Voz: Imputado

L., M. G. s/robo

Se dicta sentencia condenatoria en trámite de juicio abreviado conforme el artículo 431 bis del CPPN, presentando recurso de casación la defensa agraviándose en varios motivos que expone, cuestionando aspectos centrales como ser la responsabilidad del acusado, su participación en el hecho, el encuadre jurídico, el monto de la pena y el decomiso del bien, analizándose en razón de ésto la existencia de un consentimiento pleno de aquél y la eficacia de la intervención de la defensa, lo que es necesario para la validez del dictado de la sentencia renunciando a la celebración del juicio oral y público, anulándose el acuerdo celebrado, anulándose la sentencia condenatoria, apartándose al juez que intervino y remitiéndose nuevamente al T.O.C.C. para que otro continúe con la sustanciación del proceso (art. 354 CPPN)

Buenos Aires, 26 de septiembre de 2023.

VISTOS:

Para resolver el recurso de casación por la defensa de M. G. L. en esta causa nº CCC 56593/2022/TO1/CNC3.

Y CONSIDERANDO:

El juez Pablo Jantus dijo:

I. El 8 de marzo de 2023 el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 21 de esta Ciudad, integrado de forma unipersonal por el juez José Pérez Arias y mediante el trámite de juicio abreviado, resolvió “I). CONDENAR en la presente causa Nº 49.889/2021 a M. G. L. de las demás condicionales personales obrantes en el epígrafea la PENA de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN DE EJECUCIÓN CONDICIONAL Y COSTAS, por ser coautor penalmente responsable del hecho que se calificó robo en poblado y en banda; por los motivos expuestos en los considerandos (arts. 403, 431 bis, 530 y 531, CPPN arts. 29 inciso 3º, 45 y 167 INC. 2º del CP). II) DECOMISAR el vehículo marca Citroën, modelo Berlingo, dominio …, año 2005, nº de chasis 8BCMBWJZF5G509420, motor nº 10DXBJ0004644, en favor del Estado Nacional; por los motivos expuestos en los considerandos (artículo 23 del CP)”.

Contra esa decisión, la defensa interpuso recurso de casación, que fue concedido, mantenido, y al que como integrante de la Sala de Turno de esta Cámara acordé el trámite previsto en el art. 465 del CPPN. Superada la etapa prevista en el quinto párrafo de dicha norma procesal, las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.

II.a. La parte recurrente desarrolló varios motivos de agravio:

En primer lugar, cuestionó la ponderación que se efectuó de la prueba para tener por acreditada con certeza su intervención en el suceso, argumentado lo contrario en tanto L. “hace viaje y fletes y fue requerido ese día por D. A. para ello. No ingresó a dicho domicilio y se quedó esperando. Y sus dichos vertidos en declaración indagatoria fueron corroborados” (en punto a la responsabilidad de D. A.). Agregó que “fue llevado al lugar para hacer un flete. Declaró ampliamente todo lo que sabía. Mi asistido, estaba con gente que no conocía a excepción de su vecino D. A. y fue engañado en su ‘buena fe’. Nunca supo que es lo que pasaba dentro del departamento de la denunciante”.

En segundo orden, se agravió por el grado de intervención en el hecho que se le acordó en el fallo, señalando que “no supera la de un partícipe secundario” pues “se limitó a llevar y traer a D. A. No se encuentra probado que L. haya ayudado al resto de la 'banda ' ni a bajar ni subir elementos. Ni que supiera lo que estaba pasando arriba. Tampoco se lo observa hablando por teléfono o hacienda gestos o ademanes en calidad de 'campana '. En cambio siempre estuvo cerca de su vehículo (…) Por ello no resulta ser autor, por NO haber tenido el dominio funcional del suceso (art. 45 del CP)”.

En función de ello, consideró que debería disminuirse el monto de la pena y aludió a un supuesto de falta de motivación por ausencia de debida consideración de las condiciones personales del imputado.

Criticó luego el encuadre jurídico del caso, refiriendo que la calificante contenida en el art. 167, inc. 2, del CP, requiere para su configuración de la concurrencia de los requisitos del delito previsto en el art. 210 del CP. Citó, además, criterios de distintos colegas de esta Cámara, y del suscripto vinculado a la inconstitucionalidad de la norma, por afectación al principio de legalidad (art. 18 de la CN).

Asimismo, se agravió por el decomiso del bien, sosteniendo que la medida es contraria al principio de proporcionalidad. Destacó que en la audiencia de visu el imputado se opuso a la medida, que existe controversia al respecto –sin explicar cuál–, y solicitó la remisión de testimonios al fuero Civil (cita de los arts. 193, 523 y 524 del CPPN).

Invocó el principio de congruencia y la doctrina de la CSJN sobre arbitrariedad de sentencias.

b. En su reciente presentación ante esta instancia, el Ministerio Público Fiscal presentó razones para sostener la sentencia de condena, vinculadas al mérito de la prueba de cargo, al grado de intervención de L. en el hecho, a la calificación legal, y al decomiso del automóvil (cita del dictamen del PGN en el caso de CSJN “Riquelme”, Fallos: 343:168, del 10/3/2020).

III. La resolución recurrida reconoce como antecedente el acuerdo presentado por el Ministerio Público Fiscal y el imputado, asistido por su defensa, en el que en términos del procedimiento citado se pactó la resolución del caso en los términos señalados.

En la audiencia de conocimiento, L. manifestó que no estaba de acuerdo con el decomiso de su camioneta, dado que se trata de su herramienta de trabajo; mientras que por escrito, la defensa ratificó la propuesta, transcribiendo sólo el aspecto relacionado con el monto de la pena.

IV. En la sentencia, se tuvo por acreditado que “el día 20 de septiembre de 2022, alrededor de las 12:00 horas, M. G. L., junto con otros tres sujetos no individualizados, se apoderó ilegítimamente y mediante el uso de violencia en las personas, de la suma de cuatro mil pesos ($4.000), propiedad de F. de L. R. J..

Para ello el imputado, quien se encontraba a bordo de su vehículo marca Citroën Berlingo, junto a los restantes hombres cuyas identidades hasta el momento se desconocen, detuvo la marcha del vehículo en la puerta del domicilio de la damnificada y todos ellos, simulando ser operadores de la empresa 'Edesur ', le solicitaron el ingreso a su vivienda, con la excusa de desempeñar una labor. Una vez dentro, interceptaron a R. J., la llevaron a su domicilio y la encerraron en una habitación para luego maniatarla de pies y manos, al tiempo que estos se hacían de los distintos elementos de valor que se encontraban dentro del departamento.

Mientras tanto, fuera del edificio y mientras los hombres cuyas identidades se ignoran se encontraban en plena faena delictiva en el interior, L. oficiaba de 'campana ', simulando arreglar su rodado, el cual se encontraba con el capot levantado. Una vez que los agresores se hicieron del botín, egresaron del domicilio donde L. los aguardaba y se retiraron del lugar”.

V. Nos hallamos ante un caso donde se acordó que se procediese por la vía del art. 431 bis CPPN, en el cual: a) no existió un desfasaje entre lo pactado por el imputado y su defensor, y lo resuelto por el Tribunal; y b) el acuerdo importó expresamente –a excepción del aspecto vinculado al decomiso– la conformidad prestada por el imputado sobre la existencia y su intervención en el suceso, la calificación legal asignada y el monto de pena indicado.

Sin perjuicio de ello, también se advierte que los agravios introducidos por la defensa se dirigen a cuestionar la decisión impugnada en aspectos centrales, como con la responsabilidad de del acusado, su grado de participación en el hecho, el encuadre jurídico, el monto de la sanción y el decomiso del bien.

Fundamentalmente, se observa que se ha desarrollado una argumentación que lisa y llanamente niega ese extremo.

Ahora bien, indefectiblemente, la crítica efectuada en ese sentido en el recurso de casación, obliga a realizar, en las muy particulares circunstancias del caso, cuestionamientos o preguntas que comúnmente no surgen en otros casos en los cuales se impugna una sentencia de condena fruto de la celebración de un acuerdo de juicio abreviado en los términos del art. 431 bis del CPPN.

En tal sentido, el recurso en estudio excede el marco de revisión que necesariamente surge de la facultad que en el sexto párrafo de dicha norma se otorga al imputado, en cuanto al derecho de interponer recurso de casación contra la sentencia condenatoria fruto de acuerdo.

Los particulares términos en los cuales viene planteado el remedio interpuesto, no solamente tienden a cuestionar la fundamentación de la sentencia, sino que van más allá y ponen en tela de juicio la validez del acuerdo suscripto como derivación de la generación de dudas insuperables en punto a la existencia de un consentimiento pleno por parte del imputado que lo suscribió –que en parte se evidenció en la audiencia de conocimiento–, así como con relación a que en el caso, la intervención de la defensa haya sido eficaz.

En esta dirección, el rol que cumple el defensor técnico en el acto de conclusión de un acuerdo de juicio abreviado es central, y de su eficacia depende que pueda corroborarse un consentimiento pleno del imputado que otorgue validez al dictado de una sentencia condenatoria, en los términos de lo pactado, mediando renuncia a la celebración del juicio oral y público.

Sin embargo, aquí se está recurriendo la sentencia de condena que, a mi entender, ha sido respetuosa del acuerdo de juicio abreviado en todos sus aspectos.

En efecto, si bien el imputado consintió ser condenado sobre la base de la comisión de determinado hecho delictivo, con el asesoramiento y asistencia de su defensor, en esta oportunidad esa parte alega su completa ajenidad al hecho y un defecto de motivación del fallo en ese sentido; además de los demás variados cuestionamientos ya reseñados.

A partir de todo ello, no puede sino surgir la incógnita de si el imputado, en estas condiciones, pudo haber renunciado válidamente a su derecho constitucional a ser juzgado mediante la celebración de un juicio oral y público, pues directamente niega haber cometido el delito por el que resultó condenado sin debate.

La sencillez del procedimiento abreviado radica en que las pruebas ya han sido reunidas y no es necesaria la realización del debate para colectarlas. Sin embargo, los planteos realizados por la defensa en realidad demandan la necesidad de una controversia propia del debate, incluso aquél, no introducido y sobre el que el Tribunal de juicio no se pudo expedir, relacionado con el grado de participación y la atipicidad del comportamiento.

La impugnación no se limita a alegar que la sentencia ha errado en su fundamentación en algún aspecto, sino que aduce la inocencia, y adicionalmente, cuestiona otros varios aspectos. Al mismo tiempo, la parte acusadora ha accedido a suscribir el acuerdo de juicio abreviado en el entendimiento de que, en su esencia, recaería una sentencia condenatoria en los términos pactados.

Eso determina que, acceder a la revisión de la condena, con el alcance que pretende la defensa, implicaría proceder a efectuar una valoración amplia e integral de los hechos y de la prueba, sin la realización de un debate, obturando la posibilidad de que el Ministerio Público Fiscal formalice una acusación acorde al resultado de la producción probatoria que debe tener lugar en el marco del juicio.

En resumidas cuentas, esta circunstancia implicaría la realización de un juicio escrito en la etapa de casación, de modo que aquí se actúe como tribunal de instancia, desnaturalizando el rol revisor de esta Cámara, y sin la participación plena de la parte acusadora, más allá de su derecho a intervenir en las etapas previstas en los arts. 466 y 468 del CPPN, con las limitaciones que ello implica.

En tal sentido, el Tribunal oral ha dictado sentencia sobre la base de la conformidad del imputado expresada en el acuerdo, cumpliendo así con las exigencias legales; mientras que el recurso de casación pretende el dictado de una nueva decisión contrariando el reconocimiento del hecho que efectuó el imputado e incorporando motivos de agravio que no han sido presentados antes, lo que resulta sin dudas incompatible con los términos pactados en ese acuerdo.

Lo último, echa por tierra el rol revisor de este tribunal de casación, pues “la competencia de esta cámara es apelada y no originaria, y tiene por objeto corregir un error atribuido a una decisión recurrida (…) Si, como se dijo, el objeto del recurso es la sentencia considerada errónea, ello limita a esta instancia, en tanto aquí se introduzca una cuestión no sometida a la decisión del anterior tribunal, pues ello implica que éste no pudo analizarla. La parte que intente soslayar este confín debe realizar un esfuerzo de argumentación adicional que muestre la existencia de un error u omisión tal que permita eventualmente superar aquella frontera” (CNCCC, Sala II, causa nº 6989/2015/TO1/CNC1, “Prado, Franco s/recurso de casación”, reg. nº 965/2016, rta. 1/12/2016 –voto del juez Sarrabayrouse–), lo que no se corrobora en el caso.

Se pone de resalto entonces que la parte recurrente no ataca únicamente la fundamentación de la sentencia que considera defectuosa, sino los términos mismos de la conformidad que prestó junto al representante del Ministerio Público Fiscal.

Bastaría entonces con suscribir un acuerdo de juicio abreviado para asegurarse condiciones favorables mínimas, o una punición máxima, para luego utilizar el recurso como una herramienta para mejorar su situación –en virtud del principio de reformatio in peius–, privando a las partes acusadoras de su derecho a presentar su caso.

En consecuencia, los términos del recurso de casación presentado, en función del acuerdo previamente suscripto por esa misma parte, pone en tela de juicio, de modo serio, la defensa eficaz del encartado al momento de celebrarlo, así como también su debido asesoramiento.

Ello, necesariamente pone en duda el consentimiento pleno de aquél a la hora de firmar el acuerdo, ahora impugnado por su defensa, con lo cual, a la vista del recurso presentado, el juicio abreviado aparece como una privación ilegítima de su derecho al juicio.

Cabe recordar las palabras del Prof. Julio Maier, en punto a que “El juicio o procedimiento principal es, idealmente, el momento o período procesal en el cual el acusador y el acusado se enfrentan, a la manera del proceso de partes, en presencia de un equilibrio procesal manifiesto. Tanto es así que las facultades que son otorgadas a uno y otro son paralelas o, si se quiere, las otorgadas a uno resultan ser reflejo de las concedidas al otro: la acusación provoca la contestación del acusado; ambos pueden probar los extremos que invocan y controlar la prueba del contrario; ambos valoran las pruebas recibidas para indicar al tribunal el sentido en el que debe ejercer su poder de decisión. En su conformación ideal este procedimiento construye la verdad procesal por enfrentamiento de los diversos intereses y puntos de vista acerca del suceso histórico que constituye su objeto, mediante un debate en el cual se produce ese enfrentamiento, cuya síntesis está representada por la decisión (sentencia) de un tribunal tan imparcial como sea posible” (Derecho Procesal Penal, t. I, Fundamentos, p. 579, Ed. Del Puerto, Buenos Aires).

En igual sentido, es posible señalar que “el juicio oral corporiza, por su estructura contradictoria, recursos para hallar la verdad, que desaparecen en un procedimiento regido por acuerdos” (Schünemann, B., “¿Crisis del procedimiento penal?”, en “Jornadas sobre la Reforma del Derecho Penal en Alemania”, trad. a cargo de Silvina Bacigalupo, Nº 8, p. 56, publicado por el Consejo General del Poder Judicial de España, 1991), y que el juicio abreviado “consiste en un mecanismo de negociación entre dos de las partes del proceso penal –el fiscal con el imputado y su defensa que elimina el juicio tal como se encuentra estructurado en la ley procesal mediante el debate que lo concreta” (Bruzzone, G., “Acerca de la adecuación constitucional del juicio abreviado”, Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, nº 8A, 1998, p. 577).

Según Maier, la idea central del juicio abreviado “gira en torno de la supresión del debate y, por ello de la defensa, es decir el derecho a ser oído y defendido de probar y controlar la prueba y de discutir el resultado del procedimiento” (Maier, Julio B. J., La ordenanza procesal penal alemana, su comentario y comparación con el sistema penal argentino, 1ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1982, pp. 355/356).

De esta manera, el dictado de una sentencia de condena a partir de un acuerdo de partes, en lugar de que sea el resultado de un debate oral y público, representa una circunstancia relevante y sustantiva que indefectiblemente impacta en los estándares de admisibilidad del recurso y, por ello, también en los alcances de la revisión.

No puede soslayarse que la sentencia de condena que encuentra motivo en el procedimiento establecido en el artículo 431 bis del CPPN no es fruto de un caso o controversia entre una parte acusadora y la defensa, sino todo lo contrario: un pronunciamiento que, si bien debe contar con la fundamentación adecuada, así como también debe ser producto de un previo escrutinio del acuerdo arribado por las partes, pone fin a una etapa del proceso como derivación de la adopción de un resultado o de una consecuencia respecto del cual ambas partes han prestado conformidad.

De tal forma, el contradictorio y la controversia que reina en un debate aportan al proceso, naturalmente, una riqueza argumental que indefectiblemente se refleja en los términos de la sentencia que debe dar respuesta a todos y cada uno de los puntos relevantes y conducentes introducidos por las partes.

Tal circunstancia se encuentra ausente cuando se procede de acuerdo a lo establecido en el artículo 431 bis del CPPN, razón por la cual, en esos casos, no puede reclamarse a la sentencia los mismos estándares que en los casos en que se opta por la realización del juicio oral y público.

Es preciso tener en cuenta que “el tribunal, al momento de aceptar el acuerdo del juicio abreviado, pierde parte de la facultad para disponer del proceso en lo que respecta a la condena, la calificación, la participación que le cabe al imputado y la pena. Esta última, en tanto en cuanto al monto como al modo de cumplimiento de la misma” (Ribelli, Rocío y Ayersa, Dolores, Límites en el actuar de los jueces en el marco del instituto de juicio abreviado, Revista de Derecho Procesal Penal, en El juicio y la litigación oral, Tomo I, 2016, p. 4).

Estas actuaciones, necesariamente, deben ser atendidas con el escrutinio de una impugnación contra una condena que es el resultado directo de un acuerdo de partes, así como también respecto de sus estándares de revisión.

Ello, pues no puede dejarse de lado que todo argumento sometido a estudio de esta instancia casatoria nunca pudo haber sido previamente puesto a consideración del tribunal de juicio, el cual debe dictar una sentencia fundada, pero que no representa un instrumento que dirime un conflicto entre intereses antagónicos.

En este sentido, si el recurso de casación contra una sentencia de condena fruto de un acuerdo de juicio abreviado permitiera que simplemente esta Cámara hiciera prevalecer sus posturas por sobre las del tribunal de juicio, sin que previamente éste haya tenido que dar respuesta a pretensiones antagónicas de las partes, entonces se desvirtuaría el rol revisor de la Cámara de Casación, la que se convertiría en un segundo tribunal de juicio sin debate que debe dirimir agravios que son introducidos por primera vez ante esta instancia casatoria y así lo ha resuelto esta Cámara en múltiples pronunciamientos (Sala de Turno, causa nº CCC 9354/2018/TO1/2/RH1, “Schwarzman”, reg. nº ST 984/2018, rta. el 29/6/2018, entre muchos otros).

En definitiva, un cuestionamiento tan amplio e íntegro de una sentencia de condena, dictada de conformidad con el acuerdo presentado por las partes, en términos de la norma citada, no sólo excede el marco de revisión previsto legalmente, por las razones señaladas, sino que pone en crisis el asesoramiento del acusado y el consentimiento que prestó en función de aquél, lo que resulta imprescindible para legitimar un procedimiento de estas características –con prescindencia del debate y de sus alternativas–.

Por ello, corresponde declarar la nulidad del acuerdo de juicio abreviado celebrado respecto del imputado, anular la sentencia condenatoria, apartar al juez José Pérez Arias del conocimiento de las presentes actuaciones y remitir el caso al Tribunal de radicación para que otro magistrado continúe con la sustanciación del proceso, de conformidad con las reglas procesales establecidas en el artículo 354 del Código Procesal Penal de la Nación; sin costas (arts. 168, 172, 173, 474, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Por lo expuesto, de conformidad con lo previsto en el art. 21 del Reglamento de esta Cámara –según Acordada no 11/2021–, RESUELVO:

DECLARAR la nulidad del acuerdo de juicio abreviado celebrado respecto del imputado M. G. L., ANULAR la sentencia condenatoria, APARTAR al juez José Pérez Arias del conocimiento de las presentes actuaciones y REMITIR el caso al Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 21 a fin de que otro magistrado continúe con la sustanciación del proceso, de conformidad con las reglas procesales establecidas en el artículo 354 del Código Procesal Penal de la Nación; sin costas (arts. 168, 172, 173, 474, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Por intermedio de la Oficina Judicial de esta Cámara, regístrese, infórmese mediante oficio electrónico al tribunal correspondiente de lo aquí decidido, notifíquese, comuníquese (Acordada 15/13 CSJN; LEX 100), y remítase de acuerdo a las pautas sentadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. Acordada 27/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación). – Pablo Jantus (Prosec: Martin Petrazzini).

D., M. S. s/recurso de casación

Rechaza el TOFC el cese de la prisión preventiva del encausado y la prórroga por seis meses, recurriendo ante la CFCP la defensa que considera que transcurrido el plazo de tres años debe cesar o ser reemplazada por medidas menos gravosas, que la inobservancia sistemática de la Ley 24.390 sólo se funda en la «arbitrariedad judicial», que la existencia de otra condena no firme en todo caso debiera ser unificada para incidir aquí y que se fijó fecha de juicio para aparentar legitimidad, no pudiendo además entorpecer en las medidas pendientes agraviándose porque se consideró que los riesgos procesales aumentaron, siendo rechazado por unanimidad.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 20 días del mes de septiembre de 2023 se reúne la Sala Segunda de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por los doctores Guillermo J. Yacobucci, Ángela E. Ledesma y Gustavo M. Hornos, bajo la presidencia del primero de los nombrados, con el objeto de dictar sentencia en la presente causa Nº FMP 88/2019/TO1/17/4/CFC55 del registro de esta Sala, caratulada: “D., M. S. s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público Fiscal, el señor Fiscal General Raúl O. Pleé, y asiste técnicamente a M. S. D., el Defensor Público Oficial Enrique María Comellas.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden: Yacobucci, Ledesma y Hornos.

El señor juez Guillermo J. Yacobucci dijo:

-I-

1º) El Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 8 de esta ciudad, el pasado 14 de agosto, resolvió: “I.- RECHAZAR el pedido de cese de prisión preventiva y el pedido de morigeración formulado en subsidio, ambos solicitados por la defensa del imputado M. S. D. (artículos 210, 221 y 222 del Código Procesal Penal Federal y artículos 280, 316 y 317 –a contrario sensu–, 319 y 320 –a contrario sensu– del Código Procesal Penal de la Nación). II.- PRORROGAR la prisión preventiva de M. S. D. por el plazo de SEIS MESES desde el 15 de agosto de 2023 (art. 3º de la Ley 24.390 –reformada por Ley 25.430–, arts. 280, 319 y 366 del C.P.P.N.”.

Contra dicha decisión, interpuso recurso de casación la Defensora Pública Oficial Verónica M. Blanco, el cual fue concedido el 22 de agosto del año en curso.

2º) La parte impugnante estimó que su recurso resulta procedente por dirigirse contra una sentencia equiparable a definitiva al generar un perjuicio de imposible reparación ulterior. Asimismo, consideró involucrada una cuestión de material federal, concretamente, en lo referente al principio de inocencia y la razonabilidad del plazo de detención.

Sostuvo que la resolución en crisis debe ser descalificada como acto jurisdiccional válido por ser contraria a la ley y carecer de fundamentación al haberse incurrido en afirmaciones dogmáticas y decidir con prescindencia de circunstancias relevantes. Por esos motivos tachó de arbitraria la sentencia.

Adujo que la prisión preventiva fue prorrogada “por fuera del plazo legal por sexta vez, violando el plazo máximo previsto en el art.1 de la ley 24.390, siendo a esta altura indiferente si se presentan o no peligros procesales de conformidad con las pautas de los arts. 221 y 222 del CPPF, pues estos deben ser conjurados, en todo caso, con medidas de menor restricción de derechos, pero no con el encierro carcelario cuya continuación se ordenó”.

La impugnante sostuvo que la medida adoptada es irrazonable y ha tornado a la detención de su asistido en ilegítima. Expuso que, transcurridos los tres años de plazo máximo, la prisión preventiva debe cesar o ser reemplazada por medidas menos gravosas. Cuestionó que el Tribunal citara un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Bramajo”) de hace 27 años y soslaye los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en donde se condenó a la Argentina por afirmar que no hay plazo máximo para la prisión preventiva (Casos “Jenkins” y “Romero Feris”). Afirmó que el incumplimiento de las pautas establecidas por el tribunal interamericano puede acarrear responsabilidad internacional.

Más aún, señaló que “de las propias disposiciones de la ley 24.390 surge que se trata de la regulación interna de un derecho constitucional consagrado en una Convención Internacional, y en consecuencia, si el legislador, en ejercicio de sus facultades, ha decidido poner un límite a la prisión preventiva y su decisión se fundó en la regulación interna de un derecho constitucional, no se comprende cómo el Poder Judicial puede considerarse autorizado a desoírla, máxime cuando no ha sido –ese límite– tachado de inconstitucional”. Agregó que la inobservancia sistemática de la ley 24.390 sólo se funda en la “arbitrariedad judicial”.

Por otro lado, entendió que la prórroga carece de motivación y que resulta desproporcionada. En este punto hizo hincapié en la demora del expediente y en que su asistido en es el único imputado que sigue privado de su libertad en un establecimiento penitenciario. Cuestionó que el tribunal realizara consideraciones sobre que a D. no se le impondría la pena mínima y señaló que la condena a 4 años no firme, en todo caso, debería ser unificada mediante el método composicional.

También se agravió porque, aun frente a todo el plazo que lleva en detención, el tribunal consideró que los riesgos procesales aumentaron y no que se vieron disminuidos.

Afirmó que “la fecha de juicio fue fijada sólo a los fines de utilizar un argumento para la prórroga de la prisión preventiva, dando apariencia de legitimidad, cuando evidentemente no la tiene”. Ello, a raíz de las medidas pendientes de realización las que, agregó, igual no podrían ser entorpecidas por el imputado. Más aún, señaló que el inicio del debate nada dice respecto a cuándo la sentencia será dictada.

Por último, esgrimió que los riesgos procesales no fueron vinculados a circunstancias concretas, sino que se hizo referencia a argumentos dogmáticos, y que tampoco se explicó por qué otra medida menos lesiva no alcanza a neutralizar dichos peligros.

Solicitó se anule la decisión cuestionada y se disponga el cese de la prisión preventiva o, en su caso, la imposición de medidas de coerción menos lesivas previstas en los inc. a) a f) y h) e i) del art. 210 del CPPF.

Hizo reserva del caso federal.

3º) En el día de la fecha se llevó a cabo la audiencia en los términos previstos en el art 465 bis en función de los arts. 454 y 455 del CPPN, oportunidad en la que se presentó el Defensor Público Oficial Enrique María Comellas y reiteró que “la decisión del tribunal oral significó la prolongación de un encierro cautelar que resulta lesivo del derecho de D. a ser juzgado en un plazo razonable o ser puesto en libertad”.

En torno al inicio del juicio oral señaló que “las audiencias se desarrollarán exclusivamente los días martes, y han sido convocados más de 150 testigos. Todo ello permite augurar que el juicio se prolongará durante más de un año, lo que extendería el encierro carcelario de D. de una manera aún más desproporcionada”.

Puso de manifiesto la colaboración de su asistido con la investigación y que la instrucción suplementaria ordenada sólo consiste en prueba informativa de organismos oficiales y no se invocaron los motivos por los cuales el imputado podría frustarlas.

Por otro lado, hizo referencia a que las medidas de protección dispuestas han implicado un agravamiento de las condiciones de detención y también a los “episodios de violencia” que tuvieron a D. como víctima.

Finalmente, adujo que la detención del imputado ha repercutido en su familia, sobre todo en su hija menor de edad.

-II-

Llegadas las actuaciones a este Tribunal, se estima que el recurso de casación interpuesto, con invocación de lo normado en el art. 456 del C.P.P.N., es formalmente admisible. Ello así toda vez que, del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional, surge que se invocó fundadamente la errónea aplicación de la ley sustantiva y procesal y ha sido interpuesto por quien se encuentra legitimado para hacerlo. Además, el pronunciamiento recurrido, si bien no se encuentra previsto en el art. 457 del CPPN, por sus efectos, es equiparable a sentencia definitiva y la parte recurrente ha señalado fundadamente que se encuentra involucrada una cuestión federal (Fallos: 328:1108).

-III-

a) Preliminarmente, haré una breve reseña de las consideraciones efectuadas por el tribunal de origen al momento de rechazar la morigeración de la prisión preventiva y prorrogarla por 6 meses más.

En primer lugar, el a quo recordó los delitos por los que viene acusado D. Esto es, “la comisión de los delitos de asociación ilícita destinada a realizar, sin estar facultados para ello, actividades de investigación, recolección, clasificación, ordenamiento, almacenamiento y análisis de información vinculada a personas, devenir de causas judiciales e integrantes de los medios masivos de comunicación, en carácter de miembro, en concurso real con el delito de extorsión en perjuicio de Pedro Etchebest, en carácter de coautor, tráfico de influencias agravado por hacer valer indebidamente dicha influencia ante un miembro del Ministerio Público, en concurso ideal con el de extorsión en grado de tentativa en perjuicio de P. B. y de coacción en perjuicio de G. B. D. en el mismo carácter, los que concurren materialmente entre sí”.

Asimismo, se le reprochó “ser miembro de una asociación ilícita dedicada a efectuar de forma habitual, organizada, con división de roles específicos y de manera estable en el tiempo, transferencias financieras internacionales a sabiendas del origen ilícito de los fondos y con la finalidad de simular dicho origen ilícito, darles apariencia de licitud y ponerlos en circulación en el mercado, y se entendió que el delito de asociación ilícita concurría de manera real con el delito de extorsión en grado de tentativa, en perjuicio de M. V. C., en carácter de autor, el que concurre a su vez de modo ideal con el art. 43 ter primer párrafo de la ley 25.520 en función del art. 4, en perjuicio de R. F. P., en carácter de partícipe primario”.

Más aún, en un segundo tramo de la investigación se lo acusó por la “tenencia ilegal de arma de guerra –art. 189 bis, inc. 2º, párrafo 2º del CP– y encubrimiento simple –art. 277, inc. 1º, apartado ‘c’ del CP–”.

En un tercer tramo de la investigación la representante del Ministerio Público Fiscal manifestó que “los hechos calificados formaban parte de las hipótesis jurídicas ya elevadas a juicio, esto es, una asociación ilícita que llevaba a cabo maniobras en infracción a la ley 25.520 y en última instancia concretaba coacciones y/o extorsiones sobre sus víctimas”.

A los requerimientos de elevación a juicio efectuados por la vindicta pública, se sumaron aquellos presentados por los querellantes.

Sentado ello, los magistrados del tribunal oral consideraron que “no es menor que el representante de la acción pública, defensor de los intereses generales de la sociedad en virtud de lo conferido en el artículo 120 de la Constitución Nacional, cuya opinión cobra mayor relevancia en el nuevo esquema procesal, nuevamente haya dictaminado que debe rechazarse el planteo de la defensa y prorrogarse la prisión preventiva por el plazo de seis meses. También es relevante que la querella representada por la Unidad de Información se pronunció en el mismo sentido, indicando que desde la última prórroga no hubo ningún cambio en la situación del imputado que permita tomar una medida distinta”.

Recordaron que el imputado fue detenido el 15/02/2019 y sostuvieron que “puestos a valorar nuevamente la medida cautelar en curso, seguimos entendiendo que los riesgos procesales se mantienen vigentes y la prisión preventiva es, en este estado del proceso, el remedio normativo adecuado para neutralizarlos, por los mismos fundamentos ya esgrimidos tanto por los juzgados que instruyeron la causa, como por este Tribunal en reiteradas oportunidades y ratificados por el Tribunal de Alzada”.

En esa línea, tuvieron en consideración “la gran cantidad y la gravedad de los delitos por los que fue imputado D., la severidad de la pena prevista en abstracto para sancionar la comisión de esos ilícitos, las circunstancias que rodean al nombrado, quien cuenta con una evidente cantidad de recursos materiales a su disposición que resultan ser factores determinantes a la hora de valorar los riesgos de fuga y de entorpecimiento de la investigación, pudiendo incidir negativamente en la conducta que el imputado podría adoptar en consecuencia en caso de recuperar su libertad”. Agregaron que los riesgos procesales se ven aumentados porque el debate tenía fecha de inicio el 12 de septiembre para lo cual se van a producir pruebas testimoniales, suplementarias y de otra índole.

En torno a la situación de la hija de D., entendieron que “se encuentra en un entorno cuidado y siendo atendida respecto de sus padecimientos, sin que la detención de su padre impida dicho tratamiento”.

Por otro lado, respecto a las condiciones de detención del nombrado sostuvieron “que no se advierte una afectación a los derechos de D. frente a la imposición de las medidas de seguridad impuestas más allá de lo permitido por una interpretación armónica de las normas, pues su detención cautelar en la unidad carcelaria continúa resultando proporcional a las necesidades de un proceso complejo donde se ventila la presunta comisión de diversos delitos y respecto de muchos imputados”.

Agregaron que “no advertimos que el tiempo que ha llevado instruir el expediente y menos aún el que llevó recibir, radicar, proveer la prueba y fijar fecha de inicio del debate oral y público (teniendo en cuenta todo lo que ello implicó), amerite considerar que la prisión preventiva que pesa sobre D. atente contra el principio de proporcionalidad” y que “el planteo de la defensa, por el momento, resulta una premisa conjetural sobre mínimos y máximos de escalas penales que no expone integralmente todo lo que eventualmente deberá valorar el tribunal en un debate oral y público ante la complejidad de imputaciones y variables concursales entre ellas”.

En este punto, señalaron que D. tiene dos condenas –no firmes– una dictada por el Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas Nro. 28 de la C.A.B.A que lo encontró autor del delito del párrafo 2 del artículo 247 del C.P. y le impuso a la pena de multa de doce mil pesos ($12.000) con costas y otra dictada por el Tribunal Federal en lo Criminal Nro. 2 en la que se lo condenó a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas por hallarlo autor del delito de extorsión en grado de tentativa.

En definitiva, adujeron que “de conformidad con la posición de las partes acusadoras del proceso, consideramos que el tiempo hasta ahora sufrido en prisión preventiva por M. S. D. en estos actuados, incluida la nueva prórroga que aquí se dispondrá y teniendo en cuenta que ya se encuentra fijada la fecha de inicio del debate para el 12 de septiembre de 2023, todo lo que conllevó el tratamiento de la causa para poder llegar hasta este momento procesal, exhibe un ejercicio proporcionado y razonable del poder de coerción del Estado, resultando acorde a las características de este proceso que hemos relatado a lo largo de los considerandos”.

b) En las especiales circunstancias del expediente, observo que la sentencia recurrida, que fuera dictada de acuerdo con la posición del representante del Ministerio Público Fiscal y de la Unidad de Información Financiera, se encuentra debidamente fundada.

En el análisis del caso se observan indicadores de riesgo procesal que legitiman la resolución recurrida. En efecto, existen circunstancias objetivas que se vinculan con la pluralidad, gravedad y complejidad de los hechos reprochados a D. y, por el otro, condiciones personales del imputado en función de los contactos y recursos materiales que puede llegar a tener (arts. 319 del CPPN y 221 inc. b del CPPF). De esta forma, de esos elementos se puede inferir la existencia de riesgos procesales que no pueden ser neutralizados con medidas morigeradas.

Con relación al tiempo que lleva en detención, no puede desconocerse los esfuerzos que realizó el tribunal de origen –que surgen del Lex 100– para lograr el avance del proceso penal y lo concreto es que el juicio se inició el pasado 12 de septiembre. De forma tal que el expediente se encuentra próximo a que se dicte una sentencia definitiva.

En torno a que en autos se encuentran superados los plazos establecidos en la ley 24.390 (modificada por la ley 25.430), debo recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya se ha expedido en contra de esa postura al dejar la fijación del plazo en los jueces que intervienen en la causa (Fallos: 330:5082, “Guerrieri”).

Además, en virtud de la doctrina del leal acatamiento, no puede desconocerse que el Máximo Tribunal en el precedente “Acosta” (Fallos: 335:533) –que es de aplicación mutatis mutandi–, valoró como elementos a tener en cuenta para merituar el plazo de la prisión preventiva, entre otros, la complejidad de la causa y el grado de avance de la misma. Criterios que proceden en el caso de autos en función de que el tribunal se encuentra realizando el juicio en un expediente notoriamente complicado.

Por otro lado, en torno a la falta de proporcionalidad de la medida cautelar en función de que ya se habría alcanzado el tiempo para acceder a la libertad condicional, estimo que, si bien puede ser un criterio razonable, en el caso se encuentra desvirtuado en función del resto de los elementos que muestran la vigencia de riesgos procesales. Ello, además de que no se trata de un pedido de excarcelación en términos de libertad condicional, instituto que requiere más elementos que el mero tiempo en detención (art. 317 inc. 5 del CPPN).

Sin perjuicio de ello, lo cierto es que tampoco puede desconocerse que D. fue condenado a 4 años de prisión y que dicha condena, no firme, fue confirmada por la Sala 4 de esta Cámara Federal de Casación Penal.

Con respecto al agravamiento en las condiciones de detención, debo decir que ese planteo fue desestimado por el tribunal de origen y específicamente abordado en el marco del incidente FMP 88/2019/TO2/50/CFC46 (Reg. 327/23, Rta. 19/04/2023), oportunidad en la que se confirmó el rechazó del arresto domiciliario del imputado.

Más aún, en orden a la situación familiar y, en particular, respecto de su hija menor de edad –introducido recién en las breves notas–, debo señalar que la situación fue debidamente abordada por el a quo y que la defensa no ha introducido elementos nuevos a considerar.

De esta forma, observo que las particularidades del caso fueron ponderadas debidamente por el a quo mediante una argumentación que no ofrece fisuras a la luz de la normativa aplicable y de los estándares que deben observarse, no habiendo logrado la parte recurrente conmover las razones allí brindadas, ni tampoco demostrar desproporción alguna en la medida cautelar que pesa sobre D.

Por lo demás, esta Sala ya tomó nota de la prisión preventiva del encausado y encomendó al tribunal de origen a que utilice todas las herramientas tecnológicas a su disposición para garantizar el comienzo del debate en la fecha señalada y se lo exhortó a que, iniciado, imprima celeridad a su desarrollo (cfr. FMP 88/2019/TO1/17/CFC54, Rta. 27/8/2023, Reg. 936/23); requerimiento que aquí se mantiene.

c) En función de lo expuesto, atento a que la resolución impugnada cuenta con los fundamentos necesarios para ser considerada como un acto jurisdiccional válido (art. 123 del CPPN) y que la parte impugnante no logró rebatir las cuestiones allí abordadas propicio al Acuerdo: rechazar el recurso de casación presentado por la defensa oficial de D., sin costas (arts. 470, 471 –ambos a contrario sensu–, 530 y ccdtes, CPPN).

Así voto.

La señora jueza Ángela E. Ledesma dijo:

Comparto, en lo sustancial, las consideraciones efectuadas por el colega que inaugura el acuerdo en orden a las especiales circunstancias que rodean el caso.

Los elementos objetivos ponderados por el tribunal para tener por constatados los riesgos procesales respecto de D., especialmente los vinculados con contactos y recursos materiales con los que podría contar el acusado para evadir los fines del proceso, sumado a que el juicio oral inició el pasado 12 de septiembre, a mi modo de ver tornan inviable la aplicación de medidas alternativas a la prisión preventiva. Así pues, las medidas solicitadas por el impugnante –de momento– resultan insuficientes para neutralizar los riesgos procesales evaluados en el caso concreto.

Interesa señalar, además, que en la oportunidad de controlar la última prórroga de prisión preventiva dispuesta por el tribunal, esta cámara tuvo especialmente en cuenta las particularidades del caso y encomendó al tribunal de origen a que utilice todas las herramientas tecnológicas a su disposición para garantizar el comienzo del debate en la fecha señalada y se lo exhortó a que, iniciado, imprima celeridad a su desarrollo (cfr. FMP 88/2019/TO1/17/CFC54, Rta. 27/8/2023, Reg. 936/23), de modo que corresponde estar a lo allí dispuesto.

Finalmente, comparto con el doctor Yacobucci que la situación familiar del imputado ha sido adecuadamente abordada por el tribunal y que el recurrente no introduce nuevos elementos a considerar ni logra rebatir los extremos fa'cticos y objetivos que fueron ponderados para rechazar el presente planteo.

Por ello, adhiero a la solución propuesta.

Tal es mi voto.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. He sostenido de manera constante que a esta Cámara Federal de Casación Penal compete la intervención en cuestiones como la aquí planteada, en la que la resolución recurrida resulta susceptible de ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior (art. 457 C.P.P.N.).

II. Comparto en lo sustancial las consideraciones efectuadas por el señor juez Guillermo J. Yacobucci, que cuenta con la adhesión de la señora jueza Ángela E. Ledesma, para concluir que la sentencia recurrida se encuentra adecuadamente fundada y de conformidad con los parámetros establecidos en nuestra normativa en orden a los motivos que seguidamente expondré.

Es que, observo que en autos no han variado las circunstancias que motivaron el rechazo en esta instancia de análogos planteos formulados por el recurrente (cfr. de esta Sala II; reg. 327/23, rta. el 19/04/2023 y reg. 447/23, rta. el 10/5/2023).

Entiendo que en el caso y por los motivos expuestos, la posibilidad de contaminación de la prueba y de elusión de la justicia subsiste resultando razonable el dictado y mantenimiento del encierro cautelar que viene cumpliendo D., para neutralizar el aludido riesgo procesal.

Cabe resaltar que al resolver sobre la razonabilidad del mantenimiento de la prisión preventiva en autos en la anterior oportunidad, recalqué que existen datos reales, concretos y objetivos que permiten aseverar que por medio de sus conexiones ligadas a la posición que detentaba en la compleja organización criminal, podría fácilmente perjudicar la investigación (cfr. de Sala II reg. 447/23). En efecto, se presenta razonable evaluar que por medio de la asociación ilícita investigada el encausado podría obtener los medios materiales y económicos, y la cobertura necesaria para eludir el accionar de la justicia.

Entiendo entonces que la decisión que ahora se impugna luce razonablemente motivada cuando se consideró que el mantenimiento de la prisión preventiva que viene cumpliendo el imputado aparece como la única medida suficiente para asegurar el sometimiento de D. al accionar de la justicia y permitir el normal desarrollo del proceso. En tanto, como se dijo, encuentra correlato en la apreciación de las circunstancias objetivas y subjetivas descriptas en el voto que lidera el acuerdo, erigiéndose como la única posible a los fines indicados. Siempre tomando como base el principio de que el encierro cautelar es una medida excepcional y de última ratio.

Sin perjuicio de lo expuesto, y si bien no puede ignorarse que las presentes actuaciones se encontrarían en un avanzado estado procesal habiéndose dado inicio al debate oral y público el pasado 12 de septiembre, sin que se vislumbre una duración irrazonable o excesiva del proceso; y que el tiempo de detención que vienen cumpliendo el encausado tampoco resulta desproporcionado –desde el prisma de la confrontación con la grave maniobra delictiva descripta, el ya sindicado riesgo procesal configurado, la complejidad del caso, la voluminosidad de la causa y el estado actual de la causa (art. 1 de la ley 24.390), es preciso recordar que en la oportunidad de tomar nota de la última prórroga de prisión preventiva dispuesta por el tribunal, esta Sala encomendó al tribunal de origen a que utilice todas las herramientas tecnológicas a su disposición para garantizar el comienzo del debate en la fecha señalada y se lo exhortó a que, iniciado, imprima celeridad a su desarrollo (cfr. reg. 936/23, rta. 27/8/2023).

Es que, en todos los casos, y en particular los de gran gravedad y trascendencia como el investigado, la justicia debe procurar la resolución de los conflictos dentro de un plazo prudencial con el objeto de mejor asegurar las garantías de debido proceso e inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 de la C.N.), y que se trata de un deber esencial a un adecuado servicio de justicia inherente a nuestro régimen constitucional republicano (art. 1 de la C.N.).

En virtud de lo expuesto, el razonamiento evidenciado en el caso por el a quo importa una adecuada interpretación de las reglas contenidas en nuestro código de rito, y en particular de los artículos 210 y ss. del nuevo Código Procesal Penal Federal (vigentes según Resolución nº 2/2019 de la Comisión Bicameral de Seguimiento y Monitoreo del Código Procesal Penal Federal, B.O. nº 88603/19, publicada el 19/11/2019), y la ley 24.390 que reglamentan las medidas de coerción disponibles durante el proceso penal en el orden federal y establecen sus límites.

III. En base a todo lo expuesto, adhiero a la solución propuesta.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I) RECHAZAR el recurso de casación presentado por la defensa oficial de D., sin costas (arts. 470, 471 – ambos a contrario sensu–, 530 y ccdtes, CPPN).

II) EXHORTAR al tribunal a que imprima celeridad en el desarrollo del debate.

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.) y remítase al tribunal oral mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Guillermo J. Yacobucci. – Ángela E. Ledesma. – Gustavo M. Hornos (Sec.: Mariana Andrea Tellechea Suarez).

Watchman Seguridad S.A. y otro s/infracción Ley nº 24.769

Postula la defensa de las personas jurídica y física imputadas el apartamiento del Fiscal General en virtud de haber intervenido durante la instrucción del legajo, ello fundado en el artículo 55 inciso 1º en función del 71 del C.P.P.N., lo que es rechazado disponiéndose continuar con el trámite de las actuaciones conforme a su estado.

Buenos Aires, 12 de septiembre de 2023.

Autos y Vistos:

Para resolver en la presente causa CPE 1233/2019/TO1 (3022) caratulada “WATCHMAN SEGURIDAD S.A. Y OTRO S/ INF. LEY 24.769” del registro de este Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 3.

Y Considerando:

I.- Que, las presentes actuaciones fueron elevadas por el Juzgado Instructor con fecha 28 de noviembre de 2022, habiendo resultado desinsaculado para intervenir este Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 3 y como representante del Ministerio Público Fiscal el Dr. Santiago ROLDÁN, quien se encontraba interinamente a cargo de la Fiscalía General Nº 4 ante los Tribunales Orales en lo Penal Económico.

Asimismo, mediante Res. MP Nº 71/2023, se dispuso designar como Fiscal interinamente a cargo de la mencionada Fiscalía General Nº 4 al Dr. Pablo Nicolás TURANO, quien actualmente interviene en las presentes actuaciones.

A su vez, la presente causa tramitó en su etapa de Instrucción ante el Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nº 7, Secretaría Nº 14, con intervención de la Fiscalía Nacional en lo Penal Económico Nº 1, a cargo del Sr. Fiscal Dr. Pablo Nicolás TURANO.

II.- Que, mediante presentación de fecha 17 de agosto del cte., la defensa de WATCHMAN SEGURIDAD S.A. y A. E. E. postuló el apartamiento del Sr. Fiscal General Dr. Pablo Nicolás TURANO a cargo de la Fiscalía General Nº 4 del fuero, en los términos del art. 71, en función del art. 55, inc. 1 del CPPN, en virtud de haber intervenido durante la instrucción de las presentes actuaciones (conf. punto III de la presentación de fs. 538/540).

III.- Que, con fecha 25 de agosto del cte., el Sr. Fiscal Dr. Pablo Nicolás TURANO manifestó no compartir los argumentos por los cuales la defensa propició su apartamiento y solicitó que se continúe con el trámite de las actuaciones según su estado. Ello, en orden al principio de unidad de actuación y los criterios de oportunidad que rigen para el ejercicio de las funciones de los integrantes del Ministerio Público Fiscal (art. 9, incs. “a” y “d” de la ley 27.148), así como también, en virtud de lo previsto por los arts. 95 del CPPF y 67 del CPPN (conf. fs. 542/543).

IV.- Que, mediante decreto de fecha 30 de agosto del cte. (conf. fs. 544), este Tribunal puso en conocimiento del Sr. Fiscal General a cargo de la Superintendencia de los Tribunales Orales en lo Penal Económico las presentaciones efectuadas por las partes, ante lo cual a fs. 545/546, Sr. Fiscal General Dr. Marcelo AGÜERO VERA solicitó que no se haga lugar al apartamiento del Dr. TURANO y se prosiga con el trámite de la causa según su estado.

Al respecto, sostuvo que, de conformidad con lo previsto en el art. 9 inc. “d” de la ley 27.148, el Ministerio Público Fiscal tiene un deber de objetividad y no de imparcialidad, como en el caso de los jueces, por lo que en el proceso penal sólo puede promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses de la sociedad (art. 120 CN). Asimismo, que tiene como principio la unidad de actuacio?n (art. 9, inc. “a” de la ley 27.148), por lo que su actuación es única e indivisible.

A su vez, indicó que en los términos del art. 67 del CPPN, el fiscal de juicio puede convocar al fiscal que hubiera intervenido en la instrucción como coadyuvante incluso en el debate y que el art. 71 del CPPN exceptúa como causal de inhibición y recusación de los miembros del Ministerio Público Fiscal el supuesto de haber sido anteriormente acusador o denunciante; ello, en virtud de su calidad de parte en el proceso con su rol natural de persecutor de la acción penal.

Finalmente, entendió que la defensa no presentó fundamento alguno que hagan presumir la pérdida de objetividad pretendida.

V.- Que, ahora bien, el art. 71 del CPPN establece que los miembros del Ministerio Público deberán inhibirse y podrán ser recusados por los motivos establecidos respecto de los jueces, con excepción de los previstos en la primera parte del inciso 8 y en el 10 del art. 55.

Por su parte, el art. 55, inc. 1 del CPPN prevé que “El juez deberá inhibirse de conocer en la causa… 1º) Si hubiera intervenido en el mismo proceso como funcionario del Ministerio Público, defensor, denunciante, querellante o actor civil…”.

Al respecto, se ha dicho que “La hipótesis del art. 55, inc. 1º, si bien omitida en el precepto [de excepciones], exige una interpretación que restrinja la amplitud de sus efectos en alguna de sus alternativas. No procederá el apartamiento del fiscal por haber actuado anteriormente como acusador en el mismo proceso, que es la hipótesis que el legislador ha pretendido evitar…” (cfr. NAVARRO, Guillermo Rafael/DARAY, Roberto Raúl, Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, tomo 1, 5º ef. Actualizada y ampliada, Buenos Aires, Hammurabi, 2013, p. 329/2330).

En este sentido, con relación a la causal de apartamiento del representante del Ministerio Público Fiscal postulada por la defensa, debe destacarse que el citado inciso se trata de un supuesto en que una misma persona hubiera ejercido durante el proceso dos roles distintos –uno como Fiscal y otro como Juez–. Por ello, la remisión genérica del art. 71 al art. 55, inc. 1 del CPPN no debe aplicarse a los supuestos en que los funcionarios del Ministerio Público Fiscal actúen en el mismo rol en las distintas etapas del proceso.

VI.- A su vez, se ha dicho que el representante del Ministerio Público Fiscal “constituye una parte que debe encontrarse revestida de cierta ecuanimidad y que debe obrar conforme la Constitución y las leyes que reglamentan su función –rigen su actuación los principios de unidad y jerarquía propios del Ministerio Público Fiscal– de promoción de la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad (art. 120 C.N. y ley 27.148)” (conf. CFCP, Sala I, causa CFP 10456/2014/81/CFC7 “DROMI, José Roberto y otro s/ recurso de casación”, resuelta el 26/4/22, reg. 448 /22 y Sala IV, causa CFP 12438/2008/15/CFC3, “DE VIDO, Julio Miguel s/ recurso de casación”, resuelta el 23/10/2020, reg. 2109/20.4).

En ese orden, asiste razón a los Sres. Fiscales Generales Dres. Pablo TURANO y Marcelo AGÜERO VERA en cuanto a que no rige para el Ministerio Público Fiscal la garantía de imparcialidad del juzgador, sino que un deber de objetividad en su actuación, previsto en el art. 9, inc. “d” de la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal Nº 27.148, que establece “El Ministerio Público Fiscal de la Nación ejercerá sus funciones de acuerdo con los siguientes principios: …d) Objetividad: requerirá la aplicación justa de la ley, procurando el resguardo equilibrado de todos los valores y principios jurídicos vigentes y el ejercicio racional y ponderado del poder penal del Estado”. Ello, en consonancia con lo establecido en el art. 120 de la Constitución Nacional, en cuanto a que “El Ministerio Público…tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad”.

Por ello, teniendo en cuenta que la defensa de WATCHMAN SEGURIDAD S.A. y A. E. E. fundó su petición únicamente en la mera intervención del Dr. Pablo Nicolás TURANO como representante del Ministerio Público Fiscal tanto en la etapa instructora como en esta instancia, no advirtiéndose motivo alguno que permita concluir que aquello implicaría una pérdida de objetividad en la actuación del Sr. Fiscal General interviniente que le impidiera ejercer su función como titular de la acción penal en las presentes actuaciones, no corresponde hacer lugar a la solicitud de apartamiento del Fiscal postulada por la defensa y, en consecuencia, continuar el trámite de las actuaciones según su estado.

Por lo expuesto, este Tribunal

RESUELVE:

I.- NO HACER LUGAR a la solicitud de apartamiento del Sr. Fiscal General a cargo de la Fiscalía General Nº 4 ante los Tribunales Orales en lo Penal Económico Dr. Pablo Nicolás TURANO, postulada por la defensa de WATCHMAN SEGURIDAD S.A. y A. E. E. a fs. 538/540.

II.- CONTINUAR EL TRÁMITE de las presentes actuaciones según su estado.

Regístrese y notifíquese. – Karina Rosario Perilli (Sec.: María Clara Da Rocha).

Incidente de nulidad en autos C. B., J. E. y otros s/infr. art. 303 del C.P.

Rechazado por el a quo el planteo de nulidad a la requisa y secuestro de dinero y efectos realizada por personal policial sobre varios sujetos y un rodado en la vía pública, sin motivos aparentes y sin testigos, que fueron convocados recién para la elaboración del acta confeccionada en la oportunidad, instruyéndose causa por presunta infracción al artículo 303 del C.P., se recurre ante la Cámara en lo Penal Económico que, por mayoría, confirma la resolución.

Buenos Aires, 8 de septiembre de 2023.

Vistos:

Los recursos de apelación interpuestos por las defensas oficiales de E. H. U., de Y. M. V., de J. E. C. B. y de B. A. R. P. y J. G. G. T., obrantes a fs. 34/38, a fs. 31/33, a fs. 22/30 y a fs. 14/21, respectivamente, del presente legajo digital.

Los memoriales presentados por las defensas oficiales de E. H. U., de Y. M. V., de J. E. C. B. y de B. A. R. P. y J. G. G. T., obrantes a fs. 50 /58, a fs. 59/62, a fs. 42/49 y a fs. 63/71, respectivamente, del presente legajo digital, por los cuales aquellas informaron por escrito en los términos del artículo 454 del C.P.P.N.

Y Considerando:

1º) Que, por la resolución obrante a fs. 12 de este legajo digital, el juzgado “a quo” resolvió no hacer lugar al planteo de nulidad formulado por la defensa oficial de E. H. U., al que adhirieron la defensa oficial de Y. M. V., la defensa oficial de J. E. C. B. y la defensa oficial de B. A. R. P. y J. G. G. T. (confr. presentaciones obrantes a fs. 16, a fs. 14 y a fs. 15 del presente legajo digital) por considerar que: “…la mera interceptación de H. U., R. P., G. T. , M. V. y C. B. no puede ser asimilada a una detención propiamente dicha, tal como plantean las defensas; ello así, ya que aquella interceptación fue con fines de identificación y aquello se encuentra dentro de las funciones que cumple la Policía de la Ciudad, destacándose además que aquel accionar se fundó en la actitud de nerviosismo con la que se acercaron H. U., R. P., G. T. y C. B. al vehículo que se encontraba estacionado en la intersección de las calles T. y F….” y que “… adentrándonos en los parámetros que establece el art. 230 bis del C.P.P.N. en su inciso a), cabe señalar que aquellas circunstancias se verificaron en el procedimiento bajo análisis; toda vez que la actitud de los imputados, de conformidad con lo descripto ut supra, llevó al personal policial a presumir que aquellas personas podían estar involucradas en la comisión de un delito; lo que derivó en el primer contacto del personal policial con los nombrados y con el vehículo y, posteriormente, con el secuestro del dinero y efectos transportados, dispuesto por este juzgado…”.

Por la resolución apelada se sostuvo que “…respecto a la cuestión vinculada con la manifestación efectuada por el imputado H. U. de forma espontánea y plasmada en el acta de fecha 23 de septiembre del 2020, sin que conste que previamente la autoridad policial le informara sobre las circunstancias que podía implicar, corresponde señalar que…por el artículo 184 inc. 10, del C.P.P.N. se impide al funcionario recibirle declaración indagatoria al imputado, en los términos y las formalidades que solo le puede conferir el acto producido en sede judicial, entendiendo que la misma es una actividad privativa del Juez de la causa. Esa prohibición, no impide que el personal preventor pueda recoger las manifestaciones espontaneas del sujeto prevenido. La ley no prohíbe (que) el imputado formule manifestaciones de manera libre y espontanea, poniéndose énfasis en la ausencia del ejercicio de coacción o violencia al efecto, que signifique una intromisión en el ámbito de su libertad…”.

2º) Que, por el recurso de apelación agregado a fs. 34/38 del presente legajo digital, la defensa oficial de E. H. U. manifestó que la decisión apelada “…peca de arbitraria a raíz de la equivoca interpretación que se realizó sobre los elementos sometidos a estudio…”.

Sostuvo que “…lo actuado en relación a mi asistido, implicó un ejercicio estatal de coerción administrativa directa, que reúne las características propias de una “detención”, en tanto se vio interrumpido su derecho a circular libremente y se lo sujetó a una prohibición de reiniciar su marcha por su sola voluntad, quedando a expensas de lo que la autoridad policial dispusiera a su respecto…” y que “…la normativa en materia de detención de personas establece, como requisito para su validez “la existencia de motivos previos y suficientes” que permitan suponer que la persona sobre la cual recae la coerción ha participado de un hecho ilícito….Por ello, los motivos alegados y avalados por personal policial (“nerviosismo”), no pueden ser suficientes por sí mismo y sin ningún otro elementos adicional. El nerviosismo en sí mismo es un concepto altamente subjetivo, pero si el personal policial no puede afirmar de qué manera se exteriorizó tal “nerviosismo”, estamos claramente ante un procedimiento por fuera de las normas procesales…”.

Asimismo, por el remedio procesal intentado, se argumentó lo siguiente: “…mi asistido fue interrogado por personal policial y como consecuencia de ello se accedió a un bolso (el cual no se encontraba a simple vista) con el dinero secuestrado, esto en contrario al art. 184, 10º del CPPN, toda vez que las manifestaciones del imputado fueron más allá de la mera identificación y previo a que mi asistido conozca su derecho a guardar silencio y al asesoramiento letrado…”.

3º) Que, las defensas oficiales de Y. M. V., de J. E. C. B. y de B. A. R. P. y J. G. G. T. se agraviaron del decisorio apelado por argumentos similares a los expuestos por el recurso de apelación al que se hizo referencia por el considerando precedente, que fueron volcados en las presentaciones agregadas a fs. 31/33, a fs. 22/30 y a fs. 14/21, respectivamente, del presente legajo digital, a las que corresponde remitirse por razones de brevedad.

4º) Que, en primer lugar, con relación a las manifestaciones de la defensa oficial de E. H. U. tendientes a descalificar el pronunciamiento apelado como acto jurisdiccional válido con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, corresponde expresar que para que la nulidad de una resolución se produzca por causa de vicios en la fundamentación, aquélla debe contener omisiones sustanciales de motivación, o resultar autocontradictoria, o arbitraria por apartamiento de las reglas de la sana crítica, de la lógica, de la experiencia o del sentido común, o estar basada en apreciaciones meramente dogmáticas.

Ninguno de esos defectos se advierte en la resolución recurrida, que, contrariamente a lo argumentado por la parte recurrente, ofrece una motivación suficiente de lo decidido.

Por lo demás, el postulado rector en lo que hace al sistema de las nulidades es el de la conservación de los actos. La interpretación de la existencia de aquéllas es restrictiva (art. 2 del C.P.P.N.) y sólo procede la declaración de la nulidad cuando por la violación de las formalidades resulta un perjuicio real, actual y concreto para la parte que la invoca, y no cuando se plantean en el único interés de la ley o para satisfacer formalidades desprovistas de aquel efecto perjudicial (confr. Regs. Nos. 367/00, 746/04, 25/08, 71/10, 378/12, 602/15, 72/16 y 405/19, entre muchos otros, de la Sala “B” y CPE 775/2021/2, res. del 2/11/21, Reg. Interno Nº 502/21; CPE 1152 /2016/7, res. del 03/12/21, Reg. Interno Nº 550/21 y CPE 1016/2017/20, res. del 16/03/22, Reg. Interno Nº 114/22 de esta Sala “A”, ambas de esta Cámara).

Los Sres. Jueces de Cámara Dr. Roberto E. HORNOS y Dra. Carolina L.I. ROBIGLIO agregaron a lo expresado en forma conjunta:

5º) Que, de conformidad con lo establecido por el último párrafo del considerando que antecede, corresponde expresar que, conforme a lo dispuesto por los arts. 166 y ccs. del C.P.P.N., para la declaración de nulidad rigen los principios de especificidad, de conservación y de trascendencia, es decir que la adopción de aquella declaración, en principio, debe ser restrictiva (confr. Regs. Nos. 370/02, 1123/02, CPE 1155/2016/2 /CA1, res. del 22/12/2017, Reg. Interno Nº 918/17 y CPE 659/2019/2/CA1, res. del 12/06/2019, Reg. Interno Nº 405/2019 entre muchos otros, de la Sala “B” y CPE 775/2021/2, res. del 2/11/21, Reg. Interno Nº 502/21; CPE 1152/2016/7, res. del 03/12/21, Reg. Interno Nº 550/21 y CPE 1016/2017 /20, res. del 16/03/22, Reg. Interno Nº 114/22 de esta Sala “A”, ambas de esta Cámara).

6º) Que, en el caso de autos, por la lectura del expediente principal al cual corresponde el presente incidente, al cual se accede a través del Sistema Informático LEX100, se advierte que aquel legajo principal se inició con una declaración testifical brindada el 23 de septiembre del 2020 por el Principal M. R. quien, desempeñándose para la División Fraudes Bancarios de la Policía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, encabezó el procedimiento cuya nulidad se pretende, efectuado en esa misma fecha en la intersección de las calles f. y T. de esa ciudad.

En efecto, por la lectura del acta que dio cuenta de la declaración efectuada por el Principal de la Policía de la Ciudad M. R., obrante a fs. 1/4 de los autos principales se advierte que el nombrado declaró: “…Que se halla asignado al numerario de la División Fraudes Bancarios de la Policía de la Ciudad…refiere que en la fecha en circunstancias que recorría el ámbito de la Ciudad en misión de vigilancia general y prevención de ilícitos, siendo secundado por el Oficial Mayor S. y el Oficial 1 L. D. ambos del mismo numerario. En un momento dado y mientras lo hacían por la calle T. al llegar a su intersección con la calle F. observaron estacionado en el lugar un rodado de color marca Toyota dominio colocado MSD-xxx en el cual se encontraba una persona en el asiento del lado del conductor. En ese momento se observa que al rodado se aproximan cuatro personas del sexo masculino al mismo quienes se encontraban observando de manera constante y mirando en distintas direcciones demostrando cierto nerviosismo. Atento a ello y presumiendo que estas personas podrían estar involucrados en alguna maniobra delictual por la rapidez con la que intentan ascender al rodado se procedió a darles voz de alto policía con el fin de proceder a su debida identificación, palpándolos preventivamente de armas por sobre sus ropas con resultado negativo, siendo identificados los mismos como M. V. Y….tratándose de la persona que se encontraba sentado en el asiento del conductor…, H. U. E. D….C. B. J. E….R. P. B. A….G. T. J. G.. En ese momento se les solicito a estas personas que exhiban las pertenencias en su poder notando que entre sus ropas poseían dinero en efectivo moneda nacional, dólares estadounidenses y teléfonos celulares, en tanto que en el interior del rodado había un bolso tipo morral color oscuro con gran cantidad de dinero en su interior, refiriendo el señor H. U. que en el interior había NOVECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS (950.000). Al serle consultado a estas personas por el origen del dinero los mismos no dieron una orientación valedera sobre el mismo, siendo consultados allí mediante equipo trunking la totalidad de los dni como el rodado indicando el operador que no poseen impedimento legal, siendo verificado esto también a t[r]avés del sistema informático policial…”.

Por la lectura del acta referida se verifica que, con posterioridad, el personal interviniente efectuó una consulta con el juzgado “a quo”, y, solicitando la colaboración de dos testigos hábiles, labró las actuaciones pertinentes y dispuso el secuestro de “…un bolso símil cuero de color oscuro que contenía en su interior la suma de 950.000 pesos, la suma de 30.000 pesos (que se encontraban en el interior de una campera negra que estaba en el vehículo), una bolsa transparente conteniendo varias piezas metálicas de color dorado, un teléfono celular de color gris y negro con la inscripción Iphone, un tarro color blanco con tapa verde y un tarro trasparente con tapa de color blanco, ambos conteniendo en su interior un líquido del cual se desconoce de qué tipo de sustancia se trataba…”.

Asimismo, en aquella oportunidad, se procedió al secuestro de los teléfonos celulares que los nombrados precedentemente portaban y de las sumas de US$ 1.500 y de 8.800 pesos que llevaba consigo E. H. U., de la suma de US$50 que tenía en su poder B. A. R. P. y de US$300 y 9.500 pesos que portaba J. G. G. T. (confr. resolución apelada obrante a fs. 12 de este legajo digital).

Por el informe pericial agregado a fs. 216/235 de los autos principales se arribó a la conclusión de que las “…piezas metálicas de color dorado…” secuestradas consisten en “…piezas de aleación metálica compuestas mayoritariamente por plomo, recubiertas con pintura dorada…” y, asimismo, por el informe pericial agregado a los autos principales con fecha 17/02/22 se arribó a la conclusión de que el “…tarro color blanco con tapa verde…” y el “…tarro trasparente con tapa de color blanco…” que fueron secuestrados en el procedimiento cuya nulidad se pretende, “…no contienen psicotrópicos contemplados en la ley 19.303 ni estupefacientes incluidos en los anexos I y II del decreto 560/2019…”.

7º) Que, se advierte que a la declaración mencionada por el considerando precedente le siguen otras dos declaraciones testificales brindadas, en la misma fecha, por el Oficial Mayor de la Policía de la Ciudad, A. S., y por el Oficial Primero de aquella fuerza de seguridad, L. D. (confr. fs. 17/19 vta. y fs. 14/16 vta. de los autos principales), a cuyo contenido, similar a la anteriormente referida, corresponde remitirse por razones de brevedad.

8º) Que, por el C.P.P.N. se faculta a los funcionarios de las fuerzas de seguridad a disponer requisas sobre las personas o vehículos sin la necesidad de contar con una orden judicial y dando inmediato aviso al o?rgano competente.

En este sentido, por el artículo 230 bis del C.P.P.N. se establece, en lo que interesa: “Los funcionarios de la policía y fuerza de seguridad, sin orden judicial, podrán requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, así como el interior de los vehículos, aeronaves y buques, de cualquier clase, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas: a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado… La requisa o inspección se llevará a cabo…y se labrará acta conforme lo dispuesto por los artículos 138 y 139, debiendo comunicar la medida inmediatamente al juez para que disponga lo que corresponda en consecuencia…”.

Por el artículo 184 del mismo ordenamiento procesal se establece: “…Los funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad tendrán las siguientes atribuciones: …5. Disponer con arreglo al artículo 230…las requisas e inspecciones del artículo 230 bis …dando inmediato aviso al órgano judicial competente…”.

9º) Que, en el presente caso, por la lectura de las actas testificales mencionadas por el considerando 6º) de la presente, se advierte que los funcionarios policiales que llevaron adelante el procedimiento cuya validez se cuestiona, actuaron en el uso de las facultades de prevención conferidas por el C.P.P.N. y que, en función de aquéllas, en la ocasión de encontrarse realizando tareas “…de vigilancia general y prevención de ilícitos…” y ante la sospecha de que las personas que se acercaban al vehículo estacionado y/o el individuo que se encontraba en su interior, podían estar próximas a realizar alguna maniobra delictiva, procedieron a identificarlos y requisarlos, situación que constituyó el primer contacto del personal policial con E. H. U., Y. M. V., J. E. C. B., B. A. R. P. y J. G. G. T. y con el vehículo en cuestión, circunstancia que, a su vez, derivó en el posterior hallazgo y secuestro, ordenado por el juzgado “a quo”, del dinero y de los objetos transportados (confr. fs. 1/4, fs. 14/16, fs. 17/19 de los autos principales).

10º) Que, en sintonía con lo expuesto, por la lectura de aquellas actas testificales se verifica que, después de proceder a la identificación de los nombrados, la autoridad de prevención se comunicó con el juzgado “a quo” para dar aviso de lo actuado, conforme se exige por el art. 184, inc. 5, del C.P.P.N., el cual por medio del funcionario judicial interviniente respaldó lo actuado por la autoridad de prevención (confr. fs. 1/4, fs. 14/16, fs. 17/19 de los autos principales).

En consecuencia, en atención a las consideraciones efectuadas, no se advierte afectación alguna de las garantías constitucionales invocadas por las defensas oficiales de las partes recurrentes, ni irregularidades que conlleven la declaración de nulidad de lo actuado, toda vez que, en las condiciones mencionadas, en las que los funcionarios policiales actuantes dieron cuenta de la existencia de motivos suficientes para presumir la posible comisión de un delito, aquéllos se encontraban facultados para realizar la interceptación con fines de identificación y posterior requisa efectuadas respecto de E. H. U., de Y. M. V., de J. E. C. B., de B. A. R. P. y de J. G. G. T., ya que aquello se encuentra dentro de las funciones propias de las fuerzas de seguridad (confr., en sentido similar, Regs. Nos. 689/98, 245/12 y CPE 659/2019/2/CA1, res. del 12/06/2019, Reg. Interno Nº 405 /19, de la Sala “B” de esta Cámara).

11º) Que, por otra parte, con respecto a lo afirmado por la defensa de B. A. R. P. y J. G. G. T. respecto de que a los fines del procedimiento cuya validez se cuestiona “…no existieron motivos de urgencia…” corresponde poner de resalto que, si bien se ha establecido que por ninguna de las normas reseñadas por el considerando 8º) de la presente se establece como un requisito para que las fuerzas de seguridad efectúen una requisa sin orden judicial, la configuración de “motivos de urgencia” (confr. Reg. Nº 160/08 de la Sala “B” de esta Cámara), en el caso, se advierte que mediaban aquéllos.

En efecto, conforme lo expresado por el considerando que antecede, las circunstancias tenidas en cuenta por el personal preventor actuante, volcadas en las actas testificales obrantes a fs. 1/4, a fs. 14/16 y a fs. 17/19 de los autos principales constituyen elementos suficientes que objetiva y razonablemente, evaluados ex ante, tenían entidad suficiente para hacer presumir la posible comisión de un delito en los términos del art. 230 bis del C.P.P.N., y por ende, se corrobora en el caso la urgencia para actuar como se hizo (confr. en este sentido, C.F.C.P., Sala V, causa Nº 15885, “M., L. C. y G., C. s/ rec. de casación”, res. del 16/09/13, Reg. Nº 1717.13.4) (confr. CPE 1584/2016/CA2, de fecha 29/08/2019, Reg. Interno Nº 613/2019, CPE 53/209/2/CA2, de fecha 14/11/2019, Reg. Interno Nº 924/2019, CPE 1114/2019/2/CA1, de fecha 12/12/21, Reg. Interno Nº 771/2021 de la Sala “B” de esta Cámara).

En un sentido similar, se ha establecido que “…Respecto a la aducida ausencia de 'urgencia' en la diligencia practicada cabe señalar que, el personal preventor actuó conforme lo previsto por el artículo [230 bis del C.P.P.N.] en la medida que, verificados los requisitos contenidos en los incisos a) y b) de dicha norma, se practicaron la requisa y el secuestro correspondiente, y se labró el acta respectiva, comunicándose ello inmediatamente al juez interviniente para que dispusiera lo que corresponda en consecuencia, procedimiento del cual no se desprende… una afectación concreta a garantías constitucionales que tornen procedente el agravio esgrimido…” (C.N.C.P., Sala II, Causa Nº 6720, “D. S., J. G. s/ recurso de casación”, res. del 17/11/2006, Reg. Nº 9288.2) (confr. CPE 1584/2016/CA2, de fecha 29/08/2019, Reg. Interno Nº 613/2019, CPE 53 /209/2/CA2, de fecha 14/11/2019, Reg. Interno Nº 924/2019, CPE 1114 /2019/2/CA1, de fecha 12/12/21, Reg. Interno N 771/2021 de la Sala “B” de esta Cámara).

12º) Que, asimismo, las partes apelantes se agraviaron de lo resuelto por el juzgado “a quo” argumentando, en forma concordante, que no resulta verosímil lo expuesto por los funcionarios actuantes respecto de que E. D. H. U. habría manifestado espontáneamente que en el interior del bolso que se hallaba dentro del rodado había $950.000. Sostuvieron que aquellas expresiones se habrían vertido en el marco de un interrogatorio efectuado por el personal policial, violando lo establecido por art. 184, inciso 10, del C.P.P.N.

Al respecto, se aprecia que aquellos argumentos sólo evidencian una apreciación subjetiva de aquellas partes con relación al modo en que ocurrieron los sucesos detallados por las actas testificales en cuestión, la cual, al menos por el momento, no encuentra respaldo en las constancias incorporadas al expediente principal al que corresponde este incidente.

En efecto, es de destacar que la entidad probatoria de un elemento incorporado válidamente a la causa, como regla general, no puede ser controvertible mediante un planteo de nulidad, el cual resulta útil para cuestionar la validez de los actos producidos en el proceso, mas no para valorar aquella entidad convictiva.

Por lo demás, corresponde poner de resalto que sin perjuicio de que por el art. 184, inciso 10, del C.P.P.N. se impide al personal interviniente la posibilidad de recibirle declaración indagatoria a las personas identificadas, aquello no obsta a que el personal actuante pueda dejar asentadas las manifestaciones vertidas por aquéllas de forma espontánea, en el marco del procedimiento del que se trata.

13º) Que, por todo lo expresado, no media en el caso razón alguna para invalidar el procedimiento cuya nulidad se pretende, por lo que, la resolución apelada resulta ajustada a derecho y a las constancias de la causa.

El Sr. Juez de Cámara Dr. Juan Carlos BONZON agregó a lo expresado en forma conjunta:

5º) Que, por la lectura del expediente principal al cual corresponde el presente incidente, al cual se accede a través del Sistema Informático LEX100, se advierte que el sumario obrante a fs. 1/38 de aquel legajo principal se inició con una declaración testifical brindada el 23 de septiembre del 2020 por el Principal de la Policía de la Ciudad M. R., quien manifestó que desempeñándose para la División Fraudes Bancarios de la Policía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, estuvo a cargo del procedimiento efectuado, en esa misma fecha, llevado a cabo en la intersección de las calles f. y T. de esa ciudad.

En efecto, del acta que dio cuenta de la declaración efectuada por el Principal de la Policía de la Ciudad M. R., surge que, en aquella oportunidad, el mismo se habría encontrado recorriendo “…el ámbito de la Ciudad en misión de vigilancia general y prevención de ilícitos, siendo secundado por el Oficial Mayor S. y el Oficial 1 L. D….”, cuando “…observaron estacionado en el lugar (en referencia a la intersección de las calles f. y T.) un rodado de color marca Toyota dominio colocado MSD-xxx…” en el que se encontraba una persona sentada en el asiento del conductor.

Según surge del acta obrante a fs. 1/38 de los autos principales “…En ese momento se observa que al rodado se aproximan cuatro personas del sexo masculino al mismo quienes se encontraban observando de manera constante y mirando en distintas direcciones demostrando cierto nerviosismo. Atento a ello y presumiendo que estas personas podrían estar involucrados en alguna maniobra delictual por la rapidez con la que intentan ascender al rodado se procedió a darles voz de alto policía con el fin de acceder a su debida identificación, palpándolos preventivamente de armas por sobre sus ropas con resultado negativo…”.

En aquella oportunidad se determinó que los individuos a los que se hizo referencia en forma precedente eran E. H. U., Y. M. V., J. E. C. B., B. A. R. P. y J. G. G. T.

Luego de identificar a los nombrados, el personal policial interviniente les habría solicitado que exhiban sus pertenencias, advirtiendo que poseían “…dinero en efectivo moneda nacional, dólares estadounidenses y teléfonos celulares, en tanto que en el interior del rodado había un bolso tipo morral de color oscuro con gran cantidad de dinero en su interior, refiriendo el señor H. U. que en el interior había NOVECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS… Al serle consultado a estas personas por el origen del dinero los mismo no dieron una orientación valedera sobre el mismo…”.

Con motivo de lo expuesto es que el personal interviniente efectuó una consulta con el juzgado “a quo” y, en forma posterior, solicitando la colaboración de dos testigos hábiles, labró las actuaciones pertinentes y dispuso el secuestro de…“un bolso símil cuero de color oscuro que contenía en su interior la suma de 950.000 pesos, la suma de 30.000 pesos (que se encontraban en el interior de una campera negra que estaba en el vehículo), una bolsa transparente conteniendo varias piezas metálicas de color dorado, un teléfono celular de color gris y negro con la inscripción Iphone, un tarro color blanco con tapa verde y un tarro trasparente con tapa de color blanco, ambos conteniendo en su interior un líquido del cual se desconoce de qué tipo de sustancia se trataba…”.

Asimismo, en aquella oportunidad, se procedió al secuestro de los teléfonos celulares que los nombrados portaban y de las sumas de US$1.500 y de 8.800 pesos que llevaba consigo E. H. U., de la suma de US$50 que tenía en su poder B. A. R. P. y de US$300 y 9.500 pesos que portaba J. G. G. T..

Al respecto, corresponde poner de resalto que por el informe pericial agregado a fs. 216/235 de los autos principales se arribó a la conclusión de que las “…piezas metálicas de color dorado…” secuestradas consisten en “…piezas de aleación metálica compuestas mayoritariamente por plomo, recubiertas con pintura dorada…” y que asimismo, por el informe pericial agregado a los autos principales con fecha 17/02/22 se arribó a la conclusión de que el “…tarro color blanco con tapa verde…” y el “…tarro trasparente con tapa de color blanco…” que fueron secuestrados en el procedimiento cuya nulidad se pretende, “…no contienen psicotrópicos contemplados en la ley 19.303 ni estupefacientes incluidos en los anexos I y II del decreto 560/2019…”.

6º) Que, por lo reseñado precedentemente, corresponde indicar, en primer lugar, que si bien por las actuaciones aludidas por el considerando anterior no se indicó de manera expresa que en la oportunidad de realizarse el procedimiento de que se trata se interrogó y se requisó a E. H. U., a Y. M. V., a J. E. C. B., a B. A. R. P. y a J. G. G. T., en la vía pública, en la fecha del procedimiento cuya nulidad se pretende, sin orden de autoridad judicial y sin mediar circunstancias de excepción que lo permitieran, corresponde establecer que así ocurrió conforme se desprende de forma inequívoca del relato de los hechos efectuado por el Principal de la Policía de la Ciudad M. R., por el cual el nombrado indicó la cantidad de dinero y las pertenencias que cada uno de los imputados tenían en el interior de los bolsillos, así como la cantidad de dinero que fue hallada en el morral, sin que pueda suponerse, que los nombrados hallan exhibido aquellas pertenencias de forma espontánea y voluntaria sin mediar una intervención invasiva de la autoridad policial.

7º) Que, medidas como las analizadas y ejecutadas en el caso por el personal policial por el procedimiento que dio inicio a los actuados, en tanto implican una restricción y una injerencia sobre los derechos constitucionales a la libertad y a la intimidad de las personas, se encuentran sujetas a las leyes que reglamentan el ejercicio de aquéllas y deben proceder de forma excepcional y ante la concurrencia de determinadas circunstancias objetivas previamente determinadas, a fin de no dejar librado el ejercicio de las mismas a la arbitrariedad.

8º) Que, en nuestro ordenamiento procesal por el art. 183 del C.P.P.N. se establece: “…La policía o las fuerzas de seguridad deberán investigar, por iniciativa propia, en virtud de denuncia o por orden de autoridad competente, los delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas para dar base a la acusación…”.

Por otra parte, por el C.P.P.N. se faculta a los funcionarios de las fuerzas de seguridad a disponer requisas sobre las personas sin la necesidad de contar con una orden judicial y dando aviso inmediato al órgano competente.

En este sentido, por el artículo 184 del ordenamiento procesal mencionado se dispone: “…Los funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad tendrán las siguientes atribuciones: …5. Disponer con arreglo al artículo 230…las requisas e inspecciones del artículo 230 bis…dando inmediato aviso al órgano judicial competente…”.

Asimismo, por el artículo 230 bis del C.P.P.N. se establece, en lo que interesa: “Los funcionarios de la policía y fuerza de seguridad, sin orden judicial, podrán requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, así como el interior de los vehículos, aeronaves y buques, de cualquier clase, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas: a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas…; y b) en la vía pública o en lugares de acceso público…”.

9º) Que, del texto de la norma que se transcribió por el último párrafo del considerando anterior se advierte que, respecto de la actuación del personal policial, los únicos supuestos que autorizan a prescindir de la orden judicial a los fines de realizar una requisa son la existencia de circunstancias previas o concomitantes que, razonable y objetivamente, permitan presumir que una persona oculta en el cuerpo, o en las pertenencias que lleva consigo, elementos probablemente provenientes o constitutivos de un delito.

Al respecto de la norma de que se trata, se ha expresado: “La razonabilidad debe apreciarse como categoría opuesta a la arbitrariedad. Razonable será aquella actividad que guarde equivalencia o proporcionalidad con las circunstancias fácticas que la provocaron. La objetividad es redundante reclamarla, pues la sola subjetividad tornaría arbitraria y por tanto irrazonable la actuación…” (confr., Guillermo Rafael NAVARRO, Roberto Raúl D.; “Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Tomo 2, Buenos Aires, Hammurabi, 2014, págs. 282 y 283).

10º) Que, por otra parte, para que proceda una requisa por parte de las fuerzas de seguridad prescindiendo de una orden judicial, no sólo deben verificarse las circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan presumir que una persona oculta alguno de los elementos indicados por el art. 230 bis del C.P.P.N., sino que, además, se requiere que los funcionarios que intervengan en el procedimiento indiquen de manera fundada cuáles fueron los comportamientos o las circunstancias que originaron en aquéllos las sospechas en cuestión, de modo de posibilitar el control jurisdiccional de lo actuado.

En este sentido, se ha establecido:“…una actuación al amparo de la situación prevista en el art. 230 bis [del C.P.P.N.] referido, supone –como requisito indispensable– la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonablemente autoricen a inferir que una persona oculta en su cuerpo, en las pertenencias que lleva consigo o en el vehículo en el que se traslada, elementos directamente relacionadas con un delito. De tal modo, si un agente de prevención se topa ante una situación o hecho que le genere in estado de sospecha, es necesario que describa objetivamente cuáles son las conductas o circunstancias del caso que generaron tal ánimo…”(C.F.C.P., Sala I, causa FCT 34021727/2012/TO1 /CFC1, “D. R., H. y F. L., A. s/recurso de casación”, Reg. Nº 2183/19, rta. el 16/12/2019).

Asimismo, respecto de una detención y de una requisa sin orden judicial, se ha indicado: “…será necesario que los preventores identifiquen y describan cuáles fueron las circunstancias objetivas que los llevaron a presumir que se estaba ante la inminencia de la comisión de un hecho ilícito pues sólo dicha fundamentación expresa podrá servir para el ineludible control jurisdiccional de razonabilidad en casos en los que se ha actuado en excepción a la regla que exige la orden judicial…” (C.C.C.F., Sala I, causa Nº 47.581 “D. E., G. S. s/ procesamiento”, Reg. Nº 199, rta. el 12/03/2013).

11º) Que, por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció, a través de distintos precedentes, ciertas pautas y lineamientos respecto del grado de sospecha y de las circunstancias requeridas para autorizar a las fuerzas de seguridad a realizar procedimientos de prevención, sin contar con una orden judicial al efecto.

En este sentido, en Fallos 317:1985 (“D.”), el más Alto Tribunal argentino estableció, respecto de la detención de una persona sin orden judicial, la exigencia de que concurran indicios vehementes de culpabilidad, previstos por nuestro ordenamiento procesal como presupuesto válido para una detención.

Posteriormente, por el precedente “F. P.” (Fallos 321:2947), para convalidar el procedimiento de requisa de un automóvil sin orden judicial, de la cual derivó la detención de los ocupantes del mismo, se indicó que bastaba la existencia de “…sospechas razonables y previas de la presunta conexión…con un hecho criminal…”. La doctrina mencionada se mantuvo en los precedentes “T.” (Fallos 325:2485), “M.” (Fallos 325:3322) y “S.” (Fallos 326:41). En el último de los fallos mencionados, relativo a la validez de una requisa personal realizada prescindiendo de la orden judicial, se expresó que “…resultan decisivos para considerar legítimo el trámite de requisa personal llevado a cabo…” “…los principios que emanan de los precedentes…” de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, por los cuales se “…estableció la legitimidad de … [las] requisas sin orden judicial que no tuvieron por base la existencia de 'causa probable' sino de 'sospecha razonable'…” y se indicó que, en aquel caso, “ …el encartado mostró una conducta muy nerviosa…que despertó la razonable sospecha del funcionario policial actuante…”.

Con posterioridad, en “P. C.” (P. 1666. XLI., “Recurso de hecho. P. C., M. E. s/ infr. ley 23.737”, res. del 3/05/2007), la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por remisión a los fundamentos y conclusiones del dictamen del Procurador Fiscal, declaró inválida la detención y requisa de una persona fundada únicamente en la versión del agente policial a cargo del procedimiento, que refirió haber recibido un llamado anónimo por el cual se indicaba la presencia de un sujeto que se comportaba en forma sospechosa. En aquella oportunidad, se indicó: “…es improbable que se den aquí las excepciones de los artículos 284, 230 bis…del Código Procesal Penal de la Nación, …por cuanto no existen constancias irreprochables que permitan determinar que nos encontramos ante una situación de flagrancia, o de 'indicios vehementes de culpabilidad', o que concurran 'circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho 'delictivo o contravencional', o 'circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de (alguna) persona' (conforme precedente “D.” –Fallos: 317:1985–)…La mera existencia de una denuncia anónima…no son razones suficientes,…para que nos encontremos dentro de los conceptos de 'causa probable', 'sospecha razonable' o 'razones urgentes', tal como los ha delineado la jurisprudencia del Tribunal…”.

Por último, en Fallos 332:2397 “C.”, referido a una requisa corporal y posterior detención sin orden judicial, si bien por el voto de la mayoría se decidió no ingresar a la cuestión de fondo, por el voto en disidencia emitido por los Dres. J. C. M., R. L. L.y E. R. Z. se retomaron en forma expresa los estándares fijados en el precedente “D.”.

En aquella oportunidad, se hizo una remisión a lo expresado por el primero de los nombrados en 'W.' (Fallos 327:3829) y se sostuvo que: “…en la doctrina elaborada por esta Corte a partir del caso 'F. P.'…reiterada en 'T.'…la Corte –sin decirlo expresamente– se apartó del principio de legalidad ya enunciado en 'D.'…Que, al analizar las circunstancias de esos casos se advierte que… la Corte legitimó los procedimientos; pero parecería que se vio obligada a sustentarlos en algo más que la cita de la ley procesal…, para ello recurrió a una confusa hermenéutica de distintos fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en especial 'Terry v. Ohio' (392 US 1), precedente éste que autoriza a la policía de ese país a llevar a cabo requisas corporales aun cuando exista una situación menos comprometida que la de 'causa probable' que es el estándar previsto en la Cuarta Enmienda de la Constitución de aquel país…Que el efecto práctico de esos últimos precedentes de nuestra Corte es que a través de un estándar confuso desdibujó el alcance de los poderes de la autoridad de la prevención…”.

Asimismo, corresponde señalar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos efectuó recomendaciones al Estado Argentino y, con un criterio similar al referido por el párrafo que antecede, cuestionó la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de los precedentes “F. P.” (Fallos 321:2947) y “T.”(Fallos 325:2485), ocasión en la cual, con cita del Tribunal Europeo, se puso de manifiesto que “…'la sospecha razonable' de que un delito ha sido cometido, presupone la existencia de hechos o información que podría satisfacer a un observador razonable en cuanto a que la persona involucrada habría cometido una ofensa…” y se consideró que en ninguno de los dos casos mencionados se estableció “…cuáles fueron los elementos objetivos que dieron lugar a un grado de sospecha razonable en la comisión de un delito…”, que “…[f]rente a esta situación de ausencia de justificación objetiva del actuar policial en los casos concretos, las autoridades judiciales que conocieron los recursos respectivos, tampoco ofrecieron recursos efectivos frente a esta situación pues no sólo continuaron con la omisión estatal de exigir razones objetivas para el ejercicio de la facultad legal de detener a personas con base en sospecha, sino que validaron como legítimas las razones dadas por los funcionarios policiales, las cuales… resultan a todas luces insuficientes para justificar una privación de libertad vinculada a la sospecha de un delito. Por el contrario, de las motivaciones respectivas, pareciera que se pretende justificar la sospecha al momento de las detenciones y requisas, con base en la corroboración posterior de que, efectivamente habrían incurrido en delitos…” y que “…la corroboración posterior de que las personas afectadas efectivamente pudieron haber estado cometiendo un delito es irrelevante para efectos de establecer las violaciones derivadas de la retención, requisa y arresto…la inconvencionalidad de dichos procedimientos, debió implicar que las autoridades internas excluyeran toda prueba obtenida mediante procedimientos violatorios de los derechos de las presuntas víctimas. Esta exclusión debió operar como resultado de revisión policial y judicial seria sobre el actuar de los funcionarios policiales, lo que no ocurrió en el caso. Al contrario, como se explicó, las razones dadas por los funcionarios sobre la supuesta sospecha, fueron validadas judicialmente…las pruebas obtenidas en el marco de estos procedimientos debió ser excluida y, al no haberlo hecho, las autoridades internas permitieron que tanto la detención preventiva como el proceso penal y condena, devinieran también en arbitrarias…” (confr. CIDH, Informe No. 129/17, Caso 12.315, Fondo, C. A. F. P. y C. A. T., Argentina, 25 de octubre de 2017).

12º) Que, en el presente caso, por el análisis de las declaraciones parcialmente transcriptas en forma precedente, se advierte que el funcionario policial que llevó adelante el procedimiento que dio inicio a la presente investigación habría actuado extralimitándose de las facultades prevencionales conferidas por los arts. 183, 184 y 230 bis del C.P.P.N., pues no se verifica la concurrencia de circunstancias que, objetiva y razonablemente, hayan tenido entidad suficiente para sospechar la posible comisión de hecho ilícito alguno, así como tampoco para presumir que los imputados ocultasen elementos provenientes o constitutivos de un delito en los términos del art. 230 bis del C.P.P.N y que, en consecuencia, lo hayan habilitado a actuar del modo en que lo hizo.

En efecto, en el caso, la identificación y la posterior requisa de H. U., R. P., G. T. , M. V. y C. B. fue fundada únicamente en las circunstancias consistentes en que se habría observado a cuatro personas en la vía pública, aproximándose a un vehículo estacionado “…quienes se encontraban observando de manera constante y mirando en distintas direcciones demostrando cierto nerviosismo…” sin reparar en que la conducta en cuestión se presenta como lógica, razonable y atendible, por razones de seguridad, en personas que transportan sumas de dinero, cualquiera sea el origen del mismo.

Sin expresar más razones que las referidas por el párrafo anterior, el agente que estuvo a cargo del procedimiento procedió a identificar a los nombrados y a requisarlos, luego de lo cual fueron hallados en poder de aquéllos el dinero y los objetos secuestrados.

13º) Que, como fue expresado, no se advierte que las circunstancias objetivas referidas por el agente que intervino en el procedimiento en cuestión, constituyan motivos suficientes para sospechar la posible comisión de un ilícito o que los imputados ocultaran elementos probablemente provenientes o constitutivos de un delito.

El mero hecho de que cuatro personas se encuentren acercándose a un vehículo, en el cual se encontraba una quinta persona, con mirando hacia los costados y con “…cierto nerviosismo…” en la vía pública y a plena vista, desprovisto de cualquier otro dato objetivo adicional, puede responder a una infinidad de razones, pero no resulta suficiente para fundar una “sospecha razonable” en los términos establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 321:2947, a los fines de habilitar la identificación y la inspección de aquellos individuos y sus pertenencias, prescindiendo de una orden judicial.

14º) Que, por todo lo expresado por los considerandos anteriores, se advierte que la ilegitimidad de la intervención del personal policial sobre los imputados surge manifiesta, pues se procedió a identificarlos, a requisarlos e incluso a consultarles sobre la procedencia del dinero que tenían en su poder, en ausencia total de la concurrencia de los presupuestos legales previstos por los arts. 184 y 230 bis del C.P.P.N., sino únicamente en base a la mera subjetividad del oficial actuante, o de algún otro elemento que no fuera puesto de manifiesto en las actuaciones.

15º) Que, por otro lado, por el momento en el que se llevó a cabo el procedimiento cuya nulidad se pretende, cabe poner de resalto que las restricciones extraordinarias impuestas excepcionalmente por la pandemia de Covid 19 sólo habilitaban al personal policial a requerir el permiso de circulación, pero en principio no a requisar a las personas sin observarse las exigencias previstas normativamente al efecto.

16º) Que, en un sentido similar al expresado por los considerandos que anteceden, se ha entendido, respecto de un procedimiento efectuado sobre un individuo que “…se hallaba caminando por…y que sólo un masculino se le acercó y le entregó una suma de dinero, lo que provocó la intervención del oficial…”, que “…los parámetros demandados por la norma citada [art. 230 bis del C.P.P.N.] no han sido respetados, toda vez que el personal preventor procedió como producto de una disposición subjetiva y no por criterios objetivos y razones de urgencia…estas 'corazonadas'…no son suficientes para poder legitimar una conducta invasiva. En consecuencia, la requisa personal en la forma y circunstancias que se realizó, vulneró el ámbito, de intimidad personal de la…imputada”. (C.C.C.F., Sala I, causa Nº 48.784, “R. G., S. F. s/ nulidad del procedimiento ”, Reg. Nº 1146, rta. el 23/09/2013).

17º) Que, por lo demás, por la lectura de las actuaciones sumariales obrantes a fs. 1/38 de los autos principales se advierte que al momento de practicarse el procedimiento de que se trata, no fueron convocados testigos civiles para presenciar el mismo, sin que surja, ni se haya indicado, la existencia de circunstancias o motivos que hayan impedido justificadamente dar cumplimiento al requisito previsto por el art. 138 del C.P.P.N.

En este sentido, conforme a lo que surge de las actuaciones sumariales obrantes a fs. 1/38 de los autos principales, los testigos civiles fueron convocados luego de haber dado aviso de lo actuado al juzgado “a quo”.

18º) Que, por lo tanto, en las condiciones que se verifican en el caso, toda vez que no habría existido motivo alguno con entidad suficiente para legitimar las medidas invasivas de la privacidad que tuvieron lugar sobre los imputados, se advierte que por el procedimiento policial que dio inicio a los autos principales se habría verificado una afectación manifiesta al derecho a la intimidad de aquéllos, la cual es definida como “…una esfera de la persona que está exenta del conocimiento generalizado por parte de los demás…” (Carlos Santiago NINO, “Fundamentos de derecho constitucional: análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional”, Ed. Astrea, 1992, pág. 327) y encuentra protección en las garantías consagradas por los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional y por el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 17, inc. 1, del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y el art. 11, inc. 2, de la Convención Americana de Derechos Humanos, que gozan de la máxima jerarquía (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional).

En efecto, en el caso, y toda vez que el funcionario policial que intervino actuó apartándose de las previsiones establecidas por los arts. 183, 184 y 230 bis del C.P.P.N., se verificó un avance innecesario, ilegal y arbitrario respecto del ámbito de privacidad de los imputados ante una situación que, como fue expresado, no ameritaba sospecha alguna.

En un sentido similar al expresado, se ha entendido que “…dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la búsqueda de cosas relacionadas con el delito en el cuerpo o ropas de una persona, se halla sujeta a fuertes restricciones en virtud de encontrarse en juego el ámbito personal de intimidad constitucionalmente protegido (artículo 18 de nuestra Constitución Nacional). Se trata de un acto gravemente restrictivo de la libertad personal, que exige la existencia de una clara justificación que legitime los motivos de un proceder como el referido…” (C.C.C.F., Sala I, causa Nº 27.419, “R. s/ nulidad”, Reg. Nº 197, rta. el 19/03/96 y causa Nº 42.484, “P., G. A. y/o P., B. A. s/procesamiento”, Reg. Nº 128, rta. el 24/02 /2009).

Asimismo, por la doctrina se ha expresado: “…desde el punto de vista legal, un reconocimiento importante de la existencia de áreas de privacidad…lo da el texto del art. 230 bis del Cód. Proc. Penal…Dicha norma autoriza a los funcionarios policiales a requisar sin orden judicial…siempre que se den ciertas circunstancias…Lo trascendente de este principio es que, salvo la concurrencia de esas circunstancias que la norma describe, es claro que una requisa policial sin orden judicial será un acto nulo…” (A. D. CARRIÓ, “Garantías constitucionales en el proceso penal”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2007, págs. 440/441).

19º) Que, en consecuencia, conforme a lo establecido por los considerandos precedentes y toda vez que en el caso se verifican vicios que generan un agravio irreparable a las garantías constitucionales aludidas por el considerando anterior, así como también al debido proceso y al estado jurídico de inocencia, corresponde por la presente declarar la nulidad del procedimiento policial que dio origen a los autos principales, así como de todo lo actuado en consecuencia (confr. arts. 18, 19 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional y arts. 167, inc. 2, 168 y 172, primer párrafo, del C.P.P.N.) (confr. CPE 643/2018/4/CA2, Reg. Int. 1047/2018 de fecha 28/11 /18 de la Sala “A” de esta Cámara).

Por ello, por mayoría, SE RESUELVE:

I. CONFIRMAR la resolución apelada.

II. CON COSTAS (arts. 530, 531 y ccs. del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese de conformidad con lo dispuesto por la Resolución Nº 96/2013 de superintendencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y devuélvase. – Juan Carlos Bonzón. – Roberto Enrique Hornos. – Carolina L. I. Robiglio (Prosec.: Delfina María Gorostiaga).

Q., A. A. s/recurso de casación

Rechaza el a quo el recurso de apelación contra la denegatoria de excarcelación y se prisión domiciliaria o morigerada de la encausada, lo que es recurrido por la defensa ante la C.F.C.P. que hace lugar parcialmente al recurso confirmando la denegatoria disponiendo se dicte un nuevo pronunciamiento sobre la morigeración impetrada, que tuvo anuencia del Ministerio Público Fiscal.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 6 días del mes de septiembre de 2023, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por los señores jueces Guillermo J. Yacobucci, como presidente, y Angela E. Ledesma y Alejandro W. Slokar como vocales, asistidos por la secretaria de cámara Mariana Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver el recurso interpuesto en la presente causa no FPA 2917/2020/35/CFC3-CA11 del registro de esta Sala, caratulada: “Q., A. A. s/ recurso de casación”. Interviene representando al Ministerio Público Fiscal el fiscal general Mario Alberto Villar, encontrándose la defensa a cargo de la Defensora Pública Oficial María Florencia Hegglin.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden: Yacobucci, Slokar y Ledesma.

El señor juez Guillermo J. Yacobucci dijo:

-I-

1º) Por decisión de fecha 21 de junio ppdo., la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, en lo que aquí interesa, resolvió “I- Rechazar el recurso de apelación deducido por la defensa de A. A. Q., y, en consecuencia, confirmar la resolución obrante a fs. 29vta./42vta., en cuanto deniega el pedido de excarcelación y de prisión domiciliaria y/o morigerada de la nombrada, de conformidad a los argumentos vertidos en los considerandos precedentes (art. 455 del CPPN)”.

Contra dicho pronunciamiento, la defensa del nombrado interpuso recurso de casación, que fue concedido.

2º) El recurrente, encarriló su reclamo en ambos supuestos del art. 456 del rito.

En primer lugar, se agravió por la falta de fundamentación de la resolución, ya que, de acuerdo con el art. 123 CPPN, dicha circunstancia, torna arbitrario el pronunciamiento.

Explicó que “Resulta agraviante por arbitraria e infundada la resolución de la Cámara en tanto omite valorar las constancias actuales del expediente y se limita a indicar los argumentos ya vertidos en ocasión de resolver el recurso interpuesto respecto al auto de procesamiento y prisión preventiva”.

Agregó, que “Concretamente, en el punto II-a) de la resolución aquí cuestionada el voto mayoritario se limita a analizar los mismos argumentos ya expuestos en la resolución del 26/12/2022 e indica: ‘cabe concluir que no se ha modificado la convicción de este Tribunal a lo ya resuelto en el incidente FPA 2917/2020/14/CA13, debiendo hacerse extensiva a las presentes las consideraciones vertidas en el auto de referencia’”.

Por otro lado, sostuvo que “La Cámara en su voto mayoritario no valoró las testimoniales de O. L. y A., compañeros de trabajo de Q., que fueron aportadas por la defensa en fecha 10/05/2023 y que dan cuenta de la relación de sumisión y la clara asimetría de poder entre A. Q. y N. G.”.

De igual modo, expresó que dichos testimonios “También dan cuenta de la actividad de cocinera y encargada del local que desplegaba mi defendida en la rotisería ‘Tentate’, que brindaría el arraigo determinado por su actividad económica”.

Además, indicó que “Las mencionadas piezas documentales si fueron analizadas tanto por el Sr. fiscal general como por la vocal Dra. Aranguren –en su voto en disidencia–, quienes valoraron pormenorizadamente las nuevas pruebas aportadas concluyendo que las condiciones actuales son diferentes a las consideradas en diciembre del año 2022, lo que lleva a concluir la necesidad de morigerar la prisión preventiva de A. Q.”.

Asimismo, manifestó que el Sr. Fiscal en el minuto 20’22” de la grabación de la audiencia celebrada el pasado 14/06/2023 consideró que el aporte de los tres testimonios (en referencia a O. L., A. y al hermano de Q.) han satisfecho con lo dicho en la anterior oportunidad (en referencia a su dictamen en autos 2917/2020/14/CA13) respecto a fortalecer la presunción de vulnerabilidad de Q., por lo que la detención debe ser morigerada.

De igual modo, adujo que la Dra. Aranguren en su voto disidente, valoró el informe psicológico elaborado por la Licenciada Nahir Montenegro en cuanto a la relación estrecha con el consumo de sustancias de larga data. Y ponderó además, el testimonio de E. A., en cuanto ésta indicó que N. G. molestaba mucho a Q., y que con cada llamado ésta se ponía muy mal, sentía mucha presión.

En tal sentido, refirió que “El principio acusatorio exige que haya una contradicción entre las partes (acusación y defensa), un conflicto, una contienda que ponga a los jueces en un lugar para resolverla o dirimirla, como imparcial. Que, ante la ausencia de contradicción, es claro que los jueces ya no tienen un conflicto que resolver, puesto que las partes están de acuerdo en un tema que, en este caso, se trata de la cuestión relativa a la prisión domiciliaria respecto a A. A. Q.”.

Finalmente, hizo reserva del caso federal.

3º) Se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 465 bis CPPN. En estas condiciones las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.

-II-

El remedio interpuesto es formalmente admisible a pesar de no tratarse de un recurso contra una de las decisiones enumeradas en el art. 457 CPPN, pues la negativa del reclamo de la libertad del imputado tiene efectos que no podrían ser reparados en la sentencia final. Ello implica que, prima facie, se encuentra involucrada una cuestión de naturaleza federal, lo que impone su tratamiento en los términos de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos: 328:1108 (“Di Nunzio, Beatriz Herminia”), que ha erigido a esta Cámara como tribunal intermedio y la ha declarado “facultada para conocer previamente en todas las cuestiones de naturaleza federal que intenten someterse a su revisión final, con prescindencia de obstáculos formales" (consid. 11).

-III-

a.- Previo a abordar los agravios esgrimidos por la recurrente, importa hacer un breve repaso sobre los antecedentes del caso.

De acuerdo a las constancias obrantes en el sistema Lex-100, la señora A. A. Q. fue detenida en fecha 23/09/2022, en oportunidad de realizarse el allanamiento en el local de comidas “Tentate”, calle Mitre Nº … de Concepción del Uruguay, Entre Ríos. Desde aquella fecha se encuentra cumpliendo prisión preventiva en la Unidad Penal Nº 6 de Paraná.

Con fecha 18 de octubre de 2022 el juez de instrucción resolvió “2º) DECRETAR EL PROCESAMIENTO de F. G., J. M. M., A. A. Q., M. R. DE LOS M. D., A. C., M. V. y de J. H. C. de las demás circunstancias personales obrantes en autos, por considerar –prima facie y por semiplena prueba– que sus conductas encuadran en el delito de comercialización de estupefacientes agravado por la intervención organizada de tres más personas en calidad de miembros y/o intervinientes, disponiendo la PRISIÓN PREVENTIVA de los mismos (con la salvedad de CAVALLARI, que está excarcelada) -Arts. 5º, Inc. “c” y 11º, Inc. “c” dela ley 23737, 45 C.P., 306 y 312 C.P.P.N.”.

Tal resolución fue apelada por la defensora pública y confirmada por la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná mediante resolución del 26/12/2022 en el Expte. No FPA 2917/2020/14/CA3, caratulado: “LEGAJO DE APELACION DE G., H. (D); G., F. (D); C., J. H. (D); M., J. M. (D) Y OTROS EN AUTOS G., H. N. (D); G., F. (D); C., J. H. (D) POR INFRACCION LEY 23.737 (ART. 5 INC.C)”.

En ocasión de evacuar la vista por el recurso concedido, el señor fiscal ante la Cámara, a pesar de dictaminar de manera desfavorable a la excarcelación, hizo una consideración especial respecto a la Sra. Q.: “Sin perjuicio de que solicitará se confirme su prisio?n preventiva, (…) debo valorar los razonables fundamentos expuestos por la Sra. Defensora Oficial, en cuanto al presunto estado de vulnerabilidad, por sus condiciones personales y compromiso con los tóxicos todo lo cual deberá adquirir mayor fortaleza con elementos de constatación suficientes que permitan una nueva reflexión sobre lo solicitado teniendo en consideración eventualmente su aporte marginal con la organización”. Conforme dictamen del MPF del 14/12/2022.

Posteriormente, en fecha 10/05/2023 la defensora hizo una presentación solicitando se le conceda a la Sra. Q. la excarcelación y en subsidio el arresto domiciliario como morigeración a la prisión preventiva, con fundamento en la inexistencia de riesgos procesales que ameriten el encierro en la unidad penal y basada en la situación de vulnerabilidad por su consumo problemático de estupefacientes.

De manera subsidiaria, solicitó se le conceda el arresto domiciliario en la casa de sus padres sito en Pablo Sceglia Nº … de Concepción del Uruguay, por aplicación del art. 210 del CPPF.

A fines de abonar su tesitura y en cumplimiento de lo indicado por el Sr. Fiscal en la vista evacuada con anterioridad, la señora defensora acompañó documental consistente en: declaracio?n testimonial de G. D. O. L. y E. L. A., compañeros de trabajo de Q. en el local “Tentate”; un informe elaborado por la Lic. en Psicología Nahir Montenegro de febrero del 2023 respecto a Q., un informe ambiental realizado en el domicilio de Pablo Sceglia Nº … de Concepción del Uruguay; constancia de ingreso a la Universidad de J. I. B., hijo de la Sra. Q.; informe del lic. en psicología Quinteros respecto al tratamiento por adicción recibido por A. A. Q. y dos informes médicos respecto a la salud de sus padres.

Dicha solicitud fue rechazada por el juez de primera instancia mediante resolución de fecha 11/05/2023, y apelada por la defensa por considerarla arbitraria e insuficientemente motivada en los términos del art. 123 del C.P. por prescindir de una mirada con perspectiva de género, por no valorar la prueba aportada por la causa y por no determinar concretamente cuál sería el riesgo procesal que amerite mantener el encierro cautelar.

Luego de ingresada la causa a la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, se fijó la audiencia prevista por el art. 454 del CPPN el pasado 14 de junio de 2023, y asistió el Fiscal ante la Cámara y la Defensa Oficial.

A pesar de que el señor fiscal ante la Cámara dictaminó de manera favorable a la concesión del arresto domiciliario, mediante resolución del 21/06/2023 los jueces decidieron por mayoría –con disidencia de la Dra. Beatriz Aranguren–, rechazar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de A. A. Q. y confirmar la resolución en cuanto rechaza la solicitud de excarcelación y la prisión domiciliaria y/o morigeración de la prisión preventiva.

Dicha resolución es la que hoy se somete a control jurisdiccional.

b.- Sentado cuanto precede, en lo relativo a la cuestión de la excarcelación de la encartada, entiendo que la resolución recurrida se encuentra debidamente motivada en los términos del art. 123 del CPPN ya que el resolutorio recurrido no presenta los déficits de fundamentación que el impugnante pretende. Así, aquel pedido fue resuelto por el a quo conforme a derecho y a las particulares circunstancias que se presentan en la especie, sin que la defensa logre rebatir o refutar los elementos allí valorados.

Sin embargo, considero que el recurso de casación interpuesto por la Defensa Pública Oficial tendrá favorable acogida en la instancia en la medida en que la opinión favorable del fiscal en la morigeración pretendida por la defensa sella su suerte.

Ya he tenido oportunidad de expedirme en situaciones como la que se plantea en el presente incidente, in re “OTTAVIANO, María Cristina s/ recurso de casación”, causa No FRO 18564/2017/TO1/22/1/CFC22, Reg. No 1886.2020, del 13 de noviembre del año 2020, de esta Sala II.

En aquella oportunidad, entendí que corresponde analizar, en primer término, la anuencia del fiscal de la etapa previa, la alegada necesidad de respetar el principio acusatorio y, en virtud de ello, la pretendida obligatoriedad para el órgano jurisdiccional de la postura hermenéutica propiciada por la defensa.

Al respecto, cabe memorar que el consentimiento del representante fiscal está sujeto al control de legalidad básico que es parte de la competencia de la jurisdicción respecto de los actos que se desenvuelven en las causas que tramitan ante sus estrados. Sin embargo, el análisis de la legalidad del pronunciamiento no implica la confusión de competencias ni la necesaria coincidencia argumentativa o decisoria entre la jurisdicción y el Ministerio Público Fiscal. Se trata, por el contrario, de una inspección que tiende a constatar que se ha actuado dentro del margen de atribuciones legales de las partes.

En consecuencia, la revisión de los tribunales en punto al consentimiento fiscal remite a evaluar si éste ha sido motivado y no a considerar si se está de acuerdo con su pronunciamiento o fundamentación.

Por otra parte, corresponde poner de resalto que las referencias al “acusatorio” no permiten per se definir las concretas características del sistema frente al procedimiento penal federal. De hecho, como resulta obvio, la adopción del principio acusatorio tiene marcadas peculiaridades en el derecho procesal comparado, internacional y de nuestra organización provincial. Expresado entonces sin más referencias, no resulta otra cosa que un argumento de naturaleza retórica y reclama una puesta en relación con reglas y directivas constitucionales y legales que hacen a la específica cuestión a resolver.

Así, por ejemplo, entiendo que la definición del control de constitucionalidad de una norma no forma parte de aquellas competencias que pueda determinar el Ministerio Público Fiscal, pues resulta propia de la investidura de los magistrados y magistradas jurisdiccionales. Tampoco será de recibo con carácter determinante, una presentación o postura que implique la violación del orden público, o suponga un caso de gravedad institucional o que resulte absurda, amañada o muestre una prevaricación –obrar ilícito- en la actuación del representante fiscal. En definitiva, aún bajo el marco del acusatorio habrá pronunciamientos de la Fiscalía que ingresen en el campo de su disponibilidad –y vinculen a la jurisdicción– y otros que carezcan de esa aptitud.

Por eso, en el caso bajo estudio, cabe tener en consideración los lineamientos fijados por el ya sancionado Código Procesal Penal Federal, en tanto se encuentra implementado y aplicado –plenamente– en las provincias de Salta y Jujuy y –algunas de sus disposiciones– en todo el país (Resolución 2/2019 de la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del Procesal Penal Federal). Ese marco legal, como tengo dicho en otras oportunidades, sujeta el ejercicio de mi competencia a esa normativa en aras de la igualdad, coherencia y sistematicidad de actuación de la justicia penal.

Sobre esos presupuestos, debe ingresarse en el análisis de lo postulado por el representante del Ministerio Público Fiscal en coincidencia y adhesión a lo reclamado por la defensa. En particular, sobre su naturaleza vinculante para la jurisdicción; esto es, si resulta materia disponible para la Fiscalía o, por el contrario, si altera la Constitución Nacional, provoca un supuesto de gravedad institucional o vulnera el orden público.

En el caso, observo que lo dictaminado por la representante del Ministerio Público Fiscal no luce irrazonable o contrario a los estándares ut supra referenciados.

Ello, en tanto, previo a expedirse sobre el fondo de la cuestión planteada por la defensa y a fin de contar con elementos que le permitiesen dictaminar fundadamente, la acusadora cimentó su anuencia en “los razonables fundamentos expuestos por la Sra. Defensora Oficial –teniendo en cuenta los testimonios aportados–, en cuanto al presunto estado de vulnerabilidad, por sus condiciones personales y compromiso con los tóxicos todo lo cual deberá adquirir mayor fortaleza con elementos de constatación suficientes que permitan una nueva reflexión sobre lo solicitado teniendo en consideración eventualmente su aporte marginal con la organización”. Conforme dictamen del MPF del 14/12/2022”.

Y con resultados en mano, el representante del Ministerio Público Fiscal, puntualizó que la señora defensora acompañó documental consistente en: declaración testimonial de G. D. O. L. y E. L. A., compañeros de trabajo de Q. en el local “Tentate”; un informe elaborado por la Lic. en Psicología Nahir Montenegro de febrero del 2023 respecto a Q., un informe ambiental realizado en el domicilio de Pablo Sceglia Nº … de Concepción del Uruguay; constancia de ingreso a la Universidad de J. I. B., hijo de la Sra. Q.; informe del lic. en psicología Quinteros respecto al tratamiento por adicción recibido por A. A. Q. y dos informes médicos respecto a la salud de sus padres.

En ese contexto, concluyó que la prisión preventiva dictada en relación a A. A. Q. debía ser morigerada.

De esta forma, cabe concluir que las reglas propias del sistema acusatorio y de simple litigación que adopta el Código Procesal Penal Federal limitan en el caso de autos la posible decisión interpretativa a adoptar por parte de la jurisdicción.

Esto es así, puesto que lo sostenido por el fiscal ante la Cámara Federal de Apelaciones se funda en directrices interpretativas científicamente aceptadas y con basamento en los informes producidos por los especialistas, que no contradice la Constitución o el orden público. Una decisión jurisdiccional contraria, en este caso en concreto, dejaría sin sentido normativo al pronunciamiento del Ministerio Público y entraría en colisión con la solidez y coherencia del sistema.

c.- En función de todo lo expuesto, se impone rechazar parcialmente el recurso interpuesto en cuanto refiere a la excarcelación pretendida y hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto en lo relativo a la morigeración solicitada. En consecuencia, anular parcialmente la resolución recurrida en este punto y reenviar al origen para que se dicte un nuevo pronunciamiento de acuerdo a los parámetros aquí reseñados, sin costas (arts. 456 inc. 2, 471, 530 y 531 del CPP.

Tal es mi voto.

El señor juez Alejandro W. Slokar dijo:

Que, con base en cuanto sostuve en la causa nº 37154/2018, caratulada: “Guarnieri, Mario Oscar Sebastián s/recurso de casación”, (reg. nº 360/20, rta. 21/5/2020), comparto la solución que propicia el colega que lidera el acuerdo.

Así lo voto.

La señora jueza Angela E. Ledesma dijo:

Sellada la suerte del recurso en trato, habré de adherir a la solución propuesta por el colega que lidera el acuerdo, toda vez que se desprende de la compulsa del presente que al momento de la audiencia del art. 454 CPPN, el representante del Ministerio Público Fiscal se postuló en favor de la concesión de la prisión domiciliaria, lo cual constituye el límite que tiene el órgano jurisdiccional para pronunciarse y, consecuentemente, el Tribunal no puede ir más allá de la pretensión requerida por la acusación.

Por tal razón, entiendo que se debe hacer lugar al recurso, reenviando al origen, a los fines que se dicte un nuevo pronunciamiento conforme la doctrina aquí sentada.

Tal es mi voto.

En virtud del acuerdo que antecede el TRIBUNAL RESUELVE: RECHAZAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto en cuanto refiere a la excarcelación pretendida y HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso interpuesto en lo relativo a la morigeración solicitada. En consecuencia, ANULAR PARCIALMENTE la resolución recurrida en este punto y REENVIAR al origen para que se dicte un nuevo pronunciamiento de acuerdo a los parámetros aquí reseñados, SIN COSTAS (arts. 456 inc. 2, 471, 530 y 531 del CPP

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/19) y remítase al Tribunal mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Guillermo J. Yacobucci. – Alejandro W. Slokar (Sec.: Mariana Andrea Tellechea Suárez).

NOTA: Para dejar constancia que la señora jueza Angela E. Ledesma participó de la deliberación, votó y no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia (art. 399 in fine CPPN).

A., C. I. s/incidente de salidas transitorias

Se rechaza conceder al peticionante, condenado por sentencia no firme, que se encuentra alojado en una unidad penitenciaria, el régimen de salidas transitorias en tanto, al no haberse incorporado al Régimen de Ejecución Anticipada Voluntaria de la Pena y consecuentemente no haber avanzado en la progresividad penitenciaria, que exige el cumplimiento de requisitos de los que carece, como ser haber alcanzado el período de prueba, entre otros.

San Martín, 07 de agosto de 2023

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver en la presente incidencia el pedido de salidas transitorias solicitado en favor de C. I. A. en el marco expte. FSM 7177/2016/TO1/68 de este Tribunal.

Resulta:

Primero:

Resulta pertinente recordar que mediante sentencia de fecha 13 de diciembre de 2018, este Tribunal –con diferente integrante– resolvió, en lo que aquí interesa, condenar a C. I. A. a la pena de doce (12) años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo penalmente responsable del delito de privación ilegal de libertad coactiva agravada por haberse cometido también en perjuicio de menores de 18 años de edad y con la participación de tres o más personas, en concurso ideal con delito de robo agravado por haberse cometido con armas de fuego cuya aptitud para el disparo no ha podido acreditarse en poblado y en banda; en concurso real con delito de secuestro extorsivo agravado por haberse cometido con la participación de tres o más personas, en concurso ideal con el delito de robo agravado por haberse cometido con armas de fuego cuya aptitud para el disparo no ha podido acreditarse, en poblado y en banda; en concurso real con delito de asociación ilícita , en calidad de coautor.

Dicho resolutorio, al día de la fecha, no ha adquirido capacidad de cosa juzgada, en razón de que se encuentra tramitando por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación el expte. FSM 7177/2016/TO1/38/6/1/1RH10 relativo al recurso extraordinario interpuesto por la defensa del justiciable.

Segundo:

Conforme se desprende de fojas digitales 4 de la presente incidencia A. fue detenido en el marco de las presentes actuaciones el día 11 de marzo de 2016, permaneciendo privado de su libertad hasta el presente.

En miras de la pena no firme impuesta en autos, el requisito exigido por la norma (mitad de la condena) se encuentra satisfecho.

Tercero:

Que el pasado 12 de mayo de 2022, en el marco del incidente FSM 7177/2016/TO1/64, se resolvió: “…I . NO HACER LUGAR a la incorporación de I. C. A. al régimen de las salidas transitorias (artículos 16 y 17 de la ley 24.660, y 34 del decreto 396/99 “a contrario sensu”)”.

“II. NO HACER LUGAR a la promoción excepcional al período de prueba de la progresividad del régimen penitenciario solicitada respecto del encartado I. C. A. (artículos 7 y cc. de la ley 24.660 “a contrario sensu”)…”.

Contra dicha resolución la defensa interpuso recurso de casación a partir de lo cual los integrantes de la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal resolvieron declarar inadmisible el recurso de casación interpuesto por la defensa pública oficial del nombrado, con costas.

Asimismo, la misma Sala se expidió acerca de la admisibilidad del recurso extraordinario presentado por la defensa y, con fecha 12 de diciembre del año próximo pasado, se lo declaró inadmisible, con costas.

Contra dicho resolutorio la defensa oficial ante la Sala de Casación presentó recurso de hecho ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el cual se encuentra en trámite.

Cuarto:

La defensa técnica solicitó nuevamente la incorporación del encartado A. al régimen de salidas transitorias.

Destacó que la función de los egresos transitorios, entre otros institutos de la ley de ejecución, es morigerar los efectos negativos del encierro prolongado, permitiendo afianzar y mejorar los vínculos familiares y sociales, constituyéndose en el primero paso del interno en su reintegro al medio libre.

Adunó a esto que: “… lo decidido previamente por el tribunal al exigir que se encuentre atravesando el período de prueba no puede ahora representar escollo alguno para la procedencia del derecho reclamado”.

“En ese sentido, amén de sostener firmemente que la única norma que regula las condiciones para acceder a las salidas transitorias –artículo 17 de la ley 24.660– no demanda que se encuentre atravesando el período de prueba (cfr. voto de la Dra. Ledesma, al actual adhirió el Dr. Riggi, en la causa nº 11.777, “Coscia, Liliana Gladys s/rec. de casación”, reg, nº 311/10, rta. 19/3/10); es imperativa de la encuesta a partir de lo recientemente resuelto por la Excma. Cámara Federal de Casación Penal en el marco del recurso impetrado por este defensa contra el rechazo de la solicitud de salidas transitorias en favor de mi pupilo Chávez en la causa FSM 1161/2017/TO1/18/CFC11 del registro del TOCF 5 de esta jurisdicción en cuanto dejo asentado POR UNANIMIDAD, “HACER LUGAR al recurso interpuesto por la Defensa Pública Oficial de A. N. C., sin costas, anular la resolución recurrida y reenviar al origen para que se dicte un nuevo pronunciamiento de acuerdo con los lineamientos aquí fijados…” .

Agregó que: “… se advierte que la ausencia de tratamiento individual en carácter de condenado (LUEGO DE MÁS DE 7 AÑOS DE PROCESO AÚN NO CUENTA CON SENTENCIA FIRME) y la consecuente imposibilidad de acceder al periodo de prueba se asentó exclusivamente en la demora de los organismos estatales encargados de llevar adelante su juzgamiento, lo cual, por tratarse de circunstancias obviamente ajenas al justiciable no pueden causarle perjuicio alguno, conforme los claros lineamientos fijados por el Superior en el reciente decisorio referido y en muchos otros que con igual intelección anularon la denegatoria de los derechos convocados en cada caso (v.gr. Godoy, Juan Roberto FSM 128762/2018/TO1, entre otros)…”.

Por todo esto, y habiéndose cumplido el requisito temporal y los demás recaudos hábiles reclamados, instó a que previa confección de informes penitenciarios actualizados se resuelva favorablemente la encuesta.

Quinto:

En consecuencia se le requirió a las autoridades del Complejo Penitenciario Federal nro. II de Marcos Paz, la confección de los informes que prescriben los a arts. 13 inc. “c” y 17 de la ley 24.660, debiendo el Consejo Correccional expedirse sobre la incorporación al régimen de salidas transitorias respecto de A.

Sexto:

A fojas digitales 5 de la presente incidencia obra glosada la nota actuarial, de la que se desprende que, de los registros obrantes en Secretaria, oportunamente se puso en conocimiento de D. M. R. los derechos que le asisten en virtud de la ley 27.372, manifestando que no deseaba recibir información sobre la presente causa. Por otro lado, en cuanto a M. O. y D. W. surge que ambos residen en Alemania; como así también que no se ubicó ni entablar comunicación telefónica con M. T. y S. N. B.

Séptimo:

Recibido que fue el informe producido por las citadas autoridades carcelarias surge del Acta nro. 46/2023 (U.R. II) que los miembros del Centro de Evaluación de Internos Procesados, luego de evaluar los informes técnicos de cada área de tratamiento, se expidieron por UNANIMIDAD de manera NEGATIVA frente al otorgamiento de salidas transitorias del interno C. I. A. debido a que sin perjuicio de la favorable evolución del interno, el mismo reviste calidad de procesado y no reúne la totalidad de requisitos previstos.

Octavo:

De seguido se le corrió traslado al Sr. Fiscal para que se expida respecto de lo exigido por la defensa de A.

El representante de la Acusación Pública, el Dr. Eduardo Alberto Codesido, previo a realizar un pormenorizado estudio de la situación de C. I. A. y por los motivos expresados en su dictamen, se pronunció de forma negativa respecto de la aplicación del instituto en cuestión (ver fojas digitales 27/30).

Para establecer su posicio?n, entendió que: “en primer lugar cabe señalar que, en atención a la información obrante en autos, advierto que no se encuentran cumplidos los requisitos para la incorporación del encartado al régimen de salidas transitorias, ya que no se encuentra incorporado al período de prueba del régimen de progresividad penitenciaria”.

“En ese sentido, tal como señalé en mi dictamen de fecha 28/4/22, la incorporación del encartado al periodo de prueba del régimen de progresividad penitenciaria, constituye una condición necesaria para obtener el beneficio de salidas transitorias, aún bajo la norma aplicable en virtud de la fecha del hecho (cfr. arts. 15 y concordantes de la ley 24.660 y art. 34 del decreto 396/99)”.

“Dicho criterio ha sido sostenido por V.E. al momento de rechazar el pedido anterior de salidas transitorias del encartado (resolución de fecha 12/5/2022), poniendo de resalto la necesidad de que el interno se encuentre incorporado al período de prueba del régimen de progresividad penitenciaria, a los fines de poder acceder al beneficio peticionado”.

“Ahora bien, el fallo citado por la defensa, correspondiente a la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, no modifica la conclusión postulada, toda vez que, en las presentes actuaciones, la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, resolvió confirmar la resolución que denegó la incorporación de A. al régimen de salidas transitorias (cfr. Resolución de fecha 18/8/22)”.

“Asimismo, no puede soslayarse que la defensa no se encarga de demostrar la analogía fáctica entre el precedente citado y las presentes actuaciones”.

“Adunado a lo expuesto, cabe poner de relieve en esta oportunidad, que según surge del Acta 46/2023, las autoridades penitenciarias no han podido corroborar los datos aportados por el interno respecto al domicilio y referente propuestos en caso de egreso y, a su vez, que la División Seguridad Interna haciendo una evaluación global de la conducta del interno intramuros, se ha expedido de forma negativa para que se le otorgue el beneficio de salidas transitorias”.

“En definitiva, por los motivos señalados, entiendo que no corresponde hacer lugar a la incorporación de C. I. A. al régimen de salidas transitorias”.

Noveno:

Con posterioridad y con el objeto de brindarle la posibilidad a la defensa de rebatir los argumentos del dictamen fiscal, el Dr. Cristian Edgardo Barritta, marcó, con relación al rechazo efectuado por el representante de la Vindicta Pública, que no logró rebatir los argumentos al momento de iniciar la solicitud.

Conforme luce en la presentación digital de fojas 32/33 haciendo hincapié en que las demostraciones esbozadas primigeniamente conservan plena vigencia y repitiendo el fallo de la Cámara Federal de Casación Penal, en el marco de las salidas transitorias de C.(1).

A su criterio razonó, mediante los informes penitenciarios, la desconsideración a la favorable adaptación y evolución del encartado en el marco del tratamiento intramuros citando lo volcado por las diferentes secciones integrantes del Consejo Correccional.

Verificó que su ahijado procesal no se encuentra transitando el período de prueba, luego de siete (7) años de proceso sigue en calidad de procesado, extremo que impidió que en todo el tiempo tuviera tratamiento individual que le podría haber permitido avanzar a través de las distintas fases de la progresividad penitenciaria.

Dicho todo esto, concluyó que resulta ajustado a derecho conceder las salidas transitorias a su defendido.

Y CONSIDERANDO:

El Dr. Esteban Rodríguez Eggers dijo:

En coincidencia con lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal, entiendo que, por el momento, siguen sin estar dadas las condiciones para hacer lugar a la incorporación de C. I. A. al régimen de salidas transitorias.

Acorde a lo resuelto ante el pedido anterior a fin de incorporar a A. a los egresos transitorios, destaco que teniendo en cuenta la fecha de la comisión de los hechos atribuidos –entre el 1º y el 7º de marzo del año 2016– resulta de aplicación la redacción de ley 24.660 sin las modificaciones incorporadas por la ley 27.375.

Dicho esto, no basta únicamente con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 17 de la ley 24.660 para obtener el beneficio de las externaciones temporales sino que debe interpretarse dicha normativa conjuntamente con las restantes disposiciones legales previstas a fin de verificar el recto tránsito del interno a través del régimen penitenciario.

En efecto, si bien el requisito temporal demandado por el artículo 17 de la ley 24.660 –redacción original– se halla satisfecho, conforme surge del Acta 46/2023 el Centro de Evaluación de Interno Procesados del Complejo Penitenciario Federal nro. II de Marcos Paz dependiente del SPF, A. no se encuentra incorporado al período de prueba de la progresividad del régimen penitenciario (artículo 15 inciso “b” de la mentada norma, 26 inciso “b”, 27 y 34 inciso “a” del Decreto 396/99) y solo es calificado con conducta, atento a que reviste calidad de interno procesado.

Por tal motivo, las autoridades del complejo penitenciario no han podido expedirse con respecto al pronóstico de reinserción social ya que el mismo se deriva del análisis de la Historia Criminológica y de la aplicación de su Programa de Tratamiento Individual y de los objetivos propuestos por las áreas de Tratamiento.

Tampoco solicitó el interno, pese a estar facultado para ello, su incorporación al Régimen de Ejecución Anticipada Voluntaria de la Pena (REAVP).

En esta dirección, entiendo que el interno que no ha accedido al período establecido en los artículos 12, inc. “c”, y 15 de la ley 24.660, por lo que no cumple –por el momento– con los requisitos legales para acceder a las salidas transitorias(2).

Tampoco reúne la totalidad de los requisitos prescriptos por el artículo 34 del decreto 396/99, condiciones sin las cuales dichos egresos no resultan procedentes (cfr. C.F.C.P., Sala IV, FSM 379/2013/TO1/1/1/CFC1 caratulado “Lugones, Pablo Gustavo s/recurso de casación”, rta. el 4/3/2015, reg. nº 243/2015.4).

Tal como se menciona en el precedente sen?alado, “…a la luz de los principios establecidos en el Capítulo I de la ley 24.660 y del juego armónico de los arts. 15 y 17, cabe concluir que, como regla general, el condenado puede acceder al beneficio de las salidas transitorias siempre que, por un lado, se encuentre transitando el tercer período del régimen penitenciario, es decir, el período de prueba –art. 15 de la ley mencionada–, y que asimismo reúna los requisitos establecidos en el art. 17.

Es decir, entonces, que no basta el cumplimiento de los extremos establecidos en los incisos I, II, III y IV de dicha disposición para obtener el beneficio en cuestión, si el condenado no accedió al período establecido en los arts. 12 inc. c) y 15 de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad.

Es que las salidas transitorias, al igual que la semilibertad, constituyen la mediatización del camino trazado hacia la finalidad de la ejecución de la pena privativa de la libertad, que es la incorporación paulatina del penado al medio libre, formando una parte medular del régimen penitenciario, que incorporó los métodos de tratamiento ‘transicionales’, y fueron mantenidas (siguiendo la legislación anterior) dentro del período de prueba.

Si se tiene en cuenta la finalidad de la ley, que es el paso de la privación a la restricción de la libertad, y la consecuente característica de progresividad del régimen penitenciario, que comprende cuatro etapas sucesivas, esa y no otra debe ser la inteligencia otorgada a las disposiciones en cuestión, que, como se desprende de su clara letra, prevén las salidas como un beneficio para quienes ya se encuentran en el período mencionado, siempre que además cumplan con los recaudos ordenados por el art. 17.” (voto del señor juez Gustavo M. Hornos).

Por otra parte, si bien, a mi juicio, el principio de judicialización imperante en la ejecución de la pena (ver C.S.J.N. “Romero Cacharane, Hugo Alberto s/ ejecución”, R. 230. XXXIV, rto. el 9/3/04) permite a los magistrados evaluar la promoción excepcional de los justiciables en el marco del tratamiento penitenciario en aquellos casos en que considere infundada o arbitraria la decisión administrativa y siempre que cuenten con los datos necesarios a tal fin, en el presente caso, el hecho de que A. no se encuentre incorporado al R.E.A.V. obsta proceder en tal sentido, por lo que corresponde rechazar la petición.

Tampoco resulta un dato menor, en este contexto, el monto de la pena impuesta al causante, aun cuando no se encuentra firme, así como la extrema gravedad de hechos endilgados, y el tiempo que –de adquirir firmeza– le restaría para agotar la pena impuesta, lo que torna aún lejana la posibilidad de un egreso anticipado y me lleva irremediablemente a observar con mayor rigurosidad su transitar penitenciario, entendiendo acertado y prudente continuar evaluando el desarrollo del interno.

Voto entonces por el rechazo de la petición en trato.

Los señores jueces Nada Flores Vega y Walter Antonio Venditti dijeron:

Que adherimos al voto que antecede por compartir, en lo sustancial, sus fundamentos. En tal sentido expedimos nuestro voto.

En virtud de lo expuesto es que el Tribunal, RESUELVE:

-NO HACER LUGAR A LA INCORPORACIÓN de C. I. A. al régimen de las salidas transitorias (artículos 16 y 17 de la ley 24.660, y 34 del decreto 396/99 a contrario sensu).

Notifíquese, regístrese y líbrese oficio al señor director del establecimiento penitenciario que corresponda a fin de que tome razón y notifique al condenado en cuestión lo aquí dispuesto. – Esteban Carlos Rodríguez Eggers. – Walter Antonio Venditti. – Nada Flores Vega (Sec.: María José Eisele).

(1) FSM 1161/2017/TO1/18/CFC11, en trámite ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 5 de la jurisdicción.

(2) Cfr. “Miani, Cristián Fabián s/ recurso de casacón”, causa nro. 699, Reg. 992, rta. 4/11/1997; “Altamiranda, Norma Alicia s/recurso de casación”, causa nro. 4135, Reg. 5292, rta. el 4/11/2003; “Herrera, Iván Matías s/ recurso de casación”, causa nro. 13.488, rta. 11/07/2010, Reg. 1165/12, entre otras.

A., C. E. y otros s/procesamiento con prisión preventiva

Analiza la Cámara Federal los recursos interpuestos por las defensas de varios procesados por su actuación como civiles agentes de la entonces SIDE durante el gobierno militar de 1976 a 1983, contra los autos de procesamiento con prisión preventiva, encontrándose en arresto domiciliario, fundándose las razones por las cuales se resuelve mantener la medida restrictiva al confirmarse parcialmente los procesamientos dictados y revocarse parcialmente los mismos debiéndose continuar con la pesquisa.

Buenos Aires, 21 de julio de 2023.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. Vienen en apelación los recursos formulados por el Dr. Sebastián L. Velo –Defensor Público Coadyuvante de la Defensoría General de la Nación– en representación de P. M. F.; la Dra. Miriam S. Pozzo –Defensora Coadyuvante, integrante del Equipo de Trabajo con intervención en Causas de Lesa Humanidad– por la defensa de C. E. A.; Agustina García Laborde –Defensora Pública Coadyuvante de la Defensoría General de la Nación– como abogada de R. H. E.; el Dr. Christian Eduardo Carlet, por la defensa de H. A. C.; y el Dr. Juan María Rodríguez Estévez como asistente de L. N. G.; contra la resolución del juzgado que dispuso:

a) El procesamiento con prisión preventiva de C. E. A. (arresto domiciliario), por considerarlo coautor prima facie responsable del delito de privación ilegal de la libertad agravada, por mediar violencia o amenazas reiterada en ciento veinte casos (casos nº 1 a 24, 27 a 105, y 107 a 123), de las cuales siete de ellas se encuentran agravadas por su duración superior a un mes (casos no 34, 42, 43, 74, 85 a 87) en concurso ideal con el delito de imposición de tormentos en forma reiterada en ciento veinte casos (casos nº 1 a 24, 27 a 105, y 107 a 123); delitos previstos y reprimidos por el art. 144 bis inc. 1º conforme Ley 14.616, con la agravante prevista por el art. 142 inc. 1º conforme Ley 20.642 (en función del art. 144 bis último párrafo), por el art. 144ter párrafo primero; en concurso real, con el delito de homicidio doblemente agravado en veintitrés casos (casos nº 3, 15, 17, 22, 23, 27, 29 a 33, 74 a 80, 87, 96, 97 y 103), que se le imputa en calidad de partícipe necesario; siendo considerado a su vez coautor en una oportunidad caso 71, del delito previsto en el art. 80 inc. 2º y 6º del Código Penal, e imputándosele en la misma calidad, el delito de sustracción, retención u ocultamiento de un menor de 10 años de edad sustraído, en cinco oportunidades (casos 24 a 26, 105 y 106), delito previsto en el art. 146 del CP conforme ley 11.179, mandando a trabar embargo sobre bienes o dinero de su propiedad hasta cubrir la suma de cincuenta millones ochocientos mil pesos ($50.800.000) arts. 306, 312 y 518 del Código Procesal Penal de la Nación, y arts. 45, 54 y 55 del Código Penal.

b) El procesamiento con prisión preventiva de R. H. E. (arresto domiciliario), por considerarlo coautor prima facie responsable del delito de privación ilegal de la libertad agravada, por mediar violencia o amenazas reiterada en ciento veinte casos (casos nº 1 a 24, 27 a 105, y 107 a 123), de las cuales siete de ellas se encuentran agravadas por su duración superior a un mes (casos no 34, 42, 43, 74, 85 a 87) en concurso ideal con el delito de imposición de tormentos en forma reiterada en ciento veinte casos (casos nº 1 a 24, 27 a 105, y 107 a 123); delitos previstos y reprimidos por el art. 144 bis inc. 1º conforme Ley 14.616, con la agravante prevista por el art. 142 incs. 1º conforme Ley 20.642 (en función del art. 144bis último párrafo) y 144 ter párrafo primero; en concurso real con el delito de homicidio doblemente agravado en veintitrés casos (casos nº 3, 15, 17, 22, 23, 27, 29 a 33, 74 a 80, 87, 96, 97 y 103), que se le imputa en calidad de partícipe necesario; imputándosele en calidad de coautor en una oportunidad caso 71, el delito previsto en el art. 80 inc. 2º y 6º del Código Penal, y siendo considerado en la misma calidad de coautor, responsable del delito de sustracción, retención u ocultamiento de un menor de 10 años de edad sustraído, en cinco oportunidades (casos 24 a 26, 105 y 106), delito previsto en el art. 146 del CP conforme ley 11.179, mandando a trabar embargo sobre bienes o dinero de su propiedad hasta cubrir la suma de cincuenta millones ochocientos mil pesos ($50.800.000) arts. 306, 312 y 518 del Código Procesal Penal de la Nación y arts. 45, 54 y 55 del Código Penal.

c) El procesamiento con prisión preventiva a H. A. C. (arresto domiciliario), por considerarlo coautor prima facie responsable del delito de privación ilegal de la libertad agravada, por mediar violencia o amenazas reiterada en ciento doce casos (casos nº 1 a 24, 27 a 105, y 107 a 115), de las cuales siete de ellas se encuentran agravadas por su duración superior a un mes (casos nº 34, 42, 43, 74, 85 a 87) en concurso ideal con el delito de imposición de tormentos en forma reiterada en ciento doce casos (casos nº 1 a 24, 27 a 105, y 107 a 115); delitos previstos y reprimidos por el art. 144 bis inc. 1º conforme Ley 14.616, con la agravante prevista por el art. 142 inc. 1º conforme Ley 20.642 (en función del art. 144bis último párrafo), y art. 144 ter párrafo primero; en concurso real, con el delito, de homicidio doblemente agravado en veintitrés casos (casos nº 3, 15, 17, 22, 23, 27, 29 a 33, 74 a 80, 87, 96, 97 y 103), el cual se le imputa en calidad de partícipe necesario; siendo considerado asimismo responsable en calidad de coautor del delito previsto en el art. 80 inc. 2º y 6º del Código Penal, el cual concurre realmente (caso 71), a la vez que se le imputa también en calidad de coautor el delito de sustracción, retención u ocultamiento de un menor de 10 años, en cinco oportunidades (casos no 24 a 26, 105 y 106), previsto en el art. 146 del CP conforme ley 11.179, mandando a trabar embargo sobre bienes o dinero de su propiedad hasta cubrir la suma de cuarenta millones ochocientos mil pesos ($40.800.000) arts. 306 y 518 del Código Procesal Penal de la Nación y arts. 45, 54 y 55 del Código Penal.

d) El procesamiento con prisión preventiva de P. M. F. (arresto domiciliario), por considerarlo coautor prima facie responsable del delito de privación ilegal de la libertad agravada, por mediar violencia o amenazas reiterada en ciento doce casos (casos nº 1 a 24, 27 a 105, y 107 a 115), de las cuales siete de ellas se encuentran agravadas por su duración superior a un mes (casos no 34, 42, 43, 74, 85 a 87) en concurso ideal con el delito de imposición de tormentos en forma reiterada en ciento doce casos (casos nº 1 a 24, 27 a 105, y 107 a 115); delitos previstos y reprimidos por el art. 144 bis inc. 1º conforme Ley 14.616, con la agravante prevista por el art. 142 inc. 1º conforme Ley 20.642 (en función del art. 144bis último párrafo) y art. 144ter párrafo primero; en concurso real con el delito de homicidio doblemente agravado en veintitrés casos (casos nº 3, 15, 17, 22, 23, 27, 29 a 33, 74 a 80, 87, 96, 97 y 103), que se le imputan en calidad de partícipe necesario; imputándosele asimismo en calidad de coautor el delito de homicidio previsto en el art. 80 inc. 2º y 6º del Código Penal, el cual concurre realmente (caso 71), siendo a su vez considerado responsable como coautor del delito de sustracción, retención u ocultamiento de menor de 10 años en cinco oportunidades (casos no 24 a 26, 105 y 106), previsto en el art. 146 del CP conforme ley 11.179, mandando a trabar embargo sobre bienes o dinero de su propiedad hasta cubrir la suma de cuarenta millones ochocientos mil pesos ($40.800.000) arts. 306 y 518 del Código Procesal Penal de la Nación y arts. 45, 54 y 55 del Código Penal.

e) El procesamiento con prisión preventiva de L. N. G. (arresto domiciliario), por considerarlo coautor prima facie responsable del delito de privación ilegal de la libertad agravada, por mediar violencia o amenazas reiterada en ciento doce casos (casos nº 1 a 24, 27 a 105, y 107 a 115), de las cuales siete de ellas se encuentran agravadas por su duración superior a un mes (casos no 34, 42, 43, 74, 85 a 87) en concurso ideal con el delito de imposición de tormentos en forma reiterada en ciento doce casos (casos nº 1 a 24, 27 a 105, y 107 a 115); delitos previstos y reprimidos por el art. 144 bis inc. 1º conforme Ley 14.616, con la agravante prevista por el art. 142 inc. 1º conforme Ley 20.642 (en función del art. 144 bis último párrafo) y por el art. 144ter párrafo primero del C.P.; en concurso real con el delito de homicidio doblemente agravado en veintitrés casos (casos nº 3, 15, 17, 22, 23, 27, 29 a 33, 74 a 80, 87, 96, 97 y 103), que se le imputa en calidad de partícipe necesario; imputándosele asimismo en calidad de coautor el delito previsto en el art. 80 inc. 2º y 6º del C.P., en una oportunidad (caso 71) –el cual concurre realmente; siendo considerado a su vez responsable como coautor del delito de sustracción, retención u ocultamiento de un menor de 10 años de edad sustraído, en cinco oportunidades (casos no 24 a 26, 105 y 106), previsto en el art. 146 del CP conforme ley 11.179, mandando a trabar embargo sobre bienes o dinero de su propiedad hasta cubrir la suma de cuarenta millones ochocientos mil pesos ($40.800.000) arts. 306 y 518 del Código Procesal Penal de la Nación y arts. 45, 54 y 55 del Código Penal.

II. HECHOS e IMPUTADOS:

El objeto procesal de estas actuaciones se circunscribe a hechos ilícitos ocurridos en el marco de la Dictadura Militar entre los años 1976 y 1983, analizándose en la presente la actuación de quienes, como agentes de la Secretaria de Inteligencia del Estado (SIDE ex Secretaría de Informaciones del Estado), habrían intervenido en los episodios referentes a los CCDT “Bacacay” –funcionó entre marzo y mayo de 1976–, “Automotores Orletti” –entre junio y noviembre de ese año– y “Pomar” –mayo y junio de 1977– localizados en esta ciudad de Buenos Aires, en los cuales numerosas personas fueron ilegítimamente privadas de su libertad, víctimas de homicidios, mientras que otras permanecen desaparecidas y las restantes pudieron recuperar su libertad.

Precisamente en aquella época, la SIDE estuvo encabezada por el ex-coronel O. C. P. y luego por el ex-general C. E. L. Su estructura estaba conformada orgánicamente por el Departamento I, Departamento II “Dirección de Inteligencia Interna” y Departamento III “Dirección de Operaciones Informativas”, este último a cargo del ex – coronel C. A. M. (f).

A su vez y dentro del ámbito del Departamento III, funcionaba la División de Operaciones Tácticas I (OT 1 o A.III.1) –cuyos responsables fueron el ex vicecomodoro N. G. (f) y el ex teniente coronel R. V. V. (f) entre otros–, la cual tuvo en su órbita a la División OT.18.

Este grupo operativo (OT 18) conformó los CCDT “Bacacay” y “Automotores Orletti” (ver declaraciones de N. M., C., G. y C. en el sumario militar 4I7/0035 e indagatoria brindada en estas actuaciones por F., entre otra prueba).

El centro de detención ubicado en la calle Pomar 4171/3, también fue utilizado por la fuerza de seguridad aqui? investigada.

C. E. A. (78 años) y R. H. E. (74 años) fueron señalados por los siguientes delitos: privación ilegal de la libertad agravada reiterada (120 casos), imposición de tormentos (120 casos), homicidio doblemente agravado (23 casos) y la sustracción, retención u ocultamiento de un menor de 10 años (5 casos), sucedidos en los CCDT aludidos.

P. M. F. (71 años), H. A. C. (75 años) y L. N. G. (75 años) fueron intimados por: privación ilegal de la libertad agravada (112 casos), imposición de tormentos (112 casos), homicidio doblemente agravado (23 casos), y sustracción, retención u ocultamiento de un menor de 10 años (5 casos), denunciados en los CCDT “Bacacay” y “Orletti”. (Confr. punto I para ver las imputaciones con mayor detalle).

III. PRUEBA:

Sintéticamente podemos resaltar que el instructor sostuvo que la existencia de esos CCDT y del grupo operativo OT 18 –que se relacionaba con aquellos centros–, ha sido comprobada en otros tramos de esta causa y, a tal fin, citó los procesamientos con prisión preventiva dictados a V. y G., y a C., M. R., G., F. y Enciso, entre otros (estos últimos han sido condenados por el TOCF nº 1).

Valoró, entre otros elementos de cargo, la siguiente documental;

a) Los legajos personales (SIDE) de los imputados, que contienen promociones y/o reconocimientos rubricados por los aludidos N. H. G. (bajo el nombre J. P.), R. V. V. (pseudónimo A. del V.), M. Á. C. (renombrado G. C.) entre otros, en las fechas en las cuales sucedieron estos episodios. (Confr. legajos personales de los imputados que corren por cuerda al principal).

b) El testimonio y la documental arrimados por W. F. K., cronista de la revista uruguaya Brecha, quien declaró que en 2004 había iniciado una investigación sobre los CCDT Bacacay y Orletti. A partir de ello, recibió un mail con una documental que habría enviado F. (ex SIDE condenado en esta causa) al FBI. Luego inició un intercambio epistolar con esta persona, quien en algún pasaje se había identificado como M. A. F. (aunque luego éste en su descargo, negó haber sido el remitente). En esa correspondencia que aportó al Tribunal, describe ciertos sujetos que intervinieron en aquellos CCDT y enuncia sus apodos, y recrea episodios que se habrían llevado a cabo en los centros de detención. (Confr. dec. testimonial y mails de fs. 7952/66 del 3/8/2006 y carta del 15/3/2022 en la cual acompañó nuevamente aquella instrumental), (Confr. Considerando Cuarto de la resolución del juzgado).

c) Sumario militar 4I7/0035 “Comando de la IV Brigada de Infantería Aerotransportada” (de Córdoba) de 1977, en el cual se investigó la participación de algunos agentes de esta Secretaría y de otras fuerzas de seguridad (E., A., G., N. M., entre otros), en el secuestro y pedido de rescate del empresario P. L. Z. Este legajo habría derivado en la baja de los nombrados A. y E., por no reunir los requisitos de confiabilidad que exige la Secretaría (confr. S.M 4I//0035 que corre por cuerda y resoluciones nros. 668/77 del 15/8/1977 y 596/77 del 27/7/1977 de la SIDE adjuntadas a sus L.P.). (Confrontar Considerando Cuarto de la resolución del juzgado).

d) Las declaraciones testimoniales de las víctimas sobrevivientes S. L. B. (fs. 310/325 de la causa 42.335 bis, y ampliaciones agregadas a fs. 7515/18 y 10822/29), E. Z. (fs. 10872/5), C. I. G. (fs. 10860/4), entre muchas otras.

Al recabar esta prueba en conjunto con otra que ha recogido en el transcurso de la pesquisa, el titular del juzgado federal nº 3 interpretó que era idónea para conexionar a los imputados con los delitos gestados en esos centros clandestinos y emitir los procesamientos aquí cuestionados. (A mayor abundamiento, ver considerandos Quinto, Sexto, Séptimo y Octavo del decisorio del juzgado).

IV. APELACIONES:

Agravios generales y particulares postulados por el Dr. Sebastián Luciano Velo –asistente técnico de P. M. F.– y las Dras. Miriam Susana Pozzo –abogada defensora de C. E. A.– y Agustina García Laborde –letrada en representación de R. H. E.–:

Los apelantes concordaron en que el pronunciamiento es arbitrario y posee déficit de fundamentación, ya que la valoración de la prueba ha sido sesgada y los indicios destacados no se condicen con la imputación.

Agregaron que el juez evitó evacuar citas y así afectó la defensa en juicio; y sostuvieron que la acusación se sujeta en los dichos de los coimputados (ya condenados en otro tramo de esta CFP) F., C., N. M., M. R., R., A. y E. O. E. (f) –hermano de R. H.–, recogidos en el sumario militar 4I7/0035 de 1977 del “Comando de la Cuarta Brigada de Infantería Aerotransportada”. Y que estos –testimonios– no pueden ser utilizados para involucrarlos porque, en ese caso, estarían lesionando derechos constitucionales.

Recalcaron que no integraron la OT18 (así lo reflejan sus LP y la nota girada por la AFI y no existen testigos que los hayan reconocido), que ocuparon rangos inferiores dentro del personal civil de inteligencia de la Secretaría (citaron el Anexo XVI de la AFI) y que no intervinieron en el “Operativo Oro”, ello a pesar de que en su legajos –que poseen tachaduras y enmiendas– aparece una reconocimiento por tal actuación y de que no se describió el motivo que gestó esa nominación.

Formalizaron una disquisición contra los emails acompañados por el testigo y periodista K. que fueron atribuidos a M. A. F. (aunque nunca se verificó que él los haya emitido), en los que conecta sus nombres con los alias y, a su vez, con los episodios aquí ventilados, para afirmar que es una prueba falsa y por ello es inválida. Incluso apuntaron que el presunto generador de esos mails tampoco declaró ante la judicatura.

Por otra parte, el Dr. Velo manifestó que F. había sostenido que el apodo “Paddy” (cuya vinculación surge del mail referenciado), lo conocía solamente su entorno familiar pero no el personal de la Secretaría, y estableció una eventual conexión con F., quien aparentemente supo de aquella denominación en un ambiente social.

Aseguró que las víctimas –CCDT “Orletti”– señalaron que escucharon “Paqui” (enrostrado a otro sujeto) pero no “Paddy”. En este punto aclaró que el testigo L. B. se refirió a “Paqui” y no a “Pady”, y que esta evidencia determina que no fue apuntalado por las víctimas.

La Dra. García Laborde, para reforzar el desconocimiento de E. con la sustancia invocada, aseveró que para aquella época estuvo destinado en Chile y que Camot no evaluó al imputado, sino que dejó asentada una referencia en su legajo personal.

Para concluir, los recurrentes edificaron una crítica contra la prisión preventiva, ya que no visibilizan riesgos de fuga y/o de entorpecimiento de la investigación, y los imputados poseen arraigo domiciliario; y se quejaron del monto del embargo porque es infundado. Al finalizar solicitaron que se revoque el pronunciamiento criticado junto con sus cautelares.

Apelación de H. A. C.:

El Dr. Christian Eduardo Carlet, en representación de H. A. C., promovió la nulidad del procesamiento relativa a defectos formales que habrían ocurrido en la intimación –lo habrían relevado parcialmente del secreto de inteligencia y se omitió prueba de cargo referente a su supuesto apodo “Ratón”–, la cual fue rechazada en el incidente en la CFP nº 2637/2004/111/CA52.

A continuación afirmó que los elementos colectados son insuficientes para incriminarlo, ya que el resolutorio trasluce una descripción en abstracto de los hechos, pero no detalla cuál habría sido el aporte concreto realizado por C. para la concreción de tales eventos.

Rechazó la responsabilidad objetiva asociada con las calificaciones formuladas por M. A. C. en su LP (quien según el magistrado era jefe de la OT18 con el nombre G. C., circunstancia que ni siquiera se ha verificado) y con la mención por su participación en el “Operativo Oro”, ya que no está explicitada la relación con la pesquisa.

En sintonía con sus consortes efectuó una deconstrucción de los mails mandados por F. (en cuyo contexto aproxima a C. con el sobrenombre “Ratón” o “C.”), porque fueron originados ilícitamente incumpliendo el secreto de inteligencia ley 25.520 y exponen contradicciones sobre sus presuntas labores en los CCDT.

Más allá del planteo supra informado sobre la nulidad, ratificó que de la documental incorporada a la causa –testimonial o instrumental–, no surge ningún enlace que lo identifique con “Ratón”. Por otro lado, desconoció la firma puesta en la foja (121) de calificación de su legajo y solicitó una pericia caligráfica.

Finalizó exponiendo que no hay riesgos procesales, que nunca estuvo prófugo y que posee arraigo domiciliario para que se deje sin efecto la prisión preventiva, motivó su desacuerdo con el monto embargado y peticionó que se revoque el auto de mérito cuestionado.

Apelación de L. N. G.:

El Dr. Juan María Rodríguez Estévez, abogado defensor de L. N. G., alegó que el decisorio es infundado y vulnera el principio de inocencia. Hizo hincapié en que el soporte estructural del procesamiento reposa en la posición que ocupaba G. en el organigrama de la Secretaría (auxiliar de inteligencia en la sede central, distante de las áreas operativas), y que esa pauta es irrelevante para catalogarlo en los diversos sucesos pesquisados en este sumario.

Especificó que el expediente carece de constancias que lo sitúen en el OT18 (recordó la declaración de N. M., quien no lo incluye en ese grupo, ver pag. 1132 del fallo). Y observó que los mails referenciados, enviados por quien se arrogó la identidad de M. A. F., adolecen de entidad para ser validados como prueba (esos documentos lo unen al alias “Pinocho”). Además resaltó que ninguno de los testigos conexionó a “Pinocho” con él, ya que dijeron que nunca lo habían visto personalmente.

Esgrimió que implicarlo en los sucesos enunciados, a partir de las evaluaciones rubricadas en su legajo por N. M. y Giorello, quienes habrían estado en los centros operativos, deslegitima la razón judicial y las reglas jurídicas. Y que la imputación generalizada denota carencia de datos objetivos y es ilógica.

Interpretó que la prisión preventiva es inmotivada, posee edad avanzada (75 años), tiene la salud deteriorada, posee domicilio fijo en la propiedad de su hija, siempre estuvo a derecho y que es inviable el riesgo de fuga (no existen riesgos procesales). Recalcó que el embargo es injusto porque cristaliza una sanción anticipada, cuya imposición es contraria a la legislación. Pidió que se revoque el pronunciamiento con la prisión preventiva.

La Dra. Sol Hourcade en representación del CELS mejoró fundamentos para fortalecer la decisión del juzgado.

V. RESOLUCION DEL TRIBUNAL:

Corresponde revisar los fundamentos volcados en el resolutorio aludido, en consonancia con aquellos propuestos por los interesados para elucidar esta controversia.

Nulidad:

En primer lugar, en lo que atañe a la aducida arbitrariedad y carencia de fundamentación del auto dictado, se advierte que este se encuentra debidamente fundado, con sustento en las constancias de la causa, reflejando los planteos efectuados a ese respecto una disconformidad con la evaluación realizada por la instrucción, lo que obtendrá debida respuesta por esta vía de apelación.

Por otra parte, en relación a los planteos de nulidad impetrados por el Dr. Carlet, dichas cuestiones han sido zanjadas por este Tribunal en esta fecha, en el incidente referenciado supra CFP 2637/04/111/CA52.

Cuestión de Fondo:

Consideraciones generales:

Previo a iniciar la evaluación de los fundamentos del fallo puesto en crisis con aquellos apuntados por los interesados, entendemos que, en términos generales, los elementos probatorios deben ser examinados con una visión de contexto que permita mostrar el escenario lo más fielmente posible, a fin de determinar si hay presunciones certeras que corroboren las sospechas que se han alzado alrededor de los imputados.

Recordemos que esta sala ha dicho que la plena prueba, que elimina toda duda razonable, sólo se precisa para fundar una sentencia de condena, pero antes de ello, y sin necesidad de certeza apodíctica, el procesamiento requiere sólo elementos de conviccio?n, aún no definidos ni confrontados pero que, en la medida que puedan demostrar con suficiencia la existencia de un hecho delictuoso y la participación responsable de los imputados en él, sirven para orientar el proceso hacia la acusación (CFP 40/18/5/CA4, rta. el 9-11-22).

Situación procesal de C. E. A. y R. H. E.:

El juez se respaldó en la prueba colectada –sum. 4I7/0035 de 1977 de la “Comando de la IV Brigada de Infantería Aerotransportada”, los correos electrónicos atribuidos a F. (condenado el 27/11//2020 por el TOF 1 por su actuación en “Orletti”), sus categorías de agentes civiles de inteligencia de la SIDE entre 1976/77 y las calificaciones realizadas por sus superiores C. (“C.)”, G. (“P.”) y V. (“D. V.”) entre otras probanzas– para incriminarlos por los hechos sucedidos en los CCDT “Bacacay” (casos nº 1 al nº 33), “Orletti” (casos nº 34 al nº 115) y “Pomar” (casos nº 116 al nº 123) descriptos en los considerandos Tercero (puntos 3.5, 3.6 y 3.7) y Sexto del pronunciamiento apelado (en el considerando I de este fallo se detallan los delitos enrostrados; privación ilegal de la libertad, aplicación de tormentos, homicidio, y secuestro y ocultamiento de un menor de 10 años).

Al evaluar el panorama esbozado por el juzgado en consonancia con los argumentos promovidos por la defensa de ambos (ver apelaciones) y los datos objetivos adjuntados al expediente, observamos que, más allá de que no se pudo verificar puntualmente el emisor de los mails y de que F. en su declaración indagatoria desconoció ser el autor, esa documental posee información acerca de algunos miembros de la SIDE (y sus sobrenombres) que habrían intervenido en los CCDT aludidos. (Confr. dec. indag. de F., foja 8737vta. y dec. testimonial de K. del 3/8/2006).

Y si bien esta constancia aislada no alcanzaría para establecer un vínculo determinante entre los mencionados y los hechos, sí puede catalogarse como un indicio que, sumado a otros, podría desplazar o reforzar la imputación.

A. (o “C. A.”) brindó declaración informativa (no testimonial) en el Sum 4I7/0035, donde consintió que trabajaba para “A. S. o G.” y que se desenvolvía en la casa de operaciones Pomar (anteriormente se ocupaba de la custodia y del sector móvil de los secretarios de informaciones). Y situó dentro del mismo grupo a R. E. (o R. E.)[confr. pags. 37/43 y 54/55 del sumario militar].

Y para evacuar las inquietudes de los interesados con respecto a la modalidad de la declaración, obran en el sumario en examen declaraciones testimoniales prestadas con las correspondientes formalidades (a modo de ejemplo, confr. fs. 146/149, D.T de C.). En el mismo sentido dio su versión E. O. E. (f) quien ubicó a “A.” en el CCDT Pomar.

Incluso el testigo (sobreviviente de “Orletti”) L. B. reconoció fotográficamente a A., como uno de aquéllos que actuaba en el centro clandestino Orletti. (Confr. fs. 7516/18 del principal, cuerpo XXXVIII). Más aún, F. en su descargo recordó a un “César” en ese sitio como guardia (confr. fs. 7557vta).

Entonces, el cuadro enumerado resulta suficiente para ubicarlo en los CCDT Orletti y Pomar prestando colaboración en la estructura delictiva, al menos en el cargo de guardia y coadyuvando a mantener las privaciones ilegítimas de libertad agravadas, los tormentos de las víctimas, y la sustracción, retención u ocultamiento de un menor de 10 años (casos 105 y 106), por lo que habremos de confirmar el procesamiento con respecto a estos hechos.

Sin embargo no se ha recopilado información –testimonial y/o instrumental, visual, imágenes, etc.– a lo largo de la pesquisa que, más allá del rol enunciado, lo coloque ejecutando homicidios en “Orletti”, por lo que habremos de dictar la falta de mérito por estos sucesos.

Al continuar con la deconstrucción del ambiente formalizado por el magistrado de la instancia sobre los acontecimientos sucedidos en el CCDT Bacacay (casos nº1 al 33, ver considerando Sexto I, Bacacay”), entendemos que ha ponderado un criterio subjetivo para involucrarlo en los sucesos allí cometidos, basado en la estrecha cercanía no solo geográfica sino temporal en la que operaron los CCDT citados, y en la eventual referencia genérica al mismo círculo operativo de agentes de inteligencia y sus jefes.

Ante estas apreciaciones, vislumbramos que la imputación carece de presupuestos objetivos suficientes que lo incluyan en el centro clandestino Bacacay, ya que ninguna prueba concreta –testimonial, documental, fotográfica, etc. (déficit probatorio similar a lo reseñado en los apartados precedentes sobre los testimonios de las víctimas, confr. considerando Sexto, casos 1 a 33 y legajo personal, entre otra prueba)– lo enlaza, a esta altura del proceso, a los actos ejecutados en ese inmueble, por lo cual se le dicta la falta de mérito con respecto a los episodios allí ocurridos y se le ordena al juez que continúe con la búsqueda de información orientada a precisar esa circunstancia y aquellas que han sido señaladas en el CCDT Orletti.

E. (apodo “Cornalito”). Aquí cobra relevancia lo declarado por N. M. y C. en el sumario militar 4I7 quienes ubican a E. cumpliendo funciones en la OT 18 y tal como se ha señalado ut supra ha quedado acreditado que dicho departamento consistía en un grupo que se identificaba con los centros clandestinos de detención.

También resulta trascendente su propia declaración informativa en el Sumario 4I7/0035, donde indicó que conocía a A. G. con quien llevó a cabo múltiples operativos y que pasó a desempeñarse en la casa operativa de la calle Pomar (conf. págs. 44/47 del sumario).

Asimismo, cabe mencionar la declaración indagatoria de M. R. –miembro de la SIDE en aquel momento y condenado por el TOCF 1 el 31 de marzo de 2011 por su participación en el CCDT “Orletti”–, brindada en el sumario militar mencionado, quien refirió que E. se encontraba cumpliendo funciones en el centro clandestino Pomar.

Por otro lado, de los mentados correos electrónicos –con el alcance probatorio explicado– y de la declaración indagatoria de F. del 30 de abril de 2010, se colige que su apodo sería “Cornalito”. Aquí debe destacarse que el testigo L. B. reconoció ese sobrenombre como uno de los integrantes de “Orletti” (conf. fs.10822/29 del cuerpo L).

En definitiva, los agravios efectuados por la defensa de E. no poseen entidad para opacar la valoración efectuada de los elementos probatorios y que conducen a tener por acreditada su participación en los CCDT “Orletti” y “Pomar” sobre las privaciones ilegales de la libertad agravadas, los tormentos y la sustracción, retención u ocultamiento de un menor de 10 años (casos 105 y 106).

Y en el mismo sentido que lo fundamentado sobre A., no logramos ver el marco objetivo (el aporte concreto) que lo clasifique entre aquellos que desarrollaron las restantes imputaciones –homicidios– allí relatadas en Orletti” (ídem del justificativo descripto en los párrafos 5to. de la solución de A., para no ser reiterativos)-, por lo cual se decreta su falta de mérito sobre estos episodios.

Por otro lado, focalizamos que respecto a la imputación relativa al CCDT “Bacacay” su situación resulta semejante a la de A. (remitimos a ese fundamento en honor a la brevedad), en tanto no se ha podido establecer un vínculo puntual entre ese lugar y E., y no surgen –de momento– probanzas objetivas adicionales que permitan justificar su responsabilidad en los hechos mencionados.

De este modo habrá de adoptarse respecto del nombrado el auto de mérito expectante al que refiere el artículo 309 del ritual, a resultas de lo que arroje la profundización de la investigación (Bacacay) y respecto de aquellas remarcadas en Orletti.

Situación procesal de P. M. F. (apodo “Pady”),

En sintonía con el análisis desenvuelto por el titular del juzgado federal nº 3 con relación a cada uno de los imputados, vemos que consideró la jerarquía de quienes suscribieron el legajo personal –C., G., S. (sobrenombre O.) y V., entre otros (confr. punto anterior para más precisiones sobre estos funcionarios)–, el Sum. 4I7/0035 para cristalizar la actividad de la OT 18 en los CCDT destacados, los mails acercados por K. y las presentaciones de los testigos, S. L. B., entre otros.

En este caso, advertimos que un profundo examen de la totalidad de las evidencias colectadas en autos lleva a desvirtuar la posición de la defensa, en tanto se cuenta con niveles de comprobación probatoria suficientes para esta etapa procesal.

Nótese que los correos electrónicos enviados a K. –con el valor probatorio indicado ut supra– y lo señalado en la declaración indagatoria de F. referida anteriormente, dan cuenta de que “Pady” era el apodo utilizado por F.. En este contexto, cabe destacar que es el propio imputado quien relata que era la manera en que lo llamaba su entorno familiar, y que F. pudo haberlo conocido a través de algún vínculo social y/o comercial en la zona Oeste de la provincia de Buenos Aires (conf. declaración indagatoria de F. de fecha 28-3-2023).

Esta connotación lo ubica en el CCDT “Orletti”, toda vez que los testigos L. B. y A. I. Q. H. pudieron identificar ese sobrenombre como quien actuaba allí bajo las órdenes de A. G. –ver fs. 10822 y 10830 del cuerpo L del principal–, a los cuales se agregan los otros indicios referidos recientemente.

Inclusive, y frente al planteo de la defensa relacionado a la posible confusión que pudo existir entre ese sobrenombre (Pady) y “Paqui”, cabe aclarar que L. B. ha diferenciado inequívocamente que eran dos personas distintas –ver declaración testimonial de la fs.10822, cuerpo L–.

Entonces, más allá del intento por desligarse de los episodios expuestos, entendemos que la prueba posee entidad para confirmar el procesamiento relativo a las privaciones ilegales de la libertad agravadas, tormentos y sustracción, retención u ocultamiento de un menor de 10 años (casos 105 y 106), que se dieron en el CCDT Orletti.

Sin perjuicio de ello, a lo largo del expediente y de la documental anejada que corre por cuerda, interpretamos que, más allá de la elucubración genérica formulada por el juez sobre el contenido de dichos elementos y sus conexiones transitivas, no hay ninguna prueba y/o rastros –ni siquiera testifical– que lo conecte con el resto de los sucesos producidos en ese centro clandestino –homicidios–, y sostenemos la misma postura que hemos asentado al referirnos a la situación procesal de A., por lo que habrá de dictarse la falta de mérito sobre esos sucesos específicos.

Por otra parte y en consonancia con lo que dijimos en el punto precedente respecto de A. y E. con relación al CCDT Bacacay, el decisorio luce carente de componentes de cargo y/o nexo causal –testimonial, documental, fotográfico, etc.–, que logren descubrirlo [a F.] desempeñando labores en la propiedad que ocupó el CCDT Bacacay. Y la justificación redactada por el Dr. Rafecas trasluce una cantidad de particularidades subjetivas a partir de instrumentos objetivos –rúbricas en el legajo, mails., etc.–, que no trasuntan de precisar cuestiones administrativas que, en solitario, carecen de solvencia para completar las exigencias del art. 306 de la ley formal.

De acuerdo a ello, habrá de adoptarse un temperamento expectante en este sentido decretándole la falta de mérito por los eventos remarcados en el CCDT Bacacay, y se le hace saber al juez de primera instancia que deberá profundizarse la investigación sobre estos hechos y aquéllos pertenecientes al CCDT Orletti.

Situación procesal de H. A. C. (nombre supuesto “H. C.”, apodo “El Ratón”):

Tal como lo postulamos al revisar las apelaciones de sus consortes, la judicatura jerarquizó su legajo personal –en el que consta su ingreso a la SIDE en 1972 y su destino en el cuadro A III 1 donde fue evaluado por C. (o Camot) y V. (A. del V.) en la cual habría realizado labores en el Equipo de Vigilancia–, la descripción del Sum 417/0035 de 1977 de la “Comando de la IV Brigada de Infantería Aerotransportada” y los emails enunciados anteriormente en el que lo aproximan al apodo “El Ratón” y declaraciones testimoniales, para incluirlo en los ilícitos destacados en los CCDT “Bacacay” y “Orletti”.

La defensa descreyó de la veracidad de los emails, desconoció su intervención en los centros clandestinos, y también hizo hincapié en que ningún testigo lo identificó físicamente con “El Ratón”.

Para comenzar y con respecto a los correos electrónicos, corresponde dejar asentado el mismo punto de vista que interpretamos al analizar los recursos de A., E. y F., de que éstos por sí solos son deficientes para colocarlo en una situación desfavorable frente al proceso. (En ellos refieren que C. usaba los alias “C.” y/o “Ratón”).

Veamos. M. A. F. en su declaración indagatoria del 30/4/2010 expuso que “Ratón debe ser H. C., que era personal orgánico, no me consta que haya estado en Venancio [Orletti]” (confr. fs. 7557). La sobreviviente E. Z. F. testificó “…El Ratón me dice algo, como que también podría haber estado en Orletti, pero no puedo dar precisiones…” y la víctima Cecilia Irene Gayoso expuso “…Ratón me suena haberlo escuchado en Orletti, como uno de los argentinos, era un poco más que guardia…” (fs. 10.872/5 y 10.860/4 del cuerpo L).

Al examinar la sustancia volcada en el expediente dentro de la coyuntura en el cual sucedieron los episodios, vislumbramos que la conexión entre C. (“C.” y/o “El Ratón”) y las acciones que ocurrieron en Orletti no se halla, en estadio, categóricamente comprobada. Nótese que no solamente F. afirmó que no estuvo en aquel centro clandestino, sino que ni siquiera las víctimas fueron convincentes y persuasivas al ser interrogadas sobre los nombres y/o apodos de quienes actuaron en esa propiedad. Y tampoco fue reconocido fotográficamente ni los testimonios fueron contundentes con su alineación en ese centro clandestino.

Es esta cualidad –indeterminación acerca de su presunta ubicación en aquel espacio físico CCDT “Automotores Orletti”– la que transparenta ausencia de datos fidedignos para comprometerlo en esos actos y debilita la imputación, y nos conduce a revocar el procesamiento con respecto a los episodios atribuidos al nombrado en ese centro clandestino.

A su vez carecemos de tópicos objetivos –documental, testimonial, fílmico , etc.–, más allá del rigorismo formal y de la exégesis subjetiva creada por el magistrado derivada de suposiciones indirectas –firmas de ascensos y reconocimientos en el LP, dependencias departamentales y jefaturas, etc.–, para situarlo en el CCDT “Bacacay”. (Consúltese Considerando Sexto “I Víctimas registradas en el CCDT Bacacay”, casos 1 a 33, en los cuales no aparece mencionado por los testigos, aunque sí mencionan a G., R., entre otros).

De este modo y en este momento procesal, corresponde dictar la falta de mérito de H. A. C. por los hechos por los cuales ha sido indagado –CCDT “Bacacay” (casos nº 1 al 33) y “Orletti” (casos nº34 al nº 115)– y ordenar su libertad en caso de que no existan otros impedimentos y dejar sin efecto el embargo, y ordenarle al juez que profundice la pesquisa sobre todo aquella instrumental y/o diligencias que estime necesarias para desentrañar este asunto.

Situación procesal de L. N. G. (alias “Lucas Graso” y/o “Pinocho”):

El juez rememoró su calidad de funcionario público de la SIDE, remarcó que entre 1976 y 1977 se desempeñó en la sección A III 4 como auxiliar de inteligencia y fue evaluado por los jefes del Departamento de Inteligencia J. R. N. M. (bajo el seudónimo Ramón Chuí) y Carlos Tepedino–, citó el Sumario 4I//0035, los mails aportados por K., en los cuales lo asocian con el apodo “Pinocho” y los testimonios de los sobrevivientes, y argumentó que el análisis cohesionado de esos elementos posee capacidad para el dictado del procesamiento.

La defensa reforzó su motivación con relación a que ningún testigo reconoció a G., rechazó la redacción de los correos electrónicos y señaló que el juez lo implicó en el caso a partir de una elucubración montada en un compendio de instrumentos que, únicamente, lo ubican como agente de inteligencia pero lejos de los episodios denunciados.

Observamos que la singularización del seudónimo “Pinocho” con el cual está ligado en los mails señalados y en el descargo brindado por F., fue mencionado también por los testigos y sobrevivientes del CCDT “Orletti” E. D. B. y por M. E. R. M., quienes sostuvieron que era un guardia argentino (confr. dec. testimoniales fs. 10.881/96 y dec. indagatoria fs. 7556/7557).

En sentido opuesto, otra de las víctimas testificó “…Pinocho es un uruguayo que se llena [llama] C., que era cabo del ejército uruguayo…” y en el mismo testimonio reitera “…”Cabo C.”, su apodo es Pinocho, era un cabo uruguayo…” (confr. dec. testimonial de L. B., fs. 10.822/29).

Más aún, del testimonio de A. F., víctima de Orletti, sintetizado por el juzgado en el caso 58 y 59, puede verse que el testigo declaró que era custodiado básicamente por uruguayos “el negro”, “Drácula”, “Pinocho”, boquina”, “Osvaldo Forese”…y que las caras las pudo conocer por un informe que pasaron en la televisión en Uruguay y porque allí no usaban capucha. (Confr. considerando Sexto del fallo, II “Orletti”).

Siguiendo el criterio que trazamos con relación al origen de los emails, vemos que los testimonios agregan más imprecisiones sobre la persona que podría haberse identificado con el sobrenombre Pinocho, y traslucen una contradicción (ya sea porque hubieran existido dos personas con el mismo apodo o no, lo cual aporta aún más confusión a esta temática) elocuente y desvanecen la evidencia en su contra, ya que por un lado lo enlazan (al apodo) con un sujeto de nacionalidad uruguaya (que actuó, junto a otros integrantes de las fuerzas armadas de ese país en Orletti) y por otro, con un represor argentino. Y por otra parte, G. no fue distinguido en los álbumes fotográficos que les exhibieron a los testigos.

En este aspecto visualizamos que el carácter genuino de este matiz –desacuerdo resaltado en los testimonios– cristaliza una discordancia significativa sobre quien recae la imputación, y carecemos de otra prueba calificada que ayude a dilucidar esta materia e impida que caigamos en un error sobre la persona eventualmente acusada.

Así las cosas, corresponde revocar el procesamiento de L. N. G. por los hechos que ha sido intimado –CCDT “Orletti” y “Bacacay”– ya que como resaltamos previamente al evaluar las otras situaciones procesales tampoco aparece ninguna probanza (a ellas nos remitimos para no ser reiterativos, léase documental, fotográfica o testimonial), más allá de la subjetividad con la cual el magistrado de primera instancia valoró los instrumentos referenciados, que lo localice en el CCDT Bacacay. Con este justificativo decretamos su falta de mérito y su liberad en caso de que no surjan otras limitaciones y dejar sin efecto el embargo. Y ordenarle al juez que avance con la investigación y realice las diligencias que estime razonables para clarificar este hecho.

VI. Prisión Preventiva (con arresto domiciliario) y embargo de C. E. A., R. H. E. y P. M. F.:

Los Dres. Leopoldo Bruglia y Pablo Bertuzzi dijeron:

La Constitución Nacional consagra categóricamente el derecho a la libertad física y ambulatoria e impone el deber de considerar y tratar a todo individuo como inocente hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. Por ello, debe descartarse toda restricción de la libertad del imputado durante el proceso que no contemple como fundamento la existencia de riesgos procesales concretos, es decir, el peligro de fuga o el entorpecimiento de las investigaciones.

Dadas las propias características de los hechos por los cuales los nombrados, quienes cumplieron funciones de agentes civiles de inteligencia de la SIDE en aquel tiempo, se encuentran procesados –privaciones ilegales de la libertad agravadas, tormentos y sustracción, retención u ocultamiento de un menor–, resulta ineludible considerar la doctrina que emana de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación donde se sentaron los lineamientos para la evaluación de la existencia del riesgo procesal habilitante de las medidas de coerción personal en este tipo de causas, instruidas por presuntos delitos de lesa humanidad cometidos en el marco de la última dictadura militar (ver de la C.S.J.N. causas “Vigo, Alberto”, V. 261., LXLV., del 14/09/2010; “Pereyra, Antonio”, P. 666. XLV., del 23/11/2010; y “Díaz Bessone, Ramón Genaro,” D. 352 XLV., “Jabour, Yamil” J. 35. XLV., y “Grillo, Roberto Omar”, G. 328. XLV, del 30/11/10, entre otras).

La consolidada doctrina judicial a la que se viene haciendo referencia señala que distintos rasgos que caracterizan esta clase particular de delitos cometidos durante la última dictadura, como ser el contexto en el que se enmarcaron, la estructura de poder que los cobijó y su especial modo de comisión caracterizado por la gravedad, clandestinidad y previsión de impunidad, hacen nacer una fuerte presunción de riesgo procesal que no puede ser ignorada.

Sin embargo, de las pautas trazadas por la C.S.J.N. no se deriva que la sola pertenencia de los hechos a ese grupo de delitos de especial significación constituya razón suficiente para tener por acreditados a su respecto los peligros de fuga y de entorpecimiento de la investigación, más allá de la fuerza de convicción que naturalmente genera dicha circunstancia como indicador de riesgo. Y no representa un motivo excluyente en tanto la suposición sobre la eventual obstaculización de los fines del proceso por parte del imputado podría verse disipada como consecuencia del análisis concreto de las particularidades que el caso presenta, como ser las aristas puntuales del hecho atribuido, el avance evidenciado por la investigación y el comportamiento asumido por la persona investigada durante el transcurso del sumario, entre otras.

A su vez, dichos lineamientos deben ser evaluados en conjunto con las nuevas pautas previstas por el legislador en los arts. 221 y 222 del CPPF, aprobado por ley 27.063 (ver resolución de la Comisión Bicameral de Monitoreo e implementación del CPPF del 13/11/19, publicada en el BO el 19/11/19).

De acuerdo con el marco exegético fijado debe valorarse inicialmente, como primera pauta negativa, la expectativa de pena que le correspondería a los incusos.

Al mismo tiempo, debe ponerse principal atención en las características de los eventos, el tipo de delito y la modalidad de comisión que conforma la base de la imputación dirigida a los incusos. Y también la clandestinidad con que se llevaron a cabo los sucesos, que sumada a la complicidad de innumerables personas, ha impedido que, a pesar del tiempo transcurrido, se cuente con las pruebas que permitirían reconstruir todos los aspectos penalmente relevantes del aparato de poder represivo del que el encausado formara parte.

Dichas circunstancias, analizadas bajo las particulares características del presente caso, hacen presumir razonablemente que los recurrentes podrían entorpecer la investigación en todo lo concerniente a la producción de las pruebas tendientes a determinar de modo integral la manera en que ocurrieron los sucesos en cuestión e identificar a sus responsables.

Por estas razones, entendemos que, de momento, no existen otros medios menos lesivos que permitan neutralizar los riesgos procesales señalados.

Por otro lado, sobre las objeciones expuestas con relación al embargo, sus montos serán revocados atendiendo a la modificación del encuadre legal, y se decide ordenarle al juez de primera instancia que deberá readecuarlos, para no privar de instancia a los interesados.

El Dr Mariano Llorens dijo:

Entiendo necesario precisar que la gravedad de los hechos imputados a los nombrados, que se evidencia en la elevada escala penal de la sanción que les correspondería en caso de ser hallados responsables de las imputaciones, impone el análisis de su situación a la luz de lo dispuesto por la normativa aplicable al caso –art. 312 CP.P.N.–.

Como he sostenido muchas veces, en materia de libertades durante el proceso deben ponderarse como presupuestos de análisis la escala de sanción de la conducta endilgada, las cualidades particulares de la persona sometida al proceso y por último, la evaluación de riesgos procesales. En extenso he explicado mi posición al decidir en la causa nº CFP 9886/18/12/CA3 en autos: “Soto Dávila, Carlos Vicente y otros”, resuelta el 20/03/19, por lo que me remito en un todo a lo que allí sostuve.

Y he señalado, además, que a mi modo de ver las pautas previstas por el legislador en los arts. 221 y 222 del Código Procesal Penal Federal –aprobado por Ley 27.063–, que han sido anunciadas como puestas en vigor por la resolución adoptada con fecha 13 de noviembre de 2019 por la Comisión Bicameral de implementación de dicho Código (B.O. 19/11/19) –y más allá de la discutida posición acerca de la vigencia de esas normas por fuera del sistema donde fueron estructuradas– nada agregan al análisis de riesgos procesales que siempre se ponderan conglobando todos los antecedentes del caso adunados a la causa. Y tampoco resulta novedoso. Ya desde antiguo, la jurisprudencia viene tratando estas cuestiones (solo a modo de ejemplo tengo presentes: el precedente “Chaban” de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal (el voto del Dr. Bruzzone) y el Plenario convocado en la causa “Díaz Bessone” de la Cámara Federal de Casación Penal) que destacan la tensión entre el derecho a la libertad y las medidas cautelares que la restringen durante el proceso, los jueces pacíficamente analizamos en cada supuesto todos los extremos de la encuesta para descartar riesgos de fuga y/o entorpecimiento de las investigaciones.

Al adentrarme en el análisis de la cuestión traída a estudio entiendo que, en este caso concreto, los argumentos de las defensas no logran rebatir los motivos del auto puesto en crisis. En el sentido expresado, la elevada expectativa de pena que resulta de los ilícitos reprochados a los nombrados, (privaciones ilegítimas de la libertad agravadas, tormento y sustracción, retención u ocultamiento de un menor de 10 años) permite advertir los riesgos en que se fundó la prisión preventiva, por lo que la presunción esgrimida por el magistrado de grado luce razonable frente a las circunstancias del hecho denunciado. Lo hasta aquí expuesto demuestra un riesgo que no sólo aparece como verosímil a la luz de las particulares características del presente caso e indica un peligro a los fines mismos de la investigación en curso sino que, a la par, impide considerar su posible neutralización por alguna de las medidas previstas en el artículo 310 del C.P.P.N.

Finalmente, coincido con mis colegas en cuanto a la modificación del monto del embargo, atento a la nueva adecuación típica.

Por todo lo expuesto el Tribunal RESUELVE:

I.- RECHAZAR los planteos de nulidad por arbitrariedad y falta de motivación.

II.- CONFIRMAR PARCIALMENTE los puntos I y II de la resolución del juzgado suscripta el 4 de abril pasado, en cuanto dispuso el PROCESAMIENTO con PRISIÓN PREVENTIV A (modalidad ARRESTO DOMICILIARIO) de C. E. A. y R. H. E., en calidad de coautores en orden a las privaciones ilegítimas de la libertad agravadas reiteradas , tormentos y sustracción, retención u ocultamiento de un menor de 10 años (casos 105 y 106) en los CCDT ORLETTI y POMAR (casos nº 34 al 123).

III.- REVOCAR PARCIALMENTE los puntos I y II de la resolución del juzgado indicada supra y DECLARAR QUE NO EXISTE MÉRTIO SUFICIENTE para PROCESAR y/o SOBRESEER a los nombrados –A. y E.–, con respecto a los homicidios doblemente agravados en CCDT ORLETTI y a las privaciones ilegitimas de la libertad, tormentos, sustracción, retención u ocultamiento de un menor de 10 años y homicidios denunciados en el CCDT BACACAY (confr. casos nº 1 al 33), y hacerle saber al juez que deberá continuar la pesquisa de acuerdo a lo señalado supra. (Art. 309 CPPN). y REVOCAR el monto del embargo, el cual deberá ser readecuado por el juez de grado, para no privar de instancia a los interesados.

IV.- CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto IV de la resolución del juzgado firmada el 4 de abril pasado, en cuanto dispuso el PROCESAMIENTO con PRISIÓN PREVENTIVA (MODALIDAD ARRESTO DOMICILIARIO) de P. M. F., en calidad de coautor de las privaciones ilegítimas de la libertad agravadas reiteradas, tormentos, y sustracción, retención u ocultamiento de un menor de 10 años (casos 105 y 106) ocurridos en el CCDT ORLETTI (casos nº 34 al 115).

V.- REVOCAR PARCIALMENTE el punto IV de la resolución del juzgado indicada supra y DECLARAR QUE NO EXISTE MÉRTIO SUFICIENTE para PROCESAR y/o SOBRESEER al nombrado –F.– con respecto a los delitos de homicidio doblemente agravado ocurridos en el CCDT ORLETTI y con respecto a las privaciones ilegitimas de la libertad e imposiciones de tormentos, sustracción, retención u ocultamiento de un menor de 10 años de edad y homicidios acaecidos en el CCDT BACACAY (casos nº 1 al 33) y comunicarle al juez que deberá orientar la investigación en el sentido postulado. (Art. 309 CPPN). y REVOCAR el monto del embargo, el cual deberá ser readecuado por el juez de grado, para no privar de instancia al interesado.

VI. REVOCAR los puntos dispositivos III y V de la resolución aludida en cuanto dispuso el PROCESAMIENTO con PRISIÓN PREVENTIVA (Arresto domiciliario) de H. A. C. y L. N. G., por los hechos por los cuales han sido indagados (CCDT Bacacay y Orletti casos nº 1 al 115) y DECLARAR QUE NO EXITE MÉRITO SUFICIENTE PARA PROCESARLOS y/o SOBRESEERLOS, y en consecuencia ORDENAR sus LIBERTADES en caso de que no existan otros impedimentos, y dejar sin efectos sus embargos. Y comunicarle al juez de primera instancia que deberá continuar con la investigación de acuerdo a lo señalado en los considerandos. (Art. 309 CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese y devuélvase, sirviendo lo proveído de muy atenta nota de remisión. – Mariano Llorens. – Pablo Daniel Bertuzzi. – Leopoldo Oscar Bruglia (Sec: Ana María Cristina Juan).

D., C. A. s/procesamiento

Ante la Cámara Federal recurre la defensa el procesamiento de su pupilo en orden a hechos ilícitos subsumidos en la Ley nº 23.592 relacionados a actos discriminatorios respecto de la comunidad judía, difundidos por redes sociales y detectados por personal de seguridad de la embajada de Israel, confirmándose en éste punto y revocando la imputación del delito primigeniamente también enrostrado del artículo 211 del C.P., manteniéndose la prisión preventiva dispuesta.

Buenos Aires, 20 de julio de 2023

VISTOS: Y CONSIDERANDO:

I. Que las presentes actuaciones se elevaron a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido por la defensa técnica de C. A. D., a cargo de la Dra. María del Rosario Fernández y del Dr. Eduardo Soares, contra la decisión adoptada por el Sr. Juez de grado a través de la cual dispuso el procesamiento con prisión preventiva del nombrado en orden a su responsabilidad en el hecho calificado como infracción al artículo 211 del Código Penal, en concurso ideal con el delito previsto por el artículo 3, último párrafo de la ley 23.592.

II. Para la defensa, la resolución se expide sobre una conducta penalmente irrelevante, surgiendo ello con claridad del hecho que le fuera descripto a D. en ocasión de ser escuchado en declaración indagatoria. Luego de exponer las razones por las cuales considera que no se verifican ninguno de los supuestos penales atribuidos, concluyó que aquí se está cuestionando a su asistido por sostener ideas diversas o políticamente incorrectas. Afirmó que no existe norma válida que prohíba a una persona tener sentimientos de odio, en la medida que esos sentimientos e ideas no afecten derechos de terceros, tal como aquí acontece.

Cuestionó, de seguido, la prisión preventiva impuesta. Afirmó que ella fue sustentada en los eventuales resultados que podrían arrojar las diligencias, lo cual –además de colocar a D. como objeto para llegar a otros que piensen igual– implicaría validar todo encierro siempre que se secuestre un teléfono celular

Ya en esta instancia, la defensa técnica profundizó sus agravios en la audiencia oral celebrada, de cuyo contenido obra el correspondiente registro.

III. La pesquisa se originó a efectos de investigar la ocurrencia de eventuales acciones terroristas por parte de una persona –luego identificada como C. A. D.– en perjuicio de la comunidad israelí argentina que se aprestaba a concurrir al evento cultural “Buenos Aires celebra Israel”, que se llevó a cabo el pasado 14 de mayo del corriente año.

Concretamente, la denuncia fue realizada por el jefe de seguridad de la Embajada de Israel ante el Departamento Unidad de Investigación Antiterrorista de la Policía Federal Argentina tras advertir, previo al evento apuntado y en el marco de las tareas protocolares habituales, que el usuario de la red social Facebook identificado como “C. A. D.” había publicado, junto a la imagen del evento pero a la cual se le agregaron símbolos de fuego, la frase “Che no sea cosa que lo que pasó en Túnez pase en otros lugares del mundo, yo no es que quiera dar ideas, acaban de asesinar niños y mujeres en Gaza. A lo mejor deberían suspender”.

A la par de las medidas dispuestas a efectos de reforzar la seguridad del evento, se dispusieron tareas investigativas que permitieron no sólo individualizar al imputado sino también detectar publicaciones anteriores en las que manifestaba su apoyo al pueblo palestino y su oposición a la acción del estado israelí. En ese contexto, junto a imágenes que reflejan su oposición al Estado de Israel –como por ejemplo, gente pisando su bandera, o esta última siendo quemada–, y su apoyo al pueblo palestino, se expresó con diversas frases tales como: “Si Argentina organiza el Sub 20 debería hacerse al estilo Múnich”; "El números de ratas ajusticiadas asciende a tres en Tel Aviv?” y “Una rata se fue al infierno y 7 heridas por el fuego bendito que golpeó en su corazón”.

Con todo ello, el juez dispuso el allanamiento de su domicilio y su detención. La orden se materializó el 14 de junio del corriente, y en el lugar en que habita el nombrado se hallaron diversos elementos, entre los cuales se destacan diecisiete (17) comprobantes de transferencias de dinero a ciudadanos de nacionalidad palestina; un formulario de solicitud para la nacionalidad palestina del 29 de noviembre de 2021; un cuadro con la inscripción “Palestina Libre” en idioma árabe; un banderín del Estado de Palestina; una bandera del Estado de Palestina con la inscripción "Intifada"; dos cuadernos con anotaciones en idioma árabe y un libro titulado "Aprendo Árabe a través del Español”; un celular, una tarjeta de memoria y un gabinete de pc.

Tras materializarse su declaración indagatoria –ocasión en la que el imputado se negó a declarar–, el juez dictó el pronunciamiento que es aquí objeto de agravio.

IV. Ahora bien. En autos no se ha debatido la materialidad del hecho, es decir, la defensa no ha cuestionado la actividad desplegada en las redes sociales por D., sino que ha ceñido su agravio a las consecuencias penales que de ello ha pretendido derivar el juez: la intimidación pública y la incitación al odio y la discriminación.

Sobre el primero de los supuestos, debe decirse que las circunstancias verificadas en autos impiden compartir la afirmación del juez. Ello pues la publicación que fue detectada a partir del relevamiento en redes sociales efectuado por personal de seguridad de la embajada de Israel –como parte de un protocolo de actuación–, en la cual el imputado escribió el 11 de mayo del corriente, en su cuenta de Facebook “Che no sea cosa que lo que pasó en Túnez pase en otros lugares del mundo, yo no es que quiera dar ideas, acaban de asesinar niños y mujeres en Gaza. A lo mejor deberían suspender”, no alcanza para tener por reunidas las exigencias típicas del tipo achacado, pues no surge de ese señalamiento que D. haya actuado con voluntad de generar temor, alarmar o amenazar a un grupo de personas indeterminadas, ni provocar con ello tumultos o desordenes respecto de la celebración que estaba prevista para días después.

Antes bien, fue la propia profundización de la pesquisa la que permitió conocer que esa publicación formaba parte de otras que, de similar tenor y distintos niveles de intolerancia, exponen cuál es el posicionamiento ideológico concreto de D. frente al conflicto existente entre la comunidad israelí y la palestina, expresando no sólo su apoyo a la lucha que lleva adelante esta última sino también, y sin dudas de una manera francamente hostil, su cuestionamiento a las acciones de Israel.

En este punto, y de adverso a lo postulado por la defensa, no puede compartir el Tribunal la alegación de que se trata de ideas que quedan confinadas al ámbito de reserva, pues el tenor de las afirmaciones efectuadas por D., los momentos elegidos para hacerlas y el medio utilizado para transmitirlas –una red social abierta– ubican su proceder por fuera del ejercicio del derecho constitucional que ampara la libertad de expresión: el concepto de “ratas ajusticiadas” en referencia al asesinato de personas israelíes, seguido de imágenes de hechos de violencia sobre las personas y sobre diferentes símbolos de soberanía, y acompañadas a su vez de afirmaciones de similar tenor conceptual, convierten su accionar en el mensaje idóneo que el artículo 3º, último párrafo de la ley 23.592 reprime con miras a desalentar la realización de conductas que promueven e incitan al odio.

Sobre la base de lo apuntado y la prueba colectada hasta aquí, no cabe sino confirmar el procesamiento dictado con los alcances apuntados.

V. En lo que atañe al encierro cautelar, debe decirse que aún cuando la escala penal prevista por el ilícito por el cual se ha de homologar su sometimiento a proceso no reviste particular gravedad y permitiría que una eventual condena fuera de ejecución condicional, en el caso se verifican ciertos indicadores de riesgo que impiden considerar suficiente la adopción de cualquier otra medida alternativa al encierro dispuesto.

En este punto, es preciso indicar que no está en discusión la correcta individualización y el arraigo de D. a partir de la constatación de su domicilio y lugar de trabajo. Sin embargo, es –y ha sido– la posibilidad de entorpecimiento de la investigación la razón fundante de la restricción: la pendencia del examen ordenado al Departamento Técnico de Cibercrimen de la Policía Federal Argentina respecto de su teléfono y de los restantes elementos tecnológicos que fueran incautados en su vivienda, constituye –en el contexto referenciado en el apartado precedente y en vistas de los comprobantes de transferencias hallados en el allanamiento– razón suficiente para mantener la restricción de su libertad por presentarse como la única viable para garantizar que no habrá de realizar actos que pudieran obstaculizar la investigación en curso. Obviamente, de momento y hasta tanto se agoten las diligencias probatorias en curso, cuyos resultados resultan determinantes a los efectos de concretar el alcance de la conducta imputada y permitirán, una vez obtenidos, reevaluar la cautelar en cuestión.

De allí que en este estadio aún incipiente de la investigación en lo que respecta a la actividad desplegada por D., el mantenimiento de la prisión preventiva hoy se presente razonable y proporcional a la incertidumbre que domina el escenario fáctico actual, sin perjuicio de lo cual, y sin desconocer que la diligencia ha sido requerida hace un mes, deviene ineludible encomendarle al juez que urja inmediatamente el suministro de los resultados del peritaje ordenado y que, una vez obtenidos, reexamine de forma –también inmediata– la situación de encierro que pesa sobre el nombrado, conforme lineamientos aquí expuestos y fundamentalmente de acuerdo a las reglas adjetivas que gobiernan la tópica sobre medidas coercitivas en el Código Procesal Penal Federal.

Es en virtud de lo expuesto que corresponde y por ello este Tribunal RESUELVE:

I. CONFIRMAR PARCIALMENTE la resolución adoptada por el juez el 3 de julio del corriente año, en cuanto DISPONE el PROCESAMIENTO CON PRISIÓN PREVENTIVA de C. A. D., en orden a su responsabilidad en el hecho previsto por el artículo 3º, último párrafo de la ley 23.592, de acuerdo a lo señalado en la presente, REVOCÁNDOLA en lo que respecta a la imputación formulada en los términos del artículo 211 del Código Penal –artículos 306 y 319 del Código Procesal Penal de la Nación, y artículos 210 y 22 del Código Procesal Penal Federal–.

II. ENCOMENDAR al Sr. Juez de grado que proceda de conformidad con lo indicado en el último párrafo de los Considerandos, esto es, urgiendo el suministro del resultado de las diligencias probatorias en pleno curso, para una vez obtenidas reexamine la cuestión de libertad conforme reglas procesales aplicables.

Regístrese, hágase saber y devuélvase. – Leopoldo Oscar Bruglia. – Roberto José Boico (Sec.: Laura Victoria Landro).

A., J. A. (TF 26103-I) c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo

Buenos Aires, 14 de julio de 2023

Y Vistos, Considerando:

I. Que, por medio del pronunciamiento del 5 de agosto de 2019, el Tribunal Fiscal de la Nación resolvió revocar las Resoluciones Nº 346/2005, 347/2005, 40/2010 y 41/2010 dictadas por la División Revisión y Recursos II de la Dirección Regional Centro de la Administración Federal de Ingresos Públicos, con costas.

En razón de las dos primeras resoluciones citadas, el Fisco Nacional determinó de oficio las obligaciones de la actora en el Impuesto a las Ganancias (períodos fiscales 1998 y 1999) y la intimó al ingreso de las sumas de $ 196.615,63 y $ 505.332,86, respectivamente.

Asimismo, determinó de oficio la materia imponible en el Impuesto de Emergencia sobre las Altas Rentas (período fiscal 1999), que arrojó un saldo de $ 102.771,64.

En ambos casos, la repartición fiscal aplicó intereses resarcitorios e hizo reserva de la eventual aplicación de multas, una vez que fuera dictada la sentencia definitiva en sede penal, por imperio de la ley 24.769.

Por otra parte, las resoluciones dictadas durante el año 2010 aplicaron multas por omisión en los tributos y períodos fiscales antes referidos, de conformidad con lo normado en el artículo 45 de la ley 11.683. Las sumas ascendieron a $ 82.217,31 y $ 137.650,94.

II. Que para fundar la decisión que antecede, el Tribunal en primer término, entendió que debía establecerse si los ajustes fiscales determinados en las Resoluciones Nº 346/2005 y 347/2005 se ajustaban a derecho.

Para lograr dicho cometido, señaló que correspondía analizar el material probatorio producido tanto en la instancia administrativa como ante esa instancia, habida cuenta de que las objeciones formuladas por el Fisco, encontraban su causa fuente en el hecho de que el actor hubiera omitido declarar ingresos gravados en el Impuesto a las Ganancias (períodos fiscales 1998 y 1999), que fueron detectados a partir de acreditaciones bancarias en cuentas de su titularidad, que no coincidían con los ingresos exteriorizados en sus declaraciones juradas.

Además, advirtió que, en función del monto de las ganancias netas ajustadas por dichos períodos, se concluyó que también debió haber presentado la declaración jurada del Impuesto de Emergencia sobre las Altas Rentas (período fiscal 1999).

En estas condiciones, estimó que las pruebas obrantes en la causa consistían en, por un lado, la pericia contable producida ante ese Tribunal y, por el otro, el expediente completo en original sustanciado por el Juzgado Nacional en lo Penal Económico N.º 7, en el cual se había sobreseído al actor: “[a] partir de los resultados de la prueba pericial contable producida en esa sede […]”.

Respecto del segundo medio probatorio, destacó que fue realizado con la intervención de un perito oficial y uno de parte. De tal modo, indicó que, los citados profesionales, apuntaron que, a partir de la compulsa de la documentación aportada sobre el origen de los fondos detectados en las cuentas bancarias, se verificaba que los retiros efectuados: “[p]or el mismo en las mencionadas cuentas corrientes […]” no representaban ingresos gravados, toda vez que en las declaraciones juradas involucradas se habían: “[c]onsignado disponibilidades de efectivo que indicarían que los retiros realizados por el Sr. A. en los años 1998 y 1999 [correspondían] a retiros provenientes de la reconversión del capital inicial aportado por [éste] y no a ganancias gravadas, ya que dichos importes se [contemplaban] en las respectivas justificaciones patrimoniales de los períodos examinados […]”.

En ese orden de ideas, apuntó que, a fs. 977, obraba la declaración testimonial del Sr. Perito Contador Oficial, quien ratificó su informe y afirmó, respecto de las ganancias declaradas por el actor, que: “[t]ras haberse efectuado la depuración de sus cuentas, los retiros que se le atribuyen guardan relación con los saldos de disponibilidades al inicio de cada período, por ser estos superiores. De donde la ecuación de la comprobación que se lleva a cabo en cada declaración jurada no refleja una situación observable […]”. Además, expresó que: “[s]e efectuó una depuración de la cuenta y se pudo determinar que la misma fue utilizada por varias personas, obrando en el informe pericial un análisis respecto del retiro que realizó cada una de ellas […]”.

De tal modo, concluyó que, los resultados detallados, eran similares a los que se constataron en la pericia contable producida a fs. 140/142 y que fueron, a su turno, receptadas en la sentencia de sobreseimiento dictada en el Fuero Penal Económico.

En dicho contexto, estimó que debía estarse al criterio sentado en el precedente: “Agroferia S.R.L.”, del 15/07/2008, emitido por la Sala V de esta Cámara de Apelaciones, oportunidad en la cual se afirmó que: “[e]n atención a la clara referencia que el art. 20 de la ley 24.769 hace a las “declaraciones de hecho” contenidas en la sentencia penal, cabe concluir que el Tribunal Fiscal de la Nación deberá hacer mérito de las cuestiones consideradas en la sentencia penal siempre que éstas se relacionen con el tipo objetivo de la norma, y sin presuponer valoraciones jurídicas a la luz de la norma extrapenal […] resulta imposible desatender las declaraciones de hechos contenidas en la sentencia penal. Una solución contraria a la aquí propiciada transformaría el efecto de la sentencia penal tributaria en una expresión meramente declarativa; en claro desmedro de la garantía constitucional del “non bis in ídem”, y en franca violación a la intención preclara del legislador de mantener la coherencia respecto de la plataforma fáctica común al proceso penal tributario y al procedimiento administrativo de determinación del tributo […]”.

Por ello, consideró que debían revocarse la totalidad de las resoluciones involucradas.

Asimismo, en fecha 1/11/2019 fueron regulados los honorarios correspondientes a los profesionales intervinientes en autos de la siguiente manera: a) Respecto de la Sra. A. S. M. y del Sr. J. A. D. se reconocieron las sumas de $ 68.246 y $ 290.046, respectivamente, por sus actuaciones, durante las etapas primera, segunda y tercera, en el expediente Nº 26.103-I y en los caracteres de “coapoderada y coapoderado” y patrocinante de la recurrente (cfr. artículos 7, 9, 19, 37, 38 y concordantes de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432);

b) En favor del Sr. J. A. D. O., se fijó la suma de $ 12.661, por su actuación profesional, durante las etapas primera, segunda y tercera del expediente Nº 33.677-I, por su doble carácter de patrocinante y apoderado de la recurrente (cfr. artículos 7, 9, 19, 37, 38 y concordantes de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432).

Asimismo, se estableció a su favor la suma de $ 75.670, por su actuación profesional, durante las etapas primera, segunda y tercera del expediente N.º 33.678-I, por su doble carácter de patrocinante y apoderado de la recurrente (cfr. artículos 7, 9, 19, 37, 38 y concordantes de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432), y

c) Finalmente, se regularon en la suma de $ 87.004,53, los honorarios correspondientes al Sr. J. O. C., por su actuación como perito de la recurrente, teniendo en consideración las pautas establecidas por el decreto-ley 16.638/57.

III. Que, disconforme con lo resuelto, el 25/09/2019 apeló la parte demandada, quien fundó su recurso el 18/10/2019 y cuyo traslado no fue contestado por la actora.

En primer término, el Fisco Nacional efectuó una reseña de los antecedentes involucrados en la cuestión y del análisis que realizó el Tribunal Fiscal en la sentencia cuestionada. Posteriormente, cuestionó el alcance que le fue otorgado a la sentencia penal para resolver el caso.

En particular, sostuvo que, los procedimientos penal y determinativo de impuestos eran, en los términos del artículo 10 de la ley penal tributaria, independientes entre sí y que dicha circunstancia se encontraba reforzada en lo prescripto por el artículo 20 de esa norma. Asimismo, citó jurisprudencia que consideró favorable a su posición.

De tal modo, estimó que el efecto de la cosa juzgada de la sentencia penal quedaba circunscripto al esclarecimiento acerca de la existencia o no del delito imputado al responsable, quedando incólume la competencia para pronunciarse acerca de la determinación de la deuda tributaria.

Sobre el punto, explicó que: “[s]uprimida la prejudicialidad penal que establecía la derogada Ley 27.771 […] ningún obstáculo media[ba] a efectos de que el Tribunal Fiscal se pronuncie sobre la determinación de la deuda tributaria y analice las pruebas producidas por las partes en el expediente, y por otro [hiciera] lo propio en cuanto a la imputación convencional a título de culpa prevista en el artículo 45 de la ley 11.683 […]”.

Citó nuevamente precedentes jurisprudenciales para sustentar sus dichos y, por otra parte, cuestionó la valoración realizada sobre las pericias contables.

Manifestó, por un lado, que la pericia confeccionada en sede penal omitió pronunciarse respecto de los depósitos hallados en las cuentas bancarias involucradas en la especie y, por el otro, que aquella que tuvo lugar en estos actuados se limitó a: “[e]fectuar una depuración de los depósitos. Concluyendo ambos peritos que: “No [estaban] en condiciones de informar con objetividad si las diferencias obtenidas podrían significar tasas de descuento del 2.4%” […]” y a determinar los retiros atribuidos a cada una de las personas indicadas por la contribuyente.

En tales condiciones adujo que, la pericia realizada en estos actuados, era ineficaz para cuestionar el criterio desarrollado por el Fisco Nacional en los actos involucrados y que, la asimilación efectuada por el Tribunal Fiscal entre ambas, resultaba arbitraria.

Asimismo, afirmó que la información: “[p]ara desarrollar los puntos de pericia surgió de un libro Bancos sin rubricar y del talón de las chequeras donde se exponen retiros de los mencionados, situación que en sí mismo no da fe respecto a que los fondos les pertenezcan […]” y expuso que, en el Anexo I “Discriminación de Ingresos”, si bien figuraba el concepto “Depósito Astillo” por $ 15.168,69, no significaba que también se exponía “Depósito Acerbone” y “Depósito Curi” (a los que no se les imputaba titularidad de la cuenta).

Insistió, de tal manera, en el hecho de que la contribuyente no había podido justificar la diferencia entre los ingresos gravados (exteriorizados en la declaración jurada) y la suma de los depósitos bancarios depurados, en virtud de lo dispuesto por el artículo 18 de la ley 11.683.

Citó pasajes de la pericia contable realizada en sede penal y sostuvo que, en todo caso, aquella se encontró orientada a probar la existencia del delito de evasión y no el incremento patrimonial detectado, motivo por el cual, a su vez, consideró que no era plenamente aplicable el precedente “Agroferia” invocado por el Tribunal Fiscal.

Por otra parte, se agravió respecto de la revocación de los intereses resarcitorios y de las multas aplicadas.

Sobre los primeros, sostuvo que, como no existían razones para eximir a la contribuyente de la imposición del caso, tampoco lo habían para liberarla del pago de los intereses correspondientes.

En cuanto a las multas aludidas, estimó que se encontraban configurados, en la especie, los elementos objetivo y subjetivo del artículo 45 de la ley 11.683, remitiéndose a lo expresado por su parte al momento de producir las respectivas determinaciones de oficio.

Además, recordó lo manifestado en la página 9 de la Resolución Nº 41/10 e indicó que, al momento de aplicarse las sanciones del caso, se había expuesto claramente la comprobación de que, los ingresos de primera, segunda, tercera y cuarta categoría declarados por la contribuyente en el Impuesto a las Ganancias (período fiscal 1998) y de primera, tercera y cuarta categoría por el mismo tributo en el período fiscal 1999, eran inferiores a las acreditaciones bancarias que surgían de los extractos de las cuentas corrientes Nº 110369/2 y 50288/9 del Banco Río, pertenecientes al actor.

En dicho orden, apuntó que se le requirió al contribuyente que informara el origen de los fondos acreditados en tales cuentas, a lo que éste había respondido que eran una mínima parte que se relacionaba con operaciones correspondientes a su actividad, mientras que los restantes movimientos pertenecían a la empresa “Redilia S.A.”.

Sin embargo, el Fisco aseveró que no fue posible confirmar la existencia, en las cuentas citadas, de movimientos imputables a la firma mencionada, circunstancia que tampoco pudo ser suplida con el dictado de medidas para mejor proveer en sede administrativa.

Por lo demás, aseguró que, del relevamiento efectuado con las pruebas obtenidas, no había surgido la operatoria consistente en el descuento de cheques de terceros que el actor manifestó haber tenido.

Finalmente, cuestionó la imposición de las costas y, por los motivos indicados, solicitó que se revocara lo decidido.

IV. Que, asimismo, el Fisco Nacional cuestionó en fecha 25/11/2019, la regulación de honorarios practicada en favor de los Sres. J. A. D. O., J. C. y la Sra. S. M., por considerar elevado el monto reconocido (fs. 567).

Por su parte, en fecha 27/11/2019 el Sr. J. O. C. apeló los honorarios que le fueron regulados, en el entendimiento de que las sumas resultaban exiguas (fs. 572).

En fecha 27/11/2019, el administrador provisional de los bienes del sucesorio del Sr. J. A. D. O., apeló los honorarios que le fueron regulados al causante, por considerarlos bajos (fs. 573/577).

V. Que, sentado lo anterior y en atención a la cuestión a resolver, resulta insoslayable exhibir y detallar la prueba conducente que obra en la causa en formato papel.

Así, en primer término, corresponde destacar que de la lectura del expediente administrativo caratulado: “Alcance N.º 10621-74-2005/2” y que tramitó bajo la Orden de Intervención N.º 889.364-0, surge que:

a.1.) El 16/10/2003 se le notificó al actor que el Fisco Nacional iniciaría la fiscalización de sus obligaciones en el Impuesto a las Ganancias (períodos fiscales 1998 y 1999), en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 35 de la ley 11.683 y los decretos 618/97 y 507/93 (Cuerpo I – fs. 2).

Asimismo, el 30/07/2003 se informó, entre otras cuestiones, que las actuaciones se originaron a raíz de una denuncia efectuada ante la División Jurídico-Contable de la Policía Federal Argentina, que dio lugar a la causa penal N.º 5258 en el Fuero Penal Económico.

De igual modo, se expresó que fueron acompañadas copias de extractos bancarios vinculados a las cuentas del Banco Río N.º … y N.º …, pertenecientes al Sr. J. A. A. (CUIT …), a quien se calificó como director de la firma Larandrés S.A. y que se corroboraron diferencias entre los ingresos declarados por este en el Impuesto a las Ganancias (períodos fiscales 1998 y 1999) y los importes que surgían de los extractos bancarios.

Finalmente, se refirió a la sustanciación de dicha cuestión con el contribuyente y se instruyó la averiguación de la condición de éste en la causa N.º 5258, a los efectos de dilucidar si se encontraba penalmente denunciado (Cuerpo I – fs. 20/21).

a.2.) A fs. 37/50 obran, en lo que aquí importa, por un lado, los extractos de las cuentas bancarias referidas y, por el otro, el informe y los ajustes propuestos en los Impuestos a las Ganancias (períodos fiscales 1998 y 1999), a las Altas Rentas (período fiscal 1999) y al Valor Agregado (período fiscal 1999).

a.3.) El 10/12/03 se autorizó a la Dirección Regional Centro de la A.F.I.P. a notificar al actor de la deuda tributaria establecida para que fuera conformada o, en su caso, que se proceda al procedimiento de determinación de oficio. Ello aconteció los días 9/01/2004 y 12/01/2004 (Cuerpo I – fs. 55/56 y 58/64).

a.4.) A fs. 77/83 obra el informe final de inspección y, el 26/07/2004, se confirió vista al contribuyente de las actuaciones y de los cargos formulados con relación al Impuesto a las Ganancias (períodos fiscales 1998 y 1999), que fue contestada el 25/08/2004. Esa réplica motivó el dictado de la Resolución N.º 205/2004 (DV CRR2), por medio de la cual se ordenó una serie de medidas para mejor proveer (Cuerpo I –fs. 165/172, 187/196 y 198/199).

a.5.) El 18/10/2004 el Banco Río informó que registraba, a nombre del actor, las cuentas N.º 058-110369/2 y N.º 133-50288/9. Asimismo, acompañó un resumen de la primera de ellas, por el período ocurrido entre el 28/05/1999, hasta el 25/11/1919 (Cuerpo II –fs. 222/245).

a.6.) El 25/11/2004 el contribuyente amplió el descargo oportunamente presentado y acompañó, como prueba documental, copia del libro contable “bancos” de las cuentas citadas anteriormente. Además, ofreció pruebas informativa, testimonial y pericial contable. Dicha presentación provocó el dictado de una nueva medida para mejor proveer, que se materializó en la Resolución N.º 002/2005 (Cuerpo II –fs. 252/388 y Cuerpo III –fs. 411/414).

a.7.) El 14/01/2005 el actor peticionó que se proveyeran las medias probatorias propuestas y, el 10/03/2005, el Banco Río acompañó copia de frente y dorso de los cheques depositados en las cuentas bancarias de titularidad del contribuyente (Cuerpo III –fs. 425 y 452/549).

a.8.) Finalmente, el 20/09/2005 la División Revisión y Recursos II de la Dirección Regional Centro, de la Dirección General Impositiva, de la Administración Federal de Ingresos Públicos dictó la Resolución N.º 346/2005 (DV CRR2), por medio de la cual impugnó las declaraciones juradas del actor en el Impuesto a las Ganancias (períodos fiscales 1998 y 1999), determinó de oficio, con carácter parcial y conocimiento presunto de la materia imponible, la obligación fiscal involucrada e intimó al Sr. A. a ingresar las sumas de $ 196.615,63 y $ 505.332,86 por los gravámenes omitidos.

Asimismo, le impuso la obligación de abonar $ 1.336.141,21 en concepto de intereses resarcitorios (cfr. artículo 37 de la ley 11.683) e hizo reserva de la eventual aplicación de multas, una vez que se dictara sentencia definitiva en sede penal por imperio de la ley 24.769.

Para decidir de tal modo, el Fisco Nacional relató los antecedentes fácticos de la incidencia y, luego, citó los artículos 11, 13 y 16 de la ley 11.683, al tiempo en que explicó las tareas llevadas a cabo por la fiscalización en la especie, destacando que se habían detectado deficiencias de la contribuyente para justificar la ausencia de vínculos con las acreditaciones bancarias implicadas.

Refirió al artículo 18 de la ley 11.683 y expresó que, las nulidades invocadas por el actor, con fundamento en la afectación del derecho al debido proceso adjetivo, no podían prosperar, en tanto no se verificó que se lo hubiera colocado en un estado de indefensión.

Además, apuntó que el contribuyente tampoco había logrado probar la responsabilidad que le endilgó a la firma Larandres S.A., respecto de los depósitos bancarios efectuados en las cuentas N.º 110369-2 y N.º 50288-9.

Por otra parte, sostuvo que existía jurisprudencia consolidada que permitía afirmar que, las estimaciones sobre base presunta, resultaban viables cuando el Fisco no contara con pruebas suficientes “representativas” de la existencia y magnitud de la relación jurídico-tributaria, a través de la documentación aportada por al contribuyente.

De igual modo, expresó que se habían tomado en cuenta los montos de las acreditaciones bancarias depurados de transferencias, cheques rechazados y todo otro concepto que no revistiera el carácter de “acreditación bancaria” propiamente dicha, conforme surgía de los extractos adjuntados por el Banco Río en el marco del expediente judicial que tramitó en la Fiscalía en lo Penal Económico N.º 7.

A su vez, desestimó la aplicación del régimen de bloqueo fiscal peticionado por el actor (y previsto en los artículos 117 y siguientes de la ley 11.683), en tanto, al momento de iniciarse la fiscalización, éste ya se encontraba denunciado penalmente (cfr. artículo 4, inciso “b” del decreto 629/92).

Detalló los requerimientos de ampliación probatoria que le fueron cursados al Sr. A. y al Banco Río S.A. y le endilgó, al primero de ellos, una insuficiencia argumental y demostrativa que determinaba la desestimación de su postura.

En tales condiciones, citó el artículo 33 de la L.P.T. y diferentes posturas doctrinarias relacionadas con el ofrecimiento y tratamiento de la prueba aportada en una controversia y destacó que, la copia del libro “bancos” aportada no resultaba “eficiente”, toda vez que no se trataba de un libro rubricado que permitiera constatar la fecha de las operaciones detalladas.

Asimismo, desestimó las pruebas pericial y testimonial ofrecidas por inoficiosas, recordó la obligación de los contribuyentes de suministrar los comprobantes de sus operaciones para sustentar las declaraciones juradas y la presunción de legitimidad de la que gozan las determinaciones de oficio, ante la ausencia o graves falencias de la documentación respaldatoria.

Por ello, se inclinó por confirmar los cargos formulados en la vista conferida, determinar de oficio las obligaciones descriptas, establecer los intereses mencionados y dejar a salvo que, una vez dictada la sentencia en sede penal, su parte podría aplicar las sanciones correspondientes (Cuerpo III –fs. 567/596).

Sentado lo anterior, y en segundo lugar, cabe destacar que, de la lectura del expediente administrativo caratulado: “Actuación 10625-72-2005” y sus adjuntos, que también tramitaron bajo la Orden de Intervención 889.364-0, surge que:

b.1.) Del informe final de inspección agregado a fs. 6/12 surge que el Fisco consideró que, en atención al monto de la ganancia neta determinada en el ajuste practicado en el Impuesto a las Ganancias (período fiscal 1999), el contribuyente se encontraba alcanzado por lo establecido en el artículo 1 de la ley 25.239 (del Impuesto de Emergencia sobre las Altas Rentas). Por ello, estimó que la suma a ingresar debía ser de $ 102.747,44, que surgía de aplicar la alícuota del 20% sobre el monto del Impuesto a las Ganancias determinado para el período fiscal descripto (ver, en especial, fs. 10).

b.2.) El 26/07/2004 se corrió vista de los cargos formulados con relación al Impuesto de Emergencia sobre las Altas Rentas (período fiscal 1999), que fue contestada los días 25/08/2004 y 2/09/2004. Asimismo, el 25/11/2004 la contribuyente amplió su descargo (fs. 15/20, 31/40 y 44/47vta.).

b.3.) Por último, el 25/09/2005 la División Revisión y Recursos II, de la Dirección Regional Centro, de la Dirección General Impositiva, de la Administración Federal de Ingresos Públicos, dictó la Resolución N.º 347/2005 (DV CRR2), por medio de la cual determinó de oficio, con carácter parcial y conocimiento presunto, la obligación del actor en el Impuesto de Emergencia sobre las Altas Rentas (período fiscal 1999).

En virtud de ello, expresó que el monto de la materia imponible ascendía a $ 513.858,21 y lo intimó a ingresar la suma de $ 102.771,64, con más la de $ 185.708,36 en concepto de intereses resarcitorios (cfr. artículo 37 de la ley 11.683).

Por lo demás, hizo reserva de la eventual aplicación de multas una vez que se dictara sentencia definitiva en sede penal, por imperio de la ley 24.769.

Respecto de los fundamentos del acto citado, cabe destacar que resultan sustancialmente similares a los detallados en el punto “a.8.” del presente Considerando (fs. 48/73).

En tercer término, es menester apuntar que de las actuaciones administrativas caratuladas: “Actuación N.º 10621-740-2005” surge que:

c.1.) El 23/06/2008 se puso en conocimiento de la autoridad de aplicación que, en la causa penal seguida contra el contribuyente, se había declarado extinta la acción respectiva, por el delito previsto en el artículo 1 de la ley 24.769 y que el pronunciamiento (del 10/09/2007) se encontraba firme.

De la sentencia acompañada, se desprende que aquella jurisdicción debió investigar: “[l]os hechos consistentes en la presentación de declaraciones juradas engañosas del Impuesto a las Ganancias por los ejercicios fiscales 1998 y 1999, omitiendo declarar ingresos provenientes de sus actividades, ascendiendo la pretensión fiscal a las sumas de $ 196.615,62 y $ 505.332,86, respectivamente [y] la presunta evasión por parte del contribuyente del Impuesto de Emergencia sobre las Altas Rentas sobre el período fiscal 1999 mediante la ocultación maliciosa consistente en omitir presentar la declaración jurada, ascendiendo la pretensión fiscal a la suma de $ 102.771,64 […]” (sic).

Asimismo, se verifica que, el Magistrado interviniente, ponderó, para resolver como lo hizo, el informe pericial producido a fs. 927/943, confeccionado por un perito contador oficial y un perito de parte y las declaraciones testimoniales de ellos. En tales condiciones, consideró que los hechos investigados no encuadraban en figura legal alguna (fs. 41/46).

c.2.) El 11/03/2010 se emitió el dictamen jurídico correspondiente y, el 25/03/10, la División Revisión y Recursos II, de la Dirección Regional Centro, de la Dirección General Impositiva, de la Administración Federal de Ingresos Públicos emitió la Resolución N.º 40/2010 (DV CRR2), por medio de la cual le aplicó al actor una multa de $ 82.217,31, equivalente al 80% del tributo omitido en concepto del Impuesto de Emergencia sobre las Altas Rentas -período fiscal 1999- (cfr. artículo 45 de la ley 11.683).

Para decidir de tal modo, relató los hechos subyacentes y, posteriormente, citó los artículos 1 y 2 de la ley 25.239 y advirtió que debía atribuirse responsabilidad al contribuyente por no haber presentado la declaración jurada del tributo referido y encuadrar su conducta en lo normado por el artículo 45 de la ley 11.683.

En ese orden de ideas, recordó los elementos que componían el ilícito de omisión de impuestos e insistió en que, de los elementos obrantes en las actuaciones, se desprendía, por un lado, que el obrar del actor se subsumía en ellos y, por el otro, que no se verificaba causal de dispensa alguna.

Citó jurisprudencia sobre la cuestión y concluyó que resultaba evidente que el actor se había valido del ocultamiento de hechos significativos en la “realidad económica de su giro económico”, con miras de obtener un beneficio ilegítimo en perjuicio del Fisco (fs. 60/64 y 66/75).

En cuarto lugar, corresponde destacar que, de la lectura del expediente caratulado: “Actuación N.º 10618-235-2008” surge que:

d.1.) El día 23/06/2008 se pusieron en conocimiento del Fisco similares hechos a los descriptos en el punto “c.1.” del presente Considerando (fs. 1/4vta.). Asimismo, el 29/10/2008 se decidió reencuadrar la conducta del actor, de acuerdo con las previsiones del artículo 45 de la ley 11.683, por el Impuesto a las Ganancias (períodos fiscales 1998 y 1999) e instruir sumario por la infracción señalada (fs. 6/11).

d.2.) El 27/11/2008 se acompañó el descargo de la contribuyente, el 11/03/10 se produjo el dictamen jurídico respectivo y, el 25/03/2010, la División Revisión y Recursos II, de la Dirección Regional Centro, de la Dirección General Impositiva, de la Administración Federal de Ingresos Públicos emitió la Resolución N.º 41/2010 (DV CRR2), por medio de la cual le aplicó al actor dos multas (cfr. artículo 45 de la ley 11.683).

La primera de ellas, por la suma de $ 137.630,94 y por el impuesto omitido en el período fiscal 1998. A su vez, la segunda ascendió al monto de $ 353.733, por el impuesto omitido en el período fiscal 1999. En ambos casos se estimó una equivalencia del 70% del tributo relegado.

En cuanto a los fundamentos del acto referido, es menester indicar que, luego de la reseña fáctica pertinente (dentro de la cual se destacaron las tareas de fiscalización desarrolladas) y, en cuanto aquí interesa, el Fisco Nacional explicó que la infracción imputada lo era por la presentación inexacta de las declaraciones juradas del Impuesto a las Ganancias (períodos fiscales 1998 y 1999).

En dicho contexto, desestimó el planteo de nulidad formulado por el actor, en el entendimiento de que la sentencia penal del caso no había establecido la improcedencia del ajuste formulado. Ello así, apuntó que, si bien la justicia penal se expidió sobre la inexistencia del delito imputado, no lo había hecho sobre la culpabilidad probable en el accionar de la contribuyente, a la luz de las normas contenidas en la ley 11.683.

A la falta de causa imputada, alegó que se observaron, en todo momento, “las disposiciones previstas por la ley 11.683 y los requisitos esenciales y sustanciales del procedimiento”.

Por otra parte, invocó el contenido del artículo 20 de la ley 24.769 para descalificar la afectación al principio “non bis in ídem” alegada por el actor y recordó las diferencias existentes entre los tipos sancionatorios de los artículos 45 y 46 de la L.P.T.

A su vez, calificó de insuficientes los argumentos del contribuyente dirigidos a cuestionar el criterio adoptado, en tanto no había logrado cuestionar adecuadamente (esto es, mediante aportes novedosos o de valor) los cargos formulados; en ese entendimiento, remitió al análisis efectuado en la resolución determinativa de oficio por razones de economía procesal.

Rechazó la producción de las pruebas documental e informativa solicitadas, recordó los elementos objetivo y subjetivo que concurren a conformar la figura prevista por el artículo 45 de la ley 11.683 y, finalmente, entendió que no mediaba causal exculpatoria que permitiera modificar la decisión adoptada (fs. 24/33, 54/61 y 64/80).

Finalmente, corresponde señalar que, de la lectura de la tramitación, ante el Tribunal Fiscal de la Nación, de estos actuados se desprende que:

e.1.) Al interponer el recurso previsto por el artículo 76, inciso “b”, de la ley 11.683, la parte actora ofreció, en cuanto aquí interesa, prueba pericial contable, a fin de que el profesional se expidiera respecto de las libranzas de cheques contra las cuentas bancarias del caso, los depósitos de cheques de terceros y que se indicaran los saldos correspondientes en forma mensual y anual, efectuándose la debida depuración de esos movimientos.

Además, se propuso que se indicara si tales diferencias podrían significar tasas de descuento del 2,4% mensual, balanceando los egresos depurados contra los ingresos de los cheques de terceros o indicando la tasa efectiva anual y mensual que de ello se derivara.

Finalmente, planteó que se discriminaran los montos atribuibles a su parte, a la contadora A. B., al Sr. C. G. C. y que se aportara todo otro dato para esclarecer la verdad de los hechos (fs. 61/70).

e.2.) A fs. 101 obra la designación de los Sres. J. C. y N. S. S., como peritos de la apelante y del Fisco Nacional y se les impuso la carga de producir informe sobre las cuestiones citadas en el punto que antecede.

e.3.) A fs. 137/142 vta. los profesionales presentaron el informe en cuestión. En aquella oportunidad, expresaron que habían realizado el agrupamiento mensual de los ingresos por depósitos, egresos por libranza de cheques y en consecuencia de las diferencias de cada período, teniendo a la vista las registraciones efectuadas en el libro bancos, no rubricado, y en los talonarios de las chequeras bancarias.

A su vez, se detallaron los anexos involucrados y destacaron que no se encontraban en condiciones: “[d]e informar con objetividad si las diferencias obtenidas podrían significar tasas de descuento del 2,4% mensual, dado que [existían] numerosas situaciones, desconocidas, que podrían alterar ese cálculo […]”.

Finalmente, desagregaron, por mes y año, los importes de los retiros atribuidos a cada una de las personas solicitadas (arrojando un total, en el caso del actor, de $ 40.836,21 para el año 1998 y de $ 197.833,11 para el año 1999).

VI. Que, efectuada la reseña que antecede, resulta oportuno recordar que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que se pongan a consideración del Tribunal, sino tan solo en aquellas que sean conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (cfr. Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970, entre muchos otros y esta Sala, in re, “Massuh S.A. c/ D.G.I.”, expte. N.º 38.066/2011, del 17/11/21 y “HSBC Argentina Holdings SA – TF 48911-I c/D.G.I.”, expte. N.º 19801/2021, del 01/07/22, entre muchos otros).

Y, adema?s, tampoco es obligacio?n de los juzgadores ponderar todas las pruebas agregadas, sino u?nicamente las que se estimen apropiadas para resolver el conflicto (cfr. doc. Fallos: 274:113; 280:320; 291:390; 310:267; 321:1776 y esta Sala, in re, “Strazzolini, Ronaldo Emilio c/E.N. –A.F.I.P. –D.G.I.”, expte. N.º 71973/2018, del 16/07/21 y “EIDICO S.A. – TF 46884-I c/D.G.I.”, expte. N.º 22019/2017, sentencia del 05/12/22).

VII. Que, frente al escenario descripto, es menester apuntar que, la cuestión central a resolver, finca en el alcance que debe otorgársele a las conclusiones adoptadas por la sentencia penal involucrada en el caso, por medio de la cual se sobreseyó, al aquí actor, “del presunto delito de infracción al artículo 1º de la ley 24.769”.

Para lograr dicho cometido, debe señalarse, en primer lugar, que el citado artículo (previo a la reforma introducida por la ley 26.735 y vigente al momento de los hechos) establecía que: “[S]erá reprimido con prisión de dos a seis años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, siempre que el monto evadido excediere la suma de cien mil pesos ($ 100.000) por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un año […]” (el subrayado no se condice con el original).

A su vez, corresponde destacar que, el artículo 20 de la ley 24.769 (también en su redacción previa al dictado de la ley 26.735), disponía que: “[L]a formulación de la denuncia penal no impedirá la sustanciación de los procedimientos administrativos y judiciales tendientes a la determinación y ejecución de la deuda tributaria o previsional, pero la autoridad administrativa se abstendrá de aplicar sanciones hasta que sea dictada la sentencia definitiva en sede penal.

En este caso no será de aplicación lo previsto en el artículo 76 de la ley 11.683 (t. o. en 1978 y sus modificaciones).

Una vez firme la sentencia penal, la autoridad administrativa aplicará las sanciones que correspondan sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en la sentencia judicial […]” (el subrayado no corresponde al original).

Con relación a la última de las normas citadas, resulta pertinente indicar que, se desprende de sus términos, que el procedimiento tendiente a la determinación y ejecución del tributo no se ve impedido en su prosecución a causa de la denuncia penal involucrada. Ello, en tanto se fija con claridad que, la competencia para establecer el alcance del hecho imponible y configurar el monto de la obligación tributaria o previsional, sigue inicialmente radicada en el ente recaudador, y eventualmente en el Tribunal administrativo o judicial encargado de entender y resolver la impugnación presentada por el obligado (cfr. Villegas, H. B., “Régimen Penal Tributario Argentino”, Bs. As., Ed. Depalma, pp. 504).

De igual modo, se ha sostenido la importancia de la limitación de la potestad sancionatoria del Fisco Nacional durante el período en cual la sentencia judicial en sede penal, que constituirá cosa juzgada respecto de las declaraciones de hecho contenidas en ella, no hubiera adquirido firmeza. Ello, en tanto la finalidad perseguida por el legislador ha sido evitar el dictado de resoluciones contrapuestas, respecto de los mismos hechos (cfr. esta Sala, in re, “Prosper Argentina S.A. (T.F. 20.316-I) c/D.G.I.”, sentencia del 6/08/2013; “Industrial Metalmecánica S.A. c/ D.G.I.”, sentencia del 31/03/2016 y, más recientemente, in re, “Cudemo, Mirta c/ D.G.I.”, expte. N.º 51253/2019, sentencia del 8/07/2020).

Y, en virtud de esta última circunstancia, se ha expresado que, si bien la normativa comentada se refiere a la imposición de sanciones, los conceptos contenidos en ella resultan aplicables también, en ciertas circunstancias, a la determinación de tributos.

Esto es así, atento a que la finalidad de tales límites ha de encontrarse en que, si la eximición de la responsabilidad en sede penal se alcanzó por la constatación de la inexistencia de la conducta que se le atribuyó al imputado, no sería razonable que el juez administrativo tuviera por acaecido el hecho ilícito, circunstancia que admite la sujeción de la resolución administrativa a las consideraciones efectuadas en sede penal (cfr. Sala IV, in re, “Laje, Alberto Jorge (TF 22.074I) c/D.G.I.”, sentencia del 5/12/2013 y “Rimedio, Gabriel Mariano c/D.G.I.”, Expte. N.º 39795/2019, sentencia del 27/10/2020).

VIII. Que, en tales condiciones, es que el recurso intentado por el Fisco Nacional no puede prosperar; ello, habida cuenta de que resulta imposible considerar que los efectos de la “cosa juzgada” del pronunciamiento penal de la especie, carezcan de validez respecto de la determinación impositiva.

En efecto, una tesitura contraria a la expuesta, implicaría convalidar que las conclusiones del juez penal, al evaluar los hechos que pueden conformar el aspecto objetivo de la sanción, no sean utilizados en la definición del hecho imponible (cfr. Ziccardi, H. y Cucchietti, M.J., “Penal Tributario. La denuncia penal y las limitaciones para aplicar sanciones. Interpretación de la Corte sobre el artículo 20”, comentario al fallo de la C.S.J.N., in re, “Prosper Argentina S.A. (TF 20316-I) c/D.G.I.”, Errepar, 2015).

De esta manera, es indudable la influencia de la sentencia referida, no solamente en la faz sancionatoria, sino también sobre la determinación del impuesto en cuanto lo probado se refiera a los hechos sobre los cuales se encuentre estructurada la aplicación del impuesto (cfr. Calello, C. y Ziccardi, H., “Régimen Penal Tributario. Vinculación con la ley 11.683. Suspensión del procedimiento” comentario al fallo de la Sala IV, in re, “Rimedio, Gabriel”, citado, Errepar, 2020).

Así, no puede soslayarse en el caso que, la sentencia emitida por el Juzgado Penal Económico N.º 7, para resolver como lo hizo se apoyó, por un lado, en el peritaje contable confeccionado por los Peritos P. y C., de donde se desprendía que, los retiros efectuados por el actor en las cuentas corrientes involucradas (descriptas en Considerando III de este pronunciamiento) no representarían ingresos gravados, ya que en las declaraciones juradas del Impuesto a las Ganancias, por los períodos fiscales involucrados, se habían consignado disponibilidades de efectivo que indicarían que los retiros efectuados por el actor, en los años 1998 y 1999, se correspondían con los retiros provenientes de la reconversión del capital inicial aportado por sí mismo (y no a ganancias gravadas).

Y, por otra parte, la decisión citada le atribuyó relevancia a las declaraciones testimoniales prestadas por los profesionales aludidos, oportunidades en las que se manifestó, en el caso del Sr. C., que: “[l]as declaraciones juradas presentadas [por el actor] se [condecían] con la realidad, dado que se [podía] comprobar la justificación patrimonial de los ingresos provenientes de los retiros de las cuentas corrientes depuradas […]” y, en el del Sr. Peralta, que: “[N]o se [habían] encontrado aspectos observables en su [declaración jurada] […] los retiros que se le [atribuían guardaban] relación con los saldos de disponibilidades al inicio de cada período, por ser estos superiores […] la evaluación de comprobación que se [llevó] a cabo en cada declaración jurada no refleja[ba] situación observable […]” (el subrayado no corresponde al original).

Además, es menester recordar que, si la decisión judicial que pone fin a la actuación penal con efecto de cosa juzgada (en el caso, el sobreseimiento definitivo y sin que la formación del proceso haya afectado el buen nombre y honor del actor) se dispone por una causal objetiva (es decir, porque el hecho no se cometió, o porque es atípico), tiene que referirse esencialmente a lo fáctico, por lo que la resolución administrativa –y en su hora, los decisorios consiguientes– no podrían alterar tal declaración sobre los hechos (cfr. Sala V, in re: “Agroferia S.R.L. c/D.G.I.”, sentencia del 15/07/2008 y, esta Sala, in re, “Cudemo, Mirta”, citado).

Por lo expuesto, y en atención a la clara referencia que el artículo 20 de la ley 24.769 hace a las “declaraciones de hecho” contenidas en la sentencia penal, debe sostenerse que el criterio del Tribunal Fiscal de la Nación, en cuanto hizo mérito de las cuestiones observadas en la sentencia penal (relacionadas con el tipo objetivo de la norma y sin presuponer valoraciones jurídicas a la luz de la norma “extrapenal”) debe ser confirmado.

IX. Que, por otra parte, y esclarecidos los interrogantes suscitados en torno a lo actuado en sede penal corresponde, a los efectos de dar una íntegra respuesta al recurso bajo estudio, abordar los agravios esgrimidos por el Fisco Nacional, dirigidos a cuestionar los resultados alcanzados en la prueba pericial de estos actuados y la valoración que el Tribunal de grado hizo de ellos.

Al respecto, corresponde recordar que la previsión contenida en el artículo 86, inc. “b”, ap. 1º y 2º de la L.P.T. exige, a quien pretende la revisión en esta instancia de la plataforma fáctica y de la prueba que gira en torno a ella, acreditar la arbitrariedad en el pronunciamiento del Tribunal a quo, lo que habilitari?a tal ana?lisis por parte de esta Ca?mara.

Además, cabe recordar que constituye doctrina jurisprudencial paci?fica, so?lida y consolidada aquella que caracteriza que? debe entenderse por arbitrariedad: “[s]o?lo cuándo se resuelve contra, o con prescindencia, de lo expresamente dispuesto por la ley respecto al caso, se prescinde de pruebas fehacientes regularmente traídas al juicio o se hace remisión a las que no constan en él” (cfr. Fallos: 207:72 y doctrina concordante posterior; esta Sala, in re, “Sbasseiro, Oscar R. c/D.G.I.”, Expte. N.º 74.716/2018, del 3/04/2019, entre otros).

El criterio imperante en este Tribunal interpreta que de conformidad con lo establecido por el arti?culo 86 de la ley 11.683, respecto al ana?lisis de las cuestiones de hecho y prueba relacionadas con la causa, se prevé una limitación en razón de la cual corresponde estar a lo decidido por el T.F.N., salvo que se demuestre que se ha incurrido en arbitrariedad manifiesta en la valoracio?n de dichos aspectos (cfr. Sala I, en la causa: “Establecimientos Don Esteban S.A. c/ D.G.I.”, del 12/05/2015; esta Sala, in re, “Xenobio?ticos S.R.L. c/D.G.I.”, Expte. No 23.132/2016, del 7/06/2016 y sus citas; Sala III, en autos: “Standard Motors Argentina S.A. c/D.G.I.”, del 12/05/2015; Sala IV, causa: “Valle Escondido c/D.G.I.”, del 17/05/2016 y Sala V, in re, “Sullair Argentina S.A. c/D.G.I.”, del 21/03/2011, entre otros).

Así, es menester recordar que la prueba pericial, es el medio por el cual personas ajenas a las partes, que tengan conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesio?n y que han sido previamente designados en un proceso determinado, perciben y verifican hechos y los ponen en conocimiento del Juez, dando su opinio?n fundada sobre la interpretacio?n y apreciacio?n de estos a fin de formar la conviccio?n del magistrado, siempre que para ello se requieran esos conocimientos (cfr. Arazi, Roland, “Derecho Procesal Civil y Comercial, Partes general y especial”, 2ª ed., Bs. As., Astrea, 1995, pág. 422).

Concierne a la naturaleza de esta prueba que, para la percepción, interpretación y apreciación de los hechos controvertidos en un proceso determinado, se requieren conocimientos especiales. El Juez no puede delegar en el perito aquello que puede hacer por sus propios medios, ya sea como hombre común o como hombre que conoce el derecho. Por el contrario, si se piden datos técnicos, entonces procede este medio de prueba (cfr. Arazi, Roland, en obra y lugar citados).

En este contexto, resulta indispensable analizar, por un lado, qué actitud adoptó la recurrente en la etapa procesal pertinente y dentro de los plazos establecidos, a efectos de dar cumplimiento a la carga de controlar la actividad probatoria pericial en su producción a través de los diversos medios que, a tal fin, le acuerdan las normas procesales (cfr. artículos 33, 43, 44, 47, 51 y 71 del Reglamento de Procedimientos ante el Tribunal Fiscal de la Nación –AA 840–).

Y, sobre el particular, cabe afirmar que la demandada no ha efectuado impugnaciones a la pericia con los medios y en la oportunidad procesal pertinente, resultando en consecuencia las observaciones que efectuó, respecto de su contenido en el memorial, improcedentes.

En efecto, más allá de las diferentes oposiciones a la producción de la pericia, obrantes en las contestaciones introducidas al caso, lo real y concreto resulta ser que, el Fisco Nacional, pretende cuestionar en esta instancia las conclusiones que los profesionales intervinientes adoptaron (y que el Tribunal Fiscal hizo propias) sin haber, en su oportunidad, controvertido el contenido de ellas ni alegado con suficiencia acerca del desatino invocado.

Por otra parte, y en cuanto a arbitrariedad que se le endilga al Tribunal de grado en la valoración de dicha prueba, no puede soslayarse que, al margen de no constituir tal medio probatorio el elemento medular de la decisión adoptada (en tanto ése carácter fue revestido por las conclusiones adoptadas por la sentencia penal del caso), esta fue considerada como concordante con los peritajes realizados en sede penal.

Sobre el punto, interesa precisar que no cabe atender a la sesgada interpretación que la recurrente asigna al resultado de la tarea pericial llevada a cabo en el marco del trámite por ante el Tribunal Fiscal de la Nación, puesto que en definitiva y al márgen del soporte documental tenido en cuenta para su realización, lo real y concreto es que sus conclusiones –en punto al movimiento y contenido de las cuentas, así como la justificación de la diferencia entre los ingresos gravados exteriorizados y la suma de depósitos bancarios depurados– son coincidentes con aquéllas resultantes de análoga labor cumplida en sede penal (la cual, a contrario de lo afirmado por la recurrente en sus agravios, a los efectos de llevar a cabo la depuración, considera de manera expresa las “acreditaciones” –ingresos por depósitos– registradas en las cuentas cuyo movimiento fue analizado).

Tanto más cuanto, como quedó dicho, en ambos casos la cuestión involucró la prueba acerca de la configuración o no configuración de una conducta consistente en la ocultación de la verdadera situación patrimonial y de un consiguiente incremento no justificado, ya susceptible de encuadrar en la figura penal de evasión, ya en una diferencia entre la realidad y lo declarado que no se encontrase debidamente sustentada; y como se viera, tanto en uno como en otro ámbito, la prueba producida ha arrojado análogo resultado en sentido negativo a la postulación del organismo recaudador.

De esta manera, la valoración del Tribunal Fiscal acerca de ella, estimada en función de su ajuste a los extremos de hecho debidamente acreditados, aparece acorde con los principios de la sana crítica y determina, asimismo, el rechazo de los argumentos vertidos por la recurrente.

En razón de lo antedicho, y toda vez que revisten el carácter de cuestiones accesorias, que encuentran su fundamento principal en las determinaciones de oficio practicadas por el Fisco, es que deviene inoficioso pronunciarse acerca de los restantes agravios de la recurrente.

X. Que, por los fundamentos que anteceden, tampoco puede prosperar la impugnación del Fisco Nacional sobre la imposición de costas del Tribunal Fiscal. Asimismo, las costas de esta instancia se imponen a la recurrente, por no advertir razones que justifiquen apartarse del principio general de la derrota (cfr. arti?culo 68, 1ª parte, del C.P.C.C.N., de aplicación supletoria en los te?rminos del arti?culo 197 de la ley 11.683, t.o. 1998 y modif.).

XI. Que, a fin de tratar los recursos interpuestos, cabe recordar que, mediante la regulación de honorarios se busca compensar de modo adecuado la tarea desplegada por los profesionales que se desempeñaron durante la sustanciación de la causa. Para ello debe ponderarse la magnitud del trabajo realizado, el grado de responsabilidad asumido, en concordancia con la complejidad de los intereses económicos en juego y la contribución que cada uno ha aportado para llegar a la solución definitiva del pleito.

Además, a fin de lograr una retribución equitativa y justa no resulta conveniente tan sólo la aplicación automática de porcentajes previstos en los aranceles, en la medida en que las cifras a las que se arriba lleven a una evidente e injustificada desproporción con la obra realizada. Tal proceder, limita la misión del Juzgador a un trabajo mecánico sin un verdadero análisis y evaluación de la tarea encomendada a los abogados, peritos, consultores, etc. (conf. esta Sala ‘in rebus’ “Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina c/E.N. -Mº de Salud y Acción Social- y otro s/ Juicios de Conocimientos” del 30-XII-97 y “Estado Nacional (M.O.S.P. y E.) c/Baiter S.A.”, del 2-IV-98, entre otras).

Que, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el valor del juicio no es la única base computable para las regulaciones de honorarios, las que deben ajustarse al mérito, naturaleza e importancia de la labor profesional (C.S. Fallos: 270:388; 296:124, entre muchos más).

Y, recientemente en la causa “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/acción declarativa”, sentencia del 4/09/2018 (Fallos: 341:1063), sostuvo, en cuanto a la ley aplicable a los trabajos cumplidos con anterioridad a la entrada en vigencia la ley 27.423 y su promulgación parcial dispuesta por decreto 1077/17 que, en el caso de los trabajos profesionales, el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza, por lo que el nuevo régimen legal, no es aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución y agregó que a los fines arancelarios, los intereses no integran el monto del juicio (v. Cons. 3º y 4º del voto mayoritario).

Que sobre la base de las consideraciones precedentemente expuestas, cabe tener en cuenta la naturaleza del asunto, resultado y montos involucrados –conf. TF 26.103-I; TF 33.677-I y TF 33.678-I; lo resuelto con fecha 5/08/2019 y precedentemente–; atento al mérito, calidad, eficacia y extensión de los trabajos profesionales desarrollados durante las etapas del pleito cumplidas, corresponde, confirmar –en lo que fue materia de recurso– los honorarios regulados en la resolución de fecha 01/11/2019 – punto 1º), en favor de la DRA. S. A. M., apoderada de la actora en la causa TF 26.103-I ; y asimismo corresponde elevar en la suma de PESOS TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL ($349.000), PESOS DIECISIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA ($17.250) y PESOS CIENTO TRES MIL ($103.000), los emolumentos fijados en los puntos 1º), 2º) y 3º) de la regulación de fecha 01/11/2019, en favor del DR. J. A. D. O., patrocinante y letrado apoderado, respectivamente en las causas TF 26.103-I, TF 33.677-I y TF 33.678-I (arts. 6, 7, 9, 10, 19, 20, 22, 37, 38, y ccdtes. de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432).

Sobre idénticas pautas a las desarrolladas en cuanto al monto del pleito, ponderando la entidad y amplitud de las cuestiones sometidas a conocimiento del perito contador propuesto por la actora J. O. C., atento el mérito, calidad, eficacia y extensión de los trabajos desarrollados, así como la proporción que deben guardar los honorarios de los expertos respecto de los que corresponda a los restantes profesionales que intervinieron en el pleito (C.S. Fallos: 260:14 y 300:70, entre otros), corresponde confirmar los emolumentos fijados en el punto 4º) de la resolución de fecha 01/11/2019, en favor del citado profesional, los que se encuentran a cargo de la actora (arts. 3, inc. e) del Decreto ley 16.638/57).

El importe del impuesto al valor agregado integra las costas del juicio y deberá adicionarse a los honorarios, cuando el profesional acreedor revista la calidad de responsable inscripto en dicho tributo (conf. esta Sala in re: “Beccar Varela Emilio – Lobos Rafael Marcelo – c/ Colegio Públ. de Abog.”, del 16 de julio de 1996).

Para el caso de que el profesional no haya denunciado la calidad que inviste frente al IVA, el plazo para el pago del tributo sobre el honorario regulado, correrá a partir de la fecha en que lo haga.

Como corolario de lo expuesto, este Tribunal resuelve: 1º) rechazar el recurso intentado por el Fisco Nacional y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento apelado, con costas (cfr. artículo 68, 1a parte, del C.P.C.C.N. de aplicación supletoria en los términos del artículo 197 de la ley 11.683), y 2º) confirmar los honorarios fijados a la letrada apoderada de la actora y al perito contador y elevar los honorarios regulados al letrado apoderado y patrocinante de dicha parte, conforme surge del considerando XI.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – José L. López Castiñeira. – María C. Caputi. – Luis M. Márquez.

L., A. R. s/lesiones graves (art. 90 C.P.)

No encontrándose firme la sentencia condenatoria dictada al imputado de lesiones graves dolosas en el ejercicio de la medicina respecto de múltiples víctimas, rechaza el magistrado la inhabilitación provisoria solicitada por las partes, lo que es recurrido ante la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional donde se resuelve, ante el evidente riesgo para la salud de terceros, revocar tal disposición casándola e imponiendo la inhabilitación para ejercer la profesión de médico con carácter cautelar hasta tanto se resuelva en forma definitiva su situación en autos.

Buenos Aires, 13 de julio de 2023.

VISTOS:

Para decidir con relación a la solicitud de inhabilitación cautelar para ejercer su profesión de médico respecto del imputado Aníbal Rubén Lotocki, introducida en su recurso de casación por la querellante P. E. S. en este proceso nro. CCC 50949/2015/TO1.

Y CONSIDERANDO:

I. El juez Carlos Rengel Mirat, integrando unipersonalmente el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n. 28 resolvió ­en lo que aquí interesa­ “I.­ ABSOLVER A ANIBAL RUBÉN LOTOCKI, en orden al delito de estafa por el cual vino requerida la causa a juicio.­ II.­ CONDENAR a ANÍBAL RUBÉN LOTOCKI, de las condiciones personales ya señaladas en el exordio, A LA PENA DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, MÁS INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EJERCER SU PROFESIÓN POR CINCO AÑOS, por considerarlo autor material penalmente responsable del delito de lesiones graves ­reiteradas en cuatro oportunidades­, todas ellas en concurso real entre sí (artículos 12, 20 bis inciso 3º, 20 ter, último párrafo, 29 inciso 3º, 45, 55 y 90 del Código Penal).­ III.­ NO HACER LUGAR A LA INHABILITACIÓN PROVISORIA Y A LA DETENCIÓN DEL IMPUTADO SOLICITADO POR LAS PARTES, POR NO ENCONTRARSE FIRME LA PRESENTE RESOLUCIÓN”.

Contra esa resolución interpuso recurso de casación la querellante P. E. S., quien, entre sus agravios, impugnó el punto dispositivo III de la resolución recurrida, por medio del cual se denegó la inhabilitación provisoria del imputado Lotocki para continuar ejerciendo su profesión de médico, por no haber adquirido firmeza la sentencia condenatoria.

En atención a la naturaleza cautelar de ese agravio, esta Sala decidió darle tratamiento, de modo previo al dictado de la decisión sobre la cuestión de fondo y, en razón de ello, se corrió vista a las partes a fin de otorgar la posibilidad de que se expidan sobre el punto.

II. Al momento de formular su alegato, el letrado a cargo de la representación de la querellante S. solicitó al tribunal “… se lo condene al momento de dictar Sentencia a la pena 8 de años de prisión y mismo tiempo de inhabilitación, siendo que tanto la pena como la inhabilitación se unifica en los hechos que fueron víctimas la Srta. S. L. y P. S. tiendo como acusado al Sr. Aníbal Rubén Lotocki (Inc. 3o 20 bis Inc. 3 del Art. 29, 45, 55 y 91 del Código Penal y 530 y 531 del C.P.P.N). Art. 20 Inc. 3 inhabilitado especial para ejercer en carácter de médico de su título habilitante y ordene al Ministerio de Salud de la Nación y demás organismos asentar dicha inhabilitación por el plazo máximo que establece que es de 10 años. Todo ello como medida cautelar con efecto devolutivo por la gravedad de la situación, siendo que el acusado realizó en forma habitual este tipo de intervención con las consecuencias que se han descripto y durante el transcurso de la investigación penal realizó intervenciones similares a otras personas con su accionar constituyo constituyendo hecho de importante gravedad y perjuicio para en la salud de las personas” (ver página 411 de la sentencia condenatoria ­–sic–­).

Al momento de resolver con relación a la medida cautelar requerida, el Tribunal Oral estableció que su imposición vulneraría diversas garantías constitucionales.

Señaló que, al igual que la detencio?n cautelar del imputado, su inhabilitación supondría una afectación al estado de inocencia del que goza toda persona sometida a proceso, que “…se encuentra tutelada no solo a través de su artículo 18, sino también –tras la reforma de 1994– mediante la incorporación de la CADH y la DADDH (en los artículos 8, apartado segundo, y 26 respectivamente), hasta tanto la condena quede firme. En esos términos se ha pronunciado jurisprudencialmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la Cámara Federal de Casación Penal, La Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional y este propio Tribunal en oportunidad de resolver cuestiones análogas”.

Sostuvo que “[a] ello, debe sumarse como dice el doctor Vicente, que sancionar anticipadamente al Medico Lotocki e impedir el ejercicio de su profesión en esta instancia, vulneraría el principio de inocencia. Al respecto, dicho estado sólo se pierde una vez acreditada su culpabilidad mediante el dictado de una sentencia condenatoria firme. Por lo tanto, proceder de distinta manera a la aquí propuesta implicaría la aplicación de una pena anticipada, de inhabilitación especial, ya que a partir de lo estipulado en el artículo 20 bis –in fine– del catálogo sustantivo, se prevé este tipo de sanción para aquellos casos en los cuales el justiciable se hubiese valido de su empleo, cargo, profesión o derecho para la comisión del hecho delictivo. A partir de ello, se advierte con claridad que se trata de una pena –expresamente enumerada en el art. 5 del ordenamiento de fondo– que no puede ser concebida como una ‘medida cautelar’ que persiga asegurar, de alguna manera, los fines del proceso.

Asimismo, se afectaría su derecho a trabajar y obtener su sustento económico, consagrado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, razón por la cual avanzar en el sentido propuesto en este caso resultaría improcedente y contrario a derecho.

Ello sin perjuicio del derecho de las partes a presentar el fallo ante las autoridades de habilitación en la materia, a los efectos de que procedan según estimen pertinente”.

III. En su recurso de casación, la querella expuso que “Contrario a lo sostenido por el Sr. Magistrado el Sentenciado ha realizado práctica habitual de su profesión en calidad de médico con las terribles consecuencias que afectaron la anatomía de mi organismo y siendo los daños en la salud refieren ser de carácter irreversible tanto en mi caso como a las otras 3 damnificadas. El Sr. Lotocki ejerció su profesión con una especialidad del cual no estaba debidamente autorizado por el Ministerio de Salud de la Nación careciendo de idoneidad y al día de la fecha continua ejerciendo dicha profesión, siendo que durante la tramitación del Debate el acusado nunca desmintió dicha situación es más afirmó que su profesión es ser médico.

Por lo tanto la medida cautelar con carácter devolutiva para nada implica una pena anticipada sino mitigar que otros víctimas padezcan situaciones similares por intervenciones quirúrgicas con las consecuencias en la salud de los pacientes.

Por otra parte para entiendo que en nada vulnera el derecho a trabajar del Sr. Aníbal Lotocki y con ello el sustento económico –Art. 14 bis de la C.N.–­ la medida cautelar solo implica el ejercicio de la medicina siendo que es de aplicación para profesión determinada pudiendo tranquilamente el acusado ejercer comercio y/u otro trabajo conforme a su conocimiento y aptitudes” (sic).

IV. Con fecha 6 de julio del corriente, se corrió vista a las partes por el término de tres días a fin de que realicen las alegaciones que estimen pertinentes.

En esa oportunidad, se presentaron las querellantes E. X., G. T. y S. N. L. También lo hizo el representante del Ministerio Público Fiscal. Todos ellos solicitaron que se haga lugar a la medida cautelar reclamada por la querellante P. E. S.

Por su parte, la defensa del imputado Lotocki propugnó que se rechace el recurso de casación interpuesto por la querellante S. y que, por lo tanto, se deniegue la medida cautelar requerida.

En primer lugar, cuestionó la legitimación de las querellantes X., T. y L. para expedirse con motivo de la vista cursada; ello pues, la primera no interpuso recurso y las impugnaciones de las otras dos acusadoras particulares fueron declaradas desiertas por la Sala de Turno de esta Cámara. A su vez, cuestionó también la legitimidad del Ministerio Público Fiscal para pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar, pues en su recurso no introdujo un agravio relativo a ese punto.

La defensa sostuvo que su planteo encuentra fundamento normativo en el artículo 445 del Código Procesal Penal de la Nación y que decidir en contrario implicaría una vulneración del derecho de defensa.

Por otra parte, agregó que el recurso de casación interpuesto por la querellante S. es inadmisible por no satisfacer el límite objetivo de impugnabilidad establecido en el artículo 460, en función del 458, inciso 2 del Código Procesal Penal de la Nación, en tanto el imputado fue condenado a cuatro años de prisión, mientras que su pretensión punitiva al momento de alegar fue de ocho años. Manifestó que, tomando en consideración que S. es la única parte acusadora que introdujo el agravio relativo a la procedencia de la medida cautelar consistente en la inhabilitación provisoria del imputado para ejercer su profesión, entones el tribunal no se encontraría habilitado para resolver la cuestión.

Con relación a la procedencia de la medida de cautela, la defensa alegó que la decisión del tribunal oral en punto a denegarla se encuentra correctamente fundada y que los argumentos introducidos por la recurrente S. no logran refutarlos.

En lo atinente a las consecuencias y daños presuntamente causados por la conducta de Lotocki, afirmó que la sentencia no se encuentra firme y que ha sido recurrida por la defensa, razón por la cual no se justificaría el dictado de la medida cautelar. Asimismo, negó que el imputado haya ejercido una especialidad para la cual no se encuentra habilitado.

Argumentó que la medida cautelar en cuestión implicaría un anticipo de pena que vulnera el principio de inocencia y el derecho a trabajar, pues no tiene ninguna finalidad vinculada al aseguramiento de los fines del proceso. Citó en sustento de su postura normas constitucionales y convencionales.

V. En primer lugar, corresponde dar tratamiento a los cuestionamientos introducidos por la defensa en su presentación con motivo de la vista corrida a las partes.

a. Con relación a la alegada falta de legitimación del Ministerio Público Fiscal y de las querellantes X., T. y L. para expedirse sobre la procedencia de la medida cautelar bajo examen, la pretensión debe ser declarada inadmisible por motivos de diverso orden.

Por una parte, la norma sobre la base de la cual sustenta su argumento (artículo 445 del Código Procesal Penal de la Nación) no determina la improcedencia de las presentaciones impugnadas, sino que establece la regla de acuerdo a la cual el recurso atribuye al tribunal de alzada el conocimiento del proceso sólo en cuanto a los puntos de la resolución a que se refieren los motivos del agravio. En el caso, la vista conferida a las partes no ha concedido la posibilidad de introducir nuevos motivos de agravio, sino que únicamente ha tenido la finalidad de asegurar a todas las partes del proceso, es decir a aquellos con un interés en el pleito, su derecho a ser oído.

Por el contrario, el punto objeto de análisis en la presente resolución se encuentra habilitado en virtud del agravio introducido por la querellante S. en el punto III.f de su recurso de casación.

Además, las normas que regulan el trámite del recurso de casación dan sustento al procedimiento adoptado por esta Sala. Así, al regular la etapa del término de oficina, el artículo 465, cuarto párrafo del Co?digo Procesal Penal de la Nación establece que “Cuando el recurso sea mantenido y la Cámara no lo rechace, conforme a lo dispuesto en el artículo 444, el expediente quedará por DIEZ (10) días en la oficina para que los interesados lo examinen” (el resaltado no pertenece al original). El artículo 466 prevé que “Durante el término de oficina los interesados podrán desarrollar o ampliar por escrito los fundamentos de los motivos propuestos siempre que, bajo pena de inadmisibilidad, acompañen las copias necesarias de aquél, las que serán entregadas inmediatamente a los adversarios” (el resaltado no pertenece al original). Al regular la última etapa del trámite recursivo en la instancia casatoria, previa al dictado de la decisión del tribunal, el artículo 468 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que “El debate se efectuará el día fijado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 465, con asistencia de todos los miembros de la Cámara de Casación que deben dictar sentencia. No será necesario que asistan y hablen todos los abogados de las partes. La palabra será concedida primero al defensor del recurrente, pero si también hubiere recurrido el ministerio fiscal, y el querellante, éstos hablarán en primer término y en ese orden. No se admitirán réplicas, pero los abogados de las partes podrán presentar breves notas escritas antes de la deliberación” (el resaltado no pertenece al original).

En función de ello, se observa con claridad que la ley procesal ha establecido un procedimiento recursivo con participación de las partes y otros sujetos que pudieran revestir la calidad de interesados y no lo ha limitado –­como pretende la defensa–­ a la intervención exclusiva de los recurrentes.

Además, la defensa no demuestra un perjuicio concreto con relacio?n a que se otorgue a todas las partes por igual el derecho a ser oídas sobre el punto objeto de análisis, a la vez que la alegada vulneración del derecho de defensa resulta meramente conjetural y genérica, en la medida en que no identifica cuáles han sido los planteos de los acusadores a los que refiere como “sorpresiva e improcedentemente expresados” y tampoco ha explicado qué gravitación podrían tener sobre la decisión a adoptar por parte de este tribunal. A ello se suma que, si la defensa ha advertido planteos novedosos de las partes, ha contado con la posibilidad de contestarlos en la presentación que ha realizado, a la cual el tribunal aquí da tratamiento.

Por ello, la crítica de la defensa no puede recibir acogida favorable.

b. Tampoco puede prosperar el argumento en torno a la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto por la querellante S. como óbice para tratar la procedencia de la medida cautelar.

En tal sentido, como cuestión preliminar, corresponde señalar que, eventualmente, la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por la querellante S. contra la condena del imputado será analizada al momento de emitir la decisión con relación a la cuestión de fondo.

Sin embargo, la defensa no demuestra por qué motivo debería realizarse el escrutinio de admisibilidad del agravio dirigido contra la denegación de la medida cautelar en función de las reglas previstas en los artículos 458 y 460 del Código Procesal Penal de la Nación, los cuales regulan los límites objetivos impuestos a los recursos de las partes acusadoras contra la decisión de los tribunales de juicio en punto a absolver o condenar al imputado.

La circunstancia de que la medida cautelar haya sido denegada en la misma resolución que absolvió al imputado por el delito de estafa y que lo condenó por el delito de lesiones graves reiteradas, no implica que la admisibilidad de todos los agravios deba ser analizada de acuerdo a las mismas reglas que son aplicables a los recursos de las partes acusadoras contra la absolución y condena. Por el contrario, las medidas cautelares pueden ser –­y en general lo son–­ impuestas de modo previo al dictado de la sentencia definitiva y, por ello, el hecho de decidirse su imposición o denegación en oportunidad de dictarse la sentencia de absolución o condena no comunica las reglas de admisibilidad recursiva previstas en los artículos 458 y 460 del Código Procesal Penal de la Nación a todas las cuestiones que hayan sido allí resueltas.

En el acápite VI de la presente se dará tratamiento específico a los motivos por los cuales el agravio de la querella vinculado con la decisión del tribunal oral, en cuanto a la medida cautelar, es admisible.

c. Por último, los argumentos de la defensa en punto a la imposición de la medida de cautela recibirán respuesta en el acápite VII, en el cual se examinará si se verifican sus requisitos de procedencia.

VI. En primer lugar, corresponde realizar un escrutinio en punto a la admisibilidad formal del agravio bajo análisis.

El artículo 432 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que “(l)as resoluciones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley. El derecho de recurrir corresponderá tan sólo a quien le sea expresamente acordado, siempre que tuviere un interés directo. Cuando la ley no distinga entre las diversas partes, todas podrán recurrir”.

De allí que por regla general no son impugnables en casación las decisiones relativas a la denegación o imposición de medidas cautelares porque no están comprendidas en ninguno de los supuestos del artículo 457 del Código Procesal Penal de la Nación. En tal sentido, las resoluciones que ordenan, deniegan, modifican o levantan medidas cautelares, no revisten el carácter de sentencias definitivas (Fallos: 329:440 y 899, entre muchos otros). Sin embargo, dicho principio no es absoluto, puesto que cede cuando aquellas resoluciones causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser objeto de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (Fallos: 328:4493, 4763; 342:93; 344:759) y por lo tanto requieren tutela inmediata (confr. Fallos: 314:791; 316:1934 y sus citas; 317:1838 y sus citas; 320:2326, entre otros).

En el caso, la inhabilitación cautelar reclamada por la recurrente se vincula con el ejercicio de la profesión de médico, es decir, de una actividad profesional regulada por el Estado, en cuyo ejercicio el imputado habría cometido, de acuerdo a la sentencia de condena recaída en este proceso, cuatro hechos de similares características calificados jurídicamente como lesiones graves dolosas (artículo 90 del Código Penal).

A su vez, resulta relevante que el 6 de junio de 2023, Aníbal Rubén Lotocki fue procesado por el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional nº 60, en el marco de la causa no CCC 16744/2021/CA3, por el delito de homicidio simple (artículo 79 del Código Penal), en tanto se determinó, con el grado de convicción exigido por el artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación, que sería responsable por la muerte de su paciente Rodolfo Cristian Zárate, acaecida con motivo de una intervención quirúrgica llevada a cabo por el imputado, en el mes de abril de 2021.

En tal sentido, se advierte que con posterioridad a la comisión de los episodios por los cuales Lotocki fue condenado en este proceso, pero con anterioridad al dictado de la sentencia de condena recurrida, el nombrado continuó ejerciendo la profesión de médico y realizó intervenciones quirúrgicas de similar naturaleza a aquellas que dieron lugar a los hechos objeto de condena en la presente causa, sin que pase desapercibido que esas nuevas intervenciones médicas han generado desenlaces luctuosos que motivaron nuevas imputaciones penales. En el proceso no CCC 16744/2021/CA3 antes referido, el resultado imputado a la conducta de Lotocki, tal como se dijo más arriba, consiste en la muerte del paciente, por la que éste fue procesado a título de dolo.

La medida cautelar cuyo dictado la querella reclama tiene la finalidad, precisamente, de evitar la producción de nuevos episodios que menoscaben, en este caso, la salud pública, a causa de comportamientos o conductas desplegadas en el ejercicio de una actividad cuyo desempeño se ha acreditado deficiente con un cierto grado de verosimilitud.

Encontrándose entonces comprometido un interés cuya protección y tutela no admite demora (la salud pública), la falta de tratamiento inmediato del agravio introducido por la recurrente es susceptible de generar un perjuicio de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior. Este, precisamente, es el factor que impone la consideración de la cuestión por parte de esta Sala de modo previo al dictado de la decisión sobre el fondo del asunto, de forma tal que el agravio introducido por la querella, el cual encuentra fundamento en un peligro en la demora, no se torne abstracto.

Así, frente a la constatación de que la decisión recurrida es equiparable a definitiva y habiendo la recurrente invocado fundadamente una cuestión federal sobre la base de la doctrina de arbitrariedad de sentencias, corresponde intervenir a esta Cámara de Casación, en su carácter de tribunal intermedio, constituyéndose como tribunal superior de la causa para la justicia nacional en materia penal (Fallos: 328:1108, “Di Nunzio, Beatriz Herminia”).

Por todas estas razones, el recurso de casación interpuesto por la querellante S. es admisible en este punto.

VII. La medida cautelar cuya imposición requiere la querella se encuentra regulada en el artículo 310, primer párrafo del Código Procesal Penal de la Nación, el cual establece que “Cuando se dicte auto de procesamiento sin prisión preventiva, por no reunirse los requisitos del artículo 312, se dejará o pondrá en libertad provisional al imputado y el juez podrá disponer que no se ausente de determinado lugar, que no concurra a determinado sitio o que se presente a determinada autoridad en las fechas periódicas que se le señalen. Si es aplicable al hecho alguna inhabilitación especial, podrá disponer también que se abstenga de esa actividad” (el resaltado no pertenece al original).

Sin embargo, el tribunal de la anterior instancia omitió considerar en absoluto la regla legal que opera como base normativa del análisis de procedibilidad de la medida cautelar solicitada. Por el contrario, se limitó a señalar que la inhabilitación de modo previo a que la sentencia condenatoria adquiera firmeza vulneraría el estado de inocencia del imputado, su derecho a trabajar, e implicaría la imposición de una pena anticipada, pues de acuerdo a los artículos 5 y 20 bis del Código Penal, la inhabilitación para ejercer la profesión se encuentra prevista como una pena y, por ello, no podría ­siempre según el sentenciante­ imponerse como medida cautelar.

A partir de esta breve reseña se observa con claridad que el juez a quo, al denegar la medida precautoria, ha prescindido de la aplicación de la ley vigente y ello se evidencia a partir de una multiplicidad de motivos.

Por una parte, el magistrado ha resuelto la petición de la recurrente con referencia a disposiciones legales que regulan el catálogo de penas y sus condiciones de imposición (artículos 5 y 20 bis del Código Penal), ajenas a la naturaleza del reclamo de la parte (medida cautelar), el cual encuentra regulación en una norma distinta (artículo 310 del Código Procesal Penal de la Nación), a la cual ni siquiera se ha hecho alusión en la sentencia impugnada.

Por otra parte, el a quo ha fundado su decisión sobre la base de una genérica referencia al estado de inocencia del que goza el imputado, sin siquiera realizar un análisis en punto a la coherencia que en el caso presenta el resguardo de ese principio constitucional con el dictado, con carácter previo a la firmeza de la condena, de una medida de carácter cautelar, solicitada con la finalidad de asegurar los fines del proceso, cuando se corroboran determinados requisitos que la propia ley establece.

En el caso, no se encuentra en discusión que la pena impuesta por sentencia no firme no es ejecutable en ninguno de sus aspectos, pues ello es evidente y ninguna parte lo contiende. Sin embargo, tampoco es controvertido que la necesidad de asegurar los fines del proceso permiten la imposición de medidas cautelares de carácter personal y real, bajo determinadas circunstancias, y sin que ello desconozca el estado de inocencia del imputado.

La pretensión cautelar de la querella en su alegato imponía un análisis de aplicabilidad de lo dispuesto en el artículo 310, primer párrafo in fine del Código Procesal Penal de la Nación, examen del cual se ha prescindido en la decisión recurrida.

No hay dudas de que la inhabilitación que reclama la querella anticipadamente a la firmeza de la condena pone a prueba la vigencia, la consolidación y la estabilidad del principio constitucional de inocencia, contenido en el artículo 18 de la Constitución Nacional, en función del cual, la regla es la libertad en el ejercicio de los derechos del imputado durante el proceso, hasta tanto una sentencia firme lo declare culpable.

Así, la vigencia de este principio determina que la excepción, esto es, la restricción anticipada de derechos, sólo puede tener como fundamento razonable la existencia de riesgos en punto al entorpecimiento de los fines del proceso, de modo que las medidas cautelares tienen como fundamento dos extremos centrales: por un lado, la verosimilitud en el derecho invocado y, por otro, el peligro para la realización del derecho que aparezca como verosímil, aspectos que el tribunal de mérito omitió examinar por completo.

Con relación a la verosimilitud en el derecho, el artículo 310 del Código Procesal Penal de la Nación exige, para la imposición de la cautela, que se haya dictado auto de procesamiento. En el caso, se ha alcanzado el dictado de una sentencia condenatoria no firme, lo cual despeja toda duda acerca de que el presupuesto aludido se encuentra satisfecho. Ello pues, con relación al auto de procesamiento, la sentencia de condena no firme determina un sustancial incremento en el grado de verosimilitud del derecho invocado.

En lo relativo al peligro en la demora, corresponde señalar que el tribunal oral condenó a Lotocki por resultar autor penalmente responsable de cuatro hechos de lesiones graves dolosas y, además de la pena de prisión, le impuso la inhabilitación especial para ejercer su profesión por el término de cinco años, sobre la base de lo previsto en el artículo 20 bis del Código Penal, el cual establece que “[p]odrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque esa pena no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe: (…) 3o. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público”.

La pena de inhabilitación se fundamenta, principalmente, en motivos preventivo especiales y tiene la finalidad de impedir la reiteración de conductas riesgosas, de modo que sea posible neutralizar la incompetencia o abuso que el individuo ha exhibido en la realización de determinada actividad, en el ejercicio de la cual se ha comprobado que ha cometido algún hecho delictivo, en tanto ello importa un peligro concreto para bienes jurídicos de terceros. Es decir, la pena de inhabilitación especial se dirige a limitar las actividades del condenado en el ámbito en el cual ha delinquido.

Dicho ello, la finalidad de tutela cautelar de la medida prevista en el artículo 310, primer párrafo in fine del Código Procesal Penal de la Nación se torna evidente cuando se repara en los términos de acuerdo a los cuales el legislador la reguló, en tanto estableció que “Si es aplicable al hecho alguna inhabilitación especial, podrá disponer también que se abstenga de esa actividad”. Así, es evidente que la ley vincula directa e íntimamente la posibilidad de imponer la medida de cautela con la eventual aplicacio?n al caso de una pena de inhabilitación especial.

Por consiguiente, el peligro en la demora que se exige para la imposición de la medida cautelar bajo análisis, se vincula directamente con el aseguramiento de los fines del proceso, particularmente con la realización de la pena de inhabilitación especial que eventualmente sea impuesta en la sentencia. De ese modo, el legislador se propone evitar lesiones a bienes jurídicos cuando las particulares circunstancias de hecho comprobadas por la jurisdicción configuran un caso en el que la continuidad de la actividad en el ejercicio de la cual el imputado ha llevado a cabo conductas que han sido objeto de proceso, podría, con un alto grado de probabilidad, y sobre una base objetiva, continuar generando daño durante el tiempo que naturalmente transcurra hasta el momento de firmeza de la sentencia.

El examen de la concurrencia del peligro en la demora para el dictado de una medida cautelar debe resultar en forma objetiva (Fallos: 344:3442) y exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, por la sentencia definitiva (Fallos: 344:1033; “Gador SA”, sentencia del 13/05/2021; “Basf Argentina SA”, sentencia del 22/04/2021; “Gualtieri Hnos SA”, sentencia del 08/07/2021; 343:1086 –­disidencia de los jueces Maqueda y Rosatti­–; 342:1591; 341:1717; 339:225; 329:5160; 329:3890; 329:2111; 328:4309; 319:1277).

Así, en el caso, no puede prescindirse de la verificación de una reiteración de hechos lesivos a la salud pública como producto del ejercicio de la profesión, pues, en las particulares circunstancias, la condena impuesta abarca cuatro casos de similares características que –­siempre de acuerdo a la decisión recurrida–­ generaron graves daños a la salud de las pacientes del señor Lotocki.

A su vez, tal como se adelantó en el acápite precedente, el 6 de junio de 2023, Aníbal Rubén Lotocki fue procesado por el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional no 60, en el marco de la causa no CCC 16744/2021/CA3, por el delito de homicidio simple doloso (artículo 79 del Código Penal), en tanto se determinó, con el grado de convicción exigido por el artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación, que sería responsable por la muerte de su paciente R. C. Z., acaecida con motivo de una intervención quirúrgica llevada a cabo por el imputado, en el mes de abril de 2021.

Como antes se puso de manifiesto, con posterioridad a la comisión de los hechos por los cuales Lotocki fue condenado en este proceso, pero con anterioridad al dictado de la sentencia de condena recurrida, aquél continuó ejerciendo la profesión de médico y realizando intervenciones quirúrgicas de similar naturaleza a aquellas que dieron lugar a los episodios objeto de condena en la presente causa.

Pues bien, la medida cautelar cuyo dictado la querella reclama tiene la finalidad, precisamente, de evitar la producción de nuevos hechos que menoscaben la salud pública a causa de comportamientos o conductas desplegadas en el ejercicio de una actividad cuyo desempeño se ha acreditado deficiente con un grado elevado de verosimilitud. De ese modo, se busca evitar que se frustre la finalidad preventivo especial de la pena de inhabilitación no firme impuesta.

Así, la corroboración de pronunciamientos judiciales que ­–aunque en procesos distintos–­ continúan evidenciando, aunque provisoriamente, un ejercicio profesional abusivo que continuaría introduciendo riesgos ciertos y graves a la salud de las personas, constituye un elemento relevante a los fines de verificar el peligro en la demora del dictado de la medida cautelar, que debió haber sido valorado por el tribunal oral al momento del dictado de la condena y denegación de la medida solicitada.

El auto de procesamiento dictado en la causa no CCC 16744/2021/CA3 es un elemento adicional que demuestra, precisamente, la presunta concreción de un riesgo que habría generado la conducta del imputado, y que la medida cautelar solicitada, con base en lo establecido en el artículo 310, primer párrafo in fine del Código Procesal Penal de la Nación, tiene por finalidad evitar.

Asimismo, a modo de obiter dictum, resulta de interés señalar que por resolución de fecha 29 de abril de 2021, también en el marco del proceso no CCC 16744/2021/CA3, el juzgado a cargo de la instrucción decretó el procesamiento de Lotocki por considerarlo autor material penalmente responsable del delito de alteración de medios de prueba, previsto y reprimido por el artículo 255 del Código Penal y la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional confirmó la decisión el 21 de mayo de 2021. Este hecho estaría, también, vinculado al ejercicio de la profesión del imputado.

En consecuencia, la multiplicidad de imputaciones por hechos delictivos presuntamente cometidos en ejercicio de la profesión, su nivel de gravedad, su atribución a título de dolo, las circunstancias de hecho objetivamente comprobadas en el proceso descriptas a lo largo de la presente, el grado de verosimilitud alcanzado en los pronunciamientos adoptados jurisdiccionalmente, el peligro en la demora, las fuentes normativas que regulan la cuestión examinada y los requisitos exigibles para compatibilizar el dictado de la medida cautelar con el estado de inocencia consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, representan una constelación de elementos relevantes para resolver el caso, que el tribunal de la anterior instancia ha omitido por completo examinar.

Tales omisiones configuran, sin duda, un caso de arbitrariedad, pues resulta descalificable la sentencia que omite el análisis de cuestiones conducentes para la adecuada solución de la causa (Fallos: 340:1084, entre muchísimos otros).

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que una sentencia es arbitraria y carente de todo fundamento jurídico, cuando se resuelve contra o con prescindencia de lo expresamente dispuesto por la ley respecto del caso, o de pruebas fehacientes regularmente presentadas en el juicio, o que se haga remisión a las que no constan en él (Fallos: 207:72). Corresponde descalificar el fallo que prescinde de lo que establece la norma aplicable vigente sin declarar su inconstitucionalidad, lo que no resulta admisible y configura una causal de arbitrariedad (ver Fallos: 341:961; 340:2021; 341:762; 340:765 ­–voto del juez Rosenkrantz­–). La doctrina de la arbitrariedad atiende sólo a supuestos de extrema gravedad, en los que se evidencie que las resoluciones recurridas prescindan inequívocamente de la solución prevista en la ley, o adolezcan de una manifiesta falta de fundamentación (Fallos: 310:1707).

Por lo demás, conviene señalar que el a quo ha dado al estado de inocencia establecido en el artículo 18 y al derecho a trabajar consagrado en el artículo 14 bis, ambos de la Constitución Nacional, un alcance que torna inoperativa toda regulación sobre la procedencia de medidas cautelares, en tanto sobre la base de normas que regulan la imposición de penas, ha determinado que la inhabilitación solicitada no puede ser considerada una medida cautelar, pues –­según el magistrado–­ ella importaría un adelanto de pena.

Tal proceder importa obviar el imperativo que determina como deber de los magistrados conciliar el alcance de las normas aplicables, dejándolas con valor y efecto, evitando darles un sentido que ponga en pugna las disposiciones destruyendo las unas por las otras (Fallos: 344:3749). “Para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769)”.

Todo lo anterior pone en evidencia que el tribunal oral no ha cumplido con la tarea elemental de fundamentar jurídicamente su decisión, al haber omitido, de modo absoluto, interpretar el significado y alcance de la ley vigente para aplicarla de conformidad con las particularidades que el caso bajo juzgamiento presentaba.

La prescindencia absoluta que la decisión impugnada evidencia respecto de la aplicación de la ley para la resolución del caso y el grave peligro que la demora en la decisión importaría con relación al resguardo de la salud pública, determinan la ineludible necesidad de otorgar una solución inmediata a la cuestión bajo tratamiento por parte de este tribunal de casación.

Por todo ello, corresponde HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la querellante P. E. S., REVOCAR el punto dispositivo III de la sentencia recurrida en cuanto no hizo lugar a la inhabilitación provisoria del imputado para ejercer su profesión, CASAR la resolución recurrida y, en consecuencia, IMPONER a Aníbal Rubén Lotocki la inhabilitación para ejercer la profesión de médico, con carácter cautelar, hasta tanto se resuelva de forma definitiva su situación en esta causa. Dicha medida cautelar deberá hacerse efectiva de modo inmediato, a partir de la notificación de la presente (artículos 310, primer párrafo in fine y 470 del Código Procesal Penal de la Nación)

Todo se resuelve sin costas (artículos 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

VIII. Por último, ha de señalarse que todas las consideraciones efectuadas en la presente decisión encuentran fundamento fáctico en las determinaciones realizadas por el tribunal de la anterior instancia y se limita a analizar si de acuerdo a los extremos comprobados por éste, su decisión en punto a denegar la medida cautelar en cuestión se encuentra debidamente fundada, pues el análisis de la cuestión de fondo por parte de este tribunal tendrá lugar en una etapa posterior. Por ello, corresponde pronunciarse como se enunció precedentemente, sin perjuicio de lo que esta Sala pueda resolver, oportunamente, sobre el fondo del asunto.

En virtud de lo expuesto, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la querellante P. E. S., REVOCAR el punto dispositivo III de la sentencia recurrida en cuanto no hizo lugar a la inhabilitación provisoria del imputado para ejercer su profesión, CASAR la resolución recurrida y, en consecuencia, IMPONER a Aníbal Rubén Lotocki la inhabilitación para ejercer la profesión de médico, con carácter cautelar, hasta tanto se resuelva de forma definitiva su situación en esta causa. Dicha medida cautelar deberá hacerse efectiva de modo inmediato, a partir de la notificación de la presente (artículos 310, primer párrafo in fine y 470 del Código Procesal Penal de la Nación).

Todo se resuelve sin costas (artículos 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

La presente resolución se emite con el voto coincidente de dos jueces (artículo 23, in fine del Código Procesal Penal de la Nación).

Por intermedio de la Oficina Judicial de esta Cámara, regístrese, infórmese mediante oficio electrónico al tribunal correspondiente de lo aquí decidido ­–el cual deberá realizar las comunicaciones a los organismos pertinentes y notificar personalmente al imputado–­, notifíquese y comuníquese (Acordada 15/13 CSJN; LEX 100). – Pablo Jantus. – Mario Magariños (Sec.: Guido Waisberg).