Voz: Indemnización por Despido

P. D., M. c. Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social s/empleo público.

Buenos Aires, 3 de junio de 2025

Y Vistos; Considerando:

I. Que la parte actora promovió una demanda contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación por la suma de $ 1.272.326 en concepto de indemnización de daños y perjuicios por despido, preaviso, salarios caídos y doble indemnización dispuesta por el decreto de necesidad y urgencia nº 329/2020.

La parte demandada, al contestar la demanda, opuso las excepciones de defecto legal, falta de agotamiento de la vía administrativa y cumplimiento del plazo de caducidad para interponer la acción judicial.

II. Que el juez rechazó, con costas, las excepciones de defecto legal y de falta de agotamiento de la vía administrativa planteadas por la parte demandada (pronunciamiento del 19 de agosto de 2024).

Para decidir de ese modo sostuvo los siguientes fundamentos:

(i) “[L]a excepción de defecto legal constituye el medio adecuado para subsanar la imprecisión, oscuridad u omisión de los enunciados legalmente exigibles en el escrito de demanda [y] su admisibilidad depende de que los vicios de que aquél adolezca sean de tal gravedad que se haga difícil conocer lo que se pretende, creando en la contraria una perplejidad tal que le impida ejercer con amplitud su derecho de defensa u ofrecer las pruebas conducentes”.

(ii) “[L]a demandada contestó en debida forma la demanda interpuesta y opuso excepciones, a lo que debe agregarse, que del escrito de inicio surgen claramente lo peticionado por la parte actora y su fundamentación jurídica [por] tanto no se advierte que […] se haya encontrado en un estado de incertidumbre que le haya impedido ejercer acabadamente su derecho de defensa”.

(iii) “[L]a Exma. Cámara de Apelaciones del Fuero en pleno, resolvió en el caso “Córdoba, Salvador y otros c/ EN – Dirección General de Fabricaciones Militares s/ empleo público”, de fecha 18 de marzo de 2011, que el ritualismo inútil traduce un principio jurídico que subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido de la Ley de Procedimiento Administrativo. Máxime, en consideración de que el principio descripto precedente fue incorporado nuevamente a la Ley Nº 19.549, con el dictado de la Ley Nº 27.742”.

(iv) “[N]o puede soslayarse el hecho de que la aquí actora persigue el pago de rubros indemnizatorios y salariales derivados de –a su entender– haber sido despedida sin causa y que, conforme surge de la prueba documental agregada al expediente y reconocida por ambas partes, existió un intercambio epistolar entre la señora M. P. D. y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, donde finalmente la demandada cerró la citada vía de comunicación”.

(v) En este contexto, sostener que […] deberá –previo a recurrir a la vía judicial– interponer un reclamo para agotar la vía administrativa en sede de la demandada a los efectos de lograr el reconocimiento de la indemnización reclamada, constituiría un ritualismo inútil”.

(vi) El reclamo previo “no aparece en el sub-examine como un propósito adecuado de solución del conflicto, sino más bien un dispendio, tanto administrativo como jurisdiccional”.

(vii) Las costas “deben ser soportadas por la demandada vencida, atento a que no se vislumbran argumentos que permitan apartarse del principio general de la derrota”.

III. Que la parte demandada dedujo un recurso de apelación y expresó agravios que fueron contestados (escritos del 22 de agosto, 2 y 9 de septiembre, respectivamente).

Expuso las siguientes críticas:

(i) “El reclamo administrativo previo, no es un capricho o un “ritualismo inútil” de la administración pública, sino que es una exigencia contemplada en la Ley 19.459, la cual expresa el razonable y coherente objetivo de permitir al Estado la revisión de la legalidad de sus propios actos y, en su caso, de rectificarlos”.

(ii) “[C]onforme lo normado por los artículos 24 y 25 de la Ley de Procedimientos Administrativos, existen plazos específicos para la impugnación judicial del acto administrativo”.

(iii) “[L]a propia actora […] refiere darse por despedida el 12/02/2021 e interpone la demanda fuera de los 90 días fijados por la norma antes mencionada. Es decir que […] la demanda fue interpuesta 16 MESES MAS TARDE”.

(iv) “[E]l acto de la Administración ha devenido firme y consentido, en virtud de la falta de interposición de reclamo alguno por parte de [la] actor[a] contra el obrar de la Administración, en tiempo y forma”.

(v) “[R]esulta claro el injustificado apartamiento del magistrado de primera instancia al plexo normativo aplicable a la cuestión aquí ventilada”.

(vi) “Agravia […] la imposición […] de las costas [porque entiende que] contó con motivos suficientes para oponer al progreso de la acción incoada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa [y] [l]a Excma. Cámara del Fuero, ha resuelto –en casos análogos al presente– que, en atención a la complejidad de la cuestión, la misma podría encuadrar en la previsión establecida en el segundo párrafo del artículo 68 del Código Procesal Civil de la Nación”.

IV. Que no es ocioso recordar que las sentencias deben ajustarse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas, aun cuando fueran sobrevinientes a la apelación (CSJ Fallos entre otros 304:1716; 306:1160; 318:2438; 320:1653; 335:905; 345:1034; entre otros).

En este entendimiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido desde antiguo que las normas procesales –como son las de esta causa–, aún en casos de silencio de ellas, se aplican de inmediato, incluso a las causas pendientes (doc. CSJ Fallos: 220:30 y 1250; 306:2101; 307:1018; 317:499; 323:1285; 324:1411; 326:2095 y 345:1034; entre otros).

Ello es así, porque “la facultad de cambiar las leyes procesales es un derecho que pertenece a la soberanía” (Fallos: 163:231, pág. 259), y no existe derecho adquirido a ser juzgado por un determinado procedimiento pues las leyes sobre procedimiento y jurisdicción son de orden público” (Fallos: 193:192; 249:343; 306:2101 y otros; y esta sala, causas “Swinnen” y “Modo”, pronunciamientos del l y 8 de abril de 2025).

V. Que bajo esta mirada es que corresponde interpretar la reciente modificación introducida a la ley 19.549 por la ley 27.742 –Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos” B.O. 8/7/2024–.

VI. Que, en este contexto, debe advertirse que la parte actora reclamó en la presente causa una indemnización por despido en razón de que –según alegó– desempeñó tareas para la parte demandada bajo la modalidad de sucesivos contratos, en los términos del artículo 9 del anexo de la ley 25.164, en fraude a la ley, por cuanto esas figuras jurídicas “autorizadas legalmente para casos excepcionales, [fueron utilizadas] con una evidente desviación de poder con el objetivo de encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado”.

Sostuvo que esa situación fraudulenta, unida a la intempestiva decisión de la administración de finalizar el vínculo, dan lugar a la responsabilidad del Estado por su actividad ilegítima y, consecuentemente, cabe su indemnización en los términos del artículo 14 bis de la Constitución Nacional.

En razón de ello, resulta aplicable el artículo 32 de la ley 19.549 –según la modificación introducida por el artículo 51 de la ley 27.742– que establece, en lo que aquí interesa, que “El reclamo administrativo previo a que se refieren los artículos anteriores no será necesario si mediare una norma expresa que así lo establezca y cuando:(…) b) Se reclamaren daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad contractual o extracontractual (…)”.

Por tanto, corresponde desestimar los agravios ofrecidos por la parte demandada relativo a la falta de agotamiento de la vía administrativa, en razón de que, a partir de la modificación de la ley 19.549, no se exige la presentación del reclamo administrativo previo previsto en el artículo 30 de la citada ley, en los casos de daños y perjuicios contra el Estado Nacional.

VII. Que en razón de ello, resulta insustancial expedirse respecto del agravio vinculado al alegado vencimiento del plazo de caducidad para interponer la acción judicial.

VIII. Que las críticas concernientes a la imposición de las costas no pueden ser admitidas ya que no se ofrecieron argumentos idóneos que justifiquen un apartamiento del principio objetivo de la derrota previsto en el artículo 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Esas razones llevan, también, a imponer las costas de esta instancia a la parte demandada vencida.

En mérito de las razones expuestas, habiendo dictaminado el fiscal general, el tribunal RESUELVE: desestimar los agravios, con costas.

Regístrese, notifíquese –al fiscal vía correo electrónico– y devuélvase.

El juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:

I. Que M. P. D. promovió una demanda contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social tendiente a obtener el cobro de la suma de $1.272.326 “en concepto de indemnización dispuesta por el artículo 11 de la ley 25.164, preaviso, salarios nunca abonados, la doble indemnización dispuesta por el DNU 329/2020 y prorrogada por DNU 761/2020 y cualquier otro concepto adeudado, con más los intereses […] desde la fecha de la mora en el cumplimiento […] y hasta el efectivo pago”.

II. Que la parte demandada, cuando contestó la demanda, formuló planteos de “defecto legal”, de “falta de agotamiento de la vía administrativa” y de “caducidad del plazo para entablar la demanda judicial”.

III. Que el juez de primera instancia desestimó los planteos de formulados por el Estado Nacional (Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social), con apoyo en diversos argumentos:

i. “La demandada contestó en debida forma la demanda interpuesta y opuso excepciones, a lo que debe agregarse, que del escrito de inicio surgen claramente lo peticionado por la parte actora y su fundamentación jurídica”.

ii. “No puede más que concluirse que corresponde rechazar la excepción de defecto legal interpuesta, en tanto no se advierte que la parte demandada se haya encontrado en un estado de incertidumbre que le haya impedido ejercer acabadamente su derecho de defensa”.

iii. “En el caso ‘Córdoba, Salvador y otros c/ EN – Dirección General de Fabricaciones Militares s/ empleo público’ [la cámara del fuero resolvió] que el ritualismo inútil traduce un principio jurídico que subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido de la Ley de Procedimiento Administrativo”.

iv. El principio del “ritualismo inútil” fue “incorporado nuevamente a la Ley Nº 19.549, con el dictado de la Ley Nº 27.742”.

v. “No puede soslayarse […] que la aquí actora persigue el pago de rubros indemnizatorios y salariales derivados de –a su entender– haber sido despedida sin causa, y que, conforme surge de la prueba documental agregada al expediente y reconocida por ambas partes, existió un intercambio epistolar entre […] M. P. D. y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, donde finalmente la demandada cerró la […] vía de comunicación”.

vi. “En este contexto, sostener que la actora deberá –previo a recurrir a la vía judicial– interponer un reclamo para agotar la vía administrativa en sede de la demandada a los efectos de lograr el reconocimiento de la indemnización reclamada, constituiría un ritualismo inútil”.

vii. “La finalidad del reclamo previo –que es un privilegio para la Administración a fin de posibilitar que ésta revise sus actos o conductas– no aparece […] como un propósito adecuado de solución del conflicto, sino más bien un dispendio, tanto administrativo como jurisdiccional”.

IV. Que la parte demandada apeló y expresó los siguientes agravios que fueron replicados:

i. “La actora debió haber agotado el reclamo administrativo previo para provocar la habilitación de la instancia judicial, circunstancia que no se observa cumplida […] razón por la cual la […] acción es inválida”.

ii. “El reclamo administrativo previo, no es un capricho o un ‘ritualismo inútil’ de la administración pública, sino que es una exigencia contemplada en la ley 19.549, la cual expresa el razonable y coherente objetivo de permitir al estado la revisión de la legalidad de sus propios actos y, en su caso, de rectificarlos”.

iii. “En el caso en concreto y siguiendo el […] orden cronológico establecido por la propia actora, la misma refiere darse por despedida el 12 de febrero de 2021 e interpone la demanda fuera de los 90 días fijados por la norma”.

iv. “Resulta evidente que la actora consintió el acto administrativo en virtud de no haber instado la vía recursiva administrativa. Dicha afirmación se confirma si se advierte su clara omisión de interponer reclamo alguno contra la administración con el fin de revertir la situación que […] la afectaba, si es que realmente su derecho subjetivo, se hallaba conculcado con el dictado del decreto 254/2015”.

v. “La actora omitió recurrir el acto administrativo o en su defecto plantear el reclamo administrativo previo […] contra el acto de la administración, para luego proceder a la impugnación judicial del decreto 254/2015 si es que sus derechos subjetivos se hallaban vulnerados, lo cual lleva a interpretar que el acto de la administración ha devenido firme y consentido, en virtud de la falta de interposición de reclamo alguno”.

vi. “No le asiste razón a la actora al sostener que […] recurrió a vías de hecho, y no a un acto administrativo que decidiera que se rescindiría los contratos suscriptos en el marco del artículo 9 de la ley 25.164”.

vii. Las costas deben distribuirse en el orden causado pues “contó con fundados motivos para contrariar la pretensión de la actora oponiendo la excepción de falta de habilitación y agotamiento de la vía administrativa”.

V. Que el fiscal general dictaminó en el sentido de desestimar los agravios ofrecidos por la parte demandada y confirmar el pronunciamiento apelado, sobre la base de los siguientes argumentos:

i. La actora “no cuestiona ni impugna acto alguno, sino que pretende el resarcimiento de concepto que, a su entender, le corresponden como consecuencia de la finalización de su relación laboral”.

ii. “En estos términos, los recaudos para la habilitación de instancia se rigen por lo establecido en el artículo 30 y concordantes de la ley 19.549”.

iii. “Si bien el artículo 12 de la ley 25.344 derogó el inciso e) del artículo 32 de la ley 19.549, esta Cámara, en el fallo plenario ‘Córdoba Salvador y otros c/ EN Dirección General de Fabricaciones Militares s/ empleo público’ fijó como doctrina legal que ‘el ritualismo inútil traduce un principio jurídico que subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido por la reforma’”.

iv. “Tal criterio, reconocido jurisprudencialmente, se encuentra, nuevamente, también receptado normativamente, en atención a la modificación del artículo 32 de la ley 19.549 por la ley 27.742”.

v. “Dada la actitud asumida por la demandada al momento de suscribir[el] contrato y su postura uniforme frente a peticiones de objeto análogo […] el reenvío a sede administrativa supondría un ritualismo inútil”.

vi. “Dado que las sumas reclamadas tendrían carácter alimentario, en tanto se originen en una relación de empleo público, debe primar un criterio que garantice el acceso a la jurisdicción, independientemente de lo que suceda luego al momento del dictado de la sentencia […] Ello así, en tanto se trata de analizar simplemente la posibilidad de someter a debate judicial la pretensión deducida, lo cual debe llevar a optar por la postura que, haciendo aplicación del principio in dubio pro actione, resguarde la garantía de la defensa en juicio de los derechos”.

vii. “En el caso […] no existió un reclamo previo mediante el cual la actora haya requerido el pago de la indemnización que puntualmente solicita en este proceso, por lo que tampoco se dictó un acto denegatorio expreso de dicha pretensión, extremos que bastan para descartar la posibilidad de aplicar [el plazo de caducidad], en los términos del artículo 31 de la [ley]”.

VI. Que hay dos líneas argumentativas que permiten dar una adecuada respuesta al planteo que gira en torno a la “falta de habilitación de la instancia” que formuló la parte demandada.

VII. Que la primera línea argumentativa está sustentada en el texto de la ley 19.549 que se hallaba vigente al momento de la interposición de la demanda.

VIII. Que ese texto de la ley 19.549 preveía: “El Estado nacional o sus entidades autárquicas no podrán ser demandados judicialmente sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministerio o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica, salvo cuando se trate de los supuestos de los artículos 23 y 24.

El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial y será resuelto por las autoridades citadas”.

IX. Que es imprescindible poner de relieve cuál es el objeto de la demanda y cuáles son los argumentos que le dan apoyo.

X. Que los términos en que la demanda está formulada permiten apreciar que la actora pone en tela de juicio –como fraudulenta– la modalidad de contratación a la que acudió la parte demandada, desde su comienzo hasta su finalización, con arreglo a la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Ramos” y solicita el reconocimiento de diversos ítems indemnizatorios por la frustración a la “legítima expectativa de permanencia laboral”.

Son claras y elocuentes, en ese sentido, las siguientes expresiones contenidas en la demanda:

–“La relación jurídica habida entre la actora y la demandada, era de empleo público desarrollada bajo la modalidad de sucesivos contratos, reglamentados por el artículo 9 de la ley marco de regulación de empleo público 25.164. Dichos contratos fueron celebrados fraudulentamente en forma continua e ininterrumpida desde el 15 de diciembre de 2014 […] hasta que se produjo el distracto de la relación laboral en febrero de 2021”.

–“La conducta ilegítima de la demandada atraviesa el límite establecido por la Corte Suprema […] en los precedentes ‘Ramos’ […] ‘Sánchez’ y ‘Cerigliano’ […] esto es, utilizar figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder con el objetivo de encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado”.

–“Dicha doctrina reconoce el derecho indemnizatorio de aquellos agentes que son víctimas de manejo irreflexivo de la figura del empleo temporario y que, al cabo de una prestación más o menos regular continua, pierden su fuente de trabajo a raíz de la abrupta decisión de la autoridad de extinguir el vínculo”.

–“Las características del empleo y el tiempo que se prolongó la relación, hizo que se generara en la actora una razonable y legítima expectativa de permanencia laboral merecedora de la protección [del] artículo 14 bis de la Constitución Nacional contra el despido arbitrario”.

XI. Que, con esta comprensión del objeto de la demanda, no se halla involucrado, pues, ningún acto administrativo que deba ser impugnado con arreglo a los artículos 23, 24 y 25 de la ley 19.549 y a los artículos 84, 89 y 90 de su decreto reglamentario.

XII. Que es determinante recordar que los institutos aniquiladores del derecho deben ser interpretados restrictivamente y no pueden pasarse por alto el carácter irrenunciable que reviste el crédito que se propone obtener la actora, dado que se trata de un crédito alimentario (esta sala, causas “Gurevich Agustina Inés c/ Estado Nacional – Ministerio de Cultura s/ empleo público” y “Rovtar Claudia Nora c/ Ministerio de Agroindustria s/ empleo público”, pronunciamientos del 7 de noviembre de 2019 y del 11 de diciembre de 2020, respectivamente).

XIII. Que, en este contexto fáctico y jurídico, “no puede exigirse el cumplimiento de un plazo de caducidad cuando el derecho invocado no requiere para su reconocimiento la declaración de nulidad de acto alguno, sino que tiene su origen en la supuesta omisión de la Administración, por la invocada falta de pago de las indemnizaciones que adeudaría la demandada por despido arbitrario” (esta sala, causas “Gurevich” y “Rovtar”, citadas).

XIV. Que el Máximo Tribunal ha delineado una distinción expresa entre esas dos vías, impugnatoria y reclamatoria: la primera persigue la declaración de ilegitimidad del acto administrativo impugnado, y la segunda tiende a la reclamación del reconocimiento de un derecho, aun originado en una relación jurídica preexistente (antes de la sanción de la ley 25.344, en Fallos: 312:1017, “Mackentor”, 1989, Fallos: 316:2454, “Serra”, 1993; y con posterioridad a las modificaciones introducidas por dicha ley, en Fallos: 326:4711, “Peña”, 2003, Fallos: 329:88, “Sisterna”, 2006; esta sala, causas “Prytoluk Alejandro c/ EN -M§ Trabajo E y SS –dto 2098/08 s/ empleo público” y mi voto en disidencia en la causa “Cinalli, Ricardo Fabián c/ EN -M Interior y T s/ empleo público”, citadas, pronunciamientos del 4 de agosto de 2015, del 9 de mayo y 7 de noviembre de 2019 y del 11 de diciembre de 2020, y “Gurevich” y “Rovtar”, citadas).

XV. Que acerca del ámbito de la vía reclamatoria –en el que debe continuar este examen de admisibilidad de la demanda, dado que ya fue descartada la vía impugnatoria–, la Corte Suprema ha dicho que si bien a partir de la entrada en vigencia de la ley 25.344 –y la consiguiente sustitución de los artículos 30, 31 y 32 de la ley 19.549– se consagró como condición insoslayable para la viabilidad de la acción judicial la interposición de un reclamo administrativo previo, no corresponde resolver la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa de forma dogmática, sin hacer mérito de las actuaciones agregadas a la causa; sobre todo si la solución impediría tener por habilitada la instancia y redundaría en desmedro de la garantía de defensa en juicio consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 310:854, 312:727, 317:1765 y 338:451, entre otros).

XVI. Que esta cámara, en pleno, resolvió que aun cuando normativamente fue suprimido por la reforma que la ley 25.344 (artículo 12) introdujo al artículo 32, inciso ‘e’, de la ley 19.549, respecto del reclamo administrativo previo, el “ritualismo inútil” traduce un principio jurídico que subsiste como tal (causa “Córdoba Salvador y otros c/ EN – Dirección General de Fabricaciones Militares s/ empleo público”, pronunciamiento del 18 de mayo de 2011; esta sala, causas “Santoro Cecilia Andrea c/ EN – JGM – s/ empleo público”, pronunciamiento del 18 de junio de 2015, y “Gurevich” y “Rovtar”, citadas).

XVII. Que desde esa perspectiva, cobra una especial relevancia el siguiente dato: el Estado Nacional, cuando contestó la demanda, no formuló únicamente las “negativas” que prevé el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación sino que expresamente desarrolló diversos argumentos que –según su mirada– llevarían a rechazar la demanda en el plano sustancial.

XVIII. Que si se tiene en cuenta que el Estado Nacional se opuso a la pretensión sustancial de un modo que evidencia la ineficacia de retrotraer la cuestión al trámite administrativo, la exigencia del agotamiento de la vía administrativa comportaría un ritualismo inútil (Fallos: 332:1629; esta sala, causas “Catering Argentina SA c/ EN-JGMresol 182/08-DECIP 371/07 s/ proceso de conocimiento”, “Santoro”, citada, “Incidente Nº 1 -ACTOR: Federación de Psicólogos de la República Argentina y otro s/ inc apelación”, “Logicalis Argentina SA c/ EN-M Economía -SCI -AFIP y otro s/ proceso de conocimiento”, “Pozzo Francisco Jose c/ EN-IAF s/personal militar y civil de las FFAA y de Seg”, “Hassan, Claudia Marcela c/ Consejo Nacional de Investigaciones Cientificas y Técnicas s/empleo público”, “Agnolin, Gustavo Cesar c/ EN –M Hacienda y FP -INDEC s/empleo público”, “Icap SA c/ Operadora Ferroviaria SE s/ proceso de conocimiento” y “Buntech del Lago SA c/ EN Subsecretaría de Desarrollo Minero y otro s/ proceso de conocimiento”, pronunciamientos del 14 de agosto de 2014, del 18 de junio de 2015, del 11 de agosto de 2015, del 18 de septiembre de 2015, del 27 de octubre de 2016, del 9 de febrero de 2017, del 23 de mayo de 2017 y del 7 de marzo y 15 de agosto de 2024).

XIX. Que la segunda línea argumentativa tiene sustento en el texto actual de la ley 19.549, a partir de las modificaciones introducidas por la ley 27.742.

XX. Que la ley 27.742 –publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina el 8 de julio de 2024– representa la primera revisión integral (o reformulación), de la ley de procedimiento administrativo realizada por un gobierno democrático después de cincuenta años de su creación normativa (mi disidencia en la causa “PFP Joker Club de Cultivo Solidario Medicinal en Red Simple Asociación c/ EN -M Salud de la Nación- Registro del Programa Cannabis -ley 27350 s/ amparo por mora” y mi voto concurrente en las causas “Swinnen José Ezequiel Gómez Eduardo Enrique Vanbeckevoort Josef Michael SH y otro c/ EN Mº Interior OP y V s/ proceso de conocimiento” y “Modo SA c/ CNRT s/ Servicio Público de Autotransporte – ley 21488 – art 8”, pronunciamientos del 31 de octubre de 2024 y del 1 y 8 de abril de 2025).

XXI. Que, en esa revisión integral, la ley 27.742 modificó diversos aspectos procesales y sustanciales de la ley de procedimientos administrativos (mi disidencia en la causa “PFP Joker” y mis votos concurrentes en las causas “Swinnen” y “Modo”, citadas).

XXII. Que el Máximo Tribunal ha explicado que la facultad de “cambiarlas leyes procesales es un derecho que pertenece a la soberanía” (Fallos: 161:231 y 330:3565) y que “las leyes sobre procedimiento son de aplicación inmediata, incluso a las causas pendientes” (Fallos: 327:2703).

XXIII. Que, concretamente, en cuanto aquí interesa, la ley incorporó (o reincorporó), en el artículo 32, inciso ‘e’, una excepción a la obligatoriedad de transitar por la instancia administrativa, a través de un reclamo previo, cuando “mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformando el reclamo previo en un ritualismo inútil”.

XXIV. Que, con esa mirada, la aplicación al caso de la excepción a la exigencia del agotamiento de la vía administrativa relativa al “ritualismo inútil”, según los argumentos desarrollados (punto XVIII), se ve reforzada, aún más, por la incorporación (o reincorporación) de esa excepción a la ley de procedimientos administrativos, de acuerdo con el texto de la ley 27.742.

XXV. Que, por otro lado, sin calificar la relación jurídica que existió entre la actora y la administración, no puede soslayarse que la ley 27.742 modificó el artículo 32 de la ley 19.549 que prevé: “El reclamo administrativo previo a que se refieren los artículos anteriores no será necesario si mediare una norma expresa que así lo establezca y cuando […] b) Se reclamaren daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad contractual o extracontractual o se intentare una acción de desalojo contra él o una acción que no tramite por vía ordinaria”.

XXVI. Que a los argumentos exteriorizados puede añadirse, todavía, la plena vigencia de dos principios cardinales:

1. In dubio pro actione, rector en materia de habilitación de la instancia (Fallos: 312:1017 y 1306; 313:83; 327:4681; 331:1660; entre otros; en ese mismo sentido: esta sala, causa “Nicora, Juan Carlos c/UBA s/ educación superior -ley 24.521 -art. 32”, pronunciamiento del 7 de agosto de 2018, y “Gurevich”, “Rovtar” y “Buntech del Lago”, citadas).

2. La tutela judicial efectiva que tiene fundamento constitucional y convencional (causas “Gurevich”, “Rovtar” y “Buntech del Lago”, citadas).

XXVII. Que, en suma, debe desestimarse los agravios ofrecidos por la parte demandada y confirmarse el pronunciamiento apelado.

XXVIII. Que las críticas concernientes a la imposición de las costas no pueden ser admitidas ya que no se configura ningún motivo que justifique un apartamiento del principio objetivo de la derrota previsto en el artículo 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Esas razones llevan, también, a imponer las costas de esta instancia a la parte demandada vencida. – Clara M. Do Pico. – Liliana M. Heiland. – Rodolfo E. Facio (por su voto) (Sec.: Hernán Gerding).

Franco, Ana del Valle c. Renault S.A.S. y otros s/despido

Comentado por Luciana B. Scotti y Leandro Baltar: Efectividad de sentencias extranjeras en procesos judiciales locales.

Dictamen de la Procuradora fiscal ante la Corte:

I. La Sala VIII de la Cámara Nacional del Trabajo modificó la sentencia de grado y, en consecuencia, elevó el monto de la condena por despido incausado a la suma de $1.351.949,16 (fs. 963/969 del expediente principal, al que me referiré salvo aclaración).

Para así decidir, en lo que nos ocupa, confirmó el rechazo de la excepción de cosa juzgada. Dijo que, si bien el juez de mérito admitió la existencia de una sentencia del Tribunal de Trabajo 7 de Boulogne-Billancourt, República de Francia, y su correspondiente traducción, y ello fue consentido por la accionante, las partes que la invocan no cumplimentaron todos los requisitos del artículo 2 de la ley 24.107, que aprueba la Convención de Cooperación Judicial suscripta con la República Francesa, para que la resolución extranjera sea reconocida en nuestro país.

Al respecto, consideró que las demandadas no acreditaron los efectos de cosa juzgada pues para ello se requería un informe del tribunal francés, que no solicitaron.

A su vez, agregó que la sentencia extranjera vulnera el orden público laboral argentino ya que la demandada Renault SAS libró un cheque por el monto de la condena a nombre de un tercero ajeno al litigio y no hay constancia documentada de que la actora haya percibido esa suma, lo que resulta contrario al artículo 277 de la Ley de Contrato de Trabajo, LCT, que establece que los pagos en juicios laborales deben efectivizarse mediante giro judicial a nombre del titular del crédito.

Además, remarcó que tampoco se cumple con el requisito del procedimiento judicial previo ya que las actuaciones labradas ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria, SECLO –que, a su juicio, constituyen el inicio del procedimiento judicial argentino–, comenzaron el 11 de abril de 2008 y finalizaron el 18 de diciembre de ese año, es decir, antes de la interposición del reclamo ante el tribunal francés, el 7 de abril de 2009.

Por otro lado, revocó la decisión de grado en cuanto admitió la excepción de pago, con sustento en que el concretado en el exterior no se realizó mediante un giro a la orden de la trabajadora ni se acreditó que hubiera percibido el importe de condena.

Por último, confirmó la sentencia en lo relativo al daño moral y a la multa del artículo 1º de la ley 25.323, y admitió la apelación por diferencias salariales y conceptos del artículo 80 de la LCT, que habían sido rechazados en la anterior instancia.

II. Contra esa resolución, las codemandadas Renault Argentina SA y Renault SAS dedujeron recurso federal, que fue replicado y rechazado, lo que dio lugar a esta queja (cfse. fs. 971/991, 994/1013 y 1016/1017 y fs. 61/65 del legajo respectivo).

Se agravian apoyadas en la doctrina de la arbitrariedad pues afirman que el a quo realizó una errónea interpretación de la ley 24.107, se apartó de las constancias de la causa, prescindió de prueba dirimente y omitió expedirse sobre cuestiones conducentes oportunamente introducidas, todo lo cual se tradujo en la afectación de las garantías de defensa en juicio y propiedad (arts. 17 y 18 de la C.N.).

En primer lugar, sostienen que los requisitos que impone la ley 24.107 para que la decisión del tribunal francés sea reconocida en nuestro país se encuentran cumplidos y acreditados.

Al respecto, alegan que arriba firme a la instancia que existe identidad de causa, sujetos y objeto entre este litigio y el desarrollado en Francia. Remarcan que acompañaron en autos un “certificado de no apelación” emitido por el tribunal extranjero, junto con la correspondiente traducción al idioma español, y que ello no fue valorado por el a quo. Arguyen que tal extremo es dirimente ya que acredita que la sentencia foránea se encuentra consentida y, por ende, firme y con autoridad de cosa juzgada.

A su vez, manifiestan que la cámara se apartó del artículo 2, inciso 6, de la ley 24.107, que requiere que no se haya iniciado con anterioridad, ante autoridad judicial, un proceso con igualdad de partes, causa y objeto respecto del que intenta hacerse valer. En ese sentido, señalan que el litigio en Francia fue promovido por la trabajadora el 7 de abril de 2009, mientras que el reclamo ante la justicia nacional fue presentado el 24 de junio de 2010. Agregan que para tener por cumplimentado el requisito la cámara afirmó que el inicio del procedimiento local se produjo con las actuaciones formalizadas ante el SECLO, el 11 de abril de 2008, cuando resulta notorio que esa es una instancia administrativa y previa a la judicial.

Por otro lado, sostienen que consta acreditado que la actora percibió efectivamente el monto total de la condena en el exterior. En ese sentido, resaltan que la sentencia del tribunal francés condenó a Renault SAS a solventar la suma de Euros 164.997,34 –en concepto de preaviso, vacaciones e indemnización convencional por despido, más un agravante por ausencia de causa– y a la entrega de certificación laboral correspondiente al cese. Destacan que en varios pasajes de la sentencia el tribunal francés afirma que la accionante recibió el pago del sueldo y un cheque por el importe de la condena, y que percibió efectivamente las sumas mencionadas. Sobre esa base, consideran infundada la decisión apelada en cuanto interpretó que el pago efectuado en el exterior transgredió el orden público laboral argentino.

Por todo ello, aseveran que las excepciones de cosa juzgada y de pago deben prosperar. En este punto, argumentan que la accionante se sometió voluntariamente a la jurisdicción francesa y, por ello, el pago allí efectuado se rige por las normas de ese país y no es aplicable el artículo 277 de la LCT. Agregan que el abono del monto de condena es un acto independiente de la sentencia de fondo, por lo que la procedencia de esa excepción no está ligada a la de cosa juzgada ni se rige por la ley 24.107.

Por último, se quejan por la condena a pagar el daño moral, las diferencias salariales y las multas de los artículos 1 y 2 de la ley 25.323 y 80 de la LCT, y por la condena a entregar documentación prevista en el último precepto (v. fs. 971/991).

III. A mi modo de ver, el recurso extraordinario fue mal denegado porque se encuentra en juego el alcance y la interpretación de una norma federal –Convención de Cooperación Judicial suscripta entre la República Argentina y la República Francesa aprobada por ley 24.107– y la decisión ha sido contraria a la pretensión que las apelantes basan en ella (art. 14, inc. 3, ley 48; Fallos: 333:2306, “Álvarez”; y 334:178, “Vargas Lerena”). Además, con la salvedad que se efectuará infra, los agravios referentes a la valoración de determinados extremos fácticos y probatorios se presentan inescindiblemente unidos a esa cuestión interpretativa, por lo que corresponde que se examinen en forma conjunta, con la amplitud que exige la garantía de la defensa en juicio (cfse. F 333:2296, y S.C. L. nº 263, L. XLV, 2014).

IV. Corresponde destacar que no se encuentra controvertido que la pretensora inició una acción judicial ante el Tribunal de Trabajo 7 de Boulogne-Billancourt (República de Francia), contra Renault SAS, con el fin de obtener un resarcimiento por el despido sin causa y el cobro de diversos rubros derivados del contrato de trabajo (v. en especial fs. 296 vta./298). Esa relación se desenvolvió en Francia, España y Argentina, donde se extinguió. A su vez, arriba firme a la instancia que el tribunal francés dictó sentencia sobre el fondo del asunto el 10 de febrero de 2011.

En ese contexto, la cuestión en debate se centra en determinar si, a la luz de las constancias del caso, se encuentran cumplidos los recaudos que impone la ley 24.107 para tener por reconocida la sentencia francesa en el proceso. Esa norma prevé, en su artículo 2, que “Las sentencias pronunciadas en un Estado serán reconocidas y podrán ser declaradas ejecutorias en el otro Estado, cuando reúnan las siguientes condiciones:

1 – Que la decisión emane de un juez o tribunal que tenga competencia en la esfera internacional, según el derecho del Estado requerido.

2 – Que la decisión tenga fuerza de cosa juzgada en el Estado de origen y sea susceptible de ejecución; sin embargo, en materia de obligaciones alimentarias, de derecho de tenencia de un menor o de derecho de vista, la sentencia podrá ser simplemente ejecutada en el Estado de origen.

3 – Que las partes hayan sido regularmente citadas a comparecer, representadas, o si hubieran sido declaradas en rebeldía, que el acto introductivo de instancia haya sido notificado regularmente en tiempo y forma para que ejerzan su defensa.

4 – Que el fallo no afecte el orden público del Estado requerido.

5 – Que entre las mismas partes, fundada en los mismos hechos y sobre el mismo objeto que en el Estado de origen no se hubiera dictado sentencia por parte de las autoridades judiciales del Estado requerido en una fecha anterior a la de la sentencia cuyo reconocimiento se solicita.

6 – Que no se hubiera iniciado procedimiento entre las mismas partes, fundado en los mismos hechos y sobre el mismo objeto que en el Estado de origen ante cualquier autoridad judicial del Estado requerido, con anterioridad a la presentación de la demanda ante la autoridad que hubiera pronunciado la resolución de la que se solicitase reconocimiento.

7 – Que entre las mismas partes, fundado en los mismos hechos y sobre el mismo objeto que en el Estado de origen no se haya dado lugar a un fallo pronunciado en un tercer Estado en una fecha anterior a la de la sentencia de la que se solicita reconocimiento y que reúna las condiciones necesarias a tal fin en el Estado requerido”.

En ese marco, la alzada valoró que los requisitos de los incisos 1, 3 y 5 del precepto se encontraban acreditados, pero no así los establecidos en los incisos 2, 4 y 6.

Con respecto a la acreditación de esos requisitos, el artículo 4 de la ley 24.107 establece que la parte que invoque el reconocimiento o solicite la ejecución deberá presentar: “una copia completa de la sentencia que deberá reunir las condiciones necesarias de autenticidad” (inciso 1); “el original de notificación del fallo o de cualquier otro documento que implique que la notificación ha sido efectuada” (inciso 2), y “cualquier documento mediante el cual se pueda establecer que la sentencia tiene fuerza de cosa juzgada y es ejecutoria dentro del territorio del Estado de origen…” (inciso 4). Por último, la norma aclara que los documentos “deberán acompañarse de una traducción efectuada por traductor público o por cualquier otra persona autorizada a ese efecto en alguno de los dos Estados…” y “contar con la apostilla prevista en la Convención suprimiendo la exigencia de la legalización de los documentos públicos extranjeros, de La Haya, del 5 de octubre de 1961”.

Sentado ello, la cámara entendió, en primer término, que las codemandadas no acreditaron los efectos de cosa juzgada pues no acompañaron un informe emanado del tribunal francés que demuestre que la decisión se encuentra firme.

Ahora bien, resulta de las constancias del expediente que las recurrentes acompañaron en su conteste una copia de la sentencia extranjera cuyo reconocimiento se pretende, del 10 de febrero de 2011, traducida y apostillada. En efecto, su traducción al idioma nacional fue concretada por la Traductora Pública María Cristina Nieves y refleja que cuenta con la Apostilla de la Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961, certificada por el fiscal general ante la Cámara de Apelaciones de Versailles, y con la certificación del Colegio Público de Traductores de esta Ciudad (fs. 143, sobre cerrado).

Según el contenido de la decisión, el tribunal francés entendió que existió un único contrato de trabajo entre la actora y las codemandadas que se ejecutó –en lo que interesa– en Argentina y Francia, y que su extinción se produjo ante el despido sin causa dispuesto en nuestro país y la omisión de repatriación de la empresa extranjera. Sobre dicha base, condenó a la demandada (Renault SAS) al pago del preaviso, vacaciones pagas, indemnización convencional por despido e indemnización por falta de causa en el distracto. A su vez, ordenó la entrega de los recibos de pago, certificado de trabajo y la certificación laboral denominada “Polo Empleo”.

Luego, a fojas 543/581, las codemandadas acompañaron como prueba documental una sentencia posterior del mismo tribunal francés, dictada el 1 de marzo de 2012, y un “certificado de no apelación”. Según la traducción, dichos documentos también se encuentran apostillados y certificados (fs. 564 vta., 570/571 y 573/575). En el mismo escrito se acompaña la certificación de firma y sello de la traductora por el Colegio Público de Traductores de la Ciudad de Buenos Aires (cf. fs. 576).

Vale señalar que esa segunda sentencia extranjera fue dictada en virtud de una nueva demanda presentada por la aquí actora, que cuestionó la confección y la fecha de entrega del certificado “Polo Empleo” y el agregado en el recibo de haberes del término “duplicata”, además de reclamar el reembolso de los gastos de ejecución de la primera sentencia. Si bien esas cuestiones son ajenas a las aquí discutidas, el contenido de la decisión aporta elementos relevantes para resolver este proceso pues de allí surge que la sentencia cuyo reconocimiento se pretende fue notificada a las partes el 14 de febrero de 2011 y no fue apelada (ver fs. 567).

A su vez, el “certificado de no apelación” (o “certificat de non-appel”), refleja que –al 5 de mayo de 2011–, no se presentó ninguna apelación que impugne la sentencia que se pretende reconocer, extremo que fue certificado por el secretario de la Cámara de Apelaciones de Versailles y la apostilla se encuentra firmada por escribano y certificada por el fiscal ante la Cámara de Apelaciones de Paris (v. fs. 574/575).

En resumen, estimo que la alzada, al omitir el examen de las constancias probatorias referidas, las cuales fueron admitidas por el juez de grado (v. fs. 582) y lucen conducentes para documentar el carácter de cosa juzgada de la sentencia foránea, se apartó de los términos que impone la normativa federal bajo estudio.

V. Expuesto lo anterior, la juzgadora refirió, en segundo término, que la decisión francesa vulneró el orden público laboral argentino ya que admitió el pago de la condena mediante un cheque que no estaba dirigido nominalmente a la trabajadora y no hay una constancia documentada que dé cuenta de su efectiva percepción por ella.

Aprecio también que este razonamiento es erróneo. Y es que el pago o la ejecución de la sentencia constituyen actos autónomos e independientes de la decisión de fondo, por lo que lo relativo a su cumplimiento o incumplimiento no afecta su firmeza ni su alcance de cosa juzgada. En efecto, el fallo condenatorio cuyo reconocimiento se pretende data del 10 de febrero de 2011 y la demandada entregó el cheque el 22 de febrero de 2011, ante la ejecución de sentencia instada por la trabajadora (fs. 568). Sobre esa base, considero que el cuestionamiento de la cámara sobre la aceptación de la forma de pago objeta un acto del tribunal francés posterior e independiente de la decisión de fondo.

Por lo demás, respecto de la invocada vulneración del orden público, la Corte Suprema sostuvo, en el antecedente de Fallos: 342:1568, “S.F.A.”, que el artículo 517 del código adjetivo, de similar contenido que la regla en estudio (v. art. 2, inc. 4, ley 24.107, “… sujeta el reconocimiento de la fuerza ejecutoria de una sentencia extranjera a que ésta “no afecte los principios de orden público del derecho argentino”. Por ello, como principio, el examen de compatibilidad propio del exequátur no puede llegar al extremo de reeditar todas las cuestiones que ya fueron sometidas a decisión judicial foránea, como tampoco a equiparar aquel control con el propio de una revisión judicial ordinaria” (v. considerando 5º del pronunciamiento cit.).

A su vez, en Fallos: 319:2411 “Riopar SRL”, el Tribunal señaló que el principio del debido proceso adjetivo integra el orden público internacional argentino y a él debe conformarse no sólo todo procedimiento judicial que se lleve a cabo en su ámbito, sino también todo procedimiento que concluya en la sentencia o resolución dictada por autoridad judicial extranjera con efectos extraterritoriales en la República. Añadió que a él alude expresamente el art.2, inciso f, de la Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros cuando establece, como condición del reconocimiento de eficacia: “que se haya asegurado la defensa de las partes” (ver cons. 5º; y Fallos: 336:503; “Aguinda Salazar”; cons. 4º).

En el caso, incumbe destacar que, según la sentencia francesa del 10 de febrero de 2011, la accionante inició el proceso judicial, produjo prueba, compareció a las audiencias públicas y fue notificada de la decisión definitiva. A su turno, en la sentencia del 1 de marzo de 2012, el tribunal relata que “… Renault hizo entregar los siguientes documentos en mano al abogado de la Sra. Ana del Valle Franco: Una liquidación de sueldo con la mención “duplicata” correspondiente al preaviso, las vacaciones pagas sobre preaviso y la indemnización por despido. Un cheque 1168 del BNP PARIBAS por un monto de 164.997,34E”. Ponderó, también, que la pretensora “… Sra. Ana del Valle Franco recibió el recibo de pago del sueldo y el cheque como pago por la totalidad de la sentencia el 22 de febrero de 2011”. y que “recibió efectivamente la suma mencionada en la liquidación de sueldo” (ver fs. 567/568).

Lo expuesto no fue impugnado por esa parte que, conforme lo expresado, no apeló la resolución e, incluso, inició un nuevo reclamo ante el mismo tribunal alegando una deficiencia en las certificaciones y solicitando el reembolso de los gastos de ejecución de la sentencia, pero no cuestionó su contenido, el monto de condena ni su forma de pago.

En consecuencia, la sentencia observada no evidencia, en este punto, la afectación del orden público que la norma federal exige para descartar el reconocimiento de la decisión foránea.

VI. Por último, corresponde referir que la cámara concluyó que las actuaciones judiciales argentinas fueron promovidas antes que las francesas y, por ello, que se encuentra incumplido el requisito previsto en el artículo 2, inciso 6, de la ley 24.107. Basó dicha afirmación en que, a su ver, el inicio del proceso judicial argentino se produjo con las actuaciones ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria.

De las constancias de la causa se desprende que la etapa local de conciliación administrativa tuvo inicio el 11 de abril de 2008 y finalizó el 18 de diciembre de ese año; que la demanda ante el tribunal francés fue interpuesta el 7 de abril de 2009; y que el reclamo judicial incoado en este foro data del 24 de junio de 2010. En resumen, si bien las actuaciones administrativas locales precedieron a la demanda promovida en el extranjero, el reclamo ante la jurisdicción nacional es posterior.

En ese sentido, el texto de la regla federal es claro al requerir que no se haya iniciado un procedimiento previo, con igualdad de partes, hechos y objeto, “… ante cualquier autoridad judicial del estado requerido” (cf. art. 2, inc. 6; ley 24.107).

Por su parte, el artículo 1º de la ley 24.635, en lo que interesa, determina que: “[L]os reclamos individuales y pluriindividuales que versen sobre conflictos de derecho de la competencia de la justicia nacional del trabajo, serán dirimidos con carácter obligatorio y previo a la demanda judicial, ante el organismo administrativo creado por el art. 4º de esta ley, el que dependerá del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”. De allí se desprende que la norma crea una etapa administrativa, previa a la judicial, que depende de un ministerio del Ejecutivo Nacional, ajeno al Poder Judicial de la Nación. Además, los conciliadores que dirigen el servicio son seleccionados de un registro dependiente del Ministerio de Justicia (art. 5), y no a través de los mecanismos para la selección de jueces, por lo que no podrían ser equiparados a las autoridades judiciales en los términos de la ley 24.107.

En consecuencia, estimo que la resolución de la juzgadora, que pretende equiparar las actuaciones administrativas ante el SECLO a las judiciales para descartar el reconocimiento de la sentencia extranjera, se aparta del texto del precepto federal bajo análisis.

Por todo ello, los argumentos de la sentencia atacada dirigidos a rechazar la excepción de cosa juzgada no se corresponden con las constancias de la causa ni con los términos de la ley 24.107.

La índole de la solución propuesta, considero que me exime de tratar los restantes agravios.

VII. Por lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada con el alcance indicado. Buenos Aires, 29 de marzo de 2021. – Víctor E. Abramovich Cosarin.

Buenos Aires, 4 de abril de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte demandada en la causa Franco, Ana del Valle c/ Renault S.A.S. y otros s/ despido “, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que los agravios de las apelantes han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen del señor Procurador Fiscal, cuyos fundamentos esta Corte comparte, en lo pertinente, y da por reproducidos en razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado, se declaran procedentes la queja y el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada, con el alcance indicado. Con costas por su orden, en atención a la especial naturaleza de las cuestiones debatidas (artículo 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Reintégrese el depósito de fs. 2. Agréguese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Emergencia pública en materia ocupacional. Duplicación de la indemnización por despido. Prórroga

Visto el Expediente N° EX-2020-81121527-APN-DGD#MT, la Ley N° 27.541, los Decretos Nros. 34 del 13 de diciembre de 2019, 260 del 12 de marzo de 2020, 297 del 19 de marzo de 2020, 329 del 31 de marzo de 2020, 528 del 9 de junio de 2020, 875 del 7 de noviembre de 2020 y su respectiva normativa modificatoria y complementaria, y

Considerando:

Que a través del Decreto N° 34/19 se declaró la emergencia pública en materia ocupacional por el término de CIENTO OCHENTA (180) días y se estableció que en caso de despido sin justa causa durante la vigencia de dicha norma, la trabajadora afectada o el trabajador afectado tendría derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente, de conformidad con la legislación vigente.

Que por la Ley N° 27.541 se declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social.

Que la crisis económica en que se encontraba el país se vio agravada por el brote del nuevo coronavirus, que diera lugar a la declaración de pandemia por COVID-19 por parte de la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS).

Que en dicho contexto se dictó el Decreto N° 260/20 por el que se amplió la emergencia pública en materia sanitaria establecida por la citada ley, por el plazo de UN (1) año a partir de la entrada en vigencia del mencionado decreto.

Que, con el objetivo de proteger la salud pública como una obligación inalienable del ESTADO NACIONAL, se dictó el Decreto N° 297/20 por el que se dispuso el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, el que fue prorrogado sucesivamente por los Decretos Nros. 325/20, 355/20, 408/20, 459/20 y 493/20.

Que por los Decretos Nros. 520/20, 576/20, 605/20, 641/20, 677/20, 714/20, 754/20, 792/20, 814/20 y 875/20 se fue diferenciando a las distintas áreas geográficas del país, en el marco de la emergencia sanitaria originada por la COVID-19, entre las que pasaron a una etapa de “distanciamiento social, preventivo y obligatorio”, y aquellas que luego de alcanzar dicha etapa debieron retornar a la modalidad de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” en virtud de la evolución de la pandemia y de acuerdo al estatus sanitario de cada provincia, departamento y aglomerado, por sucesivos períodos, hasta el 29 de noviembre de 2020, inclusive.

Que, en dicho marco, por el Decreto N° 528/20 la referida emergencia pública en materia ocupacional fue ampliada por el plazo de CIENTO OCHENTA (180) días a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, disponiéndose asimismo que en caso de despido sin justa causa, la trabajadora afectada o el trabajador afectado tendría derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente en los términos allí indicados.

Que esta crisis excepcional exige prorrogar la oportuna adopción de medidas de idéntica índole asegurando a los trabajadores y a las trabajadoras que esta emergencia no les hará perder sus puestos de trabajo.

Que, en el marco de las obligaciones asumidas por la REPÚBLICA ARGENTINA en el PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES y con el objetivo de preservar la paz social, corresponde continuar adoptando medidas transitorias, proporcionadas y razonables, con el fin de garantizar el derecho de toda persona a tener la oportunidad de obtener un trabajo que le asegure condiciones de existencia dignas para ellas y para sus familias.

Que, a su vez, el artículo 14 bis de la CONSTITUCIÓN NACIONAL impone una protección específica al trabajo en sus diversas formas y en la coyuntura, deviene indispensable la preservación de los puestos de trabajo.

Que la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT), el 23 de marzo de 2020, ha emitido un documento: “Las normas de la OIT y el Covid-19 (coronavirus)” que revela la preocupación mundial y alude a la necesidad de que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor y en tal sentido recuerda la importancia de tener presente la Recomendación 166, que subraya “que todas las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el trabajador o los trabajadores interesados”.

Que una situación de crisis, como la que motivó el dictado de las medidas de emergencia ya citadas, autoriza a colegir que cabe atender el principio establecido por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN en la causa “Aquino”, Fallos 327:3753, Considerando 3°, en orden a considerar al trabajador o trabajadora como sujetos de preferente tutela, por imperio de lo ordenado por la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Que, asimismo, resulta indispensable continuar garantizando por imperio normativo la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz social y que ello solo será posible si se transita la emergencia con un Diálogo Social en todos los niveles y no con medidas unilaterales de distracto laboral, que no serán más que una forma de agravar los problemas causados por la pandemia.

Que, sin perjuicio de la prohibición de efectuar despidos sin justa causa por las causales de falta o disminución de trabajo establecida por el Decreto N° 329/20 prorrogado por los Decretos Nros. 487/20, 761/20 y 891/20, existen situaciones que demuestran la necesidad de mantener la duplicación de las indemnizaciones, como son las referidas a la extinción indirecta del vínculo por incumplimientos graves del empleador o de la empleadora o a la aceptación por parte del trabajador o de la trabajadora de la eficacia extintiva, o incluso en aquellos supuestos en los que se torna difícil acceder a la reinstalación, ya sea por la clandestinidad laboral o por el cese de actividades.

Que, tal como sucedió en el momento del dictado de la medida original y de su ampliación, esta medida ha sido concebida para atender la situación de vulnerabilidad de los sectores más desprotegidos y, al mismo tiempo, evitar que se acreciente el nivel de desprotección de los trabajadores y de las trabajadoras formales.

Que extender los alcances de este decreto al ámbito del Sector Público Nacional estaría desprovisto de toda razonabilidad, dado que serviría para que se amparen en ella altos directivos con responsabilidades jerárquicas que pretenden encontrarse abarcados por las previsiones de la norma.

Que la Ley N° 26.122 regula el trámite y los alcances de la intervención del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN respecto de los Decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, en virtud de lo dispuesto por el artículo 99, inciso 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Que la citada ley determina que la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE tiene competencia para pronunciarse respecto de la validez o invalidez de los Decretos de Necesidad y Urgencia, así como para elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, en el plazo de DIEZ (10) días hábiles.

Que el artículo 22 de la Ley N° 26.122 dispone que las Cámaras se pronuncien mediante sendas resoluciones, y que el rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la Carta Magna.

Que ha tomado la intervención que le compete el servicio de asesoramiento jurídico pertinente.

Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99, incisos 1 y 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Por ello,

El Presidente de la Nación Argentina en Acuerdo General de Ministros decreta:

Artículo 1°.- Amplíase hasta el 25 de enero de 2021 la emergencia pública en materia ocupacional declarada por el Decreto N° 34 del 13 de diciembre de 2019 y ampliada por el Decreto N° 528 del 9 de junio de 2020 a partir del vencimiento de la vigencia de esta última norma. En consecuencia, durante la vigencia del presente decreto, en caso de despido sin justa causa, la trabajadora afectada o el trabajador afectado tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad con los términos del artículo 3° del Decreto N° 34/19 y la legislación vigente en la materia.

Art. 2°.- El presente decreto no será aplicable a las contrataciones celebradas con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto N° 34/19 ni al Sector Público Nacional definido en el artículo 8° de la Ley N° 24.156 y sus modificatorias, con independencia del régimen jurídico al que se encuentre sujeto el personal de los organismos, ni a sociedades, empresas o entidades que lo integran.

Art. 3°.- El presente decreto entrará en vigencia a partir del vencimiento del plazo establecido por el artículo 1° del Decreto N° 528/20.

Art. 4°.- Dese cuenta a la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN.

Art. 5°.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. Fernández – Santiago Andrés Cafiero – Eduardo Enrique de Pedro – Felipe Carlos Solá – Agustin Oscar Rossi – Martín Guzmán – Matías Sebastián Kulfas – Luis Eugenio Basterra – Mario Andrés Meoni – Gabriel Nicolás Katopodis – Marcela Miriam Losardo – Sabina Andrea Frederic – Ginés Mario González García – Daniel Fernando Arroyo – Elizabeth Gómez Alcorta – Nicolás A. Trotta – Tristán Bauer – Roberto Carlos Salvarezza – Claudio Omar Moroni – Juan Cabandie – Matías Lammens – Jorge Horacio Ferraresi.

P., M. D. c. Compañía de Transportes Vecinal S.A. s/ medidas precautorias

En la ciudad de Morón, en la fecha y horas indicadas en las referencias de firma digital impuestas al pie del presente, reunidos los Sres. Jueces del Tribunal del Trabajo nº 4 de Morón, para dictar SENTENCIA en los autos caratulados: “P., M. D. c. Cía. de Transportes Vecinal S.A. s/ Medidas Precautorias” Expte Nº 73.254, que tramitaron por ante estos Estrados en el marco de la Res. SCBA SPL 15/20 arts. 1 y 4, con los siguientes:

Antecedentes:

El 15 de abril de 2020 se presenta el Sr. M. D. P. por su propio derecho con el patrocinio letrado de la Dra. Fabiana L. Passini, e inicia demanda ordinaria contra Cía. de Transporte Vecinal S.A con el objeto de que se decrete la nulidad del despido dispuesto y se disponga la reinstalación en su puesto de trabajo, así como una medida cautelar anticipatoria. Manifiesta que ingresó a laborar el 21/1/2020, desempeñando tareas como despachante de combustible en el establecimiento que la accionada posee en calle Laureana Ferrari Nº … de la localidad El Palomar, Prov. de Bs. As. Refiere que el día 1 de abril del 2020 mientras se encontraba en su domicilio cumpliendo una licencia por enfermedad, se notificó del despido mediante la recepción de la carta documento identificada con el Nº CD Nº 025147130 remitida a través del Correo Argentino, por la cual se le comunicaba que prescindían de sus servicios laborales por no reunir las condiciones necesarias para desempeñar la tarea para la cual fue contratado.

Sostiene que rechazó el despido mediante TC Nº CD 968946689 invocando la prohibición de despido decretada por DNU 329/20. También refiere que le informó al empleador que la notificación fue recibida mientras transitaba una licencia médica por enfermedad, con síntomas posibles de COVID-19, situación que alega haber sido conocida por el empleador que se dedica a la explotación de una actividad esencial. Invoca tener certificados médicos que validan lo alegado y que su voluntad era retomar tareas en cuanto le dieran el alta médica.

Sostiene que de la normativa de emergencia mencionada se desprende claramente la prohibición de despedir en cabeza del empleador quien ha decidido hacer caso omiso a la imposición de la norma, transgrediendo a conciencia su espíritu e intenta salvar dicho despido argumentando una causa que a todas luces no se sostiene ni configura realidad. Solicita se dicte una medida cautelar de reinstalación. Funda en derecho. Ofrece pruebas y finalmente, solicita se haga lugar a la demanda con costas.

Tras dar cumplimiento el accionante por imperio de lo dispuesto por el Tribunal a lo normado por Res. SCBA SPL 10/20 art.1 punto 2.b.3) y a la Res. SCBA SPL 15/20 Art. 3 segundo párrafo, en materia de postulación procesal, y ampliarse la petición liminar a través de la presentación electrónica del 17/4/2020, el Tribunal de Trabajo resolvió el 21/4/2020 imponer el TRÁMITE DE MEDIDA AUTOSATISFACTIVA al presente proceso el que se regirá por las reglas del proceso sumarísimo (arts. 232 y 496 CPCC), y citar a la demandada para que a la luz del reclamo impetrado exprese los reparos que pudiere tener frente a la pretensión de reinstalación del accionante.

Corrido que fue el traslado dispuesto, y tras una notificación fallida, la accionada quedó finalmente notificada bajo responsabilidad de la parte actora en el domicilio de la calle Laureana Ferrari … de El Palomar, Prov de Bs. As el 9/5/2020, dándosele por incontestada la citación y declarándolo incompareciente no rebelde.

Vista la documental agregada y no cuestionada y no habiéndose ofrecido prueba oral el Tribunal declaró el proceso concluso para la definitiva el 18/5/2020 (art. 32 de la Ley 11.653); y pronunciado oportunamente el veredicto, se encuentran estos actuados en estado de dictar Sentencia.

Cuestiones

Primera: ¿Es procedente la demanda?

Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión: la Sra. Juez, Dra. María Gabriela Alcolumbre, dijo:

I. En mérito al resultado del acuerdo al que se arribara en el veredicto en relación a las cuestiones primera, segunda y tercera allí abordadas, toda vez que se tuvo por acreditado que el Sr. P. fue despedido en forma directa con expresión de causa durante el periodo de prueba de una relación laboral con contrato de trabajo registrado, y mientras el trabajador se encontrara gozando de una licencia extraordinaria sanitaria en los términos de la normativa de emergencia dictada –por “caso sospechoso de Coronavirus COVID-19”–, corresponde en mi opinión determinar en primer lugar si se configura en el caso un despido prohibido en los términos del DNU 329/20.

II. El DNU 329/20, que entró en vigencia el 31/3/2020 (día de su publicación en el B.O.), dispuso en el marco de la emergencia pública en materia sanitaria y social establecida por la Ley Nº 27.541 (su ampliación dispuesta por el Decreto Nº 260/20 y su modificatorio el Decreto Nº 297/20) la prohibición de los despidos sin justa causa.

Para entender la referida prohibición se impone en mi opinión enmarcar la medida a la luz de lo normado por el DNU 297/20 (B.O. 20/3/2020), regla que dictada con anterioridad, persiguió a las claras en primer lugar ante la emergencia sanitaria decretada, salvaguardar el derecho colectivo a la salud pública y los derechos esenciales a la vida y a la integridad física.

Es en dicho marco de emergencia sanitaria, que ha de analizarse la prohibición de despido sin causa establecida por el DNU 329/20, norma que vino a compensar a los trabajadores y las trabajadoras salvaguardándolos de los efectos económicos devastadores que puede sufrir la actividad en la que se desempeñen como consecuencia del aislamiento social obligatorio dispuesto.

El legislador de la emergencia ha buscado en mi opinión ponerlos a resguardo del eventual desempleo causado por los efectos inmediatos derivados de la medida de aislamiento preventivo obligatorio dispuesta por el DNU 297/20; habiendo dispuesto en paralelo establecer una serie de medidas que tienen como objetivo ayudar a las empresas a sobrellevar los efectos de la emergencia.

Cualquier otra causal que no se hallare vinculada a la situación económico-financiera por la que atraviese la actividad como consecuencia del aislamiento, no encuentra en mi opinión amparo bajo el paraguas de la prohibición contenida en el decreto 329/90.

Ello así pues de los propios considerandos del mencionado DNU así se vislumbran, al hacer referencia el legislador de la emergencia a: “… (en relación al DNU 297/20 que dispusiera el aislamiento social, preventivo y obligatorio) que dicha medida impacta directamente sobre la actividad económica del país y en el sistema de producción de bienes y servicios… “ y luego agrega “… asegurando a los trabajadores y a las trabajadoras que esta situación de emergencia no les hará perder sus puestos de trabajo, ya que el desempleo conlleva a la marginalidad de la población…”; en tanto que, más adelante en los considerandos remite al documento emitido por Organización Internacional del Trabajo, el 23 de marzo de 2020, “Las Normas de la OIT y el COVID-19 (Coronavirus)”, que revela la preocupación mundial y alude a la necesidad de que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor y en tal sentido recuerda la importancia de tener presente la Recomendación 166, subrayando “que todas las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el trabajador o trabajadores interesados” (sic).

III. Establecido dicho marco interpretativo, cabe en segundo lugar señalar que la prohibición contenida en el DNU 329/20 se encuentra dirigida en mi opinión a salvaguardar la continuidad de toda relación de trabajo de plazo indeterminado, que hubiere ya alcanzado el goce de la estabilidad impropia, pues de otro modo no tendría sentido en mi opinión instalar la prohibición.

Solo puede garantizarse el ejercicio de un derecho a estabilidad en la emergencia, a quien al menos lo haya adquirido en forma relativa. Entender lo contrario importaría que el legislador de la emergencia dotare imperativamente a las relaciones laborales de una estabilidad no pautada por las partes, vulnerando el acuerdo inicial de voluntades.

Consecuentemente, entiendo que dicha prohibición no habrá de afectar el universo de relaciones laborales sujetas al periodo de prueba, en tanto el contrato se hallare debidamente registrado (Cfr. art. 92 bis inc. 3 L.C.T.) en los términos del art. 7 de la ley 24.013; ello así, se hubiere o no expresado la causal del despido, ya que aun colocados en el supuesto de ausencia de causa invocada, la misma podría ser presumida como vinculada a la falta de calificación profesional para el puesto de trabajo o la falta de apego a los deberes de conducta, etc., dado que la institución ha nacido como la facultad de arrepentimiento que tienen las partes del contrato y en virtud de la cual el consenso contractual originario se entiende otorgado de manera provisional.

A la luz del marco conceptual descripto, entiendo que el despido directo de P. dispuesto por la demandada mientras se hallare vigente el período de prueba, no resulta alcanzado por la prohibición establecida por el DNU 329/20.

IV. Descartada así en mi opinión la aplicación al caso de la prohibición consagrada por el DNU 329/20, entiendo sin embargo, que aun sujetas ambas partes del contrato a esa provisionalidad, de ningún modo podría el empleador vulnerar durante dicho periodo derechos fundamentales del trabajador consagrados en normas constitucionales, así como en aquellas de raigambre internacional.

En el caso de marras P. ha sostenido en el escrito liminar haber sido víctima de un despido mientras el mismo contara con un diagnóstico de “caso sospechoso de COVID-19”, alegación que quedó probada en autos por mayoría de votos y que me lleva a subsumir los hechos en el derecho aplicable, por imperio del principio iuria novit curia, dado que a los jueces les corresponde calificar jurídicamente las circunstancias fácticas con independencia del derecho que hubieren invocado las partes, en tanto no alteren los hechos (SCBA LP A 75140 RSI-295-19 I 12/06/2019, carátula: Ramos, Virginia Alejandra c/ A.R.B.A. s/ Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley).

Estimo que están aquí en juego los alcances de distintos principios y libertades fundamentales, por un lado, la libertad de contratar previsto en el art. 14 de la Constitución de la Nación, y por el otro, el derecho del trabajador que resulta víctima de un despido en razón de su “estado de salud”.

Ningún derecho constitucional reviste carácter absoluto, toda vez que su ejercicio debe ser compatibilizado con los restantes derechos constitucionalmente reconocidos. Al respecto, ha señalado la SCBA que los derechos consagrados por la Constitución no son absolutos sino que están sometidos a limitaciones indispensables para el orden social y que esa relatividad alcanza al derecho de propiedad (conf. causas Ac. 32.785, “Cinturón Ecológico Área Metropolitana Sociedad del Estado”, sent. del 15-V-1985; Ac. 34.592, “Fregonese”, sent. del 23-VIII-1985).

Luego, resulta a todas luces evidente que tales derechos no pueden ser invocados para amparar una conducta discriminatoria y palmariamente violatoria de otros derechos constitucionales, como la adoptada en el caso por la demandada.

En el caso se trata de un riesgo actual e inminente (Coronavirus COVID-19) para la salud como bien colectivo; y como señalara Germán Bidart Campos en nota a fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina de fecha 13/3/01 sobre dicha cuestión (¿La dimensión de la salud como bien colectivo y los servicios de salud?, Revista La Ley, 2001-F, 906), cuando la salud como bien colectivo sufre amenaza o daño, está a la vez comprometida la salud individual del conjunto social al que pertenece y donde se sitúa el bien colectivo (ver cita del profesor Dr. Eduardo Luis Tinant:, Bioética jurídica, dignidad de la persona y derechos humanos, 2ª ed., Dunken., Buenos Aires, 2010, Cap. 9).

En el marco de la emergencia sanitaria decretada, el Estado Nacional en resguardo de la salud como bien colectivo, puso en cabeza del demandado en su calidad de empleador y explotador de una actividad declarada esencial (como lo es la de transporte de pasajeros) la obligación de hacer el seguimiento de aquellos trabajadores enfermos de “casos sospechosos” de Coronavirus COVID-19 en los términos de la Res. 202/20 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.

Sin embargo, la accionada Cía. de Transportes Vecinal S.A., decidió desamparar al más débil, vulnerar su dignidad humana y restarle las garantías sanitarias que el Estado le reconociera temporalmente y de modo extraordinario –mientras dure la emergencia y se constate su verdadero estado de salud así como el riesgo probable de contagio a terceros–, priorizando su derecho constitucional a contratar previsto por el art. 14 de la C.N.

La tensión entre los derechos fundamentales de ambas partes, me lleva a indagar acerca del contenido del principio de igualdad y prohibición de discriminación y el fundamento de este, la dignidad de la persona humana; cuestiones estas en mi opinión, implícitas en el caso de marras.

V. A partir de la modificación del sistema constitucional argentino en 1994, nuestro Estado reafirmó el llamado modelo de Estado Social de Derecho con la constitucionalización de los tratados internacionales, dando inicio así a un nuevo paradigma que traslada el modelo al ámbito de las normas operativas (María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, La Ley, Cuarta Edición Ampliada y Actualizada, T. I, p. 16. El origen del Estado Social de Derecho se remonta a 1957 y la incorporación del llamado Art. Nuevo o 14 bis, pero dicho modelo no había logrado hasta los últimos tiempos trasladarse al ámbito de las normas operativas).

Toma así otra dimensión la vigencia sustancial de los llamados “Derechos Fundamentales”; concepto que constituye la base de la moderna igualdad en derechos y que se inserta en un sistema jurídico para el cual lo que cuenta, será el “desarrollo humano” y el “progreso económico con justicia social”.

Tales derechos fundamentales se reconocen universales, vale decir que corresponden a todos los hombres y en la misma medida; y además, son indisponibles e inalienables, lo cual equivale a decir que se hallan sustraídos del mercado (Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías, La Ley del más débil, Trotta, 1999, p. 23).

El nuevo sistema jurídico así consolidado, no solo se basa en la legalidad formal, sino que además se integra con una legalidad sustancial al no hallarse la ley tan solo sometida a vínculos formales, sino también a principios y derechos fundamentales contenidos en las constituciones.

Esta nueva dimensión que adquiere el concepto de legalidad, ha aportado un cambio paradigmático en mi opinión en el proceso de integración de la ley por el cual se construye el derecho de los hombres, en especial en el ámbito de nuestra rama del Derecho del Trabajo.

Este cambio aportado por la reforma constitucional, no solo está dirigido al Poder Legislativo por su función normativa, sino que obliga por igual en mi opinión a todos los Poderes del Estado; ya que todos están obligados a asegurar el cumplimiento de los derechos fundamentales a través del proceso de interpretación e integración de normas.

Será en mi opinión el Poder Judicial quien deba velar por garantizar la dimensión de los derechos consagrados por las normas, reconociendo el pleno goce y la efectividad de los derechos fundamentales; pues de nada servirá consagrar la igualdad en derechos para todos los habitantes de la nación argentina, si los pronunciamientos judiciales no contienen o aprehenden previo control de convencionalidad, los axiomas consagrados a proteger la dignidad de la persona humana.

No basta con que las leyes formalmente pregonen derechos fundamentales, sino que los tres Poderes del Estado deben garantizar que en sustancia tales derechos cobren efectividad, de modo tal que no se limiten a ser meras enunciaciones de principios.

VI. Ese nuevo Estado Social de Derecho se basa en sendos principios básicos, a saber el de progresividad y el de igualación sustancial, ambos provenientes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y que reconocen consagración normativa en distintos instrumentos internacionales, partiendo de la Carta de Naciones Unidas firmada en Junio de 1945, en la que se reconocen como basamento los principios de la dignidad y la igualdad inherentes a todos los seres humanos y el compromiso de los Estados Miembros de promover y estimular el respeto universal y efectivo de los derechos humanos.

Siguiendo los lineamientos pautados en la Carta de Naciones Unidas, pocos años después, en mayo de 1948 al celebrarse en Bogotá, Colombia, la IX Conferencia Internacional Americana, los Estados americanos formularon la llamada “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, en cuyos considerandos establecieron:

“Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tiene como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad.

Que en repetidas ocasiones, los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana.

Que la protección internacional de los derechos del hombre debe ser guía principalísima del derecho americano en evolución.

Que la consagración americana de los derechos esenciales del hombre unida a las garantías ofrecidas por el régimen interno de los Estados, establece el sistema inicial de protección que los Estados americanos consideran adecuado a las actuales circunstancias sociales y jurídicas, no sin reconocer que deberán fortalecerlo cada vez más en el campo internacional, a medida que esas circunstancias vayan siendo más propicias”.

Por su parte, en diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptó y proclamó la “Declaración Universal de Derechos Humanos” en cuyo Preámbulo destacan nuevamente:

“Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana;”

“Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad;” [sic].

La Declaración Universal de Derechos Humanos en su texto consagra a lo largo de treinta artículos aquellos derechos humanos que se han considerado fundamentales, vale decir, que no están dados por el Estado sino a los que se accede por el solo hecho de ser hombres haciendo foco en la dignidad humana.

Aquéllos van desde el derecho más elemental a la vida, hasta los que hacen a la vida valer la pena, como los derechos a la alimentación, educación, trabajo, salud y libertad.

De igual modo, décadas más tarde en diciembre de 1965 se abrió a la firma de los Estados, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, norma que señala en su Art. 2: “1. Los Estados partes condenan la discriminación racial y se comprometen a seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a promover el entendimiento entre todas las razas, y con tal objeto:

a) Cada Estado parte se compromete a no incurrir en ningún acto o práctica de discriminación racial contra personas, grupos de personas o instituciones y a velar por que todas las autoridades públicas e instituciones públicas, nacionales y locales, actúen en conformidad con esta obligación;” [sic].

Mientras que en diciembre de 1966 la Asamblea General de Naciones Unidas adopta y abre a la firma el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) que en su art. 2.1. establece:

“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

Intención que también se advierte presente concomitantemente en diciembre de 1966 al suscribirse el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ya que en su Preámbulo también se declaró que: “conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables,” [sic].

En la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos celebrada en San José de Costa Rica en noviembre de 1969, se suscribió la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conocida como Pacto de San José de Costa Rica), instrumento en cuyo Preámbulo los Estados Americanos signatarios reafirmaron:

“su propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre;

Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sin que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos;”[sic].

En tanto que convienen en la Parte I, Capítulo I:

“Art.2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art. 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

Y en el Capítulo IV pautan:

“Art. 29. Normas de Interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:

a) Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;

c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y

d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.

Como puede apreciarse del detalle que antecede los Estados han reafirmado a lo largo de las décadas en todos los compromisos internacionales suscriptos, tanto el principio de progresividad cuanto el de igualación sustancial, a los que se comprometieran en oportunidad de proclamar la Carta de Naciones Unidas.

Fidelidad que se ha mantenido con posterioridad en otros instrumentos internacionales, tal como se advierte al suscribir la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer que data de 1979; oportunidad en la que han reafirmado su fe en los derechos humanos fundamentales, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de los derechos de hombres y mujeres; comprometiéndose los Estados Partes a tomar todas las medidas apropiadas incluso las legislativas, para eliminar la discriminación contra la mujer.

De igual modo, en 1989 se celebra la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuyo Preámbulo los Estados Partes evocan los principios ya proclamados en la Carta de Naciones Unidas y reafirman que la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.

VII. Como puede apreciarse, sendos principios, tanto el de progresividad cuanto el de igualación son en sí mismos axiomas, que han captado nuevamente la atención de los juristas para mirar detenidamente la verdad del derecho en alusión a su validez sustancial, es decir, para hacer foco en su contenido más que en su mera validez formal.

Y de dicha evolución normativa internacional no ha sido ajena la OIT, ya que la Conferencia Internacional del Trabajo se abocó a legislar en materia de igualación de oportunidades y de trato, a lo largo del S. XX (en la década del 50), a través de dos Convenios (Convenios OIT 100 y 111) que se han considerado fundamentales por el Consejo de Administración.

Así y en lo que al caso interesa, el Convenio OIT 111 (1958) consagró el principio de igualdad de oportunidades en materia de empleo y ocupación que recién apareciera como tópico de importancia en la Declaración de Filadelfia de 1944, extendiendo las fronteras de la no discriminación más allá de las razones de sexo, y extrapolando la prohibición sin distinción de raza ni de credo.

El principio de igualación aplicado al trato en el empleo y la contratación consagrado por el Convenio OIT 111, lleva ínsita la prohibición de no discriminación; y se configura cuando se hallan presentes tres elementos, a saber: i) un trato diferenciado considerado discriminatorio; II) que el motivo por el cual se entiende que dicho trato es diferencial se encuentre vinculado a la raza color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social del trabajador; y iii) que el resultado de tal diferencia de trato importe la anulación o menoscabo de la igualdad de oportunidades o de trato.

Nótese que si bien este instrumento jurídico en su artículo primero apartados 1º a) y b), no hace mención literal a que el motivo del trato diferencial pueda ser la edad del trabajador, su estado de salud (tal el caso de autos), la discapacidad ni su orientación sexual, estimo que deberá recurrirse a una construcción semántica e interpretativa del plexo normativo en su integralidad (v. gr.: a la luz de los arts. 1.1.b] y 5.2 del Convenio) o bien a otros instrumentos del Derecho Internacional que consagran el derecho a la salud del trabajador, a saber: Art. I Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Art. 7.b) P.I.D.E.S.C. Art. 12.1.2.b) c) P.I.D.E.S.C. y Art. 5 Pacto San José de Costa Rica; para fundamentar la alegada discriminación.

La salud y la integridad física, psíquica y espiritual del ser humano no constituyen solamente un bien jurídico individual en el marco de la relación entre el paciente y un profesional de la salud o un equipo de salud, sino también un fin valioso en cuya protección está interesado el orden público, en razón de lo cual cabe apreciarlas como un bien jurídico social constitutivo del objeto del derecho social a la salud.

Este pertenece así al grupo de los derechos humanos de “segunda generación” pues, a la luz de la concepción social del constitucionalismo, su centro de gravedad se ha desplazado de lo individual a lo social.

El término “derecho humano a la salud” sintetiza de tal modo un derecho de naturaleza prestacional, pues conlleva una actuación positiva por parte del poder estatal en una dirección dada, es decir, el derecho de los ciudadanos al acceso “in paribus conditio” (en igualdad de condiciones) a servicios médicos suficientes para una adecuada protección y preservación de su salud.

De allí que el estado de salud de una persona no puede limitar el ejercicio de nuestros derechos en igualdad de condiciones con el resto de las personas; consecuentemente, en el caso que nos ocupa, al Sr. P. en su calidad de “paciente con caso sospechoso de Coronavirus COVID-19” (estado de salud) debiera habérsele garantizado el mismo derecho de accesibilidad a la salud pública que al resto de los trabajadores –hubieren o no adquirido estabilidad impropia en un contrato a tiempo indeterminado–, quienes han de gozar de la diseñada protección Estatal a través, tanto de las acciones impuestas al empleador (mediante Res. MTEySS 202/20 art. 5), cuanto a la ART a tenor de las normas de emergencia dictadas (DNU 297/20 art. 7, DNU 367/20 y Res. S.R.T. 29/20).

No resulta ocioso señalar en mi opinión, que no corresponde distinguir o discriminar negativamente a los trabajadores según el tipo de garantía a la estabilidad de la que gocen, a la hora de garantizárseles la accesibilidad a la salud pública en el marco de la pandemia, ya que el legislador de la emergencia ha priorizado por encima del derecho a la contratación, el derecho a la salud y en definitiva a la vida, al dictar el DNU 297/20 cuyo objetivo es la salvaguarda del derecho a la salud pública.

VIII. Sin perjuicio de la controversia interpretativa que, al decir de Bronstein (Bronstein, Arturo, Derecho Internacional del Trabajo, Editorial Astrea, 2013; págs. 75 a 76.) puede entablarse en torno a la naturaleza jurídica que quepa reconocer a los Convenios OIT como tratados internacionales en el sentido estricto del término y respecto de si sus efectos son comparables a los de aquellos; voces mayoritarias de la talla de Hitters (Ver la opinión del Juez Hitters que integrara la mayoría en SCBA LP L 93122 in re “Sandes, Hugo Raúl c/ Supga S.A. s/ Indemnización por despido”; SCBA LP L 101564 S 27/6/2012 in re “Quintana Ana maría c/ Disco S.A. s/ Despido”; SCBA LP L 101164 S 27/6/2012 en autos “Dorado Oscar c/ Disco S.A. s/ Despido”) –dentro del más alto Tribunal de Justicia de la Prov. de Bs. As.– entienden que los magistrados deben someter las normas a la inspección o control de convencionalidad y en tal entendimiento sostienen que los convenios OIT deben ser interpretados desde la vertiente de los documentos internacionales, por lo que toda norma de derecho interno debe armonizarse con los postulados que de allí surgen (cfr. art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).

Las implicancias de dicha caracterización no son menores, pues como podrá advertirse, al reconocérseles rango de tratado internacional las normas del derecho interno de nuestro Estado han de subordinarse necesariamente a las de los Convenios OIT por imperio de lo normado por el art. 27 de la Convención de Viena, con el fin de lograr establecer una armonización global que dé garantía a todos los trabajadores del mundo en pos de la paz social.

Se instala así en nuestro sistema el imperioso control de convencionalidad, a influjo del cual la judicatura se halla obligada a buscar la compatibilidad entre las normas locales y las supranacionales, no debiendo limitarse solamente a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sino también, al resto de los Tratados Internacionales ratificados por la Argentina, al ius cogens e, incluso, a la jurisprudencia de los órganos internacionales encargados de su interpretación y aplicación.

IX. Cabe asimismo destacar que la legislación vigente procura establecer un marco más democrático y equitativo en tres niveles de desigualdad existentes: a) Relaciones de género: en orden a la igualdad entre varones y mujeres; b) Relaciones de clase: intentando poner límites a la tremenda brecha económica y social que margina a las personas de menores recursos; c) Situación territorial: atendiendo el precepto de la igualdad real de oportunidades y de trato, entre los que viven en las zonas más desarrolladas y menos desarrolladas del país.

Se trata, pues, al decir de Tinant (Eduardo Luis Tinant Dunken, “Bioética jurídica, dignidad de la persona y derechos humanos” Buenos Aires, 1ª ed. 2007. CAPÍTULO VII LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO A LA SALUD) no sólo de derechos sociales (de segunda generación) sino también de derechos humanos de la solidaridad (derechos humanos de tercera generación), tendientes a corregir asimetrías personales y sociales y diversas formas de discriminación, exclusión y marginación que atentan contra la dignidad humana.

Consecuentemente, corresponderá garantizarle a P. el derecho a la atención sanitaria en condiciones de igualdad efectiva; igualdad efectiva de todas las personas trabajadoras (que como en el caso resulten ser portadoras de casos sospechosos de COVID-19) en las condiciones de asimetría en que se encuentran, con fundamento en el principio constitucional de igualdad ante la ley y las convenciones internacionales a las que la propia Carta Magna asigna jerarquía constitucional (arts. 16, 37 y 75 incs. 19, 22 y 23 CN).

X. Por ende, haciendo una interpretación convencional de las normas de emergencia insertas en el marco del sistema jurídico argentino, he de colegir que se ha producido en el supuesto de marras un despido prohibido por violación de discriminación en función del estado de salud del trabajador en los términos del art. 1 de la ley 23.592, art. 16, 37 y 75 incs. 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional y Conv. OIT 111 art. 1, que justifica la anulación del acto prohibido a los fines de restituir la situación de facto a su estado inmediato anterior al de su comunicación.

XI. Propongo entonces, disponer la ANULACIÓN DEL ACTO ILÍCITO volviendo las cosas al estado inmediato anterior esto es al 1/4/2020 –fecha en que se comunicó el despido y en vigencia del periodo de prueba–, REINSTALÁNDOSE AL SR. P. EN SU PUESTO DE TRABAJO HABITUAL CON GOCE DE LA LICENCIA EXTRAORDINARIA SANITARIA PAGA dispuesta por el MTEySS a través de la Res. 202/20, la cual importa la suspensión del deber de asistencia, hasta tanto el empleador verifique el seguimiento correspondiente de la persona enferma de un “caso sospechoso” de Coronavirus COVID-19 en la forma indicada por la autoridad sanitaria.

Otorgada que sea el alta del trabajador por una entidad sanitaria perteneciente al REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (R.E.F.E.S.) entiendo que quedará reanudado el computo del término del periodo de prueba que se hallare pendiente de agotamiento al momento del acto anulado, de modo de no avasallar el derecho constitucional a la libre contratación del demandado contemplado por el art. 14 de la C.N.

XII. La anulación del acto ilícito y la reinstalación del Sr. P. en su puesto habitual de trabajo propongo sea acompañada de una sanción conminatoria de astreintes por cada día de demora en caso de incumplimiento, en los términos del art. 804 del C.C.y C., equivalente a la suma diaria de PESOS DOS MIL ($2000), monto que he determinado teniendo en cuenta el salario mensual devengado por el trabajador en el mes de febrero del corriente año.

XIII. Toda vez que el reclamo de salarios caídos no ha integrado la pretensión inicial del accionante, habré de abstenerme de pronunciarme al respecto (art. 34 inc. 4 y art. 163 inc. 6 C.P.C.C.).

XIV. En vista de la regla aplicable en materia de costas, voto por imponer las mismas al demandado vencido (art. 19 ley 11.653) y regular los honorarios de la Dra. Passini por su actuación en calidad de patrocinante de la parte actora y en mérito a la calidad, extensión, e importancia de las tareas desplegadas, en la suma de … (…) Jus de conformidad con lo normado por ley 14.997 arts. 16, 22, 24, 29, 30 y conc., con más el 10 % de aportes de ley e IVA en caso de corresponder. Así lo voto. A la misma cuestión: el Sr Juez Dr. Gustavo Víctor Hernandez dijo:

Por compartir los fundamentos con mi colega preopinante, voto en idéntico sentido. Así lo voto.

A la misma cuestión: la Dra. Carolina Noale dijo:

Como señalara en el Veredicto, encontrándose el trabajador en período de prueba, no gozaba el Sr. P. de la plenitud de la protección inherente al contrato permanente. Esta facultad del empleador nace como consecuencia de la ley (art. 92 bis LCT), y de las disposiciones que en materia de autonomía de la voluntad corresponden a las partes y, en el caso concreto del empleador, surgen de los arts. 64 y 65 de la LCT; cierto es que esta facultad se encuentra circunscripta y delimitada por el orden público laboral, proyectándose sobre aquellas acciones –como el caso que nos ocupa–, que dada la situación de público y notorio conocimiento vinculada a la pandemia por la enfermedad provocada por COVID-19, deben ser resueltas con la equidad y prudencia que el caso de autos amerita.

En efecto, el actor invoca en demanda el Dec. 329/20 que en su art. 2º, prohíbe los despidos sin justa causa, como así también por falta o disminución de trabajo o fuerza mayor por un plazo de 60 días a partir de la publicación del mentado DNU en el Boletín Oficial, esto es el 31-III-2020.

El art. 4º prevé que los despidos y suspensiones (aunque este último, no es el supuesto de autos), que se dispongan en violación de los dispuesto en el art. 2º, primer y tercer párrafos, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.

Es por ello que el accionante en el entendimiento que se encuentra protegido al amparo de tal normativa –en razón de haber llegado a su conocimiento la notificación del despido el 1º de abril de 2020–, solicita la nulidad del mismo y su reincorporación a su puesto de trabajo.

Analizando los fundamentos del DNU 329/20, surge que el mismo tiene en miras “tutelar en forma directa a los trabajadores y a las trabajadoras como correlato necesario a las medidas de apoyo y sostén para el funcionamiento de las empresas, en este contexto de emergencia” y a fin que esta situación no les haga perder a aquellos, sus puestos de trabajo.

Señala por otra parte que “el artículo 14 bis de la Constitución Nacional impone una protección específica al trabajo en sus diversas formas y en la coyuntura, deviene indispensable la preservación de los puestos de trabajo”; haciendo mención también al documento emitido por la Organización Internacional del Trabajo, el 23 de marzo de 2020, respecto a “Las normas de la OIT y el COVID-19 (Coronavirus)” que revela la preocupación mundial y alude a la necesidad de que “los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor” (Recomendación 166); destacando dicho documento que “las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el trabajador o trabajadores interesados”.

Recuerda además la afirmación contenida en el fallo Aquino ( F. 327:3753) de considerar el trabajador como sujeto de preferente tutela, debiendo garantizarse por ello “la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz social; encontrándose facultado el Poder Ejecutivo para así disponer, en virtud de lo normado por el artículo 99 incisos 1 y 3 de la Constitución Nacional y la Ley 26.122.

Así las cosas y constituida la Comisión Bicameral Permanente, en cumplimiento de la manda constitucional mencionada y habiendo tenido el decreto en cuestión estado parlamentario, con el DR-28/20 el Senado de la Nación el día 13 de mayo de 2020, declaró la validez del mismo, dictado en fecha 31 de marzo de 2020.

Es por ello que tal como expresara al principiar la cuestión, y no obstante la facultad resolutiva que asiste al empleador –cuyo fundamento reside en el art. 92 bis LCT, bajo las condiciones allí establecidas–, no menos razonables lucen las expresiones brindadas en los fundamentos del DNU 329/20, para prohibir los despidos sin justa causa por un lapso acotado mientras se transita la situación de pandemia que afecta al país. Destaco que la normativa en cuestión no distingue respecto a la antigüedad de los trabajadores en su empleo, entendiendo válidamente que todo el universo de aquellos se encuentra amparado en dicha resolución. Por otra parte, si bien el decreto habla de los despidos “sin justa causa”, no menos cierto es que no obstante haber invocado el empleador causal para despedir, luego no la sostuvo frente al traslado que dispusiera el Tribunal.

Consecuentemente considero apropiado que en el caso de autos, se suspenda el cómputo del plazo restante en relación al art. 92 bis LCT, desde la fecha del dictado de Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 329/20, hasta el cese del estado de emergencia por pandemia en el país; se tenga por anulado el despido y se reincorpore al accionante –previa revisión médica de la aptitud física del mismo–, a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que las existentes anteriores al distracto. Así lo voto.

A la segunda cuestión: la Sra. Juez, Dra. María Gabriela Alcolumbre, dijo:

En mérito al resultado de la votación al que se arribara por mayoría, propongo: 1) Hacer lugar a la medida autosatisfactiva incoada por M. D. P. que no mereciera reparo alguno por parte del demandado Cía. de Transportes Vecinal S.A. 2) declarar la nulidad del despido directo dispuesto por Cía. de Transportes Vecinal S.A. volviendo las cosas a su estado anterior, esto es, al 1/4/2020. 3) Ordenar la reinstalación del Sr. M. D. P. en su puesto habitual de trabajo con licencia extraordinaria sanitaria paga cfr. Res. MTEySS 202/20 hasta tanto se verifique el seguimiento correspondiente de la persona enferma de un “caso sospechoso” de Coronavirus COVID-19 en la forma indicada por la autoridad sanitaria; todo ello bajo apercibimiento de imponer astreintes, por cada día de demora en caso de incumplimiento (cfr. art. 804 C.C. y C.) cuya suma diaria se fija en pesos dos mil ($2000). 4) Disponer que otorgada que sea el alta del trabajador por una entidad sanitaria perteneciente al Registro Federal de Establecimientos de Salud (R.E.F.E.S.) quedará reanudado el cómputo del término del periodo de prueba que se hallare pendiente de agotamiento al momento del acto anulado. 5) Imponer las costas de la acción que prospera a cargo de la demandada vencida (cfr. art. 19). 6) Regular los honorarios de la Dra. Fabiana L. Passini (CALM T VI F 113) quien ejerciera el patrocinio letrado de la parte actora, teniendo en cuenta el mérito, la calidad, la extensión e importancia de las tareas realizadas, en la suma de … (…) JUS de conformidad con lo normado por ley 14.997 arts. 16, 22, 24, 29, 30 y conc., con más el 10 % de aportes de ley e IVA en caso de corresponder. 7) Regístrese, notifíquese con carácter urgente a la parte actora mediante formato electrónico y a la parte demandada con carácter urgente y con habilitación de días y horas inhábiles en formato papel dándose estricto cumplimiento a las medidas sanitarias pertinentes (Cfr. Res. SCBA SPL 10/20 Art. 1 punto 3. C.2) y oportunamente archívense.Así lo voto.

Los Sres. Jueces, Dres. Gustavo V. Hernández y Carolina Noale, por compartir los fundamentos, votaron en idéntico sentido.

Por ello: el Tribunal del Trabajo Nº 4 de Morón por mayoría Resuelve:

1) HACER LUGAR A LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA incoada por M. D. P. que no mereciera reparo alguno por parte del demandado CÍA. DE TRANSPORTES VECINAL S.A.

2) DECLARAR LA NULIDAD DEL DESPIDO DIRECTO DISPUESTO POR CÍA. DE TRANSPORTES VECINAL S.A. volviendo las cosas a su estado anterior, esto es, al 1/4/2020.

3) ORDENAR LA REINSTALACIÓN DEL SR. M. D. P.en su puesto habitual de trabajo CON LICENCIA EXTRAORDINARIA SANITARIA PAGA cfr. Res. MTEySS 202/20 hasta tanto se verifique el seguimiento correspondiente de la persona enferma de un “caso sospechoso” de Coronavirus COVID-19 en la forma indicada por la autoridad sanitaria; todo ello bajo apercibimiento de imponer astreintes, por cada día de demora en caso de incumplimiento (cfr. art. 804 C.C. y C.) cuya suma diaria se fija en PESOS DOS MIL ($2000).

4) DISPONER que otorgada que sea el alta del trabajador por una entidad sanitaria perteneciente al REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (R.E.F.E.S.) quedará reanudado el cómputo del término del periodo de prueba que se hallare pendiente de agotamiento al momento del acto anulado.

5) IMPONER las costas de la acción que prospera a cargo de la demandada vencida (cfr. art. 19).

6) REGULAR los honorarios de la Dra. Fabiana L Passini (CALM T VI F 113) quien ejerciera el patrocinio letrado de la parte actora, en la suma de … (…) JUS (cfr. ley 14.997 arts. 16, 22, 24, 29, 30 y conc. 7) con más el 10 % de aportes de ley e IVA en caso de corresponder.

7) REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE CON CARÁCTER URGENTE A LA PARTE ACTORA MEDIANTE FORMATO ELECTRÓNICO y A LA PARTE DEMANDADA CON CARÁCTER URGENTE Y CON HABILITACIÓN DE DÍAS Y HORAS INHÁBILES EN FORMATO PAPEL DÁNDOSE ESTRICTO CUMPLIMIENTO A LAS MEDIDAS SANITARIAS PERTINENTES (Cfr. Res. SCBA SPL 10/20 Art. 1 punto 3. C.2), y oportunamente ARCHIÍVENSE.– María G. Alcolumbre.– Gustavo V. Hernández.– Carolina Noale (Sec.: María F. Blanco Kuhne).