F. d. C., S. c. M., F. A. y otros s/ daños y perjuicios
C., Á. R. c. Sanatorio Privada Salud s/daños y perjuicios responsabilidad profesional (excluido Estado)
E., M. E. c. Omint S.A. de servicios s/sumarísimo
Comentado por Graciela Lovece: La relación de consumo, la información, las prácticas abusivas y los daños punitivos.
En Buenos Aires a los seis días del mes de julio de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “E. M. E. C/OMINT S.A. DE SERVICIOS S/ SUMARÍSIMO” EXPTE. Nº COM 25165/2019; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Lucchelli.
Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 396?
La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:
I. Antecedentes de la causa
a. A fs. 21/41, M. E. E. inició demanda contra OMINT S.A. DE SERVICIOS, a fin de que ordene dejar sin efecto el incremento en el valor de la cuota de afiliación de la actora en virtud de haber cumplido la edad de sesenta (60) años el 13/01/2019, como también disponga dejar sin efecto los incrementos posteriores facturados desde febrero de 2019 a septiembre de 2019, conmine al reintegro de las sumas percibidas en demasía y se restablezca la cuota al valor del mes de diciembre de 2018.
Solicitó asimismo, se declare la inaplicabilidad de cualquier cláusula del Reglamento de la demandada en tanto disponga aumentos en la cuota mensual de los afiliados en función de rangos etarios, con costas.
Reclamó además sea impuesto a la demandada daño punitivo por la suma de $ 200.000.
Relató que es afiliada de la accionada desde el 1/1/1997, primero a través de un plan de empresa y luego, desde noviembre de 2018 de modo particular. Ello porque en 2017 se había modificado su estado civil debido a su divorcio.
Refirió que luego de varios intentos de obtener información por parte de Omint S.A. de Servicios, en noviembre de 2018 le informaron que debía suscribir un nuevo formulario de solicitud de ingreso.
Agregó que le manifestaron que por ser médica la ingresaban a un “grupo de afinidad” mediante el cual abonaría un monto menor de cuota mensual, mucho más accesible y reducido, en relación a la tarifa de otro afiliado que no se encontrara dentro de ese grupo.
Dijo que, consecuentemente, el plan empresa al que pertenecía le fue modificado por el “Plan C-600-11”, siendo ese el plan similar al vigente a noviembre 2018, según lo que le informó la Sra. F., dependiente de la demandada, quien la asesoró y atendió.
Afirmó que la demandada le garantizó que continuaría brindándole el mismo servicio y prestaciones que recibía previamente.
Explicó que en enero de 2019 al recibir la factura toma nota de un aumento, ante lo cual solicitó explicaciones a la contraria, sin obtener resultado.
Dijo que lo mismo ocurrió con los meses siguientes, donde la cuota se fue incrementando de forma intempestiva e ilegal, sin notificación previa alguna. Sostuvo que luego de varios reclamos el 21/2/19 la accionada le respondió vía mail que el incremento correspondiente al mes de enero de 2019 se debía a que había cumplido la edad de sesenta (60) años.
Agregó que el 4/4/19 recibió otro mail de la demandada con copia de la solicitud de Ingreso suscripta en noviembre de 2018, cuyo original obra en su poder.
Detalló el modo en que se sucedieron los incrementos. Dijo que formuló continuos reclamos y que el 4/6/19 remitió la CD que transcribió, que dijo haber sido contestada por la accionada sobre lo cual se refirió.
Finalmente explicó que fueron celebradas dos audiencias de mediación sin resultado.
Fundó en derecho su reclamo, citó jurisprudencia y ofreció prueba.
b. A fs. 90/105, OMINT S.A. DE SERVICIOS (en adelante “Omint”), contestó demanda. Formuló una negativa genérica y luego pormenorizada de los hechos y reconoció que la accionante es socia desde el 1/1/1997.
Dio su versión de lo acontecido.
Sostuvo que la actora realizó un pase con cambio de plan y número de socio y que el aumento de cuota resultó legítimo conforme la tabla de valores de cuota por edad y por beneficiario del plan seleccionado.
Explicó las distintas formas de contratación respecto de las cuales dijo que variaría el modo de facturación del servicio y ubicó a la accionante en la contratación Empresa-Individual sobre la cual se refirió.
Arguyó que fue la actora quien decidió contratar de la manera en que lo hizo, buscando luego que se utilice un sistema de ajuste de cuota que no tiene relación con la forma convenida.
Afirmó que el aumento por edad fue conformado por la accionante cuando aceptó el Reglamento de Socios, prestando conformidad con dicho aumento al abstenerse de realizar algún tipo de impugnación.
Dijo además que en diciembre de 2018 volvió a prestar conformidad con ello al suscribir la Solicitud de Ingreso, luego de haber realizado el pase de plan, cuando se volvió a informar sobre los aumentos que se aplicarían al valor de su cuota.
De seguido se refirió a los alcances del plan médico obligatorio regido por la ley 24.754 y la resolución 9/2004 y sostuvo que el aumento de cuota por edad cuestionado en autos cumple con dicha normativa.
Finalizó diciendo que resulta flagrante la conclusión de que su comportamiento ha sido ajustado a derecho, demostrándose que los aumentos de cuotas por edad para asociados que tienen menos de 65 años de edad se encuentran permitidos por la normativa vigente al momento de la contratación, que se ajusta al presente caso ya que la actora tiene actualmente 60 años.
Ofreció prueba y fundó en derecho.
II. La sentencia de primera instancia
El a quo dictó sentencia el 13/12/2021.
Hizo lugar a la demanda con el alcance de ordenar a la accionada que se abstenga de aumentar en el futuro las cuotas abonadas por la actora por razones de edad. Asimismo, dispuso el reintegro de las sumas percibidas de más desde enero de 2019 hasta septiembre de 2019 e impuso las costas a la demandada.
Para así decidir, el magistrado inicialmente estimó que la actora se encontraba afiliada desde el año 1997, ello es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 26.682, norma que prevé la posibilidad de dividir a los afiliados en distintos rangos etarios y cobrar cuotas de diferente valor.
Seguidamente, estimó que el incremento del valor de la cuota que la actora comenzó a abonar a partir de que llegó a los sesenta años de edad carece de toda justificación y sustento legal.
Razonó que la diferenciación de cuota por plan y por grupo etario, solo podría darse al momento del ingreso del usuario al sistema.
Asimismo, estimó que no fue acreditado que la accionada hubiera hecho entrega oportunamente a su contraria del Reglamento vigente desde el año 2004.
Consecuentemente, juzgó improcedente que la demandada modificara el valor de la cuota cobrada con fundamento en haber alcanzado la afiliada la edad de 60 años. Citó jurisprudencia que entiende abusivas las cláusulas que habilitan a las prestatarias a disponer el aumento unilateral del valor de las cuotas por razones de edad.
Asimismo sobre los aspectos admitidos reconoció intereses a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos, sin capitalizar, desde la fecha en que la actora efectuó el pago de cada cuota y hasta el efectivo pago del crédito.
Desestimó la imposición de daño punitivo, impuso las costas a la demandada vencida y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.
III. Los recursos
Apeló la demandada en fs. 397. Su recurso fue concedido libremente en fs. 398 y, luego, en fs. 406 en razón de la naturaleza de las presentes actuaciones –juicio sumarísimo– se dejó sin efecto la providencia y el recurso fue concedido en relación. A fs. 418 por encontrarse vencido el plazo dispuesto por el CPr. 246, se declaró desierto el recurso de la accionada.
La actora apeló en fs. 405 y su recurso fue concedido en relación en fs. 406. Sus fundamentos corren a fs. 407/409 y fueron contestados a fs. 411/413.
A fs. 425/432 emitió su dictamen la Sra. Fiscal General ante esta Cámara.
A fs. 433 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 434 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.
IV. Los agravios
Las quejas de la actora transcurren por los siguientes carriles: i) la desestimación de la imposición de daño punitivo y ii) la imposición de costas en relación a la incidencia de fs. 184/186.
V. La solución
a. Aclaración preliminar
En atención a cuanto fuera decidido en el veredicto de grado y dada la declaración de deserción del recurso interpuesto por la demandada, se encuentra firme y con carácter de cosa juzgada en esta instancia que: a) la actora se encontraba afiliada a Omint con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 26.682, b) el incremento del valor de la cuota a partir de los 60 años careció de toda justificación y sustento legal y c) no fue probado que el Reglamento vigente desde el año 2004 le hubiera sido entregado.
b. Daño punitivo
Se agravió la accionante de que fuera desestimada la aplicación de daño punitivo a la demandada.
b.1. Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361 –B.O.: 7.4.08–, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”.
Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.
Ahora bien. Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en los autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 18.2.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario” del 24.9.15; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo”; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15; y “Andrada Jorge Daniel c/ Provincia Seguros S.A. y otro s/ ordinario”, del 14.9.17), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado.
Como allí sostuve, los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, págs. 291/2).
Conforme con la norma antes transcripta la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.
Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva –ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro, Stiglitz, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B, 949, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.
De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tévez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668).
b.2. Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II- 1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).
Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.
Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, op. cit.).
Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica –y este dato es muy importante– de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).
Mas, en rigor, el análisis no debe concluir solo en el art. 52 bis. Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24.10.11).
La previsión legal del art. 8 bis de la LDC resulta plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados –como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos–. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no solo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.
Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona.
De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.4.16, La Ley 2016-C, 638).
b.3. Sobre tales bases, juzgo que en el caso corresponde imponer la multa por daño punitivo requerida por la demandante.
De los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC.
Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.
Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en los autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina S.A. s/ sumarísimo”, del 10.5.12, “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi S.A. s/ ordinario”, del 19.8.14 y “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Cía. Arg. de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 15.12.16, entre otros).
En el caso, el modo en que la accionada condujo a la Sra. E. a suscribir una nueva solicitud de afiliación con total omisión de su carácter de afiliada previa desde el año 1997, debe ser considerado como un modo de burlar su preexistencia.
Es que no puede desconocerse de esa consideración como afiliada “nueva”, mutando su primigenio número de afiliación, fue de lo que se valió la accionada para aplicar ilegítimamente los aumentos de cuota dispuestos al cumplir E. 60 años.
Por lo demás, resulta relevante que Omint no le entregó a Escobar ningún reglamento ni detalle vinculado con esos aranceles preferenciales por pertenecer a un “grupo de afinidad”, como así tampoco copia del nuevo formulario de ingreso; elementos sobre los cuales justificó abusivamente la conformidad de aquella.
Más trascentente aún resulta ser la flagrante violación al deber de información en todas las tratativas relativas al cambio de plan que E. debió concretar en ocasión a producirse su divorcio –de quien fuera su cónyuge titular del plan previo–.
Así las cosas, juzgo que todo ello constituye un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia establecida en el art. 52 bis de la LDC.
Repárese que teniendo en consideración el carácter de superespecialista de la demandada en la administración de un sistema de medicina prepaga, las razones que brindó de tal conducta reprochable resultaron disociadas de la realidad y carentes de todo sustento probatorio.
Por otro lado, su actitud desaprensiva colocó a la accionante en un derrotero de reclamos y, finalmente, la obligó a promover la presente acción judicial. Todo lo cual vino a dilatar de modo injustificado e innecesario la solución del entuerto.
En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión de la LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, el colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23.11.11, y fallo allí cit.).
En tales condiciones, estimo que debe juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma de la LDC: 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.
b.4. A los efectos de determinar el quantum de la multa, no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado, como antes se señaló.
Bajo tales parámetros, y ponderando asimismo el límite cuantitativo que determina la LDC: 52 bis, como la prudente discrecionalidad que ha de orientar la labor judicial en estos casos (conf. CPr. 165), considero adecuado establecer la multa por daño punitivo en $150.000.
Por lo demás, aclaro que no procede la aplicación de intereses moratorios sobre el rubro en análisis, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf., esta Sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).
Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo fijado de 10 días para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.
VI. Conclusión
Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) admitir el recurso de la actora e imponer a la accionada una multa por daño punitivo de $ 150.000 con los alcances establecidos en el considerando V. b. y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (CPr. 68).
Así voto.
El Doctor Rafael F. Barreiro dice:
1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguida colega, la Dra. Tevez.
Sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.
2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F., El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.
3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro.
De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:
(i) La punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado –y compelido, en consecuencia, a repararlo– está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.
(ii) La reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.
(iii) La prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.
La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.
Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.
4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.
4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:
(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).
(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisibe cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).
4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:
(i) La actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.
Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.
(ii) El financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).
(iii) La manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil solo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.
De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.
4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.
Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.
El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC– no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.
5. En el caso, coincido con la distinguida Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC. Aunque disiento en el fundamento de su procedencia.
Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente se observa una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.
De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo adecuada la cuantía fijada.
Así voto.
El Dr. Lucchelli dice:
Adhiero a la solución propiciada por mi distinguida colega, Dra. Alejandra Tevez en el voto que abrió el debate. Sin perjuicio de ello, como he hecho en otros casos análogos al presente, dejo a salvo mi opinión respecto de que los daños punitivos previstos en el art. 52 bis de la LDC, si bien tienen naturaleza sancionatoria, su finalidad es eminentemente preventiva (cfr. Esta Sala, “Villanueva Maximiliano Alberto c/ Fiat Auto de Ahorro Para Fines Determinados y otros s/ ordinario” del 9/05/19).
En tal sentido y teniendo en cuenta lo expuesto, la aplicación de este instituto debe ser de carácter excepcional y debe obedecer más a la gravedad del comportamiento observado por el proveedor que al eventual beneficio económico que pudo haber obtenido de su incumplimiento, sin perjuicio de que este último elemento también deba valorarse al momento de establecer la procedencia y la cuantía de la sanción. Esta salvedad no altera en nada la decisión propuesta en el voto que abrió el acuerdo, al que, como adelantara, adhiero.
Y Vistos:
I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) admitir el recurso de la actora e imponer a la accionada una multa por daño punitivo de $ 150.000 con los alcances establecidos en el considerando V. b. y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (CPr. 68).
II. Honorarios:
1. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los estipendios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos: 313:528; 311:2687; 314/1873).
Sentado ello, dado que la aplicación de las pautas arancelarias generales previstas en el art. 21 de la ley 27.423 conduciría a la fijación de honorarios inferiores a los mínimos contemplados en el art. 58 incisos a) y d) del mismo ordenamiento, corresponde aplicar este último, por revestir orden público (art. 16 in fine; esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020).
Con tal alcance, ponderando las labores profesionales cumplidas y el monto por el cual prosperó la demanda, se fijan en 10 UMA ($90.010) los emolumentos a favor de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora N. del P. V.; y no estando recurridos por bajos, han de sostenerse en 4 UMA (equivalente a $36.004) los de la letrada apoderada de la parte demandada, doctora V. N. R.; y en 0,50 UMA (4.500,50) los de la letrada en igual carácter, doctora Cynthia Soria.
Asimismo, se fijan en 4 UMA (equivalente a $36.004) los de la perito contadora, M. J. K. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 51 y 58 incs. a y d y Ac. CSJN 12/22).
2. Por lo actuado en la incidencia resuelta el 26.2.2021, no puede ignorarse que la normativa relativa a los incidentes (art. 47) fue vetado por el P.E.N. (art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual, no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas.
En tal inteligencia, esta Sala considera que cabe su estimación de forma prudencial, teniendo en cuenta el trabajo realizado y el monto comprometido (conf. esta Sala, “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos. SRL s/ Quiebra s/ Incidente de concurso especial por BBVA Banco Francés S.A. y otro” del 10/9/2019). Con tal alcance, se fijan en 1 UMA (equivalente a $9.001) los de la letrada apoderada de la accionada, doctora V. N. R. (Ac. CSJN 12/22).
3. Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia y lo establecido en el art. 2, inc. d) del Anexo I del modif. Decreto 2536/15 y Dec. 136/2022 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 12 UHOM (equivalente a $15.000) los estipendios a favor de la mediadora, B. V.
4. Por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 4 UMA (equivalente a $36.004) los honorarios a favor del letrado patrocinante de la parte accionante, doctor N. del P. V. (art. 30 ley cit. Y AC. CSJN 12/22).
La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93.
La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.
Se fija en diez días el plazo conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.
III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Alejandra N. Tevez.– Rafael F. Barreiro.– Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).
E., M. E. c. Omint S.A. de servicios s/sumarísimo
M., C. M. c. American Express Argentina S.A. y otro s/ ordinario
Comentado por Gonzalo Alcibíades Casanova Ferro: Contrato de transporte aéreo a través de sistemas de puntos y aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor.
En Buenos Aires, a los 3 días del mes de junio de dos mil veintidós, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “M. C. M. contra AMERICAN EXPRESS ARGENTINA S.A. Y OTRO sobre ORDINARIO” (Expte. 26297/2019), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 6 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (conf. art. 109 RJN).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:
I. A fs. 103/114 (conforme registro informático) el Sr. C. M. M. inició demanda contra American Express Argentina S.A. (en adelante “American”) y Qatar Airways Group (“Qatar” – ver presentación del 05/02/2020) a fin que se las condene a entregar al actor dos pasajes aéreos con destino a Bangkok o, en su defecto, los daños y perjuicios correspondientes (sic) y una multa, que no cuantificó, en concepto de daño punitivo.
Explicó que oportunamente transfirió 286.000 puntos del programa membership rewards que organiza la codemandada “American” hacia la cuenta de aquél que administra la aerolínea (Privilege Club Team) con el fin de adquirir dos pasajes aéreos para visitar el sudeste asiático.
En síntesis, afirmó que pese a los numerosos intentos y reclamos que realizó por diversos medios para efectuar ese viaje durante el 2018, 2019 e incluso enero 2020 (telefónicos, correo electrónico y en la Subsecretaría de Defensa del Consumidor de San Isidro), nunca logró conseguir los pasajes mediante el canje de esas millas.
Luego de afirmar que los términos y condiciones que ambas empresas invocan para justificar su accionar no son correctamente informados y que configuran un supuesto de publicidad engañosa, reclamó se las condene a entregar los pasajes que procuró adquirir mediante el canje de millas o, en su defecto, que abonen los daños y perjuicios ocasionados y que se les imponga una multa en concepto de daño punitivo.
A fs. 64/88 se presentó Qatar Airways Group, realizó una negativa general y otra particular de los hechos invocados en la demanda y solicitó su rechazo con expresa imposición de costas.
En esencia, afirmó que su parte no tiene obligación ni modo alguno de garantizar la existencia de cupos en todos sus vuelos y destinos para ser canjeados por millas, ya que estos están sujetos a disponibilidad previa; que ello es debidamente informado en los términos y condiciones del programa de viajero frecuente al cual adhirió el accionante; y que, en todo caso, la imposibilidad de reservar los tickets que pretendía el Sr. M. se debió a la escasa anticipación con la cual intentaba realizar el canje y la poca flexibilidad que exhibía respecto de las fechas en las que deseaba viajar a uno de los destinos con mayor demanda a nivel mundial.
A fs. 105/113 hizo lo propio American Express Argentina S.A. Contestó demanda y negó que haya incurrido en responsabilidad alguna por la supuesta imposibilidad de la parte actora de acceder a dos tickets aéreos mediante el canje de millas del programa de viajero frecuente de la aerolínea codemandada.
Sostuvo que su parte no posee responsabilidad alguna por tales hechos, que cumplió adecuadamente con lo solicitado por el Sr. M. respecto a transferir los puntos que éste poseía en su programa denominado membership rewards hacia el de “Qatar” y que si eventualmente el accionante luego no logró acceder al pasaje que pretendía adquirir mediante esos puntos/millas, resulta un hecho absolutamente ajeno a su parte, quien específicamente así lo anuncia en los términos y condiciones del programa que ella administra (membership rewards).
En orden a las restantes consideraciones fácticas que rodearon el trámite del presente, a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones, me remito al decisorio recurrido por hallarse allí exhaustivamente desarrolladas.
II. La sentencia dictada a fs. 235 admitió parcialmente la demanda y condenó a Qatar Airways Group y American Express de Argentina S.A. a entregar al Sr. C. M. M. dos pasajes aéreos abiertos con destino a la ciudad de Bangkok, ida y vuelta, o su valor equivalente. Asimismo les impuso las costas del proceso a las vencidas.
Para así resolver, el Sr. Juez a quo consideró preliminarmente que en la especie resultaba aplicable el Código Civil y Comercial de la Nación, así como la Ley de Defensa del Consumidor.
Bajo tal marco normativo, luego de sintetizar las posiciones asumidas por los contendientes, afirmó que la aerolínea fracasó en acreditar cuáles eran los términos y condiciones que se encontraban vigentes al tiempo en que el actor procuró realizar el canje de sus millas. Indicó que pesaba sobre su parte dicha carga, así como las consecuencias negativas por no hacerlo, no solo por encontrarse en mejores condiciones de hacerlo, sino también por ser quien pretende ampararse en dichas cláusulas para eximirse de responsabilidad (CPr. 377) y, además, por la aplicación de las presunciones más favorables al consumidor.
A partir de ello, consideró que en la especie se produjo por parte de “Qatar” una vulneración al deber de información protegido y amparado por la ley consumeril respecto de las condiciones que regían el programa de viajero frecuente de esa empresa.
Por otra parte, a todo evento, añadió que la aerolínea tampoco acreditó que efectivamente no existía disponibilidad alguna de los pasajes cuyo canje pretendió realizar el accionante.
Por ello, juzgó que sus defensas no podían ser admitidas.
En lo atinente a la responsabilidad de “American” por los hechos ventilados en autos, concluyó que ésta también se encontraba comprometida.
Indicó que la participación de aquélla en la relación contractual que vinculó a los justiciables resultó necesaria; que su deslinde debe apreciarse con carácter restrictivo y que por aplicación del art. 40 de la Ley 24.240, y sin perjuicio de las acciones de repetición que pudieran deducirse entre las defendidas, resultaba solidariamente responsable frente al actor.
Asimismo, agregó que la administradora de la tarjeta de crédito tampoco acreditó haber suministrado al accionante la información necesaria, en tanto se limitó a citar los términos y condiciones que rigen su programa de puntos.
Establecida la responsabilidad de las encartadas, por aplicación del art. 10 bis de la Ley 24.240, las condenó a entregarle al accionante dos boletos aéreos abiertos de ida y vuelta –con fecha de regreso a los veinte (20) días-– en la compañía aérea Qatar Airways Group con destino a la ciudad de Bangkok o su valor equivalente, tomando como pauta el precio de un boleto en el mes de enero. En este caso, consideró que esa suma no debía generar intereses por cuanto sería determinada al tiempo de ejecutarse la sentencia.
Finalmente, se avocó al análisis de la multa pretendida en concepto de daño punitivo. Luego de referir las principales características y requisitos de este instituto concluyó que en autos no se evidenciaba “…una conducta particularmente displicente y merecedora de un reproche que justifique la aplicación de la multa civil pretendida…”.
III. Contra dicho pronunciamiento se alzaron todas las partes.
El accionante expresó sus agravios a fs. 244/248, siendo contestados por “Qatar” a fs. 264/266 y por “American” a fs. 273/276.
En lo que atañe a los recursos de las codemandadas, la administradora de la tarjeta de crédito sostuvo su apelación con su presentación de fs. 250/255, mientras que la aerolínea hizo lo propio a fs. 257/262. Ambas piezas recibieron la respuesta del actor de fs. 268/269 y fs. 269/271 respectivamente.
La Sra. Fiscal de esta Cámara emitió su dictamen a fs. 280/292.
El Sr. M. se agravió por el rechazo de la multa pretendida en concepto de daño punitivo. Asimismo, solicitó que se indique que los pasajes que las defendidas deben entregar corresponden a un ticket en clase bussines y el restante en categoría económica.
“Qatar” se quejó por considerar que el anterior sentenciante impuso sobre su parte la carga de un hecho negativo. En sus siguientes agravios procuró cuestionar la condena dispuesta en el decisorio recurrido. Afirmó que la misma es de cumplimiento imposible, que el Sr. Juez a quo habría fallado en forma extra petita, además de violado el derecho de libre contratación así como el principio de legalidad. Finalmente, criticó que no se hiciera alusión a que la entrega de los pasajes, o del dinero equivalente a éstos, debe realizarse previa deducción de las millas correspondientes y que en la condena no debe considerarse incluido el valor de los impuestos.
Por su parte, los agravios de “American” procuran cuestionar, en sustancia, la responsabilidad atribuida a su parte por los hechos ventilados en el sub examine.
IV. En atención al contenido de los recursos, razones de evidente orden lógico imponen comenzar por las quejas relativas a la responsabilidad endilgada a las codemandadas. Luego, en su caso, me avocaré a aquéllas referidas a la condena dispuesta en la anterior instancia y a la multa pretendida en concepto de daño punitivo.
Entre los justiciables no existen discrepancias respecto a que: i) el accionante forma parte del programa de puntos explotado por “American” denominado membership rewards; ii) que solicitó el canje de una cantidad determinada de puntos que allí poseía, para ser transferidos al programa de viajero frecuente de la codemandada “Qatar”; iii) el canje se perfeccionó y oportunamente se acreditaron en la cuenta del actor las millas correspondientes; iv) el Sr. M. no pudo canjear esas millas por los pasajes a los que aspiraba; v) entre las partes se entabló una relación de consumo que torna aplicable al caso la normativa tuitiva de la Ley 24.240.
En este marco fáctico, procederé a examinar las críticas que ambas codemandadas vertieron respecto a la responsabilidad que a ellas se les atribuyó en autos.
Como referí brevemente, “Qatar” se agravió por considerar que el anterior sentenciante le impuso la carga de un hecho negativo que resultaba imposible de probar.
Explicó que el propio actor había reconocido que en forma previa a solicitar la transferencia de puntos se había acercado a una oficina comercial de su parte para interiorizarse de los términos y condiciones de su programa de viajero frecuente.
Afirmó que no estaba controvertido que además aquéllos eran informados en la página web de su empresa y que allí se establecía que los asientos se hallaban sujetos a disponibilidad y que no se garantizaba que las millas pudieran ser utilizadas en forma previa a su vencimiento.
Así, insistió en que la carga de probar que no se hubieran modificado las condiciones vigentes en la página web desde el momento de la contratación hasta el momento en que se aportaron a esta causa, resultaba de imposible cumplimiento por tratarse de la prueba de un hecho negativo y que ello “…vulnera de forma lisa y llana el principio de culpabilidad receptado en nuestra Carta Magna…” (sic).
Por otra parte, afirmó que lo resuelto por el anterior sentenciante, en punto a que resultaría inaplicable la limitación de un premio en base a la disponibilidad que exista de pasajes para ese destino, resultaba contrario al derecho constitucional de contratar libremente.
En primer lugar, adelanto que no comparto lo manifestado por la recurrente respecto a que el anterior sentenciante le impuso una carga probatoria de imposible cumplimiento.
Lejos de tratarse de una circunstancia de tales características, lo que debió acreditar la demandada eran los términos y condiciones vigentes al tiempo en que se intentaron realizar los canjes de millas.
Siendo dicha parte quien administra el programa y se reserva la potestad de modificar sus cláusulas en cualquier momento y sin previo aviso no se advierte en la especie la extrema dificultad probatoria que denuncia la apelante. En esta senda, estaba a su alcance ofrecer y aportar las pruebas necesarias para acreditar que entre mediados del 2017 y la fecha en que contestó la demanda, no se modificaron los términos y condiciones del programa o, si así ocurrió, acompañar aquella versión que estaba vigente al tiempo de los hechos aquí debatidos.
Para ello, por ejemplo, bien pudo ofrecer el testimonio de los dependientes a su cargo que se ocuparan de tales tareas o solicitar que un perito
especializado en la materia se expidiera sobre esa cuestión en concreto. De igual modo, alcanzaba con adjuntar –si es que existieron eventuales modificaciones– aquellos correos electrónicos en los cuales notificó a los adherentes de su programa de viajero frecuente los cambios en sus términos y condiciones.
Lo expuesto me induce a recordar que el artículo 53 de la ley 24.240, luego de su reforma por la ley 26.361, estableció la carga de los proveedores de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio.
Esta carga, se trata de la aplicación expresa en materia de relaciones de consumo del deber de conducta de las partes en el proceso. Cabe destacar, al respecto, que ambas partes tienen el deber de colaborar de buena fe en la aportación de las pruebas que se encuentren en su poder –o cuya producción le es relativamente sencilla– que podrían conducir al Juez a arribar al conocimiento de la verdad material de los hechos debatidos en el proceso. Este deber proviene de los principios generales que rigen en materia probatoria, tales como el deber de colaboración y el de probidad y buena fe, que imponen a los litigantes no sólo coadyuvar en la dilucidación de la verdad jurídica objetiva del caso, sino también a no utilizar el procedimiento para ocultar o deformar la realidad, o para tratar de inducir al Magistrado a engaño.
En cualquier caso, la mayor o menor dificultad que pudo haber tenido que afrontar la defendida para demostrar cuáles son las cláusulas que regulaban en determinado período de tiempo el programa que ella misma estableció (y cuyas facultades de modificarlo se reservó libre y exclusivamente a su cargo), no son ni más ni menos que el resultado del método de información y publicidad que ella estableció (recuerdo que aquéllas sólo se informaban en la página web de la aerolínea). Por ello, deberá cargar con las eventuales consecuencias perjudiciales que la falta de prueba de ese hecho concreto pueda acarrear a la postura asumida por su parte. Pues –insisto– es dicha parte quien pretende beneficiarse de esas cláusulas.
Pero incluso, si por hipótesis de trabajo se concluyera que las condiciones del programa que se aportaron en esta causa se corresponden con aquellas vigentes al tiempo en que el actor procuró efectivizar los canjes, lo concreto es que de todos modos la solución no variaría.
En efecto, lo que estimo como dirimente es que la defendida no demostró que efectivamente no existía cupo alguno para los vuelos que el Sr. M. solicitaba.
Destaco que el destino al cual quería acceder el actor no se encontraba excluido del programa, de allí que –como primera aproximación al tema ahora en estudio– cabe concluir que al menos algún ticket debió estar disponible en determinado momento. Interesa para la solución del presente poner de resalto también, que “Qatar” en momento alguno siquiera informó cuál habría sido el cupo que asignaba a este tipo de servicios, habiéndose limitado a sostener que no se encontraba en la obligación de garantizar que este –sea la cantidad que sea– estuviera libre al tiempo en que los adherentes al programa de viajero frecuente quisieran procurar obtenerlos.
De este modo, la posibilidad de la aerolínea de modificar los cupos o incluso limitarlos en base a la demanda que pudiera tener el destino en cuestión (tal las facultades establecidas en los términos y condiciones y de las cuales pretende favorecerse), no la eximen de modo alguno –en el marco de esta contienda judicial-de explicar claramente cuál era el cupo asignado para cada vuelo o destino y, en base a ello, demostrar que aquél se hubiera agotado en forma previa a los intentos realizados por el accionante para adquirir los tickets.
Véase que tal prueba debió resultar relativamente sencilla para la encartada. Sobre todo si se tiene presente que el demandante fue sumamente específico a la hora de relatar las fechas en las cuales deseaba viajar y las oportunidades en las que intentó realizar los canjes.
Pero lejos de obrar de tal manera, conforme surge de los reclamos efectuados por el pretensor mediante correo electrónico (cuya autenticidad no fuera desconocida por “Qatar”), la aerolínea, sin siquiera procurar ofrecer una respuesta fundada a las peticiones que se le formularon, se limitó a indicarle que se comunicara con distintos números telefónicos, o bien que la solicitud estaba “…en progreso…”. Sin acreditar tampoco –vale agregar– cuál habría sido el resultado final que le habría dado a esa petición concreta que, reitero, se encontraba “…en progreso…”.
Como vengo sosteniendo, la demandada debió, por encontrarse en insuperables condiciones de hacerlo, aportar todos los elementos tendientes a demostrar que obró correctamente frente al reclamo del actor, tomando los recaudos necesarios y no lo hizo (conf. CNCom. esta Sala, in re, “Sanfeliu, Héctor José c/ BBVA Banco Francés y otro s/ ordinario” del 12/07/2019).
Parece de toda obviedad que su conducta no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un “standard” de responsabilidad agravada (arg. CNCom., esta Sala, in re “Coveri, Alicia Luisa c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 16/08/2006 y sus citas, entre otros).
Así, no se trata –como arguye la aerolínea– de cercenar su posibilidad de asignar una determinada cantidad de premios o pasajes habilitados para el programa de viajero frecuenta que explota, sino de demostrar que este resultaba razonable y que se consumió en forma previa a que el demandante pretendió acceder al beneficio.
Sólo así, debidamente informado el cupo concreto asignado a cada destino y demostrado cómo aquel fue oportunamente agotado, podría concluirse que aquellas potestades establecidas a favor de “Qatar” no se ejercieron abusivamente o en violación a los derechos reconocidos a favor de los consumidores que aspiran válidamente a acceder a esos “premios”.
De lo contrario, podría convalidarse –por ejemplo– que determinada empresa prometa u ofrezca a consumidores masivos la posibilidad de acceder a ciertos productos o servicios que, en la práctica, nunca estarán disponibles y ello, claro está, es una conducta que no puede admitirse en derecho.
No enerva esta conclusión el mero hecho que el programa estatuido por la aquí demandada tenga carácter gratuito, pues ello no la releva en modo alguno de conducirse con buena fe y cumplir las obligaciones legales y contractuales asumidas con quienes adhieren a aquél. Por otra parte, tampoco puede desconocerse que para conseguir la importante cantidad de millas que se requieren para poder acceder a cualquiera de estos pasajes de “premio” el usuario previamente debió consumir alguno de los productos o servicios que permiten sumar dichas millas (v. gr. efectuar otros vuelos con “Qatar” o adquirir los servicios de otras firmas adherentes o, como sucede aquí, transferirlos desde otro programa asociado) y ello, indudablemente, generó algún beneficio a la empresa que lo explota.
Recuérdese que los programas de fidelización resultan, en términos generales, una parte esencial de una estrategia de marketing de las empresas que lo establecen y su objetivo no es otro más que recompensar y retener clientes.
De este modo, tal como vengo refiriendo, a fin de no violar las legítimas expectativas de todos aquellos que confiaron en la posibilidad de acceder a determinado producto o servicio luego de acumulados los puntos necesarios y no lograron hacerlo, quien explota ese programa –en este caso “Qatar”– debe cuanto menos explicar claramente el stock asignado a cada uno de los “premios” (en el presente, tickets aéreos), así como el modo en que este se habría agotado.
Ello, no es más que una derivación del deber de información que todo proveedor tiene para con los consumidores y que se encuentra específicamente receptado en el art. 42 de la Constitución Nacional, así como en la Ley de Defensa del Consumidor y en el Código Civil y Comercial de la Nación (por solo citar algunas de las principales normas en las cuales se lo ha reconocido).
En este orden de ideas, forzoso es concluir que la postura asumida por la defendida –en la medida que ha quedado desprovista de todo sustento probatorio– no puede ser admitida.
Por ello, se rechazarán los agravios en estudio y se confirmará su responsabilidad por los hechos aquí examinados.
V. A partir de lo decidido en el apartado precedente, cabe abordar a continuación las críticas de “American” relativas a la condena dictada en su contra.
Al respecto alcanza con señalar que pese al indudable esfuerzo dialéctico desplegado por la apelante, a criterio de quien suscribe este voto, no ha controvertido los principales argumentos esbozados por el anterior sentenciante para decidir en el modo en que lo hiciera.
En efecto, para comenzar véase que el Sr. Juez a quo para fundar la responsabilidad que pesaba sobre la codemandada sostuvo que ambas, aunque con obligaciones individuales diferenciadas, actuaban en una operación coordinada; que ello implicaba que el deslinde de responsabilidad deba apreciarse con mayor estrictez; que deba considerarse solidariamente responsable a todo aquel que se beneficia mediante el negocio en cuestión; que por aplicación del art. 40 de la Ley 24.240 también debe considerarse responsable a todos los integrantes de la cadena de comercialización del producto o servicio; y, a mayor abundamiento, que “American” no produjo prueba alguna para demostrar “…haber suministrado al actor la información necesaria, limitándose a citar los términos y condiciones que rigen su programa de puntos…”.
Como se puede observar de una simple lectura de la pieza en estudio, en esta Instancia la administradora de la tarjeta de crédito se limitó a efectuar idénticas consideraciones que aquellas que ya hubiera realizado en la anterior instancia, sin criticar con la seriedad y suficiencia necesaria los argumentos arriba sintéticamente mencionados.
Repárese que, en lo atinente a la prueba de haber suministrado la información necesaria, insiste la recurrente en que los términos y condiciones de su plan se encuentran disponibles en su página de internet, más allá de poder replicarse aquí todo lo dicho oportunamente respecto del programa de “Qatar” en lo atinente a los términos y condiciones vigentes al tiempo en que tuvieron lugar los hechos debatidos, en lo que refiere a esta codemandada, siquiera solicitó la producción de la prueba pertinente para que –como mínimo– acreditar fehacientemente cuáles son las cláusulas que rigen el programa membership rewards. Así, su posición –en la medida que se sustenta en el relato unilateral de su propia parte– no puede ser admitido.
Por lo demás, tampoco produjo la prueba pericial contable oportunamente ofrecida y no se acompañaron ni se explicaron –por ejemplo– las cláusulas que rigieron la relación interna entre “American” y “Qatar”. Recuerdo que ella invocó al tiempo de contestar la demanda, que su parte se limitaba a comprar las millas requeridas por los adherentes a su plan y que abonaba por ellas determinada suma a la aerolínea, de allí –explicó– que resultaba imposible revertir el canje de los puntos membership rewards utilizados por sus clientes (ver pto. IV.2).
En definitiva, si prestaron el servicio al cliente dentro del cual la codemandada “American” no puede resultar ajena por el deber de colaboración frente al usuario.
En consecuencia, se rechazará el agravio.
VI. Continuando con el esquema de trabajo delineado ut supra, corresponde abordar a continuación las críticas referidas a la condena a entregar dos pasajes con destino a Bangkok o su equivalente en dinero.
El actor requirió que se aclarara que los pasajes –o su equivalente en dinero– deben corresponder: uno a categoría económica y el restante a business.
Por su parte, la aerolínea cuestionó que la condena resultaría de cumplimiento imposible, en primer lugar por cuanto su empresa ha tomado la decisión de dejar de operar vuelos de pasajeros desde y hacia nuestro país; por el otro, por cuanto no existe en el mercado el concepto de “pasaje abierto”.
Criticó además, que no se aclaró que la entrega de los pasajes o bien su equivalente en dinero, debe ser contra el canje de las millas que el actor poseía en el plan de viajero frecuente de su empresa y que –además– aquellos no incluyen los impuestos y cargos que pudieran aplicarse para la adquisición de esos tickets.
Finalmente, “American” también consideró que resultaba imposible para su parte cumplir con la condena por cuanto no es una agencia de viajes ni una aerolínea.
Llegado a este punto, parece oportuno reiterar los términos de la condena arribada en la anterior instancia. Allí, el Sr. Juez a quo en el punto IV.I, al cual se remite en la parte resolutoria de su pronunciamiento, decidió “…la entrega de dos boletos aéreos abiertos de ida y vuelta -con fecha de regreso a los veinte (20) días- en la compañía aérea Qatar Airways Group con destino a la ciudad de Bangkok o su valor equivalente, tomando como pauta el precio de un boleto en el mes de enero. Dicha suma no devengará intereses por cuanto corresponderá al valor de los pasajes en el mercado al momento de ejecutar la sentencia…”.
Parece de toda obviedad que en la medida que la codemandada ya no opera vuelos de pasajeros en nuestro país, la entrega de los tickets de esa empresa (tal lo establecido en el decisorio recurrido) devino de imposible cumplimiento, debe acudirse a la solución alternativa allí también fijada.
En la medida que específicamente, a los efectos de determinar el valor del pasaje, se aclaró que éste debe corresponder al mes de enero y por una duración de 20 días, las críticas que –sobre este aspecto– efectuó la aerolínea codemandada deben ser fatalmente rechazadas.
Por lo demás, para determinar el valor equivalente en dinero, ya no se presenta la imposibilidad antes indicada y podrá acudirse a los precios que informen otras empresas que continúen ofertando pasajes a ese destino de acuerdo con los términos del pronunciamiento recurrido.
Ahora bien, encuentro atendible la queja del accionante pues – conforme relató en su demanda y se desprende de los reclamos efectuados mediante correo electrónico– su intención era conseguir un pasaje en categoría económica y otra en bussines. Así, a los efectos de determinar el valor sustitutivo de los tickets, deberá contemplarse esa elección.
De igual forma, también resulta procedente lo argumentado por “Qatar” en el sentido que el precio a desembolsar por los pasajes no debe incluir los impuestos pues en el supuesto en el cual el demandante hubiera oportunamente accedido al canje, aquellos, en caso de devengarse, habrían sido soportados por este ya que los “tickets de premio” no incluyen tales erogaciones que corren a cargo del pasajero.
Resueltas dichas cuestiones, siendo que el cumplimiento de la condena será mediante la entrega de dinero, no se advierte la dificultad invocada por “American”, por ello se rechazará su crítica sin necesidad de efectuar mayores consideraciones al respecto.
Por otra parte, tal como reconoce el actor al contestar los agravios de “Qatar” (fs. 269/271), la entrega del dinero por parte de las demandadas debe reconocer como contraprestación el canje de aquellas millas que el Sr. M. oportunamente transfirió al programa de viajero frecuente de “Qatar”.
Aclárese también que, en el hipotético supuesto que aquellas hubieran caducado, la aerolínea no podrá descontar otras que hayan sido obtenidas con posterioridad. Pues no caben dudas que, de haber cumplido en tiempo y forma, las millas adquiridas mediante la transferencia efectuada desde el programa de “American” no se habrían caducado.
Con el alcance precedentemente establecido, se admitirán parcialmente los agravios del actor y de “Qatar” y se rechazarán los de “American”.
VII. Sentado lo anterior, me avocaré a continuación a tratar la crítica esgrimida por el accionante acerca del rechazo del daño punitivo pretendido en su escrito inaugural. Adelanto, no obstante, que ésta no puede tener favorable acogida.
Sin pretender agotar el tema bajo estudio y a los fines de brindar una respuesta jurisdiccional al agravio vertido por el actor, lo cierto es que considero que los argumentos aquí desarrollados no fueron oportunamente sometidos a consideración del anterior sentenciante y ello, como es sabido, obsta a su tratamiento por este Tribunal (arg. conf. art. 277 CPr).
En efecto, véase que en su escrito de demanda el Sr. M. luego de realizar el relato de los hechos se limitó a solicitar la imposición de una multa en concepto de daño punitivo sin que dicha petición fuera concretamente fundada, tal como ahora –en forma tardía– pretende realizar en esta instancia.
Así, por ejemplo, nada mencionó respecto a que la actitud de las encartadas hubiera configurado una violación al trato digno.
Por lo demás, adviértase que las restantes manifestaciones vertidas por el apelante en la pieza en estudio representan una simple reiteración de su alegato, incumpliendo así, la manda dispuesta en el art. 265 CPr.
Por todo ello, se impone –como adelanté– el rechazo del agravio.
VIII. En atención al modo en que se decide, juzgo que las costas de esta instancia deben ser soportadas por las demandadas por haber resultado sustancialmente vencidas (arg. conf. art. 68 CPr).
Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso de American Express Argentina S.A. de fs. 240; ii) admitir parcialmente los del actor de fs. 236 y de Qatar Airways Group de fs. 238; en consecuencia iii) confirmar en lo principal que decide la sentencia dictada a fs. 235, modificándola exclusivamente con el alcance que surge del punto VI del presente, con costas de esta instancia a cargo de las demandadas sustancialmente vencidas.
Así decido.
Por análogas razones, la Dra. María Guadalupe Vásquez adhiere a la solución del voto que antecede.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) rechazar el recurso de American Express Argentina S.A. de fs. 240; ii) admitir parcialmente los del actor de fs. 236 y de Qatar Airways Group de fs. 238; en consecuencia iii) confirmar en lo principal que decide la sentencia dictada a fs. 235, modificándola exclusivamente con el alcance que surge del punto VI del presente, con costas de esta instancia a cargo de las demandadas sustancialmente vencidas. Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez (Prosec.: Adriana Milovich).