Voz: Incumplimiento del Contrato

P., E. M. c. La Nueva Cooperativa Limitada Seguros S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 26 días del mes de octubre de dos mil veintidós, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “P. E. M. contra LA NUEVA COOPERATIVA DE SEGUROS LIMITADA S.A. sobre ORDINARIO” (Expte. Com. 67367/2019) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalías Nº 6, Nº 4 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 17/23 el Sr. P. promovió demanda contra La Nueva Cooperativa Limitada Seguros S.A. (en adelante “La Nueva”) solicitando se la condene al pago de trescientos ochenta y un mil pesos ($ 381.000) con más los intereses, costas y actualización monetaria como consecuencia del incumplimiento del contrato de seguro automotor –póliza nº 270019178/9– que amparara al vehículo Chevrolet Classic 1.4, 4 puertas, dominio … de su propiedad ante el siniestro de hurto.

Relató que el 30.04.2019 el Sr. R. se presentó en su agencia de remis con la finalidad de comenzar a trabajar como chofer. Luego de que pasara toda la noche trabajando, indicó que al regresar se generó una discusión entre él y el encargado por unas sumas de dinero que aquel debía abonar.

Sostuvo que ante el descuido del encargado, el Sr. R. tomó las llaves del vehículo siniestrado y se retiró de la agencia; pero luego regresó, ascendió al automotor y se retiró conduciéndolo.

Por tal motivo, el 3.05.2019 el Sr. P. se presentó ante la compañía de seguros para intentar denunciar el siniestro pero afirmó que ello no fue posible en tanto un empleado de aquella le indicó que no se encontraba tipificado el delito de hurto y por ello se negó a recibir la documentación.

Adujo que se presentó en la UFI del Departamento Judicial de Quilmes y tras hacerse del certificado de hurto, el 03.06.2019 regresó a la compañía de seguros y realizó la denuncia.

Pero el 07.06.2019 recibió una carta documento de La Nueva rechazando el siniestro con base en argumentos que el actor tachó de falsos y temerarios. Así y considerando que medió aceptación tácita del siniestro, inició esta demanda. Cuantificó su reclamo solicitando $ 127.000 correspondiente a la suma asegurada; $ 50.000 por daño moral, $ 104.000 por lucro cesante y $ 100.000 por daño punitivo.

II. Corrido el traslado de ley, la accionada se presentó a fs. 36/50, contestó demanda y solicitó su rechazo con costas.

Negó la versión de los hechos narrada en el escrito inaugural por cuanto aquella versión se contradice con la expuesta ante la autoridad policial y señaló que de acuerdo con la cláusula CG.RH 1.1, la póliza contratada no amparaba el hurto del automotor asegurado cuando éste fuera consecuencia del obrar de “quien haya estado autorizado para su manejo o uso, o encargado de su custodia”.

Así afirmó que, verificándose la situación allí descripta, el hecho no se encontraba cubierto dado que el vehículo se lo habría llevado el Sr. R., quien estaba autorizado para hacerlo. Además, sostuvo que la denuncia fue extemporánea por haber sido efectuada un mes después de ocurrido el hecho.

En orden a las restantes consideraciones fácticas que rodean a la causa, siendo que se encuentran debidamente relatadas en el pronunciamiento recurrido, allí me remito a fin de evitar estériles reiteraciones.

III. La sentencia dictada a fs. 190 admitió parcialmente la demanda e impuso las costas a la accionada vencida.

Para así decidir el Sr. Juez de grado entendió, en torno a la temporaneidad de la denuncia, que el 3.06.2019 la aseguradora resolvió rehusar la responsabilidad en el siniestro. Sin embargo, frente a la solicitud del actor de que sea reconsiderada tal decisión, la demandada se expidió rechazando el siniestro mediante CD del 07.06.2019 pero con el argumento de la causal de exclusión de la cláusula CG RH 1.1 de la póliza.

De este modo el anterior sentenciante juzgó que, con la segunda conducta asumida, purgó el plazo transcurrido resultando inadmisible el argumento de la caducidad y por ende, concluyó que la pretensión debía prosperar.

Refirió a la teoría de los actos propios e indicó que de acuerdo a lo previsto en el art. 11 LS, y dado que el asegurado refirió desconocer la cláusula CG RH 1.1 invocada por la demandada, fue carga de la compañía probar que entregó la póliza y sus anexos.

Admitió la demanda únicamente por la suma de $ 127.000 con más sus intereses, desestimó los restantes rubros indemnizatorios y el daño punitivo, e impuso las costas a la vencida.

IV. Ambas partes quedaron disconformes con el acto jurisdiccional y lo apelaron a fs. 195 el Sr. P. y a fs. 192 La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda.

El actor mantuvo su recurso con la pieza incorporada a fs. 206/10 la que fue respondida por la demandada a fs. 213/15. Mientras que los fundamentos de la accionada de fs. 213/18 fueron contestados a fs. 220/1.

Las críticas del accionante transitan –en síntesis– por los siguientes carriles: (i) la actualización de la suma asegurada y (ii) el rechazo de la totalidad de los rubros indemnizatorios.

De su lado, la aseguradora pretendió la revocación de la decisión y para ello indicó que: i) de la simple lectura de su contestación de demanda se advierte que negó con claridad los hechos invocados por el accionante y que también allí cuestionó la calificación dada al delito; ii) el Sr. P. conocía los términos de la póliza y por ello recaratuló la causa penal en tanto sabía que si era apropiación indebida el seguro no respondía; iii) las dos causas de rehusamiento fueron por diferentes motivos, donde una no excluyó a la otra; y iv) al cambiar la calificación legal del hecho, luego de un mes de ocurrido el siniestro, la denuncia fue efectuada fuera de término.

V. Razones de orden metodológico imponen analizar en primer término los agravios esgrimidos por la aseguradora para luego, de corresponder, continuar con aquellos que refieren a los diversos rubros indemnizatorios rechazados en el pronunciamiento recurrido.

Para ello, debo referirme en primer lugar a que no existe controversia en orden a que el actor resultaba asegurado de la demandada en virtud de la póliza Nº 270019178/9 que amparaba el rodado Chevrolet Clasic 1.4, 4 puertas LS AA dominio LZQ 287 año 2012.

Sin embargo, discrepan las partes con relación al modo en que se sucedieron los hechos que giraron en torno al siniestro denunciado, la temporaneidad de la denuncia y, de corresponder, la procedencia del rechazo.

Véase a ese respecto que “La Nueva” en su contestación obrante a fs. 36/50 refiere enfáticamente a la diferencia habida entre el relato de los hechos plasmado en la demanda y el escaso detalle del modo en que ocurrieron los hechos volcado en la denuncia policial.

Sin embargo, y más allá del análisis que pudiera hacerse acerca de las circunstancias específicas que rodearon al hecho objeto del siniestro, encuentro como cuestión fundamental y previa a dicho estudio, la relevancia que cobra la fecha en que el Sr. P. denunció la desaparición de su vehículo frente a la compañía de seguros.

Corresponde recordar que la Sección XI de la ley 17.418 refiere al modo en que debe efectuarse la denuncia del siniestro.

El artículo 46 de la Ley de Seguros dispone, en lo que aquí interesa, que “el tomador, o derechohabiente en su caso, comunicará al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro de los tres días de conocerlo…”, bajo apercibimiento de perder el derecho a ser indemnizado en los términos del art. 47 LS, salvo que acredite caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia.

Esta Sala, para analizar la caducidad del derecho del asegurado ante la denuncia tardía del siniestro, expuso que “…una de las obligaciones del asegurado que deriva del contrato de seguros y de la misma ley (artículo 46) es la de informar el acaecimiento del siniestro. Ciertamente la norma indicada tiene su razón de ser en la necesidad que tiene el asegurador de tomar inmediato conocimiento de la ocurrencia de un siniestro con el objeto de verificar las circunstancias que lo rodean y determinar su verosimilitud, si se corresponde con la cobertura que ofrece su póliza, si fuera del caso tomar las medidas conservatorias necesarias para disminuir las consecuencias del daño, desbaratar eventuales fraudes, reunir las pruebas que resulten del caso, etc. (conf. esta Sala in re: Espinosa Horacio B. c/ Boston Seguros s/ ordinario” del 8.09.2022; López Saavedra, Domingo M., Ley de Seguros 17.418 –comentada–, Tomo I, p. 273).

El contenido de la denuncia debe ser suficiente para poner en conocimiento del asegurador los datos necesarios para anoticiarlo de que se ha producido un hecho que ha afectado determinados intereses cubiertos por el contrato y que ello ha sucedido en determinado momento y bajo ciertas circunstancias. Precisamente, para cubrir eventuales falencias, la ley prevé el requerimiento de informaciones complementarias y las medidas probatorias atinentes (art. 46, incs. 2 y 3, LS).

Ergo, a partir de la denuncia el asegurador debe estar en condiciones de controlar las circunstancias en que el siniestro se produjo, y de establecer si está incluido en la garantía comprometida (conf. esta Sala in re: “Godoy Julio Omar c/ Argentina Salud y Vida Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 13.09.2017; Sala C in re: “Fondiño J. c/ Alfa Compañía Argentina de Seguros”, 10.02.1989).

En este sentido, la omisión de cumplir con la carga prevista en el art. 46 LS produce, como expresamente lo consigna la norma, la pérdida de su derecho a ser indemnizado. Y es claro que, por tratarse de un hecho constitutivo del derecho que invoca el actor, es su carga probar que cumplió con la denuncia del siniestro.

Del escrito de demanda surge que el día 3.05.2019 el Sr. P. intentó realizar la denuncia en la oficina de Quilmes y que ello no pudo concretarse debido a que, según sus dichos, no le quisieron tomar el reclamo ni recibirle la documentación.

No pierdo de vista que, en la generalidad de los casos actualmente dichas denuncias podría realizarse por teléfono, mail o, por ejemplo, a través del productor interviniente y esa metodología podría ser de difícil comprobación. Sin embargo, en el caso concreto, el propio actor afirmó haber concurrido a la oficina de la demandada para iniciar la denuncia.

De la documental acompañada nada de ello se ve acreditado. Tampoco surge el ofrecimiento de pruebas que intenten convalidar sus dichos y que acrediten el intento de realizar la comunicación en tiempo y forma ante la productora.

De su lado, la prueba ofrecida por la accionada a fs. 39/50 permite corroborar lo que en su contestación afirmó: esto es, que la denuncia se realizó recién el día 3.06.2019 (páginas 5 a 7).

Y si bien no pierdo de vista que en un primer término toda esa documental fue desconocida y negada por el actor a fs. 73, posteriormente se corroboró que las firmas allí insertas –según da cuenta el informe pericial–, pertenecían al Sr. P.

Aun cuando lo hasta aquí expuesto resulta suficiente para tener por demostrado que la denuncia se efectuó fuera de los plazos legales previstos –sellando la suerte favorable del recurso interpuesto por la accionada–, encuentro en la causa otras pruebas que permiten corroborar el acierto de la decisión.

Y es que, por un lado, frente a la respuesta de la demandada rehusándose a atender el siniestro denunciado (por los argumentos expuestos en el documento glosado en la página 8), lo que cobra relevancia es la presentación efectuada por el actor al solicitar la reconsideración de aquella decisión.

Del documento obrante en la página 10, surge el siguiente texto: “Me dirijo a Ud. y por intermedio al Consejo de Administración, a fin de solicitar una reconsideración en el Siniestro de referencia, debido a que no pude efectuar la correspondiente denuncia dentro de los términos previstos en los artículos 46 y 47 de la Ley 17.418 y ratificado en Cláusula CG-CO 16.1 en importantes advertencias al asegurado (denuncia del siniestro/cargas al asegurado) de las Condiciones Generales de la póliza Nº 2700191789 DEBIDO A QUE TUVE QUE RECARATULAR LAS ACTUACIONES COMO “HURTO DOBLEMENTE CALIFICADO”. Cumplido el motivo de la presente, solicito se acepte la denuncia a todos sus efectos…”. (el resaltado no está en el original).

Véase que en la primera desestimación de cobertura (pág. 9 del archivo PDF) del 03.06.2019 la aseguradora expresamente afirmó que el motivo fue la extemporaneidad de la denuncia; y en la carta documento posterior (pág. 13 del archivo PDF) del 7.06.2019 aquel argumento fue reiterado.

De este modo, y con la propia confesión del actor admitiendo que no pudo realizar la denuncia a tiempo, debido a la recaratulación de las actuaciones penales, puede concluirse que, en la especie, no se configuró ninguno de los supuestos taxativamente previstos en el art. 47 LS –caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia– que hubiesen justificado la denuncia del siniestro más allá de los tres (3) días de haber tomado conocimiento del mismo.

Por otro lado, tal como tiene dicho esta Sala en otro precedente: “si el asegurador considera que la denuncia es tardía debe hacérselo saber al asegurado al acusar recibo. De lo contrario, si no procede de tal modo, debe entenderse que ha reconocido haber tomado conocimiento en tiempo útil, renunciando tácitamente a la sanción que omitió hacer valer (cfr. Halperín, Isaac Barbato, Nicolás, en “Seguros”, ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003, p. 502; CNCom., esta Sala in re: “Borelli, Juan c/ Omega Coop. de Seguros Ltda. s/ sumario”, del 21.03.1990; idem, Sala C, “Godoy, Raúl c/ Caja .de Seguros SA s/ ordinario”, del 5.06-2012; idem, Sala A, “Fabregat Héctor Sergio c/ La Mercantil Andina SA s/ ordinario”, del 11.04.2018)” (expte. nro. 17777/2010, “Dac Imagen Gráfica SRL c/ Chubb Seguros Argentina SA s/ordinario”, 15.12.2019).

En el presente caso, ello ocurrió en ambas oportunidades en que la accionada se expidió (el 3.06.2019 al rehusar la responsabilidad y mediante carta documento el 7.06.2019 al rechazar el siniestro).

Por último, tampoco pierdo de vista la causa penal que tramitó por ante el Juzgado de Garantías Nº 2 –digitalmente acompañada y certificadas– así como todas las cuestiones que giraron en torno a la denuncia; que por auto del 24.05.2019 se dispuso la recalificación del delito a Hurto doblemente calificado (arts. 54 y 163 inc. 3º y 6º del Código Penal (v. pág. 30 de dichas actuaciones) que en su parte final se expidió un certificado para ser presentado ante la compañía de seguros.

Sin embargo, lo cierto es que aquella cuestión, relativa a la tipificación penal de este delito, no le impidió de modo alguno al actor proceder con la denuncia ante la compañía de seguros, dentro de los 3 días de ocurrido el siniestro. Por el contrario, la calificación hubiera resultado útil pero a los efectos de analizar los alcances de la eventual exclusión de cobertura –referida a la apropiación o no del vehículo por quien fuera autorizado para su manejo– y no para justificar la demora en la denuncia.

Pero incluso, si por vía de hipótesis de trabajo se asumiera que efectivamente el demandante debió aguardar a la recaratulación de la causa criminal para poder comunicar la existencia del siniestro, lo concreto es que incluso en tal escenario, la denuncia fue efectuada en forma tardía.

Es que, como señalé ut supra aquello tuvo lugar el 24/05/2019, mientras que la denuncia, se reitera, fue registrada recién el 03/06/2019, es decir, una vez fenecido el plazo otorgado por la norma.

En síntesis, en cualquiera de los escenarios planteados, habiéndose denunciado el siniestro más allá del tercer día de su producción (el 3.06.2019) y siendo que la aseguradora rechazó la cobertura dentro del plazo previsto por el art. 56 de la ley 17.418 (el mismo 3.06.2019 y ratificado por carta documento tras un pedido de reconsideración, el 7.06.2019), la eximición de responsabilidad es irrefutable.

Sobre la base de los fundamentos desarrollados precedentemente, no puede sino concluirse que la extemporaneidad de la denuncia conduce fatalmente al rechazo de la demanda. Puesto que el incumplimiento de dicha carga –sin invocar y acreditar algún supuesto de excepción– se sanciona con la caducidad del derecho a la indemnización pretendida.

En virtud de todo lo expuesto, corresponde admitir el recurso interpuesto por la parte demandada y, por ende, revocar la sentencia.

La decisión precedente me exime de considerar los restantes agravios de la demanda y determina la abstracción de las quejas del actor relativas a los rubros indemnizatorios.

Para concluir, la revocación de la sentencia condenatoria de primera instancia fuerza a readecuar las costas (Cpr. 279).

El artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prescribe que deben ser impuestas al vencido en virtud del principio objetivo de la derrota (Fallos: 325:3467, “Lucero”), sin que se advierta en el caso razón suficiente para apartarse de tal principio (CSJN, Z. 61. XXXIII, “Zuleta, Hugo Ricardo c/ Provincia de Buenos Aires”, 19.10.2000), por lo que se imponen las costas de ambas instancias al actor por su carácter de vencido (arts. 68 y 279, CPCCN).

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) admitir el recurso interpuesto por la demandada; ii) revocar la sentencia dictada de fs. 190 y iii) en consecuencia, rechazar íntegramente la demanda con costas de ambas instancias al actor vencido (art. 68 CPr.).

He concluido.

Por análogas razones, la Dra. M. Guadalupe Vásquez adhiere a la solución del voto que antecede. Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Jueces de Cámara.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) admitir el recurso interpuesto por la demandada; ii) revocar la sentencia dictada de fs. 190 y iii) en consecuencia, rechazar íntegramente la demanda con costas de ambas instancias al actor vencido (art. 68 CPr.).

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas nro. 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Acordada nro. 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez.

P., E. M. c. La Nueva Cooperativa Limitada Seguros S.A. s/ordinario

R., Á. D. c. Falabella S.A. s/ordinario

Comentado por Luis R. J. Sáenz: Ámbito de aplicación de la responsabilidad por el vicio o riesgo de la cosa o del servicio. Un fallo en la buena senda.

En Buenos Aires, a 6 de octubre de 2022, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “R., Á. D. c/ FALABELLA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 21.124/2018, procedente del JUZGADO Nº 29 del fuero (SECRETARÍA Nº 57), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 4/4/2022– acogió parcialmente la demanda promovida por el señor Á. D. R. y, en consecuencia, condenó a la demandada Falabella S.A. a pagarle, en concepto de restitución del precio correspondiente a la compraventa de un televisor que juzgó rescindida por culpa de aquella, una suma igual al valor actual del indicado artefacto o de uno similar, contra devolución por el demandante del que recibiera. Para así resolver, la decisión encuadró el caso en lo dispuesto por los arts. 10 bis y 17, inc. “c”, de la ley 24.240.

Sin perjuicio de lo anterior, el fallo admitió también la demanda por la suma de $ 108 más intereses a título de reembolso de gastos efectuados, pero rechazó lo pretendido por el actor en cuanto a la indemnización del daño moral, la aplicación de una multa por daño punitivo en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240, la extensión de la condena a la citada como tercero Samsung Argentina S.A., la publicación de la sentencia y la fijación de una multa por incomparecencia a la audiencia de mediación.

Las costas fueron impuestas a la demandada Falabella S.A.

2º) Contra la reseñada decisión apelaron el actor y Falabella S.A.

El señor R. expresó sus agravios el 13/5/2022, los cuales fueron resistidos por la demandada el 19/5/2022 y por la citada como tercero el 31/5/2022.

De su lado, Falabella S.A. fundó su recurso valiéndose de un memorial que presentó el 6/5/2022, cuyo traslado contestó el actor mediante escrito del 30/5/2022.

La Fiscal ante la Cámara dictaminó el 14/7/2022.

3º) El memorial de Falabella S.A. aglutina diversos argumentos defensivos sin una clara exposición sistemática, extremo que dificulta el análisis conceptual.

No obstante, es posible entrever un primer grupo de argumentos que se relacionan a los siguientes temas: a) afectación del principio de congruencia procesal por parte de la sentencia apelada; b) ausencia de incumplimiento obligacional propio; y c) falta de reclamo extrajudicial tempestivo por parte del demandante.

Veamos.

(a) Afirma Falabella S.A. que el fallo de la instancia anterior no respetó el principio de congruencia procesal en tanto entendió “iura novit curia” que lo reclamado en la demanda era la rescisión contractual. Sostiene que ello le causa agravio porque ajustó su defensa a lo que surgía del escrito de demanda y no a la “…nueva óptica de la sentencia…“.

Tiene expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el principio “iura novit curia” no habilita a apartarse de lo que resulte de los términos de la demanda o de las defensas planteadas por los demandados (conf. CSJN, Fallos: 306:1271; 312:2504; 315:103; 317:177, 341:531, entre otros), y que el principio de congruencia impone a los jueces y tribunales decidir de conformidad con los hechos y pretensiones deducidas (arts. 34, inc. 4º y 163, inc. 6º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), limitación infranqueable en el terreno fáctico (congruencia objetiva), siendo solo en el plano jurídico donde la fundamentación en derecho o la calificación jurídica efectuada por los litigantes no resulta vinculante para el juez a quien, en todos los casos, le corresponde “decir el derecho” (iuris dictio o jurisdicción) de conformidad, precisamente, con la atribución “iura novit curia” (CSJN, 337:1142).

Pues bien, la lectura de la demanda muestra que el actor reclamó el precio pagado según factura, bien que en su expresión actualizada (fs. 21 vta./22).

Al ser ello así, no merece reproche la decisión de primera instancia en cuanto juzgó demandada por el actor la rescisión –en rigor, la resolución– del contrato, pues la restitución del precio pagado es, justamente, el efecto propio de ese modo de extinción aplicado, en general, a la compraventa (conf. Calderón, M., Compraventa y contratos afines, Buenos Aires, 2019, p. 317) y, en particular, cuando esta última califica como un contrato de consumo (conf. Picasso, S. y Vázquez Ferreira, R., Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 210).

Y, de su lado, tampoco merece reproche que el fallo, teniendo en cuenta lo anterior, haya declarado oficiosamente la aplicación de lo dispuesto por el art. 10 bis, inc. “c”, y 17, inc. “b”, de la ley 24.240, toda vez que incumbe a los jueces calificar autónomamente los hechos del caso y subsumirlos en las normas jurídicas que rijan la controversia (conf. CSJN, Fallos 288:279; 302:1393; 307:948; 312:696; 313:983; etc.), incluso con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes (conf. CSJN, Fallos 261:193; 262:38; 263:32; 266:106; 268:157; 272:124; 273:358; 274:192; 276:299; 278:313; 303:289; 304:297; 305:1975; 310:2733; 311:290; 324:2946; 328:2824; etc.).

Así las cosas, se impone descartar una afectación al principio de congruencia procesal.

(b) Sostiene la demandada, de otro lado, ausencia de incumplimiento contractual suyo justificante de la extinción contractual. Al respecto y en apretada síntesis, afirma que entregó al actor el televisor en perfecto estado (con su embalaje sin deterioro y con correspondiente “telgopor” de protección de pantalla) y que fue el propio consumidor quien al desestibarlo o instalarlo le habría provocado un golpe o una excesiva presión en la pantalla que afectó su funcionamiento.

Dicho con otras palabras, lo sostenido por Falabella S.A. fue la presencia de un supuesto de culpa de la víctima por mal uso de la cosa adquirida (así expresamente lo postuló al contestar la demanda; fs. 39), extremo que, de haber existido, obstaría a la resolución contractual y a los resarcimientos pretendidos (conf. Sánchez Herrero, A., Saneamiento – evicción – vicios ocultos – régimen de defensa del consumidor, Buenos Aires, 2019, ps. 504/505).

En tal marco, de lo que se trata es, entonces, de examinar si se acreditó o no tal mal uso por parte del actor o, lo que es lo mismo, si se comprobó o no que el defecto invocado en la demanda no existía al tiempo de la tradición de la cosa vendida y que apareció posteriormente debido a causa imputable al adquirente.

Al respecto, cabe ante todo advertir que la prueba de que el defecto que presentó la cosa comprada no era preexistente a la entrega sino posterior a ella, pesaba sobre la proveedora recurrente pues, como lo expresa el art. 1053, inc. “b”, CCyC, el adquirente está eximido de acreditar lo propio “…si el transmitente actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la transmisión…”.

Tal solución, valga observarlo, se aplica plenamente en el ámbito de la ley 24.240 y se justifica porque, cuando el vendedor es un comerciante, se debe presumir “iuris tantum” que el vicio existía al momento de la adquisición (conf. Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. V, p. 582; Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Buenos Aires – Santa Fe, 2015, t. VI, p. 103). De tal suerte, el citado art. 1053, inc. “b”, aprueba una inversión de la carga probatoria, la cual se ha entendido lógica y razonable cuando, como en el caso ocurre, el vínculo se establece entre un profesional y un adquirente que no lo es, a quien, en consecuencia, cabe proteger en tanto parte débil de tal relación (conf. Sagarna, F., La garantía por vicios redhibitorios en el Código Civil y Comercial de la Nación – Comparación con el Código Civil, el Código de Comercio y la ley de defensa del consumidor, en la obra dirigida por Stiglitz, R., “Contratos en el nuevo Código Civil y Comercial – Parte General”, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 271); protección que se materializa, precisamente, poniendo el “onus probandi” en cabeza del transmitente que actuó profesionalmente porque se entiende que es él quien se encuentra en mejores condiciones de demostrar que la cosa no adolecía de vicio alguno al tiempo de su transmisión (conf. Stiglitz, R., Contratos Civiles y Comerciales – Parte General, Buenos Aires, 2015, t. II, p. 468, nº 875).

Pues bien, la lectura de la causa revela que Falabella S.A. no cumplió con la carga probatoria precedentemente referida.

De hecho, la demandada no sólo no ofreció una prueba técnica sobre el televisor que vendió, sino que, por el contrario, le fue adversa la sí ofrecida y producida por el actor.

Al respecto, el peritaje en ingeniería electrónica informó que en el referido artefacto “…No se detectan golpes puntuales…” y que “…para descartar otro tipo de golpes tales como laterales o frontales contra otras cajas, o presiones excesivas por estibado, debería desarmarse el equipo para confirmar…” (véase la pertinente respuesta dada por el experto el 8/8/2021, que reiteró lo sustancial del informe pericial del 24/6/2021).

Empero, esto último no ocurrió porque, como fue expuesto, Falabella S.A. no ofreció prueba pericial alguna y, más todavía, incluso guardó completo silencio frente al traslado que se le corrió de los escritos presentados por el perito actuante, no habiendo tampoco siquiera alegado respecto de tal probanza en la oportunidad prevista por el art. 482 del Código Procesal.

Frente a lo anterior, cae en saco roto la alegación de la demandada referente a la existencia de una culpa del actor determinada por un mal uso posterior a la entrega y, por ello, cabe estar a la presunción referida más arriba que es adversa a la demandada.

(c) Invoca Falabella S.A. que lo solicitado por el actor encuentra óbice en el hecho de que no procedió a reclamar ningún cambio o devolución del producto dentro de los cinco días siguientes al de la compra, tal como estaba pactado.

La sinrazón de este argumento defensivo queda en evidencia, sin necesidad de decir más, ni bien se pondera que la ausencia de un pedido de cambio o devolución del producto no precluye el derecho a ejercer la acción resolutoria fundada en que la cosa entregada fue defectuosa, acción que en lo temporal está sujeta exclusivamente al plazo de prescripción aplicable.

4º) Tanto el actor como Falabella S.A. se agravian por cuanto la sentencia apelada no extendió la condena a Samsung Argentina S.A. con base en el art. 40 de la ley 24.240.

Veamos.

(a) El agravio del actor no es consistente con el hecho de que su parte no promovió demanda alguna contra Samsung Argentina S.A. y que la participación de esta última en el pleito tuvo lugar a partir del pedido de citación como tercero que promovió Falabella S.A. Al respecto, cabe recordar que es a la parte actora a quien, como regla, le corresponde definir la integración de la litis (conf. esta Sala D, 15/4/2013, “Chiprut, Roberto León c/ De Luca, Antonio s/ ordinario”; id., 28/9/2021, “Rosas, Alicia Beatriz c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”, registro nº 61.635/2017), y en el caso el señor R. claramente no tuvo la intención de colocar a Samsung Argentina S.A. en la condición de parte demandada, lo cual se desprende de la simple lectura del escrito de inicio en el que no se postuló ninguna condena solidaria respecto de la mencionada fabricante, debiendo en su caso considerarse extemporáneo el pedido hecho en tal sentido –con base en el art. 13 de la ley 24.240– recién con ocasión de alegar. A lo que no es ocioso añadir, todavía, que aun quienes sostienen en doctrina la posibilidad de examinar la responsabilidad de un citado como tercero, sujetan ello a la condición de que los hechos que se le imputen estén alegados en el proceso y formen parte de la “causa petendi” que integra la pretensión que oportunamente se le ha dirigido (conf. Kenny, H., La intervención obligada de terceros en el proceso civil, Buenos Aires, 1983, p. 140, nº 57, ap. “ch”), extremo que, ciertamente, tampoco luce concurrente por lo ya expuesto.

(b) Independientemente de lo anterior, lo dispuesto por el art. 40 de la ley 24.240 no brinda sustento a la extensión de condena pretendida.

La responsabilidad “solidaria” (en verdad, concurrente o in solidum) establecida por el 40 de la ley 24.240 aprehende el caso del daño al consumidor causado por el riesgo o vicio de la cosa o de la prestación del servicio –incluyéndose en ello los vinculados a defectos de diseño, de fabricación, de construcción o información– exista o no un reproche sobre la calidad de la cosa (conf. Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 493 y ss.; Chamatropulos, D., Estatuto del Consumidor comentado, Buenos Aires, 2016, t. II, p. 74 y ss.).

Empero, cuando no hay un daño al consumidor derivado del vicio o riesgo de la cosa (o de la prestación del servicio), sino conectado con el incumplimiento definitivo o el tardío cumplimiento obligacional, lo dispuesto expresamente por el citado art. 40 no se aplica ni sirve para dar a todos los miembros de la cadena de producción y comercialización de un producto o servicio el carácter de garantes del exacto cumplimiento de las obligaciones del vendedor directo (véase entre muchas otras similares, la sentencia de esta Sala D, 22/3/2018. “Ruíz Martínez Esteban c/ Garbarino S.A. y otro s/ ordinario” y su cita del voto del juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, doctor Sebastián Picasso, in re CNCiv., Sala A, 20/2/2014, “N. C. L. B. y otro c/ Edificio Seguí 4653 S.A. y otros s/ vicios redhibitorios”).

Es que el específico ámbito de actuación del citado precepto no es el pretendido en los recursos de apelación y por el dictamen del Ministerio Público Fiscal, pues el art. 40 de la ley 24.240 supone, como se dijo, específicamente la presencia de un producto o servicio riesgoso o vicioso y que el consumidor haya sufrido un daño por ese defecto, siendo precisamente tal hipótesis la que justifica extender la legitimación pasiva a todos los sujetos que de un modo u otro participaron en la creación del riesgo u obtuvieron ventajas del producto o servicio (conf. Picasso, S., La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema, LL 2008-C, p. 562; CNCiv., Sala A, L 608.775, 27/12/12 “W., E. B. c/ Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios”; L. nº 587.865, 19/4/2012, “D. G., Patricia Adriana c/ Valle de Las Leñas S. A. y otro s/ daños y perjuicios”; L. 593.524, 30/5/2012, “R., C. A. c/ Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios”; L. 599.423, 30/8/2012, “P. C., Luis Eduardo c/ ALCLA S.A.C.I.F.I. Y A. y otro s/ daños y perjuicios”; L. 590.706, 15/11/2012, “T., Roberto Félix c/ Swiss Medical S.A. y otro s/ daños y perjuicios”; L. 591.873, 21/11/2012, “R., Fabio y otro c/ Parque de la Costa S. A. y otro s/ daños y perjuicios”; entre muchos otros).

En concreto, el régimen de responsabilidad establecido en el art. 40 de la ley 24.240 no resulta aplicable cuando se trata del incumplimiento de la o las obligaciones contractuales a cargo del proveedor (conf. CSJN, Fallos 327:1907, causa “Llop, Omar Mateo c/ Autolatina Argentina S.A.”), siendo claro que el objetivo de ese precepto no fue el de conferir a todos los miembros de la cadena de producción y comercialización de un producto o servicio el carácter de garantes del exacto cumplimiento de las obligaciones del vendedor directo, sino solamente el de poner a su cargo un deber de inocuidad respecto de esos productos o servicios por su riesgo o vicio (en el mismo sentido: CNCom., Sala D, 3/5/2018, “Balembaum S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A. s/ ordinario”; íd., Sala D, 28/5/2019, “Bernasconi, Diego Ariel c/ Volkswagen Argentina S.A. y otros s/ordinario”; íd., 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario”).

Para entender mejor lo dicho, preciso es observar que los perjuicios que derivan para el adquirente por la defectuosidad de la cosa que se entrega como ejecución de la obligación, permite distinguir dos clases de daños.

Por una parte, hay que mencionar aquellos que resultan del hecho de la adquisición de un objeto defectuoso, que podríamos denominar “daños causados por el contrato” (la compraventa generalmente, aunque no exclusivamente), y que consisten en el perjuicio que se deriva de la inaptitud, total o parcial, de la cosa o prestación de servicio sobre el cual se ha contratado. En el plano práctico tal inaptitud se traduce en una disminución de utilidad, que puede llegar incluso a la impropiedad absoluta para el uso esperado por el adquirente, o a una disminución de valor. En tales casos, se rompe el equilibrio previsto por las partes en el momento de la conclusión del contrato, y ante ello el ordenamiento jurídico habilita al adquirente para reclamar alguna de las alternativas previstas por el art. 10 bis de la ley 24.240, sin perjuicio de la responsabilidad del proveedor directo por daños y perjuicios. En este caso, cuando se reclama por el propio producto defectuoso y el fundamento de tal reclamación es su inaptitud para el uso al que se hallaba destinado, la situación debe resolverse exclusivamente en el marco del contrato que liga al adquirente del producto con el proveedor (en este sentido, véase: Rodríguez Lamas, S., Régimen de responsabilidad civil por productos defectuosos, Editorial Aranzadi S.A., Pamplona, 1997, p. 202, texto y nota nº 202).

Por otra parte y como situación diferente a la anterior, se presentan los “daños causados por la cosa” o, con mayor exactitud, los daños causados por el vicio o defecto oculto de la cosa, hipótesis que es la contemplada por el art. 40 de la ley 24.240 y que involucra subjetivamente no solo al proveedor directo sino también a los demás sujetos mencionados por ese precepto.

Cierto es que, desde una perspectiva general, la defectuosidad de la cosa está presente en la hipótesis del art. 40, como eventualmente también en el art. 10 bis de la ley 24.240.

Sin embargo, en la situación prevista por el art. 40 la defectuosidad de la cosa (su vicio o riesgo) es la causa directa e inmediata del daño allí contemplado, y su distinción con los denominados “daños derivados del contrato” se ve clara si se presta atención a la estructura de la obligación contractual.

En tal sentido, los “daños derivados del contrato” son el resultado de la inejecución absoluta o relativa de la prestación debida por el proveedor (vendedor, generalmente); en cambio, los “daños causados por la cosa” son el resultado de la defectuosidad del objeto de la prestación.

Se comprende fácilmente, entonces, que son los primeros los que atentan contra la dinámica de las obligaciones en que se descompone el contrato. En la compraventa, por ejemplo, el vendedor tiene la obligación principal de entregar la cosa en las condiciones estipuladas y el incumplimiento de esta obligación lesiona la posición jurídica del adquirente en beneficio del vendedor (daño derivado del contrato), frente a lo cual este último puede exigir el cumplimiento forzado de la obligación, aceptar otro producto o prestación o bien resolver el contrato, sin perjuicio del reclamo por daños sufridos. Por el contrario, los “daños causados por la cosa” pueden, en un plano teórico, aislarse de dicho enfoque contractual, pues ya no se trata de una ruptura en el equilibrio de las prestaciones, sino más bien de la lesión por causa de la cosa defectuosa de un bien jurídico al que el ordenamiento jurídico otorga su protección, no teniendo sentido en este diferente escenario la posibilidad de un cumplimiento forzoso, la sustitución del producto o la prestación, una proporcional reducción del precio o la resolución del contrato. Lo que se pretende es, en rigor, obtener la reparación de un daño infringido por la cosa adquirida (véase en el exacto sentido de lo explicitado, aunque hablando de los “daños derivados de la compraventa” y de los “daños causados por la cosa”, las enseñanzas de Rojo y Fernández-Río, Á., La responsabilidad civil del fabricante, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1974, ps. 244/246).

De ahí, entonces, que lo dispuesto por el art. 40 de la ley 24.240 resulta inaplicable cuando lo que se persigue es el cumplimiento en especie, la sustitución de la prestación originaria, la reparación del defecto o, como ocurre en la especie, la resolución del contrato (conf. Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, p. 502); y ha de entenderse inútil y artificioso todo esfuerzo por sostener la procedencia de la acción de incumplimiento o de resolución del contrato contra el fabricante o sujeto diferente al proveedor directo (en este sentido: Cillero de Cabo, P., La responsabilidad civil del suministrador final por daños ocasionados por productos defectuosos, Editorial Civitas S.A., Madrid, 2000, ps. 66/67).

En suma, en la responsabilidad por productos defectuosos contemplada por el citado art. 40, no está aprehendido el daño intrínseco (conf. Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, p. 503, texto y nota nº 1152), esto es, el sufrido en el bien o producto como consecuencia de su propio defecto, tema que es estrictamente contractual, solución que es también la del derecho comparado (conf. Bercovitz, A. y Bercovitz, R., Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Tecnos, Madrid, 1987, ps. 225/226, ap. II).

A la luz de lo anterior, resulta nítido que lo dispuesto por el art. 40 de la ley 24.240 no puede aplicarse a Samsung Argentina S.A., pues no solo no está en juego en autos un daño derivado del riesgo o vicio del producto que fabricó sino que, además, no puede predicarse que dicha parte sea garante del incumplimiento de la obligación principal asumida por el proveedor y contratante directo (art. 10 bis, ley 24.240; en igual sentido, con relación a una acción de resolución, véase esta Sala D, 17/8/2021, “Fucci, Leonardo Hernán c/ Hewlett Packard S.R.L.”).

5º) Agravia al actor que la sentencia recurrida haya rehusado aplicar a la demandada una multa por daño punitivo según lo previsto por el art. 52 bis de la ley 24.240. Sobre el particular, afirma que Falabella S.A. actuó con dolo o, cuanto menos, negligencia grave, no solo frente a él sino también con relación a otros consumidores, pues la prueba testimonial permitió comprobar la adopción por la demandada de una “política de empresa” consistente en otorgar al adquirente un plazo de cinco días para pedir el cambio de la cosa comprada, cuando el art. 11 de la ley 24.240 alude a uno de seis meses.

Incurre el demandante en una confusión.

Cuando el proveedor fija un plazo para que el consumidor pueda efectuar el cambio de la cosa, lo que se hace es establecer una “condición de comercialización” en los términos del art. 4º de la ley 24.240 que, siendo debidamente informada, se entiende incorporada al contrato en cuanto es aceptada la oferta (conf. Chamatropulos, D., ob. cit., t. I, p. 240, donde el autor ejemplifica con el plazo fijado para el cambio de prendas de vestir).

Nada tiene que ver ello con el régimen de la garantía legal prevista por el art. 11 de la ley 24.240, el cual es temporalmente operativo con total independencia del régimen contractual adoptado para el cambio de la cosa como “condición de comercialización”.

En tal marco, resulta inadmisible el fundamento invocado por el demandante para hacer procedente la sanción prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240.

A todo evento, no es ocioso advertir que ninguna otra de las circunstancias fácticas del caso –tal como resultan de la prueba colectada en la expediente– son reveladoras de la presencia de una conducta dolosa o expresiva de la particular gravedad que ha exigido invariablemente la jurisprudencia de esta alzada y mayoritariamente la doctrina para admitir la aplicación de la multa civil de que se trata (conf. CNCom., Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario”; CNCom., Sala D, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, sentencia del 9/4/2012; “Errico, Néstor Omar y otro c/ Galeno S.A. s/ ordinario”, sentencia del 28/6/2012; “Liberatore, Lydia c/ Banco Saenz S.A. s/ ordinario”, sentencia del 31/8/2012; “Quiroga Lavie, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario”, sentencia del 4/2/2013; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), esto es, una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas).

Corresponde rechazar el agravio.

6º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo confirmar la sentencia de primera instancia, debiendo cada recurrente cargar con las costas de su propia apelación (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Garibotto y Vassallo, adhieren al voto que antecede.

7º) Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I) Confirmar la sentencia de primera instancia.

II) Disponer que cada apelante cargue con las costas devengadas en su propio recurso.

III) Diferir la fijación de los emolumentos de segunda instancia para cuando esté determinada la base regulatoria y cuantificados los honorarios devengados en la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), devuélvase el expediente físico y remítase su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen una vez vencido el plazo fijado por el cpr 257. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).

C, B. y otros c. R.D.S.A. y otros s/ cumplimiento de contrato

P., M. A. c. Banco Santander Río S.A. s/nulidad de contrato

En la ciudad de Pergamino, reunidos en Acuerdo Ordinario los Sres. Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Pergamino, para dictar sentencia en la causa Nº 4684-22 caratulada “P. M. A. C/ BANCO SANTANDER RÍO S.A. S/ NULIDAD ACTO JURÍDICO”, Expte. Nº 64.318, del Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 3, se practicó el sorteo de ley que determinó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Graciela Scaraffia, Roberto Degleue y Bernardo Louise, y estudiados los autos se resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

I) ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

II) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión la señora Jueza Graciela Scaraffia dijo:

El Sr. Juez de la anterior instancia rechazó la demanda que instaurara M. A. P. contra Banco Santander Río S. A.

Limitó la facultad de la demandada a percibir intereses a la tasa que dicha entidad abona por los depósitos a plazo fijo a 30 días vigentes en los distintos períodos de aplicación. Impuso las costas en el orden causado y reguló los honorarios profesionales de los letrados y peritos intervinientes.

Tal decisorio fue objeto del recurso de apelación por la parte actora, mediante el escrito electrónico de fecha 02/08/2022, concedido el 05/08/2022 en relación y al solo efecto devolutivo. Con fecha 11/08/2022 la parte actora presentó su memorial y del mismo se dio traslado a la contraparte el 18/0/2022. El día 29/08/2022 es evacuado el traslado por la parte demandada. Con fecha 08/09/2022 llamamiento de autos, providencia, que firme a la fecha deja la causa en condiciones de ser fallada.

I) Se duele la quejosa contra el decisorio de grado que rechaza la pretensión dirigida a la declaración de ineficacia del acto jurídico denominado préstamo personal Nro. 112-03510036804/0, consistente en un monto de capital de $ 500.000, con plazo de devolución de 72 cuotas mensuales de $ 30.603,77 con más intereses cada una, que fuera depositado por el banco demandado vía electrónica en la cuenta sueldo de la actora (Nro. 112-362588/4) en fecha 15 de noviembre de 2020.

Solicitándose también en la ampliación de demanda que la ineficacia se hiciera extensiva a las transferencias electrónicas y demás operaciones bancarias realizadas en la misma fecha.

En síntesis dice que el fallo se apoya erróneamente en los siguientes fundamentos: a) considera que la actora no es una consumidora hipervulnerable que merezca protección especial, b) refiere que la entidad demandada habría cumplido con la obligación de seguridad c) endilga al hecho de la víctima como factor determinante para la ruptura de nexo causal exonerando al banco demandado en su deber de responder, d) efectúa una reformulación de intereses que generaría el mencionado préstamo e) dispuso las costas en el orden causado.

Contra ese razonamiento recogido en la sentencia el quejoso expone fundados motivos de agravios, los que voy a transcribir en forma sintética ya que su desarrollo se encuentra desplegado electrónicamente, a saber:

1) Señala el doliente que la resolución reconoce que el préstamo personal pre acordado que se le adjudicó a la actora es fruto de un delito, sin embargo en vez de pronunciarse por la ineficacia del acto, el decisorio reformula el mismo, lo que a su criterio evidencia un vicio lógico y configura una sentencia autocontradictoria.

2) Achaca al operador omitir toda consideración a los puntos esenciales de la pericial informática en la cual se dictaminó que tanto el denominado “préstamo personal preacordado” como las posteriores transferencias electrónicas impugnadas en la demanda, se realizaron desde la penitenciaría de la ciudad de San Francisco, provincia de Córdoba; lo que demuestra su decir la ineficacia o inexistencia dada la ausencia de intervención de la titular de la cuenta sueldo de dichas operaciones.

3) La falta de meritación en punto a que la pericial informática ha demostrado las graves falencias en materia de prevención de riesgo y seguridad que ostentaba, al momento de producirse el hecho, el sistema de contratación electrónica del Banco Santander Río S.A.

4) Enrostra que la sentencia en crisis no ha tenido en cuenta los hechos notorios ni el contexto histórico ni tampoco la prueba informativa producida de la cual surgiría que al momento de acaecencia de los hechos origen de la pretensión, los bancos ya eran conocedores de las vulnerabilidades del sistema de contratación electrónica a raíz de los hechos delictivos de los que fueron víctima los consumidores.

5) Indica que es inaplicable el hecho de la víctima, que se ha omitido además toda consideración a la conducta del banco y que no se recoge la asimetría existente entre los contratantes.

6) La inexistencia de pruebas específicas sobre la supuesta campaña de concientización aludida por la sentencia, indicando que el fallo se basó en meras conjetura toda vez que toma como elemento relevante un resumen de cuenta sueldo el cual fue generado con fecha posterior al hecho que motiva la demanda.

7) Inobservancia del deber de seguridad de parte del proveedor bancario, no recepcionado por el fallo.

8) Omisión de tomar en cuenta la actividad riesgosa del banco como proveedor electrónico de servicios financieros.

9) Omisión de considerar a la actora como consumidora hipervulnerable.

10) La sentencia a su criterio no analizó la conducta abusiva del banco quien pretende endilgarle un préstamo personal a la actora (que no contrató) bajo el prisma de “préstamo responsable”, exponiendo el fallo a la consumidora a un endeudamiento injusto.

11) Expresa que ha quedado acreditado en autos tanto el perjuicio extrapatrimonial así como el daño punitivo que fueron denegados.

12) Se impongan las costas a la entidad bancaria demandada.

II) A su turno evacua el traslado la apoderada de la entidad bancaria demandada, sosteniendo que no puede responsabilizarse a su poderdante y que el accionar ha de ser atribuido a la propia actora, que no se ha demostrado la vulnerabilidad invocada y que no se ha vulnerado el deber de seguridad por parte del banco, solicitando la confirmación de lo decidido.

III) a. Liminarmente he de señalar que he abordado la problemática traída, más lo ha sido en el ámbito cautelar, admitiendo la procedencia de la misma con base en los argumentos desplegados en mi voto en disidencia en la Causa Nº 4217-21 “Juárez, Andrea Natalia c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento)”. Registro Nº 52 / 2021, donde en aquella oportunidad me expidiera señalando “Sin perjuicio de cierto grado de reproche que podría merecer prima facie la actuación de la actora, entiendo que atento a la situación de inferioridad del consumidor financiero, la proliferación de mecanismos bancarios cada vez más complejos bajo la modalidad electrónica –en tanto hecho público y notorio– y la relativa facilidad que tendría el Banco para adicionar acciones suplementarias de control y ratificación (v. gr. confirmación telefónica de la operación realizada), resultaría a priori esperable la adopción de un estándar más elevado de seguridad por parte del Banco demandado para este tipo de transacciones en consonancia con la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa o servicio suministrado (art. 40 de la ley 24,240) –que reconoce como factor de atribución el deber de garantía y la obligación de seguridad (art. 5 y 6 de la ley 24.240)–, y el deber de prevención ex ante del daño (art. 1710 inc. a del CCyC)”.

Ello además se halla en sinfonía con la reglamentación sancionada por el Banco Central de la República Argentina. Como bien apunta la parte actora, la entidad matriz ha establecido y reiterado en su normativa, la imposición a los Bancos de contar con “mecanismos de seguridad informática que garanticen la genuinidad de la operatoria” (Comunicación A 3323, 1.7.2.2., último párrafo; Comunicación A 3682, 4.8.6.2; Comunicación A 4272, 2.1.1.6). En tal sentido, entiendo que la genuinidad no sólo implica la adopción de recaudos tendientes a asegurar que la operación se concrete a través del token que instrumenta la firma electrónica de la actora (autenticidad interna), sino también de aquellas otras prevenciones que resultan aptas para reducir los riesgos de que este dispositivo pueda ser utilizado ilegítimamente por personas distintas de su titular (autenticidad externa). En la especie, la verificación adicional de la operatoria a través de otro medio de comunicación resultaba prima facie un cuidado razonablemente exigible y proporcionado que podría haber evitado la consumación de conductas tipificadas por la ley penal.

Más allá de las alusivas campañas de prevención a las que referencia la entidad demandada y la seguridad inherente a la firma electrónica como medio para suscribir el contrato electrónico de préstamo financiero, no se halla acreditado en esta etapa liminar del proceso que el Banco demandado haya adoptado en el caso concreto acciones o medidas adicionales tendientes a neutralizar este tipo de maniobra delictiva. En virtud de ello, resultaría verosímil el derecho de la actora para justificar el dictado de la prohibición de innovar suspensiva de los débitos. Y, por ende, habría razón para confirmar la medida. Ese es mi voto”.

Fue aquí y con el alcance cautelar donde ya se iniciara el tratamiento de esta cuestión. Luego los integrantes de esta Alzada y frente a la proliferación de casos de “phishing” modificaron su enfoque, dando solución por unanimidad en la tesitura reseñada a todos los demás casos que siendo iguales en su especie, fueron traídos a revisión de esta Cámara Departamental. Así en el Expte. Nº 4684-22 “Piccardo, María Albertina c/ Banco Santander Rio S.A. s/ Nulidad Acto Jurídico” Juzgado Civil y Comercial Nº 3; Causa Nº 4330-21 “Presta Miriam Laura c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento) “

Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 3 – Resolución del 31/8/2021; Causa Nº 4179-21 “Bustos, Marta Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires y otra/a s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento)” Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 3 – 20 de abril de 2021; Causa Nº 4107-20 “Raggio, Alejandro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento)” – Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 1 – Resolución de fecha 15 de Diciembre de 2020; Causa Nº 4356-21 “Torri, Miriam Luján c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento)” Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 3 – Resolución de fecha 4/11/2021.

En estos precedentes citados y por el voto unánime de los integrantes de esta Alzada, se transitó hacia los mecanismos de protección otorgando las medidas cautelares peticionados motivándolas en aspectos relevantes que surgen de la lectura de los respectivos decisorios.

b. Hoy se trae a revisión una cuestión que va más allá del estricto marco cautelar; desde que el objeto de la pretensión actoral ha sido obtener la declaración de nulidad del acto jurídico préstamo así como todas las transferencias realizadas a posteriori del mismo, otrora denegada por el operador de grado.

El recurrente dice que se ha negado la existencia del cuasidelito, y aquí he de señalar que “Phishing es un término informático que distingue a un conjunto de técnicas que persiguen el engaño a una víctima ganándose su confianza haciéndose pasar por una persona, empresa o servicio de confianza (suplantación de identidad de tercero de confianza), para manipularla y hacer que realice acciones que no debería realizar (por ejemplo, revelar información confidencial o hacer click en un enlace)”.

Justamente la actora se motiva en su configuración de sujeto legitimado activo para solicitar la nulidad del acto jurídico préstamo y los que fueron su consecuencia contra la entidad demandada y el nudo de la cuestión consiste en determinar si fue la propia conducta de la víctima en este caso la accionante la que produjo la consecuencia lesiva o bien ha sido el deber de seguridad incumplido por la entidad bancaria, lo que ha generado la responsabilidad y su consiguiente reparación.

Muchos son los elementos a tener en cuenta y ciertamente han de ser abordados en forma puntual.

c. En primer lugar ha de efectuarse un preciso encuadramiento jurídico del vínculo existente entre el usuario y la entidad financiera.

En este sentido, es dable señalar que las relaciones jurídicas entre las entidades bancarias y sus clientes que tienen lugar a través de canales electrónicos resultan alcanzadas por el Código Civil y Comercial y si, por caso, el usuario que utiliza el servicio bancario lo hace con destino final deviene aplicable concomitantemente la ley de defensa del consumidor (art. 1 y 2 de la ley 24.240). Todo ello sin perjuicio de la profusa normativa administrativa dictada por el Banco Central y las demás entidades financieras que rige este tipo de actividad.

A la luz de la regulación iusprivatista general, las plataformas digitales son susceptibles de calificarse como una cosa riesgosa en los términos de lo establecido en el art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación. Cabe recordar que la disposición precitada, adhiriendo a la interpretación expansiva de “cosa riesgosa” prevaleciente en la doctrina y jurisprudencia previa a la última codificación, englobó no sólo a aquellas cosas que en sí mismas sean riesgosas, sino también a aquellas cosas e incluso actividades que, aunque por su naturaleza no comporten un riesgo específico, adquieran dicho carácter en virtud de los medios empleados o las circunstancias de su realización (cf. ARIAS, Carolina Isabel, GERSCOVICH, Carlos G. Responsabilidad bancaria en entornos digitales. Publicado en: RCCyC 2021 (septiembre), 5).

Desde tal óptica, se advierte que las plataformas digitales generan nuevas formas o maneras de vulnerar la seguridad de los usuarios que eran impensadas en la modalidad de gestión presencial. A ello cabe agregar que tales riesgos han sido introducidos por el proveedor en forma unilateral, más allá de la eventual adhesión de los usuarios bancarios al sistema de referencia. Hete aquí la razón que justifica que el riesgo generado por las herramientas digitales quede a cargo de las entidades bancarias (Cf. Stiglitz, G., Hernández, C., Barocelli, S., La protección del consumidor de Servicios Financieros y Bursátiles. Cita online: TR LA LEY AR/DOC/2991/2015).

En aras de determinar la responsabilidad de las entidades financieras por las estafas digitales padecidas por los consumidores bancarios, cabe traer a colación al art. 5 y 6 de la ley 24.240 –iluminado por el enfoque tuitivo que le confiere el art. 42 de la CN- que consagra la obligación de seguridad en tanto deber objetivo de resultado que rige aún en la etapa precontractual y, naturalmente, alcanza a todas aquellas situaciones de riesgos generadas por los procedimientos operativos arbitrados por los proveedores.

Sobre los alcances de la obligación de seguridad en el ámbito consumeril, es dable señalar que la figura apunta a cubrir cualquier tipo de lesividad que pueda recaer sobre la persona o bienes del consumidor con motivo de la vigencia de una relación de consumo. Se trata, en suma, de mantener la incolumidad de la persona y los bienes jurídicos patrimoniales y extrapatrimoniales involucrados en el desenvolvimiento de una relación de consumo (cf. MOREA, Adrián Oscar, El Phishing y los préstamos digitales, un nuevo foco de responsabilidad bancaria. Publicado en Temas de Derecho Civil, Persona y Patrimonio, Ed. Erreius, febrero 2022).

El art. 42 de nuestra Carta Magna inaugura su texto refiriendo a que “los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos…” siendo ello una muestra prístina de la filiación constitucional de la obligación de seguridad en el ámbito de consumo. Esta directiva fundamental no agota su amparo en la tutela esencial de la integridad física y salud del consumidor, sino que al comprender la salud, seguridad e intereses económicos de los consumidores, debe ser interpretada en el sentido de que la prestación de un servicio debe realizarse sin comprometer ninguno de esos aspectos de la órbita del consumidor. Así es que, en palabras de la Corte Nacional, la protección de la seguridad es un derecho previsto constitucionalmente de goce directo y efectivo por parte de sus titulares.

Sobre la base de estas premisas fundamentales, la jurisprudencia y doctrina mayoritaria ha promovido y consolidado una lectura amplia y finalista del art. 5 y 6 de la LCD expandiendo las fronteras de la obligación de seguridad no sólo a las cosas peligrosas, sino también a todas aquellas actividades que puedan revestir cierto riesgo para la persona o bienes de los consumidores o usuarios, siendo ello lo que justifica que se imponga al proveedor el deber de velar por la inocuidad de los productos y servicios ofrecidos a los consumidores. Tal flexibilidad hermenéutica también ha sido favorecida por la potenciación normativa de ciertos principios jurídicos como la buena fe (arts. 1, 9, 11, 729, 961, 991, 1061) y el principio preventivo (arts. 1710 y 1711).

Como consecuencia lógica de esta relectura de la obligación de seguridad en el ámbito consumeril, se ha considerado que estamos frente a un deber de resultado que reconoce su fundamento en la garantía de indemnidad de aquellos intereses que pudieren lesionarse durante la fase precontractual, contractual y poscontractual. De conformidad con tal amplitud, nuestro Máximo Tribunal ha precisado que el deber de indemnidad abarca toda la relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o bilaterales (CSJN, “Bea Héctor y otro c. Estado Nacional – Secretaría de Turismo s/ daños y perjuicios”, Fallos: 333:1623 (2010), considerando 17 del voto del Dr. Lorenzetti; CSJN, “Zubeldía, Luis y otros c. Municipalidad de La Plata y otro”, Fallos: 329:28 (2006), considerando 2 del voto de los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni.).

En relación al estándar de conducta imponible al Banco, cabe puntualizar que estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva agravada y, en función de ello, recae sobre los proveedores bancarios la obligación de realizar todas las acciones que exija la naturaleza de la relación de consumo, tendientes a evitar perjuicios a los usuarios del sistema. Se trata, en efecto, de un deber lo suficientemente amplio como para abarcar prestaciones tales como la vigilancia permanente, la remoción inmediata de obstáculos o elementos extraños, el control ininterrumpido de los mecanismos, y toda otra medida que dentro del deber de custodia pueda caber a los efectos de resguardar la seguridad, la estructura y fluidez de la circulación de los clientes.

De este modo, los parámetros o estándares de actuación de los bancos adquieren una especial dimensión y estrictez en virtud de la superioridad técnica y económica que deriva de su insoslayable profesionalidad. Ello impone una operatividad concreta de las pautas contenidas en el art. 1725 del Cód. Civ. y Com. Por un lado, la segunda mitad del primer párrafo en tanto manda a analizar con estrictez “la valoración de la previsibilidad de las consecuencias”; por el otro, la disposición del segundo párrafo refuerza la especial diligencia que le incumbe al Banco en el cumplimiento de este cometido: “Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes”. En esta línea, Chamatropulos sostiene que la conducta de las entidades bancarias deberá ser apreciada con parámetros aún más exigentes que aquellos que se utilicen para evaluar el accionar de otros proveedores también regidos por el estatuto del consumidor pero que no se encuentran llamados a cumplir un rol en la sociedad tan preponderante como el de las entidades financieras (Chamatropulos, Demetrio A., El deber de seguridad de los bancos y los daños derivados de la utilización de cajeros automáticos, RCyS 2010-IX, 95, Cita online: TR LALEY AR/DOC/5129/2010).

A los fines de evidenciar la contundencia con la cual se está evaluando esta obligación de seguridad, resulta ilustrativo traer a colación lo resuelto por la Sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial en el caso “Zappettini”. Entonces, los magistrados votantes sostuvieron que: “la responsabilidad del banco es, desde el punto de vista del cliente, la que deriva de la existencia de una obligación de resultado en cuanto al correcto funcionamiento del sistema de cajero automático, evitando operaciones fallidas y permitiendo la permanente extracción de fondos o depósitos, la acreditación de pagos y transferencias sin error, la correcta consulta de saldos, etc. y, a la vez, de seguridad en cuanto debe brindarse al cliente una prestación funcional preparada para brindar el servicio de cajeros de la manera más confiable posible frente a maniobras fraudulentas de terceros” (CNCom., sala D, 11/08/2009, “Zappettini, Raúl M. c. Banelco SA”, JA 70054894, LLOnline 20090796).

Este criterio se potencia en el estado actual de desarrollo tecnológico que asola al mundo, atento a la necesidad y conveniencia de canalizar una mayor cantidad de operaciones a través de los servicios financieros. Tal circunstancia conlleva para la entidad financiera la responsabilidad de actuar con la atención y cautela que corresponda al servicio que presta y se obliga a cumplir, máxime cuando dentro de tal sistema se insertan los derechos de millones de personas que muchas veces no cuentan con la posibilidad de acudir a otra alternativa.

Considero entonces que la extensión conferida a la obligación de seguridad bancaria, guarda adecuada coherencia sistémica con las reglas y principios que rigen en el sistema iusprivatista argentino y, por sobre todo, con el criterio protectorio que domina en las relaciones de consumo, cuya vigencia, lejos de rehuir a la realidad específica de las transacciones bancarias, adquiere aquí una intensidad mayor atento a que la situación de vulnerabilidad cognoscitiva, técnica y económica del usuario bancario tiende a profundizarse en este ámbito.

De la aplicación de las reglas y principios vigentes en el orden jurídico se desprende que los consumidores financieros requieren en el entorno digital de una protección mayor a la que reciben en el mundo físico.

Como bien explica Tambussi, “el sistema de comercio por medios electrónicos agrava las obligaciones de las entidades bancarias porque presupone el uso de una tecnología que exige un mayor conocimiento de su parte. En estos casos hay empresas que actúan profesionalmente y consumidores que no son expertos, en los que la distancia económica y cognoscitiva que existe en el mundo real se profundiza en el mundo virtual (…)”.

d. Estas consideraciones generales aparecen reforzadas por las circunstancias particulares que se han verificado en la causa. En particular, estimo relevante el dictamen pericial presentado por el perito informático al que se accede a través del vínculo de google drive mediante los archivos LOG y Excel, desde que se desprenden insoslayables datos que muestran la ajenidad de la víctima en la concreción del timo bancario, y una falta de cumplimiento del deber de seguridad por parte de la entidad bancaria, por la que ha de responder.

En efecto, del dictamen se desprende que:

1) No hay antecedentes previos de transacción con la cuenta de destino.

2) La transacción realizada no se corresponde con operaciones habituales del consumidor financiero, en el caso la actora.

3) De acuerdo al informe de geolocalización del dispositivo móvil utilizado por el agente, la operación se habría realizado desde la Unidad penitenciaria nro. 7 de San Francisco Pcia de Córdoba.

4) El token y la advertencia de seguridad no son suficientes para garantizar la genuinidad de la operación (ver extracto financiero). Lo cual es conteste con la mencionada reglamentación del Banco Central.

5) El banco tampoco cuenta con contralor de IP que permita detectar los dispositivos de conexión electrónica utilizados para introducirse en la cuenta de la actora.

6) No se activaron otros mecanismos de verificación alternativa.

Pero aún más, con posterioridad al hecho nótese que el Banco Central dictó la Comunicación “A” 7370 que ajustó aun más los dispositivos de seguridad tanto en su extensión cuantitativa como cualitativa. Y si bien la normativa es posterior al hecho motivo de autos, nos da la pauta de que los mecanismos utilizados por el banco no alcanzaban el nivel de seguridad razonablemente exigible para garantizar la autenticidad de las operaciones.

El dictamen pericial que no es contrastado por otra prueba tiene una eficacia probatoria muy alta, y conforme lo normado por el art. 474 del CPCC y su doctrina, no veo motivos para apartarme de sus conclusiones.

Las respuestas técnicas, completas y justificadas del experto permiten sin duda conforme las reglas de la sana crítica concluir que la pericia es fundada y no hay en la causa argumentos científicos que pueden oponerse para llegar a una solución contraria. Tal como reseñara en todos los puntos de valoración que he realizado supra.

3) [sic] Claramente se juega aquí el deber de seguridad como factor objetivo de responsabilidad puesto en cabeza de la entidad financiera que consistía básicamente en adoptar todas las medidas de seguridad en la órbita bancaria digital para prevenir y evitar el flagelo del phishing que azota hoy nuestro tráfico comercial y financiero.

No hallo que la conducta de la actora haya interrumpido el nexo causal que la demandada pregona, ni en forma total o parcial, puesto que la secuencia dañosa se produjo pura y exclusivamente por la inobservancia de los deberes de vigilancia quizás más estricto que la entidad bancaria debería haber adoptado (arts. 5 y 40 ley 24.240 y 9 de la ley 25.326; arts. 384 y 474 del CPCC y su doctrina).

Es que siendo profesionales en la materia, los proveedores bancarios están obligados a contemplar estos riesgos y adoptar las medidas de prevención suficientes para garantizar la seguridad de los consumidores cuando operasen en los canales y vías digitales impuestos por aquellos.

Por tal motivo, no resulta suficiente alegar que el consumidor se “descuidó” y entregó sus claves cuando ello constituye un riesgo propio del entorno digital que el proveedor bancario decidió introducir, debiendo prever esta situación propia del entorno digital y adoptar todas las medidas de prevención tendientes a neutralizar esas estafas y fraudes.

Sintetizando, es cuanto menos muy inseguro un sistema al que se accede con datos que el consumidor conoce. La peligrosidad del sistema es demasiado evidente y desde el punto de vista causal es determinante. De modo que el manejo irrestricto de la cuenta por el estafador no se produce –en términos de causalidad jurídica– porque el consumidor haya brindado los datos, sino porque el banco no tomó más precauciones para asegurarse de la identidad del usuario.

Así pues, al realizar el análisis ex post facto para determinar la incidencia causal de las conductas del banco y de la víctima en la producción del daño, se puede concluir que si el proveedor hubiera optado por un sistema más seguro, el daño no hubiera ocurrido a pesar del hecho de la víctima. Este último sería inocuo, no pasaría de ser una condición o circunstancia incapaz de provocar el daño, pues los sistemas de seguridad lo hubieran evitado.

El sistema no es ajeno al banco, sino que es impuesto y diseñado por la entidad, forma parte de su esfera de acción. Ello así, cuando se quiebre la seguridad del sistema, el hecho de la víctima no reunirá los requisitos para eximir de responsabilidad en cuanto no se tratará de un hecho exterior ajeno a la explotación, a las actividades, a las cosas de propiedad del deudor, a la obligación de seguridad.

El otro aspecto en el que la entidad debió tomar más precauciones tuvo que ver con una segunda instancia de la estafa, en la que el impostor realizó actos a nombre del usuario. Resulta posible para el banco detectar e impedir actos irregulares.

Por lo general se producen varios sucesos sospechosos en pocos minutos. Se cambian todos los datos de seguridad de la cuenta, como la dirección de correo electrónico y el número de teléfono a los que se enviarán mensajes de alerta. Entonces, estos ya no serán recibidos por el usuario sino por el impostor. Y como ello se puede hacer con los mismos datos que el estafador ya obtuvo del consumidor, el que debería ser el segundo nivel de verificación (el mensaje de alerta) queda desmantelado al superar el primer nivel.

Asimismo, el hecho de que el ingreso se produzca desde un equipo y una ubicación que no es la habitual puede ser detectado fácilmente por los sistemas, igual que la registración de operaciones poco habituales en escaso tiempo deberían generar alertas para el banco que, por lo tanto, debería verificar si realmente emanan del cliente y bloquearlas cuando no sea así. De manera que el hecho de que el cliente haya brindado un par de datos no es causa suficiente y eficiente para la producción de la estafa, que no se podría concretar si la entidad bancaria cumpliera adecuadamente su obligación de seguridad y de prevenir los riesgos intrínsecos del sistema.

Por todo lo expuesto propicio el acogimiento del recurso y la revocación de lo decidido declarando la nulidad del acto jurídico préstamo y aquellos que fueron su consecuencia.

e. Pero además, frente a la admisión de la pretensión actoral corresponde decidir la procedencia del daño moral pedido así como el daño punitivo, adelantando desde ya que voy a votar afirmativamente.

Respecto del daño moral no me caben dudas de que el acto provocó en la parte actora una alteración del equilibrio espiritual, difícil de mensurar, y tal como lo señala el recurrente se trata de un daño in re ipsa, conforme lo normado por el art. 165 del CPCC y su doctrina, teniendo en cuenta la naturaleza del daño, su extensión, el dificultoso camino de la denuncia penal y sus consecuencias, la judicialización en ambos fueros para obtener una respuesta jurisdiccional, el padecimiento para un ciudadano común que ello ocasionó, estimo como razonable fijar la suma de pesos quinientos mil que fuera solicitada en la demanda ($ 500.000).

Como lo he señalado en el precedente Reg. 68/2021 en mi primer voto: “ conforme las enseñanzas de Matilde Zabala de González en materia de prueba del daño moral, no es esencial la índole del deber incumplido (previamente asumido o genérico de no dañar) ni el consiguiente encuadramiento de la responsabilidad como contractual o aquiliana, sino las características del perjuicio mismo en confrontación con el suceso lesivo que lo produce” (Resarcimiento de daños, 5º, “Cuanto por daño moral” Hammurabi, Bs. As., 2005, págs. 158 y ss).

Cité allí a la autora quien puntualiza que “aunque no se exija una prueba exhaustiva de la afección espiritual padecida, las circunstancias del caso posibilitan al juez, en ejercicio de facultades que le son propias y aplicando las reglas de la experiencia, juzgue si de acuerdo al normal acontecer, el hecho alegado tiene aptitud para provocar el perjuicio cuya indemnización se solicita” (Cfr. Zavala de González Matilde, Resarcimiento de daño moral” Astrea, 2009, págs. 189 y sgtes”.

Aquí señalo que es evidente que el incumplimiento de la parte demandada derivó en la frustración de expectativas para la actora y su familia, así como el inicio de situaciones judiciales complejas, en tanto no puede desconocerse que el largo camino jurisdiccional siempre causa zozobra y angustia en aquellos que los transitan, como fue el caso de la accionante.

Con relación al daño punitivo señalé en ese precedente que “Este Tribunal ha sido cuidadoso al momento de aplicar el daño punitivo, puesto que si bien normativamente se encuentra receptado en el art. 52 bis de la LDC consiste en un adicional que puede concederse al perjudicado por encima de la indemnización de los daños que correspondieran, tiene un propósito sancionatorio y está inspirado en el common law. La gravedad del hecho según nos enseña Picasso es tenida en cuenta por la norma para graduar la cuantía de la sanción, más no como condición para su procedencia, indicando que el juez no se encuentra constreñido más que por su buen sentido para que proceda la condena, debiendo tenerse en cuenta requisitos tales como: el incumplimiento del proveedor respecto de sus obligaciones legales con el consumidor, la solicitud de aplicación por el perjudicado, la graduación numérica teniendo en cuenta la gravedad del hecho, la independencia de esta pena con otras indemnizaciones, todo ello claramente expuesto por Picasso en Nuevas Categorías en la Ley de Defensa al Consumidor p. 133 citado por Jorge Mosset Iturraspe y Javier Wajntraub en Ley de Defensa al Consumidor Ley 24.240 y modificatorias Editorial Rubinzal-Culzoni”.

Traigo también aquí un precedente de este Tribunal en Causa 3703/2019 con el primer voto de mi distinguido colega Dr. Roberto Degleue quien señalara conceptos que aquí voy a aplicar: “El art. 52 bis de la ley 24.240, incorporado por la ley 26.361 (B.O. del 7-IV-2008), establece que: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

La norma es clara en cuanto como requisito exigible para su aplicación indica que el proveedor no cumpla sus obligaciones que tanto la ley como el contrato le imponen para con el consumidor. “Esta disposición, apartándose de las sugerencias efectuadas a nivel doctrinario, no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva ni a los supuestos de ilícitos lucrativos. Sólo dispone que procede cuando se incumplen obligaciones legales o contractuales” (conf. Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, págs. 562/563; Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier H., Ley de Defensa del Consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, págs. 278/279; Fernández, Raymundo L.; Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María Velentina, Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, Abeledo Perrot, t. II-B, Buenos Aires, 2009, pág. 1197; Conclusiones de la Comisión 10, XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1999, publicadas en Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, ed. La Ley, pág. 196)”.

“Es que el Banco demandado por su calidad profesional debió ser más diligente en solucionar el conflicto al que por su accionar hizo que la relación contractual, la que debía llevarse en buenos términos y con debida diligencia, sino que por el contrario realizando los actos reprochables que enunciara el juez de grado, incluso a llevar un proceso adelante, negando todo lo que se expusiera en demanda, pero no aportando de su parte prueba que pueda rebatir los hechos, pese a que se encontraba en mejor posición precisamente por ser su calidad profesional esperable de una entidad financiera de renombre”.

“Cabe tener en cuenta que: “El instituto del daño punitivo abastece tres funciones: I) sancionar al causante de un daño inadmisible; II) hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos provenientes de la actividad dañosa, III) prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares al que mereciera la punición (CC0203 LP 124158 RSD-229-18 S 25/10/2018 – Carátula: Chacon Damián Esteban c/ Plan Ovalo S.A. de ahorro para fines determinados y otros s/ Daños y Perj. incump. Contractual (exc. estado) – sumario Juba: B356893). Al respecto, en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en la ciudad de Santa Fe en septiembre de este año, la Comisión 4 sobre “Daño Punitivo” concluyó por despacho unánime que: “Los daños punitivos tienen finalidad preventiva, disuasoria y sancionatoria”.

La procedencia del art. 52 bis de la ley 24.240 tiene su respaldo en la garantía protectoria establecida por el art. 42 de la Constitución Nacional en cuanto dispone que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo a la protección de su salud, seguridad, e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y de trato equitativo y digno”.

En este contexto, frente al incumplimiento del deber de seguridad por parte de la entidad financiera, más el resto de las valoraciones que se desprenden de mi análisis, propicio el acogimiento del daño punitivo más no en el importe pedido en la demanda, sino fijando el importe de $ 800.000 por tal concepto (arts. 165, 384, 375 y ctes del CPCC).

En cuanto al interés devengado, es preciso diferenciar entre la tasa aplicable a las sumas debitadas y la tasa aplicable al daño moral y punitivo. Respecto al primer aspecto, corresponde aplicar la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días desde el momento en que cada una de las sumas haya sido debitada de la cuenta en razón del préstamo anulado hasta el efectivo pago (SCBA, “Cabrera, Pablo David c/ Ferrari, Adrián Rubén s/ Daños y perjuicios”, causa C. 119.176, 15/6/2016). Y respecto a la segunda cuestión, cabe aplicar una tasa pura del 6% desde el momento del hecho configurativo del “phishing” (15/11/2020) hasta la presente sentencia y de allí en más la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días hasta el momento del efectivo pago (SCBA, “Vera, Juan Carlos contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios”, causa C. 120.536, 18/04/2018; SCJBA, “Nidera S.A. contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios”, C. 121.134, 3/5/2018).

Por las razones dadas, citas legales de referencia y con el alcance indicado, voto por la negativa.

A la misma cuestión los Sres. Jueces Roberto Degleue y Bernardo Louise por análogos fundamentos votaron en el mismo sentido.

A la segunda cuestión la señora Jueza Graciela Scaraffia dijo:

De conformidad al resultado habido al tratarse la cuestión precedente, estimo que el pronunciamiento que corresponde dictar es: Acoger el recurso de apelación deducido por la parte actora revocando la sentencia de grado en su totalidad.

En consecuencia, declarar la nulidad del acto jurídico préstamo de referencia y aquellos que sean su consecuencia, cesando los efectos generados en función de esos negocios, ordenando reintegrar a la cuenta del actor cualquier suma que haya sido debitada en razón de ellos.

Asimismo condenar a la entidad financiera demandada a abonar daño moral y daño punitivo la suma de $500.000 y de $ 800.000, respectivamente, a pagar a la parte actora dentro del plazo de 10 días de que el decisorio adquiera firmeza, con más los intereses conforme se discriminan en los considerandos de este fallo.

Aplicar las costas de primera y segunda instancia a la parte demandada vencida (art. 68 del CPCC).

Diferir la regulación de honorarios de letrados y peritos hasta tanto obre liquidación firme (L.H.).

Así lo voto.

A la misma cuestión los Sres. Jueces Roberto Degleue y Bernardo Louise por análogos fundamentos votaron en el mismo sentido.

Con lo que terminó el presente Acuerdo, dictándose la siguiente sentencia: Acoger el recurso de apelación deducido por la parte actora revocando la sentencia de grado en su totalidad. En consecuencia, declarar la nulidad del acto jurídico préstamo de referencia y aquellos que sean su consecuencia, cesando los efectos generados en función de esos negocios, ordenando reintegrar a la cuenta del actor cualquier suma que haya sido debitada en razón de ellos.

Asimismo condenar a la entidad financiera demandada a abonar daño moral y daño punitivo la suma de $500.000 y de $ 800.000, respectivamente, a pagar a la parte actora dentro del plazo de 10 días de que el decisorio adquiera firmeza, con más los intereses conforme se discriminan en los considerandos de este fallo.

Aplicar las costas de primera y segunda instancia a la parte demandada vencida (art. 68 del CPCC).

Diferir la regulación de honorarios de letrados y peritos hasta tanto obre liquidación firme (L.H.).

Regístrese. Notifíquese por Secretaría (Ac. 4013 y mod. SCBA) remitiéndose copia digital de la presente sentencia a los domicilios electrónicos de las respectivas partes. Devuélvase. – Graciela H. Scaraffia. – Roberto M. Degleue. – Bernardo Louise (Sec.: Nicolás Martínez).

P., M. A. c. Banco Santander Río S.A. s/nulidad de contrato

O., M. A. c. Plan Ovalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otro/a s/ daños y perjuicios incumplimiento contractual

En la ciudad de La Plata, a los veintidós días del mes de septiembre de dos mil veintidós, celebran telemáticamente acuerdo ordinario el señor Juez vocal de la Sala Segunda de la Cámara Segunda de Apelación, doctor Leandro Adrián Banegas, y el señor Presidente del Tribunal, doctor Francisco Agustín Hankovits, por integración de la misma (art. 36 de la Ley 5827) para dictar sentencia en la Causa 130363, caratulada: “O. M. A. c/ PLAN ÓVALO S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL (EXC. ESTADO)”, se procedió a practicar el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor BANEGAS.

La Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1a. ¿Es justa la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2022?

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

1. La sentencia de primera instancia resolvió desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por FORD ARGENTINA S.C.A.; hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por M. A. O. contra PLAN ÓVALO S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS y FORD ARGENTINA S.C.A., disponiendo el reajuste de las cuotas a partir del mes de septiembre de 2020 bajo el amparo de la evolución del índice de precios al consumidor mensualmente informado, el que deberá calcularse sobre el valor móvil y consecuentemente sobre los gastos de administración computados y todos los que se encuentren en conexión con ese valor. Agregó que deberá confrontarse el resultado que arroje esta operatoria con los efectivamente percibidos y la diferencia que pueda resultar de este cálculo y lo efectivamente pagado, deberá ser reintegrado a la accionante o imputarse a futuras cuotas, a su elección; dispone que sobre cada una de esos saldos a favor de la actora se aplicarán intereses a la tasa pasiva más alta que establece el Banco de la Provincia de Buenos Aires, a liquidarse desde el pago de cada una de las cuotas y hasta su devolución o imputación (SCBA causas C. 101.774, “Ponce”; L. 94.446, “Ginossi” y C. 119.176,”Cabrera”; arts. 768 y 886 del C.C.C.N.); impuso las costas por la excepción desestimada a la excepcionante vencida y las que corresponden a la acción principal a ambas demandadas; difirió la regulación de honorarios para la oportunidad en que se encuentre establecida la base regulatoria (arts. 23 y 51 de la ley 14.967).

2. Contra esta forma de decidir se alza en apelación la codemandada Plan Ovalo Para Fines Determinados (presentación electrónica del 4 de julio de 2022) recurso que fue concedido previo depósito dispuesto por el art. 29 de la ley 13.133 (escrito electrónico del 19 de julio de 2022 y proveído del 2 de agosto de 2022) y fundado en tiempo y forma en la instancia de origen (presentación electrónica del 8 de agosto de 2022); corrido el pertinente traslado (proveído del 10 de agosto de 2022) este fue contestado por la actora (presentación electrónica del 16 de agosto de 2022). Luego de conferida la vista al Fiscal de Cámaras (presentación electrónica del 25 de agosto de 2022), se llamó autos para sentencia (proveído del 30 de agosto de 2022).

3. A la apelante la agravia que la sentencia, luego de describir el plan de ahorro, haya soslayado su naturaleza asociativa y mutualista.

Argumenta que por un lado se reconoce el carácter sistémico del contrato, con sus tintes de neto corte asociativo, cimentado en torno a una comunidad de aportes equivalentes e idénticos, y por el otro, avala una modificación que acaba desnaturalizándolo. Evidencia por ello una contradicción insalvable en el modo de razonar de la Juez.

Luego de exponer la morfología contractual del plan de ahorro, advierte que al tratarse de un esquema de aportes que confluyen en la consecución de una finalidad común no puede hablarse de sinalagma contractual (propio de los contratos de cambio) sino de una correspectividad de las alícuotas mensuales que abonan los adherentes quienes aportan en proporciones idénticas y equivalentes para la consecución del fin último del plan (en este caso la adquisición de un automotor).

Concluye que la sumatoria total de sus alícuotas arroja como resultado el valor móvil de la unidad en un mes puntual y determinado.

Agrega que en este tipo de contratos cada una de las partes asume obligaciones respecto a todas las otras e, igualmente, adquiere derechos con respecto a todas ellas y que allí no se hacen prestaciones una a la otra, sino que concurren hacia un centro, en cuanto están al servicio de una actividad y objetivo común.

Por ello, denuncia que la concesión desigual a sus miembros se encuentra vedada, tal como lo dispone el art. 12 del anexo “a” de la Resolución General 8/2015 de la Inspección General de Justicia.

Se pregunta por qué el grupo al que la actora pertenece debe cargar con la aminoración de los aportes con fundamentos abstraídos de la realidad del contrato.

Acusa a la Juez de grado de imponer un mecanismo de liquidación de cuotas que se abstrae de su naturaleza y que impide alcanzar su consecución final sin siquiera determinar la existencia de una eventual vicisitud que pudiera avalar una modificación en un contrato en pleno curso de ejecución.

Insiste en que la aminoración de los aportes de la actora generarán perjuicios a terceros.

Define a la hermenéutica adoptada por la sentenciante como un error de derecho.

La duele asimismo la valoración de la prueba efectuada en la instancia de grado.

En detalle refiere que el folleto al que se hace referencia permitió a la accionante contar con una previsión de incrementos escalonados y que dichos aumentos rondarían el orden del 100% entre la primera y la última cuota, pero denuncia que la Juez omite dar cuenta que en el mismo documento expresamente se dispone una validez de lo allí expuesto de 2 días hábiles y menciona expresamente que “los precios de venta de los vehículos indicados son los correspondientes a la lista vigente al día de la fecha de emisión presente y puede ser variada sin previo aviso”.

Alega que la sentencia a partir de allí toma una parte de lo que dice el folleto pero no el resto que también está allí consignado y resulta igual de relevante.

Agrega que ni siquiera el primer pago que efectuó la actora se ajustó a lo que emana de una publicidad que era a título ilustrativo, de lo que se desprende que el accionar de la señora O. no se cimentó en torno a esa información, ni se la indujo a un error.

Además, destaca que ella propia reconoció que la cuota mensual nunca estuvo en valores estables.

Reafirma que la variación del valor móvil de los rodados es una situación notoria en el contexto económico imperante en nuestro país.

Reclama que pretender, tal como lo hace la sentenciante, que al inicio se informe el valor a regir por el plazo de siete años, o que el valor informado a septiembre de 2018 deba permanecer inmutable hasta julio de 2022 o incluso con posterioridad, resulta completamente ilógico y hasta fácticamente absurdo.

Respecto de la aludida falta de explicación o determinación del valor móvil del auto resalta que la pericia contable es clara al determinar el monto y cómo se llega a ese valor mensual por parte de la automotriz.

Agrega que conforme lo establecido en la Resolución Nº 8/2015 de la Inspección General de Justicia (en adelante IGJ), se toma como valor móvil la última lista de precio con el modelo Ka S 1.5 L y se actualiza el mismo mediante tasa activa del Banco Nación.

Reniega de la calidad de formador de precios que le endilga la Juez de grado a su parte.

Se disconforma del reajuste de cuotas ordenado y el método aplicado, agregando que ordena una retracción al mes de septiembre de 2020, ignorando lo dispuesto al respecto por la perito contadora.

Destaca que la aplicación de un índice o variable propia de una obligación de dar sumas de dinero no puede avalarse, dado que se trata la presente de una obligación de valor.

Pone de resalto que el índice de precios al consumidor (en adelante denominado IPC) jamás podría reputarse una variable objetiva, desde que deviene la media de un conjunto de rubros marcadamente disímiles como alimentos y bebidas no alcohólicas, bebidas alcohólicas y tabaco, prendas de vestir y calzado, vivienda, agua, electricidad, gas, combustibles, equipamiento y mantenimiento del hogar, salud, transporte, comunicación, recreación y cultura, educación, restaurantes y hoteles, bienes y servicios varios.

Agrega que la Juez no explicó los motivos por los cuales escogió ese método para actualizar la cuota.

Además, más allá que no se abordó la nulidad contractual ni su integración, tilda de esclarecedoras las pautas del art. 389 in fine del CCyC, en cuanto dispone: “En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes”.

Propone una fórmula de actualización basada en el sub apartado “Adquisición de vehículos” del IPC y eventualmente estarse a la media o promedio que se obtiene según los valores para cada una de las regiones que tuvo en consideración el organismo medidor, ya que el plan de ahorro aglutina a personas de distintas jurisdicciones provinciales.

Invita a no perder de vista que si la accionante opta por enajenar su rodado en el mercado de usados, aun deduciendo lo adeudado, adquirirá una suma superior al precio que la juzgadora de grado propuso fijar como “equilibrado” para el contrato, perjudicando con ello a terceros e –insisto– sin fundamento de peso alguno.

4. Preliminarmente, corresponde abordar el planteo relativo a la insuficiencia de los agravios opuesto por la actora en el traslado del memorial de la codemandada (presentación electrónica del 16 de agosto de 2022).

Al respecto, ha de decirse que el escrito de Plan Ovalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados (presentación electrónica de fecha 21 de octubre de 2020) ha superado el examen de admisibilidad, toda vez que se analizó con un criterio amplio de apreciación en salvaguarda de derechos de mayor jerarquía (art. 18 C.N.; MORELLO, Augusto Mario, “Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso”, v. I, pág. 175 a 180).

5. Las quejas centrales de la apelante se ubican en torno a la adecuación de la cuota a abonar dispuesta por la sentencia de grado.

A fin de abordar este extremo, habré de destacar que no llega debatido por las partes la aplicación del ordenamiento consumeril al presente caso en virtud a las características del negocio jurídico celebrado.

Tampoco se ha puesto en crisis que el contrato suscripto por las partes tenía inserta entre sus cláusulas la variación en el precio de las cuotas, conforme el valor actual del bien ofrecido en el plan a la fecha de emisión de cada una de ellas.

Ahora bien, encuentro central –para juzgar el acierto o desacierto en la readecuación ordenada en la instancia– desarrollar sobre: a) las particulares características del contrato de plan de ahorro para fines determinados, b) el concepto de valor móvil y su relación con el deber de información que cabe a los comerciantes, c) los efectos vinculantes de la publicidad o avisos ofrecidos por las empresas a los consumidores.

5.a. El plan de ahorro para fines determinados se erige bajo un esquema de contratos conexos, que tienen como fundamento la incorporación de un grupo de suscriptores o adherentes con la finalidad de adquirir determinados bienes o servicios mediante la intervención de la sociedad de ahorro y préstamo, en su calidad de administradora de los fondos, todo lo cual justifica el régimen especial de fiscalización que el Estado impone a los organizadores (conf. Junyent Bas, Francisco “Ejes del sistema de capitalización y ahorro previo para fines determinados. La tutela del consumidor en la compraventa de automóviles”, publicado en La Ley 19B-1108).

El contrato en particular se perfecciona entre la administradora, en su carácter de mandataria del grupo, y el suscriptor, por el cual la primera se obliga a la formación de un grupo cerrado y el suscriptor al pago de una cuota mensual, igual para todos los miembros del grupo, durante un período determinado de tiempo, con miras a que por sorteo o licitación se le adjudique en propiedad un bien adquirido con el fondo común (conf. Nicolau, Noemí: Contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación, La Ley, Bs. As., 2016, pág. 831).

En estos contratos usualmente se conviene que el reajuste de las cuotas de integración estará en directa relación con el incremento del precio de lista –denominado valor móvil– de los bienes cuya adquisición se pretende, lo que tiene su fundamento en la circunstancia de que los grupos se forman de modo tal que la suma de las cuotas de cada periodo alcance para la adjudicación de por lo menos un bien a uno de los miembros del grupo en cada periodo. En general, el grupo cerrado está integrado por el doble de ahorristas que cuotas a pagar a los fines que por mes puedan adquirirse dos bienes para adjudicar, uno por sorteo y otro por licitación. Es decir, que si el plan es de 84 cuotas el grupo estará integrado por 168 ahorristas (conf. Arias, M. Paula “Los sistemas de ahorro previo para la adquisición de automotores, el consumidor ahorrista y la emergencia económica” Microjuris Argentina 01/10/2020 cita MJ-DOC-15554-AR |MJD15554).

Es decir que “El sistema de ahorro se conforma cuando existe una masividad de contratos de compraventa idénticos celebrados con cada uno de los suscriptores, basados en el principio de mutualidad que sustenta su funcionamiento … De ahí que cada contratante queda sujeto a los preceptos propios de la institución y debe ajustar su conducta no solamente a los reclamos de su interés, sino teniendo en cuenta la comunidad que se incorpora por su contrato y de la que espera una ventaja que aisladamente no podría obtener” (conf. “Tratado de los Contratos”. Ricardo Luis Lorenzetti; Tomo I, Pág. 723 y sig. Editorial Rubinzal – Culzoni Editores).

Se trata de contratos conexos en los términos del art. 1073 CCyC: “hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el art. 1074” y por el art. 1074 CCyC que dispone que “los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido”.

Llegado a este punto, vale resaltar que la conexidad contractual se evidencia no solo entre el vendedor o agencia, fabricante, el administrador y el contratante del plan (quienes responderán solidariamente ante reclamos del consumidor conforme el régimen tuitivo de la Constitución Nacional, Constitución de la Provincia de Buenos Aires, Código Civil y Comercial de la Nación y ley 24.240), sino también entre los suscriptores de un mismo grupo cerrado quienes comparten el mismo fin mediante el pago de cuotas mensuales: la adquisición de un automóvil cero kilómetro de determinadas características. Ello a partir de que, para poder llegar a la unidad, se valen del aporte conjunto y simultáneo (por una cantidad de cuotas previamente fijadas) de cada uno de ellos.

El quid de los grupos cerrados en los planes de ahorro para fines determinados consiste en el prorrateo mensual del valor del bien a cada suscriptor (que puede estar organizado en distintas modalidad de financiación: 100% del valor o 70% con integración del 30% al momento de la adjudicación por ejemplo) importe que ha de actualizarse mensualmente conforme el precio actualizado de venta del rodado, a los fines de cumplir con el objeto del tipo contractual que no es más que la entrega mes a mes de una o dos unidades (dependiendo el tipo particular de plan) a cada uno de los adherentes a ese grupo cerrado de ahorristas.

De allí que la afectación en el valor de la cuota, como así también las cuestiones relativas a la morosidad de modo individual, necesariamente afecte de modo indirecto a los demás suscriptores.

Es decir, que el tratamiento diferenciado a un suscriptor por encima de los demás que ostentan la misma calidad, puede afectar el normal desenvolvimiento del plan y potenciales perjuicios a quienes no sean beneficiados con una cuota especial.

Por ello es necesario indagar sobre las características del plan en particular y las variaciones en el valor móvil acaecidas con el objeto de abordar a una solución que no incurra en el riesgo de desestabilizar financieramente todo el círculo cerrado en perjuicio del resto de los suscriptores que siguieron haciendo los aportes y con el espíritu de ahorro, solidaridad y mutualidad” (Conf. Cám. 1° Civil y Comercial de Bahía Blanca sala I, 31/10/91. E.D. 149-590).

5.b. Ahora bien, como se dijo, llega firme a esta instancia y no se encuentra debatida la suscripción por parte de la actora de un plan de ahorro con Plan Óvalo para la adquisición de un automóvil Ford K modelo S 30, bajo una modalidad de financiación del 100% en 84 cuotas.

La operatoria fue intermediada por la concesionaria Zíngaro Automotores S.A. mediante la solicitud de adhesión N° 2207769 informándose un valor móvil a la fecha de la operación de $398.100 (v. prueba documental acompañada por la actora en su demanda).

En la documentación acompañada, se hace referencia en reiteradas oportunidades al valor móvil del bien, agregando a ello el conocimiento y aceptación de la accionante que se desprende de sus propios actos quien –conforme lo informado por la pericia contable agregada en estas actuaciones (v. presentación electrónica del 22 de mayo de 2022)– pagó 42 cuotas bajo esa modalidad desde el mes de marzo de 2019 a febrero de 2022 (obviamente tengo en cuenta que la actora solicitó una medida cautelar en trámite por ante el mismo Juzgado en fecha 07/09/2020).

Es decir que aquí no se encuentra en debate la aplicación del denominado valor móvil para esta clase de planes –siempre que se trata de una nota central y fundamental que se reputa conocida– sino de la supuesta fijación unilateral y “oscura” de ese importe por parte de la empresa administradora.

Es que prescindir del valor móvil en este tipo de negocios, se traduciría en la instantánea frustración de su objeto dado que no podrían acceder al bien determinado todos los suscriptores del grupo cerrado.

Nótese que con la variación de precios en los automóviles cero kilómetro en nuestro país, cuestión que es de público y notorio conocimiento, cuota a cuota el dinero recaudado por todo el grupo se tornaría progresivamente insuficiente para la adquisición del automóvil, lo que contraría el objeto central de estos contratos.

Así, se ha conceptualizado que “El contrato de ahorro se conforma cuando existe una masividad de contratos de compraventa idénticos celebrados con cada uno de los suscriptores, baso en el principio mutualidad que sustenta su funcionamiento” (conf. Cam. Nac. Com. Sala C, “Galeano, Eduardo c/ Caja Prendaria” ED 82-181, citado por Ricardo Luis Lorenzetti en obra antes citada).

Ahora bien, los principios y caracteres aludidos no deben justificar en modo alguno prácticas abusivas por parte del comerciante (art. 8 bis de la ley 24.240).

Es decir que no ha de permitírsele a quienes forman parte de la cadena de comercialización la fijación de condiciones (entre otras el precio) de modo unilateral, inconsulto e incurriendo en desinformación al consumidor (arts. 42 Constitución Nacional, 53 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 4 y 8 bis de la ley 24.240).

En la presente causa se configura este extremo. Nótese que –más allá de estar ajustado a los requerimientos de la normativa específica de la Inspección General de Justicia– los oferentes del plan suscripto por O. no dieron publicidad ni información fehaciente de cómo se fijaría, para las cuotas a devengarse, el valor móvil del bien, extremo que tampoco se cumplió durante la ejecución del contrato. En consecuencia, incumplieron con la carga que les pesa en su carácter de proveedores (arts. 4 ley 24.240; 375 CPCC).

Esta inobservancia se profundizó cuando la situación económica del país generó aumentos abruptos y desmedidos con la variación en el índice de salarios, al omitir informar cómo procederían a liquidar las cuotas pendientes ante el novedoso escenario económico.

Nótese que esta omisión surge del plexo probatorio de estas actuaciones en donde no se acredita en modo alguno el cumplimiento del deber de información por parte de las empresas (art. 375 CPCC).

En este sentido, el art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor recepta el instituto de las cargar probatorias dinámicas –lo cual supone que aquél que se encontrare en mejor posición para probar es sobre quien pesará la carga– al prescribir que “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio”. En razón de dicha norma, el proveedor debe acreditar un hecho positivo (el haber cumplido con la obligación de informar) para lo cual, generalmente, cuenta como más elementos probatorios en relación con el vínculo contractual con el consumidor y releva a éste de la demostración de un hecho negativo (que no le fue acabadamente brindada la información correspondiente) de más compleja demostración (conf. esta Sala causa 129881 RSD 188/21 sent. del 07/09/2021).

“Tratándose de una relación de consumo, donde rige la teoría de la carga dinámica de la prueba (art. 53, ley 24.240), la empresa demandada, atento a su profesionalidad (arts. 902 y 909, Cód. Civil), es quien está en mejores condiciones para acreditar ciertos extremos…” (conf. SCBA, causa C 117760, sent. del 01/04/2015).

Concluyo entonces que el conocimiento y validez del valor móvil en esta clase de contratos y su comprensión por parte de la actora en el caso particular no bastan para que las empresas responsables establezcan el valor a espaldas del consumidor, trasladando a su vez la totalidad de los perjuicios generados por la modificación en la economía del país (variación abrupta en la cotización del Dólar Estadounidense, proceso inflacionario, etc.) al consumidor final y desentendiéndose de informar el proceso de formación del precio a éste último.

El deber de información correlacionado con el efecto vinculante de la publicidad (arts. 4, 5, 7, 8, 8 bis, 19 y cc., Ley 24.240) tiene anclaje en el art. 42 de la Constitución Nacional y en el art. 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. El deber de información veraz y adecuada del proveedor, tiene por finalidad hacer conocer las características y condiciones del producto a fines de poner al consumidor en situación paritaria para que, conociendo acabada y detalladamente sus propiedades, decida libremente si lo adquiere. La ley consumerista dispone que el proveedor debe informar sobre “las condiciones de comercialización” de los bienes y servicios (art. 4, Ley 24.240). Esta expresión supone aludir a “las condiciones contractuales bajo las cuales se ofrece y/o formaliza el negocio, puesto que en esa fase la información deberá estar referida a todas aquellas circunstancias relativas a la prestación en sí, y a las condiciones económicas y jurídicas de acceso al producto o servicio, habida cuenta de que en este caso tiene el propósito de facilitar la emisión de un consentimiento esclarecido, informado y por tanto plenamente eficaz” (conf. CCC Sala II, Azul – 05/06/2018, “Barcelonna, María Paula y otro/a vs. Naldo Lombardi S.A. y otro/a s. Daños y perjuicios”).

En esta línea, en la XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la ciudad de Córdoba se concluyó en la Comisión de Contratos: “9.4. Debe entenderse por ‘precisiones’, en los términos del art. 8° de la ley 24.240, a todo mensaje que tenga un contenido suficientemente concreto. En caso de equivocidad, todo mensaje transmitido podrá ser invocado a su favor por el consumidor o usuario (conf. Arias, María Paula en “Los sistemas de ahorro previo para la adquisición de automotores, el consumidor, el ahorrista y la emergencia económica. La Ley cita TR LALEY AR/DOC/2397/2020).

A partir de todo lo expuesto es que considero que los proveedores han incumplido con el deber de brindar información adecuada y veraz sobre el valor móvil de la unidad contratada y su variación, extremo que ha de valorarse al momento de dictaminar sobre la readecuación de este monto y consecuentemente de la cuota (arts. 42 CN; 53 CPBA; 4 LDC; 384 CPCC).

5.c. La publicidad como parte del contrato.

Dentro del análisis de la cuestión traída a debate, advierto la disconformidad esgrimida por la apelante respecto del talón publicitario acompañado por la actora en donde se consignaba la variación de las cuotas en relación a la fecha de emitida la oferta.

Adelanto que no le asiste razón en su queja a partir de lo expresamente establecido por los art. 8 LDC y 1103 CCyC que dispone que las precisiones formuladas por medio de publicidad se considerarán integradas e incluidas en el contrato con el consumidor, obligando al oferente como el contrato mismo.

Igual suerte corre el argumento dirigido a torno a que la Juez de grado solo tomó parte de la publicidad para dictaminar, siempre que las observaciones consignadas en el extremo inferior de la página bajo el lema de “condiciones generales” han sido insertadas en una tipografía diferente y prácticamente ilegible, lo que sin dudas dificulta la lectura y comprensión del consumidor y por ende una violación por parte de la empresa a los postulados de la buena fe que debe reinar en este tipo de negocios (art. 37 LDC).

Nótese que esta forma de disponer las excepciones o limitaciones a la descripción publicitaria hace gala de la socialmente reconocida definición social “la letra chica del contrato”.

A partir de allí es que considero que no debe tener la misma relevancia, a los efectos de la formación del consentimiento lo que se publica con una tipografía visible y cómoda para la lectura, de los postulados de dificultosa visibilidad o directamente ilegibles (art. 384 CPCC).

De lo hasta aquí desarrollado en este punto, considero válido que la actora haya previsto la variación de la cuota a pagar conforme ese instrumento, en términos porcentuales, durante la duración del plan de ahorro tal como lo dispuso la señora Juez de grado (art. 384 CPCC).

6. Expuestas y circunscriptas las características generales del plan de ahorro para fines determinados y su aplicación a la relación particular habida entre las partes, cuadra abordar la razonabilidad de la sentencia que ha sido apelada.

Esta labor no soslaya que nos encontramos ante un reclamo particular de la consumidora reclamante el que, conforme sus características y alcances, puede irradiar derivaciones en causas similares y en el reordenamiento general de los negocios jurídicos como el aquí tratado.

En su fructífera tarea jurisdiccional, el Dr. De Lázzari ha legado una clara pauta de conducta para la actividad jurisdiccional “Pesa sobre los jueces un específico deber: el de ponderar qué es lo que seguirá de su fallo, cuáles consecuencias o efectos, el sentido, alcance y derivaciones del resultado al que arriben. No pueden permanecer indiferentes a esos resultados. Habrán de representárselos formulando una tarea de verificación de los mismos en función del valor de justicia. Es por ello que existe un compromiso y una responsabilidad social de la justicia en cumplimentar tales objetivos y desarrollar acciones que prevengan, eviten o hagan cesar determinados daños o circunstancias disvaliosas, lo que emerge de la propia Constitución (preámbulo, arts. 14, 28, 33, etc)” (SCBA LP B causa 58760 sent. del 07/03/2007 voto en mayoría del Dr. De Lázzari).

En aplicación de esta directriz, es que se erige como necesario ponderar los derechos de los consumidores y usuarios, conjugado con el valor social y comercial con el que cuenta la figura del plan de ahorro para fines determinados.

Con este alcance concluyo que la cuantificación de la cuota a pagar mensualmente por la actora se determine conforme la aplicación del concepto denominado valor móvil del automotor, como se dijo, se ajusta a derecho y a las características de este particular contrato por lo que cabe confirmar su procedencia y aplicación.

Es que a partir de las máximas de la experiencia que integran –junto con los principios de la lógica– las reglas de la sana crítica a las que el juzgador debe ajustarse para apreciar la prueba y que no son menos que los principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científico verificables, las que actúan como fundamento de posibilidad y realidad (esta Sala causa 130460 RSD 54-21, sent. del 14/12/2021), se considera evidente que la Señora O. como contratante de un plan de ahorro para fines determinados sobre un objeto que bien puede ser calificado como suntuoso conforme los valores actuales, no pudo desconocer que el precio se actualizaría conforme el valor móvil por lo cual su aplicación es procedente (art. 384 CPCC).

En cambio, se advierte abusivo y violatorio del derecho del consumidor los parámetros para su fijación mensual por parte de las demandadas. Ello, conforme el deber de información que pesa sobre ellas –sobre los cuales ya se ha extendido este voto– que ha sido omitido (arts. 42 CN, 58 CPBA, 8 LDC, 384, 474 CPCC).

Pero ello no se traduce en que las pautas escogidas por la Juez sean las adecuadas para este tipo de negocios. Es que el índice de precios al consumidor (en adelante denominado IPC) mide la variación mensual en los precios de bienes y servicios representativos del gasto de consumo de los hogares a los fines graficar un promedio de aumento (o disminución si fuera el caso) aplicable de modo genérico.

Dentro de este indicador se incluye una gran variedad de bienes y servicios de distinta índole: desde alimentos y bebidas, prendas de vestir, comunicaciones, educación, equipamiento para el hogar, hasta los gastos por servicios de salud, entre tantos otros.

Por la propia naturaleza del indicador el resultado arroja un estado de situación “macro” o de carácter general, no circunscribiendo ni otorgando datos sobre un producto en particular.

Por ello, su aplicación a un bien específico como lo es un automotor, sobre el cual la composición de su valor es alcanzado por distintos fenómenos (variación en la cotización del dólar, fenómenos y modalidades de importación y exportación, contexto económico internacional, etc.) no resulta adecuado en el presente proceso conforme las características del bien objeto del contrato suscripto.

Aún así, la composición del IPC cuenta con el seguimiento particularizado –dentro del contexto general– de una serie de productos y servicios determinados, entre ellos los relativos a “Transporte” y dentro de éste lo tocante al costo por “adquisición de vehículos”. A su vez, este estudio divide el país en zonas (GBA, Pampeana, Noreste, Noroeste, Cuyo y Patagonia) para efectuar el análisis geográficamente sectorizado.

En virtud de lo expuesto, encontrando parcialmente atendibles los agravios de la apelante, éste es el índice que considero adecuado aplicar para fijar el valor móvil del automóvil objeto de este proceso: al precio del bien fijado al mes de septiembre de 2020, momento de la pretensión cautelar que es el momento en el que se exterioriza la falta de consentimiento de la accionante con el monto de la cuota (v. sentencia del 30 de junio de 2022 pág. 12 último párrafo; autos “O. c/ Plan Ovalo s/ medidas cautelares” en trámite ante el mismo Juzgado) se aplicará mensualmente el índice de actualización que arroja el subítem “adquisición de vehículos” dentro del apartado “transporte” del nivel general de la composición del IPC publicado el mes anterior al del vencimiento de la cuota por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censo (INDEC). Parra llegar a esa tasa deberá hacerse un promedio entre la variación del mencionado subítem entre las distintas zonas geográficas.

A modo de ejemplo explicativo las partes podrán verificar en el sitio web de INDEC el IPC de agosto de 2022 (ver https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/ipc_09_221BCA18CD3 2.pdf página N° 14) en donde podrán visualizar el apartado referido.

Se establece que el cálculo aquí dispuesto será aplicable siempre y cuando éste resulte más beneficio para el consumidor que el que venía efectuando la demandada bajo los parámetros de la resolución 8/2015.

Se ordena asimismo que la decisión aquí adoptada en modo alguno puede afectar el derecho de los demás suscriptores de ese grupo del plan de ahorro en virtud al riesgo empresario que debe soportar la empresa organizadora.

En este sentido se ha dicho que “Otra consecuencia de la estructuración sistemática de una red contractual es que el organizador asume los riesgos de la empresa así establecida y consecuentemente, soporta los perjuicios económicos que derivan de su ineficiencia. Puede suceder que el organizador traslade esos perjuicios a los adherentes, basado en su mayor poder negocial que deriva de la utilización de cláusulas generales predispuestas. En tal caso, afecta la reciprocidad sistemática que impacta en la correspectividad bilateral que existe en cada contrato, ejerciendo de manera abusiva los derechos contractualmente pactados. Por lo tanto, cabe aquí la descalificación de esa conducta por abusiva. Por aplicación de este criterio se ha resuelto que ´frente a un adherente de un plan de ahorro participado para la compra de automotores, que ha observado en forma cabal las obligaciones contratadas, no puede la sociedad contratante trasladar las consecuencias originadas en un sistema deficiente o que, en el mejor de los casos no ha resultado adecuado en el medio económico en el que ha recibido aplicación; lo contrario constituiría un injustificado traspaso de los riesgos de su actividad a los ahorristas organizados en una mutualidad financiera´. El riesgo que la cantidad de suscriptores necesaria para el funcionamiento del sistema no se logre es a cargo del organizador, porque es justamente el riesgo mercantil. La empresa puede sortear este riesgo estableciendo un círculo cerrado, el que solo empieza a funcionar cuando se reúne un número de suscriptores predeterminado” (Ricardo Luis Lorenzetti, obra citada pág. 731).

7. Por lo demás, la Cámara no está obligada a examinar todos los temas sometidos a su consideración si, dada la solución que se propone, ello se torna innecesario (SCBA, “Ac. y Sent.” 1956-IV-28; 1959-I-346 y 1966-II-65; esta Cámara, Sala III causa B-79.059, reg. sent. 195/94 e.o., esta Sala causa 127749 RSD 164-20 sent. del 25/09/2020 e.o).

8. Por lo tanto, si las precedentes consideraciones son compartidas por mi colega de Sala, corresponderá modificar la sentencia apelada en cuanto al modo mediante el cual se deberá fijar el valor móvil mensual a partir del mes de septiembre de 2020 el que deberá seguir las siguientes pautas: al precio del bien fijado esa fecha se aplicará mensualmente el índice de actualización que arroja el subítem “adquisición de vehículos” dentro del apartado “transporte” del nivel general de la composición del IPC publicado el mes anterior al del vencimiento de la cuota por el INDEC. Para llegar a esa tasa deberá hacerse un promedio entre la variación de ese subítem entre las distintas geográficas: GBA, Pampeana, Noreste, Noroeste, Cuyo y Patagonia. El monto que arroje mes a mes esa liquidación será el valor móvil mediante el cual se seguirán las pautas de fijación de la cuota; propugno se deje establecido que el cálculo aquí dispuesto será aplicable siempre y cuando éste resulte más beneficio para el consumidor que el que venía efectuando la demandada bajo los parámetros de la resolución 8/2015; insto a que se ordene a las demandadas que la decisión aquí adoptada en modo alguno afecte el derecho de los demás suscriptores de ese grupo del plan de ahorro en virtud al riesgo empresario que debe soportar la empresa organizadora (arts. 42¿ CN; 58 CPBA; 1, 2, 8 LDC; 384, 474 CPCC); propicio la confirmación de la sentencia de grado en todo lo demás que fuera materia de recurso y agravios; propongo que las costas de esta instancia sean soportadas en el orden causado atento el modo en el que se resuelve la contienda (art. 68 CPCC).

Voto por la NEGATIVA.

El señor Presidente doctor Hankovits, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

En atención al acuerdo alcanzado al tratar la cuestión anterior corresponde modificar la sentencia apelada de fecha 30 de junio de 2022 en cuanto al modo mediante el cual se deberá fijar el valor móvil mensual a partir del mes de septiembre de 2020 el que deberá seguir las siguientes pautas: al precio del bien fijado esa fecha se aplicará mensualmente el índice de actualización que arroja el subítem “adquisición de vehículos” dentro del apartado “transporte” del nivel general de la composición del IPC publicado el mes anterior al del vencimiento de la cuota por el INDEC. Para llegar a esa tasa deberá hacerse un promedio entre la variación de ese subítem entre las distintas geográficas: GBA, Pampeana, Noreste, Noroeste, Cuyo y Patagonia. El monto que arroje mes a mes esa liquidación será el valor móvil mediante el cual se seguirán las pautas de fijación de la cuota; propugno se deje establecido que el cálculo aquí dispuesto será aplicable siempre y cuando éste resulte más beneficio para el consumidor que el que venía efectuando la demandada bajo los parámetros de la resolución 8/2015. A su vez, cuadra ordenar a las demandadas que la decisión aquí adoptada en modo alguno afecte el derecho de los demás suscriptores de ese grupo del plan de ahorro en virtud al riesgo empresario que debe soportar la empresa organizadora (arts. 42 CN; 58 CPBA; 1, 2, 8 LDC; 384, 474 CPCC). Por su parte, cabe confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que fuera materia de recurso y agravios; e imponer las costas de esta instancia en el orden causado atento el modo en el que se resuelve la contienda (art. 68 CPCC).

Así lo voto.

El señor Presidente doctor Hankovits, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

POR ELLO, y demás fundamentos del acuerdo que antecede se modifica la sentencia apelada de fecha 30 de junio de 2022 en cuanto al modo mediante el cual se deberá fijar el valor móvil mensual a partir del mes de septiembre de 2020 el que deberá seguir las siguientes pautas: al precio del bien fijado esa fecha se aplicará mensualmente el índice de actualización que arroja el subítem “adquisición de vehículos” dentro del apartado “transporte” del nivel general de la composición del IPC publicado el mes anterior al del vencimiento de la cuota por el INDEC. Para llegar a esa tasa deberá hacerse un promedio entre la variación de ese subítem entre las distintas geográficas: GBA, Pampeana, Noreste, Noroeste, Cuyo y Patagonia. El monto que arroje mes a mes esa liquidación será el valor móvil mediante el cual se seguirán las pautas de fijación de la cuota; propugno se deje establecido que el cálculo aquí dispuesto será aplicable siempre y cuando éste resulte más beneficio para el consumidor que el que tenía efectuando la demandada bajo los parámetros de la resolución 8/2015. Se ordena a las demandadas que la decisión aquí adoptada en modo alguno afecte el derecho de los demás suscriptores de ese grupo del plan de ahorro en virtud al riesgo empresario que debe soportar la empresa organizadora (arts. 42 CN; 58 CPBA; 1, 2, 8 LDC; 384, 474 CPCC). Se confirma la sentencia de grado en todo lo demás que fuera materia de recurso y agravios. Se imponen las costas de esta instancia en el orden causado atento el modo en el que se resuelve la contienda (art. 68 CPCC).

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE en los términos del art. 10 del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. DEVUÉLVASE. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits.

B. S., M. A. y otros c. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. y Kuarzo Argentina S.A. (continuadora de Endemol Argentina S.A.) s/ ordinario.

Comentado por Andrés Nicolás Beltramo: A todo o nada: notas sobre la relación (de consumo) entre los concursantes y los productores de concursos televisivos.

En Buenos Aires, a los 22 días de septiembre de 2022, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “B. S., M. A. Y OTROS c/ KUARZO ARGENTINA S.A. (CONTINUADORA DE ENDEMOL ARG. S.A.) Y OTROS s/ ORDINARIO”, registro nº 36.313/2014, procedente del JUZGADO Nº 16 del fuero (SECRETARÍA Nº 31), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 22/12/2021– admitió parcialmente la demanda promovida por los actores.

En efecto, en cuanto aquí interesa destacar, condenó a las demandadas Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. y Kuarzo Argentina S.A. (continuadora de Endemol Argentina S.A.) como responsables frente a los actores por incumplimiento en el pago del premio que ganaron en el programa televisivo “Todo o nada” (emitido por la señal del Canal 13 y conducido por el señor Guido Kaczka) consistente en un viaje de egresados a la ciudad de San Carlos de Bariloche. Concretamente, el fallo concluyó que existió una diferencia entre el viaje anunciado como premio y el que, habiéndolo ganado, finalmente fue ofrecido a los ganadores, lo cual significó, dijo el fallo, un incumplimiento al contrato de consumo que fue establecido entre las partes, lo que hacía aplicable respecto de las mencionadas demandadas la responsabilidad contemplada por el art. 40 de la ley 24.240, pues si bien no se presentaba un caso de daño al consumidor por el vicio o riesgo de la cosa, igualmente se justificaba responsabilizar a Kuarzo Argentina S.A. como productora del programa televisivo y a Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. como coproductora que contribuyó a suscitar una confianza que los demandantes vieron frustrada. En ese marco, las citadas demandadas fueron condenadas a pagar $ 200.000 en concepto de daño material; $ 920.000 para resarcir el daño moral; y $ 150.000 a título de daño punitivo, con más intereses, desde diferentes fechas hasta el efectivo pago, a la tasa bancaria activa que es de uso en el fuero. Todo ello con costas.

La condena precedentemente expuesta se declaró extensiva a La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A., citada en garantía por Kuarzo Argentina S.A.

Sin embargo, la demanda fue rechazada respecto de DC Viajes y Turismo S.A. bajo el argumento de no haber sido acreditado que hubiese actuado “por orden y cuenta” de Kuarzo Argentina S.A., ni ser posible responsabilizarla por el incumplimiento de las restantes demandadas. En este caso, las costas fueron impuestas a los actores.

2º) Contra la reseñada decisión apelaron los actores, Kuarzo Argentina S.A. y la citada en garantía.

Los primeros expresaron sus agravios mediante escrito presentado el 17/5/2022, cuyo traslado fue contestado por Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (escrito del 22/5/2022, cap. II).

Kuarzo Argentina S.A. fundó su recurso con un memorial presentado el 18/5/2022, que fue resistido por Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (escrito del 22/5/2022, cap. I) y por los actores (escrito del 6/6/2022).

De su lado, La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. expresó agravios el 11/5/2022, que fueron contestados por los demandantes el 21/5/2022.

La Fiscal ante la Cámara dictaminó el 14/7/2022, y se dictó la providencia de autos para sentencia el 11/8/2022 luego de ser requerida y recibida la documentación original.

3º) Con carácter preliminar al tratamiento de los diferentes agravios se imponen algunas inexorables consideraciones.

(a) No ha sido materia de apelación lo decidido por el juez a quo en el sentido de que la cuestión examinada en la causa está regida por el derecho privado anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, habida cuenta lo dispuesto por su art. 7 y la fecha en que se concretó el incumplimiento imputado en la demanda (considerando 2º del fallo apelado).

(b) Con anterioridad a la unificación del derecho civil y comercial ocurrida en el año 2015, escenarios como el referido por las presentes actuaciones no tenían un reflejo directo en la ley.

Sin embargo, la doctrina aportaba una respuesta que luce ignorada por la sentencia apelada.

En efecto, los concursos con premios eran examinados como un ejemplo de promesa pública de recompensa, relacionados a una declaración de voluntad unilateral (conf. Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1949, t. III, p. 101, nº 284; Lafaille, H., Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1950, vol. II, p. 504, nº 1373 y p. 510, nº 1380; Rezzónico, L., Estudio de las obligaciones, Buenos Aires, 1956, p. 573; Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1980, t. IV-B, p. 335, nº 2992; Borda, G., Tratado de Obligaciones, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 22, nº 16), que podía dirigirse a terceros en general o bien a determinadas personas –los aspirantes a la recompensa o premio– y que generaba un derecho crediticio en favor de aquella que resultase ganadora del procedimiento selectivo al haber ejecutado el acto previsto por el promitente (conf. Goldemberg, I., La voluntad unilateral, La Plata, 1975, p. 80; Compagnucci de Caso, R., La promesa pública de recompensa y el concurso con premio, en la obra dirigida por Bueres, A. y Kemelmajer de Carlucci, A., “Responsabilidad por daños en el tercer milenio – homenaje al Prof. Dr. A. A. Alterini”, Buenos Aires, 1997, p. 531 y ss.).

Esa perspectiva era específicamente aceptada en el derecho anterior con relación a los concursos radiofónicos o televisivos con premio, entendiéndose que la participación en las respectivas transmisiones presuponía la conclusión del contrato concerniente al desarrollo del espectáculo, entre el organizador del juego y el concurrente (conf. Moroni, C., La promesa al público, Buenos Aires, 1990, ps. 91/92, nº 32).

Actualmente, la cuestión es aprehendida por el art. 1807 y conc., CCyC, destacando la doctrina la aplicación de tales preceptos al caso, entre otros, precisamente de los concursos realizados en programas televisivos (conf. Ossola, F., Obligaciones, Buenos Aires, 2017, p. 1187, nº 724).

(c) Sentado lo anterior, es indudable que una vez que es cumplido el acto previsto por el promitente, la persona que lo realizó adquiere título suficiente para demandar el objeto de la promesa (conf. Busso, E., ob. cit., t. III, p. 98, nº 253; Lafaille, H., ob. cit., vol. II, p. 507, nº 1379).

A esa altura se está indudablemente en el dominio del contrato (conf. Salvat, R., Tratado de Derecho Civil Argentino – Fuentes de las Obligaciones, Buenos Aires, 1946, t. 1, p. 4, nº 2); contrato que es innominado y que impone a las partes las obligaciones previstas en las bases del concurso, así como las que resultan de la celebración y ejecución de buena fe (conf. Llambías, J., ob. cit., t. IV-B, p. 335, nº 2992), el cual ciertamente puede concebirse, según las circunstancias, como alcanzado por la tutela especial del consumidor (sobre los sorteos y concursos como ámbito protegido por el estatuto consumeril en el derecho comparado, véase: Bercovitz, A. y Bercovitz, R., Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1987, p. 174 y ss.; Calais-Auloy, J. y Temple, H., Droit de la consommation, Dalloz, Paris, 2010, p. 193, nº 158).

(d) Pues bien, llegan las actuaciones a conocimiento de esta alzada mercantil sin discusión alguna acerca de la aplicación al caso de la ley 24.240 y de que los actores fueron declarados ganadores del concurso televisivo y que, al reclamar el pago del premio respectivo, la firma DC Viajes y Turismo S.A. les entregó un “voucher” para concretar un viaje de egresados que no era de las mismas características que el que había sido objeto de la promesa.

Al respecto, para Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. la sentencia de primera instancia está firme por ausencia de apelación suya, y no controvierten esos aspectos las expresiones de agravios de Kuarzo Argentina S.A. y de la citada en garantía.

Antes bien, Kuarzo Argentina S.A. reconoce en su memorial que hubo un cambio de los términos y condiciones de duración y contenido del viaje, pero a fin de lograr su absolución de la demanda sostiene que de la alteración fue exclusivamente responsable DC Viajes y Turismo S.A.

4º) El único agravio que plantea Kuarzo Argentina S.A. estriba, precisamente en lo precedentemente expuesto, o sea, tachar de arbitraria la sentencia apelada por no haber atribuido una responsabilidad de lo ocurrido exclusivamente a DC Viajes y Turismo S.A. en razón de haber pretendido imponer a los actores un viaje de egresados diferente a aquél por el que concursaron televisivamente. En otras palabras, lo que sostiene la recurrente es la presencia del hecho de un tercero por el cual no debe responder.

Ahora bien, la lectura de la contestación de demanda de Kuarzo Argentina S.A. (ex Endemol Argetina S.A.) no evidencia la introducción de una defensa de semejante tenor para ser evaluada jurisdiccionalmente. No se lee en el escrito respectivo, en efecto, ninguna imputación dirigida a DC Viajes y Turismo S.A. referente a haber pretendido imponer a los actores un viaje distinto al ganado en el concurso sino, por el contrario, lo allí afirmado fue que la referida agencia de turismo hizo entrega del premio por el que efectivamente habían participado, remarcando esa afirmación con la expresión “…ni más ni menos…” (fs. 136 vta.).

El cambio de la postura defensiva de la demandada puede entenderse como configurador de una dualidad reprochable (esta Sala D, 27/11/2018, “San Juan, Sebastián Pedro c/ Criba S.A. s/ ordinario”) e incluso permitiría derechamente rechazar su apelación por encerrar ella la introducción de un planteo no propuesto a la decisión del juez a quo (arts. 163, inc. 6º, 164 y 271 in fine del Código Procesal).

Empero, haciendo caso omiso de esto último, así como de toda calificación de la indicada dualidad desde el punto de vista de la conducta procesal y a la luz de las reglas de la probidad y la buena fe, al solo efecto de dar una más amplia respuesta jurisdiccional (esta Sala D, 21/2/2017, “Peralta, María Hilda c/ Intercréditos Coop. de Vivienda Crédito y Consumo Ltda. s/ ordinario”) diré lo siguiente:

(a) El fallo apelado afirmó como no probado que DC Viajes y Turismo S.A. hubiese actuado “por orden y cuenta” de Kuarzo Argentina S.A. (ex Endemol Argentina S.A.).

Esa actuación in nomine alieno había sido admitida, empero, por la propia agencia de turismo cuando al contestar demanda sostuvo haber puesto “…a disposición de los demandantes por cuenta y orden de Endemol Argentina S.A. el viaje turístico al que se había obligado…” (fs. 222; en el mismo sentido, véase las expresiones de fs. 218 vta. y 223).

Frente a esta última alegación atinente a una actuación representativa que se imputaba a Kuarzo Argentina S.A., cupo a esta última la prueba de que DC Viajes y Turismo S.A. no había actuado por cuenta y orden suya o, cuanto menos, para dar seriedad a su defensa, explicar por qué tal agencia de viajes apareció interviniendo en el pago de un premio del que, ciertamente, no era deudora, sino que lo era la propia recurrente en tanto promitente del premio ganado.

Por cierto, Kuarzo Argentina S.A. nada probó ni explicó en orden a lo precedentemente expuesto.

(b) En contraposición a lo anterior, lo que queda claro es, esto sí, que Kuarzo Argentina S.A. entendió desobligarse frente a los actores en función de la actuación cumplida por DC Viajes y Turismo S.A., a punto tal que en la contestación de demanda invocó en su favor, precisamente, lo que resultaba del “acta de recepción” del premio emitida por dicha agencia (fs. 136 vta., último párrafo, e instrumento copiado a fs. 197).

Preciso es observar, en tal sentido, que semejante actitud procesal solamente tiene una única racional explicación, a saber, que efectivamente DC Viajes y Turismo S.A. actuó en el pago del premio por cuenta y orden de Kuarzo Argentina S.A. y que, por ello mismo, esta última entendió no deber nada a los actores pues, a su juicio, los efectos jurídicos liberatorios de tal “acta de recepción” la beneficiaban en tanto destinataria de ellos.

En apoyo de tal interpretación cabe recordar que, en efecto, la relación representativa in alieno nomine aparece siempre que, en forma expresa o implícita por hechos concluyentes, se destinan los efectos jurídicos del acto a otro (conf. Díez-Picazo, L., La representación en el derecho privado, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1979, p. 243, nº 172).

(c) Entendido, pues, que DC Viajes y Turismo S.A. ejerció una relación representativa en favor de Kuarzo Argentina S.A. para el pago del premio a los actores (acto para cumplir el cual no era necesaria la presencia de un poder especial a ese fin; conf. Busso, E., ob. cit., t. V, p. 307, nº 160), la situación debe entenderse equivalente al cumplimiento personal del propio deudor (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1981, t. III, ps. 417/418, nº 2; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., Compendio de Derecho de las Obligaciones, La Plata, 1977, t. II, ps. 112/113), sea para entender que lo pagado por el representante liberó al representado, como para lo contrario si fuera el caso.

Es que la actividad del representante en el pago se imputa al deudor y siempre que el objeto que intente pagar dicho representante coincida con el objeto debido, el pago no podrá ser resistido por el acreedor (conf. Llambías, J., ob. cit., Buenos Aires, 1970, t. II, p. 719, nº 1405), pero sí cuando el pago no sea coincidente (arts. 740 y 741 del Código Civil de 1869).

(d) En el caso, el objeto que pretendió pagar quien actuó representativamente por cuenta y orden de la deudora del premio, no coincidía con el debido por ella, aspecto este último sobre el que no hay disputa ante esta alzada según ya se ha dicho.

Por consiguiente, habiendo faltado el pago intentado por DC Viajes y Turismo S.A. al requisito de la identidad cualitativa (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., ob. cit., t. 3, p. 493) y, por ello mismo, no apto para desobligar a Kuarzo Argentina S.A., bien pudieron los actores promover la presente demanda en contra de la deudora del premio para cobrarlo por vía de sucedáneo, pues la obligación de hacer que correspondía al cumplimiento del viaje ya no tenía interés para ellos (arts. 505, inc. 3º y 628 del Código Civil de 1869).

(e) A la luz de lo expuesto y más allá de los fundamentos dados por la sentencia de primera instancia para absolver a DC Viajes y Turismo S.A., lo cierto es que no se advierte razón suficiente alguna para llegar a igual conclusión respecto de Kuarzo Argentina S.A., tanto porque esta última empresa no ha demostrado haberse desobligado frente a los actores, como porque debe asumir frente a estos últimos la responsabilidad por las consecuencias negativas de la gestión representativa de que se valió, encontrándose el fundamento de ello en la identidad jurídica que existe entre representado y representante (conf. Llambías, J., ob. cit., t. I, p. 203, nº 178 “a”; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 733. Para el derecho hoy vigente, véase: Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. II, ps. 680/681).

(f) De su lado, la pretensión subsidiaria contemplada en el capítulo 5, punto 3º, de la expresión de agravios de Kuarzo Argentina S.A., en el sentido de que se condene a DC Viajes y Turismo S.A. y se modifiquen los montos y rubros de condena, así como el computo de los intereses, más allá de agotarse en su mera enunciación pues carece de todo desarrollo, no luce apropiada en boca de dicha demandada que ninguna pretensión ha interpuesto contra la citada agencia de viajes.

(g) En las condiciones expuesta, la apelación de Kuarzo Argentina S.A. no merece acogida.

5º) Los actores se agravian por el rechazo de su demanda contra DC Viajes y Turismo S.A. y solicitan que en tal aspecto sea revocada la sentencia de la anterior instancia. Sostienen que el fallo debió condenar a la agencia de viajes de acuerdo a lo establecido por el art. 40 de la ley 24.240. Asimismo, cuestionan lo argumentado por el juez a quo en el sentido de que su participación fue posterior al concurso, sosteniendo que fue anterior como parte del esquema organizativo correspondiente.

En subsidio de la revocatoria que persiguen, piden los actores que se los exima de pagar las costas correspondientes al rechazo de la demanda respecto de DC Viajes y Turismo S.A.

Veamos.

(a) La aplicación del art. 40 de la ley 24.240 en orden a la responsabilidad de Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. y Kuarzo Argentina S.A. se encuentra consentida por ausencia de agravio de tales demandadas.

No obstante, el suscripto no puede dejar de señalar su desacuerdo con tal encuadre jurídico realizado por la sentencia de la instancia anterior. Ello es así porque la responsabilidad establecida por el 40 de la ley 24.240 aprehende el caso del daño al consumidor o a su patrimonio causado por el vicio o riesgo de la cosa o de la prestación. Empero, cuando no existe daño al consumidor o a su patrimonio derivado de tales eventos, sino del mero incumplimiento o del tardío incumplimiento obligacional, lo dispuesto expresamente por el citado art. 40 no se aplica ni sirve para establecer una responsabilidad solidaria –rectius: concurrente o in solidum– entre los sujetos mencionados por la norma (véase entre muchas otras similares, la sentencia de esta Sala D, 22/3/2018. “Ruiz Martínez Esteban c/ Garbarino S.A. y otro s/ ordinario”, y su cita del voto del juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, doctor Sebastián Picasso, in re CNCiv., Sala A, 20/2/2014, “N. C. L. B. y otro c/ Edificio Seguí 4653 S.A. y otros s/ vicios redhibitorios”). Por lo tanto, la cita de ese precepto para justificar una responsabilidad que no está aprehendida en sus términos, constituye un típico defecto de fundamentación que se conoce como arbitrariedad por interpretación inexacta (conf. Sagüés, N., Recurso extraordinario, Buenos Aires, 1992, p. 269 y ss., nº 370; CNCom., Sala D, 17/5/2007, “Inspección General de Justicia c/ Empresa Naviera Petrolera Atlántica Sociedad Anónima s/ organismos externos”).

A todo evento, que formalmente sea improcedente la cita del art. 40 de la ley 24.240, no significa negar de plano la eventual presencia de una responsabilidad solidaria si ella acaso se presentase. Es que, siempre que los daños o perjuicios deriven del incumplimiento o del mal o tardío cumplimiento de las obligaciones contractuales correspondientes a una pluralidad de sujetos, aparecerá esa responsabilidad frente al consumidor por aplicación de los principios emergentes del Código Civil y, en su caso, de los principios generales de la ley 24.240 (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., ob. cit., Buenos Aires, 2001, t. 8, p. 934, nº 4; esta Sala D, 20/9/2022, “Palau, Patricia E. c/ FCA Automobiles Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

(b) Aclarado lo anterior y volviendo a la situación de la agencia de viajes codemandada que concita el agravio de los actores, diré que descartado en el caso y a su respecto la aplicación del art. 40 de la ley 24.240, tampoco existe razón para condenar a DC Viajes y Turismo S.A. con base en el fundamento normativo específicamente invocado en la demanda para tal propósito, a saber, por haber sido partícipe en el incumplimiento del deber de informar con ocasión de una oferta publicitaria y de acuerdo a lo previsto por los arts. 4, 7 y 8 de dicha ley, y ello menos en el carácter de obligada solidaria (fs. 27 vta. y 34 vta./35).

Al respecto, DC Viajes y Turismo S.A. reconoció al contestar demanda haber acordado con Endemol Argentina S.A. (hoy Kuarzo Argentina S.A.) un contrato por el cual esta última se obligaba, durante la transmisión del programa televisivo, a pasar anuncios publicitarios de dicha agencia turística a cambio o en canje de una cantidad de viajes que se distribuían como premio entre los participantes ganadores en el programa “A todo o nada” (fs. 220 vta./221).

Ahora bien, ninguna constancia hay en el expediente que acredite que los anuncios referidos respondieran, no a una publicidad genérica de la agencia de turismo, sino a una oferta publicitaria específicamente relacionada al premio prometido al ganador del concurso, que lo describiera en cuanto a sus modalidades y condiciones.

Y es por ello, precisamente, que no hay motivo para la codena de la citada agencia de turismo.

En efecto, no toda publicidad constituye una oferta. Antes bien, para que exista una verdadera oferta publicitaria con carácter vinculante para quien la hace es necesario que existan precisiones que puedan quedar incorporadas como contenido contractual (conf. Sozzo, G., Antes del contrato – Los cambios en la regulación jurídica del período precontractual, Buenos Aires, 2005, ps. 548/549).

Así las cosas, no acreditado que los avisos emitidos en ejecución del referido contrato de cambio o canje hubiesen sido descriptivos de las características esenciales del premio comprometido en el concurso televisivo, mal puede entenderse que DC Viajes y Turismo S.A. hubiera sido partícipe de una infracción a los arts. 4, 7 y 8 de la ley 24.240.

Por consiguiente, y aclarando que lo expuesto precedentemente deja de lado por necesaria implicancia y ausencia de trascendencia cualquier definición referente a si la participación de DC Viajes y Turismo S.A. fue anterior o posterior al concurso (ya que en cualquier escenario no es responsable habiéndose limitado su actuación frente a los actores como representante para el cumplimiento del pago de quien estaba obligada a hacerlo), el agravio referente a la absolución de dicha codemandada no puede ser admitido.

(c) En cuanto a las costas correspondientes a su vencimiento frente a DC Viajes y Turismo S.A., solicitan los actores que se los exima de su imposición habida cuenta gozar del beneficio de justicia gratuita previsto por el art. 53 de la ley 24.240. La Fiscal ante la Cámara acompaña tal petición con cita del fallo plenario dictado por esta alzada mercantil el 21/12/2021.

La Sala no ignora que los actores gozan del beneficio de justicia gratuita en razón de lo resuelto en el incidente sobre beneficio de litigar sin gastos. Sin embargo, ello no forma óbice a un pronunciamiento sobre las costas.

El fallo plenario dictado por esta Cámara de Apelaciones el 21/12/2021 en las actuaciones caratuladas “Hambo, Debora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo” estableció, como doctrina legal aplicable en los términos del art. 300 del Código Procesal, que el beneficio de justicia gratuita estatuido por el art. 53 de la ley 24.240, además de los gastos, sellados u otros cargos inherentes a la promoción de la demanda, exime al consumidor del pago de las costas del proceso si fuese condenado a satisfacerlas total o parcialmente.

En otras palabras, de acuerdo a la citada doctrina plenaria el beneficio de justicia gratuita aprehende las costas, pero de ninguna manera ello impide su imposición o desplaza lo dispuesto por el art. 68 y ss. del Código Procesal. Solo queda impedida la ejecución de las expensas a cargo de los consumidores (conf. esta Sala, 15/2/2022, “Ale, Alicia Socorro y otro c/ Aondio, Luis Alberto s/ ordinario).

Y ello resulta de toda lógica, pues tratándose de consumidores en ejercicio de acciones individuales, el art. 53 de la ley 24.240 prevé que la parte demandada podrá solicitar la formación de un incidente de demostración de solvencia sobreviniente.

Resulta evidente entonces que acreditar la solvencia del consumidor, en cuyo caso cesará el beneficio, tiene por objeto instar la ejecución de las costas que hubieren sido impuestas según las reglas comunes previstas en la legislación procesal.

Por ello, en definitiva, siendo que la doctrina del fallo plenario “Hambo” no puede considerarse como impeditiva del pronunciamiento sobre las costas (el cual resulta obligatorio según las prescripciones contenidas en los arts. 161, inc. 3º y 163, inc. 8º del Código Procesal), la improcedencia de la apelación de la actora resulta evidente en tal aspecto.

6º) La citada en garantía plantea dos agravios. El primero, se refiere a la cuantía de los resarcimientos acordados en la instancia anterior en concepto de daño material y moral. El segundo, concierne a la tasa de los intereses cargados en la condena y a la fecha de devengo correspondiente.

(a) Al ganar los actores el concurso televisivo, el conductor del respectivo programa expresó que el premio era un viaje de egresados por valor de $ 200.000, y la misma indicación fue colocada escrita en la pantalla. Ello es lo que se puede ver y oír en la reproducción del correspondiente documento fílmico digital, cuya autenticidad fue aceptada por el juez a quo sin críticas ante esta alzada (conf. “pen drive” obrante en el sobre de fs. 6, reservada).

De tal suerte, la decisión de primera instancia consistente en fijar la cuantía del daño material en la indicada cifra, no puede ser tachada de “arbitraria” contrariamente a lo postulado por la aseguradora recurrente, máxime cuando su pertinencia fue largamente fundada por el juez a quo con razones que ni siquiera lucen cuestionadas en el memorial (considerando 5º del fallo apelado).

En tales condiciones, el agravio (extremadamente breve en su redacción, por cierto) concerniente al quantum del daño material, no puede prosperar.

(b) Solicita la aseguradora una reducción sustancial de la indemnización acordada por daño moral, pues la considera excesiva. Se trata de la segunda parte de su primer agravio.

El juez a quo determinó una única suma resarcitoria para todos los actores (veinte, en total) y ello no ha provocado agravio alguno, por lo que adoptaré el mismo temperamento, más allá de recordar el carácter siempre “personal” del daño moral (conf. Orgaz, A., El daño resarcible, Buenos Aires, 1967, p. 218, nº 67).

Como es sabido, si bien como regla en materia contractual el daño moral no se presume y su admisibilidad está sujeta a un criterio de interpretación restrictiva (omito por conocida toda cita de jurisprudencia de esta alzada comercial), lo cierto es que esa regla admite excepción en supuestos en los que el perjuicio extrapatrimonial puede surgir de las propias circunstancias del caso. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando el incumplimiento contractual se refiere a una prestación económica con interés afectivo (conf. Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daños – El daño moral, Buenos Aires, 1985, t. IV, ps. 158/159; esta Sala D, 30/4/2009, “Rivero Potes, Oscar Alberto y otro c/ Tiesqui, Ana Cristina y otro s/ ordinario”; 26/5/2019, “Kouba, María Sol y otro c/ Falabella S.A. y otro s/ ordinario”), hipótesis que, a mi modo de ver, es la aprehendida en el caso.

En efecto, en el orden normal y natural de las cosas está que el viaje de egresados sea un evento significativo en la vida de los estudiantes, y que las actividades propias del periplo queden en la memoria de todos como un recuerdo agradable y pleno de felicidad. Por ello, cuando esto último se frustra como consecuencia de incumplimientos contractuales, el daño moral aparece nítido, pues lo que se dejó de cumplir adecuadamente fue, precisamente, una prestación económica con interés afectivo para ellos.

En cuanto a la cuantía del resarcimiento, ya antes de la unificación del derecho privado de 2015 había anticipado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que cabía estar a una suma de dinero que sirva como “…medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes patrimoniales…” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia”, RCyS, noviembre 2011, p. 261). Tal criterio ha sido adoptado por el último párrafo del art. 1741, CCyC, que fija una regla precisa: “…El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas…”.

Por otra parte, como lo indiqué en mi voto en la causa “Di Pietro, Paolo Gabriel Ricardo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”, sentencia del 24/10/2006, asigno a la indemnización del daño moral carácter exclusivamente resarcitorio, descartando que tenga –siquiera parcialmente– finalidad punitiva o sancionatoria del deudor. Tal es el criterio que, por lo demás, reiteradamente ha seguido la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. CSJN, Fallos 311:1018; 316:2894; 318:1598; 321:1117; 325:1156; 326:847; 327:5991; 328:4175; 329:2688; 329:3403; 329:4944; 330:563; etc.) y que, en orden a la fijación de la cuantía del resarcimiento, bien se ve, pone el acento en la o las personas acreedoras del resarcimiento y no en el o los sujetos obligados al pago.

Cabe tener presente, además, que la propia entidad y naturaleza jurídica del daño moral es totalmente independiente del daño material (CSJN, 9/12/93, “Harris, Alberto c/ Ferrocarriles Argentinos”; CNCom., Sala D, 28/11/2006, “Engelman Liliana c/ Salvador De Maio y otros s/ daños y perjuicios”) y que, por tanto, no corresponde establecer ninguna relación cuantitativa o proporcional entre uno y otro.

Así las cosas, ponderando la condición socioeconómica de los actores y la frustración que les causó el incumplimiento, tal como lo refirió una docente de ellos (fs. 487 vta., respuesta 3ª), así como que la aseguradora recurrente no cuestionó en modo alguno el razonamiento expuesto por el juez a quo en el sentido de que la ponderación del reclamo no puede verse desmerecida por el hecho de que aquellos, en tiempo ulterior, pudieron realizar a su costo un viaje de egresados bajo la organización de un tercero (considerando 5º), estimo que la cifra fijada en la instancia anterior no ha sido en absoluto desproporcionada, imponiéndose su confirmación (art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal).

(c) La sentencia de primera instancia estableció que los intereses correspondientes al resarcimiento del daño material corrieran a partir del 13/2/2013 (fecha de la ya citada acta de recepción), y los de la reparación del daño moral e igualmente los de la multa por daño punitivo desde el 17/11/2014 (fecha de la demanda), hasta el efectivo pago en todos los casos, según la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días.

La fijación de una tasa activa como la referida no merece reproche pues responde a los lineamientos de la jurisprudencia plenaria de esta cámara de apelaciones (conf. CNCom., en pleno, 27/10/1994, “S.A. La Razón”, y CNCom., en pleno, 25/8/2003, “Calle Guevara”), y la concordante de otros tribunales (conf. CSJN, 22/12/1994, “Noemí, Luján Brescia c/ Prov. Buenos Aires”, Fallos 317:1921, consid. 29; CNCiv., 20/4/1999, “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”).

Ahora bien, la aplicación de una tasa de interés bancaria como la indicada solamente se justifica respecto de capitales históricos, pero no cuando están en juego capitales actuales. Ello es así, porque el contenido económico de la tasa activa se integra, por una parte, con el interés “puro” que es el que propiamente constituye la contraprestación del plazo como tal o como precio del uso de los capitales, y por otra parte con la denominada “escoria” que se integra, entre otros conceptos, fundamentalmente con el monto que corresponde al coeficiente de pérdida del valor adquisitivo de la moneda (conf. Villegas, C. y Schujman, M., Intereses y tasas, Buenos Aires, 1990, ps. 111/112, 163 y 183; CNCom., Sala D, 3/9/2019, “Ángel, Nora Lía c/ Banco Industrial S.A. y otro s/ ordinario”).

Dicho ello, se aprecia que en todos los casos los capitales involucrados son “históricos”. La afirmación contraria de la expresión de agravios de la aseguradora revela, cuanto menos, una lectura superficial de la causa y de la sentencia apelada. En efecto, tanto el daño material como el moral fueron fijados en los capitales históricos respectivamente peticionados en la demanda (fs. 27 vta.). Y en cuanto al importe de la multa por daño punitivo (que el escrito de inicio no cuantificó; fs. 28) fue fijado por la sentencia apelada también en una cifra representativa de un valor expresado “…a la fecha de la promoción de la demanda…” (considerando 8º in fine), esto es, no en un capital actual sino en uno histórico, acerca de lo cual ningún agravio se propuso.

Así pues, en tanto la aplicación de la tasa bancaria activa es, justamente, la apropiada para capitales “históricos” como los referidos, el segundo agravio de la citada en garantía no merece acogida.

7º) Por lo expuesto, oído el dictamen del Ministerio Público Fiscal, propongo al acuerdo el rechazo de la totalidad de las apelaciones, y que cada parte cargue con las costas de su propio recurso (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

Así voto.

El señor Juez de Cámara, doctor Garibotto, adhiere al voto que antecede.

El juez de Cámara, doctor Vassallo, no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).

8º) Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I) Rechazar la totalidad de las apelaciones.

II) Disponer que cada apelante cargue con las costas de su propio recurso.

III) Resolver sobre las apelaciones por los honorarios profesionales regulados como sigue.

Se encuentran apelados por altos la totalidad de los emolumentos regulados en primera instancia (recurso de la citada en garantía) y existen algunas apelaciones por bajos (honorarios de la letrada D. M. y de los peritos contador e ingeniero en informática).

Debe comenzar por precisarse que la regulación de honorarios debe efectuarse con el arancel vigente al momento en que las tareas profesionales objeto de retribución fueron cumplidas (esta Sala, 13/3/2018, “Skillmedia S.R.L. c/ Estudio ML S.A. s/ ordinario”).

Asimismo y conforme lo tiene decidido esta alzada a partir del precedente “Marcovecchio, Carolina c/ Seiseme S.A. s/ ordinario” (sentencia del 19/11/2019), corresponde abandonar el criterio según el cual la justipreciación de los honorarios que integran la condena en costas debía efectuarse con aplicación oficiosa del límite establecido por el art. 505, última parte, del Código Civil (texto según ley 24.432), actual art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación, pues nada impide y, al contrario, es aconsejable seguir el criterio sustentado en tal materia por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, esto es, concluir que la norma de referencia no implica fijar un límite máximo al que deba someterse la cuantificación de la retribución sino, únicamente, establecer una valla a la responsabilidad del deudor por el pago de las costas del juicio. Y como tal, por tratarse de una materia distinta al quantum de los honorarios profesionales, tal limitación debe –eventualmente– ser propuesta recién en ocasión de su ejecución (CSJN, Fallos, 332:921; 332:1118; 332:1276 y 342:1193). Tal temperamento –que además coincide con el adoptado por las restantes Salas que integran esta alzada mercantil (conf. CNCom., Sala A, 29/10/2018, “GPC Valores S.A. c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.Y.G. s/ ordinario”; Sala B, 25/9/2019, “S.I.S.E. S.A. c/ Consorcio de Propietarios Malabia 2723 s/ ordinario”; Sala C, 26/9/2019 “JNC Proyectos y Sistemas S.A. c/ ABN Amro Bank N.V. Sucursal Argentina s/ ordinario”; Sala E, 17/7/2019, “Martínez, Mariel Inés c/ Cablevisión S.A. s/ ordinario”, y Sala F, 28/3/2017, “Predial Propiedades S.R.L. c/ Kandel Guy y otros s/ ordinario”, entre otros)– cabe aplicarlo al caso “sub examine” de suerte que, entonces, las retribuciones se examina y/o fijan sin prorrateo limitante alguno.

Así pues, adoptando como base económica para la regulación el monto por el que prospera la demandada, incrementado con sus intereses calculados hasta el presente (ley 21.839, art. 19 y ley 27.423, art. 22, primer párrafo), y teniendo en consideración la calidad, eficacia y mérito de las tareas profesionales cumplidas, las etapas cumplidas, el éxito obtenido y la complejidad fáctica y jurídica de las cuestiones debatidas, se confirman todos los emolumentos regulados en la instancia anterior en cuanto fueron apelados por altos por la citada en garantía, e igualmente la retribución de la doctora D. M. por su tarea cumplida al amparo de la ley 27.423 en cuanto fue apelada por baja.

Ponderando la trascendencia que las respectivas labores tuvieron en la dilucidación de los hechos controvertidos, el principio de proporcionalidad que debe regir en la retribución de los auxiliares de la justicia respecto de los restantes profesionales actuantes en el pleito, así como lo establecido, en lo pertinente, por los aranceles especiales respectivos, se eleva el honorario del perito contador, R. D. S., a la suma de $ 343.550, equivalente a 33,03 UMAs); y el del perito ingeniero en informática, G. F., a igual cantidad y equivalencia (art. 59 y ss., ley 27.423).

Por las tareas de alzada, comprensiva tanto de los respectivos escritos de expresión de agravios como de las respuestas dadas a los memoriales presentados, se regula el honorario de la representación letrada de los actores, ejercida por el doctor A. Á. S., en la suma de $ 432.873, equivalente a 41,62 UMAs; y el del letrado y apoderado de Kuarzo Argentina S.A., doctor N. M. B., en la de $ 303.011, equivalente a 29,13 UMAs. De su lado, ponderando que la respectiva apelación, solamente controvirtió los montos por daño material y moral e intereses, se regula la retribución de la representación y dirección letrada de la citada en garantía, doctora D. M., en la de $ 286.876, equivalente a 27,58 UMAs. Y, por último, se regula el honorario del letrado y apoderado de Arte Radiotelevisivo Argentino S.A., doctor J. J. J. d. l. M. M. d. H., por su contestación de agravios del 22/5/2022, en la suma de $ 303.011, equivalente a 29,13 UMAs (art. 30, ley 27.423).

Se deja constancia que a los fines de examinar la procedibilidad de las apelaciones contra los honorarios regulados en la anterior instancia se ha tenido en cuenta, en lo pertinente, el valor de la UMA indicado en la sentencia apelada ($ 6.468); y para fijar las retribuciones que resultan de la presente decisión se ha tenido consideración el UMA establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su Acordada nº 25/2022 de $ 10.400 (art. 51, ley 27.423).

IV) Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), y una vez vencido el plazo fijado por el cpr 257 devuélvase el expediente físico y remítase su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

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