M., G. A. c. Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)
Comentado por Federico G. Menéndez: Cubrir o no cubrir, esa es la cuestión. A propósito del fallo “M., G. A. c/ OSPJN s/ leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
[Sentencia de la Cámara de Apelaciones]
En la ciudad de Mar del Plata, a los 17 días del mes de agosto del año 2021, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, abocados al análisis de los autos caratulados: “M., G. A. c/ OBRA SOCIAL DEL PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN s/ LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer, fertilidad)”. Expediente Nº 24060/2019, en trámite por ante el Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. Bernardo Bibel, Dr. Martín Bava. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.
El Dr. Bibel dijo:
I. Atento a las razones esgrimidas a fs. 109 y 110 por los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Alejandro Tazza y Eduardo Jiménez, respectivamente, para inhibirse de entender en las presentes actuaciones, corresponde aceptar su excusación para intervenir en el presente proceso.
II. Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por la apoderada de la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, en oposición a la sentencia obrante a fojas 101/105 vta., en tanto hace lugar a la acción de amparo, imponiendo las costas a su cargo (fecha 07/10/2020).
Los agravios de la recurrente se encuentran dirigidos a cuestionar la sentencia, toda vez que su mandante reconoció la cobertura de la prestación, no existiendo negativa, pues se ofreció cubrir la prestación en el HPC de esta ciudad, nosocomio con el cual la OSPJ tiene convenio.
Cuestiona asimismo la inobservancia de la normativa aplicable, como el exorbitante monto que presupuestado por la clínica elegida para realizar la prestación, y que la conducta de la accionada no ha vulnerado derechos constitucionales del amparista.
Finalmente, se agravia de la imposición de costas a su cargo.
II. Concedida la apelación y conferido su traslado, el mismo es contestado por la contraria en fecha 24/10/2020. Encontrándose la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia decretado a fs. 115, es que procedo al tratamiento de los aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis.
III. En ese orden, al entrar en el análisis del escrito de apelación presentado por la demandada, advierto que las manifestaciones allí formuladas adolecen –a mi criterio– de una marcada insuficiencia impugnativa, pues el art. 15 de la ley ritual impone al recurrente la carga procesal de fundar su postura efectuando una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que considera equivocadas.
En efecto, las alegaciones que la recurrente realiza no cumplen con esa exigencia, por no exponer los motivos que existirían para considerar que los fundamentos de la decisión atacada son erróneos, injustos o contrarios a derecho.
Por el contrario, la demandada se limita a reiterar los fundamentos expuestos en oportunidad de apelar la medida cautelar decretada en autos y al presentar informe circunstanciado (ver presentaciones glosadas a fs. 71/76 vta. y 89/95 vta.), olvidando que la expresión de agravios, tal surge con claridad del Código ritual, no es una simple fórmula carente de sentido, ya que para que cumpla su fin debe constituir una exposición jurídica, o sea una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, un análisis serio para demostrar que es errónea o contraria a derecho la resolución recurrida. Es decir, deben precisarse los errores y omisiones, las deficiencias que se le atribuyen al fallo del a quo, demostrándose los motivos que se tienen para el ataque, presentando los presuntos defectos y, también, rebatiendo sus fundamentos.
Por ello, no basta para mantener la apelación el mero disentimiento, ni la remisión o reiteración de argumentos ya expuestos y resueltos por parte del Juez de grado.
El que expresa agravios, debe demostrar el error de razonamiento en que ha incurrido el juez de grado. No cabe olvidar que los recursos tienen por objeto los errores de razonamiento. Es que la crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido, que exige la ley del rito para tener por fundado el recurso de apelación, debe consistir en la indicación detallada de los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión, extremo éste que no surge de la memoria en estudio.
Por ello, analizadas incluso con el criterio amplio con que corresponde examinarlas, entiendo que dichas alegaciones no constituyen sino meras discrepancias con lo resuelto y reiteración de presentaciones anteriores ya resueltas, por lo que debe declararse desierto el recurso de apelación articulado por la accionada en fecha 07/10/2020, con costas de Alzada al recurrente vencido.
IV. Por último, en atención al estado de autos y teniendo en cuenta los principios de economía y celeridad procesales, corresponde regular los honorarios profesionales de segunda instancia.
Si bien no se han regulado aún los emolumentos correspondientes a primera instancia, ello no impide fijar los honorarios generados ante esta instancia.
En efecto, el art. 30 de la Ley 27.423 –aplicable al supuesto bajo examen– establece que por las actuaciones de segunda o ulterior instancia se regulará del 30 al 35% “(…) de la cantidad que se fije para honorarios de primera instancia.
En ese orden, valorando las labores realizadas por la Dra. Viviana Lucas ante esta instancia en fecha 07/10/2020 –interposición de recurso de apelación– y por Martín González en fecha 24/10/2020 –contestación de agravios–, corresponde regular los emolumentos de Alzada, conforme lo establecido en el art. 30 de la ley 27.423.
En razón de todo lo expuesto precedentemente propongo al Acuerdo: I. Aceptar la excusación de los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Alejandro Tazza y Eduardo Jiménez, para intervenir en estos actuados, en virtud de las razones por ellos esbozadas (art. 30 del C.P.C.C.N.); II. Declarar desierto el recurso interpuesto por la accionada en fecha 07/10/2020, y confirmar la sentencia recurrida, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 14 Ley 16.986); III. Regular los emolumentos de la Dra. Viviana Lucas por la labor desplegada ante esta instancia, en un 30% del monto que se fijen los emolumentos de primera instancia, con más el 10% en concepto de aportes previsionales, e IVA en caso de revestir la calidad de responsable inscripta; todo ello, a la fecha de la base arancelaria, y con la condición que el profesional no se halle incluido en las previsiones contenidas en el art. 2 de la ley arancelaria (art. 30 de la ley 27.423): IV. Regular los honorarios del Dr. Martín González por las tareas desplegadas ante la Alzada, en un 30% del monto que se fijen los emolumentos de primera instancia, con más el 10% en concepto de aportes previsionales, e IVA en caso de revestir la calidad de responsable inscripto; todo ello, a la fecha de la base arancelaria (art. 30 de la ley 27.423).
Tal es mi voto.
El Dr. Bava dijo:
Por compartir los fundamentos expresados en su voto, adhiero a la propuesta del Dr. Bibel.
Vistos:
Estos autos caratulados: “M., G. A. c/ OBRA SOCIAL DEL PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN s/ LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer, fertilidad)”. Expediente Nº 24060/2019, en trámite por ante el Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 3 de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que antecede se resuelve:
I. Aceptar la excusación de los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Alejandro O. Tazza y Eduardo P. Jiménez, para intervenir en estos actuados, en virtud de las razones por ellos esbozadas (art. 30 del C.P.C.C.N.).
II. Declarar desierto el recurso interpuesto por la accionada en fecha 07/10/2020, y confirmar la sentencia recurrida, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 14 Ley 16.986).
III. Regular los emolumentos de la Dra. Viviana Lucas por la labor desplegada ante esta instancia, en un 30% del monto que se fijen los emolumentos de primera instancia, con más el 10% en concepto de aportes previsionales, e IVA en caso de revestir la calidad de responsable inscripta; todo ello, a la fecha de la base arancelaria, y con la condición que el profesional no se halle incluido en las previsiones contenidas en el art. 2 de la ley arancelaria (art. 30 de la ley 27.423).
IV. Regular los honorarios del Dr. Martín González por las tareas desplegadas ante la Alzada, en un 30% del monto que se fijen los emolumentos de primera instancia, con más el 10% en concepto de aportes previsionales, e IVA en caso de revestir la calidad de responsable inscripto; todo ello, a la fecha de la base arancelaria (art. 30 de la ley 27.423).
Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.
Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.
En … se notificó electrónicamente a las partes, conforme lo ordenado en la resolución que antecede. Conste. – Bernardo D. Bibel. – Martín Bava (Sec.: Ricardo Mirich).
[Sentencia de la Corte Suprema]
Buenos Aires, 9 de Febrero de 2023
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa M., G. A. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que la Cámara Federal de Mar del Plata declaró desierto el recurso de apelación deducido por la demandada y, en consecuencia, mantuvo la sentencia de la instancia anterior que había hecho lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor contra la Obra Social del Poder Judicial de la Nación para que se le brindara la cobertura total de la cirugía que requería en una clínica y con un médico determinados.
2º) Que, para así decidir, el tribunal a quo señaló que la recurrente no había efectuado una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia apelada, pues no exponía los motivos por los cuales estos serían erróneos, injustos o contrarios a derecho. Indicó también que no bastaba para mantener la apelación el mero disentimiento ni la reiteración de los argumentos que ya habían sido examinados y resueltos por el juez de primera instancia, sino que se exigía la indicación detallada de las pretendidas deficiencias de hecho y de derecho en las que se había fundado el fallo, extremo que no surgía del memorial.
3º) Que contra esa decisión el Estado Nacional, en representación de la entidad demandada, interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación motivó esta queja, en el que tacha el fallo de arbitrario. Sostiene que la cámara, al declarar desierta la apelación deducida, ha convalidado con fundamentos dogmáticos una solución que colisiona manifiestamente con las normas aplicables al caso, sin declarar su invalidez constitucional; a la par que desconoce la doctrina de este Tribunal en la materia.
4º) Que las deficiencias que se observan en el escrito de la queja no constituyen un obstáculo insalvable, en el caso, para la admisibilidad del remedio planteado, por lo que corresponde hacer uso de la excepción prevista en el art. 11 del reglamento aprobado por la acordada 4/2007.
5º) Que el recurso extraordinario es admisible en los términos en los que ha sido promovido, pues se advierte que los agravios suscitan cuestión federal suficiente para su tratamiento por esta vía, toda vez que se denuncia que el fallo dictado por el superior tribunal de la causa afecta la garantía de defensa en juicio al otorgar un tratamiento inadecuado a la controversia.
En tal sentido, aun cuando la valoración del contenido de un memorial de agravios remite al examen de cuestiones de índole procesal, ajenas a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no resulta óbice para la apertura del recurso cuando, como ocurre en el sub lite, lo decidido al respecto solo cuenta con un fundamento aparente y soslaya el tratamiento de cuestiones decisivas oportunamente introducidas por las partes (cfr. entre otros, Fallos: 340:1252 y 343:1800).
6º) Que, en efecto, tal como se sigue de lo expuesto, la cámara ha desarrollado diversos argumentos para intentar mostrar que el recurso articulado por la demandada contra la sentencia de primera instancia se hallaba desierto. Sin embargo, esos señalamientos constituyen únicamente observaciones dogmáticas que no reflejan el estudio cabal de la pieza recursiva; a la par que evidencian que se ha eludido el examen de planteos conducentes. Ciertamente, la detenida lectura del recurso evidencia que, con base en los criterios fijados por esta Corte ante situaciones análogas a la aquí planteada, la apelante llevó a conocimiento de la cámara una serie de agravios entre los que se destaca, por su conducencia para modificar el resultado del proceso, el concerniente a que el fallo de origen se había apartado sin justificación de las disposiciones estatutarias y reglamentarias que determinan que la obra social se halla legalmente obligada a brindar las prestaciones requeridas solo en el marco de un plan cerrado con sus prestadores y hasta el valor previsto en aquellas. Este planteo exigía al tribunal de alzada una especial consideración respecto de las normas aplicables al caso. No obstante, lejos de satisfacer esa exigencia constitucional, el fallo se exhibe dogmático y, en lo sustancial, omite el examen de aquellas disposiciones, las que aparecen estrechamente vinculadas a la concreta situación fáctica suscitada en estas actuaciones.
7º) Que como lo ha sostenido esta Corte en oportunidad de examinar, como en el sub lite, reclamaciones fundadas en la tutela del derecho a la salud, en esta clase de asuntos no hay razones que justifiquen eximir ni mitigar el deber de fundar las sentencias que pesa sobre los tribunales de justicia de la República. De ahí, pues, que es enteramente aplicable la exigencia arraigada en la Constitución Nacional y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de que los fallos cuenten con fundamentos consistentes y racionalmente sostenibles, al encontrarse comprometidas las garantías de defensa en juicio y de tutela judicial efectiva de las partes, además de que al expresarse las razones que el derecho suministra para la resolución de las controversias se favorece la credibilidad de las decisiones tomadas por el Poder Judicial en el marco de una sociedad democrática (Fallos: 337:580; 338:488; 339:290, 389 y 423; 342:1261; 343:1673 y 344:2057).
En las condiciones expresadas, los defectos en que incurrió el tribunal de alzada menoscaban de modo directo e inmediato la garantía constitucional de defensa en juicio que asiste a la recurrente (ley 48, art. 15) y justifican la invalidación del pronunciamiento a fin de que la pretensión sea nuevamente considerada y decidida mediante un fallo constitucionalmente sostenible.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas por su orden dada la índole de la cuestión debatida. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
Disidencia del señor presidente doctor don Horacio Rosatti
Considerando:
Que el recurso extraordinario cuya denegación originó esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, se desestima la presentación directa. Notifíquese y previa devolución de los autos principales, archívese. – Horacio D. Rosatti.
Z., M. P. – control de legalidad (ley 9944 – art. 56)
Comentado por Sofía Calderone y Ursula Basset: La perspectiva de género ¿prevalece sobre el interés superior del niño?
Córdoba, 16 de diciembre de dos mil veintidós.
Y Vistos:
Los autos caratulados “Z., M. P. – CONTROL DE LEGALIDAD (LEY 9944 – ART. 56) – EXPTE. Nº 11281874”, traídos a despacho a los fines de resolver la declaración de la situación de adoptabilidad de la niña M. P. Z., D.N.I. Nº XX.XXX.XXX, nacida en la Ciudad de Córdoba, el día once de agosto del año dos mil dos, con filiación acreditada de la Sra. M. M. Z. –según copia de la partida de nacimiento incorporada con fecha 26-09-2022; conforme las atribuciones conferidas por los Arts. 48 y 56 de la Ley Pcial. Nº 9944. DE LOS QUE RESULTA: 1) Con fecha veintiséis de Septiembre del año dos mil veintidós la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, Dra. Delicia Beda Bonetta, comunica Dictamen Nº 0088/2022 mediante la que comunica la medida de tercer nivel, su cese y solicita la declaración de adoptabilidad en relación a la niña M. P. Z. quien por ausencia de cuidados parentales permaneció resguardada en el Hospital Materno Neonatal de la Provincia de Córdoba, hasta su posterior egreso con una familia de acogimiento (Art. 53, 2º párrafo Ley 9944). A tales fines se acompaña documental pertinente: a) Nota de aprobación de la Medida Excepcional adoptada, suscripta por la Responsable del Servicio Zonal 1, Lic. M. F. T.; b) Copia del Informe Técnico que sirvió de basamento para la adopción de la medida excepcional de referencia, elaborado por la licenciada en psicología L. S. M. –Art. 51 Ley 9944–; c) Informe elaborado por la Licenciada en Trabajo Social G. G. R., profesional en Salud quien presta servicios en el Hospital Materno Neonatal de la Provincia de Córdoba; d) Acta suscripta por la Sra. M. M. Z., por la que manifiesta su negativa a aportar datos respecto de su familia extensa (fs. 5); e) Notificación cursada de la medida excepcional, conforme Art. 54 Ley 9944 (fs. 5vta.); f) Copia de la partida de nacimiento de la niña de autos; g) Nota de supervisión y aprobación de la medida excepcional adoptada, suscripta por la Dra. R. B., titular de la Dirección de Protección de Derechos de la Se.N.A.F. 2) Con fecha veintisiete de Septiembre del cte. año este Tribunal mantiene comunicación telefónica con la Sra. Directora de Jurisdicción de Fortalecimiento Familiar a la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Se.N.A.F., mediante la que pone en conocimiento que la niña M. P. Z. fue incorporada a la familia de acogimiento perteneciente al Programa Familias para Familias, compuesta por la Sra. A. M. D. C. 3) Con fecha veintinueve de Septiembre del corriente año, se avoca la suscripta al conocimiento de la presente causa, fijándose audiencia a los fines previstos por el Art. 56 de ley 9944 y dando intervención al Ministerio Público (Art. 103 C.C. y C.N.). 4) Con fecha ocho de Noviembre del año dos mil veintidós, obra acta de audiencia a la que comparecieron la niña M. P. Z. junto con la Sra. A. M. D. C.; y la Abg. R. C., Auxiliar Colaboradora de la Defensa Pública en representación de la Asesoría de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Noveno Turno (Asesoría a cargo de la Representación Complementaria), –en el marco de lo previsto por el Art. 56 de la ley foral–. 5) Con fecha nueve de Septiembre del corriente año, se mantiene contacto directo y personal, en los términos del Art. 56 de la Ley 9944, con la Sra. M. M. Z., junto a su letrada patrocinante, Abg. C. B., Auxiliar Colaborador de la Defensa Pública en representación de la Asesoría de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Décimo Turno; y la Sra. Representante Complementaria. 6) Con fecha uno de Diciembre del cte. año la Sra. Representante Complementaria evacúa vista oportunamente corrida. 7) Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta (1/12/2022).
Considerando:
I) COMPETENCIA: Este Tribunal es llamado a expedirse respecto de la procedente la declaración de adoptabilidad de la niña M. P. Z. resultando competente para ello en virtud de lo normado por los Arts. 39 y 40 de la Ley Nacional Nº 26.061, Arts. 55, 56, 57 y 64 inc. “a” de la ley provincial Nº 9944 y art. 609 inc. “a” del C.C. y C. N.
II) ANÁLISIS DE CONFIGURACIÓN DE UNA MEDIDA DE TERCER NIVEL: Al tratarse el presente, del primer antecedente en la temática –Niñas y Niños nacidos a consecuencia de una interrupción legal de embarazo (ILE)– deviene ineludible sentar la postura de esta Judicatura para futuros planteos con relación a este tópico. Adentrándonos al análisis de la cuestión sometida a estudio y en pos de enmarcar jurídicamente la situación fáctica planteada en la especie cabe en primer término señalar que la situación fáctica planteada en los presentes, coincidentemente con lo expresado por el órgano de Aplicación, no ha configurado una medida de tercer nivel o excepcional, toda vez que no ha operado una privación de un NNA de su centro de vida o medio familiar. La normativa foral conceptualiza a estas acciones como “…aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños o adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio…” (Art. 48). En la especie palmariamente se advierte por las circunstancias que rodean al nacimiento de la niña M. P. M., que la misma dista de encontrarse inmersa en un medio familiar. Es decir, no se ha configurado en los presentes una medida de ese nivel, toda vez que no coexiste entre la mujer gestante y la pequeña una relación de afectividad familiar, extremo que deviene inaplicable lo previsto por la normativa en materia de infancia relativo a la protección de la vida familiar. En armonía con ello, cabe colegir que el espíritu de la Ley Nacional 27.610, importa priorizar la autonomía de la mujer y su derecho a decidir libremente la interrupción de su embarazo por encima de la voluntad de cualquier otra persona o miembros del grupo familiar que pudieran sentirse vulnerados.
III) PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE SITUACIÓN DE ADOPTABILIDAD: Este Tribunal adelanta opinión respecto a la pertinencia de Declarar la situación de Adoptabilidad de la niña M. P. Z. La cuestión nodal sobre la que finca el fundamento que avala tal aserto, gira en torno a entender que la situación planteada en la especie no admitía una respuesta diferente por parte del órgano de aplicación, ante la necesidad de tutelar los derechos de la niña de autos que conforme la plataforma fáctica, estaban siendo vulnerados. Del informe técnico realizado por la Licenciada L. M., surge que la intervención del órgano administrativo se da a partir de la puesta en conocimiento por parte de la Licenciada G. G. R., Trabajadora Social del Hospital Materno Neonatal, quien informa el nacimiento de la niña M. P. Z., a las 34 semanas de gestación, producto de una interrupción Legal del Embarazo, en el marco de la Ley 27.610 (con fecha 26-09-2022). De esa pieza técnica se desprende la Sra. M. M. Z. mantuvo diversas entrevistas en varias instancias, previas al nacimiento de la niña, en las que se brindó asesoramiento en relación al proceso de interrupción legal del embarazo (Art. 4 inc. a de la Ley 27.610 y Art. 86 inc. 1 del Código Penal), cuando los niños o niñas nacen con vida. Señala la profesional que la sindicada asistió a espacios de salud mental con la Licenciada Pereyra, estableciéndose como acuerdo que desde la institución se iba a respetar su derecho a no ver como tampoco recibir información de la recién nacida (poniéndose en su conocimiento a los servicios de Tocoginecología y Neonatología); como también su negativa a inscribir a la niña. En dicha oportunidad, la nombrada se muestra segura de su voluntad de desprendimiento y comprende los procedimientos que implica. En armonía con ello, en el marco del ejercicio de su autonomía de la voluntad, manifestó su negativa a aportar datos de contacto de su familia extensa, a fin de que los mismos no sean notificados de su situación ni considerados como alternativa familiar de cuidado para la recién nacida. En consonancia a lo expuesto, la Dra. M. D. Ch. informa que la niña nació de manera prematura, a partir de la práctica de Interrupción Legal del Embarazo, actualmente de 38 semanas de edad corregida de 32 días de edad cronológica, en condiciones de alta médica hospitalaria. Agrega que la niña M. P. Z. se encuentra alimentada por succión, sin requerimiento de medicamentos, pero con necesidad de Fórmula para Prematuros, vitamina adv, sulfato ferroso y ácido fólico; presentando necesidad de controles por consultorio de alto riesgo, controles con enfermería, pediatría, fonoaudiología, oftalmología y control neurológico (fecha 13/09/2022). Prosiguiendo en el análisis del marco legal que debe darse en casos como el presente, esta Judicatura es de la opinión que la plataforma fáctica actual plantea un escenario novel que claramente no engasta en el supuesto previsto por el Art. 607 inc. “b” del CC y CN, por cuanto no estamos frente a una decisión libre e informada formulada por la progenitora de que la niña M. P. Z. sea adoptada, sino en un escenario donde se está ejerciendo el derecho que la Ley Nacional 27.610 le otorga a las mujeres. Ello se revalida de lo reseñado precedentemente por las técnicas de las diferentes disciplinas que tomaron los primeros contactos con la Sra. M. M. Z., como también del consentimiento informado suscripto por ella. Extremos ratificados en oportunidad del contacto directo y personal en sede judicial quien claramente refirió “…que se encuentra informada de la finalidad del presente acto y no desea manifestar nada más que lo ya informado por el órgano administrativo…”. En ese acto procesal letrada patrocinante Abg. C. B., expresó acompañar a su patrocinada, agregando que “…la Sra. M. M. Z. está informada respecto a los alcances y efectos jurídicos de su decisión ya expresada ante los profesionales del Hospital Provincial Neonatal y Se.N.A.F…” (Audiencia de fecha 9/11/2022). Es decir, la práctica llevada a cabo sobre luces su voluntad y sentimientos por parte de la nombrada en lo que respecta al ejercicio de la maternidad. No obstante, ante el vacío de normativas o protocolos en casos donde los niños y niñas poseen sobrevida ante una interrupción legal del embarazo (ILE) tanto desde el nosocomio como también desde los restantes operadores intervinientes se ha abordado el caso en cumplimiento a la manda legal del Art. 607 inc. “b” del CC y CN, asemejando esa expresión de interrupción de embarazo formulada por la Sra. M. M. Z. con una manifestación de desprendimiento materno. Es menester señalar enfáticamente que representan dos escenarios absolutamente disímiles. Por ello, reitero deviene necesario e imperioso diferenciar la manifestación de voluntad formulada por la Sra. M. M. Z. de practicarse una interrupción legal de su embarazo (ILE) en los términos del Art. 4 inc. a) de la Ley Nacional 27.610, con una expresión de voluntad libre e informada de poner a disposición a la niña con fines adoptivos. En forma prístina esa normativa nacional dispone “…Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional. Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo solo en las siguientes situaciones: a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente…”. En esa inteligencia bajo el prisma de la legislación nacional especifica en la materia, el presente representa un caso sui generis toda vez que, en disidencia a la opinión del Ministerio Publico, no engasta en ninguno de los tres presupuestos previstos por Nuestro Código Civil procedentes para el dictado de una declaración de adoptabilidad (Art. 607). Por los fundamentos vertidos en forma precedente, sostengo que esta plataforma fáctica no se condice con la situación de un niño o niña sin filiación conocida, ni obra una decisión libre e informada de los progenitores a fin que sea entregada en adopción, como tampoco hay una medida de tercer nivel o excepcional. Sin embargo, ese vacío legal no resulta óbice para brindar operatividad los derechos fundamentales de los cuales M. P. Z. es titular. Repárese en ese sentido que la Ley 27.610 (B.O 15/01/2021) representa una normativa específica y posterior a la sanción del Código Civil (01/10/2014), por lo cual deviene esperable que existen ciertas lagunas en determinadas situaciones que no se encuentren comprendidas en su normativa. Es ajustadamente en estos casos, donde los magistrados debemos abandonar una posición estática y advertir las características particulares que revisten los procesos que involucran a la niñez, proporcionando “…pautas de interpretación y de aplicación del derecho frente a todos los conflictos familiares, los viejos y los novedosos que la propia dinámica familiar suscita día a día…”. (Nora Lloveras y Marcelo Salomón: El Derecho de Familia desde la Constitución Nacional, Ed. Universidad, Bs. As., 2009, pág. 139). Desde otro costado, al tomar contacto personal con la pequeña en oportunidad de recepcionar audiencia de ley (acta del ocho de Noviembre de dos mil veintidós) se pudo constatar que ésta se encontraba en perfectas condiciones, estimulada, bien alimentada, vestida acorde a la época del año, y contenida por quienes desempeñaron la noble y loable tarea de ser su familia de acogimiento, que como su nombre lo indica, tiene justamente la significación de ser el ámbito que lo sostiene, lo acoge, protege y ampara hasta tanto la situación que lo llevó a esa desprotección se vea superada, o hasta tanto resulte insoslayable restaurar sus derechos vulnerados emplazándolo como hija en una familia, no ya transitoria, sino para toda su vida. Así, el poder vivir en el seno de una familia que le garantice el ejercicio de dichos derechos se erige como la posibilidad de lograr el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, en un ambiente que deberá procurarle felicidad, amor y comprensión (Cfr. Preámbulo de la CDN). Todo lo expuesto permite aseverar que se han desplegado acciones positivas para el efectivo goce por parte de M. P. Z. de sus derechos fundamentales. Es la infante como toda persona, tiene derecho a que su condición jurídica sea fijada y de allí la imperiosa necesidad del Estado de brindarle un marco de estabilidad, contención, cuidado y protección, afirmando que su declaración en situación de adoptabilidad resulta ser la medida que satisface en mayor medida sus derechos y hacen a su mejor interés. Surge así, sin vacilación alguna, que los supuestos legalmente requeridos para la declaración de la situación de adoptabilidad de M. P. Z. se encuentran cumplimentados en su totalidad. Por último, en observancia a lo dispuesto por el art. 25 de la Constitución de la Provincia de Córdoba; arts. 1 a 3, 11 párr. 4 y 29 de la Ley 26.061; art. 12 y 14 de la Ley 9944 y teniendo en cuenta lo sostenido por el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General Nº 14, respecto del derecho que tienen los niños pequeños que aún no pueden expresar sus opiniones en forma verbal, en el caso de marras se encuentran dadas las garantías mínimas de procedimiento en la Representación Complementaria ejercida por la Sra. Asesora de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Noveno Turno (dictamen de fecha uno de Diciembre del corriente año). Esa opinión si bien resulta parcialmente conteste al criterio de la suscripta, considero que más allá de los fundamentos vertidos se pronuncia en sentido favorable a la declaración que hoy se reclama. El contralor judicial supone verificar si en el sub lite, la Se.N.A.F. ciñó su actuación a los imperativos legales que la rigen, debiendo advertirse que la legalidad administrativa no se reduce sólo a un accionar respetuoso de las normas jurídicas preestablecidas, sino también a los principios generales del derecho (Arts. 174 primer párrafo y 176 de la Constitución Provincial). Asimismo, exige meritar si la decisión adoptada por la autoridad de aplicación respetó el criterio máximo a considerar en materia de niñez, esto es, el interés superior del niño (en adelante ISN), concebido como la máxima satisfacción integral y simultánea de derechos y garantías de todos los NNA, sin distinción alguna (Art. 3, ley 9944; Art. 3, ley 26061; Art. 3, CDN – sus Protocolos Facultativos y Observaciones Generales). Adelanto opinión en este sentido, señalando que, del análisis pormenorizado e integral de los elementos de convicción válidamente incorporados al presente, surge sin hesitación, que la declaración de situación de adoptabilidad solicitada en resguardo de la niña M. P. Z. ha sido adoptada en legal forma, debiendo en consecuencia ser dictaminada. Esa declaración surge como la decisión judicial conteste al interés superior de M. P. Z., (Art. 3 de la ley 9944; Art. 3 de la ley 26.061 y Art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño), estimando que ella es la que más armoniza los derechos, garantías y principios que imperan y rigen la situación planteada en sub lite.
IV) CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: INAPLICABILIDAD DEL ART. 565 DEL CCYCN: En este estadio de análisis, considero pertinente deslindar determinados aspectos y así brindar claridad a lo que posteriormente constituirá la parte resolutiva del presente. Conforme lo preceptuado por Nuestra Carta Magna (Art. 31) los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, se encuentran facultados a examinar las leyes en las causas concretas que deban decidir. Tal prerrogativa impone el deber de aplicar el derecho vigente, no pudiendo supeditarse dicho cumplimiento al requerimiento de una de las partes; máxime aun cuando lo que se encuentra en juego es el interés de un NNA o de cualquier persona vulnerable. Dicho control de oficio, como se ha reconocido “…no desequilibra a los otros poderes en favor del judicial, ya que si tal avance se produjera, también se produciría con el ejercicio de dicho control por petición de parte:…” (El Derecho t. 108 Pág. 477), citado por Ortiz Pellegrini-Junyent Bas-Carta en “Control de Constitucionalidad en el T.S.J de Cba, pág. 381. En esta tesitura es dable señalar que en nuestra organización constitucional, los tribunales de justicia tienen la atribución y el deber de examinar las leyes, en los casos concretos que se traen a su decisión en comparación con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y, en este último supuesto, abstenerse de aplicarlas (Art. 31 CN); lo dicho es sin necesidad de petición expresa de parte interesada pues, en caso de colisión de normas, debe aplicarse la de mayor rango desechando la de rango inferior…” (Conforme doctrina de CSJN óp. cit.), (Autos: “Castellanos, Vanesa Yanina, Jessica Rocío – Prevención – Recurso de Apelación” (Exp. Letra “C”- 03/08), Auto Interlocutorio Nª 132 de fecha 23 de Septiembre de 2008). La doctrina al referirse al control de convencionalidad sostiene “…Un derecho internacional de los derechos humanos mucho más actualizado, prácticamente aceptado hoy día, propone la primacía del mejor derecho, en el sentido de hacer prevalecer la regla más favorable al individuo (principio propersona), sea esta norma doméstica o internacional…”. (Néstor Pedro Sagúes “De la Constitución Nacional a la Constitución Convencionalizada”). En ese sentido, señalo que no se encuentra –procesalmente– habilitado para plantear la inaplicabilidad de una norma, quien no pueda alegar un específico menoscabo (o inminencia de sufrirlo), en un derecho propio, pretendidamente reconocido por el ordenamiento, en una situación concreta. Esta exigencia formal ha sido particularmente puesta de relieve por el máximo Tribunal de la Nación, en la inteligencia de que el recaudo de un “caso”, requiere que los litigantes interesados demuestren la existencia de un perjuicio, entendido como la afectación de un interés jurídicamente protegido, de “orden personal, denegación particularizado, concreto y, además, susceptible de tratamiento judicial” (CSJN, Fallos: 321:1252, Consid. 4º). Un planteo de inaplicabilidad de una norma debe analizarse a la luz del caso concreto siendo recaudo insoslayable que quien inste tal ese control alegue, como también acredite padecer un agravio o perjuicio, o inminencia de tal, derivado de la normativa puesta en tela de juicio. Encarna la plataforma fáctica actual, el extremo que impele a esta Magistratura a abordar de oficio el tema en cuestión, en defensa de los derechos constitucionales (de superior jerarquía) que le asisten a la Sra. M. M. Z. Esa declaración de inaplicabilidad legal pivotea en torno a la inscripción registral de la niña M. P. Z. como hija –legalmente– de la Sra. M. M. Z. (partida de nacimiento-operación de fecha 26/9/22) siguiendo los lineamientos trazados por el Art. 565 del CCyCN. Profundizando ese análisis, señalo que la determinación de la maternidad para nuestro derecho es directa, inmediata y de relativa fácil determinación, derivada del hecho natural de la gestación y parto (Art. 565 del CCCN). Es decir esta determinación se reduce a la constatación de hechos concretos y demostrables (mater semper certa est). Por el contrario la demostración de la paternidad necesita de instrumentos jurídicos, lógicos que se relacionan necesariamente con el dato de la maternidad. A mayor abundamiento señalo que en el sistema continental existen dos tendencias en cuanto al establecimiento de la maternidad, la de los países que optan por el principio de mater semper certa est (como el nuestro) y aquellos que permiten la maternidad anónima, subordinándola a la voluntad de la mujer, ya sea mediante el reconocimiento expreso o tácito o permitiendo el desconocimiento de la maternidad registrada (Italia, Francia y Luxemburgo). A modo ejemplificativo, destaco que Francia representa el ejemplo paradigmático del parto anónimo, en razón de hacer depender la determinación de la maternidad no matrimonial de la voluntad de la madre y consecuentemente permitir que no quede registro de la identidad de la mujer en el Hospital donde dio a luz. Por su parte, Italia, representa otra jurisdicción europea que reconoce el anonimato –con mayor amplitud que la francesa– la posibilidad que la mujer parturienta se acoja al anonimato sobre su maternidad. En ese país, la maternidad –no matrimonial– requiere de un reconocimiento voluntario a fin su inscripción, brindando la posibilidad que la mujer dé a luz en el completo anonimato, sin que su identidad conste en el parte médico de asistencia al parto. Al abordar el tema en cuestión, ante el conflicto de derechos en pugna la jurisprudencia del Tribunal Supremo Europeo refirió que “…La expresión “toda persona”, se aplica tanto el hijo como a la madre por una interpretación extensiva del derecho la vida privada, pues al derecho a conocer el propio origen se le opone el derecho a la mujer a conservar el anonimato para proteger su salud dando a luz en condiciones apropiadas… La maternidad es un hecho privado en la vida de la mujer, exento del escrutinio público… En opinión del juez europeo, esto constituyó un paso acertado del estado en un intento por equilibrar la vida privada de la madre como el derecho a la información del hijo, pues refuerza la posibilidad de levantar el secreto a la identidad facilitando la búsqueda de la verdad biológica. Se permite la reversibilidad del anonimato a reserva del consentimiento de la madre y la demanda del hijo… la legislación francesa pretende alcanzar equilibrio y proporcionalidad que en el concreto se obtiene brindándole información no identificadora a la demandante y preservando el anonimato de la mujer que da a luz…” (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de fecha 12/2/2003, (Odievre c/ Francia). Resultando insoslayable los antecedentes en la materia, como también la plataforma fáctico-legal actual, en armonía a lo expresado en acápite precedente respecto a la especificidad del presente caso, todo ello representa un punto de inflexión que conllevan inexorablemente a interrogarse ¿no se debiera procurar en casos como el presente (Ley Nacional 27.610) una aplicación legal distinta –más profunda– y armoniosa de todos los preceptos normativos vigentes a fin de proporcionar la respuesta más justa y adecuada al justiciable? Firmemente me pronuncio por la afirmativa. Los jueces somos llamados a resolver los casos que llegan a nuestro conocimiento, conforme la Constitución Nacional y Provincial, como también las leyes que en su consecuencia se dicten. Ahora eso no implica que esa aplicación legal deba ser rígida y limitada, sino que se debe considerar todas las singulares aristas a la luz de los derechos humanos de las personas inmersas en los procesos. (Art. 2 del CCyCN). Resulta ilógico, hasta roza lo incomprensible que la inscripción registral, haya avanzado por encima de los derechos de una mujer, creándose un vínculo jurídico entre la Sra. M. M. Z. con la niña M. P. Z., cuando la misma expresara fehaciente e indubitadamente aun antes de que la misma naciera –munida de los resguardos del caso– su firma consentimiento de someterse a una interrupción voluntaria de su embarazo (ILE). Por otra parte, no se vislumbran fisuras ni ambivalencias en el proceso llevado adelante en el Hospital Materno Neonatal en la persona de aquella, no obstante ello a la fecha obra un acta de nacimiento rubricada con su nombre y el de la niña, y además un DNI que así lo acredita. En el presente, no solo la aplicación dogmática de los textos legales sino también la ausencia de protocolos específicos ha ido más allá de la voluntad de la persona, avasallándola y con ello ligándola jurídicamente a la niña en cuestión. Esa inscripción registral, como las acciones desplegadas a consecuencia de ese acto jurídico vulneran sus derechos a la integridad física, psíquica y emocional, a la libertad, sexualidad, muchos de ellos de raigambre constitucional por devenir de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), debiendo esta actuación judicial operar como contralor de convencionalidad frente a la actuación de otros organismos, teniendo como objetivo primordial que actúen las defensas necesarias para retomar el camino de la integralidad del sistema cuando la norma constitucional resulta violentada. En la especie, esta Judicatura es del entendimiento que debe declararse la inaplicabilidad del Art. 565 del CCyN en la parte que dice: Determinación de la Maternidad: “En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido”, procediéndose a la anulación legal del dato biológico de la gestación y parto a fin que la figura de la progenitora no necesariamente se convierta en tal (siguiendo el principio legal). Es decir, procurar con la presente resolución judicial la disociación del dato biológico de la filiación legal. Adviértase en este sentido que la mencionada regla no rige para los casos de filiación derivada de THRA o de filiación adoptiva ya que esos vínculos jurídicos nacen por aplicación de otros principios, a saber, el de la Autonomía de la voluntad; prerrogativa que representa el eje de la Normativa Nacional 27.610. Por ello, considero se debe instar a las autoridades que correspondan a proceder en casos como el planteado a formalizar las inscripciones registrales en otros términos (acorde a la terminología de la ley nacional “mujeres y personas con otras identidades de género y capacidad de gestar”) toda vez que resulta palmario la angustia y consternación en la que se ha inmerso a la Sra. M. M. Z. al no contemplar mediante protocolos específicos el escenario que ella transitaba. Por todo ello, reflexiono se debe exhortar a los distintos operadores intervinientes en la temática, tanto del Ministerio de Salud de la Provincia, como también a los Registros Civiles a adecuar sus normativas y procedimientos en casos de esta índole. Creo firmemente que resolver en este sentido, no solo brinda la respuesta más justa al caso concreto sino también por sobre toda otra consideración representa la decisión judicial más humana y sensible ante una real necesidad, que no solo demanda el caso concreto sino clama la sociedad en su conjunto. La resolución de un caso concreto con perspectiva de género, no resulta privativa y excluyente de un solo Poder del Estado, esto es, el Judicial sino de todos los Poderes del Estado, como también de las instituciones y organizaciones públicas y privadas en su conjunto, posibilitando así no solo la mejor respuesta al justiciable, sino también evitar un escenario de re victimización al que hoy asistimos. Cabe colegir que a través de la ratificación de tratados internacionales de derechos humanos, el Estado Argentino asumió obligaciones en materia de salud pública y derechos de las mujeres y personas con capacidad de gestar (art. 75.22 de la Constitución Nacional). El Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios, en todos sus niveles y áreas, deben cumplir estas obligaciones internacionales de derechos humanos (artículo 28, Convención Americana sobre Derechos Humanos) so pena de incurrir en responsabilidad internacional.
Por todo lo expuesto, normas legales citadas, sus correlativas y concordantes, RESUELVO: I) Declarar la situación de adoptabilidad de la niña M. P. Z., DNI Nº XX.XXX.XXX, nacida el día once de Agosto del año dos mil veintidós, hija de la Sra. M. M. Z. , D.N.I. Nº XX.XXX.XXX, en virtud de lo normado por el Art. 607 inc. “b” del C.C. y C.N. II) Dar intervención al Equipo Técnico de Adopción y Guarda a efectos de que personal especializado practique los estudios y reconocimientos psicológicos, sociales y médicos, concluidos los cuales se certificará el estado y condiciones del niño examinado, el reconocimiento del mismo y su situación actual, con el fin de determinar el subregistro al que pertenece (conf. Ac. Regl. Nº 142, Serie “B”, del T.S.J, de fecha 29-11-2016). Ofíciese. III) Comunicar la presente resolución al Registro Único de Adoptantes a los fines previstos por Art. 9 de la Ley 8922 y el Art. 609 inc. “c” del C.C. y C.N, a cuyo fin ofíciese. IV) Declarar la inaplicabilidad del Art. 565 del CCyN en la parte que dice: Determinación de la Maternidad: “…En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido…”. Comuníquese ese extremo al Sr. Director del Registro Civil de esta Ciudad a sus efectos. V) Instar a los operadores intervinientes en la temática, tanto del Ministerio de Salud de la Provincia, como también a los Registros Civiles a adecuar sus normativas y procedimientos en aras de formalizar las inscripciones registrales en otros términos que eviten a la postre generar escenarios de revictimización para las mujeres y personas con otras identidades con capacidad de gestar. VI) Poner en conocimiento lo resuelto a la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, con la remisión de copia certificada del presente. Protocolícese hágase saber y dese copia. – Carla Olocco.
K., D. V. y otros s/información sumaria
Comentado por Lucas Bellotti y Juan Martín Scarramberg: De filiaciones, jueces y Estado de derecho.
Buenos Aires, 29 de noviembre de 2022
Vistos; y Considerando:
I. Por la resolución dictada el 22 de junio de 2022, la Sra. Jueza de grado hizo lugar a la petición formulada por D. V. K., G. E. C. y P. A. B. y, en consecuencia, decretó la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial.
Asimismo, mandó a inscribir en forma inmediata y cautelar en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires la triple filiación de los peticionarios con relación al niño P. C. K. B.
Para así decidir, consideró que la norma aludida conculca el derecho a conformar una familia en términos diversos y plurales, el derecho a desarrollar un plan de vida autónomo en ejercicio pleno de la voluntad procreacional compartida y el derecho a la no discriminación con motivo o razón de la triple filiación o poliamor registral filiatorio previsto, según entendió, en los artículos 14 bis y 19 de la Constitución Nacional y en los artículos “concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional”.
Destacó que las familias pluriparentales se caracterizan por la primacía de la voluntad y el afect o, que son conceptos de índole fáctico con cauce jurídico en las ideas de voluntad procreacional y amor filial. Indicó que la voluntad procreacional se refiere al acto volitivo, decisional y autónomo encaminado por el deseo de ser progenitor/es, causa fuente de la filiación por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA).
Se refirió a la noción de pluriparentalidad y la confrontó con la que contempla el artículo 558 del Código Civil y Comercial.
Destacó que la mayor aceptación de las TRHA ha generado nuevas modalidades de reproducción y provocado profundos desafíos a los supuestos tradicionales sobre los que se construye la familia.
Hizo alusión a los distintos casos de triple filiación resueltos en sede judicial y administrativa, y pasó revista a las distintas opiniones doctrinarias sobre la cuestión de las familias pluriparentales en nuestro país. También hizo puntual alusión a la cuestión en el derecho comparado.
Se explayó sobre el concepto amplio de familia en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en distintos instrumentos internacionales de derechos humanos, y afirmó que el concepto constitucional de familia se construye desde la subjetividad de sus miembros, excluyéndose la idea de la familia como un ente con vida propia más allá de los derechos de sus integrantes.
Puso de relieve que la voluntad procreacional se trata de un derecho humano y causa fuente filiatoria. Indica que, en el caso, autorizar la triple filiación no es ni más ni menos que respetar las directrices marcadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Destacó que los principios como la libertad, la privacidad, la autonomía y la dignidad de las personas establecen el espíritu pro homine de la Constitución Nacional, fundando la perspectiva jurídica que efectiviza los derechos humanos de cada individuo tanto en el ámbito estatal como social. Asimismo, indicó que la tolerancia y el respeto son los rasgos que han de imperar en un auténtico Estado social y democrático de derecho.
Expresó el valor jurídico del afecto, señalando que se trata de un factor que hace al interés superior del niño y que resulta tajantemente discriminatorio negar a los niños nacidos en familias pluriparentales el reconocimiento de los vínculos filiales que a otros niños se reconoce.
A su vez, analizó la cuestión atinente al interés superior del niño, indicando que garantizar el interés superior de P. implica tutelar efectivamente el derecho a una filiación acorde a la realidad volitiva expresada por todos los participantes de este proyecto de vida familiar. Agregó que es necesario en pro del bienestar del niño que las normas que garantizan sus derechos en el ámbito filial reciban una lectura que adecúe los términos sexistas y binarios conforme al principio de igualdad y no discriminación.
Dedicó un apartado de la resolución para delinear el alcance del control de constitucionalidad y convencionalidad, y formuló los tres siguientes asertos: “1) el sistema binario de filiación, que impide a las personas que se les reconozca más de dos vínculos parentales, atenta contra los derechos, valores y principios jurídicos fundamentales que surgen de los instrumentos internacionales de derechos humanos; 2) no existiendo interpretación posible del art. 558, in fine, del CCyC que permita conformarlo al bloque de constitucionalidad y convencionalidad para garantizar a todos los niños su derecho a la filiación, identificación, identidad, relaciones familiares, etc., independientemente de cuál sea la forma familiar en la que se integren, no veo más remedio que la declaración de inconstitucionalidad de tal norma; 3) se torna imprescindible un inmediato reconocimiento de los derechos señalados a los niños nacidos en familias pluriparentales en pro de garantizar y preservar su vida familiar…”.
La sentencia fue apelada por los Representantes del Ministerio Púbico de grado. Sus recursos fueron mantenidos y fundados por la Sra. Defensora de Menores de Cámara, el 14 de octubre de 2022, y por el Sr. Fiscal de Cámara, el 2 de noviembre de 2022.
Los peticionarios contestaron los agravios el 11 de noviembre de 2022.
II. La Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara se queja por cuanto, a su entender, en nuestro ordenamiento jurídico ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales. Señala que ésta es una regulación de orden público que prima sobre la autonomía de la voluntad.
Asimismo, sostiene que corresponde distinguir los supuestos de pluriparentalidad de los de multiparentalidad. La primera, según indica, es una institución referida a la responsabilidad parental y a la participación de terceros en la crianza que tiene impacto fuerte en la identidad dinámica del niño; la segunda se refiere a que ese padre participó en el engendramiento del niño de alguna manera y en forma constitutiva.
A partir de esa distinción, sostiene que “la conformación familiar (pluriparental) es una decisión que les compete a las partes, ello se encuentra dentro de su ámbito privado (art. 19 CN), lo que no se encuentra en debate. Podrán los miembros de esa familia establecer cómo será el cuidado del menor, el ejercicio de la responsabilidad parental, incluso encontrándose a cargo de un tercero”.
Seguidamente, refiere que de la documental acompañada no se extrae que el Sr. C. haya prestado su consentimiento con la técnica de reproducción humana asistida y, a partir de eso, aduce que la multipaternidad no se ajusta a los hechos probados.
Destaca que las normas de orden público priman sobre la autonomía de la voluntad y el deseo de tres personas. La paternidad del niño se relaciona con quienes participaron para engendrarlo y en eso solo participan dos personas.
Por último, indica que la solución para la total satisfacción de los intereses de su defendido está dada por el mismo cuerpo legislativo. Puntualmente, se refiere a la adopción integrativa que se trata de un instituto con flexibilidad necesaria para dar respuesta a los múltiples contextos familiares que puedan presentarse.
III. Por su parte, en sus quejas, el Sr. Fiscal de Cámara sostiene que el nuevo Código Civil y Comercial mantiene como principio general del derecho filial que nadie puede tener más de dos vínculos filiales. Refiere que esta se trata de una regla de orden público que prima sobre la autonomía de la voluntad y el posible deseo de tres personas de cocriar a un niño.
Destaca que el principio de la doble filiación se complementa con lo previsto por el artículo 578 del Código Citado que, a su vez, establece que si alguien pretende emplazarse en al vínculo filial debe impugnar el vínculo existente.
Indica que aceptar la posibilidad de que se establezcan vínculos filiales con más de dos personas implica en sí mismo un cambio de paradigma complejo y trascendental con consecuencias incluso metajurídicas.
Señala que la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida torna absolutamente necesaria la disposición cuestionada ya que, como resultado de estos procedimientos, si se permitiera la confluencia de aspectos genéticos y volitivos podrían generarse más de dos vínculos filiales.
Agrega que el Código Civil y Comercial sigue la línea legislativa de la gran mayoría de los países y limita a dos la cantidad de vínculos filiales que una persona puede ostentar.
A su vez, enfatiza el peligro que entraña la utilización abusiva del llamado “test de constitucionalidad” frente a soluciones de derecho positivo que, aunque sean discutibles, no implican una vulneración de la Constitución Nacional. Refiere que por el recurso a esa vía se corre el riesgo de que los jueces sustituyan al legislador.
Indica que la presunción de constitucionalidad de la ley se ve reforzado cuando se cuestiona una norma de reciente sanción y recuerda el principio hermenéutico según el cual, cuando una norma admite más de una interpretación, corresponde estar a la que preserva su vigencia.
En tal sentido, expresa que los interesados no han expuesto una fundamentación que, dadas las circunstancias de este caso, amerite declarar la inconstitucionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial que es la última ratio del orden jurídico.
Seguidamente, en línea con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, se refiere a la figura de la adopción por integración que, según destaca, tiende a ampliar los vínculos mediante la integración de un tercero que no fue originalmente parte de la familia. En este caso, dice, la ley reconoce los vínculos socioafectivos generados previamente por la convivencia y la realidad diaria de la familia.
Por último, pone énfasis en que la ventilada en autos se trata de una cuestión de resorte eminentemente parlamentario, que es el ámbito en el que debe debatirse. En este sentido, dice que el debate democrático exige el mayor pluralismo y las más amplias oportunidades de expresión de los distintos sectores representativos de la sociedad.
IV. De acuerdo con lo previsto por el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación “Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”.
Con el certificado médico de nacimiento acompañado el 13 de mayo de 2022, se encuentra acreditado que D. V. K. dio a luz al niño.
Asimismo, de la prueba documental agregada con el escrito de inicio se ha probado que D. V. K., G. E. C. y P. A. B. expresaron ante la Clínica de Salud Reproductiva Pregna su voluntad concurrente de llevar adelante un proyecto de reproducción humana asistida de alta complejidad en virtud del proyecto de coparentalidad conjunta entre ellos trazado.
Ahora bien, el plan de parentalidad así planteado por los tres peticionarios topa con el límite establecido por el último párrafo del artículo 558 del Código citado que prescribe que “Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.
Frente a esa limitación legal, como se puso de manifiesto precedentemente, la Sra. Jueza de grado hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la norma ya que, según destacó, conculca el derecho a conformar una familia en términos diversos y plurales (art. 14 “bis” de la Constitución argentina y arts. concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional), el derecho a desarrollar un plan de vida autónomo en ejercicio pleno de la voluntad procreacional compartida (art. 19 de la Constitución argentina y arts. concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional) y el derecho a la no discriminación con motivo o razón de la triple filiación.
Los Representantes de los Ministerios Públicos se han mostrado disconformes con esa decisión y mantuvieron los recursos deducidos por sus colegas de grado. Una de sus quejas centrales consiste en que el límite impuesto por el último párrafo del artículo 558 citado es de orden público y, por eso, indisponible para los interesados.
Como se verá, en el particular caso de autos, ese argumento no resulta suficiente para decidir la cuestión ya que, en rigor, a partir del juego de los artículos transcriptos se presenta en el Código Civil y Comercial un supuesto que no está normativamente resuelto y que debe ser decidido de acuerdo a los principios correspondientes. Es que, si bien el Código Civil y Comercial ha establecido que una persona no puede tener más de dos vínculos filiales, no ha contemplado cómo determinar la filiación en un supuesto como el de autos en el cual, junto con la persona que ha dado a luz al niño, concurre la voluntad procreacional de otras dos personas.
La cuestión, por imperio del propio artículo 562 del Código citado, no puede ser decidida en función de quién aportó los gametos. Repárese que, en el sistema del Código, cuando el nacimiento se produce luego del empleo de técnicas de reproducción humana asistida, la filiación se determina por la voluntad procreacional, resultando indiferente quién aportó los gametos.
Y, en la medida en que la ley no aporta algún criterio razonable para preferir a uno o a otro, no se advierte cómo puede seleccionarse a uno de los interesados sin incurrir en una arbitraria discriminación con relación al otro.
Al respecto, corresponde tener presente que el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos obliga a “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza; color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas ó de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (CorteIDH, Caso “Norín Catrimán Vs. Chile”, sentencia del 29 de mayo de 2014).
Según ha indicado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso citado, una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificación objetiva y razonable. Lo mismo se sigue del artículo 16 de la Constitución Nacional que, en lo pertinente, establece que todos los ciudadanos son iguales ante la ley.
Justificación que, en el caso, no puede efectuarse según un criterio tradicional de familia ya que, como ha destacado ese Tribunal Internacional, en “la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma”. En todo caso, “la imposición de un concepto único de familia debe analizarse no sólo como una posible injerencia arbitraria contra la vida privada, según el artículo 11.2 de la Convención Americana, sino también, por el impacto que ello pueda tener en un núcleo familiar, a la luz del artículo 17.1 de dicha Convención” (caso “Atala Riffo c/ Chile”, sentencia del 24 de febrero de 2012; criterios luego ratificados en el caso “Fornerón e Hija c/ Argentina”, sentencia del 27 de abril de 2012).
Además, para decidir este caso, no pueden dejar de ponderarse los otros derechos y principios –también reconocidos convencionalmente– involucrados en casos de reproducción humana asistida. Al respecto, la Corte Interamericana ha destacado que “el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho al goce de los beneficios del progreso científico ha sido reconocido internacionalmente y, en el ámbito interamericano, se encuentra contemplado en el artículo XIII de la Declaración Americana y en el artículo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador. Cabe mencionar que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Declaración sobre este derecho, señaló la relación entre éste y la satisfacción de las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la población. Por tanto, y conforme al artículo 29 b) de la Convención Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona…” (caso “Artavia Murillo c/ Costa Rica” del 28/11/2012).
Los antecedentes de la Corte Interamericana antes citados, revisten particular relevancia para decidir estas actuaciones. Téngase presente que nuestra Corte Suprema de Justicia ha considerado que “cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin…”. Agregando que no hay “lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa –formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos– que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango” (CSJN, “Rodríguez Pereyra c/ Ejército Argentino”, del 27/11/2012).
Quiere decir que, en el caso concreto, la aplicación de la restricción establecida por artículo 558 del Código Civil y Comercial conduce necesariamente a una exclusión arbitraria de uno de los sujetos a los cuales el propio ordenamiento a priori reconoció una voluntad suficiente para establecer un vínculo paterno filial.
De esa forma, como la aplicación del último párrafo del artículo 558 del Código Civil y Comercial conduce en el caso a un resultado contrario al derecho de todo ciudadano de ser tratado con igualdad ante la ley y a no ser objeto de discriminaciones arbitrarias e injustificadas –previstos por la Constitución Nacional y por la Convención Interamericana de Derechos Humanos–, se confirmará la declaración de inconstitucionalidad decidida en la instancia de grado.
No se pierde de vista que la Señora Defensora de Menores Cámara, en consonancia con lo dictaminado por el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal, adujo que el interés de los peticionarios se vería satisfecho si recurren a la adopción por integración que –según entienden– se trata de un instituto que facilita una solución conforme a derecho y acorde a sus pretensiones. Este particular argumento, en un caso con aristas semejantes al presente, ha sido descartado por el Procurador General ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “S. V. T. s/ inscripción de nacimiento” (dictamen del 27 de agosto de 2020) con fundamento en que la figura de la adopción integrativa “no otorga igual certeza y amplitud respecto de los derechos y deberes parentales. Por un lado, queda a criterio del juez que interviene en el proceso decidir si otorgará la adopción de forma plena o simple, según las circunstancias de cada caso, cuando sólo la filiación por adopción plena surte iguales efectos que la filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida (cfr. artículo 558 del Código Civil y Comercial de la Nación). Por otro lado, el artículo 633 del mismo régimen estipula que la adopción de integración es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple, se haya otorgado con carácter de plena o simple”.
A eso se suma que la figura no responde adecuadamente a los hechos relevantes del caso ya que en la especie existe un proyecto originariamente conformado por tres personas y no un tercero que quiere emplazarse como padre adoptivo del hijo de su conviviente o cónyuge. Este aspecto del caso cobra particular relevancia si se tiene en cuenta que los peticionarios han comenzado un proyecto familiar común que se ha visto concretado con el reciente nacimiento del niño.
En ese sentido, se advierte que la denegatoria de la petición formulada, además de acarrear la dificultad precedentemente referida, importaría desligar de la responsabilidad voluntariamente asumida a alguno de los sujetos que libre e intencionadamente recurrieron a una técnica de reproducción humana asistida como consecuencia de la cual se produjo el alumbramiento indicado. Responsabilidad que, en esta oportunidad, aceptan los tres sujetos involucrados quienes, en definitiva, se hacen cargo del niño que decidieron traer al mundo.
Repárese que admitir que el individuo puede asumir responsabilidades se trata de una derivación del reconocimiento del principio de dignidad de la persona humana. Las obligaciones, responsabilidades y actos de limitación personal suponen como antecedente un sujeto que puede adoptar decisiones o actos de voluntad en ejercicio de su autonomía personal (Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, p. 174, Astrea, 1992).
Y es precisamente la validez de ese acto voluntario y la seriedad de las consecuencias que ha acarreado lo que conduce a entender que no puede ser revocado, ni mudado antojadizamente.
Al mismo tiempo, una decisión en sentido contrario al peticionado –así como el recurso a la adopción integrativa–, afectaría el derecho a la identidad del nacido ya que la registración de su nacimiento y filiación diferirían del programa familiar intencionalmente trazado por sus progenitores. A la vez que afectaría su derecho a la preservación de la unidad familiar, que es un aspecto importante en el régimen de protección del niño (n. 60 de la Observación General nº 14 del Comité de Derechos del Niño) recogido por el artículo 9 de la Convención sobre los Derecho del Niño (ley 23.849).
Lo dicho pone de manifiesto que la resolución dictada en la instancia de grado responde al interés superior del niño (art. 3, Convención citada), que se trata de un criterio interpretativo de capital relevancia.
Téngase presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha enfatizado firmemente la necesidad de resolver los conflictos que atañen a los infantes a la luz del principio del interés superior del niño, en tanto sujetos de tutela preferente (confr. doctrina de Fallos: 328:2870; 341:1733 y sus citas). Y, en ese contexto, ha destacado que la consideración del referido interés superior debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que involucran a los niños y niñas en todas las instancias. Esto así ya que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a una protección especial que debe prevalecer como factor primordial de toda resolución judicial, de modo que, ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de ellos debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso en concreto, aun frente al de sus progenitores (conf. doctrina de Fallos: 328:2870; 331:2047 y 2691; 341:1733).
Visto el caso desde una perspectiva estrictamente material, no parece discutible que la decisión que se ha adoptado en la instancia de grado responde al mejor interés del niño ya que es presumible que se incrementará su bienestar económico.
Desde la óptica socioafectiva, la cuestión no permite una respuesta a priori y no puede ser analizada teniendo como premisa que las familias multiparentales son disfuncionales (Haim, Abraham, “A Family is What You Make It? Legal Recognition and Regulation of Multiple Parents”, Journal of Gender, Social Policy & The Law, Vol. 25:4, p. 405). Este aspecto del caso tampoco puede ser analizado en abstracto, ni en función del modelo tradicional de familia (Joslin, Courtney G. – NeJaime, Douglas, “Multi-Parent Families, Real and Imagined”, Fordham Law Review, Vol. 90, o. 2561).
Más bien, la cuestión parece depender de los comportamientos parentales específicos y debe ser apreciada de acuerdo con el criterio sustentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ya citado caso “Atala Riffo c/ Chile” donde destacó que “la determinación del interés superior del niño, (…) se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios…”.
Caso ese en el que la Corte Interamericana descartó el “argumento de que el principio del interés superior del niño puede verse afectado por el riesgo de un rechazo por la sociedad, la Corte considera que un posible estigma social debido a la orientación sexual de la madre o el padre no puede considerarse un “daño” válido a los efectos de la determinación del interés superior del niño. Si los jueces que analizan casos como el presente constatan la existencia de discriminación social es totalmente inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el interés superior del menor de edad…”.
En otros términos, el interés superior del niño, en lo que al aspecto socioafectivo se refiere, no puede ser analizado en abstracto de acuerdo a conceptos preestablecidos, sino que debe ser apreciado a la luz de la conducta seguida por los progenitores a lo largo de su crianza.
Por último, es preciso poner de manifiesto que la presente resolución se dicta frente a los particulares hechos del caso y una vez que se ha producido el nacimiento del niño, es decir, ante una situación que se presenta como consumada. Esto, en cierta medida, ha determinado los términos de este decisorio en el cual, como quedó expuesto, se ha fallado atendiendo a su interés superior según las circunstancias concretamente planteadas, donde tres personas conformaron un plan familiar específico.
Ese aspecto de la cuestión no puede ser reprochado a los peticionarios a quienes, de haber presentado el caso antes de concretarse el embarazo, se hubiera indicado que su petición resultaba abstracta por ausencia de caso. Sin embargo, por esta misma razón, corresponde dejar aclarado que la presente resolución se dicta ante la necesidad de resolver el conflicto suscitado –de acuerdo a lo establecido por los artículos 1, 2 y 3 del Código Civil y Comercial–, que las consideraciones aquí efectuadas se refieren a las circunstancias específicamente planteadas y que estas no pueden ser extrapoladas a otros casos diversos cuya regulación corresponde en primer término al Poder Legislativo (art. 75, incisos 12 y 19 de la Constitución Nacional).
El caso planteado, conviene insistir en esto, debe ser decidido según sus elementos específicos ya que los jueces no tienen razones para diferir su juicio a las resultas de los procesos democráticos cuando se encuentra afectada la autonomía de los individuos involucrados (Nino, op. cit., p. 699).
Por las consideraciones vertidas, habiendo intervenido los Representantes de los Ministerios Público, se resuelve: Confirmar la resolución dictada el 22 de junio de 2022 en todo cuanto ha sido materia de agravios. Con costas de Alzada en el orden causado atento las particularidades del caso (art. 68, Código Procesal). Notifíquese y devuélvase. – Marisa S. Sorini. – José B. Fajre. – Ricardo Li Rosi.
A., N. R. c. Estado Nacional-PJN s/nulidad de acto jurídico
Comentado por Alejandro Bérgamo Scarso: Los errores de juicio no habilitan la revisión de una sentencia firme.
Buenos Aires, 14 de octubre de 2022
Vistos y Considerando:
Mediante el pronunciamiento de fecha 22 de septiembre de 2022 el Sr. Juez de grado resuelve rechazar “in limine” la demanda interpuesta por el Sr. A. Contra dicho decisorio se alza el actor quien presenta su memorial con fecha 26 de septiembre de 2022.
I. La presente acción persigue que se decrete la nulidad del decisorio de fecha 12 de abril de 2019 dictado por este Tribunal –con otra integración–, en cuanto dispuso la nulidad absoluta de todo lo actuado en la causa “A., N. R. c. R., E. d. C. y otro s/ daños y perjuicios”, nro. 21.164/2014 y, en consecuencia, decretó abstracto el tratamiento del recurso de apelación deducido contra la sentencia definitiva allí dictada.
El Sr. magistrado de grado desestimó “in limine” esta acción. Para ello hizo hincapié en que los sujetos pasivos no se encontraban individualizados y en que la causa de la pretensión (supuesta inexistencia de un error esencial en el fallo de la Cámara), rebasa los estrechos límites de la revisión de cosa juzgada resultando objetivamente improponible.
II. El actor se queja por cuanto entiende que el sobreseimiento dictado en sede penal justifica la inexistencia de “estafa procesal” y por ende, invalida el acto que declaró la nulidad del proceso civil. Agrega que la acción autónoma de cosa juzgada irrita comprende una gran cantidad de supuestos que, como el presente, justificarían reabrir procesos con sentencia firme. Añade que la sentencia dictada por el magistrado de grado viola el principio de tutela judicial efectiva en cuanto imposibilita el acceso de las partes a la justicia e impide obtener una decisión sobre el fondo del asunto. Finalmente explica que el sujeto demandado en este proceso resulta ser el Poder Judicial de la Nación.
III. Entrando al estudio de la cuestión es dable señalar que toda pretensión expuesta en una demanda necesita examinarse previamente para habilitar la marcha jurisdiccional. Dado la trascendencia de la demanda y la magnitud de los efectos que aporta, debe perfilarse como un acto objetivamente proponible pues, de lo contrario, será improcedente o inadmisible según el vicio extrínseco que la afecte.
El art. 337 del Código Procesal permite al juez rechazar de oficio las demandas que no se ajustan a las reglas establecidas. Y si bien la normativa transcripta, literalmente considerada, parecería estar dirigida a la verificación del cumplimiento de las reglas comunes y/o propias de ese acto de postulación, tanto la jurisprudencia como la doctrina han reconocido de manera concordante que la facultad (o facultad-deber) del juez puede (o debe) ir más allá de ese análisis del cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad extrínsecos y formales (“las reglas establecidas”) y extenderse a los requisitos de admisibilidad intrínsecos, e, incluso, a los requisitos de fundabilidad (o condiciones de fundamentación o procedencia –atendibilidad–) de la pretensión.
Así lo ha entendido la jurisprudencia al señalar que la facultad del juzgador de rechazar “in limine” la demanda comprende a todos aquellos requisitos de admisibilidad de la pretensión (extrínsecos e intrínsecos), cuya falta no requiera su expresa denuncia por parte del demandado. En consecuencia, el mencionado artículo es aplicable también cuando el objeto de la pretensión no resulte idóneo o jurídicamente posible (CNCiv. Sala C, “Sierra Leona S.A. c/ M., M. A. s/ restitución de bienes”, del 8-09-2015).
El juez tiene el deber procesal de conducir el proceso en miras al logro de una sentencia útil, de modo que si se tiene la certeza de que la pretensión carece de idoneidad para lograr los efectos jurídicos que persigue y luego de una prudente y estricta valoración de los elementos obrantes en las actuaciones se determina que la demanda es improponible,–como en el caso–, el juez puede desestimarla de oficio en uso de la prerrogativa aludida, con el fin de evitar un dispendio inútil de la actividad procesal (arts. 34, inc. 5to. y 337, C.Proc.; CNCiv., Sala M, “D., J. M. c/ quien resulte propietario vehículo s/ prescripción adquisitiva”, del 16/11/09; íd., CNCom., Sala A, in re “Fine Arts S.A. s/ Quiebra s/ incidente de acción declarativa”, del 20-11-08; íd. íd., in re “Z., M. c/ Santander Río S.A. s/ sumarísimo”, del 26-3-14; íd., Sala F, in re “L., A. c/ Construcciones Sur S.A. s/ ordinario”, del 6-2-14). En todos los casos, dado que el ejercicio conlleva una decisión (en algunos casos de mérito) prematura o anticipada, emitida con anterioridad a la oportunidad fijada por el ordenamiento procesal para la sentencia definitiva y, eventualmente, con efecto de cosa juzgada material, la facultad de repulsa liminar de la demanda debe ser ejercida con prudencia, limitándola a supuestos en los que la inadmisibilidad de la pretensión aparezca en forma manifiesta, sea porque claramente surja de los propios términos del libelo inicial o de la documentación con él acompañada (conf. Palacio, Lino, “Derecho Procesal Civil”, T. IV, p. 289 y ss.; Fassi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. II, p. 52 y ss.; Colombo-Kiper, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. III, p. 585 y ss.).
Finalmente es dable poner de relieve que el derecho de acción o a la jurisdicción o, mejor, a la tutela judicial efectiva, no se ve afectado por esta decisión desde que el actor no tiene “un derecho a la sustanciación de la pretensión que, en todo caso, constituye exigencia del debido proceso en relación al contrario, como forma de posibilidad el ejercicio de su defensa” (Berizonce, Roberto O.; ob. cit., pág. 93; Ibídem: Peyrano, Jorge W.; “Rechazo ‘in límine’ de la demanda”, en “El Proceso Atípico”, ob. cit., pág. 21).
Es que, “ningún agravio puede causar, a quien reclama, en definitiva, la actuación de la voluntad de la ley en el caso concreto, que tal actuación se expida sin otro trámite. Al fin y al cabo, no hubiera sido otro el pronunciamiento sobre el fondo de haberse participado al sujeto frente al cual se perseguía la tutela jurídica” (Morello, Augusto M. y Berizonce, Roberto O. “Improponibilidad objetiva de la demanda”, págs. 306/307, Morello, Augusto M.; “La eficacia del proceso”, ed. Hammurabi, Buenos Aires 2001, pág. 304 –puede verse la versión original en J.A. 1981-III, págs. 788 y ss. cit. por la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Santa Fe, Santa Fe, 30 de Abril de 2013, “Consorcio de Copropietarios de Edificio Calle J. J. Paso Monoblock “B” c/ D., M. B. y otra s/ demanda ordinaria (Expte. Nº 1341/2008) Incidente de apremio promovido por el Dr. Velázquez, Oscar F.”–). Por el contrario, la aplicación de este instituto logra que la tutela judicial sea efectiva y que el proceso dure un “tiempo razonable” (derecho a un proceso sin dilaciones indebidas), tornando eficaz al servicio de la administración de justicia (art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica y arts. 75 inciso 22 y 114, 3er párrafo, apartado 6 de la Constitución Nacional; conforme Berizonce, Roberto O.; “Saneamiento…”, ob. cit., págs. 81/82).
IV. Sobre la base de lo expuesto, los argumentos que sustentan la decisión impugnada en modo alguno se ven desvirtuados en el memorial deducido, adelantándose, desde ya la confirmación del fallo.
Véase que contra el pronunciamiento que se pretende impugnar a través de este proceso, el actor ha deducido recurso de revocatoria “in extremis” (desestimado a fs. 225); recurso extraordinario (rechazado el 29 de mayo de 2019), y recurso de hecho ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (denegado el 8 de abril de 2021). El resultado adverso de la vía recursiva intentada, demuestra que el máximo Tribunal dejó firme la sentencia definitiva recaída en la causa nro. 21.164/2014, pasando en autoridad de cosa juzgada.
El juzgador concluyó que en el caso no se presentaron conductas ilícitas del órgano judicial, sus auxiliares o las partes; ni fuentes de prueba surgidas con posterioridad a la formación de la cosa juzgada que permitan hacer aplicación del recurso de revisión y tampoco la pretensión de revisión de cosa juzgada.
Frente a ello, el apelante insiste en aclarar las vicisitudes que rodearon el caso en donde cinco días después de haber ocurrido el hecho, actor y demandada otorgaron poder al Dr. L. A. R. para que los represente en la causa. Y si bien en esta demanda de nulidad se alega que el poder no fue agregado por la parte demandada –pues el proceso se sustanció y tramitó sin su comparecencia, adviértase que incluso al ser citada por esta Sala a brindar explicaciones la accionada no compareció–, lo cierto es que ello no hace desaparecer la clara infracción que motivó la declaración de nulidad de lo actuado en la causa nro. 21.164/2014.
En resumen, el decisorio de grado recurrido al desestimar “ab initio” la demanda, no viola el derecho de acción ni representa una vituperable falla al acceso a la justicia. Es que el derecho de acción se abastece adecuadamente con la mera promoción de un proceso que se formaliza como consecuencia de la presentación de la demanda (Peyrano, Jorge W.; “Rechazo in limine de la demanda”, JA 1994-I, 833). Empero, si ésta es objetivamente improponible –como ocurre en el caso–, el demandante no tiene derecho a que se sustancie todo un proceso que, desembocará fatalmente en el rechazo de la demanda respectiva.
Por lo expuesto, se resuelve: confirmar el decisorio recurrido de fecha 22 de septiembre de 2022. Costas por su orden por no haber mediado controversia. Regístrese, notifíquese y devuélvase. El Dr. Liberman no interviene por encontrarse en uso de licencia. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijoo.
Sicopro S.R.L. c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo
Comentado por Javier López Biscayart: Salidas no documentadas. Un fallo oportuno de la CSJN.
Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte:
I. A fs. 453/459, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en lo aquí [sic] interesa, confirmó la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación que, a su turno, había aplicado la liberación prevista en el art. 9º de la ley 26.860 respecto de los tributos reclamados en las resoluciones de la Dirección General Impositiva –AFIP– (DV RRLP) 315/14 y 316/14.
Mediante dichos actos administrativos, se determinaron de oficio los impuestos al valor agregado y a las ganancias –salidas no documentadas– de la actora por los períodos fiscales 1/2008 a 12/2010 y 1/2008 a 12/2009, respectivamente, con más sus intereses resarcitorios, y se le aplicó multa en los términos del art. 46 de la ley 11.683.
Para así decidir, la Cámara señaló, en primer término, que la ley 26.860 no se hace referencia alguna a los motivos que pudieran dar lugar a la falta de ingreso oportuno de los tributos alcanzados por sus disposiciones, razón por la cual entendió que su aplicación debía extenderse a todas las situaciones fácticas y jurídicas que derivan de la mecánica del gravamen de que se trate, lo que naturalmente involucra tanto el crédito fiscal de operaciones gravadas por el IVA cuanto el impuesto a las ganancias –salidas no documentadas–.
Destacó que la única exclusión que se formulaba en el régimen de dicha ley se vincula con su similar 25.246 –“Lavado de Activos de Origen Delictivo”–, según lo dispuesto en sus arts. 9º, 14 y 15, inc. d), y no se establecían otras diferencias para la eximición del pago de impuestos o para la liberación de la acción penal tributaria.
Por otra parte, rechazó el resultado del cotejo entre las leyes 26.860 y 26.476 realizado por la AFIP, al entender que son cuerpos normativos distintos, que se abastecen a sí mismos y prevén conductas y supuestos también disímiles respecto de las amnistías fiscales que allí se regulan, por lo que no correspondía aplicar la analogía entre ambos como técnica de interpretación.
Por último, sostuvo que el criterio fundado en el art. 32 de la ley 26.476, relativo a que no resultan aplicables los beneficios allí previstos al crédito fiscal del IVA respecto de operaciones respaldadas con facturación apócrifa, expresado por la AFIP en su página web e invocado en la resolución aquí discutida, no resultaba vinculante en el presente caso.
En el marco de lo expuesto, la sentencia concluyó que la ley 26.860 abarca a los tributos aquí cuestionados y que el criterio opuesto de la demandada se basa en una opinión interna de la Administración, que no es jurídicamente vinculante ni relevante en esta instancia.
II. Disconforme, el Fisco Nacional interpuso el recurso extraordinario de fs. 460/480, que fue concedido a fs. 484 en cuanto se debate el alcance y aplicación de normas de carácter federal y denegado en lo atinente a arbitrariedad y gravedad institucional invocadas. Este rechazo dio origen a la presentación directa del expediente registrado como CAF 12739/2019/1/RH1.
Esgrime que la Cámara, al coincidir con el Tribunal Fiscal sobre el alcance del beneficio del art. 9º de la ley 26.860, incurre en una arbitraria interpretación del plexo legal, que desnaturaliza tanto la “ratio legis” del régimen de blanqueo cuanto la propia mecánica de los impuestos involucrados.
Afirma que dicha norma no admite otra hermenéutica posible que no sea aquella que admite la exteriorización únicamente en los casos en los cuales la operación permitió obtener un capital a partir de la verificación del hecho gravado que no se declaró (ventas omitidas), lo cual, en el caso del IVA, únicamente puede verificarse en el débito fiscal. Como contracara de ello, señala que su alcance no puede extenderse al saneamiento de un crédito fiscal falso –basado en facturas tachadas de apócrifas por un acto administrativo del organismo recaudador– toda vez que no es posible obtener, por esta vía, un capital no declarado susceptible de encuadrar en las previsiones de la ley 26.680.
En cuanto al impuesto a las ganancias, reconoce que el ente recaudador admitió la regularización, mediante el empleo del “Certificado de Depósito para Inversión” (CEDIN), del ajuste practicado en dicho tributo pero denegó, con lógica jurídica, la extensión de tal beneficio a las “salidas no documentadas” por cuanto es el propio contribuyente quien sostuvo, sin probarlo, la veracidad de dichas erogaciones, consecuencia de operaciones efectivamente realizadas.
En tal sentido, manifiesta que la ley 26.680 apunta a supuestos de adquisiciones monetarias cuyo ingreso al patrimonio del contribuyente no hubiera sido informado al Fisco Nacional y haya originado el nacimiento de hechos imponibles en los impuestos respectivos. No en vano, agrega, el título de la ley es “Exteriorización voluntaria de la tenencia de moneda extranjera en el país y en el exterior”, refiriéndose a “tenencia” en el sentido de dinero que se mantiene en el patrimonio, que lo ha engrosado, que constituye un aumento de ese capital y no una erogación carente de sustento como es el caso de autos.
III. Estimo que, por razones de economía procesal, es conveniente tratar de manera conjunta el recurso extraordinario deducido por la demandada a fs. 460/480 y su recurso de hecho (expediente CAF 12739/2019/1/RH1).
En tal sentido, considero que ambos resultan formalmente admisibles, toda vez que se halla en tela de juicio la inteligencia de normas federales (leyes 20.628, 23.349 y 26.860, sus normas reglamentarias y modificatorias) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que la recurrente ha sustentado en ella (art. 14, inc. 3º, de la ley 48).
Además, pienso que corresponde examinar, en forma conjunta, las impugnaciones traídas a conocimiento de V.E., ya que las referidas a la alegada arbitrariedad en que habría incurrido el tribunal anterior y las atinentes a la interpretación de la cuestión federal son dos aspectos que guardan entre sí estrecha conexidad (conf. doctrina de Fallos: 321:2764; 323:1625).
Por otra parte, no es ocioso recordar que, en su tarea de establecer la correcta interpretación de normas de ese carácter, V.E. no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (art. 16 de la ley 48), según la inteligencia que rectamente les otorgue (Fallos: 307:1457; 320:1915, entre otros).
IV. En lo referido a la inclusión del impuesto al valor agregado aquí discutido en los beneficios establecidos por la ley 26.860, observo que la cuestión resulta sustancialmente análoga a la ya examinada en mi dictamen del 19 de septiembre de 2018, en autos CAF 55700/2016/CS1-CA1, “Copparoni S.A. c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, cuyos términos V.E. compartió e hizo suyos en su sentencia del 2 de julio de 2020 (Fallos: 343:498), al que me remito en cuanto fuere aquí aplicable.
V. Despejado lo anterior, resta estudiar los agravios del Fisco Nacional contra la decisión de las instancias anteriores de considerar procedente el beneficio de la liberación establecido en el art. 9º de la ley 26.860 también respecto del impuesto las ganancias –salidas no documentadas– de los períodos fiscales 1/2008 a 12/2010 y 1/2008 a 12/2009.
Liminarmente, estimo necesario recordar que el título II de la ley 26.860 estableció un régimen de exteriorización voluntaria de la tenencia de moneda extranjera en el país y en el exterior, en las condiciones allí previstas.
Para ello, se consagraron una serie de beneficios que estaban sujetos a que el importe correspondiente a la moneda extranjera exteriorizada fuera afectado a la adquisición de alguno de los instrumentos financieros mencionados en el título I (“Bono Argentino de Ahorro para el Desarrollo Económico – BAADE”, “Pagaré de Ahorro para el Desarrollo Económico” y “Certificado de Depósito para Inversión – CEDIN”).
En el artículo 9º se previó que los sujetos que efectuaran la exteriorización no estarían obligados a informar a la Administración Federal de Ingresos Públicos, sin perjuicio del cumplimiento de la ley 25.246 y demás obligaciones que correspondan, la fecha de compra de esas tenencias ni el origen de los fondos con los que fueron adquiridas.
Asimismo, y en lo que ahora interesa, el inc. c) de ese art. 9º especificó que dichos sujetos: “c) Quedan eximidos del pago de los impuestos que hubieran omitido declarar, de acuerdo con las siguientes disposiciones:… 1. Eximición del pago de los Impuestos a las Ganancias, a la Transferencia de Inmuebles de Personas Físicas y Sucesiones Indivisas y sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y Otras Operatorias, respecto del monto de la materia neta imponible del impuesto que corresponda, el importe equivalente en pesos de la tenencia de moneda extranjera que se exteriorice”.
Ha sostenido V.E. que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra y que cuando esta es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo, no cabe sino su directa aplicación, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma (Fallos: 320:61; 305 y 2145; 323:1625, entre otros).
Con base en estas asentadas pautas observo que la ley exime del pago del “impuesto a las ganancias” que oportunamente se omitió declarar, sin distinguir si se trata del impuesto originado en “salidas no documentadas” o en otro concepto.
Cabe recordar aquí el claro principio hermenéutico que postula que no cabe presumir la inconsecuencia o falta de previsión del legislador (arg. Fallos: 315:1922; 321:2021 y 2453; 322:2189; 329:4007, entre otros), quien podría haber excluido de la liberación al impuesto a las ganancias –salidas no documentadas– y, sin embargo, no lo hizo.
En tal sentido, dentro de la propia ley 26.860, el legislador ha sido claro respecto de otros supuestos que quedaban fuera de la regularización, tal como el previsto en el art. 11 de la mencionada norma, en el que fijó: “La liberación establecida en el inciso c) del artículo 9º no podrá aplicarse a las retenciones o percepciones practicadas y no ingresadas”.
No tuerce mi razonamiento la interpretación que propone la recurrente, en cuanto busca circunscribir el beneficio únicamente al impuesto a las ganancias que el contribuyente debió calcular e ingresar sobre su propia renta neta imponible, pues considera que solo en este supuesto pudo obtenerse un capital oculto susceptible de posterior exteriorización.
Por el contrario, es claro para mí que tal capital oculto puede originarse en la omisión de pago del impuesto a las ganancias adeudado tanto por su propia renta neta imponible (cfr. arts. 17, 69 y ccdtes., ley 20.628, t.o. 1997, en su numeración vigente durante los períodos fiscales aquí reclamados) cuanto por lo debido en concepto de “salidas no documentadas” (art. 37, ley citada). Es que, por ambas vías, el contribuyente declara un impuesto a las ganancias menor al realmente adeudado y obtiene así un capital que permanece oculto al Fisco y cuya exteriorización el régimen de la ley 26.860 procura.
Es que en los dos supuestos señalados en el párrafo anterior es idéntico contribuyente quien debe hacer frente al pago del tributo pues, tal como se explicó en Fallos: 323:3376 (y se reiteró en Fallos: 326:2987 y en D.1126, L.XLII, “D’Ingianti Rosario Vicente –TF 16331-I– c/ DGI”, sentencia del 12 de octubre de 2010), el impuesto a las ganancias –salidas no documentadas– contemplado en el art. 37 de la ley 20.628 ha sido adoptado por el legislador para asegurar la integra percepción de la renta fiscal en una particular situación en la cual “…ante la falta de individualización de los beneficiarios, a cuyo cargo debiera estar el pago del impuesto al rédito percibido, quien hace la erogación queda obligado a abonar sobre ella el tributo y debe hacerlo a título propio…” (el subrayado me pertenece).
Desde mi punto de vista, ello adquiere especial relevancia puesto que uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema en que está engarzada, es la consideración de sus consecuencias (Fallos: 234:482) y la verificación de los resultados a que su exégesis conduce en el caso concreto (Fallos: 303:917; 307:1018; 310:464; 311:1025; 317:1505; 318:79, entre otros).
Bajo este prisma, nada encuentro en la letra de la ley ni en el espíritu del legislador que permita inferir que se admite la regularización del tributo adeudado por la propia renta neta imponible mientras se excluye el que tiene su origen en “salidas no documentadas”, cuando ambas –como se explicó– arrojan un resultado idéntico (disminución del impuesto a las ganancias a pagar).
VI. Por lo expuesto, considero que corresponde declarar formalmente admisible el recurso extraordinario deducido por el Fisco Nacional y confirmar la sentencia apelada por los fundamentos aquí vertidos. Buenos Aires, 10 de mayo de 2021. – Laura M. Monti.
Buenos Aires, 23 de agosto de 2022
Vistos los autos: “Sicopro S.R.L. c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”.
Considerando:
Que las cuestiones planteadas en la presente causa han sido correctamente examinadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos corresponde remitir, en lo pertinente, por razones de brevedad.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario planteado y se confirma la sentencia apelada. Sin costas en atención a que no fue contestado el traslado de fs. 481. Agréguese la queja a los autos principales y reintégrese el depósito que fue integrado en el escrito el 30 de marzo de 2021. Notifíquese y devuélvanse.
Disidencia del señor Presidente doctor don Horacio Daniel Rosatti
Considerando:
Que el recurso extraordinario y la queja deducida por su denegación parcial son inadmisibles (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, se desestiman la presentación directa y el recurso extraordinario. Declárase perdido el depósito efectuado en los términos del art. 286 del código citado. Notifíquese y, oportunamente, archívese la queja. – Horacio D. Rosatti (en disidencia). – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.