Voz: Funcionarios Públicos

C., M. M. c. EN-Mº Seguridad-Disp. 268/09 212/10 s/proceso de conocimiento

Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. A fs. 364/365, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (sala III), al confirmar la sentencia de la instancia anterior, rechazó la demanda interpuesta por M. M. C. contra el Estado Nacional (Ministerio de Seguridad, Justicia y Derechos Humanos) a fin de obtener que se declarara la nulidad de las disposiciones 268/09 y 212/10 de la Subsecretaría de Coordinación del ministerio mencionado y de la resolución ministerial 3418/10, y que se condenara a la demandada a incorporar al rubro “sueldo” las sumas de dinero que percibía en forma mensual, regular y habitual desde 1991, bajo la denominación de “estímulo, contracción al trabajo, etc.”; a efectuar los aportes y contribuciones con destino a la seguridad social no ingresados que deberían ser calculados sobre los importes netos efectivamente abonados y percibidos; y a abonar las diferencias salariales devengadas en el sueldo anual complementario por el período no prescripto; oportunidad en la que también planteó la inconstitucionalidad de toda norma legal o reglamentaria en que se fundaran aquellos actos administrativos.

Para decidir de esa manera, el a quo se remitió a los fundamentos y las consideraciones expuestas en un precedente de la misma sala (causa 13.973/09 “Berto, Graciela Nora y otros c/ A.C.A.R.A. Ente Cooperador s/ empleo público”, sentencia del 23 de junio de 2015, y no del 23 de septiembre de 2014 como erróneamente se indicó en la decisión recurrida).

En el pronunciamiento citado (que si bien no fue agregado a esta causa, se encuentra disponible en el sistema de consulta web del Poder Judicial de la Nación), la cámara –por mayoría de votos– sostuvo que la cuestión central a resolver se ceñía a determinar la validez del carácter no remunerativo atribuido a los incentivos abonados por el Ministerio de Justicia en los términos de las leyes 23.283 y 23.412; en ese sentido, recordó la jurisprudencia del Tribunal que se refería a las condiciones que debían reunirse para que procediera el reconocimiento del carácter remunerativo y bonificable de un adicional o suplemento, y destacó que los coactores no habían acreditado que los incentivos hubieran sido creados para ser percibidos por todo el personal de la planta permanente del Ministerio de Justicia, y tampoco habían ofrecido prueba con el objeto de demostrar que eso sucedía en aquel entonces.

Refirió que las asignaciones en cuestión habían sido creadas en el marco de una regulación salarial específica, y al no pertenecer al Estado los fondos con los que se abonaban, por provenir de un ente cooperador, adquirían características especiales que arrojaban dudas sobre su carácter remunerativo.

Describió los orígenes y las particularidades de los incentivos que dieron origen a la pretensión, y concluyó en que la declaración de su carácter remunerativo y bonificable conllevaría la ratificación elíptica de un esquema que estaba en pugna con el ordenamiento jurídico por la ausencia de certeza sobre su régimen y a la inexistencia de controles efectivos; defectos sobre los cuales, por lo demás, se erigía a quienes percibían estas sumas en una situación de privilegio con respecto al resto del personal de la Administración Pública Nacional excluido del subsistema.

II. Disconforme,·la parte actora dedujo el recurso extraordinario de fs. 374/387, que fue concedido en cuanto se cuestionaba el alcance y la interpretación de normas de carácter federal y la decisión apelada era contraria a la pretensión que la recurrente sostenía, y rechazado respecto de la arbitrariedad atribuida al pronunciamiento (v. fs. 397), lo que dio origen a la queja que tramita bajo el registro CAF 12077/2011/1/RH1.

En lo sustancial, se agravia porque la cámara –en forma arbitraria a su entender– se remitió a los fundamentos y las consideraciones expuestos en la causa “Berto”, sin tener en cuenta los hechos reconocidos por la demandada y probados en la causa.

En ese sentido, aduce que el a quo omitió considerar si se encontraba configurado el supuesto de hecho que prescribe el art. 4º de la ley 23.283 para habilitar el pago de los incentivos, norma que no pudo ser modificada ni ampliada por medio del acta acuerdo suscripta en el marco de la negociación paritaria. Agrega que las pruebas producidas en autos permiten concluir que dicho requisito no se encuentra configurado y, por lo tanto, el pago de las sumas .de dinero en cuestión no encuentra sustento en aquella norma.

Cuestiona que la cámara haya sostenido que los incentivos son abonados bajo un régimen de precariedad e inestabilidad, cuando la realidad indica que percibe dichas sumas desde hace más de 25 años. Al mismo tiempo, critica que en la sentencia apelada se afirme que aquellos son sufragados con fondos provenientes del ente cooperador en el marco de la ley 23.283, mientras que de la prueba informativa se desprende que la Asociación de Concesionarios de Automotores de la República Argentina (ACARA) indicó que la actora no había sido contratada por ella y que nunca se abonaron cursos de capacitación para los agentes de planta permanente de la Escribanía General de la Nación, y que el informe pericial al que alude la sentencia dictada en la causa “Berto” refiere que los fondos son abonados por el Ministerio de Justicia y que no existe documentación en poder del ente cooperador que acredite que este abona los incentivos.

También se agravia ante la afirmación del a quo en el sentido de que los fondos recaudados por los entes cooperadores son privados y que ello tendría incidencia para resolver el caso, ya que tal aseveración se contrapone con lo sostenido por la Sindicatura General de la Nación (SIGEN) en varios informes, en los que se indicó que tales fondos eran de carácter público.

Expresa que la norma de creación de los incentivos no limitó su otorgamiento a parte del personal del Ministerio de Justicia, cuyo pago se ha ido generalizando a todas las áreas y niveles de ese ministerio, además de extenderse a otras dependencias del Poder Ejecutivo Nacional; añade que está reconocido en la contestación de demanda que·el Secretario de Justicia dispuso el pago de los incentivos con carácter general al personal de planta permanente a partir del 1º de febrero de 1987.

Señala que la cámara, sobre la base de afirmaciones dogmáticas, prescinde de la norma aplicable para la solución del caso (el art 6º de la ley 24.241), que fue invocada como sustento principal de la pretensión, como así también evita seguir la jurisprudencia sentada por el Tribunal en casos sustancialmente análogos.

III. A mi modo de ver, el recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que se encuentra en juego la interpretación y aplicación de normas de carácter federal (leyes 23.283, 23.412 y 24.241) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho invocado por el recurrente.

Asimismo, cabe recordar que, en la tarea de establecer la inteligencia de normas de la índole mencionada, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni por los argumentos de las partes, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorgue (Fallos: 326:2880).

Por otra parte, pienso que corresponde examinar en forma conjunta las impugnaciones traídas a conocimiento del Tribunal, ya que las referidas a la alegada arbitrariedad en que habría incurrido el a quo y las atinentes, a la interpretación de las normas federales involucradas son dos aspectos que guardan entre sí estrecha conexidad (conf. doctrina de Fallos: 321:2764; 323:1625; 330:4331, entre otros).

IV. Ante todo, considere conveniente reseñar el marco normativo que dio origen a las sumas de dinero que, bajo denominaciones como “estímulo”, “contracción al trabajo” y otras, percibe mensualmente la actora (integrante del personal de la Escribanía General de Gobierno de la Nación, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos), las cuales pretende que se incorporen al rubro “sueldo” y, consecuentemente, que se efectúen los aportes y contribuciones no ingresados al sistema de seguridad social y que se le abonen las diferencias salariales devengadas en el sueldo anual complementario por el período no prescripto.

En ese sentido, cabe señalar que la ley 23.283 dispone que el Poder Ejecutivo Nacional podrá autorizar a la Secretaría de Justicia a celebrar, mediante contratación directa, convenios con entidades públicas o privadas que tengan por objeto la cooperación técnica y financiera de estas con la Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios (art. 1º), con la finalidad de propender al mejor funcionamiento y a la modernización de los métodos operativos de esa Dirección, así como también contribuir al cumplimiento de la misión y funciones que la ley y las demás normas que reglan el sistema registral de la propiedad del automotor y de las prendas sobre bienes generales le atribuyen al citado organismo (art. 2º).

Los convenios que se celebren deben contemplar: a) su plazo de vigencia y posibilidades de prórroga; b) la facultad de la Secretaría de Justicia para proceder a su rescisión unilateral, sin cargo alguno para el Estado nacional; y c) el destino de los saldos del fondo de cooperación técnica y financiera, para el caso de conclusión o de rescisión del convenio (art. 3º).

Según el art. 4º de la ley, esta cooperación técnica y financiera debe ser sin cargo para el Estado nacional, y entre las prestaciones por medio de las cuales se hará efectiva se encuentra –en lo que aquí interesa– el “otorgamiento de incentivos a los agentes permanentes de la Dirección Nacional, a través de estímulos pecuniarios o becas, para la asistencia a cursos, congresos o jornadas científicas, mediante los cuales se propenda a su capacitación o perfeccionamiento” (inc. e).

A su turno, el art. 5º establece que “(l)as prestaciones aludidas en el artículo anterior y toda otra que pueda comprender la cooperación técnica y financiera, serán contratadas por el ente cooperador de acuerdo a las normas o modalidades que rijan para sus contrataciones. Dichas prestaciones deberán ajustarse a los requerimientos que efectúe la Dirección Nacional, quien podrá modificarlos o alterar su orden de prioridad, cuando las circunstancias o la política del organismo lo hagan necesario. En ese orden de cosas y sin que ello importe limitar las facultades precedentemente otorgadas, la Dirección Nacional determinará: (…) c) Los incentivos para los agentes de la Dirección Nacional especificando sus condiciones, montos y beneficiarios”.

Finalmente, cabe mencionar que el art. 8º dispone que “(l) as contribuciones que perciba el ente cooperador en concepto de contraprestación por los servicios y elementos que suministre, de acuerdo a lo previsto en el artículo anterior, integrarán el fondo de cooperación técnica y financiera. El fondo de cooperación técnica y financiera también se integrará con las sumas que sean donadas o legadas con ese fin y con los intereses de las mencionadas contribuciones y liberalidades”; mientras que el art. 10 –en cuanto aquí interesa– señala que con las sumas que integren el fondo y con sus intereses se atenderán los gastos e ínversiones que demande la cooperación técnica y financiera con la Dirección Nacional.

Posteriormente, mediante la ley 23.412 se facultó al Poder Ejecutivo Nacional a autorizar que la Secretaría de Justicia celebre, mediante contratación directa, convenios con entidades públicas o privadas que tengan por objeto la cooperación técnica y financiera de estas con dicha secretaría y con las direcciones y demás organismos de su dependencia, en los términos y con los alcances establecidos en la Ley 23.283 (art. 1º).

V. De acuerdo con el régimen de cooperación técnica y financiera creado por las leyes 23.283 y 23.412, a los agentes permanentes de la Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios y de otras direcciones y organismos dependientes del Ministerio de Justicia (entre ellos, la Escribanía General de Gobierno, en la que cumple funciones la actora) se les otorgan “incentivos (…), a través de estímulos pecuniarios o becas, para la asistencia a cursos, congresos o jornadas científicas, mediante los cuales se propenda a su capacitación o perfeccionamiento” (art. 4º, inc. ‘e’ de la ley 23.283).

El pago de tales incentivos constituye una de las diversas maneras en que la cooperación técnica y financiera se hace efectiva (según lo prevé el citado art. 4º), y es afrontado con lo recaudado en un fondo de cooperación técnica y financiera, que se integra –principalmente– con las contribuciones que percibe de los usuarios el ente cooperador (esto es, la entidad pública o privada que presta cooperación técnica y financiera a la dependencia ministerial de que se trate) en concepto de contraprestación por los servicios y elementos que suministra.

Es decir, en el esquema previsto por las leyes 23.283 y 23.412, y en virtud de convenios celebrados entre el Estado Nacional y los entes cooperadores, los agentes permanentes de las direcciones y demás organismos del Ministerio de Justicia (entre ellos, la actora), que mantienen una relación de empleo público “con el Estado Nacional –y, en ese marco, perciben las retribuciones que les corresponden a todos los integrantes de la planta permanente de la Administración Pública Nacional–, también reciben incentivos dinerarios provenientes de un fondo recaudado por una entidad que no se encuentra unida a la actora por relación laboral alguna; ello, a fin de fomentar su capacitación y perfeccionamiento.

Distinto es el caso de las personas que –en otra de las modalidades bajo las cuales se brinda la cooperación técnica y financiera– son contratadas directamente por el ente cooperador (en el caso, ACARA) para prestar tareas en las dependencias y organismos del Ministerio de Justicia alcanzadas por el convenio de cooperación, ya que la situación de aquellas encuadra en lo dispuesto por el inc. d) del art. 4º de la ley 23.283 (contratación de personal especializado); de este modo, el hecho de que la actora (agente de planta permanente del Estado Nacional) no haya sido contratada por ACARA no hace variar la fuente de la que provienen los recursos con los que se abonan los incentivos que percibe la actora.

Asimismo, tengo para mí que aun cuando ACARA –según informó en la causa– no haya organizado o solventado cursos de capacitación para el personal del organismo en el que cumple funciones la actora, se ha desvirtuado ello no es determinante para sostener que el sistema de cooperación técnica y financiera, en tanto la prestación a cargo del ente cooperador, en el supuesto del inc. e) del art. 4º de la ley 23.283 tal como ha sido concebido este medio de colaboración, consiste en el otorgamiento de incentivos a los agentes permanentes de la dependencia u organismo de que se trate para que ellos asistan a cursos, congresos o jornadas científicas, y no en la organización de tales eventos; de haber querido el legislador poner a cargo del ente cooperador esa actividad, habría dispuesto que la prestación consistiera en la organización de cursos, congresos o jornadas científicas, y no en el pago de incentivos para que los agentes concurran a dichos encuentros académicos.

Cabe aquí recordar la doctrina de esa Corte según la cual la inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen, por lo cual las leyes deben interpretarse conforme el sentido propio de las palabras, computando que los términos utilizados no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, limitar o corregir los preceptos; desde esa compresión [sic], el Tribunal ha destacado que la primera fuente de interpretación de las leyes es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de ella, pues la exégesis de la norma debe practicarse sin violencia de su texto o de su espíritu (Fallos: 338:488 y sus citas) .

En suma, la circunstancia de que dichos incentivos provengan de un fondo que no forma parte del presupuesto nacional ni se incorpora al patrimonio del Estado, pues es recaudado y administrado por una entidad que no integra la relación de empleo público, y que aquellos tengan como destino la capacitación y el perfeccionamiento de los agentes permanentes del Ministerio de Justicia, impide considerarlos parte de la remuneración, toda vez que aquellos no son otorgados como parte de la contraprestación que recibe el empleado por la prestación de servicios que realiza, ni se ha acreditado que su percepción requiera –por parte del personal beneficiario– un esfuerzo laboral adicional (mayor cantidad de horas trabajadas, eficacia en el cumplimiento de las tareas asignadas, etc.), sino que tienen como objetivo final el mejoramiento global de las funciones encomendadas a las distintas dependencias y organismos del Ministerio de Justicia en los que rijan los convenios.

Al respecto, cabe recordar que el art. 63 del anexo I del decreto 993/91 (t.o. 1995 y sus modificaciones), que aprobó el cuerpo normativo del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa (SINAPA), dispone que (l)a retribución de los agentes comprendidos en el presente Sistema Nacional está constituida por la asignación básica del nivel, más los adicionales, suplementos y bonificaciones que correspondan a su situación de revista, de conformidad con lo que establece este título”, y no contempla la posibilidad de que la remuneración del personal permanente del Estado Nacional se integre también con sumas que, como en el caso, provienen de un fondo recaudado y administrado por una entidad privada que actúa como ente cooperador de dependencias y organismos de un ministerio.

En igual sentido, el art. 148 del anexo I del decreto 214/06, que homologó el Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional, establece que “(l)a retribución del agente se compondrá de una asignación básica del nivel, asignación de la categoría o denominación equivalente, más los adicionales, suplementos, bonificaciones e incentivos que correspondan a su situación de revista, las regulaciones que se establezcan de conformidad con en los Convenios Sectoriales”.

En efecto, el Convenio Colectivo de Trabajo Sectorial del personal del Sistema Nacional de Empleo Público (SINEP) homologado por el decreto 2098/08, en su art. 78 señala que, de conformidad con el art. 148 del Convenio Colectivo de Trabajo General, el personal percibirá las asignaciones básicas de su nivel escalafonario así como también los adicionales, suplementos, bonificación, incentivos y compensaciones que la misma norma determina, rubros que tienen carácter remunerativo.

Ahora estos incentivos (que el convenio sectorial individualiza como: a) por productividad; y b) por innovaciones y mejoras al servicio público –art. 78, ap. 5–) obedecen a causas distintas y son abonados por el Estado empleador con fondos que provienen del presupuesto para la Administración Pública Nacional.

En definitiva, aun cuando sea el Ministerio de Justicia el que, según lo dispuesto por el art. 5º, inc. c), de la ley 23.283, especifique las condiciones, montos y beneficiarios de los incentivos, ello no altera la conclusión de que su pago no encuadra en el concepto de salario, en tanto no se trata de una ganancia que obtiene el trabajador del empleador con motivo o a consecuencia del empleo (doctrina de Fallos: 332: 2043).

Además, el·mismo art. 5º impide otorgar a los incentivos el carácter de regulares, habituales o permanentes, toda vez que esa norma faculta a la autoridad administrativa del organismo o dependencia objeto del convenio de cooperación técnica y financiera a modificar las prestaciones que brinda el ente cooperador o a cambiar su orden de prioridad (inc. ‘c’ citado anteriormente); es decir, su pago reviste naturaleza discrecional, y no constituye una obligación asumida por el Estado empleador en el marco de la relación de empleo público.

En cuanto a la supuesta generalidad con que son otorgados estos incentivos al personal permanente del Ministerio de Justicia, resulta apropiado traer a colación que V. E. tiene dicho que la generalidad de un suplemento atiende a la posibilidad de que lo perciba la totalidad de los agentes con prescindencia del cumplimiento de condición alguna, lo cual debe surgir de la propia norma que lo implementa, aunque ello no necesariamente importa que posea naturaleza remunerativa o bonificable, ya que estas características no son una consecuencia necesaria de la generalidad con que fueron otorgados (Fallos: 333:2073 y sus citas).

En conclusión, considero que las sumas que la actora percibe en el marco de lo dispuesto por el art. inc. e), de la ley 23.283 no reúnen las condiciones para ser consideradas parte integrante del sueldo con carácter de remunerativas y bonificables, ni –consecuentemente– sujetas a aportes y contribuciones de la seguridad social.

Vale, en este punto, recordar que –según los términos de la demanda– la actora forma parte de la planta permanente del Ministerio de Justicia, y no se trata de una persona jubilada de acuerdo con el régimen previsional aprobado por la ley 24.241 y sus modificaciones (Sistema Integral de Jubilaciones y Pensiones –SIJP–, actualmente denominado Sistema Integrado Previsional Argentino –SIPA–, según lo dispuesto por la ley 26.425); es por ello que la incorporación, o no, de los incentivos dinerarios a los que se refieren las leyes 23.283 y 23.412 a su retribución mensual, con carácter remunerativo y bonificable, con las consecuencias que ello acarrearía (derecho a que se paguen diferencias salariales, obligación de integrar aportes y contribuciones omitidas), debe juzgarse según las reglas propias del régimen de empleo público, y no resulta directamente aplicable, en este ámbito, lo dispuesto por el art. 6º de la ley 24.241, y prueba de ello es que esta misma norma aclara que la definición de remuneración que contiene es “a los fines del SIJP”.

V.E. tiene dicho que la relación de empleo público se rige por pautas de derecho público, en las que el Estado goza de prerrogativas que resultarían exorbitantes para el derecho privado, pero que componen el marco en que se desenvuelve su poder de gobierno; prerrogativas que no son absolutas ni irrestrictas, sino que encuentran su límite en la imposibilidad de alterar la sustancia del contrato celebrado (doctrina de Fallos: 323:1566), circunstancia que no se advierte en el sub examine, en tanto la actora percibe sus remuneraciones mensuales según lo dispuesto por las leyes y los convenios colectivos aplicables a los empleados públicos, mientras que los incentivos que recibe en los términos de las leyes 23.283 y 23.412, por su naturaleza, no forman parte de la esencia de la relación de empleo público que la vincula con el Estado Nacional.

VI. Por otra parte, es dable precisar que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto normativo constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como la ultima ratio del orden jurídico; por lo que no cabe recurrir a ella sino cuando un acabado examen de la norma conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados (Fallos: 321:441; 326:2692; 327:1899; 331:2068, entre muchos otros), certeza que, por las razones expresadas más arriba, no encuentro configurada en el caso.

VII. Opino, por lo tanto, que el recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible, y que corresponde confirmar la sentencia apelada. Buenos Aires, 2 de mayo de 2018. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 25 de abril de 2023

Vistos los autos: “C., M. M. c/ EN – Mº Seguridad – disp. 268/09 212/10 s/ proceso de conocimiento”.

Considerando:

1º) Que la actora promovió demanda contra el Estado Nacional –Ministerio de Seguridad, Justicia y Derechos Humanos–, con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución 3418/2010 del ministerio mencionado y de las disposiciones 268/2009 y 212/2010 de la Subsecretaría de Coordinación, y se incorporen al rubro sueldo las sumas de dinero que percibía, desde el año 1991, bajo el rubro “Estímulo, Contracción al Trabajo, Presentismo, Incentivo”. Peticionó también que se efectúen los correspondientes aportes y contribuciones de la seguridad social y se le abonen las pertinentes diferencias salariales por el período no prescripto.

Destacó que presta funciones en la Escribanía General de Gobierno de la Nación, repartición que le abona el sueldo de acuerdo a su situación de revista y que, desde la fecha indicada, comenzó a percibir sumas de dinero en concepto de “Estímulo, Contracción al Trabajo, Presentismo, Incentivo”, por aplicación de las leyes 23.283 y 23.412, asignaciones que, según plantea, poseen naturaleza salarial.

Expresó que de acuerdo con el régimen de cooperación técnica y financiera creado por las leyes 23.283 y 23.412, a los agentes permanentes de la Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y Créditos Prendarios y de otros órganos y entes dependientes del Ministerio de Justicia de la Nación deben otorgárseles incentivos para la asistencia a cursos y jornadas tendientes a su capacitación y perfeccionamiento.

Puso de resalto que al momento de la interposición de la demanda había transcurrido un plazo de veintiún (21) años durante el que cobró esas sumas de dinero, sin que se cumplieran las actividades de capacitación.

Indicó que el pago del incentivo no cumple los fines previstos en las leyes de creación y por ello corresponde asignarle carácter remunerativo, conforme lo establecido en el artículo 6º de la ley 24.241, en cuanto a los rubros que integran la remuneración del personal estatal.

2º) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda.

Para decidir de esa manera, remitió a los argumentos que había expresado en el precedente “Berto” de ese tribunal.

En el antecedente citado, se destacó que los actores no habían acreditado que esos incentivos hubieran sido creados para ser percibidos por todo el personal de la planta permanente del Ministerio de Justicia, y tampoco habían ofrecido prueba con el objeto de demostrar que eso efectivamente sucediera.

Sostuvo que las asignaciones cuestionadas habían sido creadas en el marco de una regulación salarial específica, y al no pertenecer al Estado los fondos con los que se abonaban, sino a un ente cooperador, adquirían características especiales que arrojaban dudas sobre su carácter remunerativo.

Destacó que de admitirse la demanda se ratificaría, en forma elíptica, un esquema que estaba en pugna con el ordenamiento jurídico por la ausencia de certeza sobre su régimen y la inexistencia de controles efectivos. Agregó que a causa de esos defectos, se colocaba a quienes percibían esas sumas en una situación de privilegio con respecto al personal de la Administración Pública excluido del subsistema.

3º) Que contra esa decisión la actora interpuso el recurso extraordinario federal, que fue concedido parcialmente, salvo respecto de la causal de arbitrariedad, lo que dio origen a la presentación directa CAF 12077/2011/1/RH1, que corre acollarada a la presente causa.

Alegó que el tribunal a quo, en forma arbitraria, se remitió a los fundamentos expuestos en la causa “Berto”, sin tener en cuenta los hechos reconocidos por la demandada y probados en autos.

Adujo que también omitió considerar si se encontraba configurado el supuesto de hecho que prescribe el artículo 4º de la ley 23.283 para habilitar el pago de los incentivos y añadió que las pruebas producidas en autos permiten concluir que ese requisito no está cumplido y, por lo tanto, el pago de las sumas de dinero en cuestión no encuentra sustento en aquella norma.

Criticó que haya sostenido que los incentivos se abonaban bajo un régimen de precariedad e inestabilidad, pues percibía esas sumas desde hacía veinticinco (25) años.

También cuestionó que en la sentencia se aseverara que aquellos son abonados con fondos provenientes del ente cooperador en el marco de la ley 23.283. En ese sentido, indicó que de la prueba informativa se desprende que la Asociación de Concesionarios de Automotores de la República Argentina (ACARA) indicó que la actora no había sido contratada por ella y que nunca se abonaron cursos de capacitación para los agentes permanentes de la Escribanía General de la Nación.

Agregó que el informe pericial al que alude la sentencia dictada en la causa “Berto” refería que las sumas son abonadas por el Ministerio de Justicia y que no existe documentación en poder del ente cooperador que acredite que sea este quien las paga.

También impugnó la afirmación del a quo de que los fondos recaudados por los entes cooperadores no son públicos y que ello tendría incidencia para resolver el caso, y argumentó que tal aseveración se contrapone con lo sostenido por la Sindicatura General de la Nación (SIGEN) en varios informes obrantes en autos.

Arguyó que la norma de creación de los incentivos no limitó su otorgamiento a parte del personal del Ministerio de Justicia, y que su pago se ha ido generalizando en todas las áreas y niveles de ese ministerio, además de extenderse a otras dependencias del Poder Ejecutivo Nacional. Añadió que fue reconocido en la contestación de demanda que el Secretario de Justicia dispuso el pago de los incentivos con carácter general al personal de planta permanente a partir del 1º de febrero de 1987.

4º) Que el recurso extraordinario es admisible toda vez que se encuentra en juego la interpretación y aplicación de normas de carácter federal (leyes 23.283, 23.412 y 24.241) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho invocado por la recurrente.

5º) Que, en primer término, resulta pertinente reseñar el marco normativo que dio origen a las sumas de dinero que, bajo denominaciones como “estímulo”, “contracción al trabajo”, “incentivo” y otras, percibe mensualmente la actora, agente de la Escribanía General del Gobierno de la Nación, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

En tal sentido, vale señalar que en la ley 23.283 se dispone que el Poder Ejecutivo Nacional podrá autorizar a la Secretaría de Justicia a celebrar, mediante contratación directa, convenios con entidades públicas o privadas que tengan por objeto la cooperación técnica y financiera de estas con la Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios (artículo 1º), con la finalidad de propender al mejor funcionamiento y a la modernización de los métodos operativos de esa dirección, así como también contribuir al cumplimiento de la misión y funciones que la ley y las demás normas que reglan el sistema registral de la propiedad del automotor y de las prendas sobre bienes generales le atribuyen al citado organismo (artículo 2º).

Se prescribe que los convenios que se celebren deben contemplar su plazo de vigencia y posibilidad de prórroga, la facultad de la Secretaría de Justicia para proceder a la rescisión unilateral, sin cargo alguno para el Estado Nacional, y el destino de los saldos del fondo de cooperación técnica y financiera, para el caso de conclusión o rescisión del convenio (artículo 3º).

Por otra parte, en el artículo 4º de la ley se establece, en lo que aquí interesa, que esta cooperación técnica y financiera se llevará a cabo sin cargo para el Estado Nacional, y entre las prestaciones por medio de las cuales se hará efectiva se contempla el “otorgamiento de incentivos a los agentes permanentes de la Dirección Nacional, a través de estímulos pecuniarios o becas, para la asistencia a cursos, congresos o jornadas científicas, mediante los cuales se propenda a su capacitación o perfeccionamiento” (inciso e).

Asimismo, en el artículo 5º se prescribe que “[l]as prestaciones aludidas en el artículo anterior y toda otra que pueda comprender la cooperación técnica y financiera, serán contratadas por el ente cooperador de acuerdo a las normas o modalidades que rijan para sus contrataciones. Dichas prestaciones deberán ajustarse a los requerimientos que efectúe la Dirección Nacional, quien podrá modificarlos o alterar su orden de prioridad, cuando las circunstancias o la política del organismo lo hagan necesario. En ese orden de cosas, y sin que ello importe limitar las facultades precedentemente otorgadas, la Dirección Nacional determinará: a) Los bienes, obras o servicios a adquirir o locar, indicando sus especificaciones y calidad; b) Las personas a contratar y el monto de su remuneración. Las personas así contratadas, actuarán bajo la exclusiva autoridad de la Dirección Nacional quien podrá solicitar, sin expresión de causa, la rescisión del contrato. El personal contratado quedará sujeto al régimen laboral y previsional correspondiente al personal del ente cooperador, quien como empleador será responsable de todas las consecuencias que se deriven de esa relación, incluidas las indemnizaciones por despido y accidente de trabajo, como asimismo las que pudieren corresponder a terceros por sus actos u omisiones en el desempeño de las tareas que se les encomienden. Los agentes permanentes de la Dirección Nacional, solo podrán ser contratados cuando el servicio u obra sea ejecutado fuera de su horario legal de servicio en el organismo; c) Los incentivos para los agentes de la Dirección Nacional especificando sus condiciones, montos y beneficiarios; d) Las condiciones que deberán contener los contratos que el ente cooperador celebre con terceros para el cumplimiento de las prestaciones; e) De modo general, la forma, oportunidad y requisitos a los que deberán ajustarse las prestaciones a cargo del ente cooperador”.

En el artículo 8º se dispone que “[l]as contribuciones que perciba el ente cooperador en concepto de contraprestación por los servicios y elementos que suministre, de acuerdo a lo previsto en el artículo anterior, integrarán el fondo de cooperación técnica y financiera. El fondo de cooperación técnica y financiera también se integrará con las sumas que sean donadas o legadas con ese fin y con los intereses de las mencionadas contribuciones y liberalidades”.

Finalmente, en el artículo 10 se establece que con las sumas que integren el fondo y con sus intereses se atenderán los gastos e inversiones que demande la cooperación técnica y financiera con la Dirección Nacional.

Posteriormente, mediante la ley 23.412, se facultó al Poder Ejecutivo Nacional a autorizar que la Secretaría de Justicia celebre, por vía de contratación directa, convenios con entidades públicas o privadas que tengan por objeto la cooperación técnica y financiera de estas con dicha secretaría y con las direcciones y demás organismos de sus dependencias, en los términos y con los alcances establecidos en la ley 23.283 (artículo 1º).

6º) Que es preciso remarcar que el mandato constitucional según el cual “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes”, incluye el que se desarrolla tanto en el ámbito privado como en el público (“Madorrán”, Fallos: 330:1989). Tales exigencias se dirigen primordialmente al legislador, “pero su cumplimiento atañe, asimismo, a los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima a dicho precepto” (conf. lo expresado por el convencional Jaureguiberri como miembro informante de la Comisión Redactora en “Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, año 1957”, Tomo II, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, cit. en “Valdez c/ Cintioni”, Fallos: 301:319; “Vizzoti”, Fallos: 327:3677 y “Cerigliano”, Fallos: 334:398).

Por último, es pertinente recordar que el cuerpo normativo del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa (SINAPA) dispone que “[l]a retribución de los agentes comprendidos en el presente sistema nacional está constituida por la asignación básica del nivel, más los adicionales, suplementos y bonificaciones que correspondan a su situación de revista, de conformidad con lo que establece este título” (confr. artículo 63 del anexo I del decreto 993/91, t.o. 1995 y sus modificaciones).

En ese marco es que corresponde dilucidar si es válido atribuir carácter no remunerativo a las asignaciones percibidas por la actora con fundamento en el régimen de cooperación técnica y financiera descripto precedentemente.

7º) Que esta Corte ha sostenido que poseen carácter remunerativo aquellos adicionales cuyo pago no reconoce otra causa que la retribución por tareas desempeñadas genéricamente por el personal, en la medida en que se dispuso su pago habitual y general juntamente con los haberes mensuales. Así, la naturaleza jurídica de un suplemento salarial se determina objetivamente, de acuerdo al modo implementado, la contraprestación que retribuye y la finalidad que persigue su concreción, sin depender de las necesidades presupuestarias (Fallos: 326:4076).

8º) Que, sobre tales bases, es preciso determinar si se encuentran reunidas las condiciones para que, conforme la doctrina de esta Corte, los incentivos percibidos en los términos del artículo 4º, inciso 2º, de la ley 23.283, sean considerados remunerativos.

En ese sentido, vale mencionar que no constituye un hecho controvertido en autos que la demandante ha percibido tales asignaciones con regularidad y habitualidad durante más de veinte (20) años.

A su vez, en la contestación de demanda el Estado Nacional afirmó que el Secretario de Justicia de la Nación dispuso el pago de los incentivos con carácter general al personal de planta permanente a partir del 1º de febrero de 1987 (fs. 136 vta.).

A ello cabe añadir que de la prueba producida en autos, y en numerosos procesos que se encuentran en trámite por ante esta Corte con planteos similares al del sub lite, surge el carácter generalizado con el que se han otorgado esos incentivos durante ese lapso.

En ese sentido, vale mencionar los informes de evaluación del sistema de control interno expedidos por la Sindicatura General de la Nación respecto del Sistema de Cooperación Técnica y Financiera del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (años 2005, 2006, 2010 y 2011) de los que surge que “La asignación de incentivos se ha ido generalizando a todas las áreas y niveles del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, además de extenderse a otras dependencias del Poder Ejecutivo Nacional” (fs. 228, 231, 242 y 245, respectivamente).

9º) Que, por otra parte, no surge de las constancias de la causa que para percibir el incentivo se haya requerido a los agentes la realización de las actividades de capacitación y perfeccionamiento contempladas en el artículo 4º, inciso e, de la ley 23.283, ni que acreditaran otra condición especial.

Ello se ve ratificado por ACARA que, ante el específico requerimiento, informó que “nunca se abonaron cursos de capacitación desde 1991 a la fecha para capacitación de agentes de planta permanente de la Escribanía General de Gobierno de la Nación” (fs. 179).

En el mismo sentido, cabe mencionar que la Sindicatura General de la Nación, en los citados informes de evaluación del sistema de control interno referente al Sistema de Cooperación Técnica y Financiera del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos señaló, con respecto a los incentivos, que “su otorgamiento no está asociado a […] estrategias que coadyuven a mejorar las herramientas y resultados de la gestión, ni a la puesta en funcionamiento de mecanismos de premios y castigos, relacionados con el desempeño individual” (fs. 228).

Por otra parte, si bien el Estado Nacional alegó que el pago de los incentivos es discrecional, precario y transitorio, no esgrimió fundamentos ni acompañó pruebas tendientes a acreditar esa aseveración.

En efecto, no acercó a la causa elementos de juicio que pongan de manifiesto la invocada excepcionalidad del pago de los incentivos o su vinculación con el cumplimiento de las actividades de formación y perfeccionamiento previstas en la norma. Esas circunstancias debían ser acreditadas por el Estado, quien las alegó y, además, tenía la carga de su prueba por encontrarse en mejores condiciones de acreditarlas (Fallos: 319:1577). Por lo demás, las circunstancias alegadas podían ser fácilmente demostradas por la demandada mediante el simple expediente de presentar los informes pertinentes.

A ello cabe agregar que el argumento referente a la discrecionalidad, precariedad y transitoriedad del pago de los incentivos no se compadece con la efectiva aplicación del sistema, ya que, como se señaló, está probado que desde hace más de veinte (20) años la totalidad de los agentes los perciben como parte su remuneración.

10) Que también es pertinente poner de resalto la significación económica que los suplementos en cuestión tienen sobre la totalidad de la remuneración percibida por la actora.

En efecto, de los recibos de haberes acompañados a la causa surge que los montos de los incentivos superaron los de los haberes sujetos a descuentos de ley (confr. fs. 22/25) y, por ello, no pueden ser calificadas como sumas meramente accesorias o adicionales sino que representan una parte sustancial de los ingresos, circunstancia que ha sido considerada relevante por esta Corte para determinar si un suplemento constituye parte del sueldo (confr. arg. Fallos: 322:1868).

11) Que, en tales condiciones, cabe concluir en que los incentivos son asignaciones percibidas, al menos por una veintena de años, por los agentes de planta permanente del organismo en que se desempeña la actora sin que se hayan llevado a cabo las actividades de capacitación previstas en las leyes 23.283 y 23.412, por el solo hecho de prestar servicios en un organismo alcanzado por los convenios celebrados en el marco de esas normas.

Ello es así ya que mediante el pago de los incentivos no se ha tendido al cumplimiento del objetivo previsto legalmente de mejoramiento de las funciones encomendadas a las distintas dependencias y organismos, sino que, en definitiva, han sido otorgados como parte de la contraprestación que percibe el agente por la prestación de servicios que realiza (confr. arg. “Bosso”, Fallos: 342:1511).

12) Que, llegado a este punto, corresponde recordar que en materia de relaciones laborales desde antiguo esta Corte ha sostenido que lo que cuenta no es la denominación jurídica de una situación invocada por las partes, sino su contenido real, ya que el rigorismo de las formas cede para que prime la verdad jurídica objetiva y la naturaleza de la concreta situación existente (Fallos: 294:223). Así, se ha señalado la relevancia de atender a los datos de la realidad para calificar a una relación jurídica de conformidad con la legislación laboral (Fallos: 332:2614).

En ese sentido, específicamente en materia de empleo público, el Tribunal ha asentado la doctrina relativa a que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los contratantes le atribuyan (Fallos: 333:311, voto de la mayoría y votos concurrentes; “Cerigliano”, cit.).

13) Que las circunstancias jurídicas y fácticas hasta aquí señaladas permiten sostener que la demandada utilizó una figura jurídica autorizada legalmente para propender a la capacitación y perfeccionamiento de los agentes para, en definitiva, acrecentar con habitualidad, generalidad y permanencia sus salarios (confr. arg. “Ramos”, cit.), circunstancia que permite otorgar a tales asignaciones la condición de parte integrante del haber mensual de los agentes públicos.

14) Que en nada modifica a lo expuesto las particulares características de los fondos recaudados por los entes cooperadores.

En este punto, cabe señalar que no se encuentra controvertido que los incentivos son liquidados y abonados por el Ministerio de Justicia, lo que surge además de los recibos de haberes acompañados a la causa (confr. fs. 22/25), aun cuando los fondos provienen del ente cooperador ACARA.

En ese orden de ideas, es preciso tener en consideración que de los términos de las normas transcriptas en los considerandos que anteceden se desprende con nitidez que esos fondos, si bien no se incorporan de un modo formal en el presupuesto nacional, poseen un origen y un destino vinculados con cometidos públicos. Para ser aplicados a la finalidad pública determinada por el legislador, ingresan al Ministerio de Justicia con una afectación específica.

En efecto, en el marco de lo dispuesto en el artículo 7º de la ley 23.283 y de los convenios de cooperación ya mencionados, y mediante erogaciones obligatorias a cargo de los particulares, el ente cooperador percibe fondos que provienen de la realización de actividades vinculadas con cometidos públicos (expendio de formularios y carpetas, timbrados, venta de publicaciones oficiales, etc.), sumas que deben ser destinadas al cumplimiento de cometidos que también poseen índole pública. Entre esos destinos, en lo que aquí interesa, se encuentra la asignación de incentivos a los agentes permanentes mediante el otorgamiento de estímulos pecuniarios.

Por otra parte, los fondos recaudados por el ente cooperador están sujetos al control del Estado. En este sentido, vale mencionar que en la ley 23.283 se instituyó un sistema de control específico para fiscalizar la correcta asignación de los fondos recaudados, disponiéndose en el artículo 11 que “[s]in perjuicio de la rendición de cuentas que deberá practicar el ente cooperador a la Secretaría de Justicia en forma anual, o en períodos más breves si esta última así lo requiere, la Dirección Nacional efectuará un control permanente de la administración del fondo. A ese efecto designará una comisión fiscalizadora que estará integrada por no menos de tres (3) personas, que tendrá a su cargo las tareas de verificación contable, contralor de gestión, e informe periódico del estado de cuentas a la Dirección Nacional […]”. En el mismo artículo se dispone que la Comisión Fiscalizadora tendrá facultades generales de contralor y verificará que los procedimientos de contratación se ajusten a las normas vigentes, que las contrataciones tengan costos adecuados a los valores del mercado y prestaciones acordes a las necesidades públicas; que se cumplan los requerimientos de la Dirección Nacional en debidos tiempo y forma, y que los movimientos del fondo cuenten con los respectivos respaldos documentados.

De su lado, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación dictó las resoluciones 330/00, 331/00, 117/01, 121/01, 258/01, 489/01 y 494/01, en las que estableció procedimientos relativos a los controles de los entes cooperadores del área de justicia.

Por otra parte, en el artículo 97 de la ley 25.401, aprobatoria del presupuesto de la Administración Nacional para el ejercicio 2001, se encomendó a la Jefatura de Gabinete de Ministros, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Ministerio de Defensa que en el término de ciento ochenta (180) días proponer al Poder Ejecutivo Nacional un sistema de control de conformidad con lo establecido en la ley 24.156 para la utilización de los recursos provenientes de los entes cooperadores.

En razón de ello, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 1062/01, en el que estableció un régimen de control aplicable a todo el Sistema de Cooperación Técnica y Financiera previsto en las leyes 23.283, 23.412, 23.979 y 25.363.

Las normas reseñadas ponen de manifiesto que el ente cooperador desempeña una función de colaboración con la Administración Pública, dirigida al cumplimiento de cometidos públicos y sujeta a las instrucciones y control del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y los otros órganos y entes que de él dependen, con los que trabaja conjuntamente. Sus recursos provienen del ejercicio de actividades públicas y tienen un destino vinculado con funciones del mismo carácter.

Por ello, no cabe sino concluir en que los fondos recaudados por el ente cooperador tienen características peculiares derivadas de su vinculación con funciones públicas, por las que se los sujeta a normas de derecho público –especialmente de control financiero y de gestión– y, por ende, la mera circunstancia de que los incentivos bajo examen sean abonados con esas sumas no constituye por sí misma un óbice para considerarlos de naturaleza remunerativa.

Por lo demás, negar el carácter salarial de sumas regularmente percibidas por el agente dependiente del Estado por la mera invocación de dificultades en el control del sistema mediante el que ellas son obtenidas, significaría consentir que se lesionen los derechos de aquel por circunstancias que le son ajenas, incumpliendo el deber enunciado en los artículos 14 y 14 bis de la Constitución Nacional, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que estas asegurarán al trabajador una retribución justa (confr. arg. “Vizzoti”, cit.).

15) Que, finalmente, es importante destacar que el carácter remuneratorio asignado a las sumas pagadas a la actora en concepto de incentivo, en el marco del convenio de cooperación suscripto entre el Ministerio de Justicia y ACARA, no supone en modo alguno liberar a las partes del pago y/o retención de las contribuciones, aportes y/o tributos que por ley corresponda abonar.

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

G., M. C. y otra s/recurso de casación

G., M. C. y otra s/recurso de casación

Recurre la defensa el rechazo de otorgarles la suspensión de juicio a prueba a sus pupilos, imputados de los delitos de defraudación a la administración pública nacional, falsificación de documentos privados y recetas médicas en concurso ideal, fundado su agravio en su interpretación del séptimo párrafo del art. 76 bis del C.P., solicitando se trate su pedido de inconstitucionalidad de la norma y alegando no se aplica a sus pupilos que considera no son funcionarios públicos sino empleados públicos en el INSSJP-PAMI, planteo que por unanimidad se rechaza en relación a quien detentaba el cargo y se acepta por mayoría para su consorte de causa quien no se desempeñaba en el organismo.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 9 días del mes de febrero del año dos mil veintitrés, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el señor juez Guillermo J. Yacobucci como Presidente y la señora jueza Angela E. Ledesma y el señor juez Carlos Alberto Mahiques como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora M. Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver en la causa nº FSM 24005231/2009/TO1/7/CFC1, caratulada: “G., M. C. y otro s/ recurso de casación”. Representa en la instancia al Ministerio Público Fiscal, el señor Fiscal General, doctor Mario A. Villar, a la querella INSSJP – PAMI, el doctor Jorge Andrés Lavayen y a la defensa oficial de M. C. G. y N. E. S., el doctor Enrique M. Comellas.

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designada para hacerlo en primer término la Dra. Ledesma y en segundo y tercer lugar los Dres. Mahiques y Yacobucci respectivamente.

La señora jueza Angela Ester Ledesma dijo:

-I-

Llega la causa a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de casación interpuesto por la defensa, contra la decisión de fecha 14/12/21, dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 5 de San Martín, que dispuso “NO HACER LUGAR al planteo de inconstitucionalidad del art. 76 bis del CP efectuado por el defensor público coadyuvante, Dr. Carlos Galleta y, en consecuencia, RECHAZAR el pedido de suspensión de juicio a prueba incoado en favor de M. C. G. y N. E. S. (art. 76 bis del CP)”.

Contra dicha decisión interpuso recurso de casación la defensa oficial de los imputados G. y S.

El tribunal de origen concedió el remedio impetrado y la asistencia técnica de los acusados se presentó en esta instancia a mantener el recurso.

Finalmente, superada la etapa procesal prevista por el art. 468 del ordenamiento ritual, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

-II-

a. La defensa sostuvo que la decisión impugnada resulta arbitraria pues, “por un lado omite la valoración de elementos de análisis que hacen a la cuestión tratada y por otro, […] se basa en afirmaciones dogmáticas que no se aplican al caso concreto de [sus] asistidos”.

En segundo orden, se agravió de que “tampoco ha dado real tratamiento al planteo de inconstitucionalidad postulado por esta parte de modo subsidiario en el marco de la audiencia realizada en los términos del art. 293 del C.P.P.N. y sólo se ha limitado a abordar de modo genérico la cuestión de la exclusión de los funcionarios públicos del beneficio”.

Tras efectuar una breve síntesis de los hechos del caso, afirmó el “dictamen denegatorio brindado por el MPF no fue debidamente motivado de acuerdo con lo normado en el artículo 69 del Código Procesal Penal de la Nación” y, entonces, al haber rechazado el instituto proclamado por esa parte, con motivo exclusivo, en la posición del acusador público, el pronunciamiento se convierte en arbitrario.

Por otra parte, sostuvo que, una correcta interpretación del art. 76 bis del CP, en base a los principios de legalidad y pro homine, conforme la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Acosta”, permite verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia.

En otro orden de ideas, alegó la inobservancia de la ley, dado que sus defendidos “no son ni fueron jamás funcionarios públicos ni se desempeñaba como tal dentro de la estructura burocrática en la que trabajaba”.

Argumentó que “si bien el servicio público concurre a formar la función, en el contenido esencial, para que exista función pública, es necesario además otro elemento: el encargo o delegatio, que se instituye en principio por ley y se atribuye por un órgano superior en ejercicio de sus facultades”.

Agregó que “el art. 77 del C.P. no define al funcionario público únicamente por su participación accidental o permanente en ellas, sino que además requiere determinados mecanismos de designación elección popular o nombramiento de autoridad competente que no se presentan para el caso de los empleados pu?blicos”.

Destacó que “[sus] defendidos no fueron elegidos ni designados por ninguna clase de mecanismo de elección popular ni desarrollaron ninguna tarea sobre la que tuviera alguna clase de poder decisorio”.

Finalmente, se agravió de la falta de tratamiento del pedido de inconstitucionalidad del 7mo párrafo del art. 76 bis del CP, formulado de modo subsidiario, por resultar violatorio, la norma en cuestión, al principio de igualdad contenido en el art. 16 del CN.

Citó jurisprudencia del Cimero Tribunal sobre el alcance que le ha conferido a ese principio.

Por todo ello, requirió que se haga lugar al recurso incoado, se declare la nulidad de la resolución recurrida y se conceda la suspensión del juicio a prueba respecto a N. E. S. y Sr. M. C. G., durante el término y bajo las condiciones que correspondan.

Hizo reserva del caso federal.

b. En el término de oficina, se presentó el apoderado letrado de la querella Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP-PAMI), que requirió que el recurso de la defensa sea rechazado, pues constituye “una mera opinión discrepante con el decisorio del Tribunal Oral, y no logra rebatir con fundamentos el temperamento adoptado, respecto a los planteos realizados”.

Tras reseñar los aspectos fácticos del caso y la función del instituto al cual representa, sostuvo que “el hecho reprochado habría estado involucrado un organismo estatal de la magnitud del órgano federal y habría ocasionado un ingente perjuicio económico al erario público”.

Asimismo, aseveró que, dado que “los motivos expuestos por el Ministerio Público Fiscal, en el momento de la celebración de la audiencia prevista en el artículo 293 del ritual, para oponerse a la concesión del instituto (suspensión del juicio a prueba), satisfacen las exigencias de logicidad y motivación” conforme a la doctrina del plenario “Kosuta” de esta Cámara lo que “impide que se haga lugar a la suspensión peticionada”.

En razón de ello, argumentó que el tribunal se hallaba limitado a la pretensión del fiscal y por eso, debe ser desestimada la pretensión de la defensa.

Por su lado, se presentó la asistencia letrada de los aquí imputados, oportunidad en la cual insistió en los agravios oportunamente vertidos en el remedio casatorio.

Remarcó, en este tipo de casos, debe primar el principio pro homine.

A su vez, luego de transcribir los motivos dados por la fiscal auxiliar, afirmó que su negativa “no responde a cuestiones de política criminal, sino que se basa en un requisito que debía ser verificado por el tribunal de juicio”, conforme al criterio sentado por esta Sala “en la causa CPF 013411/2012/TO01/2/CFC002 ‘Carrazana, Rodrigo Adrián s/recurso de casación’, resuelta el 9 de marzo de 2020, registro 134/20”.

Agregó que “la fiscalía no realizó un análisis de los argumentos vertidos por la defensa respecto de la inconstitucionalidad planteada o la diferencia entre el ‘empleado público’ y el ‘funcionario público’”.

En razón de ello, concluyó que “la oposición formulada por la acusación pública no se encuentra debidamente fundada y, a la luz de la doctrina de la Corte Suprema, el tribunal se debía inclinar por considerar que aquella no era vinculante y por suspender el proceso a prueba en estas actuaciones”.

No obstante ello, consideró que el sentenciante tampoco dio respuesta al planteo que formuló sobre ese aspecto.

Argumentó que, para categorizar al imputado como funcionario público, “es necesario que el fallo explique qué cargo revestía, cómo había sido su designación y las funciones que concretamente cumplía”, lo cual no sucedió en el caso.

En esa línea de pensamiento, razonó que “como no hubo un análisis específico de la calidad de funcionario público del señor G., cuestión controvertida por la defensa y que la fiscalía no abordó, se debía considerar que se trataba tan sólo de un empleado público”.

Por todo ello, solicitó que se hiciera lugar al remedio impetrado, se dejara sin efecto el pronunciamiento en crisis y se conceda la suspensión del juicio a prueba respecto de N. E. S. y M. C. G.

c. En la oportunidad prevista por el art. 465 del CPPN –de conformidad con las previsiones del 468 del mismo texto legal–, el doctor Jorge Lavayen, letrado apoderado por la querella (INSSJP), presentó escrito de breves notas, manteniendo en esencia los argumentos dados en su anterior presentación y solicitando que el recurso de la defensa sea rechazado, para poder llevarse a cabo el debate oral y público en estos actuados.

Hizo reserva del caso federal.

-III-

d. Previo a todo, y teniendo en cuenta lo adelantado por mis colegas en la deliberación, habré de hacer reserva de opinión en cuanto a que, en el presente caso, se verifica un supuesto de intervención de juez unipersonal en virtud de lo establecido en el art. 30 bis, 2º párrafo, inc. 2º del CPPN (cfr. ley 27.384) y de conformidad con lo dispuesto en el art. 54, séptimo párrafo, del CPPF (implementado por el art. 1o de la resolución 2/19 de la Comisión de Monitoreo e Implementación de ese código –B.O: 13/11/19–).

-IV-

e. Sentado ello, y antes de ingresar al fondo del asunto, corresponde puntualizar que en el marco de la causa Nº FSM 24005231/2009/TO1 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 5 de San Martín, se le imputa a M. C. G. y N. E. S. “los delitos de defraudación contra la administración pública nacional, falsificación de documentos privados y recetas médicas en concurso ideal, […] en calidad de coautores (arts. 174 inc. 5 en función del 172, 292 del CP y 29 de la ley 23.737)”.

f. Ahora bien, compete efectuar una breve reseña de los aspectos relevantes del caso para poder abordar correctamente la cuestión arrimada por la parte recurrente.

La defensa oficial de M. C. G. y N. E. S. solicitó la suspensión del juicio a prueba de conformidad con lo estipulado en el art. 76 bis –3º y 4º párrafo– del Código Penal.

Celebrada la audiencia prevista en el art. 293 del CPPN, la defensa ratificó su pretensión e informó que sus asistidos “se comprometen a realizar tareas comunitarias en la Parroquia Jesús del Huerto de la localidad de Olivos y, por otra parte, teniendo en cuenta las circunstancias personales de sus defendidos, ofreció el monto de $5.000 por cada uno de ellos en concepto de reparación del daño”.

Por su parte, el representante de la querella INSSJP, en aquella oportunidad, se opuso a la concesión del instituto en cuestión, en virtud de la cláusula prevista en el 7mo párrafo del art. 76 bis del CP, dado que “al momento del hecho G. se desempeñaba como jefe de la sede Villa Ballester de la INSSJP, más precisamente la Unidad Gestión Local VII, por lo que, [se trataba] de un funcionario público en ejercicio de sus funciones”.

También refirió que “el monto de reparación del daño ofrecido resultaba insuficiente por ser notoriamente inferior al perjuicio patrimonial ocasionado, el cual rondaba en $288.041,67 (dos cientos ochenta y ocho mil cuarenta pesos argentinos con sesenta y siete centavos) al momento del hecho y actualizado a la fecha se estimaba en $7.400.000 (siete millones cuatrocientos mil pesos argentinos)”.

Por último, destacó que “el INSSJP era financiado con fondos públicos y aportes de los trabajadores –conforme lo establecido por el art. 8 de la ley 19.032– y que la defraudación achacada a G. y S. habría perjudicado a una parte de la sociedad especialmente vulnerable como son los jubilados, pensionados y discapacitados”.

Luego, la auxiliar fiscal, compartiendo lo señalado por la querella, se expidió también en sentido negativo sobre la procedencia del instituto en cuestión, y remarcó “el impedimento legal de conceder la suspensión de juicio a prueba en los casos en que un funcionario público en ejercicio de sus funciones hubiese participado del delito, conforme lo establecido por el art. 76 bis, párrafo 7 del CP, situación que también alcanza a la imputada S. ya que se aplica a la totalidad de los involucrados, encontrándose así en igualdad de condiciones con G.”.

Por último, la defensa afirmó que resultaba procedente el instituto, “ya que G. fue empleado de la INSSJP y no funcionario público”, dado que “el art. 77 del C.P. no define al funcionario público únicamente por su participación accidental o permanente en ellas, sino que además requiere determinados mecanismos de designación elección popular o nombramiento de autoridad competente que no existen en el caso de los empleados públicos”.

Sin perjuicio de ello, solicitó, en forma subsidiaria, la declaración de inconstitucionalidad del art. 76 bis, 7mo párrafo del CP, bajo el argumento de que su asistido se “haya desempeñado como agente público no implica por sí solo que se vea excluido de la posibilidad de aplicación a su respecto de la suspensión del juicio a prueba, ya que ello importaría un trato legal discriminatorio que viola el principio de igualdad”.

Finalmente, el tribunal denegó la suspensión del juicio a prueba, por considerar que la oposición fiscal era vinculante, dado que “los motivos expuestos por la auxiliar fiscal para oponerse a la concesión del instituto satisfacen las exigencias de logicidad y motivación que impone la vigente doctrina del plenario ‘Kosuta’ de la Cámara Nacional de Casación Penal”.

Por otro lado, descartó que la previsión del 7mo párrafo del art. 76 bis del CP, “importe la vulneración del art. 16 de la Constitución Nacional pues, por un lado, el principio allí proclamado se refiere a la desigualdad de trato de personas que se encuentren en idéntica situación y, por otro, no resulta irrazonable que por cuestiones de política criminal –ajenas al ámbito jurisdiccional– se excluya la aplicación del instituto cuando en el delito investigado haya intervenido un funcionario público, habida cuenta la función de garantía que le cabe en el desempeño de la función pública”.

-V-

g. Descripta la secuencia del caso, en primer lugar, corresponde dar respuesta a los agravios expresados por el recurrente en relación con la interpretación del artículo 76 bis, párrafo séptimo, del Código Penal.

En torno a esta cuestión, adelanto que habré de rechazar el planteo defensista efectuado en favor de M. C. G., pues considero que la referida norma ha sido correctamente aplicada en su caso, y no así, tal como abordaré en el siguiente acápite, en lo que atañe a N. E. S.

Al respecto, corresponde memorar que el séptimo párrafo del artículo 76 bis del CP tiene como doble condición operativa que se trate de supuestos en los cuales el acusado revista la calidad de funcionario público y que el hecho delictivo haya sido cometido “en el ejercicio de sus funciones”.

En el caso que nos ocupa, S. habría incurrido en conductas presuntamente delictivas en ocasión de desempeñarse como Jefe de la Unidad Gestión Local del INSSJP –sede Villa Ballester–.

En efecto del requerimiento de juicio, se le imputa a M. O. G. haber participado en “la Agencia de Villa Ballester del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados –INSSJP–, desde el 1o de octubre de 2006 al 7 de septiembre de 2009, de un sistema para la obtención indebida de medicamentos con una cobertura del 100% en virtud de lo dispuesto en la resolución administrativa nro. 337/05, mediante el cual defraudaron al referido Instituto por la cifra de doscientos ochenta y ocho mil cuarenta y un pesos con sesenta y siete centavos ($288.041,67)”.

“Asimismo se le reprocha a M. O. G. el haber intervenido en la falsificación de las firmas de A. L., y del Doctor A. L. C., insertas en el recetario nro. 0008758256144 y la orden de autorización nro. 0700033989098, ambos de fecha 13 de julio de 2009, expedidos a nombre de A. L. y presentados en la farmacia S. ubicada en la calle San Lorenzo … de San Andrés, partido de San Martín, provincia de Buenos Aires, a raíz de lo cual se obtuvo fraudulentamente, dos unidades de Redoxon de un gramo por 30 y dos unidades de Ibuevanol por 20 comprimidos, provocando la disposición patrimonial indebida en perjuicio del INSSJP”.

Por último, “se le atribuye al nombrado G. el haber falsificado las firmas del Doctor A. L. C., insertas en los recetarios nro. 000890594331 y nro. 0008957579532, ambas de fecha 29 de julio de 2009, expedidos a nombre de R. C., a raíz de lo cual se obtuvo gratuitamente y fraudulentamente dos unidades de Ibupirac suspensión al 2% por 200 ml, dos unidades de ácido fólico 5 mg, dos unidades de Ibupirac fem por 40 comprimidos y una crema Dermaglós línea facial limpieza de 200 ml, provocando una disposición patrimonial indebida por parte del INSSJP”.

En segundo lugar, la misma letra del séptimo párrafo del artículo 76 bis del CP indica que la mayor exigencia normativa es de carácter funcional, por cuanto requiere que la comisión del delito haya sido en ocasión del cumplimiento de las tareas propias del cargo, de modo que esté directamente vinculada al desempeño profesional del agente público en cuestión.

En este sentido, Alberto Bovino expresó que “…ello no significa que el acto delictivo deba ser un acto que caiga dentro de la competencia funcional del sujeto activo, pues difícilmente esa competencia comprenda la realización de hechos punibles. El carácter funcional exige, por el contrario, que el ilícito pueda ser considerado como un acto de abuso de poder en el desempeño de las legítimas funciones atribuidas” (Alberto Bovino, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino, Editores del Puerto, Primera reimpresión, 2005, p. 86).

En el supuesto bajo examen, el accionar delictivo provisoriamente endilgado –defraudación a la administración pública a través de la falsificación de documentos privados y recetas médicas– habría sido realizado mediante el desempeño de la función que detentaba el nombrado G., en su carácter de Jefe de la sede de Villa Ballester del INSSJP, cuestión esta que no fue discutida por la defensa.

De este modo, y en virtud de los fundamentos desarrollados en los precedentes nro. 16.731 caratulado “Arrieta, Claudia s/ recurso de casación”, rta. 6/11/2013, reg. nro. 1862/13 y 152/2013 “Castiglione, José Eugenio s/ recurso de casación”, rta. 6/2/2014, reg. nro. 8/14 de esta Sala, a cuyas consideraciones me remito mutatis mutandis por razones de brevedad, considero que la situación de G. encuadra en las previsiones del artículo 76 bis, séptimo párrafo, del CP.

Solo me interesa puntualizar que la disposición en cuestión remite al artículo 77 del mismo cuerpo legal y que –a los fines allí previstos– suele definirse al funcionario público como aquel que “…en virtud de designación especial y legal –sea por decreto ejecutivo, sea por elección–, de manera continua, bajo formas y condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia, constituye o concurre a ‘constituir’ y a ‘expresar o ejecutar’ la voluntad del Estado, cuando esa voluntad se dirige a la realización de un fin público, ya sea actividad jurídica o actividad social” (Gustavo E. Aboso y Sandro F. Abraldes, “Sobre el concepto de “funcionario público” en el Código Penal”, en La Ley, 1996-B, pp. 650/657, con cita de Rafael Bielsa).

Del mismo modo, tiene dicho la doctrina que “el Estado expresa su voluntad a través de personas físicas que lo integran, de tal forma que esa expresión le es imputable” y que “los funcionarios y los empleados públicos son esos órganos– persona de los cuales el Estado se vale para el cumplimiento de sus funciones esenciales y específicas –salud, seguridad, educación y justicia– es decir, de los fines públicos que le son propios” (Gustavo Aboso y Sandro Abraldes, ibídem).

En el caso analizado, como ya se dijo, las conductas reprochadas a G. habrían sido cometidas en abuso de las funciones públicas que se hallaban en cabeza del nombrado, como Jefe de la unidad del INSSJP. En este sentido cabe destacar que dicha institución reviste el carácter de “ente público no estatal”. Es por ello, interpreto que, a diferencia de lo postulado por la defensa, el poder de decisión que emanaba del cargo que detentaba al momento de la presunta comisión de los aquí hechos endilgados, da cuenta, de acuerdo a los criterios sentados con anterioridad, de su potestad para llevar a cabo la finalidad pública del INSSJP: “otorgar […] las prestaciones sanitarias y sociales, integrales, integradas y equitativas, tendientes a la promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, organizadas en un modelo prestacional que se base en criterios de solidaridad, eficacia y eficiencia (art. 2º de la ley 19.032 –reformada por ley 25.615–).

Todo ello según la provisoria imputación de los sucesos investigados y sin que esta apreciación implique prejuzgamiento alguno, ya que tiene como único objetivo resolver la procedencia del instituto bajo examen, a partir del planteo realizado por el impugnante.

Por ello, compete rechazar este agravio.

h. Asimismo, tampoco habrán de prosperar los cuestionamientos del impugnante, respecto a G., en torno al carácter vinculante de la oposición fiscal. Ello por cuanto el consentimiento del titular de la acción penal emana como claro requisito de procedencia del mismo texto legal (artículo 76 bis, cuarto párrafo, del CP).

Su ausencia, en el caso, en virtud del dictamen negativo emitido por la representante de dicho Ministerio –que se haya suficientemente fundado a la luz de todo lo expuesto precedentemente– conduce a responder en sentido desfavorable a la pretensión del recurrente.

Tal es el criterio que vengo sosteniendo en las causas no 7095, “Yañez, Carlos Alberto s/ recurso de casación”, registro 1550/06, resuelta el 20 de diciembre 2006; 12.341, “Franco, Eduardo Héctor s/recurso de casación”, registro 1162/10, resuelta el 11 de agosto de 2010; 12.965, caratulada “Myburg, Ricardo Antonio s/ recurso de casación”, registro 215bis/11, del 17 de marzo de 2011, todas de la Sala III de esta Cámara, y no 15.352, “Acosta Jung s/recurso de casación”, resuelta el 3/10/2012, registro no 20.499 de esta Sala II, entre muchas otras, a las que remito por razón de brevedad.

i. Por otra parte, y en respuesta al agravio incoado por el impugnante en orden a la inconstitucionalidad del 7º párrafo del artículo 76 del CP, bajo la alegación de que dicha norma afectaría el principio de igualdad, he de remitirme en un todo a los lineamientos que senté al votar en la causa 10.192, caratulada: “Chovancek, Héctor Esteban y otro s/ recurso de casación”, de la Sala III y, más recientemente, en la causa CFP 8215/2011/PL2/14/CFC6, caratulada: “Rotella, Adalberto y otros s/ recurso de casación”, reg. no 1199/18, rta. el 22/08/2018, de la Sala II; entre muchas otras, por lo que corresponde rechazar el agravio intentado.

-VI-

j. Por último, observo que, en lo referente a S., el planteo de la defensa tendrá acogida favorable, por no resultar procedente en su caso, el impedimento reglado en el 7mo párrafo del art. 76 bis del CP.

Al respecto, he sostenido en reiteradas oportunidades que esa limitación no alcanza a los partícipes que no revistan calidad de funcionario público, por cuanto la suspensión del juicio a prueba es un mecanismo de aplicación individual que “…produce el efecto de suspender el proceso respecto de un imputado concreto, sin afectar el procedimiento en el cual subsisten otros imputados sometidos a persecución. Por este motivo la restricción [de la norma citada] no se aplica al ‘proceso’ sino, exclusivamente, al partícipe que revista calidad de funcionario público” (Alberto Bovino, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino, Del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 91).

Sobre esta cuestión, resulta de aplicación mutatis mutandi la doctrina fijada al votar en la causa Nº 15722, caratulada: “Rascovan, Gabriel Eduardo s/ recurso de casación”. Reg. Nº 676/13 del 28/05/13 de esta Sala, entre otras, a cuyas consideraciones me remito en honor a la brevedad.

En consecuencia, S., en su carácter de particular –extremo no controvertido por las partes–, no se encuentra alcanzada por esta restricción normativa.

En virtud de lo expuesto, teniendo en cuenta que la opinión del representante del Ministerio Público Fiscal en cuanto a la viabilidad de la suspensión del juicio a prueba estuvo condicionada únicamente a la concurrencia de un requisito legal –no aplicable en el caso de S.–, interpreto que su opinión no resultaba vinculante para el órgano jurisdiccional, de acuerdo a la doctrina supra citada.

Por último es menester recordar que, en aplicación del principio pro homine, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha consagrado la tesis amplia sobre la interpretación que cabe efectuar del artículo 76 bis del Código Penal (“Acosta”, Fallos 331:858 y “Lorenzo Amalia s/ infracción art. 292, CP –causa 1505–“, L.90.XLII, ambas del 23 de abril de 2008), extremo que fue oportunamente alegado por la defensa y que refuerza la necesidad de acoger favorablemente al planteo formulado por esa parte.

Por todo ello, corresponde hacer lugar al planteo de la defensa de S., anular la decisión recurrida –con ese alcance– y remitir al tribunal para que dicte un nuevo pronunciamiento, conforme a la doctrina señalada con anterioridad.

-VII-

k. En virtud de los argumentos expuestos, propicio al acuerdo: 1) Rechazar el recurso incoado en favor de M. C. G., sin costas (arts. 470 y 471 a contrario sensu y 530 y cc. del CPPN y 76 bis inc. 7mo del CP); 2) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto en favor de N. E. S., anular parcialmente el decisorio impugnado con el alcance referido y reenviar las actuaciones al tribunal origen para que, en los términos señalados, dicte un nuevo pronunciamiento, conforme la doctrina aquí sentada, sin costas (art. 456 inc. 1, 470, 530 y cc., CPPN, y 76 bis del CP).

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

La resolución recurrida se encuentra debidamente fundada, en tanto el tribunal valoró razonadamente el dictamen emitido por la representante del Ministerio Público Fiscal en el marco de las previsiones de los arts. 76 y siguientes del código de fondo.

En ocasión de emitir su dictamen, la titular de la acción pública coincidió con la parte querellante en lo relativo a que el imputado G. era funcionario público, puntualmente, jefe de la sede Villa Ballester de la INSSJP y que el hecho investigado habría sido cometido en el ejercicio de sus funciones, circunstancia, que impedía la aplicación del instituto que pretendía la defensa. Ponderó también que este impedimento se hacía extensivo a S., por resultar aplicable a la totalidad de los involucrados en los hechos.

Como lo he sostenido en diversos precedentes el carácter vinculante que algunos otorgan a la oposición fiscal, contenida en el cuarto párrafo del art. 76 bis CP, requiere para su correcta interpretación y aplicación, que se verifique que los fundamentos de la oposición tomen en cuenta aquellas razones que la propia ley contempla para la procedencia del instituto de suspensión de juicio a prueba, a saber: por un lado, relativa levedad del hecho imputado y, por el otro, ciertas condiciones personales del imputado (cfr. mi voto en causa “Pardo, Néstor Fabián s/recurso de casación”, Sala III Causa Nº FMP 32005344/2008/8/1/CFC1, Reg. 1770/17. Rta. 29/12/17 y Legajo de Casación de Nardelli Mira, Juan Carlos en autos “Nardelli Mira Juan Carlos s/ estafa” de la Cámara Nacional de Casación Penal, 61360/2006/T01/20/CNC2, rta.: 3/11/2015, reg. no 629/2015 de la Sala III).

En esa senda discursiva, la opinión de la fiscalía, supera a mi ver, la criba de legalidad, razonabilidad y logicidad exigida para que resulte vinculante respecto de la decisión de la jurisdicción. Ello es así, en virtud de la aplicación del principio republicano de gobierno que obliga a motivar racionalmente las decisiones estatales, de acuerdo a lo normado en los arts. 69 y 123 del C.P.P.N. A idéntica conclusión llegó el a quo, por lo que el agravio del impugnante deberá ser rechazado.

Puntualmente, no se advierte que la oposición del titular de la acción penal haya sido arbitraria, sino que por el contrario se fundó en una interpretación razonable de la ley penal. Sobre el punto se dieron motivos debidamente fundados que, más allá del desacuerdo del recurrente, resultan suficientes para ser consideradas vinculantes para la jurisdicción, quedando de esa forma, descartada, la alegada arbitrariedad (cfr. mi voto en causa CCC 63872/2013/TO1/CNC1, Setton, Gustavo Adrián s/suspensión de juicio a prueba, rta.: 07/04/2015, reg. nº 5/2015 y causa CCC 60800/2013/TO1/CNC1, Menchaca, Diego Rubén s/ suspensión de juicio a prueba, rta.: 07/04/2015, reg. nº 4/2015, ambos como juez integrante de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, entre muchos otros).

En el caso que aquí se estudia, la calidad de jefe de sede que ostentaba G. al momento de los hechos lo convierte en pasible de la limitación prevista en el séptimo párrafo del artículo 76 bis del C.P. que dispone “No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito”.

La jurisprudencia de la Corte indica que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador (Fallos 302:973) y que la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos 299:167), debe evitarse darle un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como valedero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 1:297, considerando 3o; 312:1614; 321:562; 324:876, entre otros).

En la misma dirección, puede afirmarse que esta restricción resulta extensiva a S. En efecto, la imposibilidad de optar por este instituto no solo se aplica a los funcionarios públicos que hubiesen participado del delito, sino también a aquellos que, sin revestir ese carácter, hayan participado del hecho delictivo. En este mismo sentido, se ha expedido esta Cámara en los precedentes Nº 907/13 Micoli, Juan Adrián s/ recurso de casación, rta. el 30 de octubre de 2013, reg. 22.411, Nº CFP 6310/2004/TO1/7/CFC2 AULETTA, Héctor s/recurso de casación, rta. el 29 de diciembre de 2016, reg. 2610/16.1, ambas de la Sala I; Nº FCB 59236/2017/TO1/2/CFC1, FERRANDO, Carlos María s/ recurso de casación, rta. el 23 de marzo de 2022, reg. 313/22.4 de la Sala IV, entre otros. Este es también el criterio que sostuve al votar en la causa Nº FMP 32005344/2008/8/1/CFC1, Pardo, Néstor Fabián y otros s/recurso de casación, rta. el 29 de diciembre de 2017, reg. 1770/2017 de la Sala III.

A idéntica conclusión se arriba respecto del rechazo del planteo de inconstitucionalidad propiciado por el impugnante, pues el tribunal de mérito efectuó un pormenorizado análisis de los motivos que permiten afirmar que la limitación dispuesta por el art. 76 bis del C.P. no afecta de ninguna manera al principio de igualdad ante la ley consagrado por nuestra Constitución Nacional.

Repárese sobre este punto que nada obsta a que el legislador contemple de diferente manera situaciones que considere distintas, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de ellas, aunque su fundamento sea opinable (Conf. C.S. Fallos: 299:146; 300:1049 y 1087; 301:1185; 302:192 y 457).

En conclusión, constituye la resolución recurrida una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas en la especie (Fallos: 295:316;298:21; 300:712; 305:373; 320:2597; 325:1731; 327:2273;331:1090 y sus citas), y no se advierte –ni así tampoco el recurrente lo demostró– un apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista para el caso, o una decisiva ausencia de fundamentación (Fallos 277:144 y 295:356; entre otros), por lo que propongo al acuerdo, rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa oficial, sin costas (art. 76 bis del C.P. y 470 y 471 –ambos a contrario sensu– y 530 y 531 del C.P.P.N.).

El señor juez Guillermo J. Yacobucci dijo:

En las particulares circunstancias de la causa, adelanto que habré de adherir a la propuesta de la colega que inaugura el acuerdo, Dra. Angela E. Ledesma.

En efecto, en cuanto al requisito del consentimiento para proceder a la suspensión del juicio a prueba, llevo asumida la postura que sostiene que la exigencia contenida en el art. 76 bis, cuarto párrafo del CP, impide que la jurisdicción bloquee el progreso de la acción si no hay de parte de su titular público un pronunciamiento expreso favorable a la petición del imputado (cfr., entre otros, “Rolón, Luis Alberto s/ recurso de casación”, causa no 9516, reg. 13.323, rta. el 16 de octubre de 2008, de esta Sala II).

Ese consentimiento está sujeto al control de legalidad básico que es parte de la competencia de la jurisdicción respecto de los actos que se desenvuelven en las causas que tramitan ante sus estrados. Sin embargo, el análisis de la legalidad del pronunciamiento no implica la confusión de competencias ni la necesaria coincidencia argumentativa o decisoria entre la jurisdicción y el Ministerio Público Fiscal. Por el contrario, se trata de una inspección que tiende a constatar que se ha actuado dentro del margen de atribuciones legales de las partes.

En consecuencia, la revisión de los tribunales en punto a la falta de consentimiento fiscal remite a evaluar si éste ha sido motivado y no a considerar si se está de acuerdo con su pronunciamiento o fundamentación. Repárese que una decisión como la que implica la suspensión del juicio a prueba supone la limitación de la persecución penal que se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal –“La acción penal pública se ejercerá por el ministerio fiscal, el que deberá iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley…”, art. 5 del C.P.P.N– que es en última instancia quien puede disponer de ella dentro de los términos de la legalidad –art. 71 C.P.–.

Por eso, la imposición de esa medida por parte de la jurisdicción contrariando la oposición fundada de la fiscalía no encuentra sostén dentro de la lógica del art. 76 bis del CP. Una hermenéutica de ese tipo deja sin sentido normativo al pronunciamiento del Ministerio Público y entra en colisión con la consistencia y coherencia del sistema.

En el caso de autos, la representante del Ministerio Público Fiscal se opuso al pedido de suspensión de juicio a prueba respecto de los dos recurrentes, en tanto la manda legal veda de tal posibilidad “…en los casos en que un funcionario público en ejercicio de sus funciones hubiese participado del delito, conforme lo establecido por el art. 76 bis, párrafo 7 del CP”. Entendió que S. se encontraba alcanzada por esa prohibición “…ya que se aplica a la totalidad de los involucrados, encontrándose así en igualdad de condiciones con G.”.

Sobre esos presupuestos, en el caso de G., comparto el análisis que sobre el particular han realizado mis colegas. Su negativa aparece debidamente fundada y su carácter vinculante para el tribunal no ofrece dudas.

Por el contrario, en lo que respecta a S., mi temperamento será favorable a la crítica de la defensa, en tanto la opinión de la fiscalía supuso una consecuencia uniforme para todos los involucrados en la maniobra delictiva –sean funcionarios públicos o particulares, como es el caso de la nombrada–, cuando ello no surge de la norma que regula el instituto. Tampoco advierto que su decisión adversa se halle justificada por una cuestión de política criminal o conveniencia particular para el caso concreto.

De esta forma, como ya adelantara, con respecto a la nombrada, el planteo tendrá favorable acogida en tanto la oposición del Ministerio Público no alcanzó para sujetar su dictamen a criterios de razonabilidad que obliguen a la jurisdicción bajo los presupuestos del principio acusatorio.

Por lo demás, referido al planteo de inconstitucionalidad del séptimo párrafo del art. 76 bis, solo habré de agregar que el a quo efectuó un correcto análisis de los motivos que permiten desechar la afectación a la garantía de igualdad ante la ley.

Vale recordar simplemente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación de forma inveterada ha sostenido que la garantía de igualdad ante la ley consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyen a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos: 16:118). De forma tal que son procedentes tratos disímiles en situaciones que resultan distintas, tal como ocurre en el caso.

Asimismo, el acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre lo que al poder judicial quepa pronunciarse, salvo en aquellos casos que trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos: 313:410, 318:1256, entre otros), aspectos que en modo alguno surgen del análisis, ni la parte ha demostrado.

Por lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación interpuesto en favor de G. (arts. 470 y 471 –ambos a contrario sensu– y 530 y cc. del CPPN) y hacer lugar al incoado en favor de S., anulando parcialmente el decisorio impugnado con el alcance referido en el voto y reenviando las actuaciones al tribunal origen para que, en los términos señalados, dicte un nuevo pronunciamiento, conforme la doctrina aquí sentada, ambos sin costas en la instancia (art. 456 inc. 1, 470, 530 y cc., CPPN, y 76 bis del CP).

Así voto.

Por ello, en mérito al resultado habido en la votación que antecede el Tribunal, RESUELVE:

I. RECHAZAR, por unanimidad, el recurso incoado en favor de M. C. G., sin costas (arts. 470 y 471 a contrario sensu y 530 y cc. del CPPN y 76 bis inc. 7mo del CP).

II. HACER LUGAR, por mayoría, al recurso de casación interpuesto en favor de N. E. S., ANULAR parcialmente el decisorio impugnado con el alcance referido y reenviar las actuaciones al tribunal origen para que, en los términos señalados, dicte un nuevo pronunciamiento, conforme la doctrina aquí sentada, sin costas (art. 456 inc. 1, 470, 530 y cc., CPPN, y 76 bis del CP).

Regístrese, notifíquese, comuníquese y cúmplase con la remisión dispuesta, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Guillermo J. Yacobucci. – Angela E. Ledesma. – Carlos A. Mahiques (Sec.: Mariana Andrea Tellechea Suárez).

S., D. P. c. S., S. B. y otros s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de agosto de 2022, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “S. D. P. C/S. S. B. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia dictada con fecha 23 de septiembre de 2021, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la defensa de prescripción opuesta por la codemandada Manucorp S.A. y, como consecuencia de ello, desestimó la demanda incoada en su contra, con costas al actor.

Por otra parte, el fallo rechazó las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas por los codemandados M. G. y S. B. S., con costas por su orden; y admitió parcialmente la demanda entablada por D. S. y, seguidamente, condenó a los nombrados, en forma concurrente, a abonar, dentro del plazo de diez días, la suma de $400.000 en concepto de daño moral, con más los intereses y las costas del juicio.

El pronunciamiento fue apelado por los codemandados M. G. y S. B. S., quienes expresaron sus agravios con fecha 9 y 2 de febrero de 2022, respectivamente, los que fueron respondidos por el actor con fecha 24 y 14 de febrero del mismo año.

Allí el actor solicita la declaración de deserción de los recursos interpuestos por sus contrarios, pedido que desoiré por cuanto la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las quejas en tanto las respectivas expresiones de agravios reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales.

II. Los apelantes se agravian en tanto la sentencia hizo lugar a la excepción de prescripción interpuesta por Manucorp S.A., propietaria de la Revista Veintitrés, sin hacerla extensiva a su favor, en función de considerar que, en el caso de autos, se está frente a obligaciones concurrentes. Pretenden que se modifique el fallo y se haga extensiva la defensa en tanto, afirman, fueron demandados de modo solidario con la dueña de la revista y no de manera concurrente.

De su lado, el codemandado G. aduce que al contestar demanda, más allá de sus defensas y argumentaciones particulares, adhirió expresamente a los términos de la contestación de la demanda por parte de Manucorp S.A., lo que no es otra cosa que hacer propias las defensas y fundamentos expuestos por el codemandado citado. Que entre las defensas y fundamentos volcados por el codemandado Manucorp S.A. en su responde se encuentra la excepción de prescripción, tratada como defensa de fondo por el juzgador. Refiere que en ese marco y acogida tal defensa, cabe hacerle extensiva la solución a su parte que adhirió a ella en todos sus términos.

III. La mera referencia efectuada en subsidio por el codemandado G. para el caso en que no prosperara el planteo de falta de legitimación pasiva por él interpuesto, no alcanza para hacer posible la extensión beneficiosa de la admisión de la excepción de prescripción opuesta por la codemandada Manucorp S.A. Repárese que en el punto V de su responde el apelante manifestó “vengo a adherir en todo lo que expresamente no manifieste la presente contestación (de demanda), a todo lo contestado por Manucorp S.A. en su escrito de contestación de demanda” (fs. 115).

Cabe recordar que hablamos de litisconsorcio facultativo o voluntario cuando la comunión de los distintos litigantes en la posición de parte, se debe pura y exclusivamente a la libre y espontánea voluntad de ellos. El legislador, frente a determinadas circunstancias, que podemos tipificar como de conexidad de pretensiones, permite, faculta pero no impone, que los diversos titulares de esas pretensiones o plurales sujetos pasivos de ellas, desplieguen una actividad procesal común. No hay razón que lo ordene o lo imponga necesariamente, solamente motivos de economía y de armonía procesal en procura de alejar el temor a sentencias contradictorias, permiten a diversos sujetos ejercitar sus pretensiones o ser demandadas conjuntamente en un solo proceso.

En cambio, el llamado litisconsorcio necesario, cualificado o especial no está dejado a la libre y espontánea voluntad o elección de las partes. El legislador no se limita –como en el caso anterior– a autorizar su conformación, sino que la exige y la impone de modo tal, que si el proceso nace al influjo de una pretensión que no es propuesta por todos los sujetos o personas que necesariamente se deben nuclear en la posición de la parte actora o frente a todos los sujetos o personas que se han de agolpar en la posición de la parte demandada, el juez de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes ordenará la concurrencia al proceso de todos aquéllos que están legitimados para demandar o ser demandados en forma conjunta y excluyente, pero nunca separadamente.

En este último caso, la relación sustancial controvertida o, en todo caso, la situación jurídica en conflicto, es única e inescindible y, por ende, una sola pretensión es la que se vuelca en juicio por más que sean varios los sujetos activos o pasivos de la misma. Y es obvio que para decidir sobre esa relación única e inescindible para todos sus sujetos, para decidir sobre su existencia y validez, sobre su eficacia o modificación, habrá que convocar al proceso necesariamente a todos los sujetos de la relación, puesto que la sentencia para ser eficaz, para producir por caso, la modificación de esa relación sustancial única, necesita alcanzar a todos sus sujetos e incluso pronunciarse uniformemente respecto de todos ellos.

En el caso del litisconsorcio facultativo, la relación jurídica existente entre varios sujetos no representa un vínculo unitario o inescindible, sino que, por el contrario, la misma se subdivide en tantas relaciones singulares como sean los sujetos activos y pasivos de la relación. En tal hipótesis, es obvio que la pluralidad de deudores permite la formación de un litisconsorcio pasivo (vale decir que el acreedor demanda en forma conjunta a todos sus deudores). Pero este litisconsorcio es meramente facultativo, ya que pudiendo escindirse aquella relación jurídica en tantas relaciones como deudores haya, podrá el acreedor en vez de promover un juicio único, promover tantos juicios como relaciones singulares habiten, por así decirlo, la relación sustancial originaria o, a su antojo, promover juicios contra unos y no hacerlo contra otros. En el litisconsorcio facultativo hay tantos procesos como litisconsortes haya; dentro de la unidad del proceso hay tantos objetos procesales, tantas pretensiones y oposiciones como litisconsortes se enfrentan en él. De ahí que, como consecuencia de ello, cada litisconsorte permanece independiente de los demás frente a su adversario, actuando procesalmente en forma autónoma; cada litisconsorte tiene su propia litis.

Ahora bien, a diferencia de lo que se pretende introducir en las quejas, no estamos aquí frente a obligaciones solidarias, cuyo régimen legal, permite que la defensa de prescripción opuesta por un litisconsorte aproveche o beneficie a los restantes.

Es que no caben dudas que, pese a su idéntico objeto, las obligaciones que aquí se reclaman tienen distinta causa. Y mientras la obligación solidaria es una sola, lo que permitió al legislador conceder a la prescripción el estatus de defensa común que al oponerse por uno solo de los deudores solidarios expande sus efectos a todos los restantes y extingue la acción y el proceso en que ellos son litisconsortes; nada de eso acontece con las conexas, concurrentes o in solidum que son varias aunque con idéntico objeto. De ahí la naturaleza personal que la defensa de prescripción tiene para cada litisconsorte en estos casos, donde cada uno de ellos tiene una obligación distinta y de fuente diversa –aunque con idéntico objeto– frente al acreedor común. De allí que la doctrina no vacile en afirmar que mientras en las obligaciones solidarias los efectos de la prescripción operada a favor de un deudor se propagan y extienden a todos los demás coobligados (arts. 713 y 3994 del Código Civil), no sucede lo mismo con las obligaciones conexas, concurrentes o in solidum, en las que, al ser distintas, los efectos de la prescripción (y los de su interrupción) actúan independientemente para cada obligado (Llambías, “Obligaciones”, 2ª ed., Ed. Perrot., 1975, p. 566; Borda, “Obligaciones”, t. I, 3ª ed., Ed. Perrot, 1971, p. 424; Alterini, Ámela y López Cabana, “Derecho de Obligaciones”, Ed. Abeledo-Perrot, 1995, p. 538; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, “Monteagudo, Enrique A. v. Hospital Zonal General de Agudos Petrona Villegas de Cordero” 14/06/2006, TR LALEY 70037231).

De ahí que la posible extensión beneficiosa de la admisión de la excepción de prescripción interpuesta por la codemandada Manucorp S.A. y, por ende, el rechazo de la demanda deducida en su contra no puede tener otra respuesta que la negativa en tanto la defensa así planteada aprovecha a quien la realizó y los demás corren con la suerte de su propio no hacer u omitir.

Por todos estos motivos, propicio al Acuerdo que se desestimen los agravios de los apelantes.

IV. Los codemandados G. y S. se agravian por entender que la sentencia en crisis no valoró adecuadamente que el actor es un reconocido y experimentado periodista, que asumió un rol de investigador y ha publicado infinidad de notas sobre el atentado a la AMIA; y que su alta exposición en el caso lo ha colocado en posición de referente periodístico, a tal punto que el diario Clarín, uno de los medios más importantes del país, ha difundido notas referidas al asunto que aquí se debate.

En ese sentido G. señala que agregar a la nota periodística la foto del actor, quien sin duda es una persona reconocible para el público en general, no puede ser considerado motivo de agravio o de agravamiento del supuesto daño provocado por la información y la opinión vertida por el periodista G., máxime si tal imagen carece en sí misma de toda implicancia calificable como negativa. Y con relación a la información publicada, que no es sino reproducción de información existente en otros medios, sostiene que tampoco aquella parece, en sí misma, susceptible de haber producido un daño. Pero para el caso que lo hubiese producido, alega no haber incurrido en conducta antijurídica que justifique imponer el deber de repararlo. Insiste en el hecho de que las publicaciones efectuadas en la revista Veintitrés reproducen información ya publicada en otro medios (Miradas del Sur) y hacen clara referencia a las fuentes informativas utilizadas; y que ante las quejas del actor, se le ofreció efectuar precisiones o rectificaciones a las que hubiese lugar y, en cambio, S. recurrió a un medio masivo para exponer los supuestos errores o falsedades de la información, dándole una mayor trascendencia que la que originalmente pudo haber tenida. Sostiene que lo cierto es que no se produjo prueba alguna que acredite la falsedad de la información, prueba esta que estaba al alcance de la actora obtener. En función de ello, alega que no parece posible atribuirle conducta culposa o dolosa alguna que justifique la atribución de responsabilidad que se pretende. Por otra parte, afirma que la interpretación que efectúa el autor en las publicaciones no es ya información sino opinión, razón por la cual no puede someterse al estándar de la real malicia sino que solo corresponde tomar como objeto posible de reproche jurídico la utilización de palabras inadecuadas, lo que no se da en el caso.

De su lado, S. se agravia en tanto la sentencia desconoce el rol que poseen los editores responsables cual es velar por el cumplimiento del deber de los investigadores y periodistas como así también impulsar averiguaciones y publicarlas para el conocimiento de la verdad, lo que importó una inculcación a la libertad de prensa. Se queja en tanto la sentencia, al reconocer que el actor resulta ser un importante periodista de investigación, debió velar por la libertad de prensa y la investigación de los asuntos de interés público de nuestro país, como lo ha sido y lo es el caso AMIA. Y en cuanto a la carga de la prueba, refiere que el actor era quien en todo caso tuvo la mejor posición para acreditar que lo publicado no condecía con la realidad o bien que aquello le causó un daño moral, lo que no hizo. Se queja por cuanto el fallo entiende que el daño al actor se configuró por el exceso de información conteniendo detalles y expresiones que, a criterio del juzgador, pudieron haberse omitido, cuando en realidad se trata de un derecho constitucional y que como tal debe ser interpretado de modo amplio y en toda su extensión y no limitarlo. Sostiene que, de esa manera, el fallo ha colocado el derecho del actor –quien ni siquiera ha probado el daño que dijo haber sufrido como consecuencia de las publicaciones en la revista Veintitrés– por sobre la libertad de prensa, la libertad de expresión y la libertad de ejercer el periodismo. Al decidir de la manera en que lo hizo, el juez condenó, no el derecho a brindar información, sino la forma y modo en que fue presentada la noticia, la cual, sin fundamento alguno, concluye que ha provocado un daño moral en la persona del actor; que tal excesivo rigor e intolerancia llevarían a la autocensura lo que privaría a la ciudadanía de información imprescindible para tomar decisiones sobre sus representantes. En definitiva, se queja de que el magistrado de grado haya omitido examinar el caso a la luz de los estándares emanados por el Máximo Tribunal.

V. Precisamente, las particularidades que presenta el caso imponen referirse a los distintos estándares creados pretorianamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para calibrar la responsabilidad de la prensa. Al respecto, el citado tribunal distingue según que los daños cuya reparación se reclama hayan sido ocasionados por la difusión de informaciones inexactas, de noticias verdaderas, o de simples opiniones.

En el primer caso (difusión de informaciones inexactas, o cuya veracidad no ha sido comprobada) resulta aplicable la doctrina “Campillay” (CSJN, Fallos 308:789; 316:2394 y 324:4433, entre muchos otros) que, como es sabido, sostiene la ausencia de responsabilidad de los medios de prensa –y de los periodistas– si han tomado determinados recaudos al difundir la noticia. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que cuando un órgano periodístico difunde una información que puede rozar la reputación de las personas, para eximirse de responsabilidad debe hacerlo atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho (Fallos, 308:789, considerando 7º).

Ahora bien, si los recaudos enunciados anteriormente no fueron cumplidos por el medio de comunicación, deberá examinarse si la noticia involucra a un funcionario público o figura pública, o bien sobre a un ciudadano privado. En el primer caso, resultará de aplicación la doctrina de la “real malicia”, es decir, para hacer responder al medio de difusión deberá encontrarse debidamente acreditado que la noticia fue divulgada con conocimiento de su falsedad, o con notoria despreocupación acerca de su veracidad o falsedad (CSJN, 24/6/2008, “Patitó, José Ángel y otros c/ Diario La Nación y otros”, LL, 30/10/2008, p. 7; ídem, 13/12/11, “Melo, Leopoldo Felipe y otros c/ Majul, Luis Miguel s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros). Por el contrario, si el afectado es un ciudadano común que no es funcionario público ni figura pública no juega el factor de atribución que exige la doctrina mencionada en último término, y basta con la simple culpa del emisor de la noticia para comprometer su responsabilidad (CSJN, 1/8/2013, “B., J. M.; M. de B., T. – Tea S.R.L. c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A.”, RCyS 2013-XII, 141; ídem, 27/11/2012, “E., R. G. c/ Editorial la Capital S.A. s/ indemnización”, LLOnline AR/JUR/65343/2012).

Un estándar distinto juega cuando la información difundida es verdadera. En este supuesto, son inaplicables tanto la doctrina “Campillay” como la de la “real malicia”, pues ambas parten de la base de que se han afirmado hechos inexactos, o cuya veracidad, al menos, no ha podido ser acreditada (CSJN, caso “Patitó”, ya mencionado, considerando 8º del voto de la mayoría; ídem, 16/11/2009, “Brugo, Jorge Ángel c/ Lanata, Jorge y otros”, considerando 9º del voto de la mayoría). En este grupo de casos –en los que normalmente aparece afectada la intimidad– el estándar relevante es la existencia o no de un interés público prevaleciente que justifique la difusión de la noticia y valide la intromisión en la esfera privada de las personas (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 29/11/2011, “Fontevecchia y D’Amico c/ Argentina”, LL, 16/3/2012, p. 3; CSJN, 8/5/2007, “O., N. M. c/ T., M. y otro”, voto en disidencia de los Dres. Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni, ED, 17/8/2007, p. 2, con nota de Emilio A. Ibarlucía; CNCiv., Sala A, 3/11/2009, “A., A. M. c/ Artear S.A. y otros”; ídem, Sala K, 31/10/2000, “Romano, Samanta c/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. y otros”, JA, 11/4/2001, p. 29, con nota de Ramón D. Pizarro; ídem, Sala E, 25/11/2005, “R., H. c/ Ediciones Paparazzi S.A.”; ídem, Sala F, 26/6/2007, “S., R. A. c/ Arte Gráfico Editorial Argentina S.A.”, LL, 28/3/2008, p. 3; ídem, Sala E, 7/11/2008, “S., G. A. y otro c/ La Nación S.A. y otro”, RCyS, marzo de 2009, p. 78).

Cabe señalar que en estas situaciones no basta con que la información se refiera a una persona pública o un funcionario público sino que, para validar la intrusión en la intimidad, es preciso que –más allá de eso– medie un interés público concreto que justifique la difusión de la noticia. Pues como lo ha dicho el máximo tribunal nacional: “…en el caso de personajes célebres cuya vida tiene carácter público o personajes populares, su actuación pública o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el interés general. Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a dañar la imagen pública o el honor de estas personas y menos sostener que no tienen un sector o ámbito de vida privada protegida de toda intromisión…” (CSJN, 11/12/1984, “Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida S.A.”, LL 1985-B, 120).

Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha elaborado en los últimos años un nuevo estándar, que se aplica no ya a la afirmación de hechos –ya sean ellos verdaderos o falsos–, sino a la emisión de opiniones o juicios de valor. En este caso debe establecerse nuevamente si esa clase de juicios se refiere a asuntos de interés público, pues si así fuera existe una total libertad para decir lo que se quiera, con el único límite de las expresiones insultantes (CSJN, causas “Patitó” –considerando 8º del voto de la mayoría– y “Brugo” –considerando 9º del voto de la mayoría–, ya citadas; ídem, 30/10/2012, “Quantín, Norberto Julio c/ Benedetti, Jorge Enrique y otros”; ídem, 14/8/2013, “C. C., R. A. c/ A., S. E. y otros”, elDial.com, AA8102; CNCiv., Sala A, voto del Dr. Picasso en autos “Ortega, Ramón Bautista y otro c/ América TV S.A. s/ Daños y perjuicios” Expte. nº 95.771/2002 del 4 de noviembre de 2014).

VI. Sobre la base de estos parámetros corresponde ingresar en el análisis de las cuestiones planteadas en el caso de autos.

Señalo, desde ya, que, como ha quedado establecido en la sentencia apelada, el demandante es un reconocido periodista, que tuvo una importante dedicación a la investigación y publicación de noticias relacionadas con el atentado terrorista del que fuera víctima la AMIA, el que constituye uno de los casos de mayor interés público de los últimos tiempos y que ha merecido la mayor atención por parte del periodismo y la población toda.

El demandante expresó en su escrito de inicio que los Sres. S. S. y M. G., dueños del grupo periodístico que lleva sus apellidos y que se conoce indistintamente también como “Grupo Veintitrés”, y el periodista W. G., empleado del grupo y que habitualmente difunde sus notas en el medio “Miradas del Sur”, publicaron una serie de notas sobre datos falsos dañando su buen nombre y honor con una campaña basada en la ridícula versión según la cual es un espía ruso que trabaja bajo el nombre clave de “Satín”, atribuyéndole que en virtud de tal condición, entregó información sensible de la causa AMIA a Irán. Dijo que las falsas imputaciones de los demandados han procurado mancillar su honorabilidad, ganada en más de treinta años de trayectoria, por la cual ha sido honrado con numerosos premios nacionales e internacionales por la profesionalidad y seriedad de sus investigaciones. Refirió que la campaña montada por los nombrados le ha provocado enormes e injustificados daños profesionales, personales y familiares.

Si bien la campaña –y dichos que el demandante considera injuriosos–, habría sido montada a partir de las diez publicaciones que señala, llega firme a esta Alzada lo decidido en relación a que la responsabilidad atribuida a M. G. y S. B. S., ambos editores responsables de la Revista Veintitrés, quedó circunscripta a dos notas del periodista W. G., publicadas en los ejemplares de fecha 10 y 17 de mayo de 2012. Si bien su autor fue demandado también al inicio de estas actuaciones, lo cierto es que a fs. 410/411 el actor S. y el codemandado G. presentaron un acuerdo, desistiendo el primero de la acción y el derecho con relación al accionado.

En la referida publicación de fecha 10 de mayo de 2012 de la Revista Veintitrés, con el rostro de S. en la portada y en el interior de la revista, se difundió una nota bajo el título “Bajo sospecha. S. y L. en la mira del FBI” y dice: “Una investigación publicada el pasado domingo en el diario Miradas al Sur reveló que el periodista D. S., del diario Clarín…están bajo investigación por parte del Departamento de Estado y el FBI norteamericano por sus presuntas vinculaciones con una red internacional de espionaje que tendría gravísimas derivaciones para la causa AMIA. En lugar de admitir –o incluso denunciar– que la embajada de Estados Unidos les revocó las visas…porque están sospechados de la posible comisión de un delito que aún no ha sido precisado, S. denunció que es víctima de una conspiración montada por la Secretaría de Inteligencia y el gobierno argentino que –en todo caso– cuenta con la anuencia cómplice del FBI y del Departamento de Estado. Luego de describir cuestiones relacionadas con el otro periodista y otro supuesto sospechoso “un hombre muy ligado a la parte más oscura de la Armada, al punto de ser muy amigo de A. A.”, el artículo dice que: “como resultado de una sigilosa pesquisa que aún está en curso, la embajada estadounidense habría cancelado anticipadamente las visas de los dos periodistas…la investigación estadounidense puso la lupa sobre D. S., quien recién a comienzos de esta año recibió una llamada…indicándole que ya no podría ingresar a los Estados Unidos…Lo que llamó la atención de los investigadores norteamericanos…fueron los contactos entre el hacker argentino –prófugo en el Uruguay– I. V. y el periodista del diario Clarín D. S.…”. A continuación, el autor de la nota, W. G., transcribe un diálogo telefónico con el actor, donde, dice, S. se negó a confirmar o desmentir si su visa estadounidense había sido cancelada.

El periodista concluye el artículo diciendo: “Es obvio que el FBI y la Justicia norteamericana jamás comunican a los sospechosos que están bajo investigación, pero la embajada de los Estados Unidos en Buenos Aires hubiera desmentido de manera inmediata una nota en la que se afirma que agencias gubernamentales estadounidenses investigan a dos periodistas argentinos y que el asunto ya le ha costado el puesto a una empleada de la oficina de prensa de la propia embajada…Veintitrés se comunicó este miércoles con una fuente gubernamental estadounidense en Washington, y ante la consulta por el caso S.…, el funcionario –que no pertenece a ninguna de las 16 agencias de inteligencia del país del norte– admitió: ‘algo hay, pero no puedo entrar en detalles’…Entre otras cosas, D. S. es investigado por el FBI porque según los agentes estadounidenses, a mediados de 2003 el ex juez federal J. J. G. les permitió a los periodistas del equipo de investigación del diario Clarín –que S. comanda– tener acceso al informe secreto de la causa AMIA que había sido elaborado por las SIDE y sobre el cual debía guardar estrictas medidas de reserva. Según el informe del FBI, S. y otro periodista del equipo digitalizaron el documento en forma completa. Más tarde, el archivo digital fue entregado a otro periodista del mismo multimedios…días más tarde… (otro periodista del multimedio) habría viajado a Europa para entregar el material a los espías rusos, quienes, a su vez, habrían procedido a hacerlo llegar a su destinatario final: el gobierno de Irán, seriamente involucrado en el atentado a la mutual judía…Bajo el título ‘Una campaña con el sello de la SIDE contra un periodista de Clarín’, S. publicó este lunes un brulote que pretende desmentir aspectos que la investigación no le achaca pero nuevamente omite explicitar si recibió la llamada de cancelación de la visa o si está en condiciones de viajar a Estados Unidos sin ser expulsado como indeseable…S. salió a buscar el respaldo de los familiares de las víctimas de la AMIA, pero estos optaron por realizar una presentación judicial para que el fiscal A. N. investigue el hecho que tiene al periodista como sospechoso…El martes, S. consiguió la solidaridad del Foro de Periodismo Argentino, un organismo que él mismo fundó. El comunicado de FOPEA alude a una supuesta campaña de desprestigio que vincula a S. con el espionaje ruso, pero omite aclarar los motivos por los cuales le revocaron la visa para ingresar a los Estados Unidos. Pese a que S. no ha dejado de victimizarse poniendo en otros los cargos que este momento pesan sobre él, el Grupo Veintitrés está dispuesto a costearle un viaje de desagravio a E.E.U.U. en caso de que él…les concedan la visa en los próximos días”.

En la nota también hay un recuadro que explica la existencia de la referida presentación realizada por S. B., integrante del grupo de Familiares y Amigos de Víctimas del Atentado a la AMIA, en la justicia para que se “investigue la posible colaboración de S. con Irán en la causa por el ataque a la mutual judía en julio de 1994”.

La publicación de fecha 17 de mayo de 2012, como indica el fallo apelado, contiene una nota de menor importancia, en relación con la transcripta, sin fotografías del actor y comienza refiriendo al relanzamiento de las relaciones entre Estados Unidos y Rusia, el día 24 de junio de 2010 y que tres días después, el domingo 27, el FBI “en una sola redada arrestó a diez personas acusadas de formar parte de una red de espionaje rusa que habría sido el disparador para la cancelación anticipada de las visas de dos periodistas argentinos: D. S., del Diario Clarín y….”.

Luego continúa la nota contando historias de supuestos espías rusos, sin volver a hacer referencia al accionante.

En un recuadro de esta nota y bajo el título “El ex viceministro peruano al que le cancelaron la visa”, se hace referencia al aquí accionante al señalar que “Los motivos esgrimidos por Estados Unidos para la cancelación de la visa de N. aparentemente son los mismos que determinaron la revocación del permiso de ingresar a EEUU para los periodistas D. S. y …, presuntamente sospechados de haber entregado en 2003 a los servicios secretos rusos el informe sobre el atentado la AMIA, que estos a su vez hicieron llegar a los principales acusados, los servicios de inteligencia iraníes”.

Ahora bien, las transcripciones de las publicaciones que acabo de realizar permiten advertir que los dichos que agravian al actor, si bien algunos de ellos fueron formulados por el periodista de manera asertivos, fueron atribuidos a una fuente (diario Miradas al Sur) y se dejó en claro que la información surgía de una investigación llevada a cabo por el Departamento de Estado y el FBI norteamericano y que, a partir de la presentación efectuada por los familiares de las víctimas, el fallecido fiscal federal A. N. inició una investigación que involucró al actor. De ahí que puede tenerse por cumplido el requisito consistente en identificar a las fuentes de la noticia.

Por otro lado, al referirse esos dichos a una figura pública y versar sobre una temática de interés público, juzgo que –incluso si se soslayara que se han cumplido los recaudos de “Campillay”– el actor tenía la carga de demostrar la “real malicia” del medio, que no ha sido satisfecha en la especie.

En efecto, la prueba informativa dirigida a la Dirección Nacional de Migraciones nada aporta en relación a si la visa estadounidense de S. había sido cancelada o no (fs. 312/318). Y en cuanto a la prueba dirigida a la Unidad Fiscal AMIA, lo cierto es que el Gobierno de los Estados Unidos no suministró la información solicitada por el Sr. Magistrado por cuanto, para ello, requería que previamente se brindaran aclaraciones respecto de las investigaciones en curso con relación al Sr. S.. En el exhorto se requería que el gobierno norteamericano informara acerca de si alguna de las agencias de seguridad o inteligencia y/o cualquier otro organismo de ese país investigó o investigaba, entre otros, al actor en relación con hechos vinculados con actividades de espionaje, y si tales actividades guardaban algún tipo de vinculación con la investigación del atentado contra la sede de la AMIA y, en su caso, si por alguno de dichos motivos se le había revocado la visa. Estos extremos no fueron probados.

En definitiva, la existencia de los elementos mencionados precedentemente, sumado a que la prueba reseñada nada acredita en ese sentido, demuestra que no se actuó con notoria despreocupación acerca de la veracidad o falsedad de la información que se brindó al público. Ello, con independencia de que no se haya dado una acabada respuesta en relación a si existió o no la referida investigación o bien acerca de si el gobierno de los Estados Unidos había cancelado o no la visa del actor, pues –en los términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ya he reseñado– no es la eventual falsedad de las imputaciones lo que puede dar lugar a responsabilidad civil de la prensa, sino la adopción o no de ciertos recaudos al difundir una noticia potencialmente inexacta, y la actitud de los periodistas frente a esa posible falsedad.

Lo cierto es que el simple hecho de propalar información deshonrosa –incluso de manera negligente– por parte de un periodista no llega a configurar la actual malice. Bien vale recordar, en tal sentido, que: “Con la doctrina de la real malicia se busca que lleguen a conocimiento del público informaciones sobre circunstancias que, al momento de brindarse la información, parezcan razonablemente ciertas. Podría ocurrir que ex post, con un conocimiento mejor de los hechos, las afirmaciones publicadas no se condigan con la realidad y, por lo tanto, de alguna manera, comprometan el honor de ciertas personas. Sin embargo, una buena parte de los tribunales superiores de diversos países (entre ellos la Corte Suprema estadounidense, los tribunales constitucionales alemán y español, y V.E.) han decidido que es preferible proteger la libertad de informar sobre hechos aun cuando todavía no se tratara de verdades inconmovibles. Si posteriormente la información resultara incorrecta, ello no generaría el deber de reparar, porque de lo contrario, el proceso de comunicación padecería restricciones incompatibles con la vida republicana: sólo podrían informarse cosas que por su carácter inmutable tienen escasa trascendencia para su discusión pública. Sólo se genera el deber de reparar si ex ante, es decir, al momento de publicar la noticia, el diagnóstico sobre su veracidad no se había hecho en base a la información disponible en ese momento de manera diligente. Si se conocía la falsedad de la información, o si se desconsideró –siempre en base a la información disponible al momento de la publicación– temerariamente su posible falsedad, se verifica la “real malicia” que fundamenta, junto a la lesión objetiva al honor, el deber de responder” (del dictamen del Procurador General de la Nación, que la CSJN hizo propio, in re “Moslares, José L. c. Diario La Arena y otros”, del 26/3/2013; CNCiv. Sala A, voto del Dr. Picasso en autos “Axelrad, Julio Daniel y otro c/ Gatti, Alfredo Horacio s/ Daños y perjuicios” agosto de 2015).

Y en cuanto a la posible lesión del honor del actor S. como consecuencia de la forma en que se presentó esa información y los comentarios que al respecto hizo el periodista, en este punto resulta nuevamente aplicable el estándar de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según el cual la opinión sobre asuntos de interés público no puede generar responsabilidad civil en la medida en que no lleguen a configurar un insulto. Lo que me lleva a concluir que tampoco por esta vía puede achacarse responsabilidad a las demandadas apelantes.

A mayor abundamiento, cabe traer a colación los términos del acuerdo suscripto entre S. y G. a fs. 410/411. En lo que aquí respecta, G., autor de las publicaciones en cuestión, señaló “que nunca afirmó ni le consta que S. haya sido espía ruso ni iraní, ni que tuviera acceso indebido a las causas relacionadas con el atentado a la AMIA, y que cualquier interpretación que de las notas pudiere darse en tal sentido, no fue el pretendido por G.…nunca pretendió acusar al Sr. S. de espía ruso…”.

En definitiva, concluyo que en al caso, y en relación a las publicaciones difundidas en los ejemplares de la Revista Veintitrés de fechas 10 y 17 de mayo de 2012, se dio cumplimiento con los diversos recaudos que, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, inhiben la posibilidad de imputar responsabilidad a los medios de prensa por la emisión de informaciones u opiniones. Esto en modo alguno implica que el suscripto comparta los dichos y opiniones allí volcados, ni la forma sensacionalista en que fue presentada la información, y tampoco significa que se tiene por cierto lo afirmado respecto del actor. Se trata de salvaguardar la libertad de expresión, pilar fundamental del sistema democrático que estructura nuestra Constitución.

Por todas estas consideraciones, estimo que debe rechazarse la acción entablada por D. P. S. contra M. G. y S. B. S., con costas en el orden causado, en sendas instancias, debido a que, por las circunstancias especiales del caso, entiendo que el actor pudo creerse con derecho a demandar de la manera en que lo hizo.

Así voto.

El Dr. Díaz Solimine adhiere al voto que antecede por análogas razones.

El Dr. Converset no participa del acuerdo por hallarse en uso de licencia.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Revocar la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, rechazar la acción entablada por D. P. S. contra M. G. y S. B. S., con costas en el orden causado, en sendas instancias. 2) Cabe señalar que toda vez que los trabajos profesionales fueron desarrollados en parte durante la vigencia de la ley 21.839 –es decir antes de la entrada en vigencia de la ley 27.423 (B.O. 22/12/17)– y otra parte después que entró en vigor la ley 27.423, y considerando que la observación del PEN efectuada al art. 64 y otros concordantes de dicha ley (ver Dec. 1077/17 del 21/12/17) invita al análisis de cada caso concreto, para evitar la afectación del normal funcionamiento de la administración de justicia y el ejercicio de la abogacía, la Sala examinará las actuaciones desarrolladas por cada uno de los profesionales de acuerdo a la ley vigente en que cada trabajo fue efectuado (conf. Art. 7º, Cód. Civil y Comercial).

En consecuencia, en atención al mérito, valor, extensión y complejidad de las tareas realizadas, etapas cumplidas, proporcionalidad que deben guardar los emolumentos de los auxiliares de la justicia con los de los profesionales del derecho, monto en juego y lo prescripto por los arts. 6, 7, 9, 10, 19, 37 y 38 de la ley 21.839 modif. por la ley 24.432, arts. 1, 3, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29, 30, 51, 54 y 57 de la ley 27.423, arts. 279 y 478 del Código Procesal, se regulan los honorarios del Dr. J. M. F. en la suma de $73.400 por las tareas realizadas bajo la vigencia de la ley 21.839; la de $ 20.000 por la incidencia de fs. 449 y la cantidad de 15,15 UMA ($136.365,15) por las efectuadas al amparo de la ley 27.423; los de la Dra. P. M. C. R. en 15,15 UMA ($136.365,15); los del Dr. H. M. F. en la suma de $159.000; los del Dr. P. A. P. –por las tareas efectuadas en representación del codemandado G.– en la suma de $80.000 y por las efectuadas en representación del codemandado G. en la de $102.300; los del Dr. M. A. R. en la suma de $80.000; los del Dr. A. E. F. en la suma de $12.000; los de la Dra. S. L. A. en la suma de $2.500; los de la Dra. M. de los Á. G., en la suma de $80.000 y los del Dr. J. G. M., en la suma de $80.000.

De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C: Anexo III, art. 1º del decreto 1467/2011 reglamentario de la ley 26.589 con la modificación establecida en el decreto 2536/2015, Anexo I, art. 2, G –vigente a la fecha de la regulación apelada– se fijan los honorarios del mediador P. E. B., en la suma de $56.248,16, en tanto ello deriva de expresa disposición legal.

Por la labor en Alzada, se regulan los honorarios de los Dres. J. M. F. y P. M. C. R. –en conjunto– en la cantidad de 12,22 UMA ($110.000) y los de los Dres. H. M. F. y Dr. M. A. R. en la cantidad de 7,11 UMA ($64.000) para cada uno de ellos, los que deberán ser abonados en el plazo de diez días (cfr. arts. 14 y 33 de la ley 21.839 y arts. 30 y 54 de la ley 27.423).

3) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Pablo Trípoli. – Omar L. Díaz Solimine.

S., D. P. c. S., S. B. y otros s/ daños y perjuicios

Resolución 1321/2021 (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil). Poder Judicial: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil; prestación de servicios en forma presencial; magistrados, funcionarios y empleados; observancia de los protocolos vigentes; adopción de todas las medidas de prevención, higiene, movilidad y transporte emanadas de las autoridades competentes en el respectivo ámbito (octubre 15-2021 – Publicación Oficial).

Resolución 1321/2021 (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil)

Poder Judicial: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil; prestación de servicios en forma presencial; magistrados, funcionarios y empleados; observancia de los protocolos vigentes; adopción de todas las medidas de prevención, higiene, movilidad y transporte emanadas de las autoridades competentes en el respectivo ámbito (octubre 15-2021 – Publicación Oficial).

Buenos Aires, octubre 15 de 2021.

Visto y considerando:

Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dispuesto mediante Acordada 24/2021, que a partir del 20/10/2021, sólo podrán solicitar la licencia extraordinaria prevista en la Ac 4/2020 (modificada por Ac 6/2020 y 14/2021 CSJN) y en los términos de la Ac 30/2020, ap 7º, aquellas personas que se encuentren comprendidas en el Anexo I de la citada Acordada 24.

No obstante recordó a todo el personal judicial que concurra a prestar servicio en modo presencial, que debe adoptar todas la medidas de prevención, higiene, movilidad y transporte emanadas de las autoridades de superintendencia correspondientes.

A la vez, mantuvo la delegación de facultades de superintendencia a fin de normalizar la prestación presencial del servicio de justicia en el ámbito de cada fuero y jurisdicción.

No puede soslayarse que subsisten las causas que motivaron el dictado de la resolución Nº971/2021 y que este fuero, evidencia un déficit histórico de espacio en la sede de la mayoría de sus dependencias, que, de concurrir la t.otalidad del plantel –aún contabilizando las excepciones dispuestas en el Anexo I de la Ac 24/21– impediría fácticamente la estricta observancia de los protocolos vigentes (distanciamiento mínimo, etc).

Por ello, el Tribunal de Superintendencia resuelve: Disponer que a partir del 20/10/2021 los magistrados/as y/o titulares de oficina, podrán convocar para colaborar en modo presencial, a todo el personal que no se encuentre comprendido en el Anexo 1 de la Ac 24/2021 CSJN, siempre que tal cantidad no supere el 70% de la dotación del plantel, en tanto la infraestructura de la dependencia permita la estricta observancia de los protocolos sanitarios vigentes. Y sin perjuicio, de continuarse con la realización de tareas mediante la modalidad de teletrabajo.

Recordar la obligación de observar el distanciamiento social obligatorio de 2 metros como mínimo (Dec 287/2021 PEN); uso obligatorio de tapabocas durante toda la jornada laboral; higiene frecuente de manos, ventilación cruzada y constante de los ambientes de trabajo; toser o estornudar en el pliegue del codo; no compartir vajilla, no compartir mate; no efectuar reuniones de descanso o comidas compartidas en los lugares de trabajo.

A tal fin, podrán convocarse a todas las personas que cuenten con una dosis de vacunación contra COVID 19, transcurridos 14 días desde su inoculación, que no cuenten con enfermedades prexistentes o de riesgo descriptas en el Anexo I de la Ac 24/2021 (pacientes oncológicos o trasplantados, personas- con inmunodeficiencias).

Respecto al personal que voluntariamente no se hubiera vacunado contra COVID 19, deberán actuar de buena fe y llevar a cabo todo lo que esté a su alcance, para paliar los perjuicios que su decisión pudiera ocasionar al resto del personal y/o público en general. En caso de ser convocados, deberán exhibir constancia de hisopado negativo, la que tendrá una validez de no más de tres días.

De igual modo, se recuerda que los/as abogados/as continuarán siendo atendidos en modo presencial, previo pedido de turno al mail institucional de la dependencia, sin necesidad de expresar la causa por la cual lo solicita.

Se recuerda a todo el personal judicial que deben responderse los mails de los profesionales y destinar al menos una línea telefónica para contestar las consultas que se realicen por dicho medio.

Por otra parte, se reitera que todas las audiencias deberán realizarse en la etapa procesal correspondiente y mediante la modalidad que disponga el magistrado, sin perjuicio de lo ya dispuesto por este Tribunal respecto de la declaración presencial de los testigos en la sede del tribunal.

Todo ello, sin perjuicio de lo que pudiera disponer el P.E.N. y la C.S.J.N, en el marco de un eventual agravamiento de las condiciones dadas por la pandemia de público y notorio.

Regístrese. Comuníquese a todas las dependencias del fuero, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al Consej o de la Magistratura, al Departamento de Medicina Preventiva y Laboral del Poder Judicial de la Nación y en la forma de estilo. Oportunamente archívese.

Marcela Perez Pardo

Presidente

María Isabel Benavente

Sebastian Picasso

Acordada 24/2021 (Corte Suprema de Justicia) Poder Judicial: Cámaras Federales y Nacionales; prestación de servicios en forma presencial; magistrados, funcionarios y empleados; solicitud de licencia extraordinaria; requisitos; adopción de todas las medidas de prevención, higiene, movilidad y transporte emanadas de las autoridades competentes en el respectivo ámbito (octubre 14-2021 – Publicación Oficial).

Acordada 24/2021 (Corte Suprema de Justicia)

Poder Judicial:

Cámaras Federales y Nacionales; prestación de servicios en forma presencial; magistrados, funcionarios y empleados; solicitud de licencia extraordinaria; requisitos; adopción de todas las medidas de prevención, higiene, movilidad y transporte emanadas de las autoridades competentes en el respectivo ámbito (octubre 14-2021 – Publicación Oficial).

Buenos Aires, 14 de octubre de2021

Los Señores Ministros que suscriben la presente,

CONSIDERARON:

I) Que a raíz de la pandemia de coronavirus (COVID-19) esta Corte Suprema de Justicia de la Nación ha adoptado, en el ámbito del Poder Judicial de la Nación, distintas medidas concordantes con las disposiciones del Poder Ejecutivo Nacional y las recomendaciones de las autoridades sanitarias orientadas a compatibilizar la prestación del servicio de justicia con la preservación de la salud pública (conf. acordadas 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 30 y 31 todas del año 2020; y acordadas 8 y 14 del año 2021).

II) Que el día 1° de octubre de 2021 se publicó en el Boletín Oficial de la Nación el decreto 678/2021, por medio del cual el Poder Ejecutivo Nacional reiteró lo establecido en el decreto 494/2021, ordenando la prestación de servicios mediante modalidad presencial para todas las jurisdicciones, organismos y entidades de la Administración Pública Nacional contemplados en el artículo 8° de la ley 24.156 (artículos 1° y 7°).

A su vez, en el artículo 6° de ese decreto se estableció que estarán dispensados del deber de asistencia al lugar de tareas, con carácter excepcional, quienes acrediten estar comprendidos en el artículo 3°, incisos V y VI de la resolución 627/2020 del Ministerio de Salud (y su modificatoria), por un plazo determinado que no podrá ser superior a TREINTA (30) días renovable en caso de subsistir las causales.

De igual modo, en el artículo 2° se reiteraron las reglas de conducta que actúan como medidas preventivas generales frente a esta nueva etapa de la pandemia de coronavirus (COVID-19)

III) Que este Tribunal en la acordada 14/2021 dispuso que la licencia prevista en el punto resolutivo 5° de la acordada 4/2020 –con la modificación dispuesta por el punto resolutivo 8° de la acordada 6/2020–, no podrá ser requerida por magistrados, funcionarios y empleados de este Poder Judicial de la Nación que hubieren recibido, al menos, la primera dosis de cualquiera de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el COVID-19. Sin perjuicio de ello, dejó vigente dicha licencia para las mujeres embarazadas y aquellos que padezcan enfermedades que los hagan más vulnerables al referido virus.

IV) Que las disposiciones que aquí se adoptan regirán mientras dure la situación epidemiológica actualmente imperante, y en la medida que este Tribunal, en coordinación con el Poder Ejecutivo Nacional y las autoridades sanitarias nacionales, no disponga lo contrario.

V) Que corresponde a esta Corte Suprema, como cabeza de este poder del Estado y en ejercicio de sus funciones de superintendencia, adoptar las medidas tendientes a la normalización de la prestación del servicio de justicia (artículos 108 y 113 de la Constitución ­Nacional).

VI) Que, en función de todo lo expuesto, solo podrán solicitar la licencia extraordinaria prevista en las acordadas 4/2020 (modificada por la 6/2020), 31/2020 y 14/2021, que los habilita a prestar funciones de manera remota exclusivamente, los magistrados, funcionarios y empleados que padezcan alguna inmunodeficiencia o sean pacientes oncológicos o trasplantados, en los términos y alcances de la resolución 627/2020 (y sus modificatorias) del Ministerio de Salud de la Nación.

VII) Que ha tomado debida intervención el Departamento de Medicina Preventiva y Laboral.

Por ello,

ACORDARON:

1°) Disponer que a partir del 20 de octubre del corriente solo podrán solicitar la licencia extraordinaria prevista en las acordadas 4/2020 (modificada por la 6/2020 y 14/2021), en los términos de la acordada 31/2020 (punto dispositivo 7°), los magistrados, funcionarios y empleados que se encuentren comprendidos en el Anexo I de la presente.

2°) Mantener la delegación de facultades de superintendencia en las respectivas autoridades con la finalidad de normalizar la prestación presencial del servicio de justicia en el ámbito de sus fueros y jurisdicciones.

3°) Recordar a todo el personal judicial que concurra a los tribunales y dependencias para prestar servicios que deberá adoptar todas las medidas de prevención, higiene, movilidad y transporte emanadas de las autoridades competentes en el ámbito respectivo, como así también los protocolos establecidos por esta Corte y las respectivas autoridades de superintendencia.

4°) Hacer saber el contenido de la presente a todas las cámaras federales y nacionales y, por su intermedio, a los tribunales que de ellas dependen, y a los tribunales orales federales. Asimismo, comuníquese a la Dirección de Recursos Humanos del Tribunal.

Todo lo cual dispusieron y mandaron, ordenando que se comunique, se publique en el Boletín Oficial, en la página web del Tribunal y se registre en el libro correspondiente, de lo que doy fe. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Elena I. Highton. – Ricardo L. Lorenzetti (Sec.: Héctor D. Marchi).

ANEXO I

Personas exceptuadas de prestar servicios presenciales

De conformidad con lo establecido en el artículo 3°, incisos V y VI de la resolución 627/2020 del Ministerio de Salud (y sus modificatorias), quienes podrán solicitar la licencia extraordinaria prevista en el artículo 1° de la presente son:

a. Las personas con inmunodeficiencias:

i. Congénita, asplenia funcional o anatómica (incluida grave; anemia drepanocítica) y desnutrición grave;

ii. VIH dependiendo del estatus (< de 350 CD4 o con carga viral detectable);

iii. Personas con medicación inmunosupresora o corticoides en altas dosis (mayor a 2 mg/kg/día de metilprednisona o más de 20 mg/día o su equivalente por mas de 14 días).

b. Los pacientes oncológicos y trasplantados:

i. con enfermedad oncohematológica hasta seis meses posteriores a la remisión completa;

ii. con tumor de órgano sólido en tratamiento;

iii. trasplantados de órganos sólidos o de precursores hematopoyéticos.

Acordada 14/2021 – Poder Judicial: Cámaras Federales y Nacionales; prestación de servicios en forma presencial; magistrados, funcionarios y empleados; convocatoria; excepciones; vacunación; acreditación; adopción de todas las medidas de prevención, higiene, movilidad y transporte emanadas de las autoridades competentes en el respectivo ámbito (agosto 20-2021 – Publicación Oficial).

Acordada 14/2021 (Corte Suprema de Justicia)

Poder Judicial:

Cámaras Federales y Nacionales; prestación de servicios en forma presencial; magistrados, funcionarios y empleados; convocatoria; excepciones; vacunación; acreditación; adopción de todas las medidas de prevención, higiene, movilidad y transporte emanadas de las autoridades competentes en el respectivo ámbito (agosto 20-2021 – Publicación Oficial).

Los Señores Ministros que suscriben la presente,

CONSIDERARON:

I) Que a raíz de la pandemia de coronavirus (COVID-19) esta Corte Suprema de Justicia de la Nación ha venido adoptando distintas medidas en el ámbito del Poder Judicial de la Nación –concordantes con las disposiciones del Poder Ejecutivo Nacional y las reco­mendaciones de las autoridades sanitarias–, orientadas a lograr el mayor aumento de la prestación del servicio de justicia compatible con la preservación de la salud de todas las personas que lo prestan y la de aquellos que concurren a recibirlo –conf. acordadas 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 30 y 31 todas del año 2020–.

II) Que, desde un primer momento, y en lo que al objeto de la presente se refiere, se contempló especialmente la situación del personal que, según los criterios médicos generales observados por las autoridades sanitarias, se encontraban en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19.

De esta forma, mediante acordada 4/2020, se previó en cuanto aquí interesa, una licencia excepcional con goce de haberes y de carácter voluntario para todos aquellos magistrados, funcionarios y empleados mayores de 60 años –conf. la modificación dispuesta por el punto resolutivo 8º de la acordada 6/2020– o que padecieran enfermedades que los hicieran más vulnerables al virus COVID-19, conforme los criterios determinados por las autoridades sanitarias nacionales, o mujeres embarazadas –punto resolutivo 5º–.

III) Que, paralelamente y desde el mismo momento, este Tribunal procuró asegurar la correcta y más amplia prestación del servicio justicia, tanto mediante la habilitación de presentaciones y la promoción del trabajo remoto, como mediante el levantamiento paulatino –a partir del 2 de junio de 2020– de la feria extraordinaria por razones de salud pública en las jurisdicciones en las que las condiciones epidemiológicas lo permitieran –conf. acordadas 17, 19, 20, 23, 24, 26, 27, 29, 30 y 31–. Esto dio lugar a que, a partir del dictado de la acordada 31/2020 –del 27 de julio de 2020–, la totalidad de los tribunales que integran este Poder Judicial de la Nación se encuentran funcionando sin feria judicial extraordinaria ni suspensión de plazos.

Asimismo, con ese objetivo, dispuso la suspensión, de forma excepcional, de la feria judicial del mes de julio del año 2020, respecto de todos los tribunales nacionales y federales del Poder Judicial de la Nación.

IV) Que, recientemente, el Departamento de Medicina Preventiva y Laboral –en cumplimiento de lo dispuesto en el punto 2º de la resolución 514/2020–, tomó intervención ante las reiteradas consultas formuladas por distintos tribunales y dependencias de este Poder Judicial de la Nación respecto de la posibilidad de disponer el retorno a la actividad presencial de aquellos agentes que se hallaban exceptuados de concurrir a sus lugares de trabajo y ya habían sido vacunados con una dosis contra el COVID-19.

V) Que en las actuales condiciones corresponde adoptar las medidas pertinentes a fin de que la prestación del servicio de justicia pueda efectuarse de un modo más eficiente. Con ese objetivo el Tribunal advierte que resulta necesario contemplar los efectos de la vacunación destinada a generar inmunidad adquirida contra el COVID-19, respecto de la convocatoria a prestar actividad presencial de aquellos agentes alcanzados por las licencias contempladas en la referida acordada 4/2020, que no padezcan enfermedades que los hagan más vulnerables al virus COVID-19.

De esta forma los mayores de 60 años que tengan al menos la primera dosis de cualquiera de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el COVID-19, podrán ser convocados por las respectivas autoridades a prestar servicios en forma presencial una vez transcurridos 14 días de la inoculación. Dicha convocatoria torna inaplicable, en consecuencia,

la licencia extraordinaria prevista por el punto resolutivo 5º de la acordada 4/2020 –con la modificación dispuesta por el punto resolutivo 8º de la acordada 6/2020–.

A tales efectos, los agentes involucrados en la presente deberán acreditar sin demoras ante la respectiva autoridad jerárquica si han recibido alguna dosis de las referidas vacunas con carácter de declaración jurada.

VI) Que, la implementación de la medida que aquí se dispone exige que las autoridades que ejercen la superintendencia adopten las acciones tendientes a adecuar la actuación de los tribunales a las particulares circunstancias de su circunscripción territorial.

Esto, a fin de que las medidas que asuman los distintos tribunales, en su ámbito de competencia, acompañen las políticas implementadas en materia de salud por las autoridades nacionales y locales, a fin de no poner en riesgo los objetivos de salud pública perseguidos. Reiterando que las funciones y tareas que se incorporen deberán llevarse a cabo siempre en base a la situación epidemiológica de cada jurisdicción o localidad y mediante el adecuado resguardo de la salud del personal del Poder Judicial de la Nación, de los profesionales, litigantes y de todas aquellas personas que concurran a los tribunales y dependencias que lo integran.

VII) Que esta Corte Suprema, en ejercicio de sus competencias propias como cabeza de este poder del Estado –art. 108 de la Constitución Nacional, cuyas atribuciones se encuentran ampliamente desarrolladas en los antecedentes que cita la acordada 4/2000, considerandos 1 al 7– tiene la facultad y el deber constitucional de adoptar, en el ámbito de sus atribuciones incluida la de superintendencia, las medidas apropiadas para producir aquellos actos de gobierno que, como órgano supremo de la organización judicial argentina, fuesen necesarios para asegurar de la forma más eficiente la debida prestación del servicio de justicia.

Por ello,

ACORDARON:

1º) Disponer que, a partir del 1 de septiembre del corriente año, la licencia prevista en el punto resolutivo 5º de la acordada 4/2020 –con la modificación dispuesta por el punto resolutivo 8º de la acordada 6/2020–, no podrá ser requerida por magistrados, funcionarios y empleados de este Poder Judicial de la Nación que hubieren recibido, al menos, la primera dosis de cualquiera de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el COVID-19. Quedan excluidos de lo dispuesto, en esta etapa, las mujeres embarazadas y aquellos que padezcan enfermedades que los hagan más vulnerables al referido virus.

2º) Los agentes mencionados en el punto anterior podrán ser convocados, por las respectivas autoridades que ejerzan la superintendencia, a prestar servicios en forma presencial, una vez transcurridos 14 días de la inoculación con alguna de las dosis de las vacunas referidas.

A estos efectos, los agentes involucrados en la presente deberán acreditar sin demoras ante la respectiva autoridad jerárquica si han recibido alguna dosis de cualquiera de las vacunas autorizadas por la autoridad sanitaria nacional y/o por la Organización Mundial de la Salud, con carácter de declaración jurada.

3º) Recordar a todo el personal judicial que concurra a los tribunales y dependencias para prestar servicios que deberá adoptar todas las medidas de prevención, higiene, movilidad y transporte emanadas de las autoridades competentes en el respectivo ámbito.

4º) Hacer saber el contenido de la presente a todas las cámaras federales y nacionales, por su intermedio, a los tribunales que de ellas dependen, y a los tribunales orales federales. Asimismo, comuníquese a la Dirección de Recursos Humanos del Tribunal.

Todo lo cual dispusieron y mandaron, ordenando que se comunique, se publique en el Boletín Oficial, en la página web del Tribunal y en el Centro de Información Judicial y se registre en el libro correspondiente, de lo que doy fe. – Ricardo Lorenzetti. – Elena Highton de Nolasco. – Carlos Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Horacio Rosatti (Sec.: Héctor Daniel Marchi).

N. N. s/abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público – expte. nº FCB 8692/2020/CA1

Efectuada denuncia por los delitos de abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público por parte de quien proveniente de Neuquén procuró ingresar a Córdoba para compartir los últimos momentos de vida de su hija, quien padecía una enfermedad terminal, lo que le fue impedido disponiéndose su regreso a su domicilio con custodia policial, se produce un planteo de competencia negativa entre dos juzgados federales de la provincia mediterránea, resolviendo el superior común que corresponde intervenir a la justicia provincial.

Córdoba 13 de octubre de 2020.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados “N. N. s/ Abuso de autoridad y Viol Deb. Func. Publ. (art 248)” (Expte. Nº FCB 8692/2020/CA1).

El recurso de apelación deducido por el señor P. G. M. contra la resolución del 16 de septiembre de 2020 del señor Juez Federal de Río Cuarto por la cual declaró la incompetencia en razón de la materia de la Justicia Federal, respecto de la denuncia penal que formuló por hechos presuntamente ilícitos de distintos funcionarios públicos que habrían cometido en su perjuicio personal y como damnificado directo el 16 de agosto de 2020 en la localidad de Huinca Renancó de esta Provincia de Córdoba, cuando se le impidió el paso en su vehículo particular y junto a su cuñada la señora P. L. O. (D.N.I.: …) cuando ambos se dirigían a la ciudad de Alta Gracia con la finalidad urgente de encontrarse con su hija S. M. quien se encontraba con una grave enfermedad terminal, por lo que entendía que eran sus últimos momentos de existencia tal como ocurrió el 21 de agosto sin que el padre y su tía pudieran compartir esos instantes finales de vida.

Concretamente el señor P. G. M. formuló su denuncia penal ante la Justicia Federal inicialmente ante el Juzgado Federal Nº 1 de Córdoba el 4 de septiembre de 2020 y por su propio derecho peticionó se le acordara el carácter de querellante particular, sin que hasta la fecha se haya dado esa condición procesal particular que autoriza el artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación (fs. 2/4).

Textualmente el señor P. G. M. comenzó su denuncia penal, expresamente manifestó “…vengo a formular denuncia penal con el objetivo de que se evalúe, analice e investigue la probable comisión de hechos delictivos perseguibles de oficio que pudiera corresponder a las autoridades del COE, el Ministro de Salud de la Provincia de Córdoba, personal del COE, y funcionarios públicos de las diferentes fuerzas policiales tanto de la provincia de Córdoba, como también de las provincias de La Pampa y Río Negro, y/o de todas aquellas personas que de manera directo o indirecta, hayan contribuido en la comisión de los hechos delictivos del que he resultado víctima y damnificado directo…”, sin hacer a causa de su impedimento contacto con su hija antes de que falleciera el 21 de agosto según el relato de los hechos acontecidos.

El señor Juez Federal Nº 1 de Córdoba, por petición expresa del señor Fiscal Federal interviniente doctor Maximiliano Hairaberian, con fecha 9 de septiembre de 2020 declaró la incompetencia territorial para entender en esa denuncia y dispuso remitir la misma al señor Juez Federal de Río Cuarto, quien se declaró incompetente a su vez en razón de la materia, después de escuchar la opinión de la señora Fiscal Federal interina de Río Cuarto doctora Alicia Viviana Cena, por considerar que resulta competente para entender la tramitación de la causa según la denuncia efectuada a la Justicia Ordinaria de la Provincia de Córdoba con competencia territorial en la localidad de Huinca Renancó, según las razones que da en su decisión hoy apelada y coincidente en igual sentido con lo dicho al respecto por el Ministerio Público Fiscal en su informe del 16 de septiembre de 2020 (fs. 20/21 y 22/23).

El recurso de apelación interpuesto por el señor P. G. M. fue concedido ante esta Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, según los términos de admisibilidad que autoriza el artículo 438 del CPPN, por lo que corresponde intervenir al suscripto como Juez unipersonal después del sorteo practicado el 24 de septiembre de 2020, tal como lo ha certificado el actuario en autos (fs. 27).

El denunciante señor P. G. M. ha manifestado su interés de intervenir como querellante particular además de considerarse víctima de los presuntos hechos ilícitos que dice que se han cometido en su perjuicio, con la finalidad de impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este código se establezcan, por lo que como pretenso querellante queda habilitado procesalmente para apelar la resolución de incompetencia que ha cuestionado, y en esa condición es que se tratará la impugnación, toda vez que insiste el nombrado a través de su apoderado general doctor Carlos R. Nayi que es competente la Justicia Federal para intervenir en el asunto, según la expresión de agravios dada ante esta Cámara Federal (fs. 28/29).

Se deja aclarado que el doctor Carlos R. Nayi ha acreditado su condición de apoderado general de P. G. M. según escritura otorgada el 24 de septiembre de 2020, donde también le ha otorgado mandato general la señora P. L. O., sin que esta última haya sido denunciante ni pedido participación hasta la fecha en la causa y el mandato otorgado ante notario no es un poder especial para representar a un querellante tal como lo exige expresamente el artículo 83 del CPPN, pero a los fines de evitar un rigorismo formal en el trámite de esta apelación tengo particularmente en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto personalmente por el señor P. G. M. el 21 de septiembre de 2020, en tiempo y forma, bajo el patrocinio letrado del mismo abogado Carlos R. Nayi.

Me remito por razones de brevedad a cada uno de los fundamentos dados por el denunciante y pretenso querellante particular señor M., la representante del Ministerio Público Fiscal en Río Cuarto y la Resolución judicial del Juez Federal de Río Cuarto que ha sido cuestionada por haberse declarado incompetente en razón de la materia para investigar y tramitar la denuncia por los presuntos ilícitos que expresa haber sido víctima por la intervención de autoridades públicas de la Provincia de Córdoba el 16 de agosto de 2020 en horas de la mañana.

Y CONSIDERANDO:

1) Analizado por mi parte y ponderado la sucesión de hechos que relata el señor P. G. M. como padre para agotar los recursos de llegar a tiempo a la ciudad de Alta Gracia desde su salida de su domicilio en la localidad de Plottier de la Provincia de Neuquén, junto a su cuñada discapacitada P. L. O., hasta lo ocurrido en Huinca Renancó el 16 de agosto de 2020, con más el forzado impedimento de continuar su viaje para llegar al domicilio de su hija S. M. quien estaba agonizando de una grave enfermedad, más el regreso exigido a su lugar de origen con custodia policial de diversas fuerzas policiales de distintas Provincias, debo dejar expresado mi sorpresa y consternación por lo ocurrido como ser humano.

Cualquier persona en una circunstancia extrema como la vivida por el denunciante y su cuñada no puede ser indiferente y afectar su sentimientos humanos con normal sensibilidad y tampoco dejar de comprender cómo no hubo otra solución más atendible para un caso donde un padre quería compartir los últimos minutos de vida de su hija S. M. gravemente enferma.

Por tanto el ejercicio de la función judicial de este Juzgador es decidir conforme a derecho, según la ley e interpretación de la misma para resolver el recurso de apelación donde se le señala al padre denunciante que su presentación pueda o no ser de competencia federal en razón de la materia, es decir si tiene o no justificación para actuar la Justicia Federal de excepción y con materia propia y específica para su intervención. La decisión que adopto al respecto no empalidece o desmerece entidad al triste suceso humano ocurrido, como tampoco pretende desconocer el sagrado derecho constitucional de acceso a la justicia ni menos evitar la tutela judicial efectiva que todo ciudadano debe tener garantizado en los Tribunales de cualquier jurisdicción.

2) El objeto y pretensión de la denuncia, transcripta textualmente más arriba, más las explicaciones que da el apelante ante esta causa para insistir que es competencia en razón de la materia de la Justicia Federal, no abarca o autorizan la intervención de estos Tribunales Federales según las claras y expresas disposiciones sobre reglas de competencia que expresamente indican los artículos 33, 34, 37, 41 y concordantes del CPPN.

Pero en particular pongo de relieve lo expresa y taxativamente dispuesto por el artículo 36 del CPPN que indica textualmente “…La inobservancia de las reglas para determinar la competencia por razón de la materia producirá la nulidad de los actos …” lo que obliga inexorablemente a este Juzgador a tener en cuenta para decidir hoy este recurso de apelación, porque de lo contrario puede implicar en el futuro nulidades insubsanables en las actuaciones que se pudieran cumplir en un Tribunal Federal que no es competente en razón de la materia.

No corresponde al Juez ante una denuncia decir si hay delito o ilícito penal antes de que el Ministerio Público Fiscal formule expresamente acusación o pida investigación penal por hechos que han sido puestos en su conocimiento, más tampoco puede el Juez Federal o el tribunal superior de revisión intervenir cuando el Fiscal Federal actuante no acusa por considerar que no es de su competencia promover acción penal en contra de las personas identificadas o no que se mencionan en una denuncia, tal como ha ocurrido en este lamentable caso.

El denunciante, con patrocinio letrado ha señalado claramente que autoridades de la Provincia de Córdoba, en distintas funciones cumplidas, habrían cometido un ilícito penal en su perjuicio y que la interpretación dada a las exigencias de medidas de control sanitario por la pandemia de Covid 19 dispuestas por autoridades nacionales dan lugar, a la intervención de la Justicia Federal.

Si los presuntos hechos ilícitos denunciados han sido de carácter delictivo por parte de uno o varios funcionarios públicos, tales como dice el denunciante, de abuso de autoridad, violaciones de los deberes de funcionario público y privación ilegítima de la libertad calificada, supuestamente cometidos desde que ingresó el 16 de agosto de 2020 a la ciudad de Huinca Renancó de esta Provincia y hasta que regresó forzadamente con custodia policial hasta su domicilio en la Provincia de Neuquén, no advierto que den lugar a la materia necesaria o justifique la intervención de la Justicia Federal de excepción, tal como correctamente lo ha señalado la representante del Ministerio Público Fiscal en Río Cuarto y el señor Juez Federal de Río Cuarto doctor Carlos Ochoa en su sentencia donde ha compartido íntegramente la postura expresada en su dictamen por la señora Fiscal Federal interina interviniente doctora Alicia Viviana Cena.

Coincido con los argumentos dados por la señora Fiscal Federal interina de Río Cuarto y lo expresado por el señor Juez Federal al declarar ambos su incompetencia en razón de la materia en este caso por los presuntos ilícitos que pudieran haber cometido autoridades públicas de la Provincia de Córdoba y entiendo que debe rechazarse el recurso de apelación y confirmarse la decisión del Juez Federal de Río Cuarto en todos sus términos.

Lo decidido adversamente en primera instancia y en esta Alzada no niega el derecho de acceso a la jurisdicción del denunciante, sino que solamente se le indica que debe concurrir ante el Tribunal de la Provincia de Córdoba que resulta competente para intervenir, conocer, investigar y decidir si ha habido la comisión de delito alguno y responsabilidad penal que comprometa a algún o varios funcionarios públicos de la Provincia de Córdoba por los tristes sucesos que han dado lugar a esta causa.

El Tribunal de la Provincia de Córdoba que corresponda intervenir en razón de la materia y con competencia territorial respecto de la localidad de Huinca Renancó, también está obligado a dar respuesta y garantizar la tutela judicial efectiva y bajo ningún concepto este Juzgador o cualquier ciudadano puede pretender elegir el Tribunal que deba ocuparse del asunto, toda vez que el “principio del juez natural” que corresponda actuar y conocer frente a una acusación por presuntos ilícitos es el que debe intervenir para evitar nulidades y en resguardo de las exigencias constitucionales para garantizar la imparcialidad e independencia de juicio para resolver, cualquiera sea el destinatario de la acusación por presuntos ilícitos penales.

Correctamente, a mi juicio y valoración del suceso, se expresa la señora Fiscal Federal interina de Río Cuarto cuando señala textualmente que “…a los fines de determinar la competencia debo señalar que mediante el Decreto del PEN Nº 297/2020 se dispuso el “Aislamiento social preventivo y obligatorio”. La emergencia sanitaria declarada a nivel nacional ha merecido adhesión por parte de la Legislatura Provincial, conforme lo dispuesto por Ley Nº 10.690…”(sic. fs. 20 y vta.)

Incluso la señora Fiscal Federal interina de Río Cuarto bien señala que el Ministerio de Salud de Córdoba mediante Resolución del 14 de marzo del 2020 dispuso la creación del Centro de Operaciones de Emergencia (COE), “… órgano constituido con representación policial, gubernamental, de la salud y otros sectores en el ámbito Provincial…” concluyendo que “…ellos son los encargados de dictar la normativa para coordinar las acciones del actual sistema de comando de incidentes en el ámbito territorial…” y refiriendo en definitiva la señora Fiscal y el mismo señor Juez que ha hecho suyo esos argumentos en su sentencia hoy apelada que “…queda claro entonces que la autoridad de aplicación del DNU en la Provincia de Córdoba es el Ministerio de Salud y el COE, autoridad que no le permitió el ingreso del denunciante a esta provincia…”(ver fs. 21).

Por tanto la ejecutoriedad de las decisiones de la autoridad de aplicación en materia sanitaria de la Provincia de Córdoba es la que pone de relieve cual es la materia que abarca y personas involucradas en esa actuación pública que ha dado lugar a la denuncia penal que nos ocupa y que ello determina que la competencia para establecer quien pudiera resultar responsable de haber o no cometido un ilícito penal es la Justicia de la Provincia de Córdoba y no la Justicia Federal con competencia territorial respecto de la ciudad de Huinca Renancó.

Tampoco determina la competencia Federal en razón de la materia, en este caso concreto, lo que refiere en su expresión de agravios a la parte apelante cuando señala la supuesta violación de la Ley Nacional Nº 22.431 de protección integral de los discapacitados y también la Ley Nacional Nº 24.901 de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad, toda vez que la señora P. L. O. quien tiene discapacidades físicas no ha sido denunciante en este asunto por su propio derecho ni se ha presentado su apoderado general en esa condición en representación de ella para argüir ese agravio en nombre de otra persona y que justifique por ello la actuación de la Justicia Federal.

En definitiva, no puede negarse al señor P. G. M. la investigación judicial de los presuntos ilícitos penales que señala que ha sido víctima en su perjuicio y con afectación a la privación de su hija de estar junto a ella en los últimos instantes de su vida, porque corresponde la actuación e intervención de la justicia que resulte competente por la materia y respetando el “principio del juez natural” para garantizar en su beneficio la tutela judicial efectiva que el derecho convencional ha consagrado con jerarquía superior a las leyes en nuestra Constitución Nacional.

La respuesta a la denuncia y del pretenso querellante señor P. M. debe ser conocida para decidir a la mayor brevedad por el Juez y Minsiterio Fiscal competente en razón de la materia y el territorio de la Justicia de la Provincia de Córdoba y por tanto corresponde, como lo indicó el señor Juez Federal de Río Cuarto, la remisión de esta causa a la mayor brevedad a los efectos jurídicos que correspondan según el derecho a peticionar a las autoridades que todo ciudadano debe tener garantizado por imperio del mandato de la Constitución Nacional.

Por todo ello,

RESUELVO:

1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el señor P. G. M. y confirmar en todos sus términos la sentencia del 16 de septiembre de 2020 del señor Juez Federal de Río Cuarto que declaró la incompetencia en razón de la materia, sin imposición de costas.

2) Ordenar la inmediata remisión de la causa, por intermedio del señor Juez Federal de Río Cuarto, al Tribunal de la Provincia de Córdoba que resulte territorialmente competente sobre la localidad de Huinca Renancó de esta Provincia de Córdoba y en caso de no compartir la Justicia de la Provincia de Córdoba la declaración de incompetencia por razón de la materia de este caso, lo haga saber al eventual conflicto sobre competencia negativa que pueda suscitarse, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para que dirima como superior común.

3) Protocolícese y comuníquese, hágase y publíquese.

Ignacio María Velez Funes, Juez De Camara.

Mario R. Olmedo, Secretario de Cámara.

K., S. H. s/recurso de casación – causa nº CFP 12474/2017/57/1/RH5/CFC10

Habiendo sido denegado conceder el rol de querellante a la Administración Federal de Ingresos Públicos en causa en que se investigan delitos que habrían sido cometidos por funcionarios del organismo, quienes habrían proporcionado datos secretos del organismo a cambio de sumas de dinero, se recurre ante la Cámara de Casación Federal donde por unanimidad se hace lugar al recurso, se revoca la sentencia dictada y se legitima como parte querellante al peticionante en autos.

Buenos Aires, a los 29 días del mes de septiembre del año dos mil veinte, reunidos de manera remota y virtual de conformidad con lo establecido en las Acordadas 27/20 y ccds. de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y 15/20 y ccds. de este cuerpo, como integrantes de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores Juan Carlos Gemignani, Gustavo M. Hornos y Daniel Antonio Petrone, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Prosecretaria de Cámara, doctora Daniela D. Rocha, para resolver en la causa CFP 12474/2017/57/1/RH5/CFC10 “K., S. H. s/recurso de casación” con la intervención del representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, los letrados patrocinantes de la AFIP, así como las defensas oficial y particular de los imputados.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el orden siguiente: Gemignani, Hornos y Petrone.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor Juan Carlos Gemignani dijo:

I. Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad resolvio, el día 24 de mayo de 2018, confirmar la decisión del magistrado instructor, en cuanto no hizo lugar a la solicitud de ser tenidos por parte querellante formulada por los doctores Maximiliano Greco, María Gisel Salinas y María Belén de las Mercedes Longo, en su calidad de apoderados de la Administracio? Federal de Ingresos Públicos (AFIP).

Contra dicha decisión, ?los apoderados de la AFIP interpusieron el recurso de casación bajo estudio que fue concedido por el a quo.

II. Los recurrentes fundaron su recurso en ambos incisos del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación.

Así, luego de discurrir sobre la admisibilidad del remedio y recordar los hechos de la causa, la Administración Federal de Ingresos Públicos, a través de sus representantes legales, tachó de arbitraria la sentencia por fundamentacio? aparente e inobservancia de los arts. 2, 82 C.P.P.N., en funcio? de los arts. 4 Ley nº 17.516, 27 Y 66 Ley nº 24.946, y 18 C.N.

Al respecto, los letrados señalaron que la posibilidad de que existan funcionarios del organismo eventualmente implicados en la investigación no logra enervar el carácter de ofendido de aquel ni su legitimacio? para querellar.

Por otro lado, recordaron que en el marco del Régimen de Sinceramiento Fiscal introducido por ley 27.260, aquellos que se acogieron a los beneficios de la legislación aspiraban a que se mantuviera reserva sobre su situación fiscal y patrimonial, tal como lo establece la obligación del Estado respecto del secreto fiscal.

Agregaron que el art. 4 de la Ley nº 17.516, establece que el Estado podrá asumir la funcio? de querellante cuando se cometan delitos contra la seguridad de la Nación, los poderes públicos y el orden constitucional, la administración pública y el patrimonio o rentas fiscales lo cual, interpretado armónicamente con las disposiciones de la ley 24.946; habilitaría la función de querellante a la AFIP.

Siguiendo con sus agravios, los recurrentes señalaron que se realizó una errónea interpretación del artículo 82 del CPPN ya que se confundió al organismo (particularmente ofendido) con sus agentes, los cuales sí podrían ser eventualmente imputados, asumiendo una postura restrictiva de la facultad de querellar que contradice el artículo 2 del CPPN.

Hicieron reserva del caso federal.

III. Que esta Sala III, con distinta integración resolvió, el día 23 de noviembre de 2018, Reg. 1575/18; por mayoría, declarar inadmisible el recurso de casacio? interpuesto, con costas (art. 444, segundo pa? rafo, 530 y 531 del C.P.P.N.).

IV. Que contra esta decisión, los apoderados de la AFIP interpusieron recurso extraordinario federal el cual también fue declarado inadmisible (cfr. reg. 226/19, rta. 29/03/19).

Ante ello, la aquí recurrente se presentó en modo directo ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

El tribunal superior hizo lugar a la queja, declaró procedente el recurso extraordinario, y dejó sin efecto la sentencia apelada, para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo allí resuelto (“Recurso de hecho deducido por la Administración Federal de Ingresos Públicos en la causa K., S. H. y otros s/ legajo de apelación”, para decidir sobre su procedencia, resuelta el 18 de junio de 2020).

V. Recibidas nuevamente las actuaciones, en la etapa prevista por los arts. 465, último párrafo, y 468 del C.P.P.N., las partes presentaron breves notas que lucen agregadas en autos.

VI. Que superada la etapa prevista en los arts. 465, último párrafo y 468 del C.P.P.N., de lo que se dejó debida constancia, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

VII. Que en orden a la admisibilidad del recurso, entiendo que la cuestión ha sido ya zanjada con el resolutorio de nuestro más alto tribunal citado ut supra.

Sorteada la cuestión y previo a ingresar al estudio de los agravios expuestos por los recurrentes, habré de realizar un análisis dogmático de las cuestiones sometidas a control jurisdiccional, a fin de arribar a una solución ajustada a derecho.

En primer lugar, toda vez que nos encontramos frente a un injusto entendido como infracción a la norma, corresponde aclarar que la coexistencia social, es decir, el tejido social, no puede ser considerado un estado, en relación a su esencia matriz, pues una sociedad no se constituye a través de la inviolabilidad (o en el reconocimiento mutuo) de derechos subjetivos sino que se construye mediante la comunicación entre personas cuyos intereses, a consecuencia de su continua exposición a distintas esferas, resultan necesariamente expuestos a peligros.

Con relación a estos riesgos constantes y, a fin de que los contactos sociales puedan subsistir, resulta necesario que el individuo pueda tener confianza, esto es pueda proyectar su vida con la esperanza de que no han de producirse de parte de los demás, comportamientos arbitrariamente lesivos de las condiciones sociales.

En este sentido, “Los sistemas sociales institucionalizan expectativas estabilizadas contrafácticamente, objetivas, generalizadas, según las cuales el hombre puede orientarse, regirse, y que entonces forman parte de las condiciones de la coexistencia social (e incluidas en ellas: la personalidad humana)[…]” (confr. Lesch, Heiko Hartmut: “El concepto de delito –Las ideas fundamentales de una revisión funcional–”; traducción efectuada por el suscripto, Ed. Marcial Pons; Buenos Aires; 2016; p. 206).

Así, en contra de la función de dirección del comportamiento que la doctrina tradicional asigna a la norma, las normas cumplen exclusivamente la función de asegurar las expectativas sociales: “La norma de derecho, asegura lo que se puede esperar, y qué aspectos de los comportamientos defraudatorios no se deben aprender y deben adaptarse a la norma, y establece que las expectativas deben mantenerse firmes incluso contra los hechos (contrafácticamente)” (confr. Lesch, Heiko Hartmut: “El concepto de delito –Las ideas fundamentales de una revisión funcional–”; traducción efectuada por el suscripto, Ed. Marcial Pons; Buenos Aires; 2016; p. 206). Es decir, la expectativa de comportamiento conforme a la norma debe afirmarse vigente mediante la pena, aún frente a los injustos cometidos.

En síntesis, las normas que dotan de contenido al derecho penal no buscan dirigir un comportamiento conforme a derecho, sino que el fin de las mismas es proteger a los individuos frente al fraude generado por la conducta, en cuanto que la misma no resulta ser para el caso, la que hubiera resultado pertinente. En este sentido, las normas funcionan como patrones orientadores sobre la organización de la conducta que se espera, y esa organización presupone un consenso que dota de validez a aquellas expectativas.

La consecuencia que se deriva de la infracción a la norma es la búsqueda de la restitución de las condiciones de derecho, y esa es la compensación material posible del daño para el ámbito penal.

En la evolución histórica ha habido una confusión, que resulta particularmente trascendente para el tema de la presente causa. Se trata de la confusión que deviene de considerar a la lesión a un (objeto de) bien jurídico como elemento específico para cualificar el hecho como injusto, tanto para el derecho civil como para el derecho penal.

Recuérdese, que la “lesión jurídica civil” consiste en una agresión a una esfera jurídica ajena, a un especial o subjetivo derecho. En cambio, la “lesión jurídica penal” se constituye como una lesión al derecho objetivo, al derecho en sí.

El injusto penal, a diferencia del injusto civil, debe ser restaurado en su ámbito funcional de generalización a través del tratamiento del suceso defraudatorio. En este sentido, la compensación del delito implica la restitución de la vigencia de la norma.

De lo expuesto se desprende entonces que “Un sistema penal funcional, orientado según el principio de la compensación de la culpabilidad por el hecho y que con ello pretende ser un genuino sistema jurídico penal, no puede entonces establecerse con relación al contenido del deber, sino sólo con relación al símbolo del deber mismo, esto es, con relación a la expectativa de que determinadas reglas elementales de relacionamiento sean obligatorias” (confr. Lesch, Heiko Hartmut: “El concepto de delito -Las ideas fundamentales de una revisión funcional-”; traducción de Juan Carlos Gemignani, Ed. Marcial Pons; Buenos Aires; 2016; p. 212).

Esa es la razón de la impertinencia del paralelismo que constituye la traslación de los criterios de afectación de los “damnificados” por su exclusiva condición de titulares del bien jurídico afectado, entendido éste como derecho subjetivo, como legitimados para intervenir en el “proceso penal” como querellantes.

Por oposición a ese criterio, que solamente puede resultar pertinente para ofrecer legitimación de intervención procesal en condición de actor civil, corresponde discriminar a los efectos de la consideración de los criterios para legitimar la intervención en el proceso de un pretenso querellante, entre los “genéricamente” defraudados por la infracción normativa, y los “especialmente” defraudados por la misma.

Los “genéricamente” defraudados resultan ya representados en la pretensión punitiva por el Ministerio Público Fiscal, y solamente tiene sentido admitir como querellantes en la causa a los representantes de los “especialmente” defraudados.

Estos últimos, serán aquellos que resulten concretamente lesionados por la conducta lesiva, por ser titulares directos y personales del objeto de protección de la norma, o las personas o instituciones que ostenten por imposición legal, o por mandato societario, la responsabilidad de la tutela de actividades, objetos, o ámbitos específicos de la vida social.

VIII. Ahora bien, más allá de la complejidad de la maniobra investigada, a los fines de la presente debemos recordar que, concretamente, se erige como objeto procesal la existencia de funcionarios de la AFIP, que, desde fecha incierta, pero de manera sistemática y coordinada, proporcionaron datos secretos del organismo a cambio de diversas sumas de dinero que eran distribuidas entre distintos funcionarios mediante un grupo de empresas que giraban con el nombre “ADS” (dedicadas a la comercialización de Reportes con datos financieros, conformado por tres personas jurídicas: “Advanced Development Solutions S.R.L.”, “Advanced Development Systems S.R.L.” y “AD Solutions S.A.”).

Según surge del sumario, este tuvo inicio a raíz de la denuncia efectuada por N. A. S., entonces Subdirector de la Subdirección General de Auditoria de la Administración Federal de Ingresos Públicos.

En su presentación, señaló que la publicación de fecha 27 de agosto de 2017, en el diario “Página 12”, del periodista H. V., titulada “Gianfrancamente hablando”, se había realizo con información vinculada a datos de exteriorización en el marco del Régimen de Sinceramiento Fiscal, Ley nro. 27.260, vulnerando la obligación de guardar secreto establecida en el artículo 82 de dicha norma, el artículo 22 de la ley nro. 25.246 y el artículo 101 de la Ley nº 11.683.

IX. Corresponde analizar el agravio de los recurrentes consistente en que, a raíz de la resolución dictada por la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, en la cual se resolvió confirmar la decisión de primera instancia que rechazó la solicitud formulada por la AFIP, de ser tenido como parte querellante, el organismo se vio perjudicado ante la imposibilidad de intervenir en este proceso penal.

En concreto, el peticionante llega a esta instancia solicitando que se revoque la decisión recurrida y se lo acepte directamente como parte querellante.

Ahora bien, procediendo a la aplicación de los criterios expuestos para el subjudice, considero que la pretensión de la parte recurrente debe recibir favorable acogida, toda vez que los hechos investigados afectan a la Administración Federal de Ingresos Públicos al provocarle un perjuicio concreto que la legitima para ejercer el rol de querellante en los términos del art. 82 del CPPN.

En efecto, en autos se investigan presuntas maniobras en perjuicio de la Administración Pública, relacionadas con la actividad llevada a cabo por empleados y funcionarios de dicho organismo, en el marco de su actividad.

Así, pues, resulta insoslayable advertir que, a la postre, la AFIP es el organismo especialmente ofendido en estos autos, puesto que la misma, en su calidad de entidad autárquica de derecho público, resulta ser la administradora de los intereses particularmente afectados por los delitos denunciados, esto es, del secreto fiscal.

En tal sentido, es oportuno recordar que de la redacción del artículo 82 del código de forma se desprende que quien podrá asumir el rol de querellante en una causa penal es la persona que se haya visto afectada por el hecho ilícito, y ello es así pues como condición indispensable para otorgar tal carácter de parte se requiere que la afectación por el daño que el delito acarrea sea directa, real, especial y singular; lo cual implica la afectación inmediata de un interés o derecho de quien pretende ostentar la calidad referida.

En esa dirección, no debe olvidarse que la persona jurídica que pretende constituirse en querellante permanece, no obstante los cambios de las personas físicas que, circunstancial y temporariamente, actúan para ella; máxime cuando, como en autos, los funcionarios que se presentan en representación del ente no se encuentran, al menos de momento, entre la nómina de imputados en el marco de este expediente (ver mi voto en causa CFP 12781/2016/1/CFC1 “STODDART, Ricardo José s/ recurso de casación” de la Sala IV de la CFCP) .

En razón de lo expuesto, en orden al caso puntual que nos convoca, entiendo que el hecho “prima facie” investigado, evidencia el interés directo y singular en cabeza del organismo impugnante que la norma exige y, por lo tanto, el criterio adoptado por el a quo no puede ser convalidado.

En mérito a todo lo aquí desarrollado, propongo al acuerdo: hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la Administración Federal de Ingresos Públicos, sin costas, anular la resolución recurrida en cuanto fuera materia de recurso y remitir las actuaciones al tribunal de origen para que se dicte un nuevo fallo conforme a lo expuesto (arts. 173, 471, 530 y 531 del C.P.P.N.).

Es mi voto.

El señor juez doctor Gustavo M. Hornos dijo:

I. Previo a expedirme sobre el fondo de la cuestión sometida a estudio corresponde recordar que en el marco de la presente incidencia, en fecha 24 de mayo de 2017, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, de esta ciudad, resolvió confirmar la decisión del magistrado instructor en la que dispuso rechazar la solicitud formulada por los apoderados de la AFIP, de ser tenidos como parte querellante en este proceso.

Contra dicha resolución, los apoderados del referido organismo público interpusieron recurso de casación, el que fue concedido.

En fecha 23 de noviembre de 2018, la Sala III de esta Cámara Federal de Casación Penal, con distinta integración resolvió, por mayoría, declarar inadmisible el recurso de casación interpuesto por los aquí recurrentes, con costas (art. 444, segundo pa? rafo, 530 y 531 del C.P.P.N.) (cfr. Reg. 1575/18).

Contra esa decisión, los apoderados de la AFIP interpusieron recurso extraordinario federal que también fue declarado inadmisible (cfr. reg. 226/19, rta. 29/03/19). Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 18 de junio de 2020, hizo lugar a la queja, declaró procedente el recurso extraordinario, y dejó sin efecto la sentencia apelada, para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con lo allí resuelto.

Recibidas nuevamente las actuaciones en esta instancia, el 17 de julio de 2020, se resolvió hacer lugar a las excusaciones de los doctores Eduardo R. Riggi y Liliana E. Catucci, por cuanto, según se entendió, en la presente incidencia dichos magistrados se habían pronunciado asumiendo una posición en la cuestión sometida nuevamente a estudio de esta Cámara a raíz del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

De tal forma, fui convocado a los fines de resolver exclusivamente en la presente incidencia, circunstancia que fue notificada a las partes en fecha 28 de julio de 2020. Así, teniendo presente los principios de celeridad y economía que deben imperar en el proceso penal, corresponde ingresar al estudio de aquella particular cuestión.

II. En punto a la admisibilidad del recurso de casación interpuesto, esta Cámara ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en el sentido de que el pretenso querellante posee la facultad de recurrir ante esta instancia, dado que “…a quien se le ha denegado su pretensión para asumir tal función procesal (querellante) no agota su capacidad recursiva en la apelación ante la segunda instancia correspondiente, sino que, en búsqueda de una decisión fundada por parte del Tribunal que se ha pronunciado, derecho innegable que se ampara en la garantía constitucional del debido proceso contemplado en el art. 18 de nuestra Constitución Nacional, tiene la facultad de acudir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través del recurso extraordinario, y, lógicamente, a esta Cámara Nacional de Casación Penal a través del recurso de casación” (cfr.: causa Nro. 553: “CELLES, Francisco y CELLES, Mabel Beatriz s/recurso de casación”, Reg. Nro. 869 de esta Sala, rta. el 23/6/97; y Sala I: causa Nro. 37: “BORENHOLTZ, Bernardo s/recurso de casación”, Reg. Nro. 44, rta. el 28/9/93; criterio que fuera luego sentado por esta Cámara Nacional de Casación en pleno, el 23 de junio de 2006, en el fallo plenario Nro. 11: “ZICHY THYSSEN, Federico; IVANISSEVICH, Alejandro s/ recurso de inaplicabilidad de ley”).

Asimismo, la impugnación presentada ha satisfecho los recaudos de fundamentación requeridos por el artículo 463 del C.P.P.N.

III. Ahora bien, el tribunal de la anterior instancia sustentó su resolución en la sustancial consideración de que el ahora recurrente no se encuentra habilitado para asumir el rol de querellante, en tanto, se consideró, no se aprecia que el organismo recaudador ostente la calidad de damnificado directo de los delitos aquí investigados, sino que el perjuicio directo por los hechos denunciados se encuentra, eventualmente, en cabeza de los contribuyentes cuyos datos fueron revelados, careciendo la AFIP, a esta altura, del interés legítimo requerido para intervenir como sujeto procesal. Por otro lado, indicó que la representación del Estado se encuentra resguardada con la intervención del Ministerio Público Fiscal, sin que se advierta la concurrencia de un interés especial y singular en cabeza del organismo recaudador que permita fundar su legitimación en los términos del arto 82 del C.P.P.N.; condición ésta que se exige ineludiblemente para la asunción del rol de querellante.

Ahora bien, respecto de la sustancial cuestión invocada, corresponde señalar que, tal como lo sostuve en el precedente “Eraso” citado (causa nro. 8264: “Eraso, Raúl Alfredo y otro s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 12.744, rta. el 4 de diciembre de 2009), al que habré de remitirme ahora en relación a la cuestión planteada, se encuentra fuera de discusión que el Ministerio Público Fiscal es el órgano estatal específico de persecución penal pública.

Que, sin embargo, diversas leyes particulares legitiman a otros organismos estatales diferentes para intervenir como querellante en el proceso penal, con sus mismas facultades, deberes y responsabilidad –sin desplazar a la fiscalía–. Y esto es lo que ocurre, por ejemplo, en el caso del artículo 23 de la ley 24.769, en cuanto le acuerda dicha facultad al organismo recaudador, al prever que “…podrá asumir, en el proceso penal, la función del querellante particular a través de funcionarios designados para que asuman su representación”.

Esta regla adquiere sentido ni bien se mira que en los llamados “delitos de acción pública” se denomina querellante, en principio, a la persona, de Derecho público o privado, portador del bien jurídico afectado o puesto en peligro por el hecho punible concreto que es objeto del procedimiento, esto es, sintéticamente, al ofendido por ese hecho punible, en lenguaje común para el derecho procesal penal (cfr. el artículo 82 del C.P.P.N.).

En aquellos supuestos, la intervención de estos organismos del Estado como parte querellante en el proceso penal, encuentra específico fundamento en el tipo de bienes jurídicos afectados por el delito de que se trata, por lo que parece legítimo que, lejos de actuar como órgano jurisdiccional, se constituya en parte del proceso (cfr. el fallo “Gostanián Armando s/ recurso extraordinario” (G.1471.XL, rta. el 30/5/06).

Es más, en relación al caso, en este punto del análisis efectuado, corresponde tener presente que en tanto el artículo 82 del C.P.P.N. establece que: “Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante…”, deviene necesario precisar, entonces, qué persona resulta “particularmente ofendida”, en los términos de la ley y en el caso concreto, para poder así determinar quién se encuentra habilitado para intervenir como querellante en un proceso donde se haya iniciado una acción penal pública.

Con esa finalidad, no puede desconocerse que no se protege solamente el bien jurídico tutelado por la norma penal y que aparece violado por la conducta que constituye el contenido de la imputación, sino también a aquellos bienes garantizados secundaria o subsidiariamente.

Así, la invocación del bien jurídico protegido por el concreto delito imputado para determinar la legitimación procesal activa no resulta una pauta definitoria, puesto que no se ha de excluir la protección subsidiaria de otros bienes garantidos; de manera que siempre que derive un perjuicio directo y real, quien lo sufre se encuentra legitimado para ejercer el rol de querellante.

En el caso, se evidencia que las conductas investigadas habrían sido realizadas en dependencias de la AFIP, por agentes del referido ente que, en ejercicio de su función pública, utilizaron su acceso al sistema informático de base de datos de los contribuyentes del ente recaudador, para ejecutar las maniobras delictivas pesquisadas. Así, los denunciados, de manera sistemática y coordinada, habrían proporcionado datos secretos del organismo a cambio de diversas sumas de dinero que eran distribuidas entre distintos funcionarios mediante un grupo de empresas que giraban con el nombre “ADS”.

El referido accionar, que fuera primigeniamente denunciado por el entonces Subdirector de la Subdirección General de Auditoria de la Administración Federal de Ingresos Públicos Néstor Abelardo Sosa, además de perjudicar a los contribuyentes cuyo secreto habría sido vulnerado, también habría afectado al fisco entre cuyas potestades se encuentra el proteger los datos del contribuyente y prevenir y evitar cualquier abuso que se puedan generar a partir de la divulgación y comercialización de los datos fiscales que debían guardar.

En el caso de los delitos denunciados no puede descartarse que, como consecuencia necesaria de la vulneración de los datos de los contribuyentes, esto es el secreto fiscal por el que la AFIP debe velar en su rol de recaudador y fiscalizador de los tributos, sea también el Estado particular ofendido por dichas conductas, en una parte sustancial, en tanto titular de la Hacienda Pública y de las funciones que, en el carácter de ente recaudador, le asisten en lo pertinente. Supuesto en el que la ley lo faculta a constituirse en parte del proceso como querellante (arts. 82 del C.P.P.N.).

Dicha conclusión, a la luz del principio de la división de poderes, no presenta ningún riesgo de que se confundan el ente ejecutivo con el órgano independiente que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 120 de la C.N., tiene a su cargo la función de promover la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República. En tanto, obviamente, el alcance de esta normativa, junto con el artículo 1 y 18 de la C.N., debe completarse, armoniosamente, con el derecho a impulsar el proceso que le otorga a la querella el artículo 82 del C.P.P.N. al disponer que “toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante y como tal impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este Código se establezcan”.

En el mismo sentido me he pronunciado recientemente como integrante de la Sala IV de esta Cámara Federal de Casación, sobre la legitimación de la A.F.I.P. para ser parte querellante en casos similares al presente (causa CFP 5400/2013/1/CFC1, “PRETENSO QUERELLANTE: AFIP s/LEGAJO DE APELACIÓN”, Reg. Nro. 361/2015.4, del 13/03/2015, y causa CFP 13345/2012/1/CFC 1, “PRETENSO QUERELLANTE: AFIP s/LEGAJO DE APELACIÓN”, Reg. Nro. 774/2015.4, del 28/4/2015; entre otras).

Propicio entonces que se haga lugar al recurso de casación interpuesto articulado por la A.F.I.P. y, en consecuencia, que se revoque lo resuelto por el “a quo” y que se tenga a dicho organismo por legitimado como parte querellante en las presentes actuaciones. Sin costas (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

El señor juez doctor Daniel Antonio Petrone dijo:

I. Sellada la suerte de la admisibilidad del recurso por la CSJN, corresponde entonces abocarme al estudio de la cuestión planteada en tanto, como señala por la consideración I de su voto el colega que me precede en orden –a cuyo desarrollo remito por razones de brevedad–, también fui convocado, en virtud de las excusaciones de los señores jueces Eduardo R. Riggi y Liliana E. Catucci, a los fines de resolver exclusivamente en la presente incidencia.

II. La cuestión traída a estudio de este tribunal se circunscribe a determinar si cabe reconocer a la parte recurrente, de acuerdo con la legislación vigente, legitimación procesal para intervenir como querellante en el marco de estas actuaciones.

Liminarmente, es dable tener presente la vigencia de diversas leyes particulares que habilitan la intervención de otros organismos estatales, distintos del Ministerio Público Fiscal, como querellantes en el proceso penal, con sus mismas facultades, deberes y responsabilidades (cfr. ley 17516, arts. 27 y 66 de la ley 24946). A modo ejemplificativo, la AFIP se encuentra facultada a asumir, en el proceso penal, la función de querellante particular a través de funcionarios designados para que asuman su representación (cfr. art. 23 del Régimen Penal Tributario).

Por otro lado, es oportuno recordar que el artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que “(t)oda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante […]”.

Al respecto, D´Albora sostiene que “(d)icha condición es propia de la persona que, de modo especial, singular, individual y directo se presenta afectada por el daño o peligro que el delito comporte.” (D’Albora, Francisco J.; Código Procesal Penal de la Nación, 8ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, pág. 164).

No obstante lo expuesto en el párrafo precedente, la invocación del bien jurídico afectado para determinar la legitimación procesal activa no resulta una pauta definitoria puesto que no se ha de excluir la protección subsidiaria de otros bienes garantizados, siempre que derive perjuicio directo y real, y que quien lo sufra se encuentre legitimado para ejercer el rol de querellante (cfr. Sala I, causa nº CPE 655/2016/1/CFC1, caratulada “Samsung Electronics Argentina S.A. s/ recurso de casación”, reg. 1155/18, rta. 23/10/18).

En esta línea, si bien en el caso en estudio no se presenta un supuesto para el que la AFIP se encuentra explícitamente facultada a ser tenida como parte querellante en un proceso penal (vgr. art. 23 del Régimen Penal Tributario), lo cierto es que los argumentos presentados por los recurrentes resultan atendibles en tanto, como se dijo, no quedan excluidos para definir al particularmente ofendido aquellos bienes garantizados secundaria o subsidiariamente.

Es que los apoderados del mencionado organismo han alegado fundadamente la existencia de un interés legítimo y concreto sustentado en los elementos de la causa, que permite reconocerle la legitimación procesal que pretenden dado que la maniobra investigada podría agraviar inmediatamente a la administración pública.

Precisamente, la pesquisa versa sobre la intervención de agentes de la AFIP en la supuesta divulgación de información fiscal secreta; accionar que, además de perjudicar a los contribuyentes cuyos datos habrían sido develados, no puede descartarse que también haya afectado el correcto funcionamiento del organismo en tanto obligado a mantener absoluto secreto de toda la información que colecte en el desempeño de sus funciones de conformidad con lo establecido por el art. 101 de la ley 11683, hipótesis que lo faculta a constituirse en parte del proceso como querellante (art. 82 del CPPN y art. 6, inc. 1, ap. “a” del Decreto 618/97).

Por las consideraciones expuestas, cabe concluir que asiste razón a la parte recurrente en cuanto a que se efectuó una errónea interpretación de la normativa vigente al rechazar la pretensión de constituirse como querellante. Por ende, adhiero a la solución propuesta por el señor juez Gustavo M. Hornos y expido mi voto en igual sentido.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal,

RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por los representantes legales de la Administración Federal de Ingresos Públicos y, por mayoría, REVOCAR la sentencia traída a estudio y TENER POR LEGITIMADO como parte querellante al premencionado organismo en las presentes actuaciones, sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.), remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Fdo. Juan Carlos Gemignani, Gustavo M. Hornos y Daniel Antonio Petrone.

Ante mí: Daniela D. Rocha.