Voz: Grupos Económicos

M., O. O. c. EN-PEN s/ amparo ley 16.986

Comentado por Gustavo Carlos Liendo: La interpretación de la CSJN sobre la vigencia del Decreto 471/2002 y de los Préstamos Garantizados Nacionales.

Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte:

I – A fs. 354/360 de los autos principales (a cuya foliatura aludiré en lo sucesivo), la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (sala V), por mayoría de votos, revocó el pronunciamiento de la instancia anterior y ordenó al Estado Nacional que abonara al actor la totalidad del monto original de los bonos emitidos en dólares estadounidenses objeto de este juicio, convertidos a pesos a la relación de $1,40 por cada dólar, importe que debería ajustarse por el coeficiente de estabilización de referencia (CER), de conformidad con lo establecido por el decreto 471/02 y la resolución 55/02 del Ministerio de Economía, con más intereses en los términos del art. 3° del mencionado decreto. Impuso las costas por su orden en ambas instancias.

Para así decidir, los vocales que integraron la mayoría del tribunal señalaron, en primer lugar, que no se encontraba controvertido en autos que los títulos públicos reclamados (BONTES 02 al 8,75%, con vencimiento el 9 de mayo de 2002) habían pasado a ser títulos garantizados en los términos del decreto 1387/01 y 1646/01, los que se encontraban en custodia en la Caja de Valores en la cuenta que individualizaron.

Indicaron que esos títulos estaban exceptuados del diferimiento de los pagos de la deuda pública del Gobierno Nacional contraída con anterioridad al 31 de diciembre de 2001, en virtud de lo dispuesto por los arts. 47 –inc. a)– y 41 –inc. d)– de las leyes 25.967 y 26.078, respectivamente, excepciones que no habían sido modificadas por las siguientes leyes de presupuesto en las que se había mantenido aquel diferimiento.

Sostuvieron, en consecuencia, que los títulos en cuestión, emitidos bajo la ley argentina, debían ser abonados de acuerdo con lo dispuesto por el decreto 471/02 (a la relación de $1,40 por cada dólar estadounidense, importe que debería ajustarse por el coeficiente de estabilización de referencia –CER–, con más intereses en los términos del art. 3º del mencionado decreto), cuya constitucionalidad había sido declarada por V.E. en el precedente “Galli” y sobre el cual no había existido controversia alguna en la causa. Por tal razón, consideraron que resultaba insustancial decidir acerca de la inconstitucionalidad de los arts. 52 y 54 de la ley 26.895 planteada por la actora.

Agregaron que no resultaba procedente acudir al proceso de reestructuración impuesto por la ley 27.249, pues solo alcanzaba a los tenedores de bonos emitidos bajo la ley extranjera, situación ajena al caso de autos.

II – Disconformes, ambas partes interpusieron sendos recursos extraordinarios (v. fs. 368/375 para el de la actora –contestado por la demandada a fs. 408/418– y 378/389 para el de la demandada –respondido por la actora a fs. 401/406–), los que fueron denegados por el a quo —por mayoría de votos— con sustento en que no cumplían con la totalidad de los requisitos de admisibilidad formal establecidos por la acordada 4/07 del Tribunal (v. fs. 420), decisión que motivó la presentación de la presente queja y de la que tramita bajo el número CAF 665/2014/3/RH2, cuyo tratamiento conjunto encuentro conveniente por razones de economía y buen orden procesal.

En sus agravios, la actora aduce que, contrariamente a lo sostenido por el voto mayoritario de la cámara, la ley 27.249 resulta de aplicación a la totalidad de los tenedores de títulos públicos en default, tanto los que están regidos por ley extranjera como los que lo están por ley argentina, según surge del texto de su art. 6°.

Agrega que, si hubiera alguna duda al respecto, correspondería aplicar los criterios de interpretación de la ley previstos por el art. 2° del Código Civil y Comercial de la Nación y tener presente el principio de igualdad ante la ley consagrado por el art. 16 de la Constitución Nacional.

Señala que resulta improcedente la aplicación al caso de lo dispuesto por el decreto 471/02 y la resolución 55/02 del Ministerio de Economía, pues el art. 1° de la ley 27.249 derogó las leyes 26.017, 26.547, 26.886, 26.984 y sus normas reglamentarias y complementarias, como así también toda otra ley, decreto o norma que sea contraria o incompatible con las disposiciones de esa ley.

Cuestiona la falta de claridad de lo establecido en la parte resolutiva de la sentencia apelada en cuanto a la fecha hasta la cual debe ser aplicado el CER y a cuánto ascienden los intereses fijados.

Estima que la aplicación de la fórmula establecida en el pronunciamiento recurrido representa aproximadamente la mitad de lo que le correspondería percibir según la oferta base prevista por el art. 6° de la ley 27.249, lo cual –afirma– constituye un importante perjuicio económico lesivo del derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitución Nacional.

Por su parte, la demandada sostiene que la sentencia apelada carece de fundamentación, se basa en afirmaciones dogmáticas y se aparta en forma arbitraria de normas de carácter federal como la ley 25.561, los decretos 1387/01, 1646/01, 471/02, 644/02, 530/03 (ratificado por la ley 25.827) y la resolución 767/01 del Ministerio de Economía, cuyos alcances desvirtúa en lo referente al tipo de bonos que posee el actor y sus intereses.

Afirma que, por aplicación de lo dispuesto por los decretos 644/02 y 530/03, a los titulares de préstamos garantizados que no hubieran aceptado las condiciones fijadas por el decreto 471/02 (como es el caso del actor) se les reintegraron los títulos de la deuda pública subyacentes que habían dado origen a aquellos instrumentos, aun cuando no lo hubieran solicitado expresamente. Explica que, por tales razones, los títulos reclamados en autos no son préstamos garantizados sino Bonos del Tesoro (BONTES) 2002 y, por lo tanto, para el cálculo de sus intereses no debe aplicarse el art. 3° del último de los decretos citados, sino su art. 2°.

Finalmente, destaca que los mencionados bonos fueron elegibles para participar de las operaciones de canje previstas por los decretos 1735/04 y 563/10, y que –a su respecto– se encuentran vigentes los arts. 37 y 38 de la ley 27.431 de presupuesto para el ejercicio 2018.

III – En la anterior intervención de este Ministerio Público (v. fs. 40 de este cuaderno de queja) se solicitó al Tribunal que, en ejercicio de las facultades que le otorga el art. 36 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y para asegurar que la sentencia final se ajustara a las circunstancias existentes al momento de su dictado de modo de alejar el riesgo de emitir un pronunciamiento inoficioso, requiriera a las partes que informaran de modo preciso y en forma circunstanciada si, respecto de los títulos públicos objeto de autos, se había iniciado el procedimiento de cancelación en los términos de la resolución 516/19 (mediante la cual se aprobó –en el marco de lo dispuesto por los arts. 6°, inc. ‘a’, segundo párrafo, y 8° de la ley 27.249– el procedimiento para la instrumentación de acuerdos de cancelación de títulos públicos elegibles) y, en su caso, que indicaran el estado de dicho trámite; ello, en atención a que, a partir de la entrada en vigencia de la ley 27.249, la actora había manifestado su intención de acogerse al régimen de cancelación de los títulos públicos de la deuda pública que resultaron elegibles para los canjes instrumentados por los decretos 1735/04 y 563/10 y no aceptaron dichas ofertas, en los términos previstos por el art. 6° de aquella ley, mientras que la demandada había indicado que se encontraba pendiente de reglamentación el procedimiento de pago de los títulos emitidas bajo ley argentina.

Por resolución del 25 de febrero de 2021, el Tribunal dispuso la medida para mejor proveer propiciada por este Ministerio Público.

En respuesta a ese requerimiento, la actora informó que no había iniciado el procedimiento de cancelación de títulos públicos previsto por la resolución 516/19; por su parte, la demandada también hizo saber que la Oficina Nacional de Crédito Público había informado que, respecto de los títulos públicos objeto de autos, no surgía que se hubiera iniciado el procedimiento de cancelación de títulos públicos elegibles en los términos de la resolución 516/19 del entonces Ministerio de Hacienda.

IV – Sentado lo anterior, cabe señalar que el a quo –por mayoría de votos– declaró inadmisibles los recursos extraordinarios porque los respectivos escritos de interposición no habían cumplido con el requisito de admisibilidad formal establecido por la acordada 4/07 de presentar en forma completa las carátulas de aquellos, ya que ninguno de los dos recurrentes había citado las fojas donde se encontraba agregada la sentencia dictada por esa cámara (v. fs. 420).

Considero que el cumplimiento de los requisitos formales a los que se refiere la citada acordada, como así también el de los relativos a los respectivos recursos de hecho, corresponde que sean examinados, en principio, por V.E., en atención a que se vinculan con el dictado del citado reglamento.

Por ende, de estimar el Tribunal que los defectos que la cámara reprocha a ambas apelaciones no son esenciales ni importan un obstáculo insalvable para admitirlas, podría dejar de lado tales reparos para el caso de autos y realizar el examen de las cuestiones que las partes plantean ante vuestro estrado, eventualidad frente a la cual ingreso al tratamiento del tema de fondo.

V – A mi modo de ver, los recursos extraordinarios deducidos por las partes son formalmente admisibles, toda vez que se discute la interpretación de normas federales (leyes 25.561 y 27.249, decretos 471/02 y 530/03, entre otras) y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que los apelantes fundan en ellas (art. 14, inc. 3º, de la ley 48; Fallos: 328:690).

Por otra parte, al versar la causa sobre la inteligencia de normas federales, V.E. no se encuentra limitada por los argumentos del tribunal apelado o de las partes, sino que le incumbe efectuar una declaración sobre el punto disputado (Fallos: 310:2200; 314:529 y 1834; 316:2624, entre otros).

VI – Por razones de orden metodológico, encuentro oportuno tratar, en primer lugar, el agravio de la demandada relativo a la clase de título público de la que es titular el actor, en tanto cuestiona que la cámara haya considerado que se trata de préstamos garantizados (y, como tales, alcanzados por la excepción al diferimiento de los pagos de la deuda pública del Gobierno Nacional contraída con anterioridad al 31 de diciembre de 2001 en los términos de lo dispuesto por los arts. 47 –inc. a)– y 41 –inc. d)– de las leyes 25.967 y 26.078, así como en varias leyes de presupuesto sancionadas con posterioridad) y no de bonos del Tesoro 2002 8,75%.

Al respecto, considero que asiste razón a esta recurrente cuando afirma que la cámara no tuvo en cuenta las normas que rigen el caso, pues al fallar la causa declaró el derecho del actor a percibir sus acreencias en préstamos garantizados en los términos del decreto 471/02, sin pronunciarse acerca de los efectos que, sobre el caso, proyecta el decreto 530/03, por medio del cual se instruyó a la Caja de Valores S.A. para que procediera al reintegro de los instrumentos de deuda pública que dieron origen a los préstamos garantizados cuyos acreedores no hubieran suscripto la carta de aceptación prevista por el decreto 644/02.

Es decir, el a quo no tuvo en cuenta las consecuencias que aquellas normas trajeron aparejadas ya que, si la parte actora no firmó la mencionada carta de aceptación, dejó de ser titular de préstamos garantizados y le debieron haber sido restituidos los títulos públicos que en su momento había canjeado en los términos de los decretos 1387/01 y 1646/01, esto es, BONTES 8,75% (vto. 9/5/2002).

Esa circunstancia obstaba a que resultara de aplicación al caso lo dispuesto por los arts. 47 –inc. a)– y 41 –inc. d)– de las leyes 25.967 y 26.078, según resolvió –por mayoría de votos– la cámara, en tanto dichas normas se refieren únicamente a los préstamos garantizados a los que se refieren los decreto 1387/01, 644/02 y 79/03.

VII – Seguidamente, debo referirme al agravio de la actora referente a que la cámara entendió que la ley 27.249 solo alcanza a los tenedores de bonos emitidos bajo la ley extranjera y, en consecuencia, que no resulta aplicable a los BONTES 2002 8,75% (vto. 9/5/2002) de titularidad de aquella.

Al respecto, cabe señalar que el art. 6º de la mencionada ley, mediante el cual se autorizó al Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas a realizar los actos necesarios para cancelar la deuda con todos los tenedores de títulos públicos elegibles –o sus representantes– para los canjes de la deuda pública instrumentados en 2004 y 2010 (v. art. 4º) que no estuvieren comprendidos en los acuerdos de cancelación a los que se refiere el art. 5°, no excluyó a los bonos emitidos bajo la ley argentina del universo de títulos públicos susceptibles de ser cancelados en los términos de esta norma.

Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con lo establecido por el art. 1º del decreto 1735/04, la operación de canje nacional e internacional allí dispuesta alcanzó a la deuda del Estado Nacional instrumentada en los bonos cuyo pago fue objeto de diferimiento según lo dispuesto en el art. 59 de la ley 25.827 (es decir, la contraída originalmente con anterioridad al 31 de diciembre de 2001 o en virtud de normas dictadas antes de esa fecha), entre ellos, los BONTES 8,75% (vto. 9/5/2002) de titularidad de la actora (v. anexos del decreto 1735/04, en los que se detallan los títulos elegibles para el canje).

Asimismo, la reestructuración de la deuda pública nacional habilitada por el decreto 563/2010 alcanzó a los mismos títulos elegibles individualizados en los anexos del decreto 1735/2004 (v. art. 1º del decreto mencionado en primer término).

En tales condiciones, ninguna duda puede caber –en mi opinión– en cuanto a que la ley 27.249 resulta aplicable a los títulos públicos de propiedad de la actora y, consecuentemente, esta última podría acogerse al régimen de cancelación delineado por su art. 6º, inc. ii), ap. a), bajo las condiciones determinadas por el art. 8º de la misma ley.

Por lo demás, de los considerandos de la resolución 516/19 del entonces Ministerio de Hacienda, que reglamentó el mencionado régimen de cancelación, se desprende que tuvo como finalidad “aprobar los procedimientos para la participación de los tenedores de Títulos Públicos Elegibles sujetos a legislación extranjera que oportunamente hubieran iniciado acciones judiciales en el país contra el Estado Nacional, por las normas dictadas en el marco de la ley 25.561 de emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, y de Títulos Públicos Elegibles sujetos a legislación argentina, incluyendo a aquellos tenedores que hubieran iniciado acciones judiciales como las mencionadas precedentemente” (énfasis agregado).

VIII – La actora también se agravia de que la cámara haya entendido que el decreto 471/02 resulta todavía aplicable a los títulos públicos de su propiedad, pues –a criterio de esta recurrente– ese decreto fue derogado por el art. 1º de la ley 27.249.

Al respecto, cabe recordar que, mediante la norma citada en último término, se dispuso: “Deróganse las leyes 26.017, 26.547, 26.886, 26.984 y sus normas reglamentarias y complementarias, como así también toda otra ley, decreto o norma que sea contraria o incompatible con las disposiciones de la presente ley”.

Adelanto que, desde mi punto de vista, el texto de la mencionada disposición legal no permite sostener que se hubiera derogado el decreto 471/02.

Así lo pienso, ya que, además de que ese decreto no fue expresamente individualizado entre las normas que fueron derogadas por el art. 1º de la ley 27.249, esta ley fue dictada –según surge de sus disposiciones y del debate parlamentario que precedió a su sanción– con el objeto de adoptar diversas medidas tendientes a cancelar la deuda en cesación de pagos.

Fue por ello que, por medio de su art. 1º, se derogaron las normas que, a criterio del legislador, obstaban a aquel propósito: las leyes 26.017 (por la que se prohibió reabrir el proceso de canje establecido por el decreto 1735/04; efectuar cualquier tipo de transacción judicial, extrajudicial o privada, respecto de los bonos que resultaran elegibles para la misma operación; y se ordenó retirar de cotización en todas las bolsas y mercados de valores, nacionales o extranjeros, a aquellos bonos), 26.547 (mediante la que se suspendió la vigencia de los arts. 2º, 3º y 4º de la ley 26.017 hasta el 31 de diciembre del 2010 o hasta tanto el Poder Ejecutivo nacional declarara terminado el proceso de reestructuración de los títulos públicos alcanzados por la referida norma, lo que ocurriera primero; y se autorizó al Poder Ejecutivo nacional a realizar todos aquellos actos necesarios para la conclusión del proceso de reestructuración de los títulos públicos elegibles para el canje dispuesto en el decreto 1735/04 que no hubiesen sido presentados a esa operación, en las condiciones previstas por esta ley), 26.886 (por medio de la cual se autorizó al Poder Ejecutivo nacional a realizar todos aquellos actos necesarios para la conclusión del proceso de reestructuración de los títulos públicos que fueran elegibles para el canje dispuesto en el decreto 1735/04 que no hubiesen sido presentados a esa operación ni al canje dispuesto por el decreto 563/10, en las condiciones previstas por esta ley) y 26.984 (por la cual, entre otras disposiciones, se declaró de interés público la reestructuración de la deuda soberana realizada en 2005 y 2010, así como el pago en condiciones justas, equitativas, legales y sustentables al cien por ciento de los tenedores de títulos públicos de la República Argentina y, por consiguiente, la aplicación de los contratos celebrados en el marco de las reestructuraciones dispuestas por los decretos 1735/04 y 563/10, a los fines de preservar el cobro por parte de los bonistas interesados; se implementaron instrumentos legales que permitieran el cobro de los servicios correspondientes al cien por ciento de los títulos emitidos en el marco de la reestructuración de deuda soberana 2005-2010 “ante la ilegítima e ilegal obstrucción de los mecanismos de cobro de los fondos pagados por la República Argentina con fecha 26 de junio de 2014, dispuesta por órdenes judiciales dictadas por la Corte de Distrito Sur de la Ciudad de Nueva York en el marco de la causa NML Capital Ltd. et al v. Republic of Argentina que, tal como han sido dictadas, resultan de imposible cumplimiento, y violatorias tanto de la soberanía e inmunidades de la República Argentina como de los derechos de terceros” –v. art. 2º–; y se autorizó a la autoridad de aplicación a instrumentar el canje de los títulos públicos que fueran elegibles y que aún no hubieran ingresado a la reestructuración de deuda soberana 2005-2010, conforme lo establecido por la ley 26.886), así como sus normas reglamentarias y complementarias, entre las cuales no puede considerarse incluido al decreto 471/02, en tanto fue dictado antes de que tales leyes fueran sancionadas por el Congreso Nacional.

Tampoco puede entenderse que el decreto 471/02 sea una norma contraria o incompatible con las disposiciones de la ley 27.249 y, como tal, alcanzada por la derogación dispuesta por el art. 1º in fine de esta última, ya que –según mi parecer– las disposiciones de aquél no obstaculizaban la finalidad perseguida por el legislador al sancionar la referida ley (cancelar la deuda en cesación de pagos), en tanto estuvieron destinadas a “determinar el tratamiento a otorgar al endeudamiento que fuera asumido originalmente en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras por parte del Sector Público Nacional, Provincial y Municipal, cuando tales obligaciones se encuentren sometidas a la ley argentina” (v. considerandos del decreto 471/02) y, en ese marco, establecieron la conversión a pesos –a la paridad indicada en el art. 1º– de tales obligaciones denominadas en monedas extranjeras.

Por otra parte, la discusión del proyecto que antecedió a la sanción de la ley 27.249 también permite sostener que no estuvo en la intención del legislador la derogación del decreto 471/02.

Así, el miembro informante del dictamen de mayoría de las comisiones de Presupuesto y Hacienda y de Finanzas de la Cámara de Diputados de la Nación destacó: “El núcleo central del proyecto propone la derogación de la ley cerrojo, que fue la razón legal que llevó a las medidas cautelares, y la derogación de la ley de pago soberano, que fue la que prácticamente implicó un desacato a la justicia americana. Asimismo, nuestra iniciativa propicia la ratificación de los acuerdos y dispone la emisión de bonos del Tesoro para pagar estos acuerdos” (v. intervención del diputado Laspina, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, Período 134, Reunión 2ª, 2ª Sesión Ordinaria –Especial–, 15 de marzo de 2016, págs. 52/53).

Por su parte, el miembro informante del dictamen de mayoría de las comisiones de Presupuesto y Hacienda y de Economía Nacional e Inversión del Senado de la Nación resaltó que iba “a detallar sucintamente el contenido de la ley que, en su artículo 1°, justamente, establece la derogación de toda norma legal aprobada por este Congreso que impide realizar una oferta distinta de la ya realizada en los procesos de canje, derogando, entonces, la Ley Cerrojo y la Ley de Pago Soberano, que no funcionaron, no tuvieron el resultado que se esperaba” (v. intervención del senador Cobos, Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, Período 134, 3ª Reunión, 1ª Sesión Especial, 30 y 31 de marzo de 2016, pág. 5).

Cierto es que las palabras o conceptos vertidos en el seno del Congreso con motivo de la discusión de una ley son, en general, simples manifestaciones de opinión individual de las personas que las pronuncian (doctrina de Fallos: 77:319), pero no puede decirse lo mismo de las explicaciones brindadas por los miembros informantes de los proyectos, pues tales explicaciones o informes constituyen una fuente propia de interpretación (doctrina de Fallos: 33:228; 100:51; 114:298; 141:254).

De conformidad con el criterio expuesto por esa Corte en Fallos: 120:372, debe suponerse que las comisiones parlamentarias estudian minuciosa y detenidamente en su fondo y forma los asuntos que despachan, por lo cual sus informes orales o escritos tienen más valor que los debates en general del Congreso o las opiniones individuales de los legisladores (doctrina de Fallos: 77:319; 141 U.S. 268; 166 U.S. 290) y constituyen una fuente legitima de interpretación (doctrina de Fallos: 33:228; 100:51 y 337; 114:298; 115:186; “Sutherland y Lewis Statutes and Statutory Construction”, párrafo 470, segunda edición 1904 y numerosos fallos allí citados, entre ellos 143 U.S. 457 y 192 U.S. 470).

En consecuencia, es mi opinión que el decreto 471/02 y sus normas reglamentarias –cuya inconstitucionalidad no fue planteada en la demanda– se encuentran vigentes y resultan de aplicación a los títulos públicos de propiedad de la parte actora (BONTES 8,75% vto. 9/5/2002).

De ello, y de la naturaleza de los títulos públicos que realmente se encuentran en cabeza del actor –según se vio en el acápite VI–, se deriva que a estos no les resulte aplicable la tasa de interés prevista por el art. 3º del decreto 471/02, como indicó el a quo, sino la establecida por el art. 2º del mismo decreto, reglamentada por la resolución 55/02 del entonces Ministerio de Economía.

IX – En suma, según lo expresado en los acápites anteriores, considero: a) que la actora es titular de BONTES 8,75% (vto. 9/5/2002), y no de préstamos garantizados; b) que el art. 6º y concordantes de la ley 27.249 resulta aplicable a los títulos públicos de propiedad de la actora, regidos por la ley argentina; y c) que el decreto 471/02 y sus normas reglamentarias continúa vigente por no haber sido derogado por la ley 27.249 y, consecuentemente, resulta de aplicación a los bonos cuya titularidad ostenta la actora.

En relación con el apartado c) anterior, lo dicho es sin perjuicio de lo establecido por la resolución 516/19 del entonces Ministerio de Economía, en cuanto aprobó –“en el marco de lo dispuesto en el inciso a del segundo párrafo del artículo 6º de la ley 27.249 y con el alcance establecido en el artículo 8° de esa misma ley” (v. art. 1º)– el procedimiento para celebrar los acuerdos de cancelación de deuda, y previó las distintas condiciones aplicables a dichos convenios, según exista, o no, sentencia definitiva y firme respecto de las acciones promovidas por los tenedores de los títulos elegibles (v. anexo I de la resolución 516/19).

X – Opino, por lo tanto, que corresponde declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto por la parte demandada y –en forma parcial– el deducido por la actora, revocar la sentencia apelada y disponer que, por quien corresponda, se dicte una nueva con arreglo a lo expuesto.

Buenos Aires, 18 de febrero de 2022. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 7 de marzo de 2023.

Vistos los autos: “Recursos de hecho deducidos por la demandada en la causa ‘Marini, Osvaldo Oscar c/ EN – PEN s/ amparo ley 16.986’; y por la actora en la causa CAF 665/2014/3/RH2 ‘Marini, Osvaldo Oscar c/ EN – PEN s/ amparo ley 16.986’”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal –por mayoría de votos– denegó los recursos extraordinarios interpuestos por la parte actora a fs. 368/375 y por la parte demandada a fs. 378/389, ambos de los autos principales, por no haber cumplido con la totalidad de los requisitos de admisibilidad formal establecidos en el reglamento aprobado por la acordada 4/2007.

2°) Que el Tribunal, en uso de su sana discreción, considera que dicho incumplimiento –falta de indicación en la carátula de las fojas de la sentencia apelada– no constituye un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la vía recursiva atento a la índole de la cuestión planteada (art. 11 del citado reglamento).

3°) Que, en cuanto al fondo del asunto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos y conclusiones son compartidos por el Tribunal, y a los que corresponde remitirse por razones de brevedad.

Por ello, se hace lugar a las quejas, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto por la parte demandada y –en forma parcial– el deducido por la actora, y se revoca la sentencia apelada con los alcances expuestos en el dictamen al que se remite. Con costas por su orden en atención a la complejidad de las cuestiones debatidas y el resultado alcanzado. Agréguense las presentaciones directas al principal y reintégrese a la actora el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Notifíquese y devuélvanse las actuaciones al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo decidido en la presente. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maquena. – Ricardo L. Lorenzetti.

M., O. O. c. EN-PEN s/ amparo ley 16.986

Pilotes y Anclajes S.R.L. c. RCC Emprendimientos S.R.L. s/ ordinario

Comentado por Andrea Scattolini: Las facturas y su eficacia probatoria.

En Buenos Aires, a los 27 días del mes de diciembre de dos mil veintidós, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Sra. Prosecretaria Letrada de Cámara, para entender en los autos caratulados “PILOTES Y ANCLAJES SRL contra RCC EMPRENDIMIENTOS SRL sobre ORDINARIO” (Expediente Nº 17706/2019) originarios del Juzgado del Fuero Nº 13, Secretaría Nº 26, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 CPCC, resultó que debían votar en el siguiente orden: Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2), Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3) y Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers dijo:

I. Los hechos del caso

(1.) Pilotes y Anclajes SRL promovió demanda contra RCC Emprendimientos por cobro de la suma de un millón setecientos ochenta y ocho mil ciento sesenta pesos con sesenta centavos ($1.788.160,60) más IVA en concepto de trabajos adeudados y dos millones veintisiete mil setecientos dieciocho pesos ($2.027.718) correspondientes a la indemnización por los daños que dijo haber sufrido como consecuencia de la retención indebida de sus maquinarias que ejerció la accionada, todo ello con más sus respectivos intereses y las costas. Solicitó, además, que se ordenara a la demandada devolverle las pólizas de caución oportunamente entregadas.

En sustento de su posición, sostuvo que el 23.7.18 suscribió con la demandada una orden de compra para la ejecución de ciento setenta y cuatro (174) pilotes de setenta y cinco (75) centímetros de diámetro y doscientos cuatro (204) de sesenta (60) centímetros de diámetro y de veintiún (21) centímetros de longitud de perforación, los que se insertarían en el suelo de un predio ubicado en el barrio de Nordelta, partido de Tigre, Provincia de Buenos Aires, para darle mayor estabilidad a las edificaciones que allí se construirían. Destacó que el precio provisionalmente pactado era de cinco millones novecientos setenta y cuatro mil doscientos setenta y seis pesos ($5.974.276) más IVA, aunque el precio final resultaría de la sumatoria de todas las certificaciones diarias elaboradas, pactándose que cuanto mayor fuera la producción, el precio unitario de cada pilote disminuiría.

Refirió que el plazo de ejecución para la finalización de la obra era de quince (15) semanas, aunque no se tendrían en cuenta aquellos días en los que, por razones ajenas al proveedor, no se pudieran ejecutar las obras programadas. Aseguró que la provisión de energía eléctrica, de armaduras elaboradas y de hormigón así como también el servicio de bombeo para la producción diaria, el manejo y retiro de excedentes de perforación y el hormigonado eran responsabilidad de la demandada.

Explicó que la obra se atrasó por problemas climáticos y por la falta de suministros que estaban a cargo de la accionada. Manifestó que, si bien las primeras certificaciones que se realizaron fueron aceptadas y pagadas, la demandada no había abonado los montos correspondientes a las certificaciones de obra números doce (12), correspondiente a las tareas ejecutadas entre el 16.1.19 y el 31.1.19, trece (13), que reflejaba los trabajos realizados entre el 1.2.19 y el 15.2.19, y catorce (14), correspondiente a las labores efectuadas entre el 18.2.19 y el 28.2.19. Dijo que por la primera de esas certificaciones emitió, el 18.2.19, la factura nro. 1368 por trescientos ochenta y ocho mil doscientos cuarenta y un pesos con setenta centavos ($ 388.241,70), mientras que por la segunda de ellas emitió en igual fecha la factura nro. 1367 por cuatrocientos noventa y cinco mil trescientos noventa y cuatro pesos con noventa centavos ($ 495.394,90) y por la tercera y última emitió, el 1.3.19, la factura nro. 1381 por setenta y cuatro mil setecientos cinco pesos con cuarenta centavos ($ 74.705,40). Indicó que a cada factura se adjuntó un resumen de la actividad reflejada en ellas y el parte diario de labores, que habían sido conformados por el representante de la demandada en la obra, Sebastián Presas. Señaló que esos elementos daban cuenta de la cantidad de días en que no fue posible realizar los trabajos al ritmo inicialmente previsto por problemas de transitabilidad y/o entrega de suministros, lo que había causado un atraso en los plazos de ejecución de la obra y un aumento del precio total con respecto al estipulado inicialmente en el contrato.

Aseguró que, mientras estaba en negociaciones con la demandada por el pago de las certificaciones pendientes, el 19.3.19 recibió una carta documento de la accionada en la que esta última le comunicaba su decisión de rescindir el contrato por considerar que se había incumplido el plazo pactado y la intimaba a pagar cinco millones quinientos treinta mil ciento cincuenta pesos ($ 5.530.150), monto que consideraba necesario para la finalización de los trabajos oportunamente encomendados. Además, le comunicó que ejercería el derecho de retención previsto en el art. 2587 CCyC hasta que abonara la suma referida. Dijo que el 25.3.19 contestó la misiva, rechazando en su totalidad las alegaciones allí efectuadas, aclarando que fue la demandada la que incumplió las obligaciones contractuales a su cargo e informando también que procederían a retirar sus equipos de la obra, advirtiéndole que, en caso de pretender ejercer ilegítimamente el derecho de retención, efectuarían la correspondiente denuncia penal.

Luego, el 5.4.19 concurrió a la obra con la intención de retirar las máquinas –una perforadora SR55, accesorios de perforación y otros equipos, incluyendo obradores y pañoles móviles alquilados–, lo que no se le permitió, todo lo cual quedó asentado en un acta notarial. Explicó que esas herramientas eran de vital importancia para el desarrollo de su actividad y que no contar con ellas le impidió cumplir con otros compromisos. Consideró que la retención de esos elementos era ilegítima y efectuó una denuncia penal, solicitando que se ordenara a la accionada la inmediata entrega de la maquinaria retenida, lo que finalmente ocurrió el 12.4.19. Entendió que la retención se había extendido desde el 19.3.19 y hasta el 12.4.19.

Indicó que, además de los trabajos reflejados en los certificados, se habían realizado otros dieciséis (16) pilotes que no estaban contemplados en ellos y cuyo preció también se adeudaría.

En ese marco, solicitó que se condenara a la accionada al pago de los certificados adeudados por un total de novecientos cincuenta y ocho mil trescientos cuarenta y dos pesos ($958.342) más IVA y del valor de los dieciséis (16) pilotes que no estaban contemplados en ellos, por un total de trescientos ochenta y siete mil setecientos ochenta y dos pesos ($387.782), valores que deberían ser actualizados según el índice CAC, como se había previsto en la cláusula de ajuste de precios del contrato. Estimó, además, el daño económico que le produjo la retención indebida de las máquinas en dos millones veintisiete mil setecientos dieciocho pesos ($2.27.718), suma a la que arribó estimando el equivalente al valor de dos (2) pilotes por día de retención. Por último, reclamó la inmediata devolución de las pólizas de los seguros de caución que contratara, haciendo reserva de ampliar la demanda por las primas que a futuro se devengaran.

(2.) Corrido el pertinente traslado de ley, RCC Emprendimientos SRL compareció al juicio mediante el escrito presentado en fs. 770/8, contestando la acción incoada y solicitando el rechazo de la demanda, con costas.

En apoyo de su postura, relató que la estimación del plazo quince (15) semanas de duración de los trabajos se realizó luego de que la actora inspeccionara el proyecto, por lo que había tenido la información suficiente para calcular adecuadamente el nivel de producción que podría tener y para pactar el plazo necesario, sin que su error al efectuar ese cálculo le concediera el derecho a extenderse en plazo previsto. Consideró que la accionante sabía desde un comienzo que no iba a poder cumplir con los estándares de producción pactados y por eso solicitó acordar la movilidad del precio, aunque calculó incorrectamente el plazo. Apuntó que la accionante había decidido unilateralmente suspender todas las actividades, lo que perjudicó notablemente el avance del proyecto. Sostuvo que fueron esas circunstancias las que la llevaron a rescindir el contrato, reclamar el pago del precio que insumiría culminar las obras y a ejercer el derecho de retención sobre las máquinas.

Con respecto al pago de los certificados de avance de obra adeudados, sostuvo que el reclamo no era procedente dado que las facturas que reflejaban esos montos no habían sido confeccionadas de acuerdo a las pautas fijadas en el contrato. Señaló, puntualmente, que esas facturas no se basaban en certificados de avance de obra que hubieran sido previamente aprobados por su parte.

Con respecto al pedido de devolución de las pólizas de los seguros de caución, desconoció haberlas recibido, por lo que rechazó estar obligada a restituirlas. En punto a los dieciséis (16) pilotes adicionales cuyo pago se reclamó, señaló que su realización no constaba en certificado alguno.

En punto al reclamo por la indemnización de los daños ocasionados por la retención de las máquinas, explicó que en realidad no había ejercido el derecho contemplado en el art. 2587 CCyC sino que lo que había ocurrido era que, como consecuencia de la resolución del contrato, el personal de la actora era ajeno a la obra y no podía ingresar sin un permiso especial, dado que la responsabilidad en caso de accidente sería suya, y que fue por esa razón que inicialmente no se pudo concretar la entrega de la maquinaria. Adujo que, toda vez que no existió retención ilegal de los bienes de la actora, debería desestimarse su pretensión indemnizatoria, señalando además que el monto reclamado por este concepto derivaba de un cálculo antojadizo, no encontrándose contemplado en el contrato que en caso de ocurrir la retención de la maquinaria, correspondiera una indemnización equivalente al valor de dos (2) pilotes diarios. Añadió a ello que la accionante no había ofrecido prueba alguna de los supuestos compromisos asumidos que se vio impedida de cumplir.

(3.) El 26.2.20 se resolvió abrir la causa a prueba y, habiéndose producido las ofrecidas del modo que dan cuenta la certificación actuarial del 3.5.22, los autos fueron puestos a los efectos del art. 482 CPCC en la misma fecha, habiendo hecho uso del derecho a que refiere esa norma la actora con el escrito que presentó el 9.5.22 y la demandada con su presentación del 27.5.22, dictándose finalmente pronunciamiento definitivo el 13.10.22.

II. La sentencia apelada

Así planteado el caso, en su sentencia, el Señor Juez de la anterior instancia resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda y condenar a la accionada a abonar un millón ciento siete mil setecientos cincuenta y dos pesos con ochenta centavos ($1.107.752,80), con más sus respectivos intereses. Con respecto a las costas del pleito, impuso a la accionante cargar con el ochenta por ciento (80%) de ellas y a la demandada el veinte por ciento (20%) restante.

Para decidir del modo adelantado, el juez a quo estableció que correspondía dilucidar si los certificados de obra cuyo cobro se reclamó cumplían o no con las formalidades previstas en el contrato que la unió a la accionada, si aquéllos se encontraban impagos así como también si se había demostrado o no la configuración de un supuesto de retención indebida de la maquinaria de la actora y, en su caso, si ello había causado un daño que hubiera sido probado.

Con tal objetivo, recordó que en el contrato se había previsto que los certificados de avance de obra se realizarían cuando el proveedor realizara las tareas comprometidas, sobre la base de los trabajos realizados, y que el certificado así confeccionado que contara con la firma del proveedor y la aprobación de la accionada daría motivo a la emisión de una factura. Apuntó que los certificados denunciados como impagos no contaban con firma alguna, aunque habían sido acompañados de las “Planillas de registro de producción diaria de pilotes colados”, que darían cuenta de los pilotes realizados cada día y que estaban suscriptos por un representante de la actora y presentando una grafía que decía “Presas”. Señaló que esos documentos fueron desconocidos por la demandada y que la supuesta firma de Presas no había sido corroborada. Destacó que, de todos modos, la demandada había adjuntado a su contestación un registro diario de la producción de pilotes y de las circunstancias que en ciertos días habían impedido la producción, siendo coincidentes esos registros con los aportados por la accionante. Consideró que esos documentos permitían tener por probada el modo en que se desarrollaron los trabajos y la existencia de diversas situaciones -lluvia, bombas tapadas, roturas de máquinas, etc.- que explicaban la demora en los trabajos.

Apuntó que la propia accionada había manifestado en su carta documento del 19.3.19 que ejercería el derecho de retención que entendía que tenía sobre las máquinas de la accionante, lo que entraba en abierta contradicción con la defensa intentada en la contestación de demanda.

Por otro lado, si bien las facturas en que se reflejaron las deudas por los certificados de obra impagos no se encontraban registradas en la contabilidad de la demandada, lo cierto era que, como la propia accionada lo había reconocido en la carta documento del 29.3.19, en la que manifestó que retendría también los montos correspondientes a esas facturas, la demandada había recibido las facturas en cuestión sin objeción alguna, lo que hacía presumir la existencia de la deuda invocada por la actora.

En ese marco, juzgó procedente el reclamo por el cobro de los montos reflejados en las facturas.

Distinta decisión adoptó con respecto a la devolución de las pólizas de los seguros de caución contratados, el cobro de los dieciséis (16) pilotes que no constaban en los certificados de obra y la procedencia de la indemnización por la retención indebida de las máquinas. Sobre la primera de estas cuestiones, señaló que no se había aportado prueba alguna de la existencia de las pólizas, más allá de ciertos recibos que habían sido desconocidos por la accionada. Con respecto a los pilotes no comprendidos en los certificados de obra, entendió que tampoco se había producido probanza alguna que pudiera respaldar el reclamo de la actora. En punto a la indemnización pretendida por la retención indebida de las máquinas de la actora, señaló que, si bien cabía tener por ocurrida la retención, dado lo manifestado por la demandada en el intercambio epistolar, y que también debía considerarse que el ejercicio de esa retención había sido abusivo en tanto no se había probado la existencia de un crédito cierto y exigible que lo justificara, lo cierto era que no se había probado el daño alegado. Al respecto, consideró, por un lado, que no era adecuada la base de cálculo tomada por la accionante, dado que no guardaba relación con el daño que la retención pudo haberle ocasionado. Por otro lado, meritó que no se habían aportado pruebas de acuerdos por el alquiler de esas máquinas ni que hubieran existido compromisos que no hubiera podido cumplir como consecuencia de la retención.

Así, concluyó que la demanda debía prosperar sólo por la suma que surgía de las facturas presentadas, sin que cupiera reajustar su valor por el índice CAC, a la que deberían añadírsele intereses calculados a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta (30) días desde los diez (10) días posteriores a su emisión y hasta el efectivo pago.

Por último, decidió imponer las costas en un ochenta por ciento (80%) a la actora y en un veinte por ciento (20%) a la accionada dada la existencia de vencimientos parciales y mutuos.

III. Los agravios

(1.) Contra dicha decisión se alzaron ambas partes, mediante los recursos de apelación interpuestos por la actora en fd. 1091 y por el demandada en fd. 1093, los que fueron concedidos en fd. 1092 y 1094, respectivamente. Mientras la actora fundó su recurso con el escrito de fd. 1099/1100, que fue respondido por la demandada en fd. 1110/11, quien a su vez fundó el suyo en fd. 1102/08, habiendo merecido respuesta del accionante en fd. 1113/15.

(2.) La accionante cuestionó el rechazo de la indemnización por los daños que dijo haber sufrido como consecuencia de la retención indebida de sus máquinas así como también el modo en que fueron distribuidas las costas.

Con respecto a la primera de esas cuestiones, adujo que, acreditado que hubo un indebido ejercicio del derecho de retención que prevé el art. 2587 CCyC, correspondía reconocerle alguna indemnización por haberse visto imposibilitada de usar esas herramientas, incluso cuando no se acordara con la base que se había tomado en consideración en la demanda para su cálculo. Defendió que, de todos modos, esa estimación se había realizado sobre parámetros objetivos presentes en el propio contrato.

Con relación al modo en que fueron distribuidas las costas, apuntó que en la sentencia no se habían expuesto fundamentos para esa decisión que advertía errónea, puesto que se había encontrado que su parte tenía razón en cuanto a la procedencia del pago de los certificados de obra y a la existencia de una retención indebida de sus máquinas, más allá del rechazo de la indemnización. Sostuvo que lo resuelto en la anterior instancia sólo podía comprenderse como un error de tipeo, y que el juez a quo había, en realidad, tenido la intención de imponerle a su parte el veinte por ciento (20) de las costas y a la accionada el ochenta por ciento (80%) restante.

(3.) De su lado, la demandada se quejó de que se la hubiera condenado a abonar los montos que surgían de las facturas que reflejaron los certificados de obra impagos, del monto fijado por ese concepto, del momento estipulado como dies a quo para el cómputo de los intereses y del modo en que fueron distribuidas las costas del pleito.

Sobre la primera cuestión, la recurrente comenzó por definir los conceptos de parte diario, planilla de días trabajados y certificado de avance de obra, aduciendo que el juez a quo había meritado inadecuadamente cada uno de esos instrumentos. Planteó que los dos (2) primeros reflejaban exclusivamente lo que ocurría en el día a día de la obra, la presencia o ausencia de la empresa o sus trabajadores, la posibilidad o no de desarrollar tareas, etc. Sostuvo que esos registros no suplían a los certificados de avance de obra, sino que servían como un mero control interno para luego contrastarlo con la información volcada en los certificados de obra que se presentaran y que deberían ser conformados por su parte. Explicó que eran la base de la certificación pero que no era lo único que se tenía en consideración para la aprobación de esta última. Por el contrario, la construcción de los pilotes requería dejar transcurrir cierto tiempo para que fraguaran y pudiera comprobarse si eran o no defectuosos. Afirmó que, recién una vez chequeada la calidad de los pilotes, estos últimos eran aprobados, se admitía su inclusión en el correspondiente certificado de obra y se aprobaba este último, lo que permitía la emisión de la factura. Destacó que el contrato preveía que la facturas que no contaran con la correspondiente certificación de obra aprobada por su parte, se tendrían por no recibidas y no serían pagadas hasta tanto no se cumpliera con ese requisito.

Expuestas esas cuestiones, sostuvo que, en el caso, no habían certificaciones de obra aprobadas que hubieran dado lugar a la emisión de facturas válidas en los términos del contrato, las que, en cambio, se habían basado en documentación desconocida por su parte y que no contó con el debido respaldo probatorio. Apuntó que los partes diarios y la planilla de días trabajados eran simples registros del trabajo diario, pero que no implicaban la aprobación de la calidad del producto generado por la accionante ni su cantidad, lo que ocurriría recién con la aprobación de los certificados de obra. Manifestó que ese control de calidad era realizado por el director de obra, que no era Presas, quien de todos modos no se había acreditado que hubiera intervenido la documentación aportada por la accionante. Añadió a ello que la accionante no había probado haber realizado los pilotes que dijo haber confeccionado, así como tampoco había probado haberle entregado las facturas.

Con respecto a la entrega de esas facturas, adujo que en la carta documento que envió el 29.3.19 no había reconocido haber recibido las facturas sino que simplemente había comunicado su decisión de ejercer su derecho de retención sobre ellas ante la inminente posibilidad de recibirlas en la sede de la empresa, lo que finalmente nunca ocurrió. Sostuvo que, en cualquier caso, tampoco había pruebas del momento en que habían sido entregadas, no correspondiendo asumir que ello había ocurrido en el mismo día de su emisión, como se hizo en la sentencia. Dijo que, no habiendo pruebas del momento de la entrega de las facturas, no podía tampoco sostenerse que había transcurrido el plazo de impugnación sin que las observara.

Argumentó que, al darle valor a facturas que no reunían los requisitos contractualmente estipulados, el sentenciante se había apartado de las normas que las partes habían decidido darse a sí mismas.

Sostuvo que era incongruente rechazar el cobro de los dieciséis (16) pilotes por no estar incluidos en las certificaciones o en las facturas y, al mismo tiempo, admitir el cobro de esas últimas sin certificados de obra adecuadamente emitidos.

Subsidiariamente, planteó que el monto de condena por las facturas reclamadas se alejaba del que resultaba de la suma de aquéllas, habiendo el sentenciante aplicado el índice CAC de manera improcedente. Del mismo modo, era incorrecto el momento fijado para el dies a quo del cómputo de los intereses, puesto que no se había probado la fecha de entrega de las facturas.

Por último, se agravió del modo en que fueron impuestas las costas, aduciendo que debían ser soportadas por la accionante.

IV. La solución

(1.) Thema decidendum

En función del contenido asignado por las partes a sus respectivos recursos, el thema decidendum en esta instancia se centra en examinar, en primer lugar, si, pese a que los certificados de avance de obra no fueron explícitamente conformados por la accionada, esta última se encuentra o no obligada a pagar las sumas que de ellos se derivan. En caso de que la respuesta a ese interrogante fuese positiva, corresponderá evaluar cuál es monto que debe reconocerse por ese concepto así como también revisar el dies a quo fijado en la sentencia apelada para el cómputo de los intereses. Por otra parte, cabrá analizar si resulta pertinente o no reconocer en favor de la accionante una indemnización por el daño que dijo haber sufrido como consecuencia de la retención indebida de sus máquinas. Finalmente, deberá revisarse el modo en que fueron impuestas las costas del pleito.

(2.) Sobre la existencia o no de una obligación en cabeza de la demandada de abonar los montos resultantes de las certificaciones de obra impagas

En su recurso, la accionada adujo que no se encontraba obligada a pagar las facturas que instrumentaron los montos resultantes de las certificaciones de obra números doce (12), trece (13) y catorce (14) dado que estas últimas no reunían los requisitos de validez previstos en el contrato. Aseveró que, por la misma razón, no podían considerarse presentadas las facturas, hecho que de todos modos negó que hubiera ocurrido. Sostuvo que, dado que no correspondía considerar entregadas las facturas, tampoco podía concluirse que estas últimas no hubieran sido impugnadas oportunamente ni que existieran cuentas liquidadas con respecto a ellas.

En fs. 79/92 luce la copia del contrato que vinculó a las partes, la que fue expresamente reconocida por la demandada (fs. 770 vta.). Allí, en cuanto interesa para resolver esta cuestión, se previó que “las facturas deb[ían] contener taxativamente las siguientes indicaciones: […] Certificado de Avance del Suministro, del período facturado, debidamente aprobado por RCC, considerando que el proveedor deberá facturar a RCC únicamente el monto bajo cada hito previsto en el Cronograma de Obra o de cada orden de trabajo que RCC indique por escrito. […] Se considerarán como no recibidas por RCC a todos los efectos de la presente Orden de Compra, todas aquellas facturas que no cumplimentaren cualquiera de los puntos anteriormente citados y consecuentemente RCC no dará curso a su pago hasta que sean presentadas observando la totalidad de dichos puntos” (fs. 87).

Ahora bien, en el acápite destinado a indicar el modo en que se elaborarían los certificados de avance de obra, se estableció lo siguiente: “Las modalidades con que se confeccionarán los certificados de avance de obra son las siguientes:

a) toda vez que el Proveedor realice las tareas comprometidas, los trabajos o la provisión de materiales, se elaborará un certificado de avance

b) sobre la base de los trabajos realizados y los materiales entregados, el Proveedor preparará el certificado de avance de obra correspondiente.

El certificado debidamente firmado por el Proveedor y aprobado por RCC, originará una factura comercial del Proveedor que deberá ser presentada en las condiciones establecidas en la cláusula Facturación. […]

Diariamente, a fin de la jornada, las Partes procederán a certificar la producción diaria de pilotes con el objeto de registrar fehacientemente y a conformidad de las mismas el número de pilotes ejecutados y toda otra novedad que pueda afectar a la determinación de los estándares de producción diaria […]. Estas certificaciones diarias servirán de base a la confección de las certificaciones quincenales, las cuales, como resultado de certificaciones diarias avaladas por ambas partes, no requerirán trámite aprobatorio alguno sirviendo como base para la emisión de la factura comercial correspondiente, la que deberá ser presentada en las condiciones establecidas en la cláusula Facturación” (fs. 85).

De ese modo, se advierte que, contrariamente a lo manifestado por la accionada en su memorial, la emisión de certificados de avance de obra no requería la aprobación de la accionada, la que se asumía otorgada con el aval que previamente había otorgado en cada certificación diaria de tareas, sirviendo como base para la emisión de facturas. No soslayo que el contrato es defectuoso y que, al establecer los requisitos para la emisión de facturas se exigió que los certificados de obra en que se basaran hubieran estado aprobados por RCC Emprendimientos. Sin embargo, dado que el contrato previó un acápite expresamente dedicado a establecer el modo en que los certificados de avance de obra deberían ser confeccionados, corresponde acudir a esas específicas instrucciones para concluir si los certificados fueron o no emitidos de acuerdo a las pautas contractualmente fijadas.

Sentado ello, cabe señalar, como ya lo hiciera el juez a quo, que los trabajos reflejados en los certificados de obra números doce (12), trece (13) y catorce (14) se compadecen con los avances registrados en los partes diarios aportados por la demandada en fs. 468/594 y con las constancias de la planilla de control de pilotaje de fs. 614/8 también adunada a la causa por la accionada. De esa manera, encontrándose que los certificados de avances de obra cuyo pago se reclama están basados en los avances diarios avalados por la propia accionada, tal como lo requería el contrato, ninguna otra instancia de aprobación por parte de RCC Emprendimientos fue necesaria para que pudiera legítimamente emitir las correspondientes facturas.

No olvido que las copias de los certificados de obra que la accionante acompañó a la causa no se encuentran firmadas por ninguna de las partes pese a que así lo exigía el contrato. Sin embargo, no siendo menester la aprobación de los certificados de avance de obra conforme a lo previsto en el mismo convenio y habiéndose confeccionado aquéllos de conformidad con los registros de la demandada, quitarle eficacia a esos instrumentos con base en esa sola carencia constituiría un rigorismo formal injustificado.

A todo evento, he de señalar que el argumento que la accionada expuso en su expresión de agravios, de acuerdo al cual la aprobación de los certificados de obra en un momento posterior al de la realización diaria de las tareas era menester para dar tiempo a la fragua de los pilotes y para poder constatar su calidad de construcción, se encuentra refutado por el propio contrato.

En efecto, se estableció en el acuerdo que “dada la característica de ejecución de los pilotes y de su dificultad y en ocasiones imposibilidad de remoción o sustitución, los controles de calidad deberán ser ejecutados durante su ejecución. En tal sentido se empleará el criterio de PILOTE COLADO – PILOTE CERTIFICADO. Para lo cual los controles a ejecutar por quien corresponde y pilote a pilote son: a) longitud de armadura, b) longitud de perforación, c) verticalidad de la perforación, d) centrado de la armadura, e) volúmenes de hormigón aplicado y f) continuidad del hormigonado durante el llenado” (fs. 85).

De ese modo, se advierte que el control de calidad que invoca la accionante para justificar que el certificado de avance de obra requiriera su aprobación como paso previo a la emisión de la correspondiente factura se debía realizar, en realidad, en el momento mismo de la ejecución de cada pilote y no en una oportunidad posterior, circunstancia que, además, explica que las certificaciones diarias de trabajo bastaran para tener por aprobadas las tareas allí registradas.

Así, toda vez que los certificados de obra fueron emitidos de conformidad con los requisitos sustanciales establecidos en el contrato, que su contenido se condice con los registros diarios de trabajos realizados que llevaba la accionada y que no se han cuestionados las liquidaciones efectuadas en cada uno de ellos, la accionada se encuentra obligada a abonar las sumas que corresponden a cada uno de ellos.

A todo evento, he de señalar que, incluso si no se compartiera lo hasta aquí dicho, hay otra línea argumental que lleva a igual conclusión. En efecto, como lo apuntara el sentenciante en su pronunciamiento, en la carta documento que la accionada envió a la actora el 29.3.19, la primera manifestó que “en virtud de la cláusula correspondiente se hace retención de facturas 00010-000013, 00010- 00001367 y 00010-00001381 en virtud de la mora en el cumplimiento de la obligación” (fs. 133), lo que implicó el reconocimiento por parte de la demandada de la recepción de esas facturas y de su obligación de abonarlas, puesto que mal podría retener un pago que no estuviera obligada a hacer.

Cabe señalar en este punto que, inicialmente, las cartas documento aportadas por la actora fueron desconocidas por la demandada (fs. 770 vta.) y que se tuvo por desistida a la actora en la producción de la prueba informativa dirigida a Correo Argentino tendiente a probar la veracidad de esas misivas (ver resolución del 4.5.21), circunstancia que fue soslayada en la sentencia apelada. Sin embargo, lo cierto es que, al expresar sus agravios y sin perjuicio de su desconocimiento inicial de esa carta, la accionada se hizo cargo de su existencia y contenido, aunque manifestó que se habían tergiversado sus dichos, alegando que en ningún tramo de esa comunicación había manifestado haber recibido las facturas en cuestión, sino que se informaba allí simplemente que se ejercería el derecho de retención “ante la inminente posibilidad de recepcionar la[s] misma[s] en la sede de la empresa” (fs. 800 vta./801).

Por otra parte, además del implícito reconocimiento de la veracidad de la carta documento del 29.3.19 efectuado por la accionada en su memorial, ya al momento de contestar la demanda, y sin perjuicio de su desconocimiento formal de la documentación en cuestión, la demandada reconoció haber mantenido un fluido intercambio de cartas documento con la actora entre marzo y abril de 2019 en términos similares a los que surgen de las copias adunadas por la accionante (fs. 775/6), elemento que contribuye a dar verosimilitud a las misivas aportadas por esta última.

En punto a la interpretación que la demandada propone sobre la mención incluida en la carta documento con respecto a la retención de las facturas que aquí se reclaman, advierto que no resulta verosímil, dado que, por un lado, se aparta de la lectura literal de las manifestaciones allí volcadas y, por otro lado, porque no explica la accionada –ni mucho menos prueba– cómo es que tenía conocimiento de los números de facturas que supuestamente no había aún recibido.

Debo señalar que, conforme se advierte de la transcripción supra efectuada, al mencionar el número de cada una de las facturas sobre las cuales pretendía ejercer su derecho de retención la accionada, el número de la primera de ellas se encuentra truncado. Dijo allí la demandada que retendría el pago de las facturas números “00010-000013, 00010-00001367 y 00010-00001381”, mientras que las que instrumentaron los montos que surgían de las certificaciones de obra cuyo pago se encuentra pendiente son las facturas números 00010-00001366, 00010-00001367 y 00010-00001381. Sin embargo, toda vez que la demandada no manifestó en su memorial que en realidad hubiera querido referir a otro documento, dada la similitud de la numeración y ante la falta de invocación de que existan otras facturas pendientes de pago, cabe considerar que al mencionar la factura número “00010- 000013” la demandada quiso, en realidad, hacer referencia a la factura número 00010-00001366.

Así, pues, reconocida por la accionada la recepción de las facturas que reflejaron los trabajos contenidos en los certificados de obra números doce (12), trece (13) y catorce (14), esta última no manifestó oportunamente ninguna impugnación al modo en que habían sido elaboradas ni expresó, como intentó hacerlo recién en su contestación de demanda, que cupiera considerar que no habían sido entregadas por no haberse basado en certificados de obra aprobados. De ese modo, incluso si no se compartiera la interpretación anteriormente efectuada sobre el modo en que debían ser confeccionado los certificados de obra, lo cierto es que, al manifestar que retendría el pago de esas facturas, implícitamente reconoció haberlas recibido y haber aceptado el modo en que habían sido elaboradas, resultando inaceptable que meses más tarde, al contestar la demanda, intente contravenir esa conducta jurídicamente relevante (art. 1067 CCyC).

Dicho esto, cabe recordar que la factura es un elemento de prueba por excelencia del contrato de compraventa y también –por analogía– de otros contratos comerciales como los de publicidad, locación de obra o de servicios. Se trata de un instrumento emanado unilateralmente del comerciante a través del cual se describe el objeto del negocio jurídico celebrado, el precio pactado, el plazo para el pago –si lo hubiere– y el nombre del cliente y que, por eso mismo, no determina por sí sólo la existencia de un crédito a favor del emisor ya que su virtualidad probatoria no se encuentra en su confección unilateral, sino en la recepción por el comprador y en su aceptación en forma expresa o tácita por éste (esta CNCom., esta Sala A, 14.2.08, in re: “Sistemas Bejerman S.A. c/ Nicolaide Héctor Jorge y otro s/ Ordinario”; ídem, 14.12.06, in re: “Ratto S.A. c/ S.A. Alba Fábrica de Pinturas Esmaltes y Barnices s/ Ordinario”; en igual sentido, Sala B, 2.4.90, in re: “Bodega Tres Blusones S.R.L. c/ Kapusta Manuel s/ Ordinario”). Pero comprobada la remisión de las facturas y no impugnadas éstas dentro del plazo legalmente establecido para hacerlo, aquéllas adquieren plena eficacia convictiva y se presume la existencia de cuentas liquidadas.

En esa línea argumental, se ha dicho que las facturas poseen óptima eficacia liquidatoria y probatoria del negocio que instrumentan, por lo que cabe, en principio, estar a sus términos si hubiese trascurrido el plazo legal del artículo 474 del Código de Comercio -análogo al previsto en el art. 1145 CCyC- sin impugnación, dado que la presunción que de ello se deriva es de especial intensidad (esta CNCom., esta Sala A, 17.10.06, in re: “C.A.D.A.C. S.A. c/ Maricin S.R.L. s/ Ordinario”; ídem, Sala B, 19.9.95, in re: “Pac Seguridad S.A. c/ Riva S.A. s/ Ordinario”; ídem, 29.8.96, in re: “Diners Club Argentina S.A. c/ Hanono de Juaya s/ Ordinario”; ídem, 21.5.98, in re: Novar S.A. c/ Siderca S.A. s/ Ordinario”; ídem, Sala C, 14.10.91, in re: “Productos Químicos Urquiza S.R.L. c/ Orus S.A. s/ Ordinario”; ídem, 31.10.94, in re: “Marítima Buenos Aires S.R.L. c/ Baidagro S.A. s/ Ordinario”; entre otros).

En este marco, cabe reiterar que cuando media una presunción legal a favor de cualquiera de las partes, se opera un desplazamiento de la carga de la prueba hacia el adversario. En ese sentido, cabe atribuir especial relevancia en el caso, a la presunción establecida en el artículo 474 del Código de Comercio –hoy art. 1145 CCyC– que crea una conjetura con respecto a las consecuencias de hecho del silencio guardado por el destinatario de la factura, pero cuyos efectivos alcances son susceptibles de ser contradichos por evidencias que destruyan la suposición atribuida por ley (conf. esta CNCom., Sala C, 20.6.97, in re: “García Osvaldo c/ Aguas Argentinas s/ Ordinario”).

Operada, entonces, la aceptación tácita de las cuentas volcadas en las facturas en cuestión, cupo a la accionada probar que el crédito allí reflejado era improcedente, lo que no ocurrió. Por el contrario, la demandada aportó a la causa elementos que ratifican la adecuación esas facturas a los trabajos efectivamente realizados en los períodos contemplados en cada una de ellas. He de señalar en este punto que si bien es cierto que el perito contador informó que las facturas no se encontraban registradas en la contabilidad de la accionada, lo cierto es que el mismo experto manifestó los libros contables presentados presentaban atraso en sus registraciones (fd. 1069/70), circunstancia que les quita valor convictivo (art. 330 CCyC).

Por las razones expuestas en los párrafos precedentes, corresponde desestimar la queja de la accionada relativa a la improcedencia de reconocerle a la actora el derecho a cobrar los trabajos reflejados en los certificados de obra doce (12), trece (13) y catorce (14), trasladados a las facturas números 00010-00001366, 00010-00001367 y 00010-00001381, confirmándose lo resuelto en la sentencia apelada a ese respecto.

(3.) Monto a pagar por los certificados de obra números doce (12), trece (13) y catorce (14) y dies a quo para el cómputo de los intereses

La demandada se quejó, además, del monto de condena establecido en la sentencia apelada, alegando que la suma era superior a la consignada en las facturas y, además, cuestionando la supuesta actualización de ese monto conforme al índice CAC. Por otro lado, afirmó que, no habiéndose probado la entrega de las facturas emitidas con base en los certificados contables números doce (12), trece (13) y catorce (14), no cupo disponer que los intereses comenzarían a devengarse transcurridos diez (10) días desde la fecha de emisión de cada una de ellas.

Con respecto a la primera cuestión, del análisis de las copias de las facturas que lucen en fs. 138, 141 y 144 se advierte que el monto de condena –de un millón ciento siete mil setecientos cincuenta y dos pesos con ochenta centavos ($1.107.752,80)– se ajusta exactamente a la sumatoria de los montos facturados en cada una de ellas, sin tener en consideración el IVA. De ello se desprende, por un lado, que resulta falso que la condena hubiera superado esos montos y, por otra parte, que se hubieran actualizado conforme el índice CAC, lo que de todos modos fue expresamente desestimado por el juez a quo en su pronunciamiento.

En punto al dies a quo determinado para el cálculo de los intereses sobre los montos de cada una de las facturas, como se explicó en el apartado anterior, pese a la negativa que planteó en este pleito, la recepción de las facturas fue tácitamente reconocida por la accionada con anterioridad en su carta documento del 29.3.19. Si bien es cierto que no se han aportado pruebas de la fecha exacta en que cada uno de esos documentos fue entregado a la demandada, no existen tampoco elementos de prueba que indiquen que las facturas fueron presentadas para su cobro días diversos a los de su emisión –lo que ocurrió para dos, ella el 18.2.19 y para la restante el 1.3.19 (fs. 138, 141 y 144)–, por lo que se encuentra razonable tomar esos días como parámetro para el cálculo de la mora, que se tendrá por acaecida, como fue fijado incontrovertidamente en el pronunciamiento apelado, a los diez (10) días posteriores.

Por esas razones, corresponde desestimar las quejas en análisis y confirmar también en estos aspectos la sentencia recurrida.

(4.) Sobre la pertinencia o no de reconocer una indemnización en favor de la accionante por el daño que dijo haber padecido como consecuencia de la retención indebida de sus máquinas

De su lado, la accionante se agravió de que, estipulado en la sentencia que la retención de sus máquinas había sido indebida, no se le reconociera el derecho a obtener un resarcimiento a modo de compensación por los días en que no pudo disponer de esos bienes, incluso cuando el perjuicio no hubiera sido acabadamente acreditado.

En su demanda, la actora se limitó a manifestar que los elementos retenidos eran “de vital importancia para el trabajo de PyA” y que no contar con ellos “implica[ba] no poder cumplir con otros compromisos asumidos, irrogando a la empresa un perjuicio económico grandísimo” (fs. 46 vta.). Luego, valuó el año en el valor equivalente a dos (2) pilotes por día de retención.

La sucinta explicación expuesta en la demanda sugiere que lo que la accionante pretendió fue una indemnización por el lucro cesante que dijo haber sufrido al no poder cumplir con compromisos previamente asumidos como consecuencia de la conducta adoptada por la accionada. Se entiende por lucro cesante o lucrum caessans, por contraposición al daño emergente o damnus emmergens –consistente en el valor de la pérdida que en su patrimonio experimenta el acreedor a raíz del incumplimiento del deudor–, a la utilidad que se ha dejado de percibir por la inejecución de la obligación a su debido tiempo –art. 519 CCiv. y 1738 CCyC– (esta CNCom, esta Sala A, 27.11.07, “Sudaka c. Pol Ka s.ordinario”; íd., 24.11.80, “Copes Juan Carlos c. Codic Producciones SRL”).

Dicha reparación se otorga con la finalidad de mantener indemne a la parte cumplidora frente al daño derivado a través de reconocerle aquello que debió percibir o ganar de haberse ejecutado adecuadamente el contrato (Belluscio-Zannoni, “Código Civil. Comentado”, T. 8, pág. 175). En términos estrictos, el lucro cesante se identifica con la diferencia existente entre el precio convenido y el costo real de la prestación para quien la realiza, es decir, lo que se denomina “beneficio neto” (Belluscio-Zannoni, ob. cit., pág. 175 y ss.).

Resulta pertinente recordar, también, que se entiende por pérdida de chance la posibilidad de una ganancia que resulta frustrada por el incumplimiento del deudor (cfr. Llambías, “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, Tº I, pág. 293, nota 20). Según la jurisprudencia, la pérdida de chance debe ser indemnizada cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por culpa del deudor. O, como dice Bustamante Alsina (“Tratado de la Responsabilidad Civil”, pág. 153, nº 356), cuando existe una “oportunidad” cierta de obtener una ganancia y esa oportunidad se pierde a causa de la inejecución de la obligación por el deudor, dicha pérdida debe ser indemnizada por éste (esta CNCom., esta Sala A, 22.09.09, in re: “Homecare S.A. c/ Telinver S.A. – Meller Comunicaciones S.A. (UTE) s/ Ordinario”).

Lo que está claro en relación a este rubro es que en estos casos lo que se indemniza es la chance en sí misma y no la ganancia frustrada (lucro cesante), debiendo su entidad ser justipreciada judicialmente según el mayor o el menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, no pudiendo nunca identificarse con el eventual beneficio perdido (esta CNCom., esta Sala A, 24.12.81, “Panichella José c. Fermar SRL”, etc.).

Ahora bien, en el caso no aportó prueba alguna que pudiera dar cuenta de la existencia de compromisos previos que la actora hubiera asumido, que no hubiera podido haber cumplido como consecuencia de la retención ejercida por la accionada ni que ello le hubiera implicado una pérdida de una ganancia cierta que pudiera configurar un lucro cesante. A todo evento, tampoco hay elementos en la causa que permitan asumir, sin más, que la imposibilidad de disponer de esos bienes le implicó la pérdida de la chance de obtener algún provecho económico, lo que podría haber ocurrido si hubiera probado haber tenido que rechazar en el lapso de la retención alguna propuesta comercial por no contar con los elementos necesarios, nada de lo cual ocurrió.

En este marco, cabe recordar que, a los fines del reconocimiento de una indemnización, no basta con probar que la contraria incurrió en una conducta ilegítima sino que, además, es menester demostrar que esa conducta causó un daño resarcible así como también su entidad. Toda vez que en este caso esos últimos extremos no fueron probados, corresponde desestimar la crítica de la actora y confirmar la sentencia apelada en cuanto desestimó la indemnización solicitada.

(5.) Costas de ambas instancias

Ambas partes cuestionaron la decisión del juez a quo de imponer las costas en un ochenta por ciento (80%) a la accionante y en un veinte por ciento (20%) a la demandada. Adujo la actora que esa distribución no reflejaba adecuadamente el resultado del pleito, mientras que la demandada sostuvo, sin más, que las costas debían ser soportadas totalmente por la actora.

Pues bien, sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Es cierto que ésa es la regla general y que la ley también faculta al juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.). Pero ello, tal solución es la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso–, solo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (Colombo, Carlos y Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. I, p. 491).

En la anterior instancia, la accionante resultó vencedora en las dos (2) cuestiones principales que planteó -esto es, la existencia de una obligación en cabeza de la demandada de abonar las tareas reflejadas en los certificados de avance de obra números doce (12), trece (13) y catorce (14) y el ejercicio indebido del derecho previsto en el art. 2587 CCyC–, aunque vio desestimados su pretensión de que el valor de esas tareas fuera actualizado de acuerdo al índice CAC, el pedido del reconocimiento de una indemnización por los daños que dijo haber sufrido –pero no probó– como consecuencia de esa retención indebida, el requerimiento de una condena al pago de dieciséis (16) pilotes adicionales a los previstos en los certificados de avance de obra, por no haberse demostrado su elaboración, así como también la solicitud de que se ordenara la restitución de las pólizas de caución cuya entrega no acreditó, aspectos en los que resultó victoriosa la demandada.

Cuando existe –como en el sub examine– un vencimiento parcial y mutuo lo que corresponde es que los gastos del juicio sean distribuidos entre las partes en proporción al éxito obtenido por cada una de ellas en las distintas pretensiones ventiladas a lo largo del litigio. Prescribe, en tal sentido, el art. 71 del CPCC que: “si el resultado del pleito o incidente fuese parcialmente favorable a ambos litigantes, las costas se compensarán o distribuirán prudencialmente por el juez, en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos”.

Se trata de supuestos en los que el resultado de la litis no consagra un vencedor absoluto, ya que ambas partes han triunfado y fracasado parcialmente en sus pretensiones, y en los que la solución a este respecto es que cada parte soporte los gastos causídicos irrogados en la proporción en que cada una los ha causado.

Tal situación se plantea con particular frecuencia en los casos en que se acumulan acciones o cuando el demandado reconviene u opone excepciones. En tales circunstancias, sea porque no todas las acciones son acogidas favorablemente, o porque se admiten parcialmente las pretensiones del demandado, no existe un “vencido nítido” como para acudir al principio del art. 68 del citado ordenamiento legal a fin de decidir la imposición de las costas (cfr. Fenochietto – Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, comentado y concordado, T. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, pág. 279/80), de lo que sigue entonces la necesidad de distribuirlas entre las partes. Como consecuencia de dicha regla, corresponde pues la imposición de las costas a la actora en la parte correspondiente a las reclamaciones que fueron desestimadas, partiendo de la base que es la medida del éxito o del fracaso de cada litigante la pauta que debe utilizarse para la distribución de las costas en el proceso (cfr. Fenochietto – Arazi, ob. cit., pág. 280).

De lo que se trata, en definitiva, es de medir el éxito de la pretensión que es llevada a juicio. Por supuesto que la cuestión no se resume a efectuar una simple medición cuantitativa y aislada de cada uno de los aspectos decididos, sino de valorar la trascendencia de lo admitido y de lo desestimado, tomado en su conjunto, para, de tal modo, considerar la forma en que habrán de distribuirse las costas entre los distintos protagonistas del litigio.

En definitiva, la distribución debe hacerse en proporción al éxito obtenido en el pleito, contemplando quién resultó sustancialmente vencedor o vencido, y haciendo mérito en cada caso de la medida e importancia de las pretensiones que fueron acogidas o rechazadas (esta CNCom., esta Sala A, 11.03.99, in re “Banco Tornquist c/ Daco Impresores S.A.”, LA LEY 1999-D, 415 – DJ 2000- 1, 187; ídem, 07.03.01, in re “Textil Luján S.R.L. c/ Scarpa, Fabián A.”, etc.).

En ese contexto, considero que cabe atender la queja de la accionante, modificar en este aspecto la sentencia apelada e imponer las costas de esa instancia en un cincuenta por ciento (50%) a cada una de las partes, puesto que una apreciación global de su resultado lleva a considerar que ambas han resultado en igual medida victoriosas y perdidosas.

En lo relativo a las costas devengadas en esta instancia, considero que los gastos relativos al tratamiento del recurso incoado por la demandada, dada la ausencia de circunstancias de excepción que pudieran justificar una solución distinta y el resultado del recurso, corresponde imponerlos a la demandada en función de haber resultado perdidosa en la totalidad de los planteos que dedujera ante esta Alzada (art. 68 CPCCN).

Con respecto a las costas atinentes al análisis del recurso interpuesto por la actora, toda vez que aquella ha resultado vencedora en cuanto cuestionó la forma en la que habían sido distribuidos los gastos causídicos de la anterior instancia aunque perdedora en su agravio vinculado al rechazo de la indemnización que pretendió por la retención indebida de sus máquinas y dado que no se trata de cuestiones susceptibles de una precisa mensura patrimonial en esta etapa del pleito, considero que la solución más adecuada es la de imponer esos gastos en el orden causado.

V. Conclusión

Como corolario de lo hasta aquí expuesto, propongo entonces al Acuerdo:

(a) Desestimar el recurso interpuesto por la demandada;

(b) Atender parcialmente las quejas de la accionante; y, en consecuencia;

(c) Modificar la sentencia apelada únicamente en punto al modo en que fueron impuestas las costas de la anterior instancia, las que serán soportadas en un cincuenta por ciento (50%) por cada una de las litigantes, confirmándose en todo lo demás que fue materia de agravio;

(d) Imponer las costas devengadas del tratamiento del recurso interpuesto por la accionada a esta última en su condición de parte perdidosa y las atinentes al tratamiento del recurso interpuesto por la actora en el orden causado, todo ello de acuerdo con los fundamentos expuestos en el considerando IV, apartado (5.), (art. 68 CPCCN).

Así voto.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara, Doctor Héctor Osvaldo Chómer y Doctora María Elsa Uzal, adhieren al voto anterior.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

(a) Desestimar el recurso interpuesto por la demandada;

(b) Atender parcialmente las quejas de la accionante; y, en consecuencia;

(c) Modificar la sentencia apelada únicamente en punto al modo en que fueron impuestas las costas de la anterior instancia, las que serán soportadas en un cincuenta por ciento (50%) por cada una de las litigantes, confirmándose en todo lo demás que fue materia de agravio;

(d) Imponer las costas devengadas del tratamiento del recurso interpuesto por la accionada a esta última en su condición de parte perdidosa y las atinentes al tratamiento del recurso interpuesto por la actora en el orden causado, todo ello de acuerdo con los fundamentos expuestos en el considerando IV, apartado (5.), (art. 68 CPCCN).

Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia. Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 132 de Acuerdo Comerciales-Sala A.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ. – Alfredo A. Kölliker Frers. – Héctor O. Chómer. – María E. Uzal (Prosec.: Valeria C. Pereyra).

M., J. L. c. Banco Macro S.A. s/ ordinario

Comentado por Federico A. Ossola: Apertura de cuenta corriente bancaria y situación patrimonial del cliente: la responsabilidad bancaria.

En Buenos Aires, a los 13 días del mes de diciembre de dos mil veintidós reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “M. J. L. c/ BANCO MACRO S.A. s/ORDINARIO”, a los que se halla acumulado el expediente: “BERRIES DE LA PENÍNSULA S.A. c/ BANCO MACRO S.A. s/ ORDINARIO”; en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Miguel F. Bargalló, Hernán Monclá y Ángel O. Sala.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Juez Miguel F. Bargalló dice:

I. El pronunciamiento recurrido admitió la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada y, en consecuencia, rechazó la demanda que la sindicatura de la quiebra de BERRIES DE LA PENÍNSULA S.A. (“Berries”) inició contra BANCO MACRO S.A. (“Banco Macro”) por los daños y perjuicios ocasionados por la conducta negligente de Nuevo Banco Suquía S.A. (hoy, “Banco Macro”) al posibilitarle la apertura de una cuenta corriente bancaria la cual sirvió de mecanismo para insolventarse.

A la vez, hizo lugar parcialmente a la acción incoada en el marco del expediente acumulado, promovida por J. L. M. (M.), contra la misma entidad bancaria y reconoció a favor de este un resarcimiento por la suma de PESOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO CON OCHENTA Y SIETE CENTAVOS ($ 25.748,87). En este proceso se invocó también un deficiente servicio bancario por la demandada que propició que la fallida “Berries” pudiera defraudar al actor –acreedor de la quiebra– mediante la entrega de 4 cheques de pago diferido rechazados por falta de fondos.

En primer término, el tema a decidir fue zanjado por el pronunciamiento apelado en que asistía derecho a los actores a obtener un resarcimiento por los daños y perjuicios que invocaron como consecuencia de la imputación de una actuación culpable y negligente de la entidad bancaria que habría posibilitado la insolvencia de “Berries” y, en el caso particular de M., la falta de pago de una factura comercial que documentó la compraventa de unas ventanas y puertas fabricadas a pedido de dicha entidad deudora.

Para resolver de la manera indicada, el fallo estimó la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada contra la actuación de la síndico de la quiebra por no contar con la autorización previa de los acreedores. De tal modo se rechazó dicha acción resarcitoria.

Aquel temperamento se basó en sustancia en que el reproche de la sindicatura a la entidad financiera se centró en haber desplegado conductas que derivaron en la quiebra de “Berries”. De modo tal, valoró el fallo, que en definitiva lo que se pretendía es la reparación por la insolvencia en sí, como lo infirió de la cuantificación del reclamo que equivalía a los créditos verificados. Por lo tanto, encuadró la acción en el régimen previsto por los arts. 173 a 176 de la LCQ que tiende a reparar los daños derivados de una conducta antijurídica que produjo o agravó la quiebra del deudor pero para su promoción establece además el deber de contar con el beneplácito de los acreedores. Al no contar con tal autorización, selló la suerte adversa del reclamo.

En segundo lugar, en lo relativo a la acción indemnizatoria del comerciante, el decisorio indicó que no se encuentra controvertido que “Berries” fue titular de una cuenta corriente en pesos del Nuevo Banco Suquía S.A. (absorbido por “Banco Macro”) y que contra esa cuenta se libraron 4 cheques (Nº 56248188, 56248189, 56248190 y 56248191) en favor de M. por la suma total de $ 51.497,74. Todo ellos rechazados por falta de fondos suficientes en la cuenta.

Remarcó el fallo, además, que el objeto del proceso persiguió responsabilizar al banco por la falta de diligencia al abrir la cuenta corriente y proceder a la entrega de una irrazonable cantidad de chequeras, permitiendo de ese modo el libramiento de varios cheques que resultaron incobrables, de los cuales cuatro estaban en posesión del actor.

En tal sentido, el decisorio consideró que la demandada no acreditó el cumplimiento del deber de tener conocimiento de la clientela (por aplicación de la Com. “A” 4459 del 26-12-05 del BCRA), citando la carga que impone el CPr. 377 en cuanto requiere a cada parte la prueba de los hechos que sirven de base a sus pretensiones o excepciones, con independencia del carácter que asuman en el pleito, principio que además, en el esquema de un proceso moderno, debe conciliarse con la idea de las cargas probatorias dinámicas en cuya virtud la prueba se encuentra en cabeza de quien está en mejores condiciones de producirla.

Contrariamente, juzgó el pronunciamiento que habría quedado expuesta una conducta desaprensiva en la apertura de la cuenta corriente.

Además de ello, reparó en una omisión de control del banco sobre falta de actividad comercial que se desprendería de un análisis de los estados contables de la quebrada, observando en particular ausencia de erogaciones en el rubro “gastos funcionales” ni el ingreso de sumas por el concepto “ingresos por ventas”.

En consecuencia, concluyó que hubo un desinterés del banco en indagar y examinar a su futuro cliente, destacándose en esa línea la falta de requerimiento del último balance que le hubiera permitido conocer con veracidad la situación patrimonial, económica y financiera de “Berries” y la ausencia de actividad comercial que exteriorizan sus estados contables.

Sin perjuicio de haber reconocido la responsabilidad de “Banco Macro” en la apertura y funcionamiento de la cuenta de “Berries”, el pronunciamiento estableció como reparación el 50% de lo pretendido por el daño emergente al valorar que M. contribuyó con su propio descuido en la producción del perjuicio al haber aceptado cheques de un sujeto que no conocía debidamente, de quien no tenía referencias patrimoniales y con quien no mantenía relaciones comerciales.

En virtud de lo cual, resolvió que el daño fue consecuencia del obrar negligente que desplegaron el banco y el actor damnificado atribuyendo responsabilidad concurrente y en partes iguales (CCiv. 1111).

Como última cuestión, se desestimó el pedido de los rubros por el lucro cesante por no haber sido acreditado y por el daño moral en razón de una interpretación más estricta para su reconocimiento por ser comerciante y la frustración del pago está dentro del campo de las previsibles vicisitudes o alternativas propias del tráfico mercantil.

II. Contra dicha resolución apelaron la síndico de la quiebra de “Berries”, M. y “Banco Macro”.

A) La sindicatura presentó sus quejas de forma electrónica, que fueron controvertidas por “Banco Macro” de la misma manera.

Sustancialmente centró sus cuestionamientos a la sentencia por: (a) admitir la excepción de falta de legitimación activa en tanto el decisorio habría confundido el tipo de acción, iniciada para la reparar los daños y perjuicios causados por la fallida como consecuencia de la conducta culpable o negligente del banco sin que configure las acciones que se rigen por la LCQ. 173 y 174; (b) desconocer las facultades de la síndico para ejercitar todas las acciones emergentes de las relaciones patrimoniales celebradas por el deudor antes de la quiebra; y (c) encuadrar el procedimiento en la LCQ. 173.

B) El comerciante particular basó su crítica al pronunciamiento –rebatida por el banco demandado– en los siguientes puntos: (a) por haber considerado la responsabilidad compartida con el banco demandado y de esa manera admitir sólo el 50% de la indemnización por daño emergente; (b) por atribuirle responsabilidad a su parte cuando el obrar negligente de la entidad bancaria fue la que propició que se lo defraudara y sobre dicha actuación el actor no tuvo injerencia en lo absoluto; (c) por desestimar los rubros indemnizatorios de daño moral y lucro cesante; y (d) por la manera en que fueron fijadas las costas del proceso.

C) “Banco Macro” expresó agravios en ambos expedientes conexos que fueron únicamente replicados por la sindicatura accionante, en tanto que la presentación de la representación letrada de M. fue declarada extemporánea en la resolución de este tribunal de fecha 18-05-21.

En sustancia, la demandada objetó el fallo en lo relativo al proceso perseguido por la sindicatura de la quiebra de su excliente por las costas en tanto fueron impuestas por su orden pese al éxito de su excepción de falta de legitimación activa opuesta.

Adicionalmente, con relación a la acción iniciada por el beneficiario de los cheques, parcialmente estimada, en sustancia cuestionó el decisorio por (a) haber omitido análisis alguno sobre la falta de acreditación de la compraventa que sirvió de origen para que “Berries” le entregara los cartulares; (b) haber atribuido responsabilidad a la entidad bancaria por la apertura de la cuenta corriente cuando habría cumplido con todas las disposiciones del BCRA; (c) la responsabilidad del banco por la entrega de los formularios de cheques de pago diferido; (d) la completa ausencia de nexo de causalidad siendo el único responsable el propio actor por los perjuicios padecidos; y (e) por las costas también establecidas por su orden.

III. La Sra. Fiscal General ante esta Cámara Comercial se expidió mediante el dictamen Nº 1724/2022 del 08-09-22 y propició la revocación del decisorio de la instancia de grado en lo que respecta a la desestimación de la acción promovida por la sindicatura de la quiebra de “Berries”.

A tales efectos, consideró que, en función a los derechos de cuya tutela se reclaman, la síndico cuenta con legitimación activa para accionar en virtud de institutos extrafalenciales propios del derecho común. Aún más, sostuvo que la LCQ. 182 autoriza al síndico a iniciar los procesos destinados al cobro de créditos adeudados al fallido y los juicios necesarios para su percepción; todos ellos sin necesitar autorización especial.

A su vez, remarcó que la noción de créditos adeudados es amplia y abarca obligaciones de cualquier naturaleza encontrando el único límite en la LCQ. 108, referido a que no estén excluidas del desapoderamiento.

Asimismo, indicó que la propia sentencia reconoció que coexisten acciones de responsabilidad previstas por la ley falencial y de derecho común, pero equivocó su análisis al pensar que la presente se trata de una reparación por la insolvencia, hecho que infirió de la cuantificación del reclamo.

En contrario, la fiscal general consideró que lo que se pretende en autos es la reparación de los daños causados por la negligencia de la entidad bancaria demandada en el cumplimiento de sus deberes y, por ende, exenta de la doctrina que se desprende de los arts. 173 a 176 de la LCQ, utilizada para reparar los daños derivados de una conducta antijurídica que produjo o agravó la quiebra del deudor.

Con relación a la prescripción opuesta por la entidad bancaria, sostuvo que debe también desestimarse porque los hechos se vinculan con el contrato de cuenta corriente bancaria resultando entonces aplicable la norma del CCom. 846 que establecía un plazo ordinario de 10 años para que opere la prescripción. Por lo tanto, de una simple revisión de las fechas, indicó, la acción no se encuentra prescripta. En lo que respecta a la cuestión de fondo, sostuvo que el obrar imputado al banco, consistente en no advertir ciertas inconsistencias a la hora de abrir la cuenta corriente y la falta de justificación de la entrega de 300 formularios de cheques en 5 meses sin comprobar mínimamente la solvencia de la sociedad, ocasionó un perjuicio que debe ser reparado.

En particular, expuso que quedó acreditado que al solicitar el servicio “Berries” no denunció titularidad de bienes, no aportó referencias bancarias y sólo efectuó una declaración de carácter comercial. Agregó que la magistrada expresó que la demandada no había acreditado la solvencia de dicha entidad pues no había reparado en la ausencia de toda actividad comercial que surgía de los estados contables, así como tampoco sobre el cambio de sede social que constaba en la documentación y que tampoco había investigado acerca de la profesión o actividades de su administradora.

Asimismo, concluyó que la conducta del banco evidenció un desinterés por la situación de su cliente e importó una traslación de riesgos a los acreedores de la fallida. Ello así, recalcó, en tanto la responsabilidad que le cupo al “Banco Macro” en los hechos debe ser merituada teniendo en consideración que se trata de un comerciante de alto grado de especialización debiendo ajustarse a un estándar de responsabilidad agravada (CCiv. 512, 902, 909).

En cuanto al factor de atribución, la representante del Ministerio Público Fiscal estimó que correspondió la culpa de la entidad bancaria que encontró encuadrada según el CCiv. 909, antes citado.

Sobre la relación de causalidad, tras definir el concepto, remarcó que si el banco hubiera actuado diligentemente en el cumplimiento de sus obligaciones, los daños que se reclaman no se hubieran producido.

Por último, sobre el alcance del daño suscribió que se debe reparar el daño causado cuantificado en los créditos verificados en la quiebra de “Berries” por los cheques rechazados por inexistencia de fondos.

IV. Previo a todo, corresponde reparar que el 18-05-21 (a fs. 1456) se denunció el fallecimiento de M. ocurrida el 13-03-21 y, a sus efectos, se presentaron sus herederos el 17-02-22 (a fs. 1468), sin que hubiesen tramitado el juicio sucesorio.

V. Como primera cuestionó se tratarán las quejas de la sindicatura, sustentadas también por la fiscalía, contra la estimación de la excepción de falta de legitimación activa del auxiliar de la quiebra por no haber conseguido autorización especial conforme lo dispone la LCQ. 174.

Según los antecedes antes relatados, ha quedo determinado el thema decidendum del proceso perseguido por la síndico de la quiebra de “Berries” en la reparación de los daños y perjuicios por un presunto servicio bancario deficiente por la apertura de una cuenta corriente y la entrega injustificada de talonarios de cheques. Juzgo, por el contrario de lo considerado en el pronunciamiento recurrido, que en la especie resulta inaplicable al caso la norma de la LCQ. 174 que insta a la sindicatura a conseguir la autorización previa según el art. 119 del mismo cuerpo legal, conforme a las consideraciones que paso a exponer.

En mi parecer, la presente acción corresponde subsumirla dentro de las facultades en la LCQ. 182 otorgadas al funcionario concursal en el proceso falencial para iniciar los juicios tendientes al cobro de créditos a favor de la quiebra. En la especie, el crédito tiene naturaleza netamente resarcitoria, cuyo origen radica en un contrato comercial y no busca reparar la insolvencia en sí, propio de una acción de responsabilidad por la disminución del activo o exageración del pasivo, fundadas en la LCQ. 173.

Por lo tanto, conforme lo consideró sobre este tema en particular la Fiscal General ante esta Cámara, que en honor a la brevedad y para evitar repeticiones inoficiosas me remito, no debió exigirle autorización especial a la sindicatura de “Berries” y, en consecuencia, cabe revocar lo decidido sobre la excepción de falta de legitimación activa opuesta.

En tal aspecto el recurso de la síndico tendrá favorable acogida con el efecto de revocar la estimación de la excepción de falta de legitimación activa, debiendo en consecuencia, tomar decisión sobre la cuestión de fondo planteada. Lo que se hará seguidamente.

VI. Sentado lo anterior, debe analizarse de modo previo la excepción de prescripción, revalidada –en subsidio– por “Banco Macro” en su contestación de traslado a la expresión de agravios, cuyo análisis fue obviado por el pronunciamiento recurrido por considerarlo inoficioso en tanto se desconoció la legitimación de la sindicatura para accionar.

En efecto, “Banco Macro” opuso excepción de prescripción de las acciones, tanto de la de responsabilidad en los términos de la LCQ. 173 y 174 como de la acción prevista por el derecho común, siendo en este último caso por tratarse de un supuesto de responsabilidad extracontractual tal como lo habría encuadrado la síndico en su escrito promotor. En este sentido, sostuvo la entidad bancara que regía el plazo bienal del CCiv. 4037 a computarse desde la fecha de los rechazos bancarios, ocurrido el último, en diciembre de 2007.

En el escrito de demanda la sindicatura de la quiebra de “Berries” fue imprecisa sobre el fundamento legal; en tanto, por un lado, basó la acción por la responsabilidad del banco por los daños y perjuicios ocasionados en el marco de un contrato de cuenta corriente bancaria pero, por otro, fundó su reclamo en las previsiones de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, propios de la esfera extracontractual.

Lo expuesto en el capítulo anterior determina el temperamento que la acción resarcitoria promovida por la sindicatura de la quiebra no debe subsumirse en la prevista en la LCQ. 173 y 174. Por ende, resulta inaplicable el plazo de prescripción normado en este último artículo.

Respecto a la acción de fondo, propia del derecho común, aunque con basamento –como se desarrolló también– en la LCQ. 182, no pasa inadvertida la inconsistencia en la orientación del reclamo. Sin perjuicio de ello, el principio dispositivo que rige el derecho procesal en el ámbito civil y comercial que impone la regla al órgano judicial de limitar su pronunciamiento tan solo a lo que ha sido pedido por las partes (CPr., 34: 4º), debe aplicarse en consonancia con el deber irrenunciable que tienen los jueces de suplir el derecho silenciado o mal invocado.

En suma, si la sentencia no se aparta, ni altera o modifica las pretensiones formuladas por las partes, y solo se limita a ajustar el derecho a los hechos sometidos a decisión, aplicando las normas jurídicas que se consideran ajustadas al caso, tal conducta obedece a una facultad y a un deber propio de los jueces que de manera alguna puede devenir en una violación de la defensa en juicio, ni puede afectar el principio de congruencia por no constituir la invocación del derecho efectuada por las partes un presupuesto procesal (CSJN., “Tactician Int. Corp. c/ Dirección General de Fabricaciones Militares”, Tº 16 – Fº 25, del 15-03-94).

El sub examine no puede considerarse sino como una acción de responsabilidad contractual en tanto encuentra razón en un supuesto obrar desaprensivo, culpable y negligente de la demandada en el marco de un contrato de cuenta corriente bancaria que vinculó de modo directo a “Berries” con la entidad bancaria. Esto así porque, según lo analizado en el punto anterior, la sindicatura de la quiebra inició esta acción en ejercicio de los derechos de cobro de sumas de dinero de la propia “Berries” (LCQ. 182).

No ignoro que existen muchos precedentes que entienden en acciones de responsabilidad bancaria de modo extracontractual pero los supuestos de hecho que sustentaron dichos casos se dieron en el marco de una apertura de cuenta por quien no tenía facultades o por falsificación de identidad (CNCom., esta Sala, “Gondola, Jorge Luis C/ HSBC Bank Argentina S.A.”, del 10-03-11).

En consecuencia, resulta de aplicación en la especie la norma del CCom. 846 que establecía un plazo ordinario de diez daños para que opere la prescripción.

Por lo tanto, tomando como pauta inicial del cómputo del plazo la fecha del rechazo del giro librado contra la cuenta corriente (31-07-2007, rechazo del cheque prestado por Agriseed S.A.) y el día de promoción de la demanda (21-09-11, cargo a fs. 2), lejos está de haber operado el plazo de prescripción. Por lo que la excepción intentada a tal efecto no podrá prosperar.

VII. A continuación, por una cuestión de claridad expositiva, se atenderán las quejas de los recurrentes sin seguir el orden en que fueron desarrolladas en las distintas expresiones de agravios junto con el análisis correspondiente a la pretensión de la sindicatura de “Berries”.

En orden a ello se repasará, aun a riesgo de ser reiterativo, los distintos asuntos a resolver.

La sindicatura promovió acción a fin de que se condene a “Banco Macro” a resarcir los daños y perjuicios causados a la quiebra como consecuencia de su presunto actuar negligente y culpable en la apertura y operatoria de la cuenta corriente bancaria de la quebrada en Nuevo Banco Suquía S.A. (hoy, “Banco Macro”).

No sin una extensa e innecesaria reproducción de párrafos de la sentencia y de su alegato, M. cuestionó el decisorio por haberle atribuido la mitad de la responsabilidad por los perjuicios que le produjo la falta de pago de los cartulares, recibidos como pago del precio por un contrato de compraventa de artículos de aberturas, como ser puertas y ventanas producidas a pedido de la sociedad a la que luego se le decretó la quiebra (v. fs 55 vta.). A dichas quejas se le suman otras por la denegación de un lucro cesante y por daño moral.

En definitiva, ambos actores le endilgaron a la entidad bancaria y así lo estimó el fallo recurrido, aunque sólo referido en lo que respecta a la acción de M., que la doblemente demandada fue responsable por haber actuado con “un claro desinterés en indagar y examinar a su futuro cliente” (v. expresión de agravios de M., pág. 10). En particular, cuestionaron que el banco no requirió los estados contables de la compañía que le habría posibilitado conocer con veracidad la situación patrimonial, económica y financiera y la ausencia de actividad comercial. Así, remarcó el fallo, del legajo bancario de “Berries” (fs. 716/770 del expte. 16715/09) se desprende que al solicitar el servicio no denunció titularidad de bienes, no aportó referencias bancarias y sólo declaró una de carácter comercial (v. fs. 762).

Por el otro lado, el banco objetó la sentencia, primeramente, por no haber considerado la falta de acreditación de la compraventa que sirvió de causa a los cartulares recibidos por M. Frente a lo cual, nada corresponde analizar dado el carácter abstracto de la relación cambiaria, lo que hace que sea irrelevante a los fines de perseguir el cobro del daño invocado. En tal sentido, se subraya que la abstracción es un concepto jurídico en cuya virtud es lícito prescindir de vinculaciones originantes o conexas al negocio jurídico, fundamentalmente dimanadas de él, cuando se invocan las aptitudes constitutivas-dispositivas del título; que justamente es lo postulado por el actor en su demanda. Distinto requerimiento se necesitaría a la hora de verificar el crédito en el proceso falencial, pero a los fines del reclamo de autos considero que obra la desvinculación de la causa respecto de la obligación, porque bien pudo haber recibido el cheque de pago diferido por medio de un endoso sin que por esa circunstancia se vea alterada su situación. A todo evento, la existencia y causa del crédito de M., producto de la relación comercial con “Berries”, fue corroborada por la magistrada de la instancia de grado en la resolución de fecha 28-05-10 en el expte. 10.040/2008/1, donde declaró verificado el crédito a favor del incidentista con carácter de quirografario.

Sin perjuicio de ello, en el aspecto central de su recurso y también de su defensa expuesta en la contestación a la demanda se enfatizó que no se dieron los postulados necesarios para que se configure la responsabilidad civil, principalmente en torno a la antijuridicidad, factor de atribución y nexo de causalidad exigidos para que prospere una acción resarcitoria.

También se sostuvo que medió por parte de M. culpa de su parte por no haber verificado la solvencia económica con quien contrataba y a quien financiaba la operación mediante cheques de pago diferido.

Sentado lo cual se pasarán a analizar tales tópicos en particular:

(i) Antijuridicidad:

En el aspecto regulatorio, la sentencia endilgó al banco demandado incumplir sus obligaciones al no verificar una razonable solvencia económica y financiera que le permitiera al usuario hacer frente a las obligaciones y responsabilidades al abrir la cuenta, según la Com. “A” 3244 del BCRA, vigente al momento de los hechos. Además, explicó que resultaba esperable que el titular de una cuenta corriente detente una solvencia económica y financiera, extremo que los bancos deben constatar al momento de elegir a su cliente y que, para ello, “no bastaba con acreditar que se había actuado reglamentariamente sino que era necesario demostrar que la reglamentación se aplicó racional y adecuadamente y no como mero formalismo o trámite burocrático”.

No comparto tal apreciación. No considero que se haya verificado un incumplimiento al régimen de apertura de una cuenta corriente según la reglamentación efectuada por el BCRA en tanto la usuaria cumplió con los requisitos y aportó referencias comerciales que eran aptas para poder proceder a la apertura. El mismo temperamento corresponde asumir con la entrega de los talonarios de cheques.

En efecto, sobre el banco demandado no hay acusación de no haber corroborado los datos proporcionados al momento de la apertura de cuenta; las referencias bancarias no son obligatorias, además, de serlo, impedirían que nuevas empresas (start-ups) pudieran acceder al sistema bancario y, como último, punto, la cantidad de talonarios de cheques entregados no violentó ninguna normativa dado que “Berries” no figuraba como persona inhabilitada por el BCRA (contestación de oficio, fs. 1113). Por el otro lado, es responsabilidad del cuentacorrentista tener suficiente provisión de fondos depositados en la cuenta (Com. “A” 3244, punto 1.5.1.1), lo que fue evidentemente incumplido.

Asimismo, tampoco se verifica que la operatoria de la cuenta corriente haya sido utilizada como mecanismo defraudatorio a gran escala, y así se le pudiera atribuir un laxo control del banco, en tanto del proceso falencial se observa que fueron 6 perjudicados por la falta de pago de los cheques de pago diferido y todos ellos comerciantes: (i) Agriseed S.A. (por la compra por la fallida de 700 bolsas de semillas); (ii) Digital S.R.L. (por la compra de una impresora); (iii) Hideco S.R.L. (por la adquisición de chapas acanaladas); (iv) Mac Land Service y Sales S.R.L. (por la compra por la fallida de computadoras); (v) Triangular S.A. (por la compra de radiadores y calderas); y (vi) M. (por la adquisición de ventanas y puertas; v. pericial contable, fs. 1269 vta.).

Es decir, el inadecuado uso de la cuenta bancaria por parte de “Berries” ocurrió en un período acotado de tiempo, del 31-07-2007 (fecha del primer cheque rechazado) hasta el 22-08-2007, fecha en que el banco procedió al cierre (v. contestación de oficio de BCRA, fs. 1113). Tampoco se confrontó una cantidad significativa de cartulares (de los cuales muchos de ellos vencieron con posterioridad al cierre de la cuenta corriente); motivos que hacen que la responsabilidad bancaria atribuida no pueda verse nítidamente y mucho menos que el instrumento bancario haya configurado un vehículo de estafa, según sostuvo la sindicatura en su expresión de agravios.

A mayor abundamiento de lo expuesto, hay una realidad que también hay que tener presente. La situación económico-patrimonial de “Berries” no escaparía a la de tantas otras pymes que operan en el comercio local y, dada la escasísima oferta de crédito productivo para este tipo de compañías, es común que los proveedores financien las operaciones mediante la recepción de cheques de pago diferido. De modo tal que, si los bancos restringiesen esta posibilidad a sólo quien puede demostrar acabadamente solvencia para cubrir todas las emisiones, se verían afectada la operatoria de muchas pequeñas empresas y, a la vez, la actividad bancaria se desnaturalizaría en tanto por medio de acciones de responsabilidad la entidad terminaría garantizando el pago de cheques de pago diferido rechazados por falta de pago. Materia ajena a la legislación especial (ley 24.452).

(ii) Responsabilidad bancaria:

Pero además de lo expuesto precedentemente, existen otras cuestiones que atentan de modo insalvable a reconocer la responsabilidad bancaria de la demandada.

En lo que respecta a la vinculación entre “Berries”-M., es evidente que no existe nexo directo entre la conducta del banco y el perjuicio consistente en los importes de los cheques que debía cancelar. De la versión de los hechos presentada por el propio actor se desprende que “Berries” entregó 4 cheques de pago diferido como contraprestación por las aberturas que le entregó. Es decir, lógicamente lo que a M. le produjo el daño fue el comportamiento de su contraparte al no abonar lo que adquirió. Lo que en definitiva se trató de un incumplimiento a la obligación de pago originada por un contrato de compraventa celebrado.

Frente a ello, obviamente, el vendedor tenía derecho a reclamar mediante acción de daños y perjuicios contra “Berries”. Además, por uso fraudulento de la personalidad jurídica, podría haberle seguido la propia a los socios o controlantes en virtud de lo dispuesto en la LGS. 54 y contra los administradores (LGS. 274 y 59). Además, la ley falencial habilita a perseguir al tercero administrador que dolosamente hubieren producido o facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia (LCQ. 173).

Sin embargo, el acreedor eligió accionar contra el banco girado cuando –considero– que lo concluyente para que se produjera el daño no fue la conducta del banco sino el comportamiento incumplidor de “Berries”.

Pero, además, hay una cuestión que resulta determinarte. M. aceptó financiar la operación con la recepción de cheques de pago diferido, sin requerir aval alguno, ni garantías de personas físicas, accionistas o administradores. En tal sentido, no debe considerarse esta vía de reclamo judicial para sustraer a los contratantes de las consecuencias negativas de un mal negocio. Fue su propia decisión comercial y financiera aceptar ese modo de pago y debe ser consecuente con los resultados negativos de su decisión.

Por el lado de la sindicatura, conforme lo expuesto en capítulo V de este voto, la acción indemnizatoria incoada por el síndico se circunscribía a obtener un crédito a favor de la quiebra. Pero esto nunca se podría reconocer en tanto fue la conducta de la propia quebrada la que produjo los perjuicios. En tal sentido, de reconocerse la pretensión de la sindicatura, se caería en el absurdo de beneficiar indirectamente a quien propició los daños. Es que sería un despropósito sustentar una condena a un banco a favor de un cuentacorrentista por haber accedido a abrirle una cuenta, permitirle operar de modo bancarizado y haberle entregado talonarios de cheques porque después fueron utilizados como mecanismo de endeudamiento.

Con ello no ignoro que la quebrada utilizó su cuenta corriente como vía para insolventarse mediante la entrega de cheques de pago diferido sin fondos pero, aun así, pudo haberlo hecho por otros medios llegando siempre al mismo resultado.

Todo ello me convence de la falta de procedencia en los reclamos conexos y, en consecuencia, las quejas de la entidad bancaria y su defensa deberán prosperar con el efecto de absolverla de toda imputación. En paralelo, tal temperamento torna abstracto el tratamiento de las demás quejas presentadas por M. sobre el lucro cesante y daño moral.

VIII. En cuanto a las costas del proceso, según lo juzgado precedentemente, deviene aplicable el CPr. 279 en tanto ordena su readecuación en caso que la sentencia de alzada fuera modificatoria de la de primera instancia.

En tal virtud, valoro que las costas –por ambas instancias– conforme el criterio objetivo de la derrota, establecido en el CPr., 68, deben ser impuestas a los accionantes vencidos en el aspecto sustancial del reclamo; sin perjuicio, que se haya estimado en parte la apelación de la sindicatura en lo relativo a la excepción de falta de legitimación activa en tanto es en definitiva integrante la pretensión sustancial.

IX. A la luz de todo lo expuesto, oído lo expuesto por la representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, propongo al Acuerdo: (i) hacer lugar de modo parcial al recurso interpuesto por la síndico de la quiebra de BERRIES DE LA PENÍNSULA S.A. con el único efecto de revocar lo decidido sobre la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada, la que queda rechazada como así también la acción resarcitoria promovida; (ii) desestimar la apelación de J. L. M.; (iii) estimar la apelación de BANCO MACRO S.A. con el efecto de revocar la indemnización establecida en la sentencia, de modo de absolverlo de responsabilidad; (iv) fijar las costas conforme lo establecido en el capítulo VIII que precede; y (v) a sus efectos, ordenar incorporar copia certificada de este fallo en el expediente acumulado.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara Hernán Monclá dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara Ángel O. Sala adhiere a los votos que anteceden.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: (i) hacer lugar de modo parcial al recurso interpuesto por la síndico de la quiebra de BERRIES DE LA PENÍNSULA S.A. con el único efecto de revocar lo decidido sobre la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada, la que queda rechazada como así también la acción resarcitoria promovida; (ii) desestimar la apelación de J. L. M.; (iii) estimar la apelación de BANCO MACRO S.A. con el efecto de revocar la indemnización establecida en la sentencia, de modo de absolverlo de responsabilidad; (iv) fijar las costas conforme lo establecido en el capítulo VIII que precede; y (v) a sus efectos, ordenar incorporar copia certificada de este fallo en el expediente acumulado.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite.

La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Miguel F. Bargalló. – Hernán Monclá. – Ángel O. Sala (Sec.: Francisco J. Troiani).

Unipox S.A. c. Panimex Química S.A. s/ ordinario

Comentado por Luciana B. Scotti: Un análisis de las fuentes a la luz de un caso de compraventa internacional de mercaderías.

En Buenos Aires a los 3 días del mes de noviembre de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “UNIPOX S.A. c/ PANIMEX QUIMICA S.A. s/ORDINARIO” EXPTE. COM 5909/2013; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Lucchelli.

Se deja constancia que parte de los antecedentes de la causa se encuentran digitalizados en los siguientes links: primer cuerpo, segundo cuerpo, tercer cuerpo, cuarto cuerpo, quinto cuerpo, sexto cuerpo, séptimo cuerpo y octavo cuerpo.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 23 de febrero de 2022?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. Unipox SA demandó en fs. 101/128 a Panimex Química SA por cobro de u$s 437.895,95 correspondiente al precio por 7 operaciones de venta internacional de mercadería de plastificante compuesto Plasti-Pox FT que fueran instrumentadas en facturas de exportación nº 0002-00000275, nº 0002-00000289, nº 0002-00000290, nº 0002-00000291, nº 0002-00000293, nº 0002-00000298 y nº 0002-00000313, cartas de porte internacional, conocimientos de embarque internacional y formularios AFIP OM-1993 SIM.

Explicó que vendió a la demandada la mercadería bajo condición FOB Buenos Aires o equivalente, cumplió con la entrega junto a la documentación a los transportadores y se designó al BBVA Banco Francés SA, casa central, para recibir el precio.

Sostuvo que la accionada incurrió en mora de pleno derecho al vencimiento del plazo de 30 días previsto para el cumplimiento del pago de cada una de las facturas de exportación.

Ofreció prueba y fundó la jurisdicción, competencia y el derecho aplicable.

b. Panimex Química SA contestó demanda en fs. 231/277.

b.1. Luego de formular una negativa general y detallada de los hechos expuestos por el actor, brindó su propia versión.

Reconoció que la actora realizó una oferta de venta en la que se comprometió a entregar Plastipox FT, que fue aceptada y dio lugar a 4 envíos, 3 para ser entregados en sus instalaciones en la República de Chile y el restante a un cliente suyo en Brasil. Tales operaciones –prosiguió– quedaron instrumentadas en las facturas de exportación nº 0002-00000275, nº 0002- 00000298, nº 0002-00000313 y nº 0002-00000289.

Sostuvo que al recibir la mercadería y someterla a exámenes y validaciones de rigor en laboratorio, constató que el color e índice de yodo incumplía con los parámetros de calidad que la actora había comprometido. Ello así, dado que debían tener un color entre mínimos y máximos de 140 a 160 APHA e índice de yodo entre 1 y 3.

Señaló que la mercadería de la factura nº 0002-00000275 arrojaba un color de 64 APHA e índice de yodo de 4,2; la nº 0002-00000313 120 APHA e índice 4,3 y la nº 0002-00000298 color de 124 APHA e índice 4.

Dijo que ante su reclamo e intercambios de correos electrónicos la actora reconoció haber incurrido en un error.

Añadió que, a consecuencia del incumplimiento en las obligaciones de su contraria, que consideró esencial, se vio impedida de utilizar los insumos. Así, debió proceder a reemplazar en un 90% el ESBO de Unipox SA con otro plastificante con un costo mayor, y dado que la contraria se negó a retirar la mercadería debió costear el almacenaje en depósito.

Solicitó la resolución o anulación del contrato en base a lo dispuesto por el art. 954 del Código Civil dado que la demandante reconoció su error, y lo establecido en el art. 35 de la Convención de Viena, siendo que la calidad y tipo del producto vendido no se correspondía con lo estipulado en el contrato.

b.2. En otro orden indicó en relación a las facturas nº 0002- 00000290, nº 0002-00000291 y nº 0002-00000293 que se trata de operaciones celebradas con Panimex Química Importador Limitada con domicilio en la República Federativa de Brasil, persona jurídica diferente de Panimex Química SA, radicada en la República de Chile.

Señaló además que al no participar en estas operaciones se vio impedida de controlar la calidad de las mercaderías, el precio de venta, el tiempo de entrega, etc.

b.3. Subsidiariamente planteó la reducción legal del precio en un 85% del valor nominal, invocando para ello lo establecido en el art. 50 de la Convención de Viena.

II. La sentencia de primera instancia

a. El a quo dictó sentencia el 23.02.2022. Hizo lugar a la demanda y condenó a Panimex Química SA a abonar a Unipox SA u$s 437.805,95 con más los intereses que estableció en un 7% anual. Le impuso además las costas del proceso.

b. Para así decidir, en primer orden juzgó debidamente justificada la relación comercial y las operaciones que dieron lugar al juicio, en base a la documentación adjuntada y al resultado de los peritajes contables. Estos últimos arrojaron, por un lado, que la totalidad de las facturas reclamadas se encuentran registrada en los libros de la actora y, por el otro, que la demandada no puso su propia contabilidad a disposición del experto.

Sobre este último aspecto razonó el a quo que si bien del informe contable realizado en la República de Chile surge que, a tenor de las normas tributarias de aquel país, las registraciones deben preservarse sólo por 6 años, razón por la cual la demandada no conservó los registros mayor tiempo, mal podría escudarse en esa circunstancia pues a sabiendas de la existencia de este proceso debió conservar sus libros contables y demás documentación necesaria para producir tan trascendente prueba.

Juzgó entonces que la demandada incumplió con la carga de demostrar que lo que surgía de los asientos contables presentados por la actora no correspondía a un débito realmente exigible.

En otro orden observó que, habiendo la accionada cuestionado la calidad de las mercaderías correspondientes a las facturas nº 0002-00000275, nº 0002-00000298, nº 0002-00000313 y nº 0002-00000289, por tratarse de una excepción de incumplimiento imperfecto o “exceptio non rite adimpleti contractus”, debió acreditar la existencia y grado de los defectos alegados, carga que halló incumplida al omitir producir prueba pericial técnica.

Razonó que tal carga no pudo ser suplida por el informe de laboratorio practicado en su propio departamento de control de calidad dado que, además de adolecer de parcialidad, se trata de prueba preconstituida fuera del ámbito del proceso, sin control judicial ni de la contraria.

Juzgó que si bien los correos electrónicos demuestran que durante el curso de la relación comercial se produjo alguna modificación en los parámetros de calidad del producto comercializado, no se ha demostrado que el insumo se hubiera tornado deficiente, defectuoso o inútil para el fin para el cual fue adquirido y no se acreditó intimación o requerimiento previo para revertir la situación.

Señaló también que el vínculo continuó vigente, concertándose meses después las compraventas cuyos pagos se persiguen en estas actuaciones, lo cual descarta la posibilidad de alegar una alteración sustancial en la composición del producto a punto tal que la accionada se hubiera visto impedida de utilizarlo, como arguyó al contestar la demanda.

Sostuvo que si bien de la declaración testimonial prestada por J. P. G. L., gerente general de la accionada, surgiría que el producto no pudo ser utilizado, tal prueba debe apreciarse con rigor en tanto se trata un dependiente de la defendida que es el único testigo que declaró en esa dirección y su versión no fue respaldada por otros medios de prueba.

Agregó el primer sentenciante que, con independencia de las comunicaciones que las partes mantuvieron entre agosto y noviembre de 2011 por correo electrónico, no se acreditó la realización de reclamos en relación a las compraventas de fecha 02.02.12, 09.03.12, 12.03.12, 19.03.12, 20.03.12, 29.03.12 y 02.05.12 instrumentadas en las facturas cuyo cobro aquí se persigue, ni una comunicación fehaciente rechazando la mercadería recibida o poniéndola a disposición de la actora para su retiro.

Ponderó que la demandada interpuso la defensa estando en mora, lo que obstaba también a su procedencia, y que pudiendo reconvenir por daños y perjuicios omitió hacerlo.

c. En otro orden desestimó las defensas planteadas sobre las facturas nº 0002-00000290, nº 0002-00000291 y nº 0002-00000293. Consideró que se trataría de típicas operaciones triangulares de comercio exterior en virtud de las cuales Unipox SA vendió el plastificante compuesto a Panimex Química SA y lo entregó a Panimex Química Importador Ltda., por cuenta y orden de la demandada.

Para ello ponderó los testimonios brindados por K. y M., ya que si bien son dependientes de la accionante sus dichos aparecen respaldados con las facturas de exportación 005692, 005694 y 005697 que la demandada habría emitido a nombre de Panimex Química Importadora Ltda. Tuvo en cuenta que ello se encuentra en línea con la declaración del gerente general de la accionada y, además, el cerrado silencio de la defendida frente a la intimación que se le cursara en los términos del art. 388 del Código Procesal para que acompañara las facturas emitidas a favor de Panimex Química Importadora Ltda.

III. Los recursos

Contra dicho pronunciamiento interpusieron recurso de apelación la parte actora y la demandada en fs. 2540 y fs. 2538, que fueron concedidos libremente en fs. 2541 y fs. 2539, respectivamente.

Los agravios de Panimex Química SA corren en fs. 2553/2560 y fueron respondidos por la contraria en fs. 2566/2572.

Los incontestados fundamentos del recurso de la actora obran a fs. 2562/2564.

En fs. 2574 se llamaron los autos para dictar sentencia en el orden establecido en el sorteo practicado en fs. 2575 (Cpr. 268).

IV. Los agravios

La actora por medio de sus quejas pretende la elevación de la tasa de interés del 7% anual establecida en la sentencia en crisis.

De su lado, la accionada postuló en sus agravios que: i) no puede presumirse su culpabilidad por no contar con los registros contables, dado que la legislación foránea no le exige la preservación más allá del plazo de 6 años, ii) debió considerarse válido el análisis técnico realizado en su laboratorio adjuntado en los correos electrónicos, iii) se encuentra acreditado el incumplimiento esencial por medio de dicho análisis y el reconocimiento de la actora por correo electrónico, iv) la carga de demostrar que cumplió adecuadamente con la entrega recae sobre la actora, v) no era exigible que ante el incumplimiento de Unipox SA, debiera iniciar una acción de daños y perjuicios dado que, frente a la inobservancia de la contraria en una obligación esencial, el contrato puede tenerse por resuelto, vi) no corresponde la condena por operaciones concertadas entre la actora y la sociedad brasileña, Panimex Química Importador Limitada, vii) la tasa de interés fijada resulta desproporcionada, y viii) subsidiariamente debe autorizarse al pago en moneda local.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

a.1. Diré, liminarmente, que el análisis de los agravios esbozados por los quejosos no seguirá necesariamente el método expositivo por ellos adoptado; y que no atenderé todos los planteos recursivos, sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nac. de Energía Atómica”, del 13.11.86; ídem, “Soñes, Raúl c/ Adm. Nacional de Aduanas”, del 12.02.87; bis ídem, “Pons, María y otro” del 6.10.87; ter ídem, “Stancato, Caramelo”, del 15.9.89; y Fallos 221: 37, 222: 186, 226: 474, 228: 279, 233: 47, 234: 250, 243: 563, 247: 202, 310: 1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272: 225; 274: 113; 276: 132; 200: 320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

a.2. Razones de orden lógico imponen tratar en primer término los agravios de la accionada, quien procura la íntegra revocación de la sentencia de condena dictada en la anterior instancia. El hipotético acogimiento de sus quejas tornaría innecesario el conocimiento de la impugnación formulada por la actora, limitada a cuestionar la tasa de interés fijada en el grado.

b. Defectos en la calidad de la mercadería

b.1. Luego de transcribir diversas partes del fallo que considera equivocadas la accionada resiste en un primer orden el cobro de los montos que emergen de las facturas nº 0002-00000275, nº 0002-00000298, nº 0002- 00000313 y nº 0002-00000289 argumentando que los cargamentos recibidos, “Aceite de Soja Epoxidado –ESBO–”, incumplieron con los parámetros de color e índice de Yodo comprometidos por la actora.

Para acreditar tales incumplimientos, acompañó con la contestación de demanda correos electrónicos enviados a la actora en los que se habría adjuntado el resultado de cierto análisis técnico realizado en su propio laboratorio que daría cuenta de la desviación de los parámetros.

Asimismo, aportó el intercambio de otros correos de fecha 9.11.2011 en los que hizo saber a la actora tales diferencias y en los cuales esta habría reconocido cierto error.

Argumentó en sus agravios que el a quo valoró erróneamente tales pruebas de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

A partir de los incumplimientos achacados a la actora, que tildó de esenciales, la recurrente sostuvo en sus agravios que consideró resuelto el contrato apoyándose en lo establecido en el art. 1083 del CCyCN y los art. 25 y 49 de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. Afirmó que no debía promover una demanda o reclamo por daños y perjuicios contra la vendedora.

b.2. Anticipo que los argumentos esgrimidos por la quejosa resultan inidóneos para conmover los sólidos fundamentos volcados en la sentencia recurrida.

Para así decidir en primer orden abordaré el contenido de los correos electrónicos sobre los cuales la recurrente pretende sostener que se encuentra acreditada la diferencia de calidad de las mercaderías y que fueran aportados como Anexo III en fs. 207/214 -reservado en el sobre de documentación original-.

Se trata de intercambios de correos de fecha 9.11.2011 (fs. 211), en cuya cadena contiene el resultado de cierto informe aportado por su laboratorio con fecha 7.11.2011 (fs. 210).

La simple confrontación de las fechas en que se cursaron tales comunicaciones con el momento en que fuera despachada la mercadería desde Buenos Aires, permite concluir que no hay vinculación entre tales correos y los insumos recibidos, cuyo precio es objeto de reclamo.

En efecto. Basta con observar que el mail sobre el cual Panimex Química SA pretende acreditar el incumplimiento en la calidad fue enviado a la actora con fecha 9.11.2011 (fs. 211), mientras que la mercadería cuyo cobro se persigue resultó entregada por la demandante al transportador en Buenos Aires más de dos meses después: 2.2.2012, 15.3.2012, 29.3.2012 y 2.5.2012 (v. fs. 14, 48, 51, 81, 87 y 1851).

En consecuencia, no resulta posible sustentar el incumplimiento en la calidad de las mercaderías con aquel informe del 7.11.2011, enviado a la actora el 9.11.2011, en la medida en que la mercadería cuyo precio es objeto de reclamo fue recibida tiempo después.

O, dicho de otro modo, la cronología de los acontecimientos obsta a que pueda vincularse un examen sobre la mercadería recibida con anterioridad al 7.11.2011 con aquella receptada con posterioridad al 2.2.2012, por la sencilla razón de que no fue realizado sobre los insumos cuyo precio se reclama.

Ello resta toda virtualidad a los correos señalados por la defendida para repeler el cobro del precio de la mercadería recibida e instrumentada en las facturas nº 0002- 00000275, nº 0002-00000298, nº 0002-00000313 y nº 0002-00000289.

b.3. Por otro lado, Panimex Química SA aportó ciertos análisis llevados a cabo por su laboratorio datados el 2.04.2012, sobre los cuales también intenta sustentar la alegada deficiencia en las mercaderías (ver Anexo II, fs. 198/206 reservado en sobre de documentación).

Los mismos también carecen de la virtualidad que se pretende atribuir.

Para así razonar observo que más allá del esfuerzo discursivo ensayado por la demandada en su escrito de expresión de agravios, la veracidad de tales informes –que fue desconocida por la actora en fs. 673 vta.– no puede ser acreditada por medio de la prueba pericial informática. Y ello es así por la sencilla razón de que la demandada no aportó ningún correo electrónico dirigido a la actora en el cual los adjuntara.

En efecto. El único análisis de laboratorio incorporado a un correo es el de fecha 7.11.2011 –sobre el cual me expedí destacando la incongruencia de la fecha con la de recepción a las mercaderías– mas nada se adjuntó en ningún otro correo posterior a los informes que figuran fechados el 2.04.2012.

Llegada a este punto no puedo dejar de advertir que resulta por demás llamativo que habiendo recibido 4 cargamentos de “Aceite de Soja Epoxidado –ESBO–” los cuales según la versión de la demandada incumplirían los parámetros comprometidos para su utilización como insumos en la producción de “Plastificantes 8 S”, tal situación no fuera puesta en conocimiento de la actora y tampoco se le formulara reclamo alguno en consecuencia.

Según el cauce normal y habitual de los acontecimientos, si se hubiera recibido mercadería en infracción con las especificaciones técnicas el comprador debió haber puesto en conocimiento del vendedor tal circunstancia por medio de los canales habituales de comunicación –como ser en el caso un correo electrónico–. Máxime encontrándose ambas partes en diferentes países.

Por otro lado, y esto resulta determinante, los resultados de las pruebas de laboratorio obrantes en el Anexo II (fs. 198/206) no son otra cosa que prueba preconstituida en su propio laboratorio por fuera del trámite del proceso, sin control judicial ni de la contraparte. De allí que no puede otorgársele el suficiente valor probatorio que pretende la demandada, tal como lo juzgara el a quo.

Debió aquella, en su caso, producir prueba pericial técnica idónea para considerar la procedencia de tal defensa.

Ello así pues, en caso de presentarse informes extraprocesales anteriores al juicio, estos no podrán sustituir la necesaria pericial judicial, sirviendo solamente como un elemento más de conocimiento. La necesidad de que la pericia sea ordenada por el Juez de la causa y practicada por un experto en la materia de que se trata –con el eventual control concomitante o posterior, según la naturaleza del proceso– es un recaudo para garantizar los principios de la adecuada defensa en juicio (conf. Enrique M. Falcón, “Tratado de la Prueba”, 2º edición, tº 2, págs. 216/218, ed. Astrea, Buenos Aires, 2003).

La orfandad de la defendida sobre este tópico torna desestimable el agravio vinculado a la virtualidad probatoria de los informes elaborados por su propio laboratorio en modo pretérito y sin control jurisdiccional ni de la contraparte.

b.4. Sobre tales consideraciones he de concluir que la accionada desatendió la carga procesal de acreditar los incumplimientos enrostrados a la accionante.

Como es sabido, si la prestación ha sido dada -como fue en el caso la recepción de la mercadería- correspondió a Panimex Química SA acreditar que ha sido cumplida deficientemente, pues es él quien debe demostrar que si bien recibió la prestación del accionante, la misma no se ajustaba al contrato, que era una prestación, por ejemplo, irregular, morosa, parcial (conf. Spota, Alberto G., “Instituciones de derecho civil. Contratos”, vol. III, pág. 449, Depalma, Bs. As., 1980; CNCom., Sala D, 30.11.00, “Conductil S.A.C.I.F.I.A. c/ Music House Jujuy S.R.L. s/ sumario”).

De ello se sigue que cuando el demandado alega el cumplimiento defectuoso como fundamento de su oposición, le corresponde la carga de la prueba de su posición, a diferencia de lo que sucede cuando se invoca incumplimiento o inejecución total (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Contratos”, p. 373, Ediar, Bs. As., 1987).

Por cierto que, a la inversa, al actor le compete la prueba de los extremos que acrediten que cumplió (CPr. 377) o que, si no se halla incurso en mora, ofrezca cumplir.

Con sujeción, entonces, a la distribución de la carga procesal de comprobación recién destacada, debo precisar que como fue explicado precedentemente se encuentra acreditado que Unipox SA despachó la mercadería comprometida –aspecto que no resultó controvertido–.

Y, por otro lado, que la demandada no ha aportado elementos de convicción que demuestren que los insumos cuyo cobro fueron instrumentados en las facturas nº 0002-00000275, nº 0002-00000298, nº 0002-00000313 y nº 0002-00000289 incumplieron los parámetros técnicos de calidad, tornándolos impropios para su finalidad.

Asimismo, no se probó que se hubieran realizado reclamos en relación a deficiencias de calidad o que se pusiera en conocimiento defectos en su composición, ni menos aún, que se exigiera a la actora su retiro, el reemplazo o no procediera el cobro de su precio por tales motivos. Ergo, si existieron incumplimientos, no fueron adecuadamente exteriorizados, presupuesto necesario para sostener la exceptio non rite adimpleti contractus (CNCom, Sala B, “Consultora Agropecuaria Santafesina SRL c/ Relacionar SA s/ ordinario”, del 25/11/99).

En pocas palabras, las probanzas rendidas por Panimex Química SA resultan del todo indiferentes pues debió demostrar, y no lo hizo, que su contraria incurrió en incumplimientos que le fueran comunicados.

Agréguese a ello que tampoco fue invocada ni mucho menos demostrada la impugnación u observación de las facturas en tiempo oportuno, razón por lo cual debe entenderse que se trata de cuentas exactas y liquidadas.

Ello así en la medida en que el silencio guardado por el destinatario de la factura equivale a su conformidad y aceptación; es un supuesto de manifestación tácita de la voluntad especialmente calificado en razón de la celeridad y seguridad del tráfico mercantil (CNCom., Sala B, “Sextans Maquinarias y Servicios S.A. c/ Transportes Rudaeff S.R.L. s/ ordinario”, del 05/09/02).

b.5. Por otro lado, la falta de comprobación de la existencia de incumplimientos esenciales en cabeza de la vendedora desdibuja el argumento plasmado por la recurrente en sus agravios en punto a que el contrato se encontró resuelto.

En efecto. Postuló Panimex Química SA en su recurso que de acuerdo con normativa de derecho interno y de derecho internacional privado, el contrato puede darse por resuelto ante el incumplimiento esencial. Citó en sustento de su postura el art. 1083 del CCyCN y los arts. 25 y 49 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías.

El art. 49, inc. 1º, de la Convención dispone que el comprador podrá declarar resuelto el contrato si el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de las obligaciones que le incumban conforme al contrato o a la presente Convención constituye un incumplimiento esencial del contrato (inc. a).

Es claro pues, que el art. 49 regula el derecho de una de las partes a resolver el contrato cuando la otra ha cometido un incumplimiento esencial.

No obstante, se presenta como un prius lógico para la consideración de la viabilidad del planteo resolutorio, la previa demostración de incumplimientos en cabeza de la accionante.

La orfandad probatoria apuntada sobre este aspecto, de acuerdo a las consideraciones que vengo desarrollando –esto es, la falta de demostración de las deficiencias en la calidad de las mercaderías despachadas y recibidas– tornan improcedente el sucedáneo abordaje del planteo resolutorio postulado por la defendida.

Sobre el particular debe señalarse que, en materia probatoria, son las normas de derecho interno y no las de la Convención las que indican al magistrado cómo ha de conformar su opinión. Ello así, en tanto se trata de una cuestión no regida por la citada normativa internacional (Clemente Meoro M., “La resolución de los contratos internacionales por incumplimiento”, Tirante Lo Blanch, Valencia, 1992, p. 121).

Recuérdese sobre el punto que las normas procesales se hallan sujetas al llamado principio de “territorialidad de la ley”; es decir, sólo tienen vigencia dentro de los límites territoriales del Estado que las dicta (Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Tº I, p. 215, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990).

Así las cosas, conforme los conceptos antes vertidos respecto a la territorialidad de las normas procesales y considerando que la prueba del incumplimiento del contrato no está regulada por la Convención, por tratarse de una cuestión procesal; debo concluir que la carga de la prueba del cumplimiento contractual ha de estudiarse conforme a los lineamientos del art. 377 del Cpr.

La orfandad probatoria de la demandada apuntada en tal sentido conlleva a desestimar los agravios bajo análisis.

b.6. Las consideraciones hasta aquí volcadas, que encuentro suficientes y adecuadas para desestimar las quejas, me relevan de abordar los cuestionamientos contra la juzgada carga de la demandada de contrarrestar los asientos contables de la actora con sus propios registros.

c. Mercadería entregada en Brasil

c.1. De seguido abordaré las críticas elevadas por Panimex Química SA contra la condena al pago de las sumas que emergen de las facturas nº 0002-00000290, nº 0002-00000291 y nº 0002-00000293. Sostuvo la recurrente que si bien ellas fueron emitidas a su nombre, la mercadería resultó despachada y entregada en la República Federativa de Brasil a nombre de Panimex Química Importadora Ltda., sociedad radicada en dicho país.

Recuerdo que el a quo juzgó en relación a tales operaciones que si bien la demandada sostuvo que fueron operaciones celebradas con una sociedad distinta, no arrimó elementos probatorios que justifiquen su posición.

Ponderó los testimonios brindados por las dependientes de la demandante, quienes dieron cuenta de que se trataría de típicas operaciones triangulares de comercio exterior en virtud de las cuales Unipox SA vendió el plastificante compuesto a Panimex Química SA y lo entregó a Panimex Química Importador Ltda., por cuenta y orden de la demandada, quien sin recibirlo físicamente lo habría vendido a esta última empresa. Señaló que ello aparece respaldado con las facturas de exportación Nº 005692, 005694 y 005697 que la demandada habría emitido a nombre de Panimex Química Importadora Ltda. (v. fs. 483, fs. 494 y fs. 502, cuerpo 3).

Juzgó relevante también la declaración del gerente general de la accionada, G. P. G. L., quien al serle exhibidas las facturas Nº 0002-00000290, Nº 0002- 00000291 y Nº 0002-00000293, sostuvo que Panimex Química SA adquirió el producto referido a su proveedor Unipox SA y lo vendió a su cliente Panimex Química Importadora Ltda.

Por último, hizo mérito para reforzar la hipótesis de la triangulación del cerrado silencio de la demandada frente a la intimación cursada en los términos del Cpr. 388 para que acompañara las facturas que emitió a favor de Panimex Química Importadora Ltda. –sociedad brasileña–correspondientes a las mercaderías que adquirió de Unipox SA durante el período 01.12.11 a 30.05.12.

c.2. El examen de los agravios volcados por la accionada contra tales consideraciones permite concluir que no se trata de una crítica concreta y razonada exigida por el Cpr. 265.

Obsérvese que sólo invocó como fundamento de su recurso que Panimex Química Importador Ltda. es una sociedad diferente de la de su parte, que para determinar la existencia de una oferta de compraventa internacional es indispensable que en ella se describa claramente el tipo de mercaderías objeto del contrato, la cantidad y el precio y que no puede pretenderse que presente material probatorio de una situación comercial de la que no formó parte.

Sin embargo, no cuestionó la valoración que se hizo en el grado de la propia declaración de su gerente general así como la de las dependientes de la contraparte, quienes ratificaron que se trató de operaciones de triangulación en las que la sociedad accionada adquirió las mercaderías indicando que la entrega debía efectuarse de modo directo a la sociedad brasileña.

Tampoco observó lo que emerge de las facturas de exportación 005692, 005694 y 005697 que la propia recurrente habría emitido a nombre de Panimex Química Importadora Ltda. (v. fs. 483, fs. 494 y fs. 502, cuerpo 3).

La omisión de contraargumentar fundadamente los aspectos apuntados por el a quo, como dije, dejan vacía de contenido la exigencia establecida en el Cpr. 265.

c.3. Por último, las consecuencias disvaliosas que se extraen en los términos del Cpr. 388 frente al incumplimiento de presentar las facturas que emitió a favor de Panimex Química Importadora Ltda. –sociedad brasileña– por las mercaderías que adquirió de Unipox durante el período 1.12.11 a 30.05.12, tampoco fueron desvirtuadas con su expresión de agravios.

Y lo cierto es que resulta insuficiente la mera y tardía alegación de que carece de tales elementos por no haber sido parte en la operación, en la medida que tal cuestión no fue invocada al tiempo en que se le cursó la intimación. Por lo demás, ello se contrapone con cuanto declarara su gerente general, quien al serle exhibidas las facturas nº 0002-00000290, nº 0002-00000291 y nº 0002-00000293, sostuvo que Panimex Química SA adquirió el producto referido a su proveedor Unipox SA y lo vendió a su cliente Panimex Química Importadora Ltda.

d. Tasa de interés

En otro orden, ambos contendientes elevaron sus quejas contra la tasa de interés establecida en el grado del 7% anual para la condena al pago de u$s 437.805,95. Mientras la demandada requirió su reducción, de su lado la actora peticionó la elevación.

Ambos recursos serán desestimados.

Esta Sala ha juzgado que la tasa aplicable para operaciones en moneda extranjera debe reconocer un rédito puro, pues el valor de los dólares cuenta con cierta estabilidad por tratarse de una moneda ‘fuerte’ que no se encuentra, en principio, en un proceso de desvalorización.

En el marco apuntado, se estimó equitativa la aplicación de una tasa del 7% anual –coincidente con la establecida en el grado– para regir el cálculo del crédito (cfr. esta Sala F, 18/5/2017, “Kapusta Teodoro y otro c/ Banco Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”; íd. 30/11/2021, “Blanco Federico Alejandro c/ Soto Leonardo Salvador s/ ejecutivo”; íd, 28/12/2021, “Rodríguez, Carlos Ernesto c/ Borsalino, Néstor Rubén s/ejecutivo”; 11.8.2022 “Katche, José c/ Museri, Andrea Verónica s/ ejecutivo”, COM 17812/2021, entre otros).

En razón de lo expuesto es que ambos cuestionamientos serán desestimados.

e. Tipo de cambio

e.1. Por último, la demandada solicitó, para el caso de que se hiciera lugar al monto reclamado, que “se tenga presente el tipo de cambio oficial a la fecha de realizar la operación antes descripta”, incorporó un extracto parcial de un fallo de la colega Sala D e invocó la aplicación del CCyCN 765.

De su lado, la actora resistió el planteo. Argumentó que “es una condición esencial de las exportaciones de bienes y servicios desde la Argentina a otro país el pago de la exportación en esa moneda extranjera. Las facturas fueron emitidas en dólares y el pago debía hacerse en esa moneda mediante transferencia a la cuenta de nuestra mandante en el Banco BBVA Francés”. Añadió que “Es de público y notorio, el interés público comprometido en el cobro del precio en esa moneda extranjera. Además, normas de orden público, las normas del Banco Central de la República Argentina y las normas del Régimen Penal Cambiario imponen el depósito del precio de las exportaciones en la moneda del contrato (en este caso, la que surge de las facturas emitidas por nuestra mandante) en cuentas bancarias que transfieren los depósitos al Banco Central”.

e.2. Principiaré el análisis de la cuestión señalando que, más allá del hecho de que las facturas de exportación objeto de reclamo fueron emitidas con anterioridad a la entrada en vigencia del CCyCN –lo cual luciría como un obstáculo para abordar la aplicación del art. 765 de dicho código–, lo cierto es que a partir de la pauta establecida en la primera parte del art. 7 del CCyCN, las normas allí previstas resultan de aplicación a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes a la fecha de su sanción.

Ello conlleva a que tal ley deba aplicarse a los hechos y relaciones futuras y, también, a los que hayan nacido al amparo de la anterior legislación y se encuentren en curso de desarrollo al tiempo de su sanción; y no en cambio para las consecuencias ya consumadas de los hechos pasados, que quedan sujetas a la ley anterior, pues juega la noción de consumo jurídico (Cfr. esta Sala en autos “Sacchi, Jorge Eduardo c/ Yakubson Esteban Ariel s/ ejec.”, del 22/6/2017, expte. nº 22123/2009).

De tal modo, el efecto inmediato es el propio y normal de toda ley: ella se aplica inmediatamente después de haber sido sancionada. Es decir, la ley toma a la relación ya constituída o a la situación en el estado en que se encontraba al tiempo en el que la nueva norma es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos a la fecha de su entrada en vigencia.

Lo expuesto habilita el examen de la cuestión bajo el prisma del CCyCN en todas aquellas consecuencias que no se encuentren agotadas.

e.3. Ello sentado, si bien en anteriores pronunciamientos me he expedido sobre la posibilidad de aplicar el art. 765 del CCyCN para habilitar al deudor en moneda extranjera a desobligarse en moneda de curso legal (ver fallos de esta Sala, “Nanders S.A s/ quiebra s/ incidente de Revisión de Crédito de Carlini, Humberto Enrique y otros”, del 23/3/2021; íd. “KMC Equipment S.R.L. c/ Basalto Ind. y Com. S.R.L. s/ ordinario”, del 01/07/2021; íd. “Breier Luis Elías c/ Pecora Luis Alberto y otro s/ ejecutivo” del 13/08/2021, íd. “Vázquez Ricardo c/ Pan y Delicias S.R.L. s/ ejecutivo del 22/09/2021, íd. “Machtey Ayelen y otro c/ Eventos D´Artist SA s/ ordinario” del 13/4/2022), lo cierto es que el presente caso difiere de aquellos otros precedentes. Y ello es así por cuanto en la especie se trata de una operación de compraventa internacional de mercaderías, operatoria que cuenta con una regulación particular.

En efecto. En el presente se persigue el cobro del precio de insumos que fueron exportados y adquiridos por una sociedad extranjera contra el pago de su valor fijado en dólares estadounidenses.

Ello conlleva a que, por aplicación de la normativa local –de orden público– el ingreso de las divisas debe instrumentarse por medio de mecanismos reglamentados por el BCRA, lo que implica la designación en el permiso de embarque de una entidad bancaria local que se encargará del seguimiento y cobro del precio fijado en dólares estadounidenses.

De ahí que, por tratarse la presente de una acción de cobro de compraventa internacional de mercaderías pactada en dólares estadounidenses, no tengo dudas de que el acuerdo contractual sobre el tipo de moneda resultó un elemento esencial de la operatoria comercial. Consecuentemente, corresponde que la deudora pague en la moneda pactada.

En esta línea se ha expedido la colega sala C el 3.12.2015 en los autos “Coto C.I.C.S.A. c/ CESCE Argentina S.A. Seguros de Crédito y Garantías s/ ordinario”. La Sala colega juzgó allí, en lo que aquí interesa referir, que los contratos de operaciones de comercio exterior, como es de público y notorio, son concertadas en moneda fuerte. En esta especie de modalidad de contratación, que la doctrina denomina como de “uso esencial de la moneda extranjera”, el cumplimiento in natura resulta ser esencial al contrato celebrado pues, como bien lo señala Lorenzetti “si se diera otra cosa se desnaturalizaría” la obligación (en “Cód. Civil y Comercial de la Nación comentado”, tº. V, pág. 131; cap. III.6.B., ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2015; también, en esa misma línea, Mann, en “El aspecto legal del dinero”, pág. 226, ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1982).

e.4. Por otro lado, no cabe soslayar el principio rector de buena fe que debe primar en el desarrollo del vínculo contractual, establecido tanto en la normativa local –art. 9 del CCyCN– como en los “Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales” –destaco que estos últimos, si bien no resultan obligatorios para las partes, cumplen su función como pauta orientadora de conducta y buscan tutelar no solo la buena fe y lealtad negocial (art. 1.7) sino que además imponen la tutela de la preferencia y primacía de los usos y prácticas mercantiles internacionales (art. 1.9)–.

Subrayo que tales principios deben presidir también la etapa de cumplimiento de la contraprestación –en el caso, a cargo de la accionada, obligada al pago de los importes comprometidos en la operatoria concertada–.

En este sentido, la pretensión de la sociedad extranjera de cumplir la condena en moneda de curso legal resulta a todas luces contraria a aquellos principios basilares. Y ello es así en la medida en que, por un lado, se aparta de los usos y costumbres internacionales que rigen el pago de las mercaderías, y, por otro, no ha sido invocado y menos aún demostrado que la deudora desarrolle una actividad en este territorio generadora de ingresos en moneda de curso legal que pudiera aplicarse para el pago de la deuda asumida en dólares estadounidenses. Todo lo cual se presenta como un obstáculo más para admitir el planteo de la defendida.

Antes bien, aquél se aprecia como un intento vano de obtener algún tipo de ventaja que se contrapone no solo a los principios antes señalados sino también a los mecanismos de ingreso de divisas reglamentado por la normativa local para el cobro de exportaciones.

e.5. En razón de todo lo expuesto el pago del capital de condena junto a sus accesorios deberá realizarse en la moneda pactada, eso es, dólares estadounidenses, ante la entidad bancaria que fuera designada para tal fin y –tal como se indicara– con sujeción a los mecanismos reglamentarios dispuestos por el BCRA.

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) desestimar los agravios formulados por las partes, y ii) dejar establecido que la condena deberá ajustarse a lo establecido en el considerando “e”, y iii) imponer las costas de Alzada a la demandada, por resultar sustancialmente vencida (CPr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Barreiro y Lucchelli adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) desestimar los agravios formulados por las partes, y ii) dejar establecido que la condena deberá ajustarse a lo establecido en el considerando “e”, e iii) imponer las costas de Alzada a la demandada, por resultar sustancialmente vencida (CPr. 68).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

O. M., G. M. c. S., M. C. s/ordinario

En Buenos Aires, a 15 días del mes de octubre de 2020, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “O. M., G. M. c/ S., M. C. s/ Ordinario”, registro n° 1622/2019, procedente del Juzgado N° 1 del fuero (Secretaría N° 2), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia rechazó la demanda deducida por el corredor inmobiliario G. M. O. M. contra la señora M. C. S. por cobro de una comisión que dijo devengada en función de una autorización de venta. Para así decidir, destacó el fallo que el derecho del corredor al cobro de una retribución está subordinado a su eficacia, esto es, a que las partes que aproximó hubiesen celebrado el negocio de que se trate, lo cual en el caso no se había verificado pues no hubo firma de boleto de compraventa inmobiliaria alguno y el actor solamente había logrado que un tercero interesado firmase una reserva de compra “ad referéndum” de la aceptación por la demandada, referendo que esta última nunca brindó observando, además, que tampoco fue probado que aquella hubiese sido notificada de la existencia de la reserva. Las costas fueron impuestas al demandante y la regulación de honorarios diferida (fs. 106/110).

Contra esa decisión apeló el actor (fs. 111), cuyos agravios expresados ante esta alzada no fueron resistidos por la demandada (fs. 117/123).

2º) Los hechos del caso que interesan y que no se encuentran discutidos o se hallan probados, son los siguientes.

El 17/2/2017 la señora M. C. S. otorgó una “… autorización exclusiva e irrevocable a la firma Like Propiedades, representada por su titular Ingeniero G. O. …” para que procediese a gestionar la venta de un inmueble de propiedad de aquella por la suma de U$S 168.000. La autorización se confirió por 120 días, con renovación automática cada 30 días, obligándose la comitente a abonar al corredor el 3% más IVA sobre el precio de venta en concepto de honorarios al momento de la firma del boleto de compraventa, seña o escritura traslativa de dominio (cláusula 6ª). Asimismo, se reconoció en la cláusula 7ª que igual retribución sería exigible por el corredor en los siguientes supuestos: A) Si habiendo obtenido una reserva para la compra del inmueble, la comitente no se presentase a firmar el boleto de compraventa, la seña o la escritura traslativa; B) Si retirase de la venta la propiedad o revocase la autorización o alterase las condiciones de venta dentro del plazo de su vigencia; C) Si vigente la autorización el inmueble fuese vendido por un tercero; D) Si habiendo caducado la autorización, la propiedad se vendiese a alguien que fue presentado por el corredor (fs. 12, reservada y reconocimiento de fs. 53).

El 18/4/2017 fue recibida una “Reserva ad referéndum” de la aprobación y aceptación del propietario, que se relacionaba con el inmueble mencionado en la autorización del 17/2/2017 (fs. 13/14, reservadas y declaración testimonial de fs. 86, respuesta 1ª).

La señora M. C. S. no aceptó la oferta involucrada en tal reserva, la cual, valga señalarlo, económicamente coincidía en el precio de venta que había sido indicado en la autorización del 17/2/2017 (conf. testimonios de fs. 62 vta., respuesta 14ª; fs. 63 vta., respuesta 14ª; y fs. 86 vta., respuesta 6ª).

El 7/6/2017 el actor remitió a la demandada una carta documento mediante la cual con fundamento en la cláusula 7ª de la autorización del 17/2/2017 y lo dispuesto por el Código Civil y Comercial de la Nación, le reclamó el pago del 3% del precio indicado de venta, es decir, el equivalente a U$S 5040, a cuyo fin la intimó por el plazo de 72 horas (fs. 9 y reconocimiento de fs. 53).

Fracasada la instancia de mediación prejudicial obligatoria (fs. 11), el señor O. M. promovió la presente demanda contra M. C. S. por cobro de la indicada cantidad, más intereses y costas (fs. 18/22).

Esta última resistió la pretensión en fs. 28/39 con sustancial fundamento, en cuanto aquí interesa, en la condición “leonina” del contrato de corretaje y el carácter predispuesto y abusivo de sus cláusulas, así como en la circunstancia de que la reserva del 18/4/2017 no le fue notificada (fs. 28/39, espec. cap. 4 a 6).

No ha habido objeción por la demandada respecto de la legitimación del señor O. M. para reclamar en nombre propio lo que convino como representante de la firma Like Propiedades, la cual, valga observarlo, no parece ser una persona jurídica que pueda ser objeto de representación, sino una designación de actividades de aquél en los términos del art. 27 y conc. de la ley 22.362.

3º) Examinaré el caso desde la perspectiva que brindan los agravios del demandante, pero sin sujetarse estrictamente al orden expositivo que resulta del memorial de fs. 117/123.

Como se reseñó, el fallo recurrido afirmó que el derecho del corredor al cobro de una retribución está subordinado a que se realice efectivamente el negocio encomendado por el autorizante.

El actor interpreta que tal afirmación es coincidente con lo dispuesto por el art. 1350 del Código Civil y Comercial de la Nación, pero inaplicable en el caso sub examine pues en la especie no se trató de una situación como la descripta por ese precepto sino de un supuesto distinto, pues de acuerdo a lo acordado la cláusula 7ª de autorización del 17/2/2017, la comisión retributiva del corredor no requería necesariamente de la efectiva realización del negocio autorizado.

Como regla, el derecho del corredor a percibir una retribución por sus tareas surge siempre y cuando se cumplan los siguientes dos requisitos: I) que el contrato mediado se celebre; y II) que su celebración sea consecuencia del resultado de la gestión del corredor. Es lo que resulta de la primera oración del art. 1350 del Código Civil y Comercial de la Nación. Sin embargo, ambas condiciones pueden ser dejadas sin efecto o ser modificadas por acuerdo expreso en contrario que el corredor celebre con las partes negociantes (conf. Esper, M. en la obra dirigida por Rivera, J. y Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires, 2014, t. IV, p. 214), extremo este último que es, ciertamente, el que se presenta en el caso de autos pues resulta de toda evidencia que lo acordado en la cláusula 7ª de la reserva del 18/4/2017 determinaba cuatro supuestos en los que la comisión era debida al corredor aun si la compraventa inmobiliaria no se concretaba en los términos aludidos por la cláusula 6ª.

Pues bien: ¿qué es lo que ocurrió en el caso examinado?

Según fue explicitado en el considerando anterior, luce acreditado y/o reconocido que en el marco del encargo que le diera la demandada el actor logró que un tercero hiciera una reserva “ad referendum” de la aceptación de aquella.

No hay prueba directa de que tal reserva “ad referendum” hubiese sido formalmente comunicada a la demandada, pero la prueba testimonial fue concorde en cuanto a que la señora Sarlenga no la aceptó, lo cual no puede concebirse como posible sin haber existido una previa notificación a ella. En otras palabras, si hubo rechazo es porque la notificación existió de alguna manera y, por tanto, su afirmación de no haberla recibido no puede ser aceptada.

Bajo esta última premisa conceptual, entonces, resulta inaplicable al caso la jurisprudencia citada en fs. 110 por el juez a quo (conf. CNCom., Sala C, 30/12/2009, “Tornquinst Propiedades S.A. c/ Kitroser, María R.”; y CNCom., Sala F, 9/11/2010, “Nucciarone, Gabriela c/ Holubek, Alberto s/ ordinario”), pues el presupuesto fáctico de ella fue, según surge de los sumarios respectivos, la ausencia de notificación de la reserva a quien había encargado el corretaje inmobiliario, esto es, una situación contraria a la evidenciada en estos actuados.

Sentado ello, cabe referir que el actor cumplió el encargo recibido en sus exactos términos y dentro del plazo pactado.

En efecto, mucho antes de vencer el plazo dado para cumplir el encargo exclusivo e irrevocable recibido de la demandada, logró el corredor demandante una reserva de compra de un tercero por exactamente el mismo precio indicado por aquella en la autorización del 17/2/2017 (U$S 168.000) y en condiciones que notoriamente son las normales de plaza, a saber, el 30% pagadero a la firma del boleto y el saldo en el acto de escrituración treinta días después, con distribución de los gastos, impuestos y honorarios notariales según usos y costumbres (cláusulas 2ª y 3ª de la reserva del 18/4/2017).

En tales condiciones, no es dudoso que la demandada adeuda la comisión reclamada en autos.

Es que la aclaración puesta en la reserva del 18/4/2017 de que ella era “ad referendum” de que el propietario del inmueble aceptase la oferta que se le formulaba, solo pudo tener efecto respecto del interesado en la compra, mas no era vinculante respecto del corredor para privarlo de su comisión si, como en el caso ocurre, cumplió la tarea que se le encomendó encontrando una persona interesada en la operación tal como se le indicó en la autorización de venta (conf. CNCom., Sala B, 12/6/1987, “Dimeo y González S.R.L. c/ Jaca de Lavigne, Marta s/ ordinario”).

En rigor, siempre que se verifique que el corredor cumple exactamente el encargo recibiendo una reserva “ad referendum” que posteriormente no es aceptada por quien lo autorizó para llevar adelante la mediación, corresponde abonarle la comisión pactada (conf. doctrina de la CNCom., Sala A, 7/3/2003, “Bruni, Antonio Eduardo c/ Santoro, Juan Carlos y otro s/ ordinario”), máxime si no hay razón que seriamente justifique una negativa del sujeto autorizante y la reserva satisface completamente su interés.

En tal sentido, corresponde observar que en la contestación de demanda la señora S., más allá de genéricas declamaciones acerca del carácter “leonino” del contrato de corretaje y de cuestionar sus cláusulas en razón de su carácter predispuesto y abusivo (fs. 29 vta./30), de pretender escudarse en una falta de notificación a su parte de la reserva que, ya se ha visto, no fue tal (fs. 31 vta.) y de hacerse a sí misma incontestadas preguntas retóricas sobre las intenciones de su adversario (fs. 32), no explicó siquiera mínimamente –como era de su evidente incumbencia– cuál o cuáles fueron las razones que la llevaron a rehusar aceptar la reserva del 18/4/2007 y, de ese modo, justificar su actitud. Obviamente, la inconsistente alegación de no haber sido notificada de la reserva no era bastante para justificar tal omisión explicativa, teniendo en cuenta la posibilidad de que, como finalmente ocurrió, se demostrase lo contrario. La explicación era necesaria siquiera con carácter subsidiario a aquella descalificada defensa. En su caso, su silencio no puede sino ser interpretado de modo adverso a su posición y, a todo evento, evidencia que la referida negativa a aceptar la reserva del 18/4/2017 fue el fruto de una conducta discrecional propia a cuyas consecuencias debe estar (CSJN, doctrina de Fallos 256:371; 258:126; 299:259; 263:51; 266:274; 268:102; 275:218; 280:395, entre muchos otros).

Ciertamente, a conclusión diversa podría llegarse si el interés de la comitente no hubiese quedado enteramente satisfecho con la reserva “ad referendum” realizada. Así, por ejemplo, si la reserva hubiese sido por un precio menor al pretendido o si las condiciones de pago no eran las usuales de plaza. En esos casos o similares, la condición “ad referendum” de la reserva tiene necesariamente la virtualidad de permitir al comitente rehusarla sin que su conducta pueda calificarse como abusiva y sin que el corredor pueda invocar una expectativa frustrada pues lo logrado por él no se ajustó a lo encargado, extremo necesario para calificar su gestión como jurídicamente eficaz. Pero si no es tal situación pues, por el contrario, el corredor alcanzó exacta y precisamente aquello que se le encargó, no es posible negar la eficacia de su labor y, en consecuencia, realizada ella durante la vigencia del encargo, si la parte comitente no la acepta sin razón atendible, ello da cuenta de un caso de fracaso del negocio por culpa de una de las partes (en la especie, de la comitente autorizante) que, en consecuencia, permite al corredor reclamar comisión a modo de resarcimiento del daño que se le causa.

Así lo establecía el art. 111, tercer párrafo, del Código de Comercio de 1862 (conf. Anaya, J. y Podetti, H., Código de Comercio y leyes complementarias, comentados y concordados, Buenos Aires, 1965, t. III, ps. 302/303, nº 143), dando cuenta ello de una solución que si bien no es específicamente reiterada por el Código Civil y Comercial de la Nación (conf. Esper, M., ob. cit., t. IV., ps. 218/219), puede igualmente fundarse en sus arts. 1716, 1749 y concordantes.

Amén de ello, la hipótesis examinada puede incluso quedar subsumida mutatis mutandi y sin mayor esfuerzo interpretativo, en la previsión de la cláusula 7ª, apartado “B”, de la autorización del 17/2/2017, en cuanto aludió a la “revocación” de la autorización por parte de la comitente como supuesto en que la comisión era igualmente exigible por el corredor. Es que la no aceptación de la reserva del 18/4/2007 sin razón justificante no tuvo otro significado posible que revocar tácitamente el encargo. Con lo que va dicho, que la indicada previsión, al menos en el aspecto examinado, no puede tildarse de abusiva como se expuso en la contestación de la demanda, pues no lo puede ser si materialmente protege el derecho al cobro de una comisión que, desde la perspectiva de los citados arts. 1716, 1749 y concordantes del Código Unificado, es debida por la parte comitente como consecuencia de su culpable conducta.

4º) En las condiciones expuestas y sin que sea necesario abundar en otros aspectos considerados en la expresión de agravios, ya que es facultad de los jueces seleccionar solamente los adecuados y pertinentes para la correcta composición del pleito (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.), corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto rechazó la demanda.

Como directa consecuencia de lo anterior, resulta imperioso fijar el alcance de la condena.

Al respecto, siendo de público y notorio conocimiento las actuales restricciones y condiciones económicas impuestas normativamente para la adquisición de dólares estadounidenses, lo dispuesto por el art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación y ponderando, asimismo, que el actor aceptó, con carácter subsidiario, que eventualmente la condena fuese fijada en moneda de curso legal (fs. 18 vta.), resulta apropiado decidir que la demanda prospere por la cantidad de pesos necesaria para adquirir U$S 5040 de acuerdo a la cotización de la indicada divisa efectuada por el Banco de la Nación Argentina (tipo vendedor) en la fecha del efectivo pago, incrementada: I) en un 30% en concepto de “Impuesto para una Argentina inclusiva y solidaria (PAIS)”, de conformidad con el art. 35, inc. “a”, de la ley 27.541 (conf. CNCom., Sala A, 18/8/2020, “Forti, Pablo c/ Franco, Gabriela Inés s/ ejecutivo”); y II) en un 35% en concepto de percepción autorizada por la Resolución General de la AFIP nº 4815/2020.

Al resultado se le añadirán intereses calculados al 8% anual a partir del 7/6/2017 (conf. carta documento de fs. 16) hasta la fecha del presente pronunciamiento y en adelante, hasta el efectivo pago, se calcularán a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días, sin capitalizar (conf. CNCom., en pleno, 24/12/1994, “S.A. La Razón”, y 25/8/2003, “Calle Guevara, Raúl”).

5º) En orden a la solución que queda propuesta en el considerando precedente, no desconozco las brechas existentes entre la actual cotización del dólar en el mercado oficial y otros datos económicos que usualmente se presentan al público como expresivos de equivalencias cambiarias, v. gr. el llamado “dólar MEP o bolsa”, el dólar vinculado a la operación denominada “contado con liquidación”, dólar linked; etc.

Sin embargo, a mi modo de ver, no son estas últimas opciones aceptables en un fallo judicial de las características del presente por las siguientes razones:

(a) El Estado no puede legitimar la sospecha en la injusticia del mercado interno de cambios, control de cambios o control de la moneda extranjera, y el tema ha menester reglas claras y precisas que los particulares deben conocer, respetar y acatar por su origen y publicidad oficial (conf. Mosset Iturraspe, J., Contratos en dólares, Buenos Aires, 1990, ps. 164 y 166).

(b) Establecer cuál es el valor de la moneda extranjera en el país es algo que escapa al control de los particulares (conf. CNCont. Adm. Fed., Sala II, 21/9/1982, “Cambios Teletour c/ BCRA”, JA 1983-III, p. 35).

(c) Existiendo para la conversión de una deuda en moneda extranjera un mercado oficial de cambios, este es el que se debe aplicar, por cuanto la aptitud cancelatoria del pago se debe regir por las normas vigentes en el momento en que se efectúa (conf. CNCom., Sala A, 11/3/1983, JA 1983-IV, p. 90 y ED, t. 104, p. 400; CNCom., Sala A, 19/10/1989, “Organización Hebrea Argentina Macabi c/ Mischener, León”, LL 1990-C, p. 46; CNCom., Sala E, 18/6/1989, “Establecimientos Arelauquen S.A. s/ concurso s/ inc. de revisión por Aguirre Claret, Eduardo”).

(d) No corresponde confundir la operación de cambio de monedas, sea al contado o a término (Comunicaciones del BCRA A 3471 y 4285 y conc.), que es la que refleja la cotización oficial, con las alternativas de inversión dolarizadas que se refieren, por ejemplo, a títulos de la deuda pública emitidos en dólares, las que técnicamente no son operaciones de cambio de moneda (conf. CSJN, Fallos 318:207; Marino, A., Obligaciones en moneda extranjera, LL 2015-E, p. 801, cap. IV, A, “a”) y que, ciertamente, no tienen por objeto fijar paridades cambiarias sino establecer el valor de los bienes (títulos de deuda) que son su objeto; valorización esta última en el cual inciden, además, componentes absolutamente extraños a una cotización oficial (comisiones que se pagan a los agentes de intermediación, costos de depósito colectivo, aranceles, etc.).

(e) Concordantemente, la jurisprudencia de esta alzada mercantil ha sido clara en cuanto a que si bien es cierto que existiendo varios mercados la obligación en moneda extranjera debe liquidarse conforme el que resulte más cercano al valor real de la divisa, lo cierto es que cuando se habla de “mercados” debe entenderse por tales los oficialmente reconocidos, por lo que resulta improcedente la pretensión de que la conversión de la deuda contraída en dólares estadounidenses se efectúe según el valor de títulos, cuando estos no constituyen el objeto mismo de la prestación debida, pues el valor de tales títulos no depende exclusivamente de las fluctuaciones de la mencionada divisa, sino de otros factores ajenos a la misma, como su cotización en la bolsa de comercio (conf. CNCom., Sala B, 22/4/1983, “Bellini, Luis c/ Bottero, Osvaldo”; CNCom., Sala B, 12/9/1984, “Balfour Williamson And Co. Ltd. c/ Crom, Roberto”; CNCom., Sala E, 14/2/1983, “Saliou, Pedro c/ Congregación Israelita R.A.”; CNCom., Sala E, 8/9/1986, “Laboratorios Armstrong S.A. c/ Asesoinfar S.A.”; etc. –casos todos referentes BONEX–).

(f) Actualmente, el llamado dólar “libre” (mencionado en fs. 18 vta.) no es expresivo de ninguna paridad oficial, sino que alude al que cotiza informalmente, es decir, al margen de las reglamentaciones de cambios pertinentes y que es, a todas luces ilegal (ley 19.359, art. 1º y ss.), correspondiendo por lo tanto, rechazar terminantemente su cómputo pues una opinión distinta implicaría legitimar las maniobras ilícitas y meramente especulativas que se verifican en nuestro distorsionado mercado de cambios (conf. CNCom., Sala B, 12/9/1984, “Balfour Williamson And Co. Ltd. c/ Crom, Roberto”).

(g) No cabe en esta materia acudir a referencias extrañas para subsanar un eventual perjuicio económico (conf. CNCom., Sala E, 18/6/1989, “Establecimientos Arelauquen S.A. s/ concurso s/ inc. de revisión por Aguirre Claret, Eduardo”).

(h) Existiendo varias cotizaciones oficiales resulta aplicable la más alta, sin perjuicio de situaciones particulares vinculadas a la causa de la obligación, que remiten a la cotización oficial correspondiente al negocio de que se trate (conf. Mosset Iturraspe, J., ob. cit., p. 178 y su cita de la ponencia de Alterini y López Cabana en el Tercer Encuentro Nacional de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1989).

(i) La inteligencia del art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación no es otra que la de permitir al deudor liberarse entregando moneda de curso legal al cambio oficial (conf. Ossola, F., Obligaciones, Buenos Aires, 2017, p. 347; Tambussi, C., Implicancias de las convenciones en moneda extranjera en los contratos de consumo, RCCyC, nº 3, año 2015, p. 37, espec. p. 41; CNCom., Sala F, 17/5/2016, “Unipox S.A. c/ Plastilit S.A.”).

6º) Las costas de ambas instancias deben quedar a cargo de la demandada vencida, sin que sea óbice a ello el silencio guardado frente al traslado del memorial de fs. 117/123, toda vez que la apelación del actor fue necesaria para el reconocimiento de su derecho (arts. 68 y 279 del Código Procesal).

7º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia recurrida con el efecto de quedar admitida la demanda y condenada la señora M. C. S. a pagarle al actor la suma que resulte de las pautas indicadas en el considerando 4º de esta ponencia, con costas de ambas instancias a cargo de ella. La condena debe ser cumplida en el plazo de veinte (20) días contado a partir de que se concrete la notificación establecida por el art. 135, inc. 7º, del Código Procesal.

Así voto.

El señor Juez de Cámara Juan R. Garibotto adhiere al voto que antecede.

El señor Juez Gerardo G. Vassallo dice:

I. Adhiero en lo sustancial a los fundamentos y solución propuesta por el señor Juez Heredia en el voto que abrió este Acuerdo.

Sin embargo no concuerdo con mi apreciado colega en punto al modo de calcular el quantum de la condena.

II. Conforme resulta de la autorización de venta glosada a la causa, la vendedora instruyó al corredor a ofrecer y vender su propiedad por un precio total de ciento sesenta y ocho mil dólares “billete”. En párrafos ulteriores fue pactada la comisión del intermediario en el valor equivalente al 3% más IVA del “precio total de venta”.

En el voto inicial el colega entendió que el actor había cumplido con su tarea al obtener una oferta concreta por el precio acordado; propuesta que no fue aceptada por la vendedora sin motivo alguno. Derivó de ello que correspondía que el corredor percibiera la comisión acordada.

Cabe destacar aquí que la retribución del corredor fue pactada en el 3% más IVA del precio de la operación, la cual fue fijada por la vendedora en ciento sesenta y ocho mil (U$S 168.000) de “dólares billete estadounidense”; monto que según explicó el señor Juez preopinante, era el de la oferta incausadamente rechazada.

Derívase de ello que el actor es acreedor a una comisión de cinco mil cuarenta “dólares billete estadounidense” (U$S 5040).

Sin embargo, amén de lo que dispone el artículo 765 del Código Civil y Comercial, el actor al demandar, aceptó percibir su retribución en pesos aunque calculados a la cotización de dólar “libre” tipo vendedor.

El Dr. Heredia, en solución compartida por el señor Juez Garibotto, entendió que la conversión debía ser cumplida conforme la cotización “oficial”, en los términos descriptos en su voto.

Sin embargo entiendo que tal cotización no responde a lo previsto por el mentado artículo 765, ni atiende debidamente lo pactado por las partes al vincularse.

Son conocidas las restricciones a la compra de moneda extranjera que ha establecido la autoridad económica y bancaria de nuestro país.

Tales limitaciones permiten, sólo a un grupo de ciudadanos cuyo número se ha reducido por las exigencias establecidas gubernamentalmente en los últimos días, a adquirir mensualmente 200 unidades del llamado “dólar ahorro”.

Estos condicionamientos reglamentarios, cuya razonabilidad y fundamento no corresponde que sean analizadas aquí, sólo permiten, como dije, adquirir una limitada cantidad de moneda extranjera y sólo una vez al mes. Además las nuevas medidas de control que acabo de comentar, hace que el universo de eventuales compradores sea por demás acotado.

Todo ello me convence que esta modalidad, receptada por mis apreciados colegas como cotización de cambio, no responde a la manda legal que exige del deudor para liberarse que entregue un monto equivalente en moneda de curso legal (artículo 765); amén que tampoco responda a lo estipulado por las partes que pactaron el “dólar billete” (llamado también dólar físico); ni a lo admitido por el actor de percibir su comisión en moneda nacional a la cotización del “dólar libre”.

Es que cualquiera de estas pautas (artículo 765; dólar billete o dólar libre), llevan a interpretar que el importe que la deudora debe entregar para atender la condena propuesta, es el “equivalente en moneda de curso legal”, lo cual se traduce en la entrega de la cantidad de pesos necesaria para adquirir los cinco mil cuarenta dólar billete.

No es necesario analizar aquí la eventual contradicción que podría derivarse entre la calificación legal que el código unificado hace de este tipo de prestaciones en moneda extranjera (obligación de dar cantidades de cosas), que se ahonda con lo normado por el artículo 766 del mismo cuerpo legal, con la facultad que se le concede al deudor de liberarse entregando moneda local (Alterini J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado exegético, T. IV, página 186). Es que este eventual desarrollo no aportaría nada relevante para definir una metodología adecuada para cotizar la moneda extranjera de la obligación inicial.

Solo cabe recordar que al regular aquel tipo de la obligación (a la que hace referencia el Código Unificado), el Código Civil requería del deudor, que entregue “… en el lugar y tiempo propio, una cantidad correspondiente al objeto de la obligación, de la misma especie y calidad” (artículo 607). O sea el objeto específico pactado como prestación.

Pero luego de establecer este principio, por tratarse de cosas fungibles, aquella legislación otorgaba al acreedor a exigir de su deudor o igual cantidad de la misma especie y calidad,… “o su valor corriente en el lugar y día del vencimiento de la obligación” (artículo 608).

Aclaro, como lo hace Alterini en la obra antes citada, que el Código Unificado no regula actualmente la obligación de dar cantidades de cosas, a pesar de referirse en su artículo 765 (obra, tomo y página citadas), por lo cual me refiero a la legislación anterior.

Entiendo así que tanto el artículo 608 del anterior Código, como el 765 del actual, prevén que si la cosa (moneda extranjera) no es entregada en la especie y cantidad pactada, el cumplimiento alternativo solo puede aceptarse de brindarle al acreedor la cantidad de pesos necesaria para hacerse del bien sustituido.

Y ello solo puede darse mediante algún procedimiento legal que permita adquirir la cantidad de dólares “billete” a una cotización “libre” o de mercado.

Encuentro que este resultado, dentro del abanico que otorga el mercado cambiario legal y regulado, es del que deriva el llamado “dólar MEP o Bolsa” cuyo precio deriva de la compra y venta de títulos públicos (con las regulaciones específicas que se le han fijado), conforme los valores propios del mercado y sin afectar las reservas públicas.

A su vez la cotización de cada día puede ser conocida por el público por medio de las diferentes vías de información periodística, lo cual otorga publicidad y transparencia a tal valor de conversión.

Por ello entiendo, en contraposición con lo postulado por mis estimados colegas, que la cotización que debe ser utilizada en el caso, es la que resulta del valor del día de la fecha de esta sentencia del llamado “dólar MEP o Bolsa”.

III. Así voto.

8°) Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, admitir la demanda con el efecto de quedar condenada la señora M. C. S. a pagarle al señor G. M. O. M. la suma que resulte de las pautas indicadas en el considerando 4º del voto que abrió el acuerdo.

(b) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada y establecer que la condena se cumpla en el plazo de veinte (20) días contado a partir de que se concrete la notificación establecida por el art. 135, inc. 7º, del Código Procesal.

(c) De acuerdo a lo previsto por el art. 279 del Código Procesal y art. 30, segundo párrafo, de la ley 27.423, corresponde resolver sobre los honorarios teniendo en cuenta que la base regulatoria está dada por el monto por el que prospera la demandada, incrementado con sus intereses según lo admitido por el presente fallo hasta su fecha (cit. ley 27.423, art. 22, primer párrafo).

Con sujeción a lo anterior, ponderando la naturaleza, importancia y extensión de las labores desarrolladas por cada profesional, sin desatender la equilibrada proporción que, de acuerdo al resultado obtenido, deben tener los emolumentos entre sí, se regula por las tareas cumplidas en primera instancia el emolumento correspondiente al doctor R. E. M. (letrado y apoderado del actor en tres etapas del juicio) en la suma de $ 198.465 (equivalente a 62,17 UMAs) y la retribución del doctor H. J. N. G. (letrado patrocinante en dos etapas) en la cantidad de $106.321 (equivalente a 22,20 UMAs).

Por las tareas cumplidas en la instancia de revisión, se regula el honorario del doctor R. E. M. en la suma de $ 69.462 (equivalente a 21,76 UMAs) (art. 30 de la ley 27.423).

Asimismo, teniendo en cuenta lo establecido en la ley 26.589 y en el art. 2 del Anexo I del decreto 2536/15 (decretos 324/2019 y 1086/2019) se fija el honorario del mediador F. M., en la suma de $ 13.000 equivalentes a 20 UHOM.

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13); agréguese copia certificada de lo resuelto, y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte electrónico y, de darse tal circunstancia, también en su soporte físico, al Juzgado de origen.– Pablo D. Heredia.– Juan R. Garibotto.– Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).