e[ra] de trascendencia capital a efectos de posibilitar que la víctima asum[iera] la facultad de comparecer para efectivizar el ‘acceso efectivo’ al proceso (cfr. también el inciso ‘f’ del artículo 7 de la Convención) [de Belem do Pará] de la manera más amplia posible, en pos de hacer valer su pretensión sancionatoria” y que “[p]rescindir […] de la sustanciación del debate implicaría contrariar una de las obligaciones que asumió el Estado al aprobar la ‘Convención de Belem do Pará’ para cumplir con los deberes de prevenir, investigar y sancionar sucesos como los aquí considerados” (cfme. CSJN in re “Góngora”, citado). Estas circunstancias son, precisamente, las que se presentan en el presente caso, en el cual el Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de la localidad de Quilmes, en el marco de la causa Nº 5500, el 30/11/2017 resolvió la suspensión del juicio a prueba por un (1) año, con la realización por parte del aquí actor de tareas comunitarias por el mismo período, y se ordenó el pago de la suma de $ 500 (quinientos pesos) a M.E.B. “en concepto de reparación del daño” (v. copia de la sentencia agregada a fs. 230/232 del sumario administrativo).
Luego, el 18/2/2019 se declaró extinguida la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 76 ter del Código Penal de la Nación, y se lo sobreseyó definitivamente en orden al delito de lesiones leves calificadas, resolución que se encuentra firme (v. certificación de fs. 347).
V.3. Ahora bien, a los fines de abordar el presente planteo también corresponde recordar, en primer lugar, que la Corte Suprema ha establecido que “[e]l sobreseimiento dictado no tiene influencia sobre la medida disciplinaria impuesta, fundada en irregularidades graves y comprobadas en el correspondiente sumario administrativo, pues la jurisdicción administrativa y la jurisdicción penal persiguen objetivos diferentes y no son excluyentes (doctrina de Fallos: 321:637, entre muchos)” (del Dictamen de la Procuración General in re “Belasio, Carlos Alfredo c/ Administración Federal de Ingresos Públicos”, al cual adhirió la CSJN, sentencia del 17/10/2007, Fallos 330:4429).
En este mismo sentido, esta Cámara de Apelaciones ha sostenido que “[l]a suspensión del juicio penal no obsta a la tramitación y eventual aplicación de sanciones disciplinarias o administrativas. El análisis en ambas sedes discurre por caminos diferentes. Como puede advertirse, el procedimiento administrativo disciplinario evalúa deberes inherentes a la función pública, los que resultan a todas luces disímiles a los parámetros que definen el proceso penal. Así las cosas, es dable señalar que la ausencia de elementos que acrediten, a ciencia cierta, la configuración de un delito no implica –prima facie– que no exista una conducta lesiva y contraria al ordenamiento administrativo. Es decir: la inexistencia de un delito penal no conduce a suponer automáticamente la no transgresión de deberes disciplinarios, pues ambas sanciones son independientes entre sí” (Sala II, in re “M., M. J. c/GCBA y otros sobre recurso directo de revisión por cesantías y exoneraciones de empleados públicos”, Expediente Nº 22458/2018-0, sentencia del 2/7/2020).
También se ha sostenido que “[s]i bien las sanciones administrativas poseen naturaleza jurídica represiva, no obstante ello permanecen fuera del campo del derecho penal común dado el diferente objeto de protección, a saber; mientras las sanciones penales protegen en forma directa los valores sociales y, de manera indirecta los derechos del individuo, las sanciones disciplinarias tienden a la protección del orden derivado de un régimen especial […]” (esta Sala, in re “Anapios Ernesto c/Consejo Profesional de Ciencias Económicas s/recurso de apelación c/resoluciones del CPCE”, Expediente Nº 62/0, sentencia del 3/7/2002, voto del Dr. Carlos F. Balbín).
En este contexto, los planteos del actor en torno a la falta de causa y motivación del acto administrativo, por fundamentarse en las constancias de la causa penal y que –por ese motivo– la instrucción del sumario administrativo debió haber probado que había sido el autor material de los hechos imputados, no pueden tener favorable acogida.
En efecto, si bien respecto de los hechos que motivaron el inicio de la causa penal y el sumario administrativo el actor se sometió al beneficio de la suspensión del juicio a prueba –de modo que no existió en sede penal un debate sobre los hechos que motivaron la elevación de la causa penal a juicio, v. fs. 293/295– no existe ningún impedimento normativo –ya que así lo establece expresamente el artículo 76 del Código Penal– para la aplicación, por esos mismos hechos, de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.
Por otra parte, si bien la parte actora sostiene que no se probó en sede administrativa la materialidad de los hechos de violencia de género imputados, cabe destacar que el auto de imputación del sumario administrativo específicamente tuvo en cuenta los siguientes medios de prueba: 1) las constancias de la causa penal Nº 5500 –en la cual se encuentra agregado un informe médico del cual surgen las lesiones constatadas de M.E.B., v. fs. 286–; 2) el inicio contra el sumariado de dos causas penales (Nº 13-01-00-1452-18 y Nº 13-01-00-3912-18), que se originaron en denuncias interpuestas por su actual pareja –ambas archivadas por falta de prueba–; 3) el Informe IF-2018-20543133-OTCEPCDAD de la Junta Médica que concluía que el sumariado no era apto para la función policial; 4) a Nota NO-2018-32236113-SISC, de donde surgía el concepto funcional “malo” del sumariado; y 5) el Informe IF-2018-32322594–SECAS, con su calificación anual (fs. 333/334).
El actor fue notificado de todo lo actuado en sede administrativa (v. acta de fs. 339) y citado a presentar su descargo, oportunidad en la cual se negó a declarar y acompañó una copia de la sentencia de sobreseimiento dispuesto por el Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de Quilmes (fs. 345).
Por consiguiente, si bien fue notificado de todas las pruebas que se habían colectado en su contra, el demandante únicamente acompañó copia de su sentencia de sobreseimiento a los fines de fundar su defensa, guardando silencio sobre –por ejemplo– las malas calificaciones obtenidas, o el hecho de que la Junta Médica lo había declarado no apto para la función policial.
Asimismo, como ya se señaló, no existe impedimento normativo alguno para tener en cuenta en sede administrativa un hecho denunciado en sede penal y la prueba allí colectada. En el caso, se consideraron, además de las declaraciones efectuadas, el informe del Cuerpo Médico Forense realizado a la víctima, del cual surgía que el golpe efectuado por el actor con su cabeza a la víctima produjo su caída al piso, ocasionándole confusión y hematoma en el pómulo izquierdo y hematomas en ambos antebrazos, el cual fue específicamente analizado en el acto de cesantía, v. fs. 536/537.
Por este motivo, la valoración que realizó la demandada de la conducta del actor, en virtud de la cual concluyó que un funcionario público, con estado policial –instruido y capacitado para la tarea– no podía desconocer las consecuencias de sus actos y la ilicitud de los mismos, concluyendo en la ausencia de idoneidad para la función policial (con motivo de la pérdida de confianza sobre el correcto ejercicio de las funciones policiales) resulta ajustada a derecho. Por consiguiente, los cuestionamientos del actor en torno a la causa y motivación del acto administrativo impugnado deben ser rechazados.
VI. Con relación al planteo relativo a la alegada violación del principio de inocencia en el marco del sumario administrativo cabe señalar, en primer lugar, que las obligaciones impuestas al Estado Argentino (y sus respectivas descentralizaciones territoriales) en diversos instrumentos internacionales (dotados, a su vez, de jerarquía constitucional) expresamente tutelan la garantía de presunción de inocencia (art. XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido –siguiendo los lineamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos– la plena aplicabilidad del artículo 8º inc. [sic] del Pacto de San José de Costa Rica a los procedimientos administrativos y, especialmente, a los procedimientos sumariales, al afirmar que debía descartarse “que el carácter administrativo del procedimiento sumarial pu[diera] erigirse en un óbice para [su] aplicación […], pues en el estado de derecho la vigencia de las garantías enunciadas por el art. 8 de la citada Convención no se enc[contraba] limitada al Poder Judicial –en el ejercicio eminente de tal función– sino que deb[ían] ser respetadas por todo órgano o autoridad pública al que le hubieran sido asignadas funciones materialmente jurisdiccionales. […] Es decir, en palabras de la mencionada Corte, que ‘cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, deb[ía] respetar el debido proceso legal’, pues ‘e[ra] un derecho humano el obtener todas las garantías que permit[ieran] alcanzar soluciones justas, no estando la administración excluida de cumplir con ese deber. Las garantías mínimas deb[ían] respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier procedimiento cuya decisión pu[diera] afectar los derechos de las personas’ (caso ‘Baena Ricardo y otros vs. Panamá’, sentencia del 2 de febrero de 2001, párrafos 124 y 127).” (CSJN, in re “Losicer, Jorge Alberto y otros c. BCRA – Resol. 169/05”, sentencia del 26/6/2012, fallos 335:1126).
Ahora bien, aplicando estas nociones al presente caso, el actor alegó que en el sumario administrativo iniciado en su contra se prescindió de esta garantía, afirmándose de forma dogmática la acreditación de los hechos que se le imputaban.
Sin embargo, este planteo tampoco puede prosperar, ya que –a diferencia de lo sostenido en el escrito de inicio, y de conformidad con el análisis efectuado en el anterior considerando– una vez descartado el argumento esgrimido en torno a la imposibilidad de que el GCBA pueda valerse de la prueba recolectada en sede penal –en el caso, principalmente, informes del cuerpo médico forense que daban cuenta de las lesiones de la víctima– no se advierte la alegada ausencia probatoria denunciada, que permitiera sostener la aplicación del beneficio de la duda a favor del sumariado.
VII. Por último, el actor planteó, en subsidio, que la sanción de cesantía resultaba desproporcionada, a raíz del hecho presuntamente acreditado, y alegó que no se tuvieron en cuenta el buen concepto que tenían sus superiores de su desempeño, así como tampoco el resultado de las pericias psicológicas practicadas en la justicia penal.
Al respecto, cabe señalar, en primer lugar, que si bien –tal como afirma el actor–, en el año 2017 sus evaluaciones daban resultado “Bueno” (Nota 878/DRH/2017, fs. 115), luego se informó mediante la Nota NO-2018-32236113-SISC que “[p]or parte del suscripto el concepto e[ra] MALO, debido a que el causante no mostr[aba] interés y compromiso con el servicio, mostrando disconformidad con los horarios asignados” (fs. 265).
Asimismo, como ya se relatara con anterioridad, el 8/11/2018 y el 14/1/2019 se efectuaron Juntas Médicas para evaluar su aptitud psicofísica (NO-2018-30638038-DGARHS, fs. 410 y NO-2019-02906728-DGARHS, fs. 406), y en ambas oportunidades se lo declaró “NO APTO PARA LA FUNCIÓN POLICIAL – NO SE ADOPTA MEDIDA, PERSONAL EN PASIVA”.
De esta forma –y a diferencia de lo sostenido– tanto las calificaciones como los resultados de las Juntas médicas efectuadas fueron tenidos en cuenta en el auto de imputación contra el actor –como ya fuera analizado–, y contradicen los dichos del actor sobre esta cuestión.
Por último, si bien el accionante afirma que la sanción fue desproporcionada en virtud de los hechos que habrían quedado acreditados –ejercer actos de violencia contra su expareja–, cabe destacar, que de conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la Ley Nº 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, “[l]os tres poderes del Estado, sean del ámbito nacional o provincial, adoptarán las medidas necesarias y ratificarán en cada una de sus actuaciones el respeto irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones. Para el cumplimiento de los fines de la presente ley deberán garantizar los siguientes preceptos rectores: a) La eliminación de la discriminación y las desiguales relaciones de poder sobre las mujeres; […] c) La asistencia en forma integral y oportuna de las mujeres que padecen cualquier tipo de violencia, asegurándoles el acceso gratuito, rápido, transparente y eficaz en servicios creados a tal fin, así como promover la sanción y reeducación de quienes ejercen violencia […] h) Todas las acciones conducentes a efectivizar los principios y derechos reconocidos por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres”.
Asimismo, la Ciudad de Buenos Aires adhirió a la referida ley mediante la Ley Nº 4203 (BOCBA Nº 3966, 03/08/2012), motivo por el cual todas las autoridades públicas de la ciudad resultan alcanzadas por las obligaciones establecidas en su artículo 7º, el cual contempla el deber de garantizar la sanción de las conductas como las aquí analizadas.
Por lo tanto, en virtud del análisis efectuado, el planteo en torno a la desproporción de la sanción aplicada deberá ser rechazado.
VIII. En atención al modo en que se resuelve, resulta innecesario adentrarse al estudio de la pretensión indemnizatoria introducida por el actor en su escrito de inicio.
IX. Finalmente, en cuanto a la imposición de costas, deberán ser impuestas a la parte actora, sustancialmente vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. art. 62 CCAyT).
En mérito de las consideraciones que anteceden, propongo al acuerdo que, en caso de compartirse este voto, se rechace el recurso directo interpuesto por la actora, con costas (conf. art. 62 CCAyT).
A la cuestión planteada, la jueza Fabiana H. Schafrik dijo:
I. Adhiero en lo sustancial al voto del juez Pablo C. Mántaras.
II. Ahora bien, atento las particularidades de esta causa y teniendo en cuenta que el actor es padre de un niño de corta edad y de una niña con discapacidad, conforme el marco normativo y fundamentos expuestos al resolver la medida cautelar dictada en autos mediante actuación Nº15761207/2020 –a los que en esta ocasión me remito en honor a la brevedad–, corresponde ordenar que dicha medida mantenga su vigencia hasta tanto se encuentre firme la sentencia definitiva.
A la cuestión planteada, el juez Carlos F. Balbín dijo:
I. Coincido con la valoración de las constancias de la causa efectuada en el voto del juez Pablo C. Mántaras, análisis que me lleva a compartir la solución propiciada. Corresponde, por tanto, rechazar el recurso interpuesto por el actor, con costas.
II. No obstante ello, y respecto de la vigencia temporal de la medida cautelar dictada en autos, adhiero a lo manifestado por la jueza Fabiana H. Schafrik.
Atento a las consideraciones expuestas, propongo al acuerdo que, en caso de compartirse este voto: a) se rechace el recurso directo presentado por la parte actora, con costas; y b) se mantenga vigente la medida cautelar dictada en autos (actuación Nº 15761207/2020) hasta tanto exista sentencia definitiva.
En mérito de la votación que antecede, el Tribunal resuelve: I. Rechazar el recurso directo interpuesto por la actora; II. Mantener la vigencia de la medida cautelar dictada en autos hasta tanto se encuentre firme la sentencia definitiva; III. Imponer las costas a la actora (conf. Art. 62 CCAyT).
Téngase por cumplido el Registro –conf. art. 11 Resolución CM Nº 42/2017, Anexo I -reemplazado por Resolución CM Nº 19/2019−.
Notifíquese a las partes en sus domicilios electrónicos y al Ministerio Público Fiscal por la misma vía.
Oportunamente, archívese. – Pablo C. Mántaras .– Fabiana H. Schafrik. – Carlos F. Balbín.