Acordada AC/2025/001
Buenos Aires, Viernes 7 de Febrero de 2025
Referencia: Suspende el inicio del cómputo del plazo para la interposición de recursos
Se reúne el Tribunal Superior de Justicia, integrado por su presidente, la jueza Inés M. Weinberg, su vicepresidenta, la jueza Alicia E. C. Ruiz, el juez Luis F. Lozano, la jueza Marcela De Langhe y el juez Santiago Otamendi y;
Consideran:
Atento los motivos esgrimidos en el pedido del Colegio Público de la Abogacía de la Capital Federal, y vistas las implicancias de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Ferrari, María Alicia c/ Levinas, Gabriel Isaías s/ incidente de incompetencia” (CSJ 325/2021/CS1), resulta razonable disponer la suspensión del plazo para la interposición de todos los recursos previstos por la ley 402 en el ámbito de este Tribunal que provengan de los fueros nacionales ordinarios de la CABA.
Por ello, y en ejercicio de las facultades atribuidas por el artículo 114 de la Constitución de la Ciudad,
Acuerdan:
1. Suspender desde el día 3 y hasta el 14 de febrero de 2025, inclusive, reanudándose a todo efecto el día 17 del mismo mes y año, el inicio del cómputo del plazo para la interposición de todos los recursos previstos por la ley 402 en el marco de las actuaciones tramitadas en los fueros nacionales ordinarios de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
2. Mandar se registre, se notifique a las Cámaras Nacionales de Apelaciones con competencia ordinaria de la Justicia Nacional y a los Colegios Públicos de Abogados y se publique por un (1) día en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. – Inés M. Weinberg. – Alicia E. C. Ruiz. – Luis F. Lozano. – Marcela De Langhe. – Santiago Otamendi.
A. E. A. y otro c. C. E. y otros s/ ejecución de sentencia
Comentado por Susana N. Capra: ¿Debe ceder la normativa vigente ante el riesgo de un rigorismo meramente formal?.
Buenos Aires, 7 de febrero de 2025
Y Vistos y Considerando:
I. Vienen las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor de Menores e Incapaces por ante la instancia de grado con fecha 30 de agosto de 2024 (fs. 244) contra la resolución dictada el 29 de agosto de 2024 (fs. 242).
II. El pronunciamiento impugnado desestima el planteo de inoponibilidad formulado por el Ministerio Pupilar y aprueba el pacto de cuota litis celebrado por E. A. A. y R. L. H. por sí y en representación de su hijo menor F. T. H. con la Dra. C. N. P. –presentado a fs. 7 de los autos sobre beneficio de litigar sin gastos–, disponiendo la reducción de la alícuota convenida al 12 % del monto total de lo acordado en la cláusula segunda.
III. La Sra. Defensora de Menores e Incapaces ante esta Cámara mantiene el recurso interpuesto por su colega ante el grado y lo funda en su dictamen de fecha 02 de diciembre de 2024 (fs. 260/263), siendo replicados sus agravios por la Dra. P. con fecha 08 de diciembre de 2024.
Sostiene la Sra. Defensora –en somera síntesis de sus fundamentos– que el convenio en cuestión importa un acto de disposición atento a que se enajena una parte sustancial de la indemnización correspondiente a su representado, por lo que considera que debió estar representado, en forma conjunta, por su madre y el Defensor Público de Menores e Incapaces. Destaca que se ha sostenido, reiteradamente, que un convenio de honorarios celebrado por los progenitores de un menor de edad con sus letrados, sin intervención del Defensor de Menores y sin autorización judicial, es nulo respecto de los incapaces interesados. Aduce que si bien la nulidad que pudiera afectar al acuerdo es de carácter relativo, su declaración se impone cuando, como en el caso de autos, el pacto de cuota litis no resulta ventajoso y conveniente para el resguardo de los intereses del menor por el que interviene el Ministerio Pupilar. Subraya el principio del interés superior del niño, a cuyo fin cita jurisprudencia al respecto.
IV. En primer lugar, cabe señalar que el Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la ley 26.996 (sancionado el 1° de octubre de 2014 y promulgado el 07 de octubre de ese mismo año), contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley.
Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7° sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Así, como se señala en la resolución bajo recurso, cuando en el “sub examine” se trata de un pacto de cuota litis celebrado al amparo de la legislación anterior, en el caso se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida conforme a la ley anterior vigente (Código Civil y ley arancelaria 21.839), y también, las consecuencias que emanan de ella. Por ello, al haber nacido al amparo de tal legislación, es en definitiva la que se aplica.
V. Destacado ello, es dable recordar que el contrato por honorarios podría definirse como una convención sinalagmática, de índole consensual, mediante la cual una de las partes se obliga a entregar o prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. En cuanto a sus alcances, las obligaciones y derechos que crean forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma y su interpretación y ejecución deberá ser de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (conf. “Passaron, Julio F. – Pesaresi, Guillermo M., “Honorarios judiciales”, T° 2, págs. 407/412, Ed. Astrea).
Asimismo, corresponde destacar que el pacto de cuota litis conforma un acto de disposición, ya que se enajena una parte de la indemnización a que eventualmente tiene derecho el cliente, en este caso el incapaz, en favor del profesional interviniente (conf. Highton de Nolasco, El pacto de cuota litis y los incapaces, LL.1979 -C, 1123), por lo que la validez de este acto jurídico se encuentra condicionada a la aprobación judicial (conf. art. 297 del Cód. Civil – actuales arts. 689 y 692 del CCyCN), previo dictamen de la Defensora de Menores (cfr. art. 59 del Cód. Civil – actual art.103 del CCyCN). Es que el Defensor de Menores, en su carácter de representante promiscuo de todos los incapaces, es considerado por la ley como parte legítima y necesaria en toda cuestión judicial o extrajudicial en que estén en juego la persona o los bienes del incapaz. Su función, en principio, es de asistencia y control, sin perjuicio del carácter representativo que pudiere asumir para suplir la omisa actuación de los representantes legales individuales (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, T° I, pág. 421, nº 621, Ed. Abeledo Perrot).
En ese orden de ideas, en supuestos como en la especie, en los que los representantes necesarios del menor obraron en exceso de sus atribuciones, sin la debida intervención del Ministerio de Menores y autorización judicial, nos encontramos frente a un acto nulo de nulidad relativa, por lo que corresponde determinar si el pacto de cuota litis debe caer, por vulnerar inconvenientemente los intereses del menor, o ser confirmado, por no afectarlos. Por lo tanto, el entuerto ha quedado circunscrito a determinar si el pacto en cuestión representa una ventaja evidente para el menor que justifique la autorización judicial del mismo (conf. esta Sala J, Expte. n°19170/2013, “L. A. y otros c/ M. R. O. y otro s/ Daños y perjuicios”, del 14/03/2023).
En la especie, teniendo en cuenta lo desarrollado precedentemente en torno a la data de celebración del pacto de cuota litis en cuestión, a la normativa aplicable y al evidente beneficio que le reportó al menor la actuación de la letrada; y considerando, en particular, el porcentaje establecido en el convenio de marras (Cláusula Segunda), estimamos prudente, en este caso, desestimar los agravios esgrimidos por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara y confirmar la resolución en crisis, en tanto limita la alícuota convenida en el pacto de cuota litis cuestionado, al 12 %, en lo que respecta, únicamente, al menor F. T. H.
En su mérito, el Tribunal resuelve: Confirmar la resolución dictada el 29 de agosto de 2024 (fs. 242), con costas en el orden causado, en orden a lo normado por el art. 14 “in fine” de la Ley de Ministerio Públicos n° 24.946. Regístrese. Notifíquese electrónicamente a las partes por Secretaría. Comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada n° 15/13, art. 4°) y, oportunamente, devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón.
Raskovsky, Luis Ernesto c. Perrone, Gabriela Alejandra s/ ejecutivo.
Comentado por Ángel Luis Moia: La protección de la vivienda como un problema de Derecho Civil. Roma locuta, causa finita. Comentario al caso “Raskovsky” de la Corte Suprema.
Dictamen del señor Procurador Fiscal ante la Corte:
I. La Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial desestimó los agravios de la demandada y, en consecuencia, confirmó la resolución de primera instancia que había declarado la inconstitucionalidad de la ley provincial 14.432 de protección de la vivienda única de ocupación permanente y había ordenado la subasta del inmueble (fs. 43/44, 180/181, 289/293 y 354/355).
Consideró aplicable al caso la doctrina de la Corte Suprema en Fallos: 325:428, “Banco del Suquía SA” y 332:1488, “Romero”, donde resolvió la inconstitucionalidad del artículo 58 de la Constitución de Córdoba y de la ley local 8.067, que, al igual que la ley 14.432, disponen la inembargabilidad de la vivienda única sin requerir su inscripción en un registro.
Recordó que la Corte sostuvo que, de acuerdo con la Constitución Nacional, la determinación de qué bienes del deudor están protegidos de la agresión patrimonial del acreedor constituye materia de legislación común y, por lo tanto, prerrogativa del Congreso Nacional por haber sido delegada por las provincias.
Consideró, además, que el artículo 38 de la ley 14.394 referida al bien de familia, torna operativas las garantías de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales a ella incorporados respecto de la vivienda familiar, la dignidad de la persona y su hábitat. En ese contexto, entendió que nada obstaba a que la ejecutada protegiera su inmueble recurriendo a ese régimen con anterioridad a la traba del embargo dispuesto en autos.
II. Contra esa sentencia, la demandada interpuso recurso extraordinario federal (fs. 385/405), que fue contestado (fs. 412) y concedido (fs. 418/420).
Explica que la tutela de la vivienda única consagrada en la ley provincial 14.432 es concordante con el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, con el bloque de constitucionalidad federal (art. 75, inc. 22), y está reconocida en la Constitución provincial (art. 36, inc. 7).
Considera que la protección de los derechos sociales, incluida la protección del acceso a una vivienda digna, no es exclusiva de la Nación ya que fue conservada por las provincias quienes, si bien no pueden legislar en desmedro de aquélla, pueden ampliarla en el orden local.
Manifiesta que la ley provincial tiene apoyo en el principio de progresividad previsto en el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sostiene que el tribunal debió resolver la colisión de principios priorizando el derecho a la vivienda por sobre el derecho de agresión al patrimonio por parte de los acreedores.
Por otro lado, afirma que la sentencia es arbitraria en tanto utilizó argumentos aparentes y se sustenta en precedentes que carecen de objetiva similitud.
III. Si bien la resolución apelada no configura sentencia definitiva en sentido estricto, su palmaria virtualidad para generar perjuicios de muy difícil o imposible reparación ulterior autoriza a reputarla como tal, en tanto habilita la ejecución de la vivienda única de la demandada (Fallos: 333361, “Federación Argentina de Colegios de Abogados”, entre muchos otros).
En ese marco, entiendo que el recurso extraordinario ha sido bien concedido ya que se puso en consideración la inteligencia de los artículos 14 bis de la Constitución Nacional, 9, 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 17 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 11 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 26 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 15 del Protocolo de San Salvador, que aseguran el derecho a la protección de la vivienda familiar, a la seguridad social y a la protección de la familia, y la decisión de la alzada ha sido contraria al derecho que la apelante fundó en esas normas (art. 14, inc. 3, ley 48).
En la tarea de esclarecer la hermenéutica de este tipo de normas la Corte Suprema de Justicia de la Nación no se encuentra limitada por las posiciones de los magistrados actuantes, ni de las partes, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre los puntos en debate (Fallos: 339: 728, “Telefónica Móviles Argentina S.A.”; 340: 1269, “V.I., R.”).
IV. Ante todo, cabe señalar que el caso bajo examen se inició con motivo de la ejecución de un pagaré librado por la demandada a favor del actor. Una vez ordenada la subasta y designado martillero se presentó la demandada, que se desempeña como maestra particular, solicitando la suspensión del remate con sustento en que el inmueble que habita junto a sus dos hijos –en ese momento ambos menores de edad– es su única vivienda y, por lo tanto, susceptible de la protección que brinda la ley provincial 14.432 y su decreto reglamentario 547/2013 (ver fs. 232/269).
La cuestión a resolver consiste, entonces, en determinar si resultan constitucionales el artículo 2 de la ley provincial 14.432, y sus normas reglamentarias, en cuanto disponen que los inmuebles ubicados en la provincia de Buenos Aires, destinados a vivienda única y de ocupación permanente, son inembargables e inejecutables sin necesidad de registración.
Para analizar esta controversia, es necesario recordar inicialmente que en el caso “Banco del Suquía” (Fallos: 325428), en el que se examinó una norma similar a la aquí impugnada, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, puntualizó, en primer lugar, que la oposición entre la norma provincial y la nacional era indubitable. En segundo lugar, señaló que la materia debatida en esos autos era de aquéllas que vinculan la relación entre deudor y acreedor y, por tal motivo, formaba parte del derecho común de los particulares considerados en el aspecto de sus relaciones privadas. En consecuencia, expresó que, en los términos del antiguo artículo 67, inciso 11, de la Constitución Nacional, el régimen de vivienda familiar es objeto de legislación exclusiva por parte del Congreso de la Nación. En tercer lugar, remarcó que, aun cuando se considerara que la cuestión controvertida se encontrara abarcada por un concepto amplio de seguridad social, el dictado de un código de trabajo y seguridad social también es una competencia exclusiva del Congreso nacional.
En mi opinión, tal como expondré a continuación, la ley provincial 14.432 es constitucional porque reglamenta de manera directa, en ejercicio de una facultad de naturaleza concurrente con la Nación, y sin interferir en facultades propias del Congreso nacional, el derecho a la protección de la vivienda familiar, consagrado en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y en un conjunto de instrumentos internacionales con jerarquía constitucional. Además, esa reglamentación provincial no se opone a la nacional sino que es compatible con la ejercida por la Nación.
En primer término, como adelanté, considero que, en el presente, la provincia, al regular la protección de la vivienda única, de ocupación permanente, sin necesidad de inscripción registral, ha ejercido regularmente competencias normativas concurrentes que no enervan las competencias del Congreso de la Nación.
De acuerdo con la distribución de competencias establecida en los artículos 75 y 121 de la Constitución Nacional, los poderes de las provincias son originarios e indefinidos mientras que los poderes delegados a la Nación son definidos y expresos (Fallos: 329:976, “Cablevisión”; 332:66, “Molinos”, entre muchos otros).
En este orden, el artículo 2 de la ley provincial 14.432 dispone que todo inmueble ubicado en la provincia de Buenos Aires destinado a vivienda única y de ocupación permanente, es inembargable e inejecutable, salvo renuncia de su titular. Esa ley fue reglamentada por el decreto del Poder Ejecutivo de la provincia 547/2013 que prevé que la inembargabilidad e inejecutabilidad se harán efectivas sin necesidad de registración, siempre y cuando la vivienda sea de ocupación permanente, exista relativa y razonable proporción entre la capacidad habitacional y el grupo familiar, el titular no hubiese renunciado a ese derecho y no le sean aplicables las excepciones previstas en la misma ley (arts. 1, 2, 3, 5, 6 de la ley y art. 3 del decreto 547/2013).
A su vez, ese decreto reglamentario establece parámetros objetivos, no taxativos, que deben considerarse para determinar si el inmueble guarda relativa y razonable proporción entre la capacidad habitacional y el grupo familiar. Estos son la cantidad de habitantes, la superficie total y cubierta del inmueble y su valuación fiscal (art. 3).
Estos preceptos no regulan una relación estricta de derecho privado, prevista de manera exclusiva y excluyente en el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional, ni materias que se encuentran prohibidas por el artículo 126 de la norma fundamental. Se trata, por el contario, de medidas legislativas de protección social que reglamentan la garantía de defensa del bien de familia frente a las vicisitudes económicas. Su propósito es el resguardo de las condiciones materiales indispensables para que el proyecto de vida común del núcleo familiar pueda desarrollarse con un grado considerable de autonomía, a través de la preservación del espacio habitacional que sostiene esa convivencia, sin el cual existe el riesgo de que la familia pueda desmembrarse, y de que sus integrantes deban afrontar una situación de desamparo y vulnerabilidad. En efecto, mediante la sanción de la ley 14.432 la legislatura provincial se propuso proteger la casa habitación destinada a vivienda única, residencia de la familia, propiciando su estabilidad, y también proveer lo relativo a la seguridad social y al desarrollo humano, en tanto ello constituye el interés superior de la comunidad (Cf. Legislatura de Buenos Aires, Cámara de Diputados, Fundamentos, 12a. sesión ordinaria, 18 de octubre de 2012, pág. 7461).
De allí que pueda afirmarse que la norma examinada emerge del ejercicio de potestades legislativas de las provincias relativas al resguardo del desarrollo humano y la seguridad social, que reconocen su fuente directa en el artículo 14 bis, párrafo tercero, de la Constitución Nacional, en instrumentos internacionales de derechos humanos del artículo 75, inciso 22, de ese cuerpo normativo, y en el artículo 36, inciso 7, de la Constitución de la provincia que promueve la constitución del asiento del hogar como bien de familia (Cf. Legislatura de Buenos Aires, Cámara de Diputados, Fundamentos, 12a. sesión ordinaria, 18 de octubre de 2012, pág. 7459, y considerando dec. 547/13 que cita).
En particular, el artículo 14 bis de la Constitución Nacional dispone que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social que tendrá carácter integral e irrenunciable, y que comprende, en especial, “la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.
En consonancia con esa disposición, mediante el artículo 75, inciso 22, se reconoce el derecho a la seguridad social como un derecho humano y el derecho a la protección de la familia (Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (art. 9); Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1); Convención sobre los Derechos del Niño (art. 26.1); Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17 y 19); Protocolo de San Salvador (art. 15); entre otros.
Al examinar el derecho a la seguridad social en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas cuya interpretación debe servir de guía para los tribunales nacionales (Fallos: 333:2306, “Álvarez”; 333452, “Q.C.S.Y’), especificó que abarca el derecho a la protección social y destacó que “las medidas que se utilicen para proporcionar las prestaciones de seguridad social no pueden definirse de manera restrictiva” y pueden consistir en planes contributivos basados en el seguro, en planes no contributivos (párr. 4) u otras formas de seguridad social como, por ejemplo, los planes privados o comunitarios (art. 5). Subrayó que el sistema de seguridad social debe comprender diferentes ramas entre las que se encuentran las prestaciones familiares, esenciales para la protección del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (párr. 18) que estipula: “se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo”. Señaló también que esas prestaciones familiares “normalmente incluirían el alimento, el vestido, la vivienda” (pár. 18) y que estos aspectos integran a su vez, el “nivel mínimo indispensable” de satisfacción del derecho a la seguridad social que debe asegurar el Estado (párr. 59). Finalmente, ese Comité subrayó que el Estado debe recurrir a “todos los medios apropiados”, en particular, “medidas legislativas” para hacer efectivo este derecho (párr. 66).
Esta perspectiva se encuentra en línea con las obligaciones positivas que el sistema interamericano de derechos humanos impone a los Estados en relación con el derecho a la protección de la vida familiar (artículo 11.2 y 17.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos “reconoce el papel central de la familia y la vida familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general” y que “el derecho de protección a la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. Es un derecho tan básico de la Convención Americana que no se puede derogar aunque las circunstancias sean extremas” (“Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica”, sentencia del 28 de noviembre de 2012, párr. 145). Destacó que la “familia debe brindar la protección al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado” (“Caso Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala”, sentencia de 9 de marzo de 2018, párr. 163). Bajo estas directivas, los Estados se encuentran obligados a implementar políticas sociales dirigidas a preservar la integridad de las familias y un nivel mínimo de vida digna para sus integrantes, de manera consistente con el imperativo del artículo 14 bis de la Constitución, que refiere como beneficios de la seguridad social a la protección integral de la familia y en relación con ello, específicamente, a la garantía del bien de familia aquí examinada.
En este marco conceptual, a mi modo de ver, las leyes que implementan la protección de la vivienda única de una familia y la defensa del bien de familia –tal como lo sostiene el legislador provincial en los fundamentos de la ley local 14.432 antes referidos– trascienden las relaciones patrimoniales del derecho civil, y se integran al campo de la seguridad social, que comprende específicamente a los actos de legislación y administración que, en base a los mandatos constitucionales, abordan aspectos relacionados con las condiciones económicas básicas para el desarrollo humano y familiar (dictámenes de la Procuración General en autos FCB 22477/2014/CS1, “G.M.S. y otro en representación de su hija c/ INSSJP – PAMI s/ afiliaciones”, del 3 de julio de 2018, punto IV, página 7, se hizo referencia al concepto amplio de seguridad social y en FRO 73023789/20 II/CSI, “T, V F c/ ANSES y otro s/ varios”, del 3 de febrero de 2017).
Sentado ello, corresponde puntualizar que en el ámbito de la seguridad social, hay materias cuya regulación se encuentra reservada a la Nación, pero existen otras que integran la esfera de competencia de las provincias, como el régimen de seguridad social vinculado a los agentes de la administración pública provincial, a magistrados y funcionarios de los tribunales, miembros de legislaturas y profesiones liberales sobre los que ejerce poder de policía (Fallos: 336:974, “Obra Social Bancaria Argentina”). Además, los Estados provinciales conservan competencia para realizar actos de legislación y administración relacionados con beneficios de seguridad social en la esfera no contributiva, para la cobertura de riesgos y contingencias que afectan condiciones básicas de existencia, tales como programas de transferencia de ingresos, acceso a la alimentación y a la vivienda social, servicios de cuidado y asistencia familiar.
A modo de ejemplo, la ley 10.205 de la provincia de Buenos Aires otorga pensiones sociales no contributivas por discapacidad, por vejez, para madres solas con hijos menores de 16 años, para niños desamparados, y para padres, tutores, guardadores de niños y de personas con discapacidad. Conjuntamente, la ley 13.298 pone en cabeza del Estado provincial el deber de asegurar con absoluta prioridad la realización de los derechos de los niños, mediante la asignación privilegiada de recursos públicos en áreas relacionadas con la promoción y protección de la niñez y la ejecución de las políticas sociales públicas; aplicando prioritariamente aquellas medidas de protección de derechos que tengan por finalidad la preservación y fortalecimiento de los vínculos familiares (arts. 6, 7, 14 y 34).
En igual sentido, las leyes 114 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 6, 7 y 35, b), 9944 de la provincia de Córdoba (arts. 7, 8, 9, 11 y 14), 9861 de la provincia de Entre Ríos (arts. 2, 4 b, 5, 9, 10 y 56), 5288 de la provincia de Jujuy (arts. 1, 2, 7 y 35); 2703 de la provincia de La Pampa (arts. 3, 6 b y 49), 111-21 de la provincia del Chubut (arts. 4, 7 y 37 b), 11-16 de la provincia de Misiones (arts. 6 y 7), 2302 de la provincia de Neuquén (arts. 4, 7, 10 y 29 inc. 2), establecen que es obligación de cada uno de los gobiernos provinciales, asegurar a los niños y adolescentes, con absoluta prioridad, la efectivización de sus derechos, en particular y en cuanto aquí nos interesa, el de la vivienda y la vida familiar.
En otras palabras, existe un ámbito de reglamentación de medidas de protección y seguridad social, que es compartido entre la Nación y las provincias, en el que se insertan aquellas regulaciones que apuntan a asegurar las condiciones materiales mínimas para el desarrollo y la integridad de la familia, que comprende, entre otros aspectos, el resguardo de la propiedad de la vivienda que es sede del hogar familiar, en cuyo marco se subsume la norma local aquí cuestionada.
En relación con esto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que el término “Estado” empleado en el artículo 14 bis, párrafo tercero, alude tanto al Estado Nacional como a los estados provinciales, de tal manera que la reglamentación de este precepto no es privativa del gobierno federal (Fallos: 336:974, “Obra Social Bancaria Argentina”; 330: 1927, “San Juan, Provincia”) y que, en caso de facultades concurrentes, una potestad legislativa nacional y una provincial pueden ejercerse sobre una misma materia sin que de esta circunstancia derive violación de principio o precepto jurídico alguno siempre que no medie una incompatibilidad manifiesta e insalvable entre esas facultades (doctrina de Fallos: 310:2812, “Nación Argentina”, entre otros).
Considero, en conclusión, que la ley provincial 14.432, destinada a proteger la vivienda única de ocupación permanente cuando es asiento de la familia, regula sobre una materia que no es exclusiva de la Nación, sino que se encuentra entre las competencias concurrentes entre la Nación y las provincias.
Esta interpretación, finalmente, se encuentra en consonancia con lo previsto en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.944) que amplió el régimen de protección de la vivienda (arts. 244 a 256) y, en particular, en el artículo 244 in fine dispuso que esa regulación “no excluye la concedida por otras disposiciones legales”. De ese modo, estableció un piso mínimo que puede ser ampliado por otros regímenes protectorios de las legislaciones locales.
En segundo término, el modo en que la provincia reglamentó los derechos constitucionales no interfiere sobre las facultades de la Nación y resulta compatible con ellas.
Al respecto, la ley nacional 14.394 –vigente al momento de los hechos– dispone que el bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en el caso de concurso o quiebra, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos por el titular con la conformidad del cónyuge o sin ella, si mediare causa grave o manifiesta utilidad para la familia, o créditos por construcción o mejoras introducidas en el bien (art. 38). A su vez, ese cuerpo legal establece que toda persona puede constituir como “bien de familia” un inmueble de su propiedad cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia, y que la constitución surtirá efecto desde la inscripción en el registro inmobiliario correspondiente (arts. 34, 35, 38, ley 14.394, y arts. 8 y 9, decreto 2513/60).
Tanto la legislación nacional como la provincial coexisten y tutelan el derecho a la vivienda familiar declarando inembargable e inejecutable el inmueble, residencia de la familia. Las dos disposiciones establecen un valor tope para su constitución que, en la ley provincial, está determinado por la relativa y razonable proporción entre la capacidad habitacional y el grupo familiar (art. 3, ley local 14.432), y, en la ley nacional, por la circunstancia de que el valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de la familia. En este punto, las leyes no se contraponen sino que resultan absolutamente concordantes, sobre todo si se tiene en cuenta que el decreto reglamentario de la ley 14.394 autoriza a las provincias a establecer valores diferentes a la Nación (art. 9 decreto reglamentario 2513/60), habilitando un ámbito regulatorio en cabeza de las provincias.
No obstante, esas leyes regulan de manera diferente el modo en que el inmueble adquiere la protección. Conforme el artículo 35 de la ley nacional 14.394 la constitución del bien de familia produce efectos jurídicos a partir de la inscripción en el registro correspondiente, mientras que la ley provincial no prevé publicidad, lo que conlleva a que la protección sea automática.
Ahora bien, la registración no posee naturaleza constitutiva sino que se establece con el objetivo de publicitar la afectación al régimen de bien de familia. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que “si bien el artículo 35 de la ley 14.394 dispone que los efectos se producen ‘a partir de su inscripción en el registro inmobiliario correspondiente’, una correcta armonización de las normas en juego permite interpretar que la aludida inscripción es consecuencia de un procedimiento previo que también es oponible a terceros” (Fallos: 307: 1647, “Rodríguez”).
A su vez, la necesidad de publicitar la afectación del bien mediante el registro tiene como fin determinar qué inmueble del titular –que puede ser propietario de más de uno– se encuentra protegido por la ley nacional y, como tal, excluido del patrimonio ejecutable por los acreedores. De esa forma, el artículo 35 de la ley 14.394 prevé que cuando alguien resultase propietario único de dos o más bienes de familia, deberá optar por uno, bajo apercibimiento de mantener la constitución sobre el primero.
Sin embargo, la norma local impugnada posee un alcance más restrictivo y específico pues protege a la vivienda única de ocupación permanente del titular. Es decir, regula la situación de un grupo reducido de personas, en situación de mayor vulnerabilidad social, que son las que poseen sólo un inmueble, que es el asiento de la vida en familia.
En este supuesto particular, la necesidad de publicitar la afectación del bien para la selección entre varios inmuebles pierde su finalidad pues la ocupación del propietario, y su grupo familiar, del único inmueble del que es titular, resulta suficiente para dar a conocer la protección. Desde esta perspectiva, la ausencia del requisito de la inscripción en el esquema de la ley local encuentra fundamento y resulta razonable, más aún si se considera que la constitución de la protección provincial surge de una norma que se reputa conocida por todos desde su entrada en vigencia.
Por su parte, la posibilidad de que ciertos supuestos específicos no exijan la registración ha sido reconocida incluso por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación respecto de la vivienda que conforma el espacio habitacional de una familia cuando las deudas son contraídas por uno de los integrantes de la pareja (arts. 456 y 522, CCCN).
Por otro lado, el resguardo establecido por la ley provincial tiene un alcance que no altera el régimen de las obligaciones civiles que regula el código de fondo, ni el principio de la prenda común de los acreedores. En tal sentido, en la norma local no cualquier bien puede acceder a la tutela propia del asiento del hogar familiar, y el tiempo del resguardo es acotado pues, de cambiar las circunstancias del titular o de la familia, puede ser revisado. Además, la protección como vivienda única puede ser renunciada por el titular de manera expresa (arts. 2, 6 y 9 de la ley 14.432 y art. 9 del dec. 547/13) y ello puede ser convenido por los particulares, por ejemplo, al formalizarse una obligación.
Pienso, por todo lo dicho, que la norma local impugnada constituye un ejercicio válido de las facultades normativas concurrentes de la provincia, ya que regula sobre la vivienda familiar de forma complementaria con la ley nacional, sin que medie una incompatibilidad insalvable entre ambas legislaciones.
En síntesis, la regulación de la provincia en este ámbito no lesiona el esquema de competencias constitucionales ni el código de fondo. Complementa las atribuciones ejercidas por la Nación en una esfera de naturaleza concurrente ligada con la seguridad social y el desarrollo humano, que comprende la protección integral de la familia y de la vivienda familiar, en cumplimiento de un mandato constitucional prioritario.
En este plano cabe recordar que la declaración de invalidez constitucional de una norma constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen de la preceptiva conduzca a la certeza de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados (Fallos: 331:2068, “Indepro S.A.”; 335:2333, “Rodríguez Pereyra”; entre otros). A su vez, “la atribución que tiene el Tribunal de declarar inaplicables leyes o actos emanados de otros poderes del Estado Nacional, de las provincias o de los municipios, como contrarios a la Constitución o a las leyes nacionales debe ejercerse con suma prudencia (doctr. Fallos: 312:1437, “Disco” y 335:1739, “Antonio Barillari SA”).
En estas circunstancias, en mi entender, la tutela de la vivienda única familiar dispuesta en la ley provincial 14.432 y las normas reglamentarias, resulta válida y será aplicable al sub lite en tanto se cumplan las pautas que estas disposiciones prevén.
V. Por lo expuesto, opino que corresponde declarar admisible el recurso extraordinario, revocar la sentencia apelada y devolver las actuaciones al tribunal de origen a sus efectos.
Buenos Aires, 22 de febrero de 2019. Es copia. – Víctor Abramovich.
Buenos Aires, 6 de febrero de 2025
Vistos los autos: “Raskovsky, Luis Ernesto c/ Perrone, Gabriela Alejandra s/ ejecutivo”.
Considerando:
1º) Que los antecedentes de la causa han sido correctamente reseñados por el señor Procurador Fiscal en los apartados I y II del dictamen que antecede, a los cuales cabe remitir por razones de brevedad.
2º) Que el recurso extraordinario federal promovido ha sido mal concedido toda vez que en autos se ha puesto en cuestión la validez de la ley de la Provincia de Buenos Aires 14.432, bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, y la decisión apelada ha sido en contra de su validez. De esta manera, no concurre el requisito exigido por el inciso 2º del artículo 14 de la ley 48, según el cual en este tipo de supuestos la apertura de la instancia extraordinaria requiere que la decisión del superior tribunal de la causa haya sido en favor de la validez de la norma provincial y que, de este modo, constituya una resolución contraria al derecho federal invocado (doctrina de Fallos: 311:955 y sus citas; 313:714; 318:1357; 327:5794). Esta exigencia legal, que nace de la necesidad de configurar una apelación de carácter verdaderamente excepcional que asegure la supremacía del derecho federal que consagra el artículo 31 de la Constitución Nacional, se mantiene inalterada, tal como ha recordado esta Corte en distintas oportunidades (Fallos: 311:955; 327:5747, entre otros).
3º) Que no obstante resultar inadmisible el recurso debe destacarse que la cuestión federal planteada por la recurrente no es novedosa y encuentra respuesta en conocidos precedentes de esta Corte Suprema –“Banco del Suquía S.A.” (Fallos: 325:428) y “Romero, Carlos Ernesto” (Fallos: 332:1488)–, cuyos fundamentos y conclusiones fueron invocados por la cámara para fundar la resolución apelada.
4º) Que la autoridad institucional de dichos precedentes, fundada en la condición de este Tribunal de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, da lugar a que en oportunidad de fallar casos sustancialmente análogos sus conclusiones sean debidamente consideradas y consecuentemente seguidas tanto por esta misma Corte como por los tribunales inferiores (Fallos: 337:47). En efecto, esta Corte Suprema ha sostenido que “sería en extremo inconveniente para la comunidad si los precedentes no fueran debidamente considerados y consecuentemente seguidos (cf. Thomas M. Cooley citando al Canciller Kent, Constitutional Limitations, t. 1, pág. 116). Y aun cuando ello no signifique que la autoridad de los antecedentes sea decisiva en todos los supuestos, ni que pueda en materia constitucional aplicarse el principio de stare decisis sin las debidas reservas –conf. Willoughby, On the Constitution, t. 1, pág. 74–, no es menos cierto que cuando de las modalidades del supuesto a fallarse, no resulta de manera clara el error y la inconveniencia de las decisiones ya recaídas sobre la cuestión legal objeto del pleito, la solución del mismo debe buscarse en la doctrina de los referidos precedentes (conf. doctrina de Fallos: 183:409)” (Fallos: 337:47).
5º) Que, en el contexto fáctico y jurisprudencial reseñado, no se advierte que exista razón alguna para hacer excepción al requisito de resolución contraria (doctrina de Fallos: 329:385; 331:2223, entre otros), ni para –en esa excepcional hipótesis– revisar los precedentes de esta Corte que fundaron la decisión de la cámara, como propugna el señor Procurador Fiscal en su dictamen.
6º) Que, contrariamente a lo afirmado en el dictamen del señor Procurador Fiscal, determinar qué bienes del deudor están sujetos al poder de agresión patrimonial del acreedor –y cuáles, en cambio, no lo están– es materia de la legislación común, y, como tal, prerrogativa única del Congreso Nacional (Fallos: 325:428 y 332:1488).
Ello es así pues es jurisprudencia reiterada de esta Corte que las relaciones entre acreedor y deudor solo pueden ser objeto de la exclusiva legislación del Congreso de la Nación, en virtud de la delegación contenida en el antiguo artículo 67, inciso 11 (actual artículo 75, inciso 12) de la Constitución Nacional (Fallos: 121:250; 133:161; 171:431; 172:11; 188:383; 275:254; 284:458; 311:1795; 318:2660; 321:3508; 322:447; 323:2947; 325:428; 327:887; 327:5416; 330:1708; 332:1488).
Al atribuir la Constitución al Congreso la facultad de dictar el Código Civil, ha querido poner en sus manos lo referente a la organización de la familia, a los derechos reales, a las sucesiones, a las obligaciones y a los contratos, es decir, a todo lo que constituye el derecho común de los particulares considerados en el aspecto de sus relaciones privadas (Fallos: 156:20, 36, 37).
A su vez, de acuerdo con el artículo 126 de la Constitución, las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación y no les está permitido dictar los códigos después de haberlos sancionado el Congreso, precepto que no deja lugar a duda en cuanto a que todas las leyes que estatuyen sobre las relaciones privadas de los habitantes de la República, sean personas físicas o jurídicas, al ser del dominio de la legislación civil y comercial, están comprendidas entre las facultades de dictar los códigos fundamentales que la Constitución atribuye exclusivamente al Congreso (Fallos: 150:320, 326).
7º) Que lo expuesto no se ha visto alterado por el régimen de protección de la vivienda instituido en el Código Civil y Comercial de la Nación (artículos 244 a 256). El artículo 244, en cuanto dispone que la protección otorgada “no excluye la concedida por otras disposiciones legales”, solo puede ser entendido en el sentido de que alude a otras disposiciones dictadas de conformidad con la distribución constitucional de competencia entre las provincias y la Nación. De igual manera deben interpretarse tanto el artículo 242, que establece que “Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables”, como el artículo 744, inciso h, del Código Civil y Comercial de la Nación, que dispone que quedan excluidos de la garantía común de los acreedores (artículo 743) los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes.
No resulta razonable interpretar que la alusión a “otras disposiciones legales”, “leyes especiales” u “otras leyes”, que el legislador nacional hizo en las referidas normas del Código Civil y Comercial de la Nación, importa una devolución implícita a las provincias de la facultad para regular las relaciones entre acreedor y deudor que estas delegaron al Congreso de la Nación (artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional). En efecto, cuando el legislador ha querido remitir en el Código Civil y Comercial de la Nación a leyes provinciales, lo ha hecho en forma expresa (artículos 2532 y Anexo II, apartado 1.2 de la ley 26.994). No cabe presumir, entonces, que al omitir toda referencia a normas locales en los artículos 242, 244 y 744 del citado código, el legislador haya incurrido en una omisión o inconsecuencia que, según sostiene esta Corte, no cabe atribuirle por vía interpretativa (Fallos: 321:2453; 325:2386; 330:1910; 341:631, entre muchos otros).
8º) Que, por último, en el citado precedente de Fallos: 325:428 –reafirmado en Fallos: 332:1488– este Tribunal desestimó el fundamento esgrimido por el señor Procurador Fiscal para sustraer del derecho civil la regulación sobre la inejecutabilidad de la vivienda, con sustento en el uso extensivo del concepto de “seguridad social”, según el cual la regulación de la inembargabilidad de la vivienda pertenecería a esta última.
En efecto, la regulación de la inejecutabilidad de la vivienda familiar no pertenece al ámbito de la “seguridad social”. Esta Corte ha sostenido con toda claridad en los precedentes citados que si bien el artículo 14 bis de la Constitución Nacional vincula “la defensa del bien de familia” con la obligación del Estado de otorgar “los beneficios de la seguridad social”, no puede postularse que toda norma que tenga esa finalidad pertenecerá, sin más, al derecho de la seguridad social, mencionado en el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional. Asimismo, ha afirmado que aun cuando, como hipótesis, se considerara que la inembargabilidad de la vivienda fuera un tema exclusivo del derecho de la seguridad social, es jurisprudencia de esta Corte –desde Fallos: 294:430– que la legislación que estaría comprendida, por su materia, en un eventual código “del trabajo y seguridad social”, tiene el carácter de derecho común de la Nación, que es aquel que sanciona el Congreso con arreglo a la delegación del artículo 67, inciso 11 (actual artículo 75, inciso 12), de la Constitución Nacional, y resulta ajeno, por lo tanto, a la competencia normativa de los estados provinciales (Fallos: 325:428; 332:1488). En definitiva, más allá de la finalidad tuitiva de las disposiciones sobre inejecutabilidad de la vivienda, se trata de normas de derecho civil que regulan las relaciones privadas de los habitantes de la República entre sí y que resultan ajenas a cualquier potestad legislativa provincial.
Por ello, habiendo dictaminado la señora Defensora General de la Nación y el señor Procurador Fiscal, se declara mal concedido el recurso extraordinario. Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Notifíquese y, oportunamente, devuélvanse los autos.
Voto del señor presidente doctor don Horacio Rosatti
Considerando:
1º) Que, en el marco de un proceso ejecutivo por el cobro de un pagaré, la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmó la sentencia de primera instancia que había declarado la inconstitucionalidad de la ley provincial 14.432 de “Protección de Vivienda Única y de Ocupación Permanente” y había desestimado el pedido de suspensión del trámite de la subasta del inmueble ubicado en Castelar, Provincia de Buenos Aires, formulado con sustento en dicha norma.
Para decidir de ese modo, el tribunal de la anterior instancia destacó que la cuestión en debate guardaba similitud con la decidida por la Corte Suprema en los precedentes “Banco del Suquía S.A.” (Fallos: 325:428) y “Romero, Carlos Ernesto” (Fallos: 332:1488) en los que se declaró la inconstitucionalidad del artículo 58 de la Constitución de Córdoba y de la ley local 8067 que, al igual que la citada ley 14.432, habían dispuesto la inembargabilidad de la vivienda sin requerir su inscripción en el registro. A tal efecto, se puntualizó que, de acuerdo con la Constitución Nacional, la determinación de qué bienes del deudor estaban protegidos de la agresión patrimonial constituía materia de legislación común y, por lo tanto, prerrogativa del Congreso Nacional por haber sido delegada por las provincias.
Adujo, además, que el artículo 38 de la ley nacional 14.394, referido al bien de familia, tornaba operativas las garantías de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales a ella incorporados respecto de la vivienda familiar, la dignidad de la persona y su hábitat y que, en el caso, nada obstaba a que la ejecutada protegiera su inmueble recurriendo a ese régimen con anterioridad a la traba del embargo dispuesto en autos.
Contra dicho pronunciamiento la ejecutada dedujo recurso extraordinario que fue concedido.
2º) Que esta Corte ha condicionado la admisibilidad del recurso extraordinario, desde sus primeras decisiones, a que la cuestión federal haya sido resuelta en forma contraria al derecho de esa naturaleza invocado por el recurrente, desde que la razón de ser de esta apelación excepcional radica en la necesidad de asegurar la supremacía de la Constitución Nacional, tratados y leyes que consagra el artículo 31 de la Constitución Nacional.
De ahí, que con particular referencia a los asuntos en que, como en estas actuaciones, se planteaba la incompatibilidad de normas o actos locales con la Constitución Nacional, este Tribunal ha enfatizado en el tradicional precedente de Fallos: 189:308 que “…rige el inc. 2º del art. 14 de la ley nº 48, que limita la jurisdicción apelada de esta Corte a los casos en que ‘la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia’” (conf. doctrina de Fallos: 311:955).
3º) Que a la luz de lo expresado y dado que la recurrente no ha logrado formular una argumentación tal que permita tener por acreditado el citado requisito de admisibilidad, cabe concluir que la cámara, al privar de validez a la norma provincial impugnada por ser repugnante a la Constitución Nacional, ha tutelado la supremacía del derecho federal invocado, por lo que no se verifica el requisito examinado de resolución contraria y dicha inobservancia torna inadmisible el recurso extraordinario concedido por el tribunal a quo.
4º) Que solo a mayor abundamiento y aun cuando lo expuesto basta para desestimar el recurso intentado, cabe añadir que la recurrente no ha formulado una crítica concreta y razonada para desvirtuar las distintas motivaciones en que la cámara, más allá de su acierto o error, sustentó su decisión vinculada a la defensa y protección del bien de familia y a la competencia delegada por las provincias a la Nación sobre aspectos que atañen al derecho común, en base al artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional. Tampoco demuestra que la protección que otorga la norma nacional –dictada por el Congreso de la Nación– no hubiese resguardado razonablemente la vivienda familiar cuya protección se reclama (confr. ley 14.394), lo que determina la improcedencia de los agravios por su insuficiencia.
5º) Que, en esos términos, corresponde, por último, señalar que la cuestión aquí planteada difiere sustancialmente de la resuelta en Fallos: 342:1903 (“Volkswagen de Ahorro para Fines Determinados S.A.”), 343:1218 (“Montamat y Asociados S.R.L.”) y 346:103 (“Alpha Shipping S.A.”), disidencias del juez Rosatti, toda vez que no se ha acreditado de modo fehaciente un conflicto entre los artículos 75, inciso 12, y 121 de la Constitución Nacional, pues no se ha reivindicado el ejercicio de una competencia de derecho público local.
Por ello, habiendo dictaminado la señora Defensora General de la Nación y el señor Procurador Fiscal, se declara mal concedido el recurso extraordinario. Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y, oportunamente, devuélvanse las actuaciones. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.
C. P. s/tutela
Neuquén, febrero 05 de 2025.
Y Vistos:
En acuerdo estos autos caratulados “C. P. S/ TUTELA” (JNQFA6 EXP 154915/2024) venidos en apelación a esta Sala III integrada por los vocales Patricia Clerici y Jorge Pascuarelli en legal subrogancia (conf. Ac. 12/2024), con la presencia de la secretaria actuante Dania Fuentes y,
Considerando:
I. La Sra. Jueza de Primera Instancia desestima in limine la acción promovida.
Para así hacerlo, considera que “siendo que se encuentra tramitando en Haití el proceso de adopción de P., habiéndose –en oportunidad de iniciar el mismo– otorgado la guarda con fines de adopción y la autorización de permanencia en Argentina los cuales al día de la fecha se encuentran vencidos, y en virtud de las disposiciones relativas al derecho internacional privado receptadas por el Código Civil y Comercial de la Nación –en consonancia con el Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y los tratados internacionales de Derechos Humanos–, entendiendo que la adopción otorgada en el extranjero será, luego, objeto de reconocimiento en nuestro país, y no debiendo dos jueces intervenir en procesos que hayan tenido la misma causa y objeto (litispendencia), consideró que no se encuentran dados los supuestos necesarios a fin declarar la admisibilidad de la presente acción, debiendo la parte instar el otorgamiento de la tutela provisoria –o la prórroga de la guarda pre adoptiva oportunamente otorgada en los tribunales de Haití– ante el Juez que ya se encuentra interviniendo”.
Asegura que “existiría la posibilidad de que surjan decisiones contradictorias al no tener contacto directo con el proceso de adopción y siendo que conforme nuestra normativa es el juez que declara la situación de adoptabilidad de los NNA quien debe discernir y resolver inmediatamente la guarda con fines de adopción –o, por analogía, disponer la tutela provisoria hasta tanto se dicte la sentencia de adopción u otro instituto que resulte aplicable a la situación del NNA–, momento en el cual se evalúa el vínculo afectivo y la relación que se genera entre los NNA y los pretensos adoptantes”.
Por ello, rechaza in limine la demanda interpuesta, y hace saber a la accionante que deberá instar las peticiones correspondientes ante el Juez que se encuentra interviniendo en el proceso de adopción.
II. Contra este pronunciamiento la peticionante interpone recurso de revocatoria y apelación en subsidio y plantea la nulidad de todo lo actuado.
Indica que no se ha sopesado el interés superior del niño y los derechos humanos involucrados.
Expone que la jueza yerra por cuanto interpreta que al fallar incurriría en litispendencia, cuando su parte no desconoce que el proceso de adopción debe continuar ante el juez del país de origen del niño.
Se agravia por el hecho de que la misma no evalúe el contexto y situación del país de origen, lo que provoca la falta de respuesta judicial que deja al niño en estado de extrema vulnerabilidad, por no autorizar su permanencia en nuestro país y sus facultades para continuar cuidándolo, brindándole protección legal, resguardando sus derechos, transitoriamente hasta contar con la sentencia definitiva en el país de origen.
Agrega que no se trata de una doble intervención sino subsanar la omisión del país de origen, brindando al niño la seguridad jurídica que necesita en nuestro país para continuar su vida. Relata que promovió la adopción del niño en Haití ya que contaba con una guarda y una autorización de permanencia en nuestro país vencidas, pero no tiene respuestas sobre el trámite y ello coloca a P. en una situación de riesgo por la denegación de justicia, sabiendo que Haití se mantiene en guerra y que dicha situación se agravó por la condición de extrema precariedad y vulnerabilidad de los ciudadanos de dicho país.
Refiere que si estas cuestiones no se tienen en cuenta se afectan los derechos del niño y que resulta imprescindible dar intervención a la Defensora de los derechos del niño, ya que se omitió su participación, constituyendo una nulidad de todo lo actuado.
Cita el fallo “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Li, Qingyu c/ EN – M Interior – DNM s/ recurso directo DNM” (Fallos: 346:84) de fecha 28 de Febrero de 2023, en el cual se analiza la cuestión migrante “De conformidad con lo establecido por las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad, a las que adhirió la Corte mediante la acordada /2009, los migrantes son considerados personas en condición de vulnerabilidad”.
Cita publicaciones de Unicef y de Acnur (Agencia de la Onu para los refugiados) donde se brinda información de la situación de los niños en Haití y las recomendaciones de Acnur de no retornar al país y la sugerencia a los Estados de suspender los retornos forzados.
A continuación, plantea la nulidad de todo lo actuado por falta de intervención de la Defensoría del Niño, teniendo en cuenta la gravedad de la situación y la necesidad de brindar protección especial a P. Cita jurisprudencia de esta Cámara.
Solicita se declare la nulidad absoluta de todo lo actuado y se dicte medida cautelar genérica, concretamente se disponga una prórroga para la permanencia del niño facultándola a gestionar en su favor hasta tanto se dicte resolución definitiva de adopción en el país de origen. Agrega que la solicitud de prórroga de permanencia se sustenta en razones humanitarias en el contexto del conflicto armado en Haití.
Ofrece prueba y solicita exhorto a la autoridad interviniente IBESR a fin de que brinde información sobre el trámite y el estado de las instituciones en Haití. Pide se le dé estado de refugiado.
A fs. 66 la juez de grado rechaza el recurso de revocatoria y concede la apelación, ordenando que se funde dentro de los cinco días.
A fs. 67 obra nueva expresión de agravios donde la peticionante reitera los argumentos, solicita escucha del niño.
A fs. 78 obra dictamen de la defensora del Niño. Analiza las constancias, sostiene que en el caso se presentan múltiples causas de vulnerabilidad que exigen una mayor protección y que la falta de intervención oportuna de dicho ministerio público ha causado la violación de los derechos y garantías de raigambre constitucional del niño. Por ello solicita la declaración de nulidad de lo actuado y se reconduzca la presente admitiendo la medida cautelar solicitada para el resguardo y protección de P.
III. Efectuada esta reseña, entendemos que corresponde abordar inicialmente el planteo de nulidad deducido por la peticionante y dictaminado en forma favorable por la Sra. Defensora del Niño, anticipando que el mismo resulta procedente.
Asiste razón a la recurrente respecto de que se omitió, en la instancia de grado, otorgarle la participación prevista en el art. 103 del Código Civil y Comercial, debiendo llamarse la atención al juzgado de origen sobre la necesidad de cumplir cuidadosamente la manda legal que determina la intervención necesaria del Ministerio Público en todos los procesos que involucran o afectan a personas menores de edad, máxime, en forma previa a realizar un rechazo in limine de la acción.
Así, el art. 103 del C.C. y C. señala que la actuación del Ministerio Público respecto de las personas menores de edad es complementaria en todos los procesos en que se encuentran involucrados sus intereses y su falta de intervención causa la nulidad relativa.
A partir de lo expuesto, se ha sostenido que: “La intervención del Ministerio Público es representativa, de orden legal, de carácter necesario, es de control en el ámbito judicial para el ejercicio de la responsabilidad parental, y en el caso de los supuestos contemplados en el inciso a, resulta complementaria a la actuaciones de los representantes legales individuales”.
“En los casos en que la actuación del Ministerio Público es complementaria, la representación legal de las personas menores de edad, las personas declaradas incapaces y aquellas con capacidad restringida y apoyos para el ejercicio de su capacidad con representación, se integra y complementa con la otra que ejerce el Ministerio Público en todos aquellos actos, gestiones, juicios en los que se encuentren involucrados los intereses de los representados, bajo sanción de nulidad de los actos que se hubieren realizado sin su intervención, de carácter relativo y que puede ser confirmada”.
“Por tanto su representación es complementaria a la de los padres, tutores, guardadores o curadores o apoyos de las personas con capacidad restringida con facultades representativas” (Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación, T. I, pág. 456, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014).
“Si, por el contrario, el Ministerio Público toma conocimiento de la causa y surge la realización de actos del proceso que resultan perjudiciales para los intereses de su representado, en virtud de la doble representación que les cabe a las personas menores de edad, a las personas incapaces, a las personas con capacidad restringida y a las personas que para el ejercicio de su capacidad requieran del sistema de apoyos, el Ministerio Público debe plantear la nulidad y obtener el efecto deseado en tanto caigan los actos perjudiciales para el/los representados y se retrotraiga el proceso al momento previo a la consumación de dichos actos nocivos a los intereses del/de los representados” (Ob. Cit. Pág. 453), (“P.N.E. C/ M.N. S/FILIACION”, EXP Nº 55948/2012).
En el presente, la solicitante expresó y acreditó mediante la adjunción de documental que se encuentra al cuidado del niño P. desde que tenía seis meses y que viven en la Argentina desde el año 2018. Agregó que P. se encuentra escolarizado, tiene obra social y está incorporado a la realidad y dinámica familiar.
Relató que debido a las graves circunstancias que atraviesa el Estado de Haití, los conflictos bélicos y falta de respuesta de las instituciones, no ha podido avanzar ni obtener información respecto del estado de la adopción.
A su vez, destacó la necesidad de contar con una resolución judicial que le otorgue facultades de gestión y representación del niño y se autorice su permanencia hasta tanto se dicte sentencia en el trámite de adopción.
Ingresando al estudio del caso, surge que en fecha 5 de febrero de 2018 el IBESR (autoridad de aplicación en temas de niños y adolescentes y seguridad social interviniente en Haití) –ante el fallecimiento de la madre biológica–, otorgó la custodia provisoria de P. a la señora A. por un año, previo consentimiento del progenitor del niño para que lo cuide y viaje al exterior (cf. fs. 17/18).
Desde el ingreso de P. a nuestro país se inició el proceso de evaluación de idoneidad de la Sra. A. como adoptante en el RUA de Neuquén.
Se realizaron informes psicosociales en fecha 15/11/18 y 04/12/18 (fs. 39/45) de los que surge que el niño se encontraba plenamente integrado al grupo familiar de la cuidadora y que tanto ella como el niño se identifican como “hijo” y “mamá”, lo que da cuenta de la existencia de un vínculo de tipo parental.
Este trámite concluyó en forma favorable conforme surge de fs. 47 con el dictado de resolución suscripta por la Directora del Rua, disponiendo la inscripción definitiva de la Sra. L. N. A. y su declaración de idoneidad como adoptante del niño P. C. (11/12/18).
A fs. 52 se encuentra acompañado el certificado de discapacidad del niño P. C. otorgado por la Junta Evaluadora de discapacidad de la Junta Central de Neuquén con vencimiento en fecha 04/09/2022 donde se especificó como diagnóstico el trastorno específico del desarrollo del lenguaje y actividades escolares y perturbación de la actividad y la atención.
Así también surge de la copia digitalizada del legajo 86057/2020 tramitado en la Dirección Nacional de Migraciones que le han ido renovando periódicamente el certificado de residencia precaria al niño, el último, obrante en la presentación web nº 806593 con vencimiento en fecha 08/12/24 y en el ítem motivos se insertó: razones humanitarias (el destacado nos pertenece).
Luego de esta síntesis, se infiere que P. se encuentra en una situación donde confluyen varias causas de vulnerabilidad: edad, migrante, pertenencia a minorías por nacionalidad o étnicas, y originario de un país que se encuentra en una situación de altísimo conflicto interno.
Desde el lado de la cuidadora, viene asistida con el patrocinio de la Defensoría Oficial, por lo que se infiere que no cuenta con recursos económicos holgados que le permitan realizar grandes erogaciones en pasajes o en trámites administrativos, constituyendo un obstáculo adicional en la agilización de su situación personal y familiar.
Todo ello ha derivado en que la situación jurídica del niño P. se encuentre indefinida, ya que no cuentan al día de hoy, con ningún instrumento que le brinde un marco de seguridad jurídica respecto de su representación legal.
Dicho esto, es necesario que el análisis no se desentienda de esta interseccionalidad de múltiples factores, lo que conduce a reconocer categóricamente al niño como perteneciente a un grupo vulnerable de nuestra sociedad, de preferente tutela jurisdiccional.
Nos encontramos frente a un claro supuesto de lo que Kimberlé Crenshaw ha llamado interseccionalidad, entendida como la superposición de diferentes factores sociales o “categorías sospechosas”.
Por interseccionalidad se entiende que tanto las desventajas como los privilegios que tiene una persona en un momento y lugar determinados no pueden entenderse examinando de forma aislada los diversos elementos de su identidad. Por el contrario, se debe prestar atención al conjunto de relaciones de poder que la afectan, incluidas aquellas fuerzas a nivel macro, como el género y la pobreza, y las fuerzas a nivel micro, entre ellas el estado de salud de una persona y la estructura de su familia o comunidad.
En función de ello, la presente situación entendida en clave interseccional (como herramienta analítica), impone necesariamente una tutela diferenciada aún mayor que aquellas que exige la protección de personas pertenecientes a una sola categoría sospechosa, pues el nivel de vulnerabilidad se encuentra potenciado. Así exige la Convención de los Derechos del Niño, todas ellas de jerarquía superior a las leyes (art. 75 inc. 22 C.N.) y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CPD).
Esta necesidad de una protección ampliada para garantizar sus derechos esenciales y su interés superior, genera que: 1) la falta de intervención oportuna de la Defensora de los Derechos del Niño y, 2) la omisión de analizar los argumentos aportados en la demanda (la situación de emergencia en Haití, falta de respuesta del organismo interviniente IBESR e imposibilidad de impulsar el trámite de adopción); provoquen una violación de derechos y garantías de raigambre constitucional que nulifica el acto dictado por la jueza de grado sin posibilidad de ser saneada por actuación posterior.
Se reenvía a peticionar una medida cautelar al juez que tramita la adopción cuando la demandante expresó que las instituciones en Haití no se encuentran funcionando con normalidad y ese argumento no se consideró.
Por otra parte, al rechazar la acción invoca soslayadamente la falta de competencia, omitiendo en tal caso, la vista previa al Ministerio Público Fiscal.
Mención aparte merece la naturaleza del acto que se declara nulo, esto es, el rechazo in limine de una acción.
Claro está, que es una decisión que debe ser tomada con criterio restrictivo ya que deniega el acceso a la justicia, pilar fundamental de la garantía de los derechos humanos (Reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad).
A propósito del acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, ellos son derechos que deben ser garantizados por el Estado ya que surgen de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional:
La Convención de los Derechos del Niño en su art. 4 dispone: Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.
El art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos lo contempla: “… Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales…”.
El art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dice: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley.
Siguiendo esa línea “… si bien el rechazo de oficio de la demanda, sin sustanciación, puede fundarse tanto en aspectos formales como sustanciales, respecto de éstos últimos el juez debe ser muy cauto pues podrá implicar una negativa del derecho de jurisdicción” (Fassi, Santiago C. Maurino, Alberto L., Código Procesal Civil y Comercial, t. 3, p. 176/177 y sus citas).
Conforme se ha expedido esta Alzada en este sentido en autos: “CAJAL NORMA GUILLERMINA C/ NIGRO GRACIELA RITA S/ACCION DE NULIDAD”, EXP Nº 520205/2017: “…reconozco que tengo dudas razonables respecto de la procedencia del rechazo in limine, por lo que entiendo que la resolución recurrida debe ser revocada. […] Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala Contencioso administrativa (autos “Ferreyra c/ Provincia de Córdoba”, 16/6/2010, LL 70063733) ha dicho que la facultad de repulsa liminar de la demanda debe ejercer con debida prudencia, ha de primar el criterio restrictivo, el juez sólo debe actuar así en casos muy excepcionales en los que resulta harto evidente la inadmisibilidad de la demanda, sea porque ello surja de sus propios términos o de la documentación acompañada. Y agrega el Dr. Domingo J. Sesín (vocal preopinante): “El derecho a la tutela judicial efectiva, dentro del cual se inserta el de defensa, constituyen valores superiores que proscriben una interpretación jurídica de las normas adjetivas que conduzca a la exigencia a ultranza de condicionamientos que denieguen el acceso a la jurisdicción, y, con él, a la verdad jurídico-objetiva…Corresponde ponderar los principios en juego, sobre todo el pro actione, sin perder de vista el espíritu de prudencia…”. “Por los motivos indicados, y sobre todo, reitero, porque encuentro una duda razonable en orden a la procedencia del rechazo in limine de la demanda en el caso de autos, es que entiendo que, por aplicación de la garantía de la tutela judicial efectiva, y del principio pro actione, corresponde revocar el decisorio apelado y, disponer que en la instancia de grado se dé trámite a la demanda”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido en variados precedentes la función sustancial del Ministerio Público en protección de los derechos de las personas menores de edad. Así, en reiteradas ocasiones la Corte Federal ha anulado las sentencias de instancias inferiores que omitieron la participación del Ministerio de Incapaces, sosteniendo: “tratándose de un proceso que resolvía sobre materia previsional, es decir, de naturaleza estrictamente alimentaria, la Corte concluyó: “Que dicha deficiencia resulta imperdonable y no ha quedado saneada con la intervención posterior del fiscal de Cámara y del defensor oficial ante esta Corte, pues la índole alimentaria de los derechos en juego y el carácter de la actuación asignada al Ministerio Público de la Seguridad Social por las normas aplicables, suponen la posibilidad cierta de ejercer ‘acciones y recursos’ en defensa de la persona y bienes de los menores antes del dictado del fallo, extremo que no se ha podido cumplir en el caso pues el representante de la incapaz sólo tuvo oportunidad de acceder al expediente después del dictado de la sentencia definitiva de la alzada” (consid. 6º) (Corte Sup., 7/1/1997, “Quintana, Elsa c. Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Civiles”).
Consideramos que la omisión de dar intervención a la Defensoría del Niño en forma previa a rechazar in limine la acción es un acto de gravedad que se encuentra viciado de nulidad y no es susceptible de ser saneado.
Por estos fundamentos, procede declarar la nulidad de la resolución de hojas 57 dictada en fecha 12/09/2024 conforme lo peticiona la Sra. A. y de conformidad con lo solicitado por la Sra. Defensora del Niño en su dictamen.
IV. Corresponde ahora entrar a resolveren esta instancia y sin más dilación la pretensión cautelar original recomponiendo la Litis, puesto que lo contrario perjudicaría, en definitiva, el interés superior de P.
Es que como se ha sostenido “la naturaleza del tema y razones de economía procesal aconsejan, salvo mejor criterio del tribunal, dejar de lado ese óbice formal y expedirse sobre el conflicto” (doctrina de Fallos 326:3541; 329:1348; entre muchos)…” (Dictamen del Procurador en autos FSR S/guarda de personas, 16/09/14, que la CSJN hace suyo, Publicado en: DJ 01/04/2015, 34 Cita online: AR/JUR/71191/2014).
Es así por cuanto en los presentes, encontrándose comprometido el interés superior de un niño en miras de garantizar su derecho a la tutela judicial efectiva, una interpretación contraria y de neto carácter formalista, no podría ser admitida.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación “ha puntualizado en reiteradas oportunidades que queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales en temas de familia si estos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley manda valorar (Fallos: 331:147; 331:2047, entre otros). Del mismo modo, ha destacado que a la hora de definir una controversia, los jueces no deben omitir atender a las consecuencias que se derivan de ellas a fin de evitar que, so pena de un apego excesivo a las normas, se termine incurriendo en mayores daños que aquellos que se procuran evitar, minimizar o reparar (confr. doctrina Fallos: 326:3593; 328:4818 y 331:1262), conclusiones que –valga remarcar– adquieren ribetes especiales cuando se trata de niños, niñas y adolescentes…” (CSJ 1156/2020/RH1 V., S. A. c/ M., I. I. s/ recurso de queja, 2/11/2023).
La pretensión inserta en la demanda es de carácter netamente cautelar, ya que se dirige a obtener una tutela provisoria que garantice la estabilidad de P. y brinde seguridad jurídica en el lugar donde reside hace más de cinco años en forma ininterrumpida y hasta tanto se defina el proceso de adopción en el país de origen.
Esta petición urgente y de protección de personas, habilita la intervención del juez local de conformidad con lo normado por las disposiciones de Derecho Internacional Privado del Código Civil y Comercial.
El artículo 2603 CCyCN dispone: “Medidas provisionales y cautelares. Los jueces argentinos son competentes para disponer medidas provisionales y cautelares: a) cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las personas no se encuentren en la República; b) a pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o las personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal; c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada en la Argentina. El cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no implica el compromiso de reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio principal”.
En la norma se establecen diversas directivas para determinar en qué circunstancias los jueces argentinos pueden dictar medidas cautelares en casos que cuenten con aristas de internacionalidad.
En su inc. b) se prevé el caso de solicitud de dictado de medidas cautelares sobre bienes o personas que se encuentran o puedan encontrarse en nuestro país, aunque carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal. Es decir, que la jurisdicción para decretar tales medidas se abre tanto si lo solicita el juez competente extranjero como si se tratara de un caso de urgencia aunque el juez local no fuera competente para entender en el fondo del asunto. Todo ello siempre que los bienes o personas se encuentren o pudieran encontrarse en el país. (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Dir. Herrera, Marisa – Caramelo Gustavo – Picasso Sebastián, T VI, art. 2641, pág. 334/335, Infojus, Buenos Aires, 2015).
Por otra parte, el art. 2641 establece: “Medidas urgentes de protección. La autoridad competente debe aplicar su derecho interno para adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las personas menores de edad o mayores Incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se encuentren en su territorio, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de protección internacional de refugiado”.
El artículo determina la competencia de las autoridades judiciales del país cuando las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida se encuentren en el territorio. También comprende aquellos supuestos en que los bienes de los sujetos alcanzados se encuentren en nuestro país; en coherencia con la norma del art. 2603 CCyC que determina la competencia de los jueces argentinos para decretar estas medidas en general y de la que deberá inferirse quiénes pueden solicitarlas.
Respecto a la determinación del derecho aplicable para las medidas urgentes de protección se indica que se aplicará la lex fori. La remisión que efectúa el legislador al derecho interno del juez que entienda en el asunto evita cualquier tipo de razonamiento en relación a un eventual reenvío obteniéndose una solución más próxima y efectiva en atención a la urgencia que caracteriza a estos casos. Las medidas propiamente dichas deberán ser fijadas artesanalmente por el juez –entre ellas podría decretarse la retención de pasaportes, prohibiciones de salida del país, comparecencia regular ante autoridades judiciales o administrativas, protección del patrimonio– (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Dir. Herrera, Marisa – Caramelo Gustavo – Picasso Sebastián, T VI, art. 2641, pág. 403/404, Infojus, Buenos Aires, 2015).
La normativa analizada habilita la jurisdicción local para dictar medidas urgentes respecto de niños y adolescentes o personas con discapacidad mientras se encuentren en el territorio aplicando la ley interna, por lo que, más allá de lo que se resuelva en los procesos de fondo, corresponde examinar la procedencia de la pretensión cautelar intentada.
V. Procedencia de la medida cautelar
En cuanto a la verosimilitud del derecho nos remitimos al análisis de las constancias de autos efectuado en el considerando III de la presente, a lo que se debe adicionar que la situación del Estado de Haití es de público conocimiento.
Entre otras declaraciones se encuentra el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) donde realiza un relevamiento de la situación de derechos humanos en Haití y formula recomendaciones sobre solidaridad y cooperación internacional en materia de movilidad humana “…contemplando mecanismos de reconocimiento de la persona refugiada, la protección complementaria, mecanismos por razones humanitarias, o mecanismos de acceso a la regularización migratoria en los principales países de destino…” (OEa/Ser.L/V/II. Doc. 358 30 de agosto de 2022) (2022_Informe_Haiti_ES.pdf), también la Resolución Nro. 2/21 Protección de las Personas Haitianas en movilidad Humana: Solidaridad Interamericana (Adoptada por la CIDH el 24 de octubre de 2021) Resolucion-2-21-es.pdf
Desde el sitio oficial de la U.S. Citizenship and and Inmigration Services de los Estados Unidos, contiene el siguiente aviso: “… En abril de 2024, el Departamento de Estado informó a los posibles padres adoptivos reconsiderar adopciones internacionales desde Haití. USCIS y el Departamento de Estado recomiendan encarecidamente que los posibles padres adoptivos reconsideren adoptar internacionalmente desde Haití. Las oficinas gubernamentales y los tribunales haitianos que procesan adopciones actualmente están cerrados u operan con capacidad limitada. Es posible que no puedan emitir documentos requeridos ni proporcionar servicios esenciales que permitirían proceder con las adopciones bajo la ley estadounidense y haitiana, y de acuerdo con todos órdenes judiciales del Convenio de La Haya…” (https://www.uscis.gov/es/adopciones/procesamiento-de-uscis-especifico-por-pais/procesamiento-de-uscis-especifico-por-pais).
La situación por la que atraviesa el país de origen es cierta y notoria, por lo que no puede soslayarse.
Otro elemento de importancia se encuentra agregado a fs. 74, es el informe expedido por la Dirección Nacional de Migraciones de fecha 10/06/24 respecto de que no surge del registro Nacional de aptitud migratoria, ningún pedido de paradero respecto de P. C., por lo que nadie estaría reclamando por su persona.
Encontrándose acreditada la verosimilitud del derecho, mediante la situación de gravedad en Haití, la dificultad de lograr la sentencia de adopción dentro de un plazo razonable, el tiempo trascurrido desde que el niño se encuentra residiendo en Neuquén con renovaciones periódicas e ininterrumpidas de Visa de extranjero, se vuelve urgente y necesario el dictado de una medida cautelar que brinde seguridad jurídica a la situación de P. mientras persistan estas circunstancias.
El estado de incertidumbre jurídica es nocivo para cualquier persona y más aún cuando se trata de un niño.
P. necesita que su cuidadora tenga facultades de gestión de trámites relativos a su persona y representación legal para el desarrollo normal de su vida, desde el aspecto migratorio, así como en las áreas de educación y salud.
Sería por demás lesivo dejar al niño en la situación inicial, piénsese a modo de ejemplo, si tuviera la necesidad de intervención médica que requiriese un consentimiento informado de su representante. Un trámite judicial para suplir su voluntad generaría demoras que pueden poner en riesgo su salud.
Finalmente y como corolario del peligro en la demora, se encuentra el reciente vencimiento del certificado de residencia precaria del niño, (cfr. presentación web nº 806593) acaecido el 08/12/24.
Entendemos que hay motivos suficientes para hacer lugar al dictado de una medida cautelar como la solicitada mientras perduren las circunstancias tenidas en cuenta en la presente.
La tutela, como institución del derecho de familia, es de naturaleza tuitiva y está destinada a otorgar protección a la persona y a los bienes de un niño/a adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil y no tenga persona/s que ejerzan la responsabilidad parental (art. 104 CCYCN).
Más allá de eso, hay situaciones en las que el juez puede otorgar una tutela especial, cuando medie un conflicto de intereses entre los representantes y representados o ante una situación específica o de urgencia que requiera la intervención de un tercero (109 inc. g CCyCN).
En el presente, P. nació en fecha 13 de mayo de 2016, su madre biológica falleció y luego de ello, surge de la resolución dictada en fecha 5 de febrero de 2018 por el Instituto de Bienestar Social y de Investigaciones, Dirección Servicio Social (IBESR) que el progenitor Sr. S. P. C. confió al niño a la Sra. A. para que se ocupe de su cuidado.
La Sra. A. se ocupa del cuidado integral de P. en forma permanente e ininterrumpida desde el 2018 –situación iniciada en un marco de legalidad, consentimiento paterno y guarda otorgada por el órgano de aplicación del país de origen–, y si bien el progenitor continúa siendo titular de la responsabilidad parental, por aplicación del principio de realidad, deviene necesario y urgente regularizar su situación.
Se ha dicho al respecto que: “…en cualquier situación de urgencia, el juez puede designar a un tutor especial mientras se realiza el trámite de designación del tutor que corresponda. En el marco de esta previsión, resultan comprendidos aquellos niños, niñas y adolescentes cuyo representante legal falleció, se tornó incapaz o fue removido por mal ejercicio en sus funciones. Como todo asunto judicial, su tramitación lleva cierto tiempo, mientras, el niño debe poder contar con un tutor especial con el objeto de que lo represente en aquellas cuestiones o asuntos que no resisten demoras”. Elías Jorge E.: Asuntos procesales relacionados con la nominación del tutor en el Código Civil y Comercial de la Nación; MJ-DOC-12011-AR | MJD12011.
La designación de un tutor especial solo procederá cuando exista una indiscutida conveniencia para la atención de sus intereses y en virtud de lo analizado, las constancias de las presentes y lo dictaminado por la Defensora de los Derechos del Niño y el Adolescente, la admisión cautelar solicitada por la peticionante es lo más conveniente y respetuoso de los derechos del niño P., pues el carácter precautorio de la petición no obsta en modo alguno su ulterior revisión o modificación, si así correspondiera.
En base a ello, habremos de otorgar a la Sra. L. N. A. la tutela especial del niño P. C. mientras duren las circunstancias tenidas en cuenta en el dictado de la presente.
Por todo ello, esta Sala III resuelve:
1. Declarar la nulidad de la resolución dictada por la jueza de grado en fecha 12 de septiembre de 2024.
2. Hacer lugar a la medida cautelar y en su mérito otorgar a la Sra. L. N. A., DNI …, la tutela especial del niño P. C. MG … nacido en fecha 13 de marzo de 2016 en la Comuna de Kenscoff, República de Haití, mientras duren las circunstancias tenidas en cuenta en la presente.
3. Ordenar exhorto a la autoridad interviniente IBESR a fin de que brinde información sobre el trámite de adopción y el estado de las instituciones en Haití.
4. Sin costas de Alzada por tratarse de una cuestión suscitada con el Tribunal.
5. Regístrese, notifíquese electrónicamente y oportunamente vuelvan a origen. – Patricia Clerici. – Jorge Pascuarelli (Sec.: Dania Fuentes).
Y. H., W. E. s/abuso sexual simple y calificado en concurso real
El Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires anula un juicio desarrollado ante un Tribunal Oral provincial donde se dictó una sentencia condenatoria, ante el recurso que interpone un defensor alegando que en el debate oral el defensor que intervino en el mismo se adhirió a la estrategia del fiscal avalando su pretensión punitiva dejando a su pupilo en estado de indefensión, no existiendo contradictorio, violando los principios de inmediación, oralidad, continuidad e igualdad de armas, considerando el órgano revisor que partiendo de la base que el derecho del imputado a contar con un abogado defensor reconoce una innegable raigambre constitucional y convencional, ese derecho debe ser real y no formal, reenviando las actuaciones para que jueces hábiles realicen un nuevo juicio.
En la ciudad de La Plata, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Quinta del Tribunal de Casación Penal, integrada por los doctores Daniel Alfredo Carral y Mario Eduardo Kohan, a fin de resolver el recurso de casación interpuesto en la causa Nº 129.381 seguida a W. E. Y. H.; practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: CARRAL-KOHAN.
Antecedentes
El Tribunal en lo Criminal Nº 1 del departamento judicial Dolores dispuso en la causa NºJN-1365-2022 condenar a W. E. Y. H. a la pena de once años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor responsable de los delitos de abuso sexual simple calificado por la guarda y por el aprovechamiento de la situación de convivencia preexistente con una menor de edad, en reiteradas oportunidades (hecho 1) y abuso sexual con acceso carnal calificado por la guarda y el aprovechamiento de la situación de convivencia preexistente con una menor de edad (hecho 2), en concurso real.
Contra dicho resolutorio, interpuso recurso de casación el defensor del imputado, doctor José María Elisalde.
Efectuadas las vistas correspondientes, y hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar las siguientes:
Cuestiones
Primera: ¿Es procedente el remedio intentado?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada, el señor juez doctor Carral dijo:
I. El recurrente denuncia la violación y errónea aplicación de los arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional; 8 inc. 2 apartados “f” y “h” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14 inc. 3 apartado “e” e inc. 5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 12, 29 inc. 3, 40, 41, 54, 55, 119 tercer y cuarto párrafos en relación al inc. “a” y “b” y 55 del Cód. Penal y 1, 3, 210, 366, 367, 373 y 375 del CPP.
Afirma que la presunta víctima, en el juicio, se retractó de la denuncia que dio inicio a la investigación. Señala que, en el momento en que se realizaban esas manifestaciones, la defensa de su asistido no esgrimió ningún comentario para rebatirlas.
Estima que dichos actos imposibilitaron que el imputado ejerciera adecuadamente su derecho a ser defendido de manera eficiente. En ese sentido, destaca que, ante la posibilidad de controvertir o efectuar una nueva estrategia defensista eficiente ante los dichos de la víctima los cuales resultaban desincriminantes, optó por continuar dejando que la Sra. Agente Fiscal siguiera construyendo la acusación.
Dice que la joven incorporó nueva prueba al mencionar que su abusador no era el imputado, que había sufrido abusos en la escuela y que un sujeto de apellido o llamado “L.” había mantenido relaciones con ella. Opina que la afirmación prácticamente pasó desapercibida por todos en la sala y no se realizó un examen profundo de lo que se estaba escuchando.
Concluye que el deber del Estado de garantizar el derecho a contar con un defensor técnico no se cumple con el simple nombramiento o designación de un abogado de oficio o de confianza, sino que tiene que asistir real e idóneamente al imputado en la causa penal.
Menciona que “No obstante todo ello, en el devenir del debate la propia víctima pretendió –sin éxito– fracturar su propio relato que hasta el momento, con impecable credibilidad se había manifestado respecto de los hechos de abuso sexual a los que había sido sometida por su padrastro Y. H. Así fue que hizo referencia a otro episodio que, dijo aconteció en el mismo baño de la escuela donde un chico –que no identificó y dijo no haber conocido previamente– comenzó con “jugueteos” y tomándola de las muñecas y zamarreándola la obligó a tocarlo y chuparle sus partes íntimas”. Agregó que con ese chico “tuvo penetración antes de que la penetre E.”.
Alega que la joven, de manera categórica, se desdijo de sus dichos iniciales, mientras que el Ministerio Publico fiscal y la defensa no profundizaron en el tema, llegando “a una especie de acuerdo tácito para no continuar con la prueba principal y coincidir en un monto punitivo el cual no ha tenido lógica alguna en razón de alejarse totalmente del mínimo de la escala penal”.
Por otra parte, advierte la falta de precisión de las fechas, horarios ciertos y momentos de comisión de los hechos imputados. Al respecto, apunta que la Fiscalía se remitió, al tiempo de describirlos, a los solitarios dichos de la víctima, quien desde su génesis los relató de manera genérica, incierta, sin individualizar uno de otro ni bajo qué condiciones y circunstancias habrían tenido lugar.
Con respecto a los exámenes periciales, observa que no resultaron contundentes. Así, aduce que la Fiscal apoyó toda la acusación en el examen físico realizado por la doctora Rosales en el cual se constató que la menor había mantenido relaciones sexuales con una persona ajena al imputado de autos.
Argumenta que, cuando se refiere a los dichos solitarios de la víctima, no alude a que el “testigo único” no pueda revestir la fortaleza probatoria necesaria para demostrar los extremos en pugna, sino que en su criterio los elementos probatorios con los que el magistrado de la instancia pretende avalarlos resultan insuficientes como medio probatorio válido tendiente a demostrar la exteriorización material de los sucesos y desvirtuar las explicaciones dadas por el causante en su descargo, quien negó categóricamente haber realizado las conductas que se le reprochan, habiendo suministrado una solvente versión de ello, sin que concurran –más allá de los dichos de la denunciante–, elementos que la desvirtúen o contradigan. Plantea que a ello debe añadirse la ausencia de rasgos psicológicos decisivos.
Sostiene de todo lo expuesto deriva un estado de duda razonable que por imperio del art. 1 del CPP debe valorarse a favor de su asistido.
En el acápite “VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO ADJETIVO (ART. 18, CONSTITUCIÓN NACIONAL). CONDENA DICTADA SIN CONTRADICTORIO E IGUALDAD DE ARMAS. INCONSTITUCIONALIDAD”, el recurrente denuncia la violación de los principios de inmediación, oralidad, continuidad, contradictorio e igualdad de armas.
Funda su postura en que “se llevó adelante un debate en el cual se violaron estos principios, en donde un abogado defensor comienza el debate con una estrategia de defensa y propone producir toda la prueba de descargo, para luego de manera injustificada y en el momento en que se producía la retractación decide dar un viraje en su tesis defensista, para decir en medio del mismo, que no continuara con la producción del resto de la prueba y adhiere a la teoría del caso de la fiscalía, avalando la pretensión punitiva del Ministerio Publico Fiscal, quedando mi asistido en un estado de indefensión manifiesto, ostentándose de manera inmediata la desigualdad de armas, en virtud de la postura solitaria en que quedara el imputado sin posibilidad de rebatir nada por intermedio de su asesor letrado”.
En cuanto al monto de pena, refiere que la sanción aplicada por el Tribunal resulta desmesurada y arbitraria.
Solicita que, teniendo en cuenta las circunstancias atenuantes valoradas, se reduzca la pena al mínimo legal previsto en la escala penal que resulta del concurso de delitos dado que las agravantes fueron totalmente rechazadas.
II. El Sr. Fiscal Adjunto ante este Tribunal, Fernando Luis Galán, propicia el rechazo del recurso interpuesto.
Considera que las manifestaciones de la parte sólo representan una visión distinta a lo sucedido en la audiencia de debate que en modo alguno dan cuenta de un patrocinio letrado ineficaz.
Entiende que la actuación del Dr. Echarri se ajustó a parámetros lógicos de humanidad y empatía frente a una niña víctima de abuso sexual que se encontraba desbordada emocionalmente y compelida por su madre y el imputado a retractarse. En ese sentido, menciona que durante su declaración testimonial la niña no pudo controlar sus esfínteres y literalmente se orinó frente a los jueces y las partes, circunstancia que en su criterio lo exime de todo otro comentario respecto de lo alegado por el defensor particular.
Asimismo, estima que la particular interpretación de la prueba ensayada por el recurrente no presenta entidad recursiva a los fines de quitarle efectos jurídicos al fallo cuestionado, lo que determina a su entender la improcedencia.
Sin perjuicio de ello, aduce que la interpretación propuesta tampoco resulta razonable desde que se funda –en esencia– en descartar todos los elementos de prueba distintos del relato directo de la propia víctima, alegando que se retractó y deslindó de responsabilidad al imputado.
Estima que lo cierto es que el recurrente no ha logrado poner de manifiesto que el razonamiento llevado a cabo por el Tribunal para darle credibilidad a las imputaciones realizadas por la niña y descreer de la retractación de las mismas ante la inmediación de las partes, ha sido arbitrario.
Concluye que tanto el testimonio directo de la víctima como los restantes elementos analizados resultan prueba válida y suficiente de los hechos atribuidos y de la autoría de Y.
En cuanto al monto de pena impuesto, disiente con la defensa debido a que el Tribunal sólo excedió el mínimo legal en seis meses de prisión. En consecuencia, esgrime que la fijación del monto sancionatorio impuesto resultó sumamente beneficiosa en lo que respecta a la culpabilidad del injusto bajo análisis en virtud de la aplicación del artículo 55 del Código Penal.
III. Las irregularidades denunciadas por el recurrente en torno a la ausencia de una defensa eficaz deben prosperar.
A fin de dar respuesta al reclamo del recurrente, estimo conveniente traer a colación ciertos estándares bajo los cuales abordaré la cuestión.
Partiendo de la base que el derecho del imputado a contar con un abogado defensor reconoce una innegable raigambre constitucional y convencional, aspecto sobre el cual no abundaré, es necesario tener en cuenta que ese derecho debe ser real y no formal.
Así lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en distintos fallos en los que ha establecido que no basta con que aparezca virtualmente cumplida dicha exigencia constitucional, sino que es preciso que la posibilidad de contar con el adecuado asesoramiento legal haya sido efectivamente provista al imputado, a fin de evitar dejarlo en estado de indefensión (conf. doctr. CSJN Fallos: 189:34; 279:27; 311:2502; e.o.).
También en ese mismo sentido, se ha expedido la Corte provincial al recordar que “… el derecho a contar con una defensa técnica idónea y eficaz responde a la necesidad de lograr una mayor igualdad de posiciones entre el órgano de persecución penal del Estado y el imputado. En dicho marco, ‘…una de las formas de propender a la equiparación de posiciones entre el acusador y el acusado es, sin duda, el erigir a la defensa técnica en un presupuesto de la validez del procedimiento y, en fin, de la sentencia’. Por ello, ‘…el defensor representa un instrumento idóneo para la realización del ideal de equiparar las posibilidades entre el acusador y su acusado, en miras a una decisión judicial’ y resulta obligatorio en todo proceso penal (Maier, Julio B.; Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 2004, págs. 583/584) (P132.677, sent. del 21/02/02022 reg. bajo NºRS-2-2022).
En efecto, el imputado debe contar con una figura que represente exclusivamente sus intereses y que asegure que el proceso penal que se lleve adelante no vulnere sus garantías, además de contribuir a que la reconstrucción de los hechos pueda hacerse desde su perspectiva para evitar errores.
Sobre el punto la CIDH dijo que “impedir a éste contar con la asistencia de su abogado defensor es limitar severamente el derecho a la defensa, lo que ocasiona desequilibrio procesal y deja al individuo sin tutela frente al ejercicio del poder punitivo” (caso “Barreto Leiva c. Venezuela”, cons. 61 y 62).
Asimismo, en el caso “Ruano Torres y otros vs. El Salvador” –a diferencia de casos anteriores en que la violación al derecho de defensa obedeció a impedimentos de las autoridades policiales, fiscales o judiciales–, la CIDH analizó la actuación de la defensa pública y expuso ciertas consideraciones que, a modo de estándares, pueden analizarse para evaluar la eficacia de una defensa. Así, consideró como vulneraciones del derecho de defensa: a) No desplegar una mínima actividad probatoria; b) Inactividad argumentativa a favor de los intereses del imputado; c) Carencia de conocimiento técnico jurídico del proceso penal; d) Falta de interposición de recursos en detrimento de los derechos del imputado; e) Indebida fundamentación de los recursos interpuestos y f) Abandono de la defensa.
También resulta ilustrativo el análisis efectuado por los jueces Maqueda y Zaffaroni quienes en el precedente “Cajal, Orlando Antonio” (voto en disidencia, sent. 21/09/201099) destacaron que se deben examinar las circunstancias del proceso debido a que “…no existe un catálogo exhaustivo de reglas que permita determinar a través de su confrontación si la conducta del defensor ha sido satisfactoria o no; por el contrario, un sistema de ese tipo significaría ‘restringir la amplia latitud que debe tener la defensa para tomar decisiones tácticas’ pues ‘el acto u omisión de un defensor que…es impropio en un caso puede ser legítimo e incluso inteligente en otro’ (“Strickland v. Washington”, 466 U.S. 668, 1984, citado en “Pancia” Fallos: 324:3632, voto en disidencia de los jueces Petracchi, Boggiano y Bossert)”.
Asimismo, remarcaron que para cumplir con la exigencia básica del debido proceso no basta con el patrocinio letrado formal, sino que la defensa debe ser efectiva y sustancial en tanto, conforme lo expresó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “la protección de los derechos no debe ser teórica e ilusoria sino, por el contrario, concreta y efectiva, y por ello lo que garantiza el art. 6.3 c es la ‘asistencia’ y no la ‘designación’ de [un defensor] (TEDH-30. Caso Artico, sentencia del 13 de mayo de 1980)”. Destacaron que en el mismo sentido se expidió la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos al señalar que “la Sexta Enmienda no exige meramente la provisión de un defensor al acusado, sino asistencia para la defensa, [de lo contrario] el nombramiento del defensor se convertiría en una ficción o en una complacencia formal del requisito que establece la Constitución (United States v. Cronic, 466 U.S. 648, 1984)”.
Entonces, para garantizar la vigencia de este derecho resulta necesario determinar cuándo nos encontramos frente a una situación de indefensión, es decir, en el caso concreto, cuál es el contenido y el alcance del derecho a una defensa eficaz y cómo analizar si ha sido asegurada.
Conforme se desprende del acta de debate, en los lineamientos iniciales la Defensa Oficial bregó por la absolución de su asistido al entender que no se encontraba acreditada la materialidad ilícita objeto de imputación.
En el transcurso del juicio y luego que declarara la niña víctima de los sucesos juzgados conforme la hipótesis fiscal, el Defensor Oficial solicitó la palabra y manifestó: “que considerando la postura definida a comienzos del juicio y la estrategia de la defensa, a la luz del testimonio que brindara la menor ABR y a mérito del testimonio de la Lic. Colombo, re-evaluando la estrategia de parte y por resultar más favorable a los intereses del encausado, desiste de producir la prueba testimonial restante, consintiendo –expresa y formalmente– incorporar por lectura al juicio los medios de prueba recabados durante la vigencia de la etapa preliminar; retirando de tal modo toda oposición que pudo haber formulado oportunamente (al concretar su ofrecimiento probatorio), a la incorporación al juicio, por el medio aludido, de diligencias colectadas en la IPP”.
La representante del Ministerio Público Fiscal celebró la postura asumida por la defensa y señaló que la estrategia definida era “inteligente, una excelente decisión con la que está de acuerdo”.
Asimismo, se hizo constar que el presidente del Tribunal explicitó al imputado Y. “los términos y alcances de la estrategia definida por su Defensor Oficial; y Y. refiere comprender y entender perfectamente bien y estar plenamente de acuerdo con la estrategia de su defensa”.
Luego, el Tribunal incorporó por lectura al debate la totalidad de diligencias colectadas durante la vigencia de la etapa preliminar, incluidos los testimonios recabados en dicha etapa.
Al momento de alegar, el Defensor dijo: “que a mérito de la prueba producida en el debate; fundamentalmente el testimonio de la menor en este ámbito, no ha podido encontrar elementos que permitan ratificar la postura que fijara al inicio del debate; que el relato de A ha sido ratificatorio del relato de la denuncia y ratificatorio de sus dichos en Cámara Gesell; que por ello no fue oportuno, razonable ni conveniente reeditar las restantes diligencia y testimonios recabados en la etapa preliminar; conformándose con su directa incorporación. Y alude al testimonio de la Lic. Colombo, coligiendo en el contexto de análisis propuesto, que todo no hace más que imposibilitar a la defensa seguir o insistir con su estrategia de inicio. Añade que la prueba de cargo luce razonable y atendible y por tanto debe admitir y asumir que la materialidad ilícita y autoría de su asistido se confirman. Finalmente agrega que en este escenario la pena requerida por la parte acusadora es razonable y se conforma con ella”.
También se hizo constar que, cedida la palabra final al imputado, no efectuó ninguna manifestación.
Al abordar el tratamiento de la primera cuestión del veredicto, la magistrada votante en primer término a quien adhirieron sus colegas, hizo un repaso de lo ocurrido en el debate y señaló que el defensor se allanó a las materialidades ilícitas y autorías acusadas a su asistido, así como a los encuadres legales y la pena propuestos por la acusación.
También la magistrada destacó que Y. H., en ocasión de celebrarse la audiencia prevista en el art. 308 del CPP, se negó a declarar contando con el correspondiente asesoramiento letrado. Mencionó que la estrategia defensiva fue mutada “al celebrarse la audiencia prevista en el art. 317 del C.P.P. donde el encausado contando con el asesoramiento de un letrado de confianza optó por brindar su relato defensivo ante la imputación, conforme consta documentado a fs. 112/114, incluida por lectura al debate, donde expresó: Que los dos hechos que se le imputan no existieron … En dicha oportunidad, adjuntó misiva escrita de puño letra, que luce a fs. 115/118 donde el encausado cuenta circunstancias que indica acontecieron en la convivencia mantenida por él con la menor AB con anterioridad al inicio de este proceso –que las partes consensuaron su incorporación por lectura al debate, conforme consta en el acta que antecede–”.
Ahora bien, sentado lo expuesto, estimo que las constancias reseñadas habilitan a derivar la existencia de un estado de indefensión.
Es que no se trata de juzgar si, en el lugar del defensor, se habría obrado distinto, sino que su actuación perjudicó manifiestamente los intereses del imputado.
Me explico, la garantía del debido proceso supone un juicio contradictorio y para que pueda desarrollarse válidamente es necesaria la defensa eficaz y sustancial. No se advierte cómo ello podría considerarse satisfecho si luego de la declaración de la víctima –prueba ésta sobre la que suele erigirse el tipo de delitos denunciados en el sentido en que no representó ninguna sorpresa para la defensa, en cuyo caso también contaba con los mecanismos procesales para solventarla– el defensor consiente la materialidad ilícita reprochada, su calificación legal y como si fuera poco, también la pena sin siquiera efectuar una petición a favor de su representado, además de aceptar que se incorpore por lectura la restante prueba de la investigación incluida aquella respecto a la cual oportunamente se había opuesto.
Como señalé al comienzo del desarrollo, la razón de que la defensa material sea completada técnicamente también es una consecuencia del principio de igualdad de armas que implica fortalecer las capacidades del imputado frente a los recursos del Estado. En este sentido, es útil acudir a la conceptualización que la Corte ha realizado sobre el debido proceso, al señalar que, en materia criminal, la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales. Si falta una parte esencial de esa construcción –en el caso la defensa– la consecuencia directa que se deriva es la ausencia de un debido proceso.
La actuación de la defensa lejos estuvo de ser adecuada ni respondió a estrategia alguna que pueda advertirse haya beneficiado el interés concreto del imputado deviniendo, en términos de la CIDH, en un simple medio para cumplir formalmente con la legitimidad del proceso.
En este punto, si bien –conforme lo reseñado– la actividad jurisdiccional permitió recabar el consentimiento del acusado respecto de la estrategia de la defensa de incorporar por lectura la totalidad de la prueba producida durante la investigación a fin de delimitar la conformación del conjunto de elementos de juicio disponibles, temperamento que –debe destacarse– resultó adecuado, no es posible extender dicha convalidación al “allanamiento” expresado por el Defensor al momento de alegar en las condiciones precedentemente apuntadas, esto es, la aceptación en forma integral e incondicionada de las pretensiones contenidas en la acusación del Ministerio Público Fiscal.
Ello, por cuanto de las constancias reseñadas, no puede inferirse válidamente que la anuencia del imputado, reitero, respecto a la incorporación de la prueba pueda extenderse a la renuncia del ejercicio de su derecho de defensa. Esta situación debió ser advertida por el órgano de juicio (más allá de la responsabilidad de las partes intervinientes) que empleando un mecanismo similar –al anteriormente apuntado– podría haberlo remediado, solicitando nuevamente al imputado su anuencia respecto del reconocimiento de cada uno de los extremos de la imputación, incluida la pena. Reflejo de esa falta de comprensión de parte del imputado acerca de los alcances de su manifestación es la presentación recursiva in pauperis que esgrimió al momento de ser notificado de la sentencia condenatoria en la audiencia celebrada a tal efecto por la plataforma Microsoft Teams y la designación de un defensor particular que es quien recurre ante esta instancia.
Para concluir, si bien quien defiende técnicamente a un imputado no tiene obligación de fundar todas las pretensiones que le plantee su asistido, en el caso, resulta palmario que la actuación de la defensa, lejos de obedecer a una estrategia a favor del imputado, perjudicó sus intereses y lo dejó en estado de indefensión, constituyendo una vulneración del derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor.
Es que no debe perderse de vista que para que el sistema de justicia cumpla con las expectativas normativas y sociales debe garantizar que las partes y especialmente sus representaciones (abogar significa hablar por otro) cumplan sus deberes de acuerdo con el rol que les incumbe en el proceso.
El Derecho Público y, en particular el que regula instrumentalmente la aplicación del derecho sustantivo, de orden represivo, está lejos de ser un juicio que sea libremente disponible por las partes. Es por lo que el sistema de enjuiciamiento establece restricciones siempre que se trate de actos que limiten el ejercicio de un derecho –cuya potestad está en cabeza del imputado– o que importe la renuncia definitiva de alguna prerrogativa (como por ejemplo la necesidad de que el desistimiento del recurso que efectúa el defensor o la parte que recurrió en beneficio del imputado cuente con la anuencia del titular de ese derecho que no es otro que el acusado, tal como exige la regla del art. 432 segundo párr. del CPP).
Tal es la importancia de custodiar este eslabón inescindible del debido proceso que faculta y obliga a un control jurisdiccional que corrobore el ejercicio material de la defensa en juicio. Dada la envergadura de los intereses en juego y de acuerdo a los criterios de interpretación de las reglas convencionales que sujetan al Estado Nacional delineados en los párrafos anteriores, asume mayor importancia si, como el caso que nos ocupa, lo que se corrobora es que el acusado ha mantenido siempre una posición tanto en las versiones de descargo que efectuara como de confrontación a la imputación que pesaba sobre el mismo, todo ello con independencia del nivel de sustento de su hipótesis. En este sentido, debe tenerse en cuenta que es tarea del defensor respetar –incluso por sobre sus apreciaciones personales– la pretensión de su defendido reconduciéndolo técnicamente como –por ejemplo– suele suceder cuando el recurso se interpone in pauperis.
En consecuencia, y visto que se ha quebrantado un aspecto sustancial del proceso, corresponde en los términos del artículo 461 del Código Procesal Penal anular el veredicto y sentencia dictados y reenviar las actuaciones a la instancia a fin de que, jueces hábiles, celebren un nuevo debate.
Sin perjuicio de lo anterior, debido a lo sucedido en el debate y ante el riesgo de una excesiva revictimización de la menor, se recomienda sustituir, en el caso de resultar necesario, la información que podría brindar como testigo la joven en el juicio por el empleo de otras herramientas adecuadas, tales como las declaraciones que oportunamente fueron recibidas durante la investigación mediante el dispositivo de Cámara Gesell y también aquella que prestó en este debate que –tal como se desprende del acta– fue registrada por video grabación, circunstancia que podría asimilarse a los anticipos extraordinarios de prueba como el que establece el art. 102 bis del CPP, teniendo en cuenta que contó con el contralor de las partes.
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor juez doctor Kohan dijo:
Adhiero al voto del juez Carral en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada, el señor juez doctor Carral dijo:
Conforme el resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente, corresponde: 1) hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el defensor particular del imputado y anular el veredicto y sentencia dictados; 2) reenviar las actuaciones a la instancia a fin de que, jueces hábiles, reediten los actos necesarios para la realización de un nuevo juicio y 3) recomendar, para el caso que resulte necesario ante el riesgo de una excesiva revictimización, que la información que podría brindar la joven como testigo en el juicio se sustituya por el empleo de otras herramientas adecuadas, tales como las declaraciones que oportunamente fueron recibidas durante la investigación mediante el dispositivo de Cámara Gesell y también aquella que prestó en este debate que –tal como se desprende del acta– fue registrada por video grabación, circunstancia que podría asimilarse a los anticipos extraordinarios de prueba como el que establece el art. 102 bis del CPP, teniendo en cuenta que contó con el contralor de las partes (arts. 18 y 75 inc. 22, Cons. nac.; 448, 450, 451, 454, 461, 530 y 531, CPP).
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor juez doctor Kohan dijo:
Adhiero al voto del señor juez doctor Carral en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Por ello, y en mérito del acuerdo que antecede, la Sala V del Tribunal, RESUELVE:
I. HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el defensor particular del imputado y anular el veredicto y sentencia dictados.
II. REENVIAR las actuaciones a la instancia a fin de que, jueces hábiles, reediten los actos necesarios para la realización de un nuevo juicio (arts. 18 y 75 inc. 22, Cons. nac.; 448, 450, 451, 454, 461, 530 y 531, CPP).
III. RECOMENDAR para el caso que resulte necesario ante el riesgo de una excesiva revictimización, que la información que podría brindar la joven como testigo en el juicio se sustituya por el empleo de otras herramientas adecuadas, tales como las declaraciones que oportunamente fueron recibidas durante la investigación mediante el dispositivo de Cámara Gesell y también aquella que prestó en este debate que -tal como se desprende del acta- fue registrada por video grabación, circunstancia que podría asimilarse a los anticipos extraordinarios de prueba como el que establece el art. 102 bis del CPP, teniendo en cuenta que contó con el contralor de las partes.
Regístrese, notifíquese y remítase a la Mesa Única General de Entradas para su devolución a origen. – Daniel Alfredo Carral. – Mario Eduardo Kohan (Sec.: Rafael Alejandro Laderach).
M., S. c. Telecom Argentina S.A. s/ sumarísimo
Comentado por Samir Abel Dayoub: Acerca del prorrateo del art. 730 y la lícita posibilidad de cobro al consumidor vencedor.
Buenos Aires, 30 de diciembre de 2024
Y Vistos:
1. Viene apelada la decisión de fs. 328 mediante la cual el magistrado de grado, de un lado, hizo lugar al planteo introducido por la parte demandada y aprobó el pedido prorrateo efectuado en la presentación en fecha 21/08/24; y, de otro, rechazó el planteo de inconstitucionalidad formulado en fecha 29/08/24.
La expresión de agravios luce en fs. 343/353 y fue respondida en fs. 360/364.
Por razones de economía procesal se prescindirá de remitir las presentes actuaciones al Ministerio Público Fiscal, quien ya emitió dictamen en la causa “Rodríguez, José c/Cencosud SA y otro s/ordinario” , análoga a la presente, habiendo propiciado el rechazo de la tacha de inconstitucionalidad.
2. Se anticipa que esta Sala no desconoce el temperamento adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes “Abdurraman”, “Brambilla”, “Villalba” y más recientemente en “Latino”, en los cuales desechó la configuración de una restricción irrazonable al derecho de propiedad de los profesionales con la aplicación del sistema de prorrateo contemplado en el art. 730 CCyCN (conf. Fallos 332:921; 332:1118, 332:1276, 342:1193).
No obstante, como el análisis de la adecuación de una norma a la Constitución Nacional se ciñe al caso concreto, no se encuentra formalmente perjudicada la indagación que aquí se propone; esto es, si lo normado por el art. 730 CCyCN vulnera el derecho de propiedad del Dr. L., garantizado por el artículo 17 CN, invocación ésta que sustenta el pedido de declaración de inconstitucionalidad de tal norma.
3. Puestos frente a tal cometido, ha de adelantarse que en el caso a estudio se presentan notas diferenciales que justifican adoptar una solución diversa a la de los precedentes referenciados.
Veamos. El pronunciamiento definitivo dictado en esta sede (fs. 219/234) hizo inequívoca alusión al ordenamiento consumeril y su aplicación en el sub lite (apart. V.b). A partir de tal concepción, gravita inevitablemente en la temática a decidir la incidencia que trae la regulación en materia de consumo y más precisamente de las previsiones que regulan la temática relativa generada a los gastos en este tipo de procesos (art. 53 LDC).
Sobre este puntual tópico ya es doctrina legal de esta Cámara que el beneficio de justicia gratuita que dispone el art. 53 de la Ley 24.240, además de los gastos sellados u otros cargos inherentes a la promoción de la demanda, exime al consumidor del pago de las costas del proceso si fuera condenado a satisfacerlas total o parcialmente (cfr. plenario “Hambo Debora Raquel c/ CMR Falabella SA s/sumarísimo” Expte. Nº 757 /2018 del 21/12/2021).
Así las cosas y en pos del acatamiento que exige tal directriz (art. 303 CCyCN) resulta que el apelante no puede perseguir el cobro del remanente de sus estipendios de su cliente (actora) dado el beneficio de justicia gratuita que le asiste en razón de su carácter de consumidora (cfr. esta Sala, 25/8/2023, “Ledesma, Rosa del Carmen c/Espasa SA y otro s/ordinario”, Expte. COM Nº 6786/2016 y jurisprudencia allí citada). Y tampoco le es acordada la potestad de hacer cesar tal beneficio, ya que el art. 53 solo legitima a tal efecto a la parte demandada.
Este peculiar escenario exhibe que, de sostenerse el temperamento acordado en el grado, el excedente de los estipendios del Dr. L. no asumido por Telecom Argentina SA al cobijo de lo dispuesto por el art. 730 CCyCN se transformaría en una obligación sin sujeto pasivo alguno, lo que equivale al desconocimiento del derecho creditorio y, en la práctica, a una efectiva reducción de los emolumentos profesionales, resultado ajeno al propósito del precepto en examen (v. doctrina de Fallos 332:1276).
Así, la existencia de un crédito por honorarios frente a la inexistencia de deudor para cancelarlo por presunta imposibilidad legal, genera una indudable lesión al derecho de propiedad de los profesionales afectados.
En este punto de la exposición, es oportuno recalcar que el control de constitucionalidad no solo abarca los supuestos en que las normas son manifiestamente contrarias a las disposiciones de la Carta Magna sino que además permite su ejercicio cuando aquellas resultan irrazonables, esto es, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o, cuando revelan una manifiesta inequidad (Fallos 334:434, Fallos 320:2725).
A juicio de los firmantes queda evidentemente plasmada la afectación del derecho del recurrente a percibir la retribución por su trabajo, conculcándose su derecho de propiedad y de remuneración del trabajo tutelado en los arts. 17 y 14bis de nuestra Carta Magna.
Así, por los fundamentos que anteceden, corresponderá declarar la inconstitucionalidad del art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación y excluir su aplicación para el Dr. L. en virtud de los fundamentos aportados que no han sido objeto de evaluación previa por el Alto Tribunal y que habilitan modificar la posición sentada en fallos premencionados (arg. doct. Fallos 303:1770).
4. Colofón de lo expuesto, se resuelve: revocar la resolución apelada con el cometido de dejar sin efecto el prorrateo ordenado respecto de los emolumentos del Dr. L., que deberán ser enteramente asumidos por la demandada. Las costas quedarán distribuidas en el orden causado en atención a las particularidades y a la novedad del asunto resuelto (art. 68:2 CPCC).
Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.
Firman los suscriptos por hallarse vacante la Vocalía Nº 18 (Art. 109 RJN). – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Prosec.: María Julia Morón).
E., M. R. y Otros c. M., B. E. s/ daños y perjuicios – familia
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 23 días del mes de diciembre de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “E., M. R. Y OTROS c/ M., B. E. s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.
A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:
I) Apelación
Contra el decisorio dictado por ante la anterior instancia el día 23 de febrero de 2024, apeló la parte actora quien expresó agravios el día 23 de abril de 2024; la parte demandada quien presentó sus quejas el día 24 de abril de 2024; y la tutora ad litem quien formuló sus críticas el día 7 de mayo de 2024.
Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron contestados por la parte demandada, actora y tutora, los días 2, 13 y 15 de mayo de 2024, respectivamente.
Con el consentimiento del llamado de autos de fecha 5 de septiembre de 2024, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un fallo definitivo.
II) La sentencia
El resolutorio de la anterior instancia desestimó la demanda interpuesta por el Sr. M. R. E., por si y en representación de sus hijos M. e I. E., con costas.
III) Agravios
a) Corresponde recordar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).
Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).
b) La parte actora se alza por encontrarse disconforme con que se haya desestimado la acción intentada.
Luego de rememorar los argumentos planteados oportunamente, afirma que en el caso de autos no se contempló el plexo probatorio producido de manera correcta y que el decisorio de grado realizó una deficiente valoración de este, tornando irrazonable su fundamentación.
Asegura que el anterior magistrado hizo caso omiso al informe del Hospital Militar Central, del que se desprendería que el conflicto familiar tiene origen en los muchos impedimentos de contacto realizados por la demandada con la intención exclusiva no solo de dañar al reclamante sino también a los menores M. e I.
Agrega que el rechazo de la demanda se sostiene solo por la interpretación del primer sentenciante de que no se puede atribuir un grado de responsabilidad exclusiva a la Sra. M. en relación a los daños que padecen los hijos. Sin embargo, alude que de la historia familiar surge una larga data de procesos judiciales iniciados principalmente por su parte debido a la conducta obstruccionista de la demandada, y que al probarse el impedimento de contacto –tocante al daño moral– se han generado las consecuencias indemnizables del hecho.
También se queja al sostener que el Sr. Juez de grado no tuvo en cuenta que los dictámenes periciales psicológicos recomendaban tratamientos individuales para cada uno de los miembros de la familia a los fines de permitir prevenir y/o revertir y/o resolver las secuelas sufridas, y que ello lógicamente devendría de la efectiva existencia de daños a resarcir. En este sentido, sostiene que la no existencia de prueba directa acerca de ciertos sucesos no impide tenerlos por probados, cuando los numerosos y concordantes indicios se concatenan en una única lógica de actuación que es el obrar antijurídico de la demandada en la obstrucción del vínculo.
En su virtud, requiere se revoque la sentencia de grado y en consecuencia, se haga lugar a la demanda planteada, con costas de ambas instancias a las contrarias.
c) La parte demandada, por su lado, se queja por considerar inapropiada la imposición de costas asignada.
d) La tutora ad litem, asimismo, se alza por encontrarse disconforme con lo decidido en torno a la imposición de costas aplicada.
IV) Breve relato de los hechos denunciados y postura de las partes
a) Resulta apropiado recordar a esta altura que el actor indicó en el escrito inicial que la convivencia con la demandada Sra. M. fue intermitente, de cuatro meses en el año 2011 y catorce meses entre los años 2012 y 2013, hasta que finalmente decidieron no continuar la relación, abandonando el departamento de la pareja el día 10 de enero de 2014.
Detalló que, con fecha 13 de junio de 2014, suscribieron un acuerdo de mediación privada en donde establecieron un régimen comunicacional y cuota alimentaria con respecto a sus dos hijos M. e I., de 7 y 4 años a la fecha de la presentación del escrito inicial. Asimismo, agregó que desde la separación y hasta la firma del acuerdo, se lo imposibilitó de tener contacto con ambos menores.
Luego de denunciar una agresión por parte de la aquí accionada, relató que durante el lapso de 19 meses, es decir, desde el día 27 de abril de 2015 y hasta la suscripción de un acuerdo judicial de contacto celebrado con fecha 27 de octubre de 2016 (Expte Nº 6050/2015/3), se lo privó arbitraria e injustificadamente de tener contacto con sus hijos. Posteriormente, rememoró una serie de eventos de violencia sufridas por su parte y una “falsa” denuncia por violencia de género radicada por Sra. M., en donde se ordenó una medida de protección y prohibición de contacto entre las partes, pero no hacia sus hijos (Expte Nº 22983/2015).
Añadió que, al haber violado y obstruido el contacto natural y legal entre padre e hijos, la demandada puso en serio riesgo la relación paternofilial. A su vez, indicó que a raíz de la incomunicación planteada, M. tuvo varios inconvenientes de conducta y episodios de angustia en el jardín al que asistía, mientras que I. ha presentado serias dificultades en el aprendizaje de funciones básicas.
Finalmente, insinuó que una vez retomadas las visitas, observó que los niños tenían cicatrices, moretones y rasguños en sus cuerpos, siendo que los mismos se justificarían en supuesto caprichos o faltas de conducta de los menores mientras permanecen con su madre y su abuela materna.
b) Con fecha 4 de julio de 2018 (v. fs. 73/90) compareció la demandada Sra. B. E. M.
Liminarmente, opuso excepción de falta de personería fundado en la representación alegada por el actor respecto de los menores M. e Iñaki, y excepción de falta de acción, toda vez que –entiende– no se cumplimentó con el trámite de mediación previa con respecto a los niños.
Posteriormente, por imperativo legal, negó pormenorizadamente los hechos relatados en la demanda y la responsabilidad endilgada, brindando su propia versión de los eventos.
De esta forma, en primer lugar rememoró que conoció al Sr. E. en septiembre de 2009 y que rápidamente decidieron convivir juntos, hasta el mes de junio siguiente. Mientras la pareja se encontraba viviendo en hogares distintos, aludió haber quedado embarazada de su hijo M., quien nace en el mes de abril del 2011.
Evocó que, luego de varias idas y vueltas, la pareja retoma la relación y en el mes de marzo de 2013 nació su segundo hijo I. Sin embargo, destacó que la ruptura final de la relación se dio en el mes de diciembre del año 2013, por una alegada infidelidad del Sr. E. Puntualizó que, el aquí actor se encuentra actualmente en una nueva relación con la cual habría engendrado un nuevo hijo.
Por último, sostuvo que jamás impidió ni obstruyó las visitas, contacto telefónico o comunicación entre sus hijos y el progenitor.
En consecuencia, requirió el rechazo de la presente acción, con costas a la contraria.
c) Habiendo dejado aclarado ello, corresponde conocer sobre las apelaciones deducidas en autos.
V) La solución
a) Liminarmente, cabe destacar que el Sr. Juez de la instancia de grado ha efectuado un meduloso estudio de la figura receptada en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
Sin perjuicio de ello, entiendo prudente recordar que el verdadero meollo (tocante la obstrucción del derecho de comunicación entre padres e hijos) no gira en torno a responder de manera afirmativa o negativa acerca del ingreso de la reparación civil en el ámbito de la responsabilidad parental desde el punto de vista técnico-jurídico, sino comprender que detrás de estas inquietudes de tinte jurídico, se esconde la real tensión que observa la reparación civil en las relaciones de familia: su oportunidad, mérito y conveniencia, teniendo un peso fuerte el plano afectivo más que el normativo. En este sentido, si bien las relaciones de familia no pueden significar un obstáculo para la reparación civil por los daños que se ocasionan a una persona, deberían analizarse las circunstancias de cada caso con suma prudencia, para no afectar los intereses de la sociedad y la familia que se pretende proteger, Y preguntarse ante cada situación si estamos o no frente a un daño jurídicamente resarcible (Herrera, Marisa y Grosman, Cecilia P., “Argentina. El derecho a la identidad en recientes pronunciamientos judiciales sobre filiación y adopción”, The International Survey of Family Law, patrocinado por la Asociación internacional de Derecho de Familia, Martinus Nijhoff Publishers, Londres, 2005, p. 42 y ss).
En dicha sintonía, hay quienes sostienen que, como parte del derecho civil, las cuestiones de familia no resultan ajenas al régimen de responsabilidad civil que regula el ordenamiento sustantivo, mientras que, dentro de este sector, otros precisan que se requiere, además, una necesaria compatibilización con la especificidad de los vínculos familiares. Así se ha aprobado por unanimidad en la Comisión Nº 3 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Bahía Blanca en el año 2015.
Se postula en esta línea que resulta contrario a un Estado de Derecho que exista una suerte de inmunidad para quien causa un daño injusto, por el solo hecho de pertenecer a un grupo familiar. En efecto, el derecho de daños debe perfilarse y actuar como un medio idóneo que brinde respuestas adecuadas, a través del resarcimiento justo, a los menoscabos padecidos por la víctima en su esfera familiar, en los diferentes casos atendiendo a las distintas circunstancias, resarcimiento que también constituye un fuerte factor disuasivo en el futuro. Por este motivo, la admisión del resarcimiento del daño cumple, en estos supuestos, la doble función por cuanto, a la par que posibilita la reparación de los perjuicios sufridos por las víctimas en un caso determinado, establece y propicia parámetros de conductas sociales que deben ser evitadas por los miembros de la sociedad (Fumarola, Luis, “El resarcimiento del daño moral en el ámbito de las relaciones familiares”, ponencias Comisión Nº 3 de las XXV Jornadas de Derecho Civil, Bahía Blanca, septiembre de 2015).
A partir de ello, destaco que los daños derivados del incumplimiento del régimen de comunicación no sólo se refieren a los supuestos de los progenitores no convivientes que se desentienden de sus hijos (gran parte de las veces, en concurso con el incumplimiento con otro deber paterno-filial como lo es la obligación alimentaria), sino también a los supuestos en los que el progenitor conviviente interrumpe, impide o dificulta la comunicación entre el hijo y el otro progenitor.
Así, se ha sostenido que la situación descripta configura una de las más graves formas de violencia familiar, mediante la cual se configura un daño de enorme importancia tanto al niño al privarlo del padre, como al padre o madre al impedirle el contacto con el hijo. Ello, en tanto se considera “violencia familiar” a toda distinción, exclusión o restricción ejercida por un miembro de la familia contra otro miembro que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas familiar, económica, social, cultural y civil. Asimismo, en la actualidad, la evolución del Derecho de Familia ha conducido a privilegiar la personalidad y la autonomía del sujeto familiar respecto de la existencia de un grupo organizado en sentido jerárquico: el sujeto familiar es, por sobre todas las cosas, una persona, y no existe ninguna prerrogativa familiar que permita que un miembro de la familia cause daño dolosa o culposamente a otro y se exima de responder en virtud del vínculo familiar (Medina, Graciela y Fillia, Laura, “Violencia por impedimento de contacto y responsabilidad por daño”, publicado en LA LEY 05/06/2019, 05/06/2019, 6 – LA LEY2019-C, 203, cita: TR LALEY AR/DOC/1740/2019).
Por otro lado de la doctrina, en torno a los daños al progenitor no conviviente derivados de la conducta obstruccionista por parte del conviviente con el hijo, es decir, cuando las legitimaciones activas y pasivas involucran a cada uno de los padres, encontramos a quienes sostienen el llamado “síndrome de alienación parental” (SAP). En este sentido, el mentado instituto involucra una cantidad de actos de diversa índole –tal como se desprende de la amplia enumeración que recepta el art. 2 de la ley brasileña nº12.318– que denotan una actitud negativa y claramente obstruccionista e impeditiva por parte del progenitor conviviente sobre el vínculo afectivo entre el primero y el hijo de ambos.
Más allá de que se trate o no de un verdadero “síndrome”, lo cierto es que bajo esta denominación yacen una gran cantidad de conductas que impiden el contacto entre el progenitor no conviviente y su hijo (Herrera, Marisa, “Responsabilidad civil y Responsabilidad parental: daños por la obstrucción del derecho de comunicación entre padres e hijos. Los límites del Derecho”, publicado en LA LEY 28/02/2011, 28/02/2011, 1 – LA LEY2011-A, 1091).
Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, algunos autores defienden la idea de que este tipo de daños no sólo involucra la reparación por parte del progenitor no custodio, sino también que “existiría un derecho del hijo a poder reclamar el perjuicio que le haya producido la situación de incomunicación con el padre y el progresivo deterioro de la relación paterno-filial” (Martín García de Leonardo, Teresa, “Aplicación del derecho de daños al incumplimiento del régimen de visitas” en de Verda y Beamonte, José Ramón (coordinador), Daños en el Derecho de Familia, Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, Thompson-Aranzadi, Navarra, 2006, p. 199), en tanto lesiona el derecho subjetivo del niño a mantener adecuada comunicación con ambos padres (art. 9.3, Convención sobre los Derechos del Niño) (Girardi, Adriana, “Daños en el derecho de Familia”, en Revista del Colegio de Abogados de Rosario, diciembre de 2001, p. 41).
En este caso, sostiene el maestro Ferrer, que el progenitor no conviviente tendrá legitimación para reclamar el resarcimiento. No solo por derecho propio, sino también en representación de aquél, pues tiene la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental (art. 641, inc. b, CCC). Desde luego, carecerá de legitimación si por voluntad de los progenitores o por decisión judicial el ejercicio de la responsabilidad ha sido atribuido exclusivamente al progenitor conviviente, en cuyo caso procede la designación de tutor especial al hijo menor, si éste decide accionar (FERRER, Francisco A.M., “Daños en las relaciones familiares”, ed. Rubinzal-Culzoni, pag. 544).
Sobre esta línea seguiré el estudio del caso.
b) En atención a los agravios del actor y en virtud de la decisión arribada en la instancia de grado cabe –en primer lugar– hacer algunas precisiones acerca de los hechos origen de la litis y, en su caso, del nexo de causalidad con los daños denunciados imputados a la conducta de la demandada.
En materia de atribución de responsabilidad partiendo de los presupuestos que, en general, se mencionan para que se configure este deber de resarcir, el damnificado tiene la carga de probar el daño y que ese daño –cuya reparación se pretende– se encuentra en relación causal adecuada con el hecho de la persona a la cual se atribuye su producción, ya que de otra forma se estaría imputando a una persona el daño causado por otro.
En este sentido también se ha sostenido que “la noción de daño resarcible se vincula con un hecho lesivo que sea su causa adecuada e imputable a otra persona (…) Ningún perjuicio se indemniza en el vacío, sino en vista de un concreto antecedente fáctico respecto del cual se investigan los presupuestos de resarcibilidad (…) Así pues el hecho lesivo constituye uno de los extremos esenciales de prueba en el juicio de daños” (Zavala de González, Matilde “Resarcimiento de daños”, Ed. Hammurabi, Tomo 3, pág. 155).
Es decir, que recae sobre la parte actora la carga de probar la existencia del hecho dañoso y su relación causal, prueba que resulta esencial para la procedencia de una indemnización resarcitoria de daños y perjuicios. Ello, sin perjuicio de lo que infra expondré, en cuanto al particular caso que hoy decidimos.
Antes de resolver si el daño se debió a la acción culpable de una persona hay que establecer que fue realmente su acción la que lo produjo (Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1967, pág. 36). Sin autoría o coautoría no es procedente entrar a indagar sobre la culpa. Es condición previa a toda investigación sobre responsabilidad, establecer la vinculación del autor con el acto que produjo el daño.
En efecto a través de la determinación de la relación causal se puede ante todo conocer si tal o cual resultado dañoso puede ser atribuido a la acción u omisión física del hombre; o sea si este puede ser tenido como autor del mismo, y establecido ello, la medida del resarcimiento que la ley le impone como deber a su cargo resultará a su vez de la propia extensión de las consecuencias dañosas derivadas de su proceder, o que puedan ser tenidas como “efectos” provocados o determinados por su conducta, la que así vendría a ser su “causa” (Trigo Represas, Félix y Compagnucci de Caso, Rubén H. en “Responsabilidad civil por accidentes de automotores”, 2ª ed. Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1986, pág. 41).
Por otra parte, para que una persona sea condenada al pago de una indemnización por daños y perjuicios –tenga origen contractual o extracontractual– no sólo es necesario –salvo excepciones– que estén presentes los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil (daño, relación causal, antijuridicidad y factor de atribución), sino que resulta fundamental que la presencia de esos elementos esté probada en la causa judicial (Vázquez Ferreyra, Roberto “Prueba del daño al interés negativo, en La prueba del Daño”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, pág. 101).
Asimismo se ha expresado que en los procesos de daños la necesidad de prueba se subordina a los requisitos de la responsabilidad resarcitoria, cuyo eje está constituido por la producción de un daño injusto, que lesiona un interés del actor y que ha sido causado adecuadamente por un hecho; el daño debe ser jurídicamente atribuible al demandado, en virtud de un motivo que torne justa su responsabilidad (Zavala de González, Matilde “La prueba en los procesos de daños y perjuicios”, en Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario de la Pontificia Universidad Católica Argentina”, Vol. II, pág. 331).
La prueba del daño y de la relación causal, cuando menos en su fase primaria, puramente material, incumbe al pretensor. Es una simple aplicación del principio que fluye del artículo 377 del CPCC (Brebbia, Roberto H. “Hechos y actos jurídicos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979, pág. 141; Vázquez Ferreira, Roberto A. “Responsabilidad por daños – elementos” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, pas. 226 a 230; Bustamante Alsina, Jorge “Teoría general de la responsabilidad civil”, Ed. Abeledo Perrot Buenos Aires, 1993, Nº 606 y 607, pág. 269).
De consuno, sabemos que el pretensor del resarcimiento de daños debe demostrar los presupuestos de la norma que lo beneficia. Debe probar la existencia del hecho por el que demanda, o de la acción antijurídica, o el incumplimiento; también el factor de atribución, el nexo causal y el daño serán motivo de su esfuerzo demostrativo (Lorenzetti, Ricardo “Carga de la prueba en los procesos de daños”, en LL 1991-A-995, ver también Tanzi, Silvia “La prueba en el daño”, en Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1999, págs. 444/6/7/9).
En estos casos, la imputabilidad es de tipo subjetivo, vale decir, que debe tratarse de una obstrucción culposa o dolosa del régimen de comunicación por parte del progenitor que detente la custodia en forma unilateral. Lógicamente, si la obstrucción se justifica en razones fundadas, tal conducta no generará responsabilidad del conviviente, quien deberá acreditar el extremo en cuestión. Por regla general, corresponderá a la víctima del daño acreditar la atribución de la conducta antijurídica. Pero en este caso, cobra especial virtualidad la solución que consagra el art. 1735 del Cód. Civ. y Com. que permite al juez distribuir la carga de la prueba del factor subjetivo, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación de aportarla.
Debemos decidir entonces, conforme los elementos probatorios acercados y los agravios expresados, si el reclamante ha cumplido con aquella carga procesal.
c) Sentado ello, me abocaré a la consideración y examen de los elementos de prueba aportados.
Inicialmente, no puede perderse de vista que de los autos conexos “M., B. E.y otros c/ E., Mariano Rodrigo s/Ejecución De Acuerdo – Mediación” (Expte. Nº 6050/2015), se desprende a fs. 13/14 que con fecha 13 de junio de 2014, las partes suscribieron un acuerdo en mediación prejudicial en donde se convino la tenencia de los hijos menores de edad M. e I. en cabeza de la madre Sra. M., el pago de una cuota alimentaria mensual a cargo del Sr. E. y un régimen de visitas en donde se pactó que el padre retiraría a su hijo M. un día a la semana (miércoles), pernocte y lo lleve a la escuela el día siguiente por la mañana, como así también fines de semana por medio, iniciando el día viernes y regresando al menor con su madre el día domingo; mientras que, respecto del niño Iñaki, quien ese entonces contaba con solo dos meses de edad, acordaron un régimen de visitas el cual iría in crescendo a medida que el niño fuera creciendo en edad. Asimismo, se acordó el régimen tocante las fiestas navideñas y de fin de año, como así también con relación a los cumpleaños de los padres, semana santa y feriados.
Las mentadas actuaciones fueron promovidas por la Sra. M. con fecha 19 de febrero de 2015, reclamando la ejecución del acuerdo con relación a las cláusulas segunda (cuota alimentaria) y tercera (régimen de visitas), y alegando su incumplimiento por parte del padre de los niños.
Seguido a ello, le continuaron dos audiencias que debieron ser reprogramadas ante la incomparecencia del Sr. E. (v. fs. 42 y 45) hasta su oportuna presentación del día 1 de octubre de 2015 en donde propuso la readecuación del convenio suscripto entre las partes –tocante lo relativo a la cuota alimentaria y al régimen de visitas– y su comparecencia en la audiencia del día 3 de diciembre de 2015 (v. fs. 49).
A la hora de resolver, el Sr. Juez de grado se pronunció con fecha 31 de agosto de 2016 desestimando la homologación de la cláusula tercera del convenio incorporado a fs. 13/14, indicando que las partes debían estarse a las constancias de los autos conexos “E., M. R. c/ M., B. E. s/Régimen de Comunicación” (Expte. Nº 6050/2015/3).
Dichos autos, fueron tempestivamente iniciados por el Sr. E. con fecha 15 de julio de 2016, en donde reclamó por el impedimento de contacto que la Sra. M. forzara respecto de los hijos de la pareja y propuso un nuevo plan de parentalidad y régimen de comunicación (el cual difería de aquel planteado en los autos Nº 6050/2015). Los referidos actuados llegaron a su fin mediante el acuerdo arribado con fecha 27 de octubre de 2016 (v. fs. 15/16), sin perjuicio de las subsiguientes denunciadas por incumplimiento y modificaciones planteadas por ambas partes.
Ahora bien, a la par de los reclamos cruzados por incumplimientos en lo que respecta a la cuota alimentaria debida por el Sr. E. y el impedimento de contacto forzado por la Sra. M., contamos a su vez con los actuados “M., B. E. c/ E., M. R. s/ Denuncia por Violencia Familiar” (Expte. Nº 22983/2015), mediante el cual se acredita la denuncia efectuada por la Sra. M. por ante la Oficina de Violencia Domestica (OVD) contra el Sr. E. por presunta violencia física y psicológica el día 26 de abril de 2015; mientras que, también se incorporaron las actuaciones penales “M., B. E. s/Lesiones agravadas” (Nº27200/2015) y “M., B. E. s/ infracción Ley 24.270” (Nº 28519/2015), de la que se desprenden distintas denuncias efectuadas los días 26 de abril y 10 de mayo de 2015, respectivamente, por el Sr. E. por lesiones –producto de un golpe que le habría propinado la Sra. M. en el ojo, que sería visible al momento de apersonarse en la comisaria– y por impedimento de contacto –en tanto la Sra. M. se habría rehusado a entregar a los niños al padre–, también respectivamente.
Por un lado, en los actuados Nº 22983/2015, obran los informes del Cuerpo Interdisciplinario de Protección contra la Violencia Familiar, en donde, por un lado, se desprende la entrevista efectuada con la Sra. M., en la que comenzó manifestando que “…él no se puede acercar, él se acerca a M. en el colegio, no pasa cuota…”. Seguidamente, señaló que “…las visitas era un desastre, la mujer de él (denunciado) no lo dejaba venir a casa. M. al principio no quería ir y se daba cuenta de lo que pasaba me decía: papá te abandonó y se fue con Cecilia…”. Asimismo, con respecto a la relación del denunciado con los hijos, reconoció que “…El papá no le pegó nunca, yo soy más de pegar un chirlo en la cola, yo soy tremenda también, el nene me dijo también vos mamá me pegaste, es que no me hace caso…”. Finalmente, agregó –relativo a M.– que “…ahora manifiesta que lo extraña al papá, hasta enero no dijo nada, antes lo veía una vez por semana…” y –respecto a I.– que “…Con I. no estableció un vínculo, supongo que es porque cuando yo me separe estaba embarazada porque él tenía un amante. Ahora lo ve en el colegio, me lo dijo M., la directora me cuenta una historia, luego me entero que vino la novia, no es lo mismo, que viene hacer ella, no da…” (v. fs. 29/32).
Por su parte, en la entrevista sostenida con el Sr. E., surge que “…al denunciado se lo percibió desresponsabilizado de la conflictiva entre las partes, argumentando que todo lo ocurrido era producto de los comportamiento de la denunciante…” y aludió que “…teníamos discusiones, y ella dijo me voy, no hubo ni golpes, ni insultos, ni nos tirábamos objetos, ella es muy celosa, inquisidora yo tenía dos trabajos y estaba mucho afuera, y me preguntaba porque llegaba tarde, y me revisaba el celular…”. Además, tocante a los hijos de la pareja, apuntó que “…el primer embarazo no fue buscado, ella me había dicho que no podía quedar embarazada. Yo sé que ella es violenta con M., me dijo que el nene que le pegó con una escoba en julio de 2015 me había llamado del colegio la directora Patricia Ordoñez, y me dijo que M. le dijo que la mamá le pega, yo los límites se los pongo siempre con la palabra, jamás con un chirlo…” (v. fs. 39/41).
Finalmente, con fecha 5 de mayo de 2017 (v. fs. 61), el magistrado de grado dispuso el archivo de las actuaciones, por cuanto consideró que “…habiéndose dado cumplimiento con lo dispuesto en el art. 5º de la normativa precitada (ver actas de fs. 44 y 54), la existencia de actuaciones seguidas entre las mismas partes sobre Régimen de Comunicación en el marco de los cuales y a fs. 15, se arribó a un acuerdo integral definitivo sobre régimen de visitas y alimentos en fecha 26/10/16, y que no se denuncian nuevos hechos de violencia que ameriten la prosecución de estos obrados…”.
En el marco de las causas penales seguidas contra la Sra. M., en lo que aquí interesa, destaco que el impedimento de contacto denunciado fue originado el día 10 de mayo de 2015 a raíz de que el Sr. E. “…siendo las 12.00 horas se hizo presente en el domicilio de la Sra. M., a fin de retirar a su hijo menor I., notando luego de 15 minutos de aguardar en el lugar posteriormente de tocar timbre reiteradas veces que en el interior del domicilio no había persona alguna, por lo que procedió a llamar por medio de su equipo de telefonía celular… no siendo atendido por la madre de su hijo, permaneciendo en el lugar hasta horas 12.30 aproximadamente obteniendo resultados negativos. Y es por todo ello que se hace presente en el local de esta Seccional, a fin de radicar la correspondiente denuncia…” y que “…Es su deseo aclarar que que [sic] en reiteradas oportunidades anteriormente a arribado tarde a su domicilio a madre de su hijo con el menor entregándoselo en fuera de termino, aclarando que el 21 de diciembre de 2014 y el día 19 de diciembre del 2014, 08 de mayo de 2015, realizó denuncias cada día en el local de esta Seccional por el mismo motivo, pero que hubo otras oportunidades en que sucedió este hecho por no lo denunció…” (v. fs. 24/25).
Posteriormente, el día 23 de junio del 2015 compareció nuevamente el Sr. E. y ratificó el contenido de sus denuncias, agregando en dicha oportunidad que “…si bien como consta en el informe telefónico que obra en la causa, pudo reestablecer el contacto con su hijo M. el día miércoles 20 de mayo (los días miércoles tiene visita con su hijo mayor, es decir M.) lo cierto es que posteriormente el contacto se quebrantó nuevamente y así, en relación a los impedimentos que tuvo los días 22 y 27 del mismo mes realizó denuncia policial…” y que “… Aclara que también tiene inconvenientes para comunicarse telefónicamente con su hijo mayor ya que cuando M. lo comunica activa el “manos libres” y considera que el niño ya puede conversar de manera privada con él; sin perjuicio de que en la actualidad ni siquiera lo comunica con el niño ya que no le pasa el teléfono…” (v. fs. 86/87).
En virtud de ello, el día 8 de julio de 2015 (v. fs. 97/99), el Sr. Juez de Instrucción resolvió sobreseer a la Sra. M., por cuanto sostuvo que “…la existencia de un régimen de visitas entre las partes, sin perjuicio de la necesidad que manifestó el denunciante en cuanto a su modificación, torna al fuero civil como el especificó para la ventilación de estas cuestiones y que, sin dudas, es el derecho de familia el que debe y dará la solución adecuada a este tipo de problemática, en la que, como es sabido, el derecho penal deber intervenir como “ultima ratio” y no, como en el presente caso, en situaciones de “intermitencia” en la visita, ya que como aclaró el denunciante, luego de hable sido impedido el contacto con sus hijos, posteriormente lo reestableció…”.
Continuando con el resto de las probanzas, con fecha 21 de febrero de 2021 obra incorporado el informe del servicio de psicopatología infanto-juvenil del Hospital Militar Central (v. fs. 224/228), del que se desprende que el niño M. “…percibiría un mundo adulto, es decir, relación padre y madre, con marcadas dificultades para la resolución de conflictos, donde prevalecerían acusaciones mutuas. Por ende, hablaríamos de un ámbito de cierta disfuncionalidad familiar…”. En lo que refiere al padre, se infiere que “…el niño siente cariño por su padre pero que, al momento, prevalecen sentimiento de temor cuando no cumple con las exigencias del mismo y teme defraudarlo…”, en tanto que se sugiere que por su madre “…M. vivenciaría una madre presente con características de espontaneidad, capacidad lúdica y contención, pero por momentos, es percibida como abrumada por las exigencias de la realidad: horarios laborales, problemas económicos, etc. Provocando en ella, en algunas oportunidades, reacciones con connotaciones de ansiedad e impulsividad que afectarían al niño…”.
Mientras que, tocante al menor I.“… Se observa que el conflicto entre sus padres repercute e interfiere en los cuidados necesarios para su mejor desarrollo psicológico y emocional. La madre se muestra muy presente, dispuesta y cariños con sus hijos pero parece no tener ayuda de parte de otras personas que la sostengan a ella…”.
Por su parte, con fecha 7 de junio de 2020 luce agregado el informe pericial psicológico efectuado por la profesional desinsaculada de oficio Lic. Elba Beatriz Sarlo, quien refirió -respecto al joven M.- que “… Se trata de un niño sensible, inteligente, lúcido que dentro de parámetros normales manifiesta ansiedad y preocupación por los desacuerdos y desavenencias dado que se trata de situaciones que comprende parcialmente…”; mientras que, en relación al niño Iñaki, expresó que “…es un niño creativo, sensible, inteligente, lúcido que dentro de parámetros normales manifiesta ansiedad y angustia por la situación entre los padres que no alcanza a comprender…”.
Por lo que, propuso para el beneficio de ambos que “…a fin de favorecer una posible vinculación más fluida y menos conflictiva entre los niños y sus padres, es que indico tratamiento individual para cada uno de los miembros de esta familia, esto es madre, padre y cada uno de los hijos que les permita prevenir y/o revertir y/o resolver las posibles secuelas Psicopatológicas que pudieran surgir y/o agravarse en adelante…”. Sin perjuicio de ello, también destacó que “…No se hallan indicadores que dieran lugar a sugerir la necesidad de mantenerlo separado o aislado ni de su madre ni de su padre, más allá de las desavenencias que como adultos ellos puedan estar atravesando…”.
Debo subrayar, que el día 16 de junio de 2020 el accionante impugnó los mentados dictámenes –mediante el asesoramiento de la consultora técnica Lic. Sandra Bibiana Velasco–, mereciendo la correspondiente contestación por parte de la profesional el día 22 de junio de 2020, en donde ratificó sus conclusiones.
Arribado a este punto, vale resaltar que los jueces no están obligados a aceptar y consagrar los dictámenes periciales. Empero, tampoco pueden ser dejados de lado por este en forma discrecional. Ello porque si bien es cierto que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, no lo es menos que cuando el mismo comporta la necesidad de una apreciación específica del campo del saber del perito, para desvirtuarlo, es imprescindible traer elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error, o el inadecuado o insuficiente uso que el técnico hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante necesariamente ha de suponérselo dotado, o sea, que el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, evidenciando la existencia de errores de entidad, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de los hechos controvertidos (conf. Morello-Sosa-Berizonce: “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, Comentados y Anotados”, t. V-B, pags. 453; id. CNCiv., esta Sala, Expte Nº 37972/2016 “Escobar, Gerardo Lisandro Pompeyo c/ Sombras, Diego Leonardo y otro s/Daños y Perjuicios”, del 10/04/2024).
En este caso, concuerdo con lo resuelto por el Sr. magistrado de grado el día 1 de septiembre de 2020, en cuanto que la peritación en cuestión, analizada con sujeción a lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, es clara y concluyente en su contenido, por lo que entiendo prudente estar a sus conclusiones.
Por otro lado, contamos con el dictamen pericial correspondiente al actor M. R. E. llevado a cabo el día 19 de diciembre de 2021 por la diestra Lic. Roxana Natalia Prolo, quien sostuvo que “…no se evidencia, en el sujeto sintomatología que dé cuenta de la existencia de una afección psíquica que pudiera encuadrarse en un cuadro psicopatológico psiquiátrico según los manuales de desórdenes mentales de rigor (DSM V o CIE 10). Se observa en el actor una tendencia a mostrarse exageradamente libre de dificultades en un intento delibrado por mostrarse demasiado bien y libre de problemas psicológicos, mostrándose mejor de lo que realmente esta, dando una imagen positiva…”.
Sin embargo, aun así recomendó un “…tratamiento psicológico de orientación psicoanalítica, a fin de que el sujeto pueda saber de qué forma se ha estructurado su aparato psíquico, conozca más acerca de las características centrales de su personalidad, llegue a elaborar situaciones nunca antes tramitadas acerca de su infancia y adolescencia, de su vínculo con su propio padre y pueda destrabar algunas fijaciones inconscientes en etapas previas de su vida que aún permanecen en su psiquismo y que pueden estar interfiriendo en su correcto desenvolvimiento como padre…”.
Por último, advirtió que “…Si bien sus capacidades se hallan inhibidas o bloqueadas por causas emocionales y situaciones traumáticas, el hecho de marras no ha causado ninguna merma a nivel psíquico en el actor que pudiera pesquisarse en el momento actual, debiéndose las mismas a otras causas, como lo son los rasgos propios de su personalidad de base, sus deseos insatisfechos, conflictos familiares antiguos o grandes pérdidas…” y que “…No aparecen cambios bruscos en su vida antes y después del evento denunciado en autos que afecten de manera notable ninguna de las esferas estudiadas…”.
El día 29 de diciembre de 2021 la parte actora impugnó dicho dictamen –mediante el asesoramiento del consultor técnico Lic. Miguel Ángel Peralta–, mereciendo la correspondiente contestación por parte de la profesional el día 22 de febrero de 2022, donde ratificó sus conclusiones, por lo que entiendo prudente estar a sus aseveraciones (conf. art. 477 CPCCN).
Asimismo, fueron incorporadas las declaraciones testimoniales de los Sres. J. M. M. (v. fs. 181), M. L. (v. fs. 182) y R. W. F. (v. fs. 183), quienes relataron que “…en una oportunidad al cruzarnos en un pasillo del trabajo con el señor E., lo note muy bajoneado y cuando le pregunté qué le pasaba me comentó que hacía casi un año y medio que su pareja no le permitía ver a sus hijos, hecho este que lo tenía muy mal y que a razón de tal circunstancia se encontraba no solo intentarlos ver por medios judiciales, sino que en algunas ocasiones para poder ver un instante a su hijo mayor, las autoridades del colegio del chico, en conocimiento de lo que estaba sucediendo, le permitían ver en el ámbito escolar a su hijo…”, “…En el mes de mayo de 2015 acompañe al señor E., al domicilio donde viven sus hijos en la calle Palpa, en el barrio de Colegiales. En esa oportunidad, cuando llegamos los chicos y la madre no estaban. Esperamos un poco y ellos llegaron, el más grande M., al verlo saludo le dijo Hola Papá, el más más chico estaba en el cochecito, era bebé recuerdo. La madre de los menores al edificio con los chicos sin decir nada, pasados unos minutos tocó el portero eléctrico y cuando ella atendió él le pidió si podía bajar a los chicos para llevarlos, atento que era el día que le correspondía al padre, ella le contestó que no se los iba a dar y que se fuera porque iba a llamar a la policía y a su abogado, a lo que el señor E. alcanzó a decirle antes de que colgara, que lo que hacía estaba mal. Pasaron unos minutos y volvimos a tocar el timbre del portero, pero no atendió más, por lo que fuimos a la comisaria que corresponde al domicilio no recordando la dirección, a los fines de realizar la denuncia por impedimento de contacto…”, y “…Reconozco que hubo hechos de violencia física y psicológica hacia el señor E.…”, respectivamente.
De igual forma, se introdujo la declaración testimonial de la Sra. P. O., directora de la escuela a la que asistieron los niños, quien narró tocante a M. que “…cuando se lo veía angustiado y le preguntábamos, el hacía referencia a la situación que vivían los papas… que estaban enojados, se peleaban, que no podían estar bien, que el a veces quería ver a su papá, esto él lo ha manifestado…” y que “…al jardín nunca nos llegó una orden judicial que el papá no podía acercarse, pero si en una oportunidad, cuando M. estaba en sala de cinco, el papá se acercaba a verlo al jardín, y bueno esto nosotros se lo permitíamos… habíamos acordado un tiempo no muy extenso dentro de las horas de la tarde y no lo hicimos muy prolongado porque la realidad es que no es la situación ideal ni esperable, lo que yo pretendía es que los papás pudieras acordar otro modo, siempre se lo anunciábamos a M. y M. en definitiva decidía si venía a la dirección, siempre era supervisada la visita… M. se ponía contento generalmente, tratábamos de ver algún horario que no interrumpiera las actividades de M.… habíamos acordado con el papá que viniera con alguna actividad de juego…”. Ante la repregunta de la parte demandada respecto a “¿porque el papa no tenía posibilidades de ver a M.?”, la Sra. O. contestó que “…el papá nos decía que la mama no le permitía ver a los niños en el tiempo y la forma que tenían acordados, que era un encuentro muy violento y que a veces era en presencia de los niños, así que el padre nos dijo que prefería que el encuentro pueda ser en el jardín…”. Asimismo, la directora aseveró que M. “…a veces ha manifestado que la mamá estaba enojada, que se enojaba, que estaba angustiada…” y que “…M. no me ha dicho a mí que su mamá le ha pegado, por allí verbal puede ser, él a veces repetía palabras o decía cosas y cuando se lo preguntaba, nos decía que se lo decían…”, pero que “…M. ha venido a veces con una marca, pero cuando se le ha preguntado él siempre decía que se golpeaba… marcas moretones, a veces en el ojo, la oreja negra, pero él manifestaba que se golpeaba…”.
Por su parte, respecto a I., que “… nosotros acostumbramos a hacer entrevistas con los padres y los psicólogos que tratan a los niños para conversar el proceso de crecimiento y evolutivo de los niños, sobre todo para aquellos a los que estamos sugiriendo algún tipo de seguimiento porque no evolucionan de la manera que uno espera dentro del año escolar… I. no evolucionó como esperábamos en esa salita de cuatro… el niño iba no siempre según el psicólogo a la sesión, era difícil trabajar, pero bueno ellos coincidían en esto que nosotros decíamos que él estaba emocionalmente bastante afectado y disminuido en lo que es su crecimiento o en su desarrollo… era muy difícil trabajar con los papás porque estaban muy enojados… esto a I. lo afectaba seguramente…”.
Cabe destacar que, en esta oportunidad, ninguna de las mencionadas declaraciones fue impugnada u observada por las partes.
Finalmente, dejo asentado que el día 9 de mayo del 2023 se llevó a cabo la audiencia convocada en los términos del art. 3 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 707 del CCyCN, en la que asistieron los niño M. e I., junto con la tutora ad litem Dra. Claudia Martha Nicoletto y la Sra. Defensora Pública Coadyuvante de Menores, Dra. María de los Ángeles Ghia Salazar, en la que “…luego de un amplio intercambio, ambos manifiestan encontrarse bien, que van a distintas escuelas, que les gustan, que tiene amigos, que les va bien, que juegan al fútbol, siendo ambos hinchas de River. Con relación a la organización familiar, nos cuentan que una vez a la semana (miércoles) están con su papa y fin de semana por medio también, y que el resto del os días están con su mamá. Nos aclaran que en la pandemia eran los días martes que compartían con su papá pero que en función del deporte que realizan en Geba, sus papás se pusieron de acuerdo para cambiar el día, y desde entonces es el día miércoles. Que les gusta esta organización, pero que les gustaría estar un día más con su papá. Les preguntamos si estaba de acuerdo en escribir lo conversado, y nos dijeron que si…”.
d) En el caso bajo estudio, debo adelantar que concuerdo con el encuadre jurídico y análisis de la prueba que efectuó el anterior magistrado.
En este sentido, agrego que si bien es posible tener por acreditado que el Sr. E. tuvo dificultades para reunirse con sus hijos M. e I., particularmente desde la denuncia por violencia de genero promovida por la Sra. M. el día 26 de abril del 2015 y la orden de restricción ordenada en los autos conexos Nº 22983/2015, y hasta la suscripción del nuevo acuerdo régimen de comunicación suscripto por las partes el día 27 de octubre de 2016 en los autos conexos Nº 6050/2015/3 (lapso de 18 meses), lo cierto es que –a mi criterio– el accionante no ha logrado probar acabadamente la responsabilidad de la demandada en el impedimento de dicho contacto.
Si bien de las declaraciones testimoniales brindadas por la Sra. O. y el Sr. L., como así también de las constancias que surgen de las actuaciones penales denunciadas por el aquí demandante por infracción a la Ley 24.270, se desprenden discutibles presunciones respecto de la actitud adoptada por la Sra. M. en los eventos en pugna, no puedo soslayar que de la totalidad de los actuados en estudio, no surgen indicios suficientes para acreditar la esencial circunstancia que es requerida en autos para la procedencia de la pretensión: la obstrucción dolosa o culposa de la progenitora con el objeto de impedir el contacto entre los niños y su padre.
La apuntada insuficiencia probatoria únicamente puede redundar en perjuicio del accionante, por cuanto estaba a su cargo demostrar los atributos de la responsabilidad civil (en el caso, factor de atribución subjetivo).
Al respecto se ha dicho que ante la negativa del hecho por parte de la demandada, pesa sobre el actor la carga de arrimar al Tribunal los elementos probatorios que lleven al convencimiento de la certeza de sus afirmaciones (conf. CNCiv. Sala H, 27/5/98, “Álvarez, Alberto H. c/Espinel, Sergio s/Daños y perjuicios”; id. Sala L, 31/7/2007 “Navarro, Daniel Huberto c/Metrovías S. A. s/Daños y perjuicios”) para fundamentar esa responsabilidad de tal manera que el magistrado pueda verificarlo valiéndose de los elementos probatorios suministrados al proceso.
Desde otro punto de vista y estrictamente procesal, tal como ha quedado trabada la litis de conformidad con lo dispuesto por el art. 377 (habida cuenta de las expresas negativas del responde en lo que refiere a la culpabilidad de la Sra. M. en el entorpecimiento del contacto entre el Sr. E. y los niños) a la actora le incumbía acreditar los hechos constitutivos que hacen al presupuesto del derecho pretendido, la existencia del mismo hecho y su relación causal con los daños por los que demanda (conf. CNCiv, esta Sala en anterior composición, en autos “Aviles, Margarita Mabel c/ Línea de Colectivo 38”, 21/11/07, LL online). Quien invoca ciertos hechos como fundamento de su pretensión tiene la carga de acreditarlos (art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), y si no logra cumplir con esa carga mediante la actividad probatoria desarrollada durante el juicio, corre el riesgo de que su acción sea rechazada (SCJN, “Feuerman Roberto c/ EN -ANAs/ ds y ps., 29/04/2008, en “Fallos de la Corte Suprema…”, pág. 881).
Le correspondía al actor probar la ocurrencia del hecho en las circunstancias reseñadas en el escrito inicial y su relación de causalidad con el daño que dijo haber sufrido, lo que no ha sucedido en autos.
Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso planteado por el accionante sobre el particular será desestimado.
VI) Costas
Con respecto a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód.Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363. Ed. Abeledo Perrot).
De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho. Ahora bien, el principio así esbozado no resulta ser absoluto ya que en el segundo párrafo de la citada norma del ritual aquel se ve atenuado al autorizar a los jueces a que, enmarcados en un prudente arbitrio, ponderando cada caso en particular y siempre que resulte justificada tal exención, prescindan de su aplicación, en tanto encuentren mérito suficiente para ello (conf. CNCiv., Sala J, “Kruck, Edith L. c/ Cons. de Prop. Juan de Garay 1294/96/98/1300 s/ ejecución de convenio”, 15/06/21; íd., expediente Nº 96598/2019 Saliter, Marcos c/ Intrusos: Ocupantes Recuero 2701/05/ esq. Arrotea S/N CABA y otros s/Desalojo: intrusos”, del 17/03/21).
Se ha sostenido reiteradamente sobre la materia que la condena en costas al vencido es la regla y su dispensa, la excepción de modo que el apartamiento de tal principio sólo debe acordarse cuando medien razones fundadas, pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo (conf. Elena Highton-Beatriz Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2, pág. 65, Ed. Hammurabi).
Solo es admisible la eximición frente a las características peculiares y dificultades del asunto pero, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación de los que se infiere la misma sin lugar a dudas. No basta, por tanto, la mera expectativa que pudo abrigar el perdidoso, en cuanto a obtener un resultado acorde con su pretensión (conf. CNCiv., Sala J, Expte. Nº 45.248/20. “Gómez c/ Penso s/ med. Prec.” del 28/12/20; con cita de Morello-Sosa-Berizonce y jurisprudencial; íd. íd., r. Nº 186.589, del 5/3/96).
En la especie, atendiendo a las especiales particularidades que presenta el caso, y a la conflictiva y recíprocamente calificable relación familiar descripta, considero pertinente apartarme del principio rector del vencimiento objetivo establecido en el ordenamiento aplicable, correspondiendo que las costas del juicio sean impuestas –en ambas instancias– en el orden causado (art. 68 del Código Procesal).
Por ello, las quejas vertidas serán desestimadas y la decisión de grado confirmada.
VII) Conclusión
Por todo ello y si mis distinguidos colegas compartieran mi criterio, propongo al Acuerdo: 1) Se confirme la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 2) Se impongan las costas del juicio en ambas instancias en el orden causado, atento a las particularidades del caso (art. 68 CPCCN); 3) Se difiera la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno; 4) Se deje constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.
Así lo voto.
El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 2) Imponer las costas del juicio en ambas instancias en el orden causado, atento a las particularidades del caso (art. 68 CPCCN); 3) Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno.
Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Paula A. Seoane).
A.M.O. Argentina S.R.L. y otro c. Tienda de Sonrisas S.R.L. y otro s/ordinario
Buenos Aires a los 9 días del mes de diciembre de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “A.M.O. ARGENTINA S.R.L. Y OTRO c/TIENDA DE SONRISAS S.R .L. Y OTRO s/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 25859/2019 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 16 y Nº 18. Dado que la vocalía No 18 se halla actualmente vacante, intervendrán el Dr. Ernesto Lucchelli y la Dra. Alejandra N. Tevez (art. 109 RJN).
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:
I. Antecedentes de la causa
1. A.M.O. Argentina S.R.L. (“AMO”) y M. M. demandaron a M. I. M. y Tienda de Sonrisas S.R.L., a fin de que se los condene al cese de la actividad que llevan a cabo, la remoción y desinstalación de la clínica que explotan en la calle Ramón Falcón 6939 de la ciudad de Buenos Aires. Asimismo, solicitaron indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual en que incurrieron.
Relataron que, el 4/5/2010, el actor y M. I. M., su primo, constituyeron la sociedad AMO, cuyo objeto social era la explotación de consultorios odontológicos y la prestación de toda clase de asistencias odontológicas, de ortodoncia y endodoncia, así como actividades afines.
Mencionaron que su actividad se desarrollaba en distintas sedes y que se destacaba la ubicada en Av. Pueyrredón 164, en locales habilitados dentro de la Estación Once de la línea del ferrocarril Sarmiento.
Manifestaron que el plan de desarrollo de AMO privilegiaba la instalación de nuevos consultorios en lugares de mucha circulación de personas, esto es, cerca de terminales de ómnibus, subterráneo y trenes de CABA.
Explicaron que, el 30/6/2015, el cual M. I. M. cedió sus cuotas partes correspondientes al 50% de AMO a los Sres. M. M. y J. R. V. por un valor de $5.941.992, equivalentes en aquel momento a u$s600.000, aproximadamente. Dijeron que ello tuvo lugar mediante la firma del “Convenio de cesión de cuotas partes” (“Contrato”).
Transcribieron la cláusula 5 del Contrato, la cual estipulaba la prohibición de competencia directa a AMO por parte de M. I. M.
Puntualizaron que tanto antes como después de la firma del Contrato, el demandado compitió directamente con la firma actora.
Ofrecieron prueba, la cual ampliaron posteriormente.
2. Se presentó M. I. M. y contestó demanda.
En primer lugar, negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio y la documentación arrimada, con excepción de aquello que fuera reconocido.
Luego, afirmó que firmó con el actor el Contrato y que se le abonó $5.941.992, pagaderos en doce cuotas mensuales, iguales y consecutivas de $495.166. Aclaró que no violó la cláusula 5 estipulada en el Contrato.
Explicó que es curioso que los actores no mencionaron en ningún momento cuál es la clínica de AMO ubicada en la estación de Liniers o sus cercanías, que es afectada por el incumplimiento de la cláusula de no competencia.
Aludió a su derecho de trabajar, comercial y ejercer industria lícita, garantizadas por el art. 14 de la Constitución Nacional.
Ofreció prueba.
3. Se presentó Tienda de Sonrisas SRL y adhirió a la contestación de demanda del Sr. M. I. M.
II. La sentencia de primera instancia
El magistrado rechazó la demanda promovida por AMO y M. M. contra M. I. M. y Tienda de Sonrisas S.R.L., a quienes absolvió.
Preliminarmente, aclaró que debía resolverse si el codemandado M. incumplió con lo acordado en punto a la obligación de no competencia, establecida en la cláusula quinta del Contrato.
Luego de reseñar la forma en que deben interpretarse los contratos y de transcribir la cláusula en cuestión, consideró que los actores no demostraron el sustento de su pretensión. Al respecto, primero remarcó que los comercios explotados por los accionantes se hallan a unos 16 km de aquél que explotan los demandados, lo que estimó una distancia considerable. De seguido, agregó que la cláusula 5.2.b) tenía una redacción poco clara y precisa, y no se especificó si las clínicas del codemandado no podían instalarse frente a las referidas terminales de subte y/ trenes o, eventualmente, a qué distancia de ellas no podía hacerlo.
Así, concluyó que la instalación de la clínica de los codemandados, en la Avenida Ramón L. Falcón 6939, en las proximidades de la estación Liniers del Ferrocarril Sarmiento, no implicó violentar la cláusula de no competencia contenida en el Contrato.
A mayor abundamiento, dijo que la Dirección General de Habilitaciones y Permisos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires informó que AM.O. Argentina S.R.L. no registra datos de habilitación.
Añadió que los accionantes no demostraron la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil (art. 377 Cpr).
Impuso las costas a cargo de los actores vencidos (art. 68 Cpr) y difirió la regulación de honorarios.
III. Los recursos
Los actores apelaron y su recurso fue concedido libremente. Su expresión de agravios fue contestada por los demandados.
Se llamaron autos para dictar sentencia y se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.
IV. Los agravios
Los accionantes se quejaron, en sustancia, del rechazo de la demanda por cuanto, a su entender, el magistrado efectuó una errónea valoración de la prueba y una incorrecta interpretación del Contrato. Subsidiariamente, solicitaron se revoque la imposición de costas a su parte.
V. La solución
1. Aclaración preliminar
El análisis de los agravios esbozados por las apelantes no seguirá el método expositivo adoptado por ellas, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).
2. Fondo de la cuestión
Las accionantes critican lo decidido en la anterior instancia porque consideran que el Sr. Juez omitió valorar prueba trascendente. Dicen que soslayó que el Sr. M. I. M., antes de ceder sus cuotas partes de AMO, constituyó Sonrisas Argentinas SRL y Tienda de Sonrisas SRL, cuyos objetos sociales eran idénticos al de AMO.
Agregan que el magistrado interpretó superficialmente el Contrato. Manifiestan que sólo tuvo en cuenta el primer caso de competencia directa establecido en la cláusula quinta del Contrato, pero no el segundo, referido a la no instalación de una clínica en las principales estaciones de ómnibus, trenes y subtes de CABA. Remarcan que esta última circunstancia debía entenderse conforme la intención que tuvieron las partes al contratar, es decir, en el sentido de que la prohibición abarcaba la instalación de una clínica en las cercanías de dichas estaciones, donde la convergencia y movimiento de pasajeros y transeúntes se efectiviza.
Arguyen que el Sr. M. I. M. recibió más de medio millón de dólares e instaló una clínica odontológica a una cuadra y media de la estación de trenes de Liniers, que posee línea de comunicación directa con la sede principal de AMO, instalada en la estación Once.
Indican que la prueba testimonial demuestra que el Sr. M. I. M. logró desviar parte importante de la clientela de AMO al instalar su clínica en un lugar prohibido por el Contrato y con colores de identificación similares a los de AMO.
Adelanto que propiciaré el rechazo de la queja.
2. a. La cuestión bajo análisis se ciñe a determinar el significado de la cláusula 5 del Contrato, titulada “No competencia”, la cual dispone, en lo que aquí interesa, que:
“5.1. El cedente manifiesta, y se obliga, por el plazo de diez (10) años, a no establecer, explotar y/o intervenir de cualquier manera en ninguna Clínica Odontológica dedicada a la Ortodoncia, que sea competencia directa de las Clínicas de la Compañía (AMO Argentina SRL).
5.2. Se entiende por competencia directa: a) instalar una nueva clínica dentro de un radio de 10 cuadras de una instalada previamente por la Compañía y b) instalar una clínica que –aun estando fuera del radio mencionado en el punto anterior– se ubique las principales terminales de ómnibus, subte y tren de la Ciudad de Buenos Aires.
(…) 5.4 El incumplimiento de la presente cláusula dará derecho a los Cesionarios a solicitar al Cedente, la remoción y desinstalación de la Clínica que se encuentre en competencia directa; y reclamar los daños y perjuicios ocasionados”.
2. b. En orden a realizar la tarea referida, señalo que el art. 1061 CCyCN establece que: “El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe”.
Al respecto, “puede afirmarse sin hesitación que mediante esta norma, ha quedado explicitado en nuestro Derecho Privado, el principio de la ultraliteralidad, en tanto el legislador ha privilegiado la búsqueda de la intención común sobre el método literal que implicaría atenerse a las palabras utilizadas, lo que actúa además como un límite para el juez, quien –a priori– no se encuentra habilitado para alterarla” (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial Comentado”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2015, T.VI., pág. 122).
En dicho marco, considero que no cabe otorgarle a la cláusula el sentido pretendido por los actores.
En el punto 5.1 del convenio, las partes acordaron que los cedentes no compitieran directamente con la sociedad actora. Respecto de qué entendieron por “competencia directa”, juzgo que los contratantes limitaron dicho concepto en el punto 5.2 mediante dos parámetros: el primero, basado en un radio de cercanía a las clínicas AMO y, el segundo, circunscripto al interior de las principales terminales de ómnibus, subte y tren de la Ciudad de Buenos Aires.
Llego a tal conclusión al interpretar la cláusula tanto conforme a la intención común de las partes como a su literalidad y el contexto en el que aconteció la firma.
2. b. i. “Intención común de las partes”
Entiendo que, de haber querido los contratantes prohibir al demandado la instalación de una clínica en los alrededores de las principales terminales de ómnibus, subte y tren de la Ciudad de Buenos Aires, así lo hubieran pactado expresamente o con terminología similar, pero no lo hicieron.
En tal sentido, recuerdo que al interpretar los contratos “la búsqueda de la ‘intención común’ no implica apuntar a la voluntad interna de los contratantes sino al significado que debe atribuirse a la ‘declaración’ de voluntad” (Lorenzetti, Ricardo Luis, op. cit. t. VI, pág 124).
Tal como lo referí, las partes pactaron dos parámetros para delimitar el término “competencia directa”. Si su intención hubiera sido fijar un único parámetro basado en un radio de cercanía –tal como postulan los actores–, lo habrían hecho indicando dicho parámetro tanto respecto de las clínicas AMO como de las principales terminales apuntadas, mas ello no fue lo pactado, ni siquiera de manera confusa.
2. b. ii. “Interpretación literal y contextual”
Por otro lado, el texto del segundo parámetro limitativo me conduce a concluir que las partes omitieron la preposición “en” en su redacción. Nótese que, dicho parámetro, en lo que considero la escritura intentada por las partes, sería: “Se entiende por competencia directa: a) instalar una nueva clínica dentro de un radio de 10 cuadras de una instalada previamente por la Compañía y b) instalar una clínica que –aun estando fuera del radio mencionado en el punto anterior– se ubique en las principales terminales de ómnibus, subte y tren de la Ciudad de Buenos Aires”.
Tal redacción se ajustaría a lo que estimo resultaban las circunstancias que rodeaban la firma del contrato. Es que, más allá de lo informado por el GCBA respecto de la falta de habilitación de AMO en CABA (cuestión que no fue rebatida por la recurrente, art. 265 Cpr), destaco que una o más clínicas de AMO se encontraría/n o se encontraba/n en una estación del tren Sarmiento (cfr. testimonios de: V. L. N., respuesta 2da; J. S. B., respuesta 6ta; A. C. A., respuesta 9na).
En tal escenario, considero que la errata mencionada justifica la oscuridad de la cláusula, y que, mediante la cláusula 5 del Contrato, los actores pretendieron evitar la competencia directa de dos maneras: a) mediante un radio de exclusividad de las clínicas de AMO que no estuvieran en las principales terminales de los medios de transporte; y b) por medio de la no coexistencia de otras clínicas odontológicas similares con clínicas de AMO que estuvieran en las principales terminales referidas.
Así las cosas, descarto la interpretación que pretenden otorgarles los accionantes a la cláusula 5.2, en el sentido de que dicha estipulación pretendió evitar también la instalación de una clínica de la competencia en los alrededores o las cercanías a cualquiera de las principales terminales de ómnibus, subte y tren de la Ciudad de Buenos Aires.
Se suma a lo anterior que, tal como señalara el señor juez a-quo, al analizar las cláusulas de esta naturaleza se encuentran en juego derechos de raigambre constitucional como lo son el de trabajar, comercial y ejercer industria lícita (art. 14 CN). En efecto, en tanto este tipo de previsión contractual implica una restricción al derecho a trabajar, comercial y ejercer industria lícita garantizado en el art. 14 CN, su interpretación debe ser de carácter restrictivo y, en caso de duda, debe optarse por considerar que el acto cuestionado no está alcanzado por la limitación contractual (CNCom, Sala D, “Rodríguez, Sergio Omar R. y otro c/ Pereiro, Eduardo Enrique y otro s/ ordinario”, del 30/07/2009).
En tal sentido, la interpretación sugerida por la quejosa implicaría una extensión de la aplicación de la cláusula a supuestos que no estaban específicamente comprendidos. Insisto en que si las partes hubiesen estado de acuerdo en darle dicho alcance, bien hubiesen podido señalar que el radio indicado en la cláusula 5.2 a) también se aplicaba al supuesto contemplado en la 5.2 b), pero ello no ocurrió.
2. c. A todo evento, remarco que, a los fines de interpretar la cláusula en cuestión, no corresponde analizar la invocada competencia en que habría incurrido el demandado con anterioridad a la firma del Contrato, tal como pretenden los actores.
Es que, a fin de interpretar los contratos, cabe tener presente la actitud de las partes, incluso la posterior, cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no es suficiente (art. 1065 CCYCN), lo que, como quedó demostrado, no acontece en la especie.
2. d. Sin perjuicio de todo lo anterior, recuerdo que el recurso tampoco podría prosperar, por cuanto los recurrentes no refutaron lo señalado por el magistrado respecto de la falta de demostración de los presupuestos de la responsabilidad civil (art. 265 Cpr).
Con relación a esta arista, diré someramente que, si bien los accionantes alegan un perjuicio económico en virtud de la invocada competencia realizada por Tienda de Sonrisas SRL, lo cierto es que ello no resultó probado (art. 377 Cpr).
Aclaro que, a fin de corroborar tal extremo, los actores debieron haber ofrecido y producido prueba pericial contable. Así, los testimonios alegados por la accionante en su expresión de agravios resultan ineficaces a fin de probar el daño alegado. Es que los dichos en punto a que, desde que se instaló la clínica de Tienda de Sonrisas SRL en las cercanías de la estación Sarmiento, disminuyó la cantidad de pacientes de AMO, no permiten concluir que ello sea la causa excluyente que provocó el invocado resultado.
Por otra parte, agrego que la testigo S. P. R. manifestó que la cantidad de pacientes en este tipo de clínicas varía según el contexto social y económico, lo que resulta lógico (ver respuesta a la cuarta repregunta) y enerva los testimonios referidos por las apelantes (art. 386 Cpr).
Por todo lo expuesto, juzgo que la crítica de los actores debe ser desestimada.
3. Costas
Los recurrentes se agravian de la forma en que fueron impuestas las costas. No obstante, dado el modo en que propongo que se resuelva el caso y en tanto no considero que existan razones que dieran motivo a los accionantes para litigar del modo en que lo hicieron, estimo que los gastos causídicos deben ser soportados por los vencidos (art. 68 Cpr).
VI. Conclusión
Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mi distinguida colega del Tribunal propongo al acuerdo que: deberá confirmarse el decisorio apelado, con costas de ambas instancias a los accionantes, en su calidad de perdidosos (art. 68 CPr).
Así voto.
Por análogas razones la Dra. Alejandra N. Tevez adhiere al voto que antecede.
Y Vistos:
I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar el decisorio apelado, con costas de ambas instancias a los accionantes, en su calidad de perdidosos (art. 68 CPr).
II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.
Firman los suscriptos por hallarse vacante la Vocalía Nº 18 (Art. 109 RJN). – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Prosec.: María Julia Morón).
M., A. A. c. Escudo Seguros SA s/ordinario
En Buenos Aires, a los cinco días del mes de diciembre de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “Molero, Ana Alicia c/ Escudo Seguros SA s/ ordinario” (expediente nº 5578/2022; juzg. Nº 30, sec. Nº 60), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Alejandra N. Tevez (9), Matilde Ballerini (8) y Eduardo R. Machin (7).
Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20 .12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente (conf. art. 109 RJN).
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:
I. Antecedentes de la causa
1. A fs. 27/34 Ana Alicia Molero inició demanda en contra de Escudo Seguros SA (en adelante, “Escudo”) a los fines de la reparación de los daños que adujo haber sufrido con motivo del incumplimiento del contrato de seguro del automotor que imputó a su contraria.
Denunció ante Escudo el 29/10/2021 que se configuró la destrucción total del rodado asegurado. De seguido, aseveró que la demandada no dio respuesta a ese requerimiento ni tampoco notificó motivo alguno por el cual no daría cobertura al siniestro.
Fundó en derecho y ofreció prueba.
2. A fs. 39/52 Escudo contestó la demanda y solicitó su rechazo, con costas.
Reconoció la póliza y que la cobertura se hallaba vigente al momento del siniestro. Sin embargo, impugnó la liquidación practicada por la actora y rechazó que se haya configurado la destrucción total del rodado.
Solicitó la aplicación del art. 730 CCCN.
Fundó en derecho y ofreció prueba.
II. La sentencia apelada
A fs. 326/46 el a quo dictó sentencia.
Hizo parcialmente lugar a la demanda, por considerar que la accionante logró demostrar la existencia, vigencia y extensión del contrato de seguro que invocó, así como también la producción del siniestro incluido en la cobertura.
Condenó, por ende, a Escudo a abonar la suma de $1.975.800 más intereses. Impuso las costas a la demandada y aplicó el límite estatuido en el art. 730 CCCN.
A esos efectos, expresó que en el caso de que la sumatoria de los honorarios regulados supere el 25% del monto de la sentencia, la condenada en costas debería practicar liquidación del prorrateo y depositar el importe respectivo.
III. El recurso
La actora apeló la sentencia fs. 350. Su recurso fue concedido libremente a fs. 351. Fundó sus agravios a fs. 358/61, los que no fueron contestados por los liquidadores judiciales de su contraria.
A fs. 367/73 obra el dictamen de la señora Fiscal de Cámara, propiciando desestimar el planteo sobre la inconstitucionalidad planteada.
A fs. 374 se llamaron los autos para el dictado de la sentencia.
IV. Los agravios
La actora se queja únicamente de la aplicación del tope estatuido en el art. 730 CCCN. Considera que el planteo de la demanda a esos fines no fue sustanciado, en clara violación de su derecho de defensa en juicio. Solicita, además, que se declare la inconstitucionalidad de esa norma, por contrariar con lo preceptuado en los arts. 14, 14 bis, 16 y 17 de la CN.
V. La solución
A mi juicio, le asiste razón a la quejosa.
No desconozco el temperamento adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes “Abdurraman”, “Brambilla”, “Villalba” y más recientemente en "Latino", en los cuales desechó la configuración de una restricción irrazonable al derecho de propiedad de los profesionales con la aplicación del sistema de prorrateo contemplado en el art. 730 CCCN (conf. Fallos: 332:921; 332:1118, 332:1276, 342:1193).
No obstante, como el análisis de la adecuación de una norma a la Constitución Nacional se ciñe al caso concreto, no se encuentra formalmente perjudicada la indagación que aquí se propone; esto es, si lo normado por el art. 730 CCCN vulnera el derecho de propiedad de la letrada de la parte actora, garantizado por el artículo 17 CN, invocación ésta que sustenta el pedido de declaración de inconstitucionalidad de tal norma.
En el caso a estudio se presentan notas diferenciales que justifican adoptar una solución diversa a la de los precedentes referenciados.
El pronunciamiento definitivo dictado en esta sede (fs. 326/46) hizo inequívoca alusión al ordenamiento consumeril.
A partir de tal concepción, gravita inevitablemente en la temática a decidir la incidencia que trae la regulación en materia de consumo y más precisamente de las previsiones que regulan la temática relativa generada a los gastos en este tipo de procesos (art. 53 LDC).
Sobre este puntual tópico ya es doctrina legal de esta Cámara que el beneficio de justicia gratuita que dispone el art. 53 de la Ley 24.240, además de los gastos, sellados u otros cargos inherentes a la promoción de la demanda exime al consumidor del pago de las costas del proceso si fuera condenado a satisfacerlas total o parcialmente (cfr. plenario "Hambo Debora Raquel c/CMR Falabella SA s/ sumarísimo” Expte. Nº 757 /2018 del 21/12/2021).
Así las cosas y en pos del acatamiento que exige tal directriz (art. 303 CCCN) resulta que la apelante no puede perseguir el cobro del remanente de sus estipendios de su cliente (actora) dado el beneficio de justicia gratuita que le asiste en razón de su carácter de consumidor (CNCom, Sala F, "Ledesma, Rosa del Carmen c/Espasa SA y otro s/ordinario", del 25/8/2023 y jurisprudencia allí citada). Y tampoco le es acordada la potestad de hacer cesar tal beneficio, ya que el art. 53 solo legitima a tal efecto a la parte demandada.
Este peculiar escenario exhibe que, de sostenerse el temperamento acordado en el grado, el excedente de los estipendios de la Dra. Culaciati, Jésica no asumido por Escudero al cobijo de lo dispuesto por el art. 730 CCCN se transformaría en una obligación sin sujeto pasivo alguno, lo que equivale al desconocimiento del derecho creditorio y, en la práctica, a una efectiva reducción de los emolumentos profesionales, resultado ajeno al propósito del precepto en examen (v. doctrina de Fallos 332:1276).
Así, la existencia de un crédito por honorarios frente a la inexistencia de deudor para cancelarlo por presunta imposibilidad legal, genera una indudable lesión al derecho de propiedad de los profesionales afectados.
En este punto de la exposición, es oportuno recalcar que el control de constitucionalidad no solo abarca los supuestos en que las normas son manifiestamente contrarias a la disposiciones de la Carta Magna sino que además permite su ejercicio cuando aquellas resultan irrazonables, esto es, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o, cuando revelan una manifiesta inequidad (Fallos: 334:434; 320:2725).
A mi juicio queda evidentemente plasmada la afectación del derecho de la Dra. Culaciati, Jésica a percibir la retribución por su trabajo, conculcando su derecho de propiedad y de remuneración del trabajo tutelado en los arts. 17 y 14 bis de nuestra Carta Magna.
Así, por los fundamentos que anteceden, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación y excluir su aplicación para la Dra. Culaciati, Jésica en virtud de los fundamentos aportados que no han sido objeto de evaluación previa por el Alto Tribunal y que habilitan modificar la posición sentada en fallos pre mencionados (arg. doct. Fallos 303:1770; CNCom, Sala F, “Rodriguez, José c/Cencosud SA y otro s/ordinario", del 31.10.2023).
Por lo tanto, considero que corresponde revocar la resolución apelada con el cometido de dejar sin efecto el prorrateo ordenado respecto de los emolumentos de la Dra. Culaciati, Jésica, que deberán ser enteramente asumidos por la demandada.
VI. La conclusión.
Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: hacer lugar al recurso incoado por la actora y, en consecuencia, modificar la sentencia apelada en los términos que preceden; confirmando lo demás que en ella se decide. Sin costas de Alzada, por no haber mediado contradictorio.
Por análogas razones, la Dra. Ballerini adhiere al voto anterior.
El Dr. Machin dice:
Tengo presente que la Corte ha dicho reiteradamente que la declaración de inconstitucionalidad constituye siempre la última ratio del orden jurídico al que sólo cabe acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución, si no es a costa de remover el obstáculo que representan las normas de menor jerarquía (Fallos 312:2315).
Asimismo, los tribunales deben empeñarse en asignar a los textos legales una interpretación que los concilie sin que ello importe un análisis acerca del acierto, error, mérito o conveniencia del criterio adoptado por los otros poderes en ejercicio de sus propias facultades, salvo casos que se internen en el campo de lo inicuo o arbitrario (cfr. C.S.J.N., Fallos, 308:1631; 312:72; 313:410).
Ahora bien, con independencia del planteo de inconstitucionalidad aquí articulado, las circunstancias de la causa revelan que la pretensión de la demandada, en lo vinculado a limitar su responsabilidad al pago de las costas con sustento en lo previsto en el art. 730 CCCN, resulta prematuro, en cuanto no hay liquidación practicada en la causa.
Pues, lo que el art. 730 del CCCN establece no es un límite susceptible de ser fijado de antemano, sino un derecho a que si los honorarios a pagar -exceptuados los que el vencido debe afrontar por su propia defensa- exceden el porcentaje allí indicado, debe procederse a un prorrateo entre sus beneficiarios, lo cual demuestra que la cuestión remite a un tramo ulterior al dictado de la sentencia, cual es el vinculado con el pago de los honorarios.
Resulta claro entonces, que no cabe en esta instancia limitar las alícuotas aplicables conforme los respectivos aranceles profesionales, razón por la cual he de proponer admitir el recurso de la actora y, en consecuencia, modificar la sentencia apelada con el alcance aquí indicado.
Así voto.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: hacer lugar al recurso incoado por la actora y, en consecuencia, modificar la sentencia apelada en los términos que preceden; confirmando lo demás que en ella se decide. Sin costas de Alzada, por no haber mediado contradictorio.
Notifíquese por Secretaría.
Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013. En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Alejandra N. Tevez. – Matilde E. Ballerini. – Eduardo R. Machin (por sus fundamentos) (Sec.: Rafael F. Bruno).
G. M., J. M. y otra s/ medida autosatisfactiva
Comentado por Carlos Muñiz: Muerte antes de nacer: el necesario respeto a la dignidad humana. Comentario al fallo “G.M. y otra s/ medida autosatisfactiva”.
Cutral Có, 01 de Noviembre del año 2024
Vistos: estos autos caratulados “G. M. J. M. Y OTRA S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA” (EXPTE. 111617/2024) en trámite por ante este Juzgado de familia, niñez y adolescencia, de los que;
Resulta: Que a fs. 17/32, se presentaron los progenitores Sres. J. M. G. M. y N. E. G., con patrocinio letrado.
Solicitaron como medida autosatisfactiva, que se ordene judicialmente la inscripción registral de la defunción fetal de su hijo en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Neuquén (acaecida el 07/03/2024 en el Hospital Complejidad VI de Cutral-Có/Plaza Huincul) y el otorgamiento de la correspondiente licencia de inhumación de dichos restos, para proceder a su sepultura.
Además, solicitaron que se ordene que en el Acta de defunción se incorpore el nombre y apellido del no nacido, siendo el mismo M. M. G. G.
Relataron que producto de la relación de pareja que mantienen desde el año 2013, durante el mes de diciembre del año 2023 se produjo la concepción de su hijo M. M.
Explicaron que desde un principio el embarazo se desarrolló con total normalidad pero durante la madrugada del día 07 de marzo del corriente, la Sra. G. comenzó a sentir una puntada en la zona del vientre por lo que concurrió al Hospital donde fue atendida por guardia.
Lamentablemente al realizar una ecografía obstétrica comprobaron que se encontraban ante un embarazo detenido con ausencia de vitalidad fetal. La expulsión se produjo a las 16:20hs del mismo día, de manera espontánea, con 12.6 semanas de gestación.
Se les hizo entrega del feto, en un frasco con formol.
Explicaron que promueven la presente acción, por haber vencido el plazo de 60 días, previstos por la Ley Nacional Nº 26.413 en su artículo 60 que reza: “Dentro de los dos días hábiles del fallecimiento, deberá hacerse su inscripción ante el oficial público que corresponda al lugar en que ocurrió la defunción. Transcurrido este plazo y hasta el plazo máximo de sesenta (60) días podrá por resolución o disposición de la dirección general autorizarse su inscripción, cuando existieren motivos fundados. Vencido dicho plazo la inscripción deberá ser ordenada judicialmente”.
Esta demora se produjo por las gestiones que debieron llevar adelante los progenitores luego del deceso.
A saber, conforme lo manifestado, al día siguiente del deceso, el progenitor se acercó al cementerio de esta ciudad, para que le indiquen lo necesario para dar sepultura a su hijo.
De conformidad a lo indicado, se apersonó en el Hospital Complejidad VI de Cutral-Có/Plaza Huincul, requiriendo la constancia de defunción que debía presentar en el Registro Civil y Capacidad de las Personas para la posterior obtención del acta de inhumación.
Sin embargo, a pesar de todas las gestiones realizadas, no lograban que se extienda la documentación pertinente; solo obtuvieron la entrega de la epicrisis.
Frente a las respuestas negativas por parte de las autoridades del Hospital, quienes sostenían que no correspondía extender Certificado de Defunción alguno, el día 10 de mayo de 2024 remitieron la Carta Documento Nº 342098689 (vr. fs. 11).
Así, recién el día 29 de mayo de este año 2024, se comunicaron las autoridades del Hospital con los progenitores para, en respuesta a la CD, hacerles entrega del Certificado de Defunción Fetal (vr. fs. 12/14).
Por último, el mismo día, con la documentación necesaria en su poder, los progenitores se hicieron presentes en la oficina del Registro Civil y Capacidad de las personas, que funciona dentro del establecimiento del nosocomio local, donde la funcionaria a cargo completó el formulario de solicitud de inscripción fuera de término elevándola a la Dirección Provincial del Registro Civil y Capacidad de las Personas para que se expida al respecto (vr. fs. 14).
El ingreso de la solicitud se efectivizó con fecha 07 de junio de este año 2024.
El día 14 de junio de 2024, la Dirección Provincial de Registro Civil y Capacidad de las Personas, respondió la solicitud, manifestando que atento al tiempo transcurrido la inscripción debía ser ordenada judicialmente en virtud del artículo 60 de la Ley 26.413 (vr. fs. 15).
Así las cosas, debieron promover la presente acción.
Adjuntaron documentación y fundaron en derecho.
Finalmente, a fs. que antecede pasaron los autos a despacho para resolver.
Considerando: I. En relación a la procedencia del tipo de medida solicitada –autosatisfactiva– mucho se ha desarrollado en la doctrina y jurisprudencia respecto de los requisitos que deben acreditarse para su viabilidad.
Así, claramente se ha explicado que “es dable remarcar a título orientador que las medidas autosatisfactivas –como instituto procesal de gesta doctrinaria y jurisprudencial– han sido concebidas como soluciones urgentes, no cautelares, despachables in extremis, que procuran aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a aquellas situaciones que reclaman una pronta y expedita intervención del órgano judicial, cuya característica esencial radica en que su vigencia y mantenimiento no dependen de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal (cfr. doct. Cámara de Apelación Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata, Sala II in re “Rivas”, sent. del 27-IV-2000; Sala I in re “Cafiero y Pollio SA”, sent. del 7-IX-2006), toda vez que su concesión constituye una suerte de decisión de mérito sobre cuestiones que no hallarán, en principio, otro espacio para su debate (cfr. doct. C.S.J.N., Fallos 323:3075; 330:5251). En ese sentido se ha dicho que la medida autosatisfactiva concede una tutela definitiva e irreversible, en una actuación autónoma que –debido a la propia naturaleza del pedimento incoado– se agota en sí misma. Que no es accesoria, ni está subordinada a otro proceso. Ella se da en el marco de un proceso urgente, en el cual, el órgano jurisdiccional, al satisfacer la pretensión que le diera nacimiento, cumple acabada y totalmente con su obligación pública de prestar el servicio de justicia, obligación que también se extingue en el caso, cerrándose el proceso con aquella sentencia definitiva e irreversible y, por ende, con autoridad de cosa juzgada (cfr. S.C.B.A. causa Ac 92.711 “Fanessi”, sent. del 26-IX-2007, por mayoría de fundamentos).
La cita es bastante extensa pero deja en claro que la excepcionalidad de esta medida está marcada por la urgencia y la acreditación más que verosímil de la certeza del pedido.
Llevado esto a los hechos narrados por los progenitores, se advierte el cumplimiento de dichos requisitos con la entidad suficiente.
II. En las presentes actuaciones, los progenitores, iniciaron acción judicial con fundamento en el fallecimiento de su hijo por nacer, ocurrido el día 07 de marzo del corriente, en el Hospital Complejidad VI de Cutral-Có/Plaza Huincul (oportunidad en que la actora expulsó un feto de sexo masculino de 12.6 semanas de gestación).
La pretensión se halla enderezada a obtener una resolución judicial mediante la cual se ordene al Registro Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Neuquén que proceda a:
(a) inscribir la defunción fetal de su hijo bajo el nombre M. M. G. G.;
(b) expedir la licencia de inhumación de dichos restos para la correspondiente sepultura.
Conforme fuera denunciado en el escrito de inicio, tal petición obedece a la involuntaria demora producida en la inscripción registral de tales hechos jurídicos.
En ese contexto, una vez efectuada la presentación administrativa correspondiente ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas, requiriendo dicha inscripción, éste emitió un acto administrativo determinando la imposibilidad de acceder a la misma por esa vía, por haber vencido el plazo legalmente admitido para su otorgamiento por parte del Director de dicho órgano.
Por ello, los progenitores se vieron impulsados a iniciar la presente acción.
Así las cosas, la prueba rendida en las presentes permite proceder al dictado de la presente sentencia, en los términos que se exponen a continuación:
En primer lugar, la situación planteada debe ser analizada a la luz de los términos consagrados por el Código Civil y Comercial de la Nación en su Título I “Persona Humana”:
Art. 19: “Comienzo de la existencia de la persona: la existencia de la persona humana comienza con la concepción”.
Art. 51: “Inviolabilidad de la persona humana: La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”.
Conforme fuera consagrado por el art. 63 del Código Civil de Vélez y surge actualmente del art. 19 del nuevo Código Civil y Comercial, el feto es reconocido por el derecho argentino como persona, definido como “persona por nacer”. “Se reconoce al nasciturus o persona por nacer como sujeto de derecho, y por ende, protegido por la legislación civil siendo pasible de adquirir derechos y obligaciones colocándose el eje en la noción de la concepción” (Herrera, Marisa, Caramelo, Gustavo, Picasso, Sebastián, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Título Preliminar y Libro Primero, Infojus, Bs. As., 2015, p. 50).
Lo cierto es que una interpretación armónica del plexo normativo fondal permite afirmar que la aludida condición resolutoria (especialmente relativa a derechos de contenido patrimonial) no sería aplicable a los “derechos personalísimos” del no nato (cfr. arts. 51 ss. del CCyC, entre ellos: el derecho al nombre, así como al reconocimiento de su cuerpo como cadáver –lo que se halla estrechamente ligado al derecho a recibir adecuada sepultura–) tal como surge de varios artículos del CCyC (vgr. arts. 22 y 24 inc.1, que se refieren a la incapacidad de ejercicio de la persona por nacer; 101 inc. a: que reconoce a los padres como representantes de sus hijos como “personas por nacer”; 574: relativo a la posibilidad de reconocimiento de un hijo por nacer). También es posible señalar la trascendencia que los seres humanos (en distintas tradiciones y culturas) han asignado a la preservación del cadáver para posibilitar su ulterior inhumación por parte de sus seres queridos, como derivación del respeto que históricamente han despertado los restos mortales con fundamentos tanto de orden filosófico como religioso.
El derecho de sepultura de los restos de los seres queridos se vincula con los sentimientos de los allegados al momento de honrar su memoria, rendirles culto y elaborar su duelo (cfr. causa C 101.958, “L., B. E. c/ Pcia. de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios”, sent. de 22-12-2015, voto del Dr. De Lázzari).
II. En segundo término, corresponde analizar el marco normativo procesal que se encuentra comprometido en el caso de la inscripción registral requerida:
Ley 26.413- REGISTRO DEL ESTADO CIVIL Y CAPACIDAD DE LAS PERSONA- HONORABLE CONGRESO DE LA NACION ARGENTINA 200810-06.
Art. 1º – Todos los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y la capacidad de las personas, deberán inscribirse en los correspondientes registros de las provincias, de la Nación y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Corresponde al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, proporcionar los datos necesarios para que se elaboren las estadísticas vitales, correspondientes a nacimientos y defunciones, defunciones de niños menores de un año, defunciones fetales, matrimonios, divorcios, filiaciones y adopciones.
Art. 40º – Si del certificado médico surgiera que se trata de una defunción fetal se registrará la inscripción en el libro de defunciones; si del mismo surgiere que ha nacido con vida, aunque fallezca inmediatamente, se asentarán ambos hechos en los libros de nacimientos y de defunciones, respectivamente.
Art. 59. – Se inscribirán en los libros de defunciones:
a) Todas las que ocurran en el territorio de la Nación;
b) Todas aquellas cuyo registro sea ordenado por juez competente;
Art. 60. – Dentro de los DOS (2) días hábiles del fallecimiento, deberá hacerse su inscripción ante el oficial público que corresponda al lugar en que ocurrió la defunción.
Transcurrido este plazo y hasta el plazo máximo de SESENTA (60) días podrá por resolución o disposición de la dirección general autorizarse su inscripción, cuando existieren motivos fundados. Vencido dicho plazo la inscripción deberá ser ordenada judicialmente.
Art. 62. – El hecho de la defunción se probará con el certificado de defunción extendido por el médico que hubiera asistido al fallecido en su última enfermedad y, a falta de él, por otro médico o agente sanitario habilitado al efecto, que en forma personal hubiere constatado la defunción y sus causas y el de la obstétrica en el caso del artículo 40.
Art. 68. – Para autorizar la sepultura o cremación de un cadáver el encargado del cementerio o crematorio en su caso, exigirá licencia de inhumación o cremación expedida por la autoridad del Registro Civil de la localidad donde se produjo el fallecimiento. De igual forma se procederá cuando se requiere el traslado de cadáveres a otra localidad para inhumación o cremación.
III. Así, los principios propios de los bienes jurídicos que se encuentran comprometidos en la cuestión analizada (derecho de fondo) y la consagración normativa prevista por el legislador para la inscripción registral reclamada, permiten concluir que la inscripción (tardía) en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas constituye una cuestión estrechamente vinculada a la salvaguarda de derechos inalienables:
* del nasciturus (por un lado): a la identidad, así como a la recepción de una digna sepultura de su cuerpo;
* de los familiares (por el otro): a realizar una adecuada inhumación de sus restos para brindarles culto y venerar su memoria.
Corresponde analizar la prueba acompañada a la demanda, a fin de determinar si resulta procedente la pretensión deducida: Con el certificado de defunción fetal expedido por la Dra. R. D. en el Hospital Zonal Cutral-Có Plaza Huincul (fs. 12/13), tengo por acreditado que en fecha 24 de marzo del corriente, la actora sufrió la pérdida de un feto de sexo masculino, de 12 semanas de gestación aproximadamente, quien falleció como consecuencia de un cuadro de muerte fetal intrauterina y/o infección urinaria.
A fs. 15 obra copia de la contestación al formulario de solicitud de inscripción de fallecimiento fuera de término, remitida por el Ministerio de Gobierno de la Provincia de Neuquén, en fecha 14 de junio de este año 2024, en la que se consigna el rechazo de la posibilidad de inscripción de la defunción (administrativa), indicándose la necesidad de promover la acción judicial pertinente debido a que se encontraban ya vencidos los plazos legales para tal fin.
IV. En razón de las consideraciones expuestas, encuentro reunidos los requisitos previstos en la citada ley que tornan procedente la orden de inscripción solicitada, en los términos de los artículos mencionados en los considerandos.
Ello así, en tanto que en la cuestión sometida a análisis he de ponderar que se encuentran en juego bienes jurídicos inalienables tanto del nasciturus o “mortinato” como de los progenitores, cuya efectivización debe ser inmediatamente garantizada conforme el desarrollo efectuado en los considerandos.
Entiendo en el presente supuesto en que desde el ámbito administrativo remiten la solicitud de la familia a la judicatura, debo procurar dar una respuesta estatal adecuada a la pretensión de los progenitores, garantizar el acceso a la tutela judicial efectiva.
En tal contexto, las probanzas detalladas me conducen a tener por comprobado el fallecimiento del feto, fallecimiento que no ha sido oportunamente inscripto por causas no reprochables a los progenitores.
Por los argumentos expresados, corresponde y así resuelvo: I. Hacer lugar a la medida autosatisfactiva interpuesta por los progenitores y en consecuencia ordenar al Registro Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Neuquén que proceda a: (a) inscribir la defunción fetal bajo el nombre M. M. G. G.; (b) expedir la licencia de inhumación de dichos restos para la correspondiente sepultura. II. Fecho, firme se encuentre la presente y acreditado que sea en autos el pago del sellado administrativo correspondiente notifíquese electrónicamente a la Dirección Provincial de Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Neuquén. III. Imponer las costas a los progenitores y en mérito de la labor profesional desarrollada, regular los honorarios profesionales de los Dres. J. O. D. y C. A. M., de manera conjunta, en la suma de pesos cuatrocientos ochenta y seis mil doscientos ochenta y siete ($486.287,00) correspondientes a 10 JUS, con más el I.V.A. de así corresponder (conf. arts. 6 y 9 ley 1594). IV) REGISTRESE. NOTIFIQUESE electrónicamente a los peticionantes y al Ministerio Público Fiscal. – Silvina A. Arancibia (Prosec.: Nara A. Marquiolli).