Voz: Interrupción de la Prescripción

Cereales Santa Lucia S.R.L. (TF 35518-I Y ACUM) c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo

Buenos Aires, 15 de julio de 2025

Y Vistos; Considerando:

I. Que por sentencia de fs. 1965/1973, la Sala A del Tribunal Fiscal de la Nación, por mayoría, resolvió lo siguiente: 1º) Confirmar las resoluciones 184/11, 185/12, 131/13 y 115/14, con costas; 2º) Confirmar las compensaciones efectuadas en base a las resoluciones 131/13 y 115/14, con costas por su orden; 3º) Declarar prescripta la multa aplicada a través de la resolución 1536/16, con costas.

A lo largo del pronunciamiento se expusieron los fundamentos en cuya virtud se confirmaron las resoluciones y las notas descriptas en los puntos resolutivos 1º y 2º –de manera uniforme, por parte de los vocales intervinientes–, y, en lo relativo a la multa descripta en el punto resolutivo 3º, la decisión fue alcanzada por mayoría.

Teniendo en cuenta que dicha sentencia sólo fue apelada por el fisco nacional, tornase necesario efectuar referencias, fundamentalmente, a los fundamentos que son objeto de achaque por parte de la apelante.

En cuanto a la multa impuesta por medio de la resolución 1536/16 (DV JU1R), la mayoría del tribunal de grado invocó y transcribió los artículos 56 y 58 de la ley 11.683, y sostuvo que no podía operar la causal de suspensión prevista en el artículo 17 de la ley 26.860, dado que había entrado en vigencia cuando el conteo de la prescripción ya estaba en curso. Siendo ello así, y toda vez que el instituto de la prescripción reviste carácter sustancial –en oposición a procesal–, sumado a que el plazo en cuestión se refiere a la aplicación de una multa –que tiene naturaleza penal–, resultaba aplicable el principio de irretroactividad de la ley más gravosa.

Por otro lado, también meritó los alcances del artículo 68 inciso a) de la ley 11.683 –que contempla la causal de interrupción del plazo de prescripción para la aplicación de multas, generada por la comisión de nuevas infracciones–, desconociendo que resultara de aplicación al caso, toda vez que no existía un pronunciamiento condenatorio firme.

II. Que contra dicha sentencia se alza la demandada, interponiendo su recurso de apelación a fs. 1980 –concedido a fs. 1982–, y expresando sus agravios a fs. 1989/1997 vta., que no fueron contestados por la contraria (v. fs. 2014).

Vale destacar que, al presentar el recurso de apelación, ARCA manifestó que apelaba las sentencias del 22/8/14 –expedientes 38712-I y 38969-I, en cuanto habían rechazado las excepciones de incompetencia articuladas por su parte, con costas–; la sentencia del 7/7/16 –expediente 41296-I, que había rechazado las excepciones de incompetencia e improcedencia formal del recurso, con costas–; la sentencia del 7/6/16 – expediente 44579-I, que había rechazado la excepción de incompetencia, con costas por su orden–; la sentencia del 7/12/16 –expediente 45705-I, que había rechazado la excepción de incompetencia, con costas– y la sentencia del 10/5/24 (fs. 1965/1973), que puso fin al proceso. No obstante, al expresar agravios, hizo saber a esta Alzada que desistía parcialmente de las apelaciones incoadas, manteniéndola únicamente con respecto a la sentencia del 10/5/24 (fs. 1965/1973), puntualmente en cuanto impuso las costas por su orden respecto de las confirmaciones de las compensaciones, y también con relación a la declaración de prescripción de la multa impuesta a través de la resolución 1536/16.

Para ello acompañó la Nota IF-2024-02110211-AFIP- SDGTLI#DGIMPO, de la Subdirección General de Técnico Legal Impositiva de la entonces AFIP-DGI (fs. 2004/vta.), en los términos del artículo 193 de la ley 11.683.

III. Que, en su memorial, la demandada comienza argumentando que el TFN no fundó la razón por la cual impuso las costas por su orden, respecto a la confirmación de las compensaciones.

Sostiene que, de tal modo, se apartó de la regla contenida en los artículos 184 de la ley 11.683 y 68 del CPCCN, sin dar motivos.

Niega que existan razones objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximir a la actora de las costas.

En segundo lugar, esgrime argumentos contrariando la no aplicación de la causal de suspensión de la prescripción prevista en el artículo 17 de la ley 26.860, aseverando que, desde antiguo, el Máximo Tribunal ha venido analizando normas similares, y reconociendo su aplicación. Cita las leyes 23.495 y 26.476 como supuestos semejantes.

Señala que no se trata de una aplicación retroactiva de la norma, y destaca que las leyes de moratoria –como la 26.860– otorgan importantes beneficios impositivos a los contribuyentes.

Aduce que no se trata de normas que incrementen penas, sino que simplemente extienden los plazos de prescripción.

Por último, refiere a la causa de interrupción contenida en el artículo 68 inciso a) de la ley de rito fiscal, aseverando que la comisión de una nueva infracción provoca, en todos los casos en que se infrinjan las normas que integran el sistema impositivo, la interrupción de la prescripción de las acciones y poderes del fisco, sin que interese la naturaleza formal o sustancial de las infracciones cometidas.

Puntualiza que la norma solo refiere a las “nuevas infracciones”, sin exigir que exista un pronunciamiento firme.

Cita jurisprudencia, mantiene la reserva del caso federal y solicita que se revoque la sentencia apelada, en cuanto es materia de agravios, con costas.

IV. Que, previo a ingresar al tratamiento de los agravios descriptos, es importante recordar que esta Alzada no se encuentra obligada a seguir los recurrentes en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que proponen a su consideración, sino tan sólo aquéllas que resulten conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (cfr. CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 278:271, 291:390, 297:140; 301:970; esta Sala, “ACIJ c/ EN- ley 24240- Mº Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/08; “MULTICANAL S.A. y otro c/ EN- SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/ amparo ley 16.986”, del 21/5/09; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc Civil c/ EN- Dto 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/10; “CPACF- INC MED (2-III-11) c/ BCRA- Comunicación “A” 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/11; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/ EN- DNM Disp 1207/11 – Legajo 13975- (S02:9068/11) s/ medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/11, “Rodríguez Rubén Omar c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/14, “Laham, Alberto Elías c/DGI s/Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/15; “Golden Penaut Argentina c/DGI s/Recurso directo de organismo externo”, Causa CAF 72680/2018, del 2/7/19; esta Sala –en su actual integración–, causa CAF 49.932/2015/CA2, “D´Alessandro, Jorge Héctor (TF 33405-I) c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, del 2/5/24).

V. Asimismo, corresponde rememorar que el recurso previsto en el artículo 86 inciso b) de la ley 11.683 otorga carácter limitado a la revisión de esta Cámara, y que, por principio, queda excluido de ella el juicio del Tribunal Fiscal respecto de los extremos de hecho (cfr. CSJN, Fallos: 300:985).

Así pues, “…lo que se encuentra sometido a conocimiento de este tribunal consiste, primeramente, en verificar si se evidencian deficiencias manifiestas en la valoración efectuadas por dicho tribunal. Puesto que, cuando lo decidido por el Tribunal Fiscal de la Nación se apoya en la ponderada valoración del conjunto de elementos probatorios incorporados en el proceso (arg. CSJN, Fallos: 332:357), sólo cabe confirmar la decisión recurrida (CSJN, Fallos: 326:2987 y 334:249)” (cfr. esta Cámara, Sala III, “La Luguenze SRL (TF 31.645-I) c/ DGI”, Causa Nº 27409/12 del 31/10/12; “Lanusse, Josefina Milagros (TF 34.584-I) c/DGI”, Causa Nº 4502/14 del 29/9/14; “Frigorífico Pilcomayo SRL (TF 24.222-I) c/DGI”, Causa Nº 18124/16 del 14/9/17; “Nobleza Piccardo SAICYF (TF 33113-I) c/DGI”, Causa Nº 83620/16, del 16/10/18; “Establecimiento Agropecuario Las Tres Marías SA (TF 40.985-I) c/DGI”, Causa Nº 72673/18, del 7/5/19, entre otros; esta Sala –en su actual integración–, Causa CAF 47840/2023/CA1, “Sol Frut SA (TF 79199011-I) c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, del 9/5/24).

VI. Que, en atención al estado actual de esta causa, estos juzgadores tienen para sí que las materias a dirimir se reducen a las siguientes: (i) si la acción del fisco nacional para aplicar la multa contenida en la resolución 1536/16 (DV JU1R), se encontraba expedita al tiempo de su ejercicio, y (ii) si la decisión de imponer las costas por su orden, al confirmar el rechazo de las compensaciones efectuadas, en base a las resoluciones 131/13 y 115/14, se ajusta a derecho.

Tal será el orden de tratamiento en los considerandos siguientes.

VII. Que, con relación al primer asunto, el organismo recaudador aplicó una multa sustentada en el artículo 48 de la ley 11.683, al corroborar que la firma había practicado sendas retenciones a sus proveedores, pero incumpliendo con el deber de ingresar los valores, ya que para ello había pretendido compensar saldos con créditos inexistentes. Esto último, a raíz de la impugnación de operaciones con proveedores considerados apócrifos –que, a la postre, mereció la confirmación por parte del a quo, y que se encuentra firme–, lo cual impactó en el saldo de libre disponibilidad del IVA.

La sanción abarcó los períodos fiscales 10/08, 12/08, 1/09 a 8/09, 10/09 y 12/09, y fue graduada en cuatro (4) veces el impuesto retenido y no ingresado, alcanzando el valor total de $ 4.684.281,24 (fs. 1802/1805).

Pues bien, en observancia del plexo normativo aplicable (ley 11.683, arts. 56 y 58), de inicio se sabe que la acción fiscal en trato debía ser ejercida en los siguientes segmentos temporales: período 10/08: hasta el 1/1/14; períodos 12/08 a 10/09: hasta el 1/1/15 y períodos 12/09: hasta el 1/1/16. La acción se ejerció efectivamente el 18/10/16.

VIII. Que, a partir de lo expuesto, un primer asunto que corresponde examinar es si las “comisiones de las nuevas infracciones” produjeron la interrupción del plazo de prescripción, conforme lo preceptúa el artículo 68 inciso a) de la ley de procedimiento tributario.

Al respecto, se comparte aquí el criterio impreso por la mayoría del tribunal de grado, al aseverar que la causal en trato no resulta de aplicación al caso, debido a que no existió un pronunciamiento condenatorio firme.

Es que, la nueva infracción debe ser aquella que mereció juzgamiento y que cuente con un pronunciamiento firme, atento hallarnos inmersos en una materia de naturaleza penal. Así lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Recurso de hecho deducido por José Luis Sexton en la causa Sexton, José Luis, Gral de Brigada (R) s/causa Nº 11/86 s/ pide sobreseimiento en caso ´Albanessi´ y cambio de calificación y presc. Acción penal en caso ´De Filippis´, inc. 373/88”, del 15/8/89 (cfr. CSJN, Fallos: 312:1351); al igual que esta Sala en los autos “Pesquera Veraz SA c/ SAGPyA-Disp. 197/04 Expte 8013336/95”, Causa CAF 2276/2007, del 8/4/09; “Lombardi, Roberto Oscar (TF 33852-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, Causa CAF 25308/2023/CA1, del 23/11/23 y “Comsoft SA (TF 24772-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, Causa CAF 1141/2024, del 13/8/24 y Sala IV, in re: “Telefónica de Argentina SA (TF 137454217-I) c/ Dirección General Impositiva s/recurso directo de organismo externo”, Causa CAF 46936/2023, del 16/5/24.

Por lo expuesto, se concluye que los plazos de prescripción en danza, no fueron interrumpidos en su curso.

IX. Que, prosiguiendo con el análisis, el a quo consideró inaplicable la causal de suspensión de la prescripción, de un año, prevista en el artículo 17 de la ley 26.860 –publicada en el BO el 3/6/13–, por los motivos explicados ut supra.

Al respecto, se colige que, al presentar su recurso de apelación, la parte actora ningún planteo efectuó al respecto; más aún, sostuvo “los períodos de los ejercicios 2008 y 2009 ya se encontraban prescriptos, aún con el cómputo de la suspensión de la prescripción por un año ordenado por la ley Nº 26.860” (sic. fs. 1813 vta.).

En tal sentido, tal como esta Sala dijera en las causas CAF 19969/2023, in re: “Mayol Virgilio Rafael (TF 44061-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo” y CAF 25207/2023, “Schcolkin, Alejandro Javier (TF 44057-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, ambas del 18/10/23, en las cuales se presentó un caso similar al presente: a los jueces les está vedado apartarse de la relación procesal, pues la alteración unilateral de los términos de la litis va en mengua del derecho de defensa, ya que son las partes –exclusivamente– quienes determinan el thema decidendum, y el Poder Judicial debe limitar su pronunciamiento tan sólo a lo que ha sido pedido por aquellas, incurriendo en incongruencia el juez que, al fallar, se aparta de las cuestiones incluidas en la pretensión de la parte actora y en la oposición de la demandada. (cfr. esta Sala, in re, Causa Nº 15267/2005, “Funes Natalia Gabriela y otros c/ E.N. Mº Defensa –Dto. 628/92– y otros s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”, del 22/2/10; Causa Nº 77902/17, “Braun, Carlos Leandro y otros c/ EN -M Justicia y DDHH- SPF s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”, del 20/10/21; Causa Nº 11.980/20, “Ramírez, María Eugenia y otros c/ EN-Mº Seguridad- PSA s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”, del 27/10/22; Causa Nº 35502/2019, “M Royo SACIIFYF c/ EN-AFIP-DGI s/ Dirección General Impositiva”, del 19/9/23, entre muchos otros).

Por esta razón, al no haber introducido la parte interesada ninguna observación con respecto de la norma en trato, nada corresponde decidir.

En orden a lo expuesto, se concluye que la causal de suspensión prevista en el artículo 17 de la ley 26.860, resulta aplicable a la especie.

X. Que, como consecuencia de lo indicado, los plazos de prescripción enunciados en el penúltimo párrafo del Considerando VII – operada la suspensión–, pasaron a ser los siguientes:

– Período 10/08: hasta el 1/1/15;

– Períodos 12/08 a 10/09: hasta el 1/1/16, y

– Período 12/09: hasta el 1/1/17.

Siendo ello así, al haber sido dictada la resolución 1536/16 (DV JU1R) el 18/10/16, la prescripción alcanzó a los períodos fiscales comprendidos en el interregno 10/08 a 10/09, y no al período 12/09.

Por tal motivo, corresponde confirmar la sentencia apelada, en cuanto declaró prescripta la acción del fisco nacional para aplicar la multa, respecto de los períodos fiscales 10/08, 12/08, 1/09 a 8/09 y 10/09, y, por el contrario, reconocer su vigencia con relación al período fiscal 12/09.

XI. Que lo resuelto recientemente constriñe a investigar si la multa aplicada, respecto del período fiscal 12/09, merece su confirmación, o no.

Al respecto, examinando los argumentos presentados por Cereales Santa Lucía SRL en su recurso de fs. 1808/1827 vta., se advierte que no logran conmover los móviles que llevaron al organismo a aplicar la sanción.

En efecto, en lo que hace a la cuestión de fondo, esgrime argumentos referidos a las operaciones con los proveedores cuestionados, materia que ya fue objeto de examen y pronunciamiento a lo largo de esta litis.

Por lo demás, en cuanto al planteo de inconstitucionalidad impreso en el punto 12 de su libelo recursivo, dirigido contra el régimen de retención de las operaciones de granos (RG 129, 991, 1394, 2266 y 2300), resulta inadmisible, ya que no evidencia un análisis riguroso que compruebe que esos reglamentos resultan lesivos de sus derechos constitucionales (cfr. en igual sentido, esta Sala in re: “Antonelli, Daniela c/ EN-AFIP-LEY 20628 s/ amparo Ley 16.986”, Causa CAF 24319/2023, del 31/10/23; y en el mismo sentido, Sala IV, in re: “Suárez, María Cristina c/ EN-AFIP-Ley 20628 s/ amparo Ley 16.986”, Causa CAF 38983/2023, del 21/12/23).

XII. Que por último, en cuanto al agravio presentado por ARCA, respecto de las costas impuestas en el punto resolutivo 2º de la sentencia de fs. 1965/1973, es correcto lo señalado por la apelante, en cuanto a que el Tribunal Fiscal no fundó su decisorio.

Al respecto, no advirtiéndose razones para apartarse de la regla general que impera en la materia, corresponde modificar la sentencia apelada, e imponer las costas a cargo de la actora, respecto del rechazo de las compensaciones, a través de las resoluciones 131/13 y 115/14 (DV RRR1).

En mérito de lo expuesto se resuelve: 1º) Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Fisco Nacional y, en consecuencia, modificar la sentencia apelada, en los términos de los Considerando X, XI y XII de la presente. 2º) Distribuir las costas de Alzada en un 75% a cargo de la actora y un 25% a cargo de la demandada, en atención a la existencia de vencimientos parciales y mutuos (cfr. art. 71, CPCCN).

Se hace saber a las partes que podrán consultar los precedentes mencionados en el sitio web http://www.cij.gov.ar/.

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 3/25 de esta Cámara. Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Sergio G. Fernández. – Jorge E. Morán (Sec.: Susana M. Mellid).

F. M. F. y otros c. Virreyes Clínica Maternidad de los y otros s/interrupción de prescripción.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 26 días del mes de marzo de 2025, hallándose reunidas las Señoras Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados “F. M. F. Y OTROS c/ VIRREYES CLÍNICA MATERNIDAD DE LOS Y OTROS s/ INTERRUPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo a estudio, la señora Jueza Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora (14 de octubre de 2022), contra la sentencia de primera instancia (5 de octubre de 2022). Oportunamente, lo fundó (8 de marzo de 2024) y recibió réplicas de “O.S.E.C.A.C.” (18 de marzo de 2024), “Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.” (19 de marzo de 2024) y el codemandado S. (27 de marzo de 2024). Luego, se llamó autos para sentencia (11 de noviembre de 2024).

II. La sentencia

El Juez de grado rechazó, con costas, la demanda entablada por los señores M. F. F., L. E. M., A. B. M. y N. C. M. contra los doctores A. M. S. y J. G. S., “O.S.E.C.A.C.”, “Germany Trade S.A. –Clínica Maternidad de los Virreyes–”, “Seguros Médicos S.A.” y “Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.”.

Asimismo, difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes (5 de octubre de 2022).

III. Los agravios

La parte actora se agravia de la decisión por cuanto sostiene que el magistrado de grado realizó una incorrecta valoración de la prueba pericial médica.

Además, señala que el sentenciante no consideró la historia clínica acompañada de donde se desprende que el señor A. M. fue mal diagnosticado y se lo intervino quirúrgicamente en forma errónea.

Alega que los doctores S. y S. erraron en el diagnóstico del paciente y luego efectuaron una cirugía en las vértebras equivocadas, lo que llevó al señor M. a una postración total que derivó en su fallecimiento.

Concluye que los galenos obraron con culpa, toda vez que omitieron las diligencias que exigía la naturaleza de la obligación.

Finalmente, critica lo decidido en materia de costas (8 de marzo de 2024).

IV. Suficiencia del recurso

Habré de analizar, en primer término, las alegaciones vertidas por las codemandadas, al contestar los agravios de la accionante, en cuanto a la solicitud de deserción de aquella presentación (réplicas del 18 de marzo de 2024, 19 de marzo de 2024 y 27 de marzo de 2024).

Conforme lo dispone el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas. Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se aprecia que el ataque cuestionado es hábil, respetando su desarrollo las consignas establecidas en esa norma del Código ritual, por lo que deviene admisible su tratamiento (art. 265, cit.).

V. Ley aplicable

Al igual que lo decidido en primera instancia, la presente acción se analizará desde la perspectiva del Código Civil anterior, por ser la ley vigente al momento del hecho que originó los perjuicios por los que reclama la actora –27 de noviembre de 2008– (arts. 3, CC; 7, CCCN).

VI. La responsabilidad de los médicos

La responsabilidad del profesional del médico deriva de la órbita contractual, por cuanto la mayoría de las veces implica la inejecución de un previo acuerdo de voluntades entre el damnificado y aquél. La responsabilidad médica constituye una parte especial de la responsabilidad profesional y, al igual que ésta, se halla sometida a los mismos principios que la responsabilidad en general.

Como regla general, involucra obligaciones de medio. En éstas existe un interés dual que integra del objeto del deber prestacional. Tales intereses pueden ser denominados final y primario. El final, que es el aspirado por las partes, resulta aleatorio (en el caso médico, la curación definitiva) y, por tanto, el deudor no está en condiciones de asegurarlo. Al lado de ese interés, aparece el primario que se satisface con el esfuerzo del solvens, en tanto se traduzca en una actividad prudente y diligente. Este último basta para que se considere que el proyecto de la prestación se ha cumplido, con lo cual la sola falta de obtención del interés final no es suficiente para patentizar la responsabilidad del deudor.

En consecuencia, el basamento de la responsabilidad de los profesionales es de índole subjetiva, por lo que se requiere la demostración de la culpa alegada para la procedencia de la acción indemnizatoria. En dicho trance corresponde atenerse a las directivas que surgen de los artículos 512 y 902 del Código Civil –similares a las de los artículos 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación– (Bueres, Alberto J., Responsabilidad de los médicos, Abaco, pág. 225; Ubiría, Fernando, Derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación, pág. 524, entre otros).

La culpa en sentido genérico es objeto de dos sistemas de apreciación. En primer lugar, el de la valoración en concreto o subjetiva, la que tiene en cuenta al sujeto mismo y hace mérito de sus condiciones personales y las demás circunstancias de tiempo y lugar en las que actuó. En segundo lugar, la consideración en abstracto u objetiva en la que el parámetro de comparación está dado por la previsibilidad general de un patrón o tipo medio. Las alternativas no son antagónicas, sino que se complementan (Orgaz, Alfredo, “La culpa”, Ed. Lerner, Bs.As., 1970; Bustamante Alsina, Jorge “Teoría General de la responsabilidad civil”, p. 48, nota 4 y cita en nota 22, p. 133).

Por su parte, Trigo Represas sostiene que, para evaluar la culpa, ha de acudirse al criterio del buen profesional de la especialidad, ya que deben armonizarse las directivas del artículo 512 del Código Civil con las del 902 para la esfera aquiliana y con el artículo 909 de ese mismo cuerpo legal para el ámbito contractual. Por ende, el adiestramiento específico que supone la condición profesional genera un especial deber de obrar con más prudencia y conocimiento (ob. cit., “Nuevas reflexiones sobre responsabilidad civil de los médicos”, LL, 1984 C, 586).

En cuanto a la prueba de la culpa, como regla general, deberá ser producida por el acreedor, sin perjuicio de la importancia que tienen como medio de prueba las presunciones judiciales.

A la luz de lo expuesto, no cabe duda de que, como los profesionales asumen obligaciones de medio, para comprometer la responsabilidad médica debe quedar probado que no se cumplió el fin primario (actividad prudente y diligente), lo que, en otras palabras, significa acreditar la culpa del o de los galenos.

VII. La responsabilidad de los establecimientos asistenciales y de las obras sociales

El establecimiento asistencial asume frente al paciente una responsabilidad de naturaleza contractual directa, como consecuencia del contrato celebrado entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente) a favor del enfermo (beneficiario; art. 504 CC, estipulación a favor de tercero; Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos”, pág. 375/376). Su obligación principal surge del contrato de prestación de servicios médicos y consiste en suministrar la debida atención a través de las personas idóneas y los medios materiales suficientes y adecuados al efecto.

Contrae –además– una obligación tácita de seguridad, ínsita en el principio genérico de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones, conforme los artículos 1198, párr. 1, del Código Civil y 5 de la ley de Defensa del Consumidor, de carácter accesorio a la anterior y en virtud de la cual el paciente no debe sufrir daño alguno con motivo de la asistencia médica requerida. Ello toda vez que entre el establecimiento y la usuaria –accionante– existe una relación de consumo, por lo que hace aplicable a dicho vínculo jurídico las disposiciones de la ley 24.240 (conf. arts. 2 y 3 de la ley 24.240).

Además, revelada la culpa del médico, la responsabilidad del centro de salud se torna inexcusable. Los establecimientos asistenciales se valen de la actividad ajena de aquéllos para el cumplimiento integral de su obligación, por lo que deben responder por la culpa en la que incurren sus auxiliares o copartícipes en razón de la irrelevancia jurídica de tal sustitución. Al acreedor le es indiferente si el cumplimiento lo efectiviza el propio deudor o un tercero del cual éste se vale, pues su comportamiento es equivalente y el hecho de cualquiera de ellos se considera como si proviniese del propio deudor (Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires in re “Brito de Lescano c/ Sjolita, Carlos y otros”, JA 1992-I-p. 315).

Lo mismo ocurre con las empresas de medicina prepaga. A partir de la relación contractual con sus afiliados, responden por la actuación de los médicos y entidades en las que derivan la prestación médica. Por lo tanto, su responsabilidad es objetiva (Rinesi, Antonio Juan, “El deber de Seguridad”, Capítulo XXIV, Rubinzal Culzoni, 1ra edición, 2007, Santa Fe, pág. 349, esta Sala Expte. Nº 61795/2017, sent. del 17-VI-2021).

El vínculo existente entre las empresas de medicina prepaga u obras sociales, la clínica y el galeno resulta irrelevante, toda vez que su eventual responsabilidad deriva del incumplimiento de brindar el servicio debido. Ello es así en virtud del efecto relativo de los contratos, los que no pueden beneficiar ni perjudicar a terceros (arts. 503, 1195, 1199 in fine y concs. del Código Civil). El afiliado es un extraño con relación a dicho contrato y por ello no le puede ser oponible. Además, su libertad de opción, en general, es sólo relativa, pues en la mayoría de los casos la posibilidad de elección se limita a listas cerradas (Trigo-Represas, Ob. Cit. pág. 400/401).

En síntesis, probada la culpa del profesional, se impone –de forma refleja y objetiva– la responsabilidad del establecimiento médico y de la empresa de medicina prepaga u obra social. A contrario sensu, en un supuesto como el de autos, si no fuere responsable el médico, tampoco lo serían aquellos.

VIII. Responsabilidad en el caso

1. La señora M. F. F. relató en su demanda que, en el año 2008, el doctor A. S. diagnosticó al señor A. G. M. –su esposo y padre de sus hijos– de una hernia discal lumbar L4 y L5, ordenándole una intervención quirúrgica que se realizó el 27 de noviembre de 2008.

Agregó que, con posterioridad a dicha cirugía, dado que el paciente continuaba con dolencias, se lo operó nuevamente por el mismo diagnóstico, el 5 de mayo de 2009.

Destacó que las intervenciones partieron de un error de diagnóstico al indicar una “hernia lumbar L4 y L5” cuando, en realidad, el señor M. padecía de hernia discal dorsal.

Denunció que, además de la equivocación descrita, al realizar la intervención quirúrgica se efectuó sobre las vértebras L3 y L4, configurando así también la mala praxis médica.

Manifestó que, el diagnóstico deficiente y la operación equivocada llevaron al paciente a una postración total que derivó en su muerte, acaecida el 19 de abril de 2011.

Concluyó que, si los accionados hubiesen cumplido sus obligaciones conforme las normas del buen arte y profesión, se pudo haber evitado el lamentable desenlace.

A su turno, “Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.” señaló que no existió un diagnóstico equivocado, toda vez que el paciente nunca presentó hernia dorsal. Precisó que el señor M. fue intervenido por una hernia discal L4 y L5 y canal estrecho en la primera cirugía y por una revisión con cambio de tornillos por aflojamiento en la segunda. Aclaró que tampoco hubo un yerro en las vértebras operadas, sino que ocurrió un error de tipeo en la historia clínica, dado que en el protocolo quirúrgico de la primera intervención surge que se realizó una “distectomía-artrodesis L4-L5” con colocación de material de osteosíntesis e injerto óseo” (fs. 295/309).

Por su parte, “O.S.E.C.A.C.” describió que, cuando los doctores S. y S. operaron al señor M., éste era portador de una hernia de disco lumbar. Apuntó que la manifestación dorsal surgió con posterioridad, más de un año después de la segunda intervención. Además, puntualizó que debía considerarse la carga mórbida que presentaba el paciente, la que influyó perniciosamente en el curso de su enfermedad (fs. 345/352).

“Seguros Médicos S.A.” refirió que al señor M. se le diagnosticó por medio de la clínica y los estudios complementarios pertinentes un síndrome lumbociático derecho crónico. En consecuencia, el 27 de noviembre de 2008, el cirujano doctor S. realizó una discectomía L4-L5, artrodesis L4-L5 con hueso autólogo. Destacó que la operación se toleró satisfactoriamente por el paciente y la evolución postoperatoria inmediata fue muy buena, con alta sanatorial el 30 de noviembre de 2008.

Añadió que el señor M. manifestó dolor en el miembro inferior derecho durante la consulta efectuada al doctor S. el 20 de febrero de 2009, padecimiento que fue atribuido a la movilidad de los tornillos de la instrumentación previa. Por esta razón se lo intervino nuevamente el 7 de mayo de 2009, actuando como cirujano el doctor S. Allí se constató el movimiento del implante por lo que lo cambió. Recalcó que, también luego de esta cirugía, el paciente presentó una buena evolución.

Finalmente, la aseguradora narró que, con posterioridad a la operación realizada por el doctor S., al señor M. se lo operó en dos oportunidades en el “Sanatorio Colegiales”. Relató que el 3 de diciembre de 2010 lo fue de una discopatía dorsal entre las vértebras dorsales 7 y 8. Después, el 18 de febrero de 2011 fue reintervenido debido a una complicación en las prótesis implantada en la primera cirugía, efectuándose su retiro y colocación de un nuevo implante. Señaló que en la historia clínica del “Sanatorio Colegiales” se asentó, el 20 de febrero de 2011, que el señor M. presentaba paraplejía.

Concluyó que no podía imputarse mala praxis a los demandados, aseveró que el paciente abandonó el tratamiento con el doctor S. y fue reintervenido por otro galeno, circunstancia que condicionó e influyó en su deceso (fs. 417/434).

“Germany Tarde S.A.”, explotadora de la “Clínica de los Virreyes”, afirmó que las dos cirugías realizadas en su establecimiento fueron correctas y que el señor M. presentó buena evolución luego de cada una de ellas. Agregó que no existió error de diagnóstico por no haber ninguna evidencia de que el paciente sufriera de hernia dorsal al momento de las operaciones practicadas por los doctores S. y S. (fs. 547/573).

Por último, el codemandado doctor J. G. S. describió que el señor M. presentaba un cuadro de estrechez del conducto lumbar, el cual se trató acertadamente con una descomprensión y artrodesis e instrumentación. Añadió que no hubo equivocación médica dado que el diagnóstico se realizó por clínica y luego se objetivó con los estudios complementarios. Concluyó en la ausencia de la relación causal entre las intervenciones quirúrgicas realizadas por los demandados y las secuelas incapacitantes que afectaron al paciente y su posterior deceso (fs. 574/590).

2. El sentenciante de grado consideró que, del dictamen pericial, surgía de que el proceder de los galenos emplazados fue el indicado. Destacó que no se acreditó un obrar culposo, así como tampoco se probó la vinculación entre las cirugías practicadas al señor M. y su fallecimiento. En consecuencia, rechazó la acción.

3. Como se expuso previamente, la parte actora se agravia de esta decisión. Debate la interpretación de la prueba realizada por el juez de grado. Aduce que de las constancias de la causa surge que el señor A. M. fue mal diagnosticado y que se lo intervino quirúrgicamente en forma errónea.

Puntualiza que tales equivocaciones llevaron al paciente a una postración total que derivó en su fallecimiento.

Alega que los médicos obraron con culpa, toda vez que omitieron tomar todas las diligencias que exigía la naturaleza de la obligación.

4. En primer lugar, cabe referir que no se encuentra discutido que, el 27 de noviembre de 2008, el doctor S. realizó una cirugía al señor A. G. M. por una hernia discal e inestabilidad intervertebral.

Tampoco se controvierte que, ante la persistencia de la dolencia, el paciente fue intervenido nuevamente el 7 de mayo de 2009, por el doctor S., quien constató la movilidad del material implantado en la primera operación, por lo que se efectuó su recambio.

Asimismo, son contestes las partes en que ambos procedimientos se llevaron a cabo en la “Clínica de los Virreyes”.

Lo que la parte emplazante cuestiona es el diagnóstico, pues alega que el paciente no padecía de hernia discal lumbar L4 y L5, sino que presentaba hernia discal dorsal.

Además, sostiene que la intervención quirúrgica fue practicada erróneamente “sobre las L3 y L4”, configurándose así también la mala praxis denunciada, circunstancia que, afirma, derivó en la muerte del paciente el 19 de abril de 2011.

A fin de determinar si los demandados obraron con la debida diligencia, habrá de estarse a las constancias que emanan del expediente.

5. Obran en autos copias de las historias clínicas del señor A. G. M. remitidas por la “Clínica de los Virreyes” (fs. 182/260) y el “Sanatorio Colegiales” (reservada en sobre, ver nota de fs. 877).

El informe pericial médico fue realizado por el Cuerpo Médico Forense. A fin de una mejor comprensión de la historia clínica del señor M., en el dictamen se transcribieron en orden cronológico las constancias relevantes (fs. 888/909 y 918).

Se asentó que, el 24 de abril de 2008, surge una “RMN de columna lumbosacra de la cual se destaca: Signos de degeneración en el 4to disco lumbar y una hernia que expande en dirección posterior y bilateral. Es una hernia globulosa extruida” (fs. 888/909, esp. fs. 889; fs. 134).

Agregó que el 14 de octubre de 2008 se realizó “EMG del cual se destaca: compromiso neurógeno crónico, de grado moderado sin actividad denervatoria actual, con topografía de lesión en raíz de nervio periférico constituyendo una radiculopatía L4/L5 derecha, con parcial compensación por colaterales axónicas” (fs. 888/909, esp. fs. 889; fs. 133).

Respecto al 27 de noviembre de 2008, fecha de la primera cirugía denunciada por la actora, ilustra: “Ficha de Internación. Motivo Instrumentación…Consentimiento informado. Síndrome lumbociático derecho crónico…27/11/2008 Dr. D. S. Epicrisis- Fusión Lumbar – Evolución favorable. SINDROME LUMBOCIATICO DERECHO CRONICO – dolor lumbociático derecho crónico con topografía L5 derecha. Dolor y parestesias en cara posterior de pierna derecha y hallux derecho. – RX: espondilartrosis lumbar. Pinzamiento e inestabilidad L4/L5. RMN discopatía L4/L5 – Protrusión discal derecha. Modic I. Canal estrecho lumbar L4/L5 Hipertrofia facetaria” (fs. 888/909, esp. fs. 889; fs. 110/112).

De ese mismo día, se apuntó “Dr. S. PROTOCOLO QUIRÚRGICO: Lumbociática derecha. Canal estrecho L4/L5. Inestabilidad L4/L5. – Discetomía L4/L5. Artrodesis L4/L5 con hueso autólogo. Instrumentación L4/L5” (la mayúscula corresponde al original, fs. 888/909, esp. fs. 890, fs. 113).

El 28 de noviembre de 2008, el Dr. H. registró “Diuresis conservada (no se describen complicaciones)” (fs. 888/909, esp. fs. 890; fs. 118).

Al día siguiente, el Dr. S. anotó “Se sienta sin complicaciones. Buena evolución posoperatoria. Rx. osteosíntesis estable. Injerto óseo presente. Herida seca. Deambulación sin complicaciones” (el resaltado pertenece al original, fs. 888/909, esp. fs. 890, fs. 118).

Finalmente, el 30 de noviembre de 2008, el Dr. S. asentó “alta médica en el día de la fecha” (fs. 888/909, fs. 118).

Luego, el informe destacó que, el 18 de diciembre de 2008, surge “RMN de rodilla derecha” (fs. 888/909, esp. fs. 890; fs. 132).

Con fecha 12 de enero de 2009 se desprende que el señor M. realizó “TAC de la cual se destaca: Muestra huellas quirúrgicas en los arcos posteriores de 3ra y 4ta vértebra lumbar, con tornillos bipediculares bien posicionados. Herniación posterior y central del 4to disco lumbar” (el resaltado pertenece al original, fs. 888/909, esp. fs. 890; fs. 131).

El dictamen señaló que, el 5 de febrero de 2009, al paciente se le practicó “RMN de columna lumbosacra de la cual se destaca: Huellas quirúrgicas a nivel lumbar con imágenes de tornillos transpediculares y áreas de fibrosis cicatrizal. Protrusión posterior y bilateral de L5/S1 – Protrusión posterior y bilateral con pequeña hernia lateral derecha del disco L4/L5. – Incipientes signos de artrosis en el sector lumbar bajo” (fs. 888/909, esp. fs. 890; fs. 130).

Posteriormente, se transcribieron las constancias del 23 de marzo de 2009 y 30 de abril de 2009, de las que se infiere que el señor M. tuvo dos internaciones para realizar una cirugía “correctiva lumbar”, las que fueron suspendidas por “presentar infección de partes blandas a nivel de región inguinal” y por “falta de cama en UTI”, respectivamente (fs. 888/909, esp. fs. 890/891; fs. 101/102, 107/108 y 96/98).

Después, el 7 de mayo de 2009, el Dr. P. informó “Paciente con lumbociatalgia derecha por canal estrecho lumbar L4-L5. (Cirugía previa de fijación L3-L4). Se interna para realización de foraminotomía L4- | L5 derecha y recolocación de instrumental de fijación L3 – L4 – L5” (fs. 888/909, esp. fs. 891; fs. 51).

Luego, se lee “Dr. S. / P. F. Protocolo quirúrgico: Revisión de artrodesis instrumentada – Foraminotomía L4/L5 – Se constata sistema móvil por lo que se recolocan los tornillos L3/L4. Se toma injerto por incisión separada. Colocación de injerto intertransverso” (fs. 888/909, esp. fs. 891; fs. 52).

A continuación de la cirugía se registró “Ingreso a UTI. Normotenso, sin foco motor. Moviliza los 4 miembros” (fs. 888/909, esp. fs. 892; fs. 56).

El 8 de mayo de 2009 se asentó “Dr. P. W. MN Neurocirugía: buena evolución sin cambios neurológicos” y “Dra. E. C. Moviliza 4 miembros. Parestesias residuales en dorso de ambos pies” (el resaltado pertenece al original, fs. 888/909, esp. fs. 892; fs. 51 y 58).

El dictamen indicó que, el 9 de mayo de 2009, el Dr. E. anotó “Moviliza 4 miembros. Sensibilidad conservada. Continúa con parestesias…” (fs. 888/909, esp. fs. 892; fs. 59).

Con fecha 11 de mayo de 2009, suscripta por la Dra. Z., obra la “Epicrisis de UTI de la cual se destaca: Paciente que ingresa en POP inmediato de revisión de artrodesis lumbar por canal estrecho lumbar con artrodesis L3-L5, hemodinámicamente estable. Normotenso, lúcido, sin foco motor, moviliza los 4 miembros espontáneamente. Debido a su favorable evolución se decide el alta a piso para seguimiento clínico y traumatológico” (el resaltado pertenece al original, fs. 888/909, esp. fs. 892; fs. 184).

El 12 de mayo de 2009, el señor M. recibió el “Alta sanatorial” (fs. 888/909, esp. fs. 892; fs. 196).

Del “Resumen de Historia Clínica” suscripto por el doctor S. (sin fecha), se lee “…operado 7-5-09 buena evolución. Trastornos en la marcha…22-05-09 se solicita internación en instituto fisiátrico o bien hospital fisiátrico de día” (fs. 136).

Considero pertinente destacar que, con posterioridad al 22 de mayo de 2009, no existen constancias en la causa de que el paciente haya sido examinado por los doctores A. M. S. o J. G. S. Asimismo, tampoco surge que haya recibido algún tipo de atención en la “Clínica de los Virreyes”.

La siguiente circunstancia relevante informada por el Cuerpo Médico Forense data del 14 de mayo de 2010, un año después de haber recibido el señor M. el alta sanatorial. Se lee: “EMG del cual se destaca: Compromiso neurógeno crónico de grado moderado, sin actividad denervatoria actual, con topografía de lesión en raíz de nervio periférico constituyendo una radiculopatía L3/L4 bilateral (a predominio L4 derecha), con regular compensación por colaterales axónicas” (fs. 888/909, esp. fs. 893; fs. 135).

Con fecha 12 de agosto de 2010 el paciente realizó una “RMN de la cual se destaca: El disco entre D7 y D8 presenta hernia de ubicación posterior, central y lateral derecha. Se tiñe parcialmente con el contraste, lo que puede asociarse al componente inflamatorio. La discopatía descripta ocupa el espacio extradural anterior y comprime el saco tecal y médula espinal. Se aprecia, con técnica T2, pequeña área de mielomalacia en el sector ántero lateral derecho de la médula a ese nivel. La discopatía descripta se acompaña de osteofitos artrósicos en la columna dorsal. HERNIA DEL DISCO D7- | D8, CON COMPRESIÓN DE LA MEDUAL ESPINAL EN EL SECTOR LATERAL DERECHO Y PEQUENA AREA DE MIELOMALACIA” (la mayúscula pertenece al original, fs. 888/909, esp. fs. 893; fs. 128).

A partir del 2 de diciembre de 2010 las constancias referidas en el dictamen pericial son las obrantes en la historia clínica remitida por el “Sanatorio Colegiales”.

En la fecha mencionada, se asentó “Dr. B. y Dr. F. V. ROTOCOLO QUIRÚRGICO: HERNIA DISCAL DORSAL T7-T8 CON COMPROMISO NEUROLÓGICO. DIAGNÓSTICO POSOPERATORIO: HERNIA — DISCAL DORSAL T7 T8. Discetomia T7-T8 asociado a resección 1/3 distal T7 y parte de platillo superior de T8. Liberación saco radicular. Artrodesis T7-T8 con tornillos y Cage de Harms titanio con injerto de costilla. Certificado de implante: Sistema de fijación para columna dorsal anterior en Titanio compuesto por tornillos, barra y cage tipo Mesh para reconstrucción de cuerpo vertebral” (fs. 888/909, esp. fs. 893/894).

El 3 de diciembre de 2010 se registró “Discectomía C7-C8- Drenaje torácico con débito serohemático. (nota Cuerpo Médico Forense: Se lee como C, pero correspondería D o T dorsal o torácica respectivamente la discectomía)…Se destaca: Sensibilidad de miembros inferiores conservadas respecto a las prequirúrgicas. Menos dolor en la región de la rodilla derecha” (fs. 888/909, esp. fs. 894).

Del día 6 de diciembre de 2010, el informe reseñó “…Tolera pararse, sentarse y deambular. Sin dolor irradiado a miembros” (fs. 888/909, esp. fs. 894).

Luego, el 7 de diciembre siguiente, se consignó “Alta administrativa donde consta que se entregó a la flia. La siguiente información: Resumen de egreso. Rx. TAC. Varios…Epicrisis: Diagnóstico de ingreso: Lumbociática derecha. Diagnóstico de egreso: Lumbociática – Discectomía. Indicaciones: Reposo AINES y ATB. Condiciones al egreso buenas” (el resaltado y subrayado pertenecen al original, fs. 888/909, esp. fs. 894).

Con posterioridad, respecto al 3 de febrero de 2011, se describió “Dr. B. SOLICITUD DE INTERNACIÓN PARA EL 18/02/11 – DIAG. RECIDIVA – HERNIA DISCAL DORSAL” (el resaltado y la mayúscula pertenecen al original, fs. 888/909, esp. fs. 894).

El dictamen señaló que, del 18 de febrero de 2011, se desprende la “EPICRISIS: Condiciones de ingreso: Ingreso: 7.58hs Paraparesia residual. Cirugía programada de columna” (fs. 888/909, esp. fs. 895).

A continuación, se lee “Protocolo quirúrgico: Cirujano: Dr. B. Se despega parénquima pulmonar por adherencias y se localiza implante. Retiro del mismo: la cage de Harms se encuentra rotada e impactada en el cuerpo vertebral. Se realiza liberación completa de médula dorsal. Se visualiza duramadre. Completa luego de realizar corporectomía por arriba y por abajo de la lesión. Se impacta cage de Harms de titanio y se fijaron con tornillos y barra. Hueso en el interior de la cage. Cierre por planos con drenaje pleural a cargo Dr. G.” (el resaltado y subrayado pertenecen al original, fs. 888/909, esp. fs. 895).

Del mismo día, más tarde, se registró “INGRESO UTI 12.00 POP de retiro de prótesis de columna dorsal con fijación de placa de titanio y tornillos.- SHOCK PERIOPERATORIO – SHOCK HIPOTERMICO CON BRADIPNEA. ERITEMA AMPOLLAR TIPO ALÉRGICO EN SITIO DE PUNCIÓN. ANURIA DURANTE LA CIRUGÍA. FRIALDAD Y CIANOSIS EN EXTREMIDADES. PARAPLÉJICO” (el resaltado y subrayado pertenece al original, fs. 888/909, esp. fs. 895).

El 23 de febrero de 2011 se anotó “PARAPLEJÍA DE MMII CON SENSIBILIDAD CONSERVADA” (las mayúsculas corresponden al original; fs. 888/909, esp. fs. 895).

Con fecha 25 de febrero de 2011 consta la Epicrisis de la internación: “Egreso 25/02/11 – SE RETIRÓ IMPLANTE PREVIO Y SE REALIZÓ NUEVA ARTRODESIS CON BARRA DE TITANIO Y TORNILLOS. Evolucionó favorablemente”. En la misma jornada, el paciente recibió el alta sanatorial (la mayúscula corresponde al original, fs. 888/909, es p. fs. 896).

Finalmente, el señor A. G. M. falleció el 19 de abril de 2011. Como causa de la defunción se asentó “Paro cardiorrespiratorio no traumático” (fs. 888/909, esp. fs. 896; ver partida de fs. 2).

Luego de reseñar y analizar las constancias relevantes, el Cuerpo Médico Forense señaló “…quien en vida fuera M. A. fue intervenido de hernia discal e inestabilidad intervertebral con fecha 27/11/2008 (fs. 112), no detallándose en la evolución del paciente ni con anterioridad ni con posterioridad, signos o síntomas compatibles con hernia de disco dorsal. En efecto, al diagnóstico de la hernia de disco dorsal, se arribó el 12/08/2010 por lo que fue operado en una primera instancia 02/12/2010 y posteriormente el 18/02/2011” (fs. 888/909, esp. fs. 900).

Agregó que “Posteriormente a esta intervención, se constató la aparición de la PARAPLEJIA con sensibilidad conservada. Por lo detallado, no hay elementos que permitan considerar que dicho evento (paraplejía con sensibilidad conservada) esté vinculado a la primera intervención. Tampoco existen elementos que permitan vincular el óbito acaecido el 19/04/2011 a la primera cirugía, destacando que se indicó como causa paro cardiorrespiratorio no traumático, no constando la realización de una autopsia para determinar las causales ciertas de la muerte. Se señala que el alta sanatorial fue el 25/02/2011 y el óbito el 19/04/2011 careciéndose de constancias médicas que permitan evaluar el estado de salud durante ese lapso” (fs. 888/909, esp. fs. 896).

6. Cabe señalar que en la apreciación de la prueba concurre un proceso mental casi simultáneo de percepción, reconstrucción histórica y análisis inductivo que permite arribar a las conclusiones básicas sobre el material examinado. Las reglas de experiencia que debe aplicar el juzgador en su actividad analítica, al extraer inferencias de los hechos analizados, se basan en qué es lo que de ordinario ocurre en el mundo físico o inmaterial, en virtud de la observación de los fenómenos naturales y las conductas humanas. La aplicación de tales pautas de conocimiento común y el encadenamiento lógico que debe sustentarlas, conforman la sana crítica, que no es otra cosa que un razonamiento inductivo basado siempre en normas de experiencia.

A su vez, la valoración racional de la prueba consiste en evaluar las distintas hipótesis plausibles, efectivamente planteadas por las partes en este proceso, a fin de determinar la probabilidad de que una hipótesis sea verdadera, dados los elementos de juicio disponibles (Ferrer Beltrán, Jordi, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, 2007, pág. 139 y sigs.).

En cuanto a los dictámenes, deben valorarse de conformidad con las reglas de la sana crítica y con sujeción a las normas de aplicación al caso. Éstas indican que, para apartarse de la pericia suficientemente fundada, es necesario oponer argumentos científicos que pongan en duda su eficacia probatoria.

Las meras opiniones en contrario, sin esgrimir motivos valederos, son inhábiles para provocar el apartamiento de las conclusiones vertidas por quien es experto en un área de la ciencia o técnica (art. 477 del CPCCN; esta Sala, causas 20586/2016, sent. del 21-II-2019; 33977/2013, sent. del 30-III-2019, entre muchas otras).

7. En síntesis, de lo relatado surge que, en el caso, se acreditó que el señor M. fue operado por el doctor S. el 27 de noviembre de 2008 en la “Clínica de los Virreyes” por un cuadro de hernia discal e inestabilidad intervertebral. Se le realizó una “Lumbociática derecha. Canal estrecho L4/L5. Inestabilidad L4/L5. – Discectomía L4/L5. Artrodesis L4/L5 con hueso autólogo” (fs. 113 y 246).

El paciente tuvo una buena evolución posoperatoria. Se dejó constancia que deambulaba sin complicaciones y que recibió el alta el 30 de noviembre siguiente.

El 7 de mayo de 2009 debió ser sometido a una cirugía de revisión de la artrodesis instrumentada. El doctor S. estuvo a cargo de la intervención en la que se efectuó “Foraminotomía L4/L5. Se constató sistema móvil por lo que se recolocaron los tornillos L3/L4. Se toma injerto por incisión separada. Colocación de injerto intertransverso” (fs. 52 y 186).

Luego de esta segunda operación, el señor M. también presentó favorable evolución. Se registró que movilizaba los cuatro miembros espontáneamente y se decidió el alta sanatorial con seguimiento clínico y traumatológico (fs. 184).

La legitimada activa reprocha la conducta médica de los doctores S. y S. Señala en sus agravios que los galenos partieron de un error de identificación de la dolencia, al tratar al paciente por hernia discal lumbar L4 y L5, cuando en realidad –alega– padecía de hernia discal dorsal.

Sin embargo, la equivocación apuntada no se probó. Por el contrario, en el dictamen pericial se narró que “El diagnóstico de la primera intervención fue hernia de disco L4/L5” y añadió que los resultados de los estudios complementarios hasta esa fecha se relacionaban con la clínica detallada en el historial del paciente (fs. 888/909, esp. fs. 901 y 902).

Además, el Cuerpo Médico Forense expresamente indicó “No surge de la compulsa de las historias clínicas error en el diagnóstico mencionado en la demanda (hernia dorsal). Tal como fue detallado en las consideraciones médico legales, al momento de la intervención quirúrgica del 27/11/2008, no hay elementos que permitan establecer que presentaba signos o síntomas de una hernia discal dorsal…por otro lado, ella fue diagnosticada el 12/08/2010 en una RMN” (fs. 888/909, esp. fs. 906, respuesta 15; arts. 386, 477, CPCCN).

Aclarado ello, tampoco se demostró que el señor M. haya sido operado en un área distinta a la diagnosticada, puesto que tal como informó la pericia médica “De acuerdo a las constancias médicas se le realizó primero una intervención quirúrgica que abarcó los cuerpos vertebrales L4/L5 y otra posterior que abarcó además el cuerpo vertebral L3 (artrodesis)” (fs. 888/909, esp. fs. 901), extremo que se encuentra corroborado con los protocolos quirúrgicos obrantes en la historia clínica (fs. 246 y 186).

A ello, cabe agregar que el Cuerpo Médico Forense informó que el tratamiento quirúrgico implementado por los galenos demandados estaba dentro de las posibilidades terapéuticas a seguir (fs. 888/909, esp. fs. 902, respuesta 3 y fs. 904, respuesta 6; arts. 386, 477, CPCCN).

La prueba pericial reseñada no demuestra un obrar culposo por parte de los doctores S. y S. en el diagnóstico ni en las intervenciones quirúrgicas realizadas al señor M. (arts. 386, 477, CPCCN).

8. Los apelantes insisten en que el error médico de los accionados llevó al paciente a una postración total que derivó en su fallecimiento.

No obstante, corresponde señalar que también se trata de un extremo que no se comprobó.

En efecto, la pericia indicó que recién se observó la aparición de paraplejia en el señor M. luego de la intervención quirúrgica del 18 de febrero de 2011 en el “Sanatorio Colegiales” –no demandado en estos autos–.

Al respecto, de las constancias reseñadas con anterioridad, surge que el 2 de diciembre de 2010, en el “Sanatorio Colegiales”, los doctores B. y F. V. realizaron al señor M. una “Discetomia T7-T8 asociado a resección 1/3 distal T7 y parte de platillo superior de T8. Liberación saco radicular. Artrodesis T7-T8 con tornillos y Cage de Harms titanio con injerto de costilla” (fs. 888/909, esp. fs. 893/894).

Luego de ésta, se constató que el paciente toleraba pararse, sentarse y deambular y se le dio el alta administrativa aclarando que su condición al egreso era buena (fs. 888/909, esp. fs. 894).

Después, el 18 de febrero de 2011 fue sometido nuevamente a una intervención de “Revisión hernia discal dorsal”. A continuación de la operación el señor M. ingresó en la unidad de terapia intensiva y se verificó que se encontraba parapléjico (fs. 888/909, esp. fs. 895).

Además, el informe del Cuerpo Médico Forense destacó que en el campo quirúrgico de las cirugías realizadas por los doctores S. y S. no se pudo haber dañado la médula espinal, dado que en la zona lumbar existen raíces y no médula. Por lo demás, añadió “No obran constancias médicas que acrediten que con posterioridad a la cirugía realizada se haya producido daño medular” (fs. 888/909, esp. fs. 903, respuesta 5).

Finalmente, el dictamen concluyó “Por lo detallado, no hay elementos que permitan considerar que dicho evento (paraplejía con sensibilidad conservada) esté vinculado a la primera intervención. Tampoco existen elementos que permitan vincular el óbito acaecido el 19/04/2011 a la primera cirugía, destacando que se indicó como causa paro cardiorrespiratorio no traumático…Se señala que el alta sanatorial fue el 25/02/2011 y el óbito el 19/04/2011 careciéndose de constancias médicas que permitan evaluar el estado de salud durante ese lapso” (fs. 888/909, esp. fs. 900; arts. 386, 477, CPCCN).

De lo referido precedentemente se desprende que la postración padecida por el señor M. no puede relacionarse con las cirugías practicadas por los doctores S. y S., en tanto en ambas oportunidades el convaleciente tuvo una favorable evolución y se asentó que no presentaba inconvenientes en sus miembros inferiores.

Por lo demás, no puede soslayarse que fue luego de la segunda cirugía realizada por el doctor B. en el “Sanatorio Colegiales” y no antes, que el paciente quedó parapléjico (arts. 386, 477, CPCCN).

9. En suma, a partir de lo narrado en cuanto al devenir de los acontecimientos, sumado a las consideraciones del dictamen médico en cuanto a que el proceder de los facultativos demandados cumplió con el diagnóstico y tratamiento apropiados, considero que no se acreditó un incorrecto obrar médico de los profesionales tratantes con respecto al señor M.

Por lo expuesto, no se evidenció que su actuar, tanto en el diagnóstico como en las intervenciones quirúrgicas, originara responsabilidad médica. No solo no se acreditó el error de diagnóstico invocado por los legitimados activos, sino que tampoco se probó la relación causal entre la actuación de los galenos y el desenlace fatal del señor M.

Por consiguiente, del aporte del Cuerpo Médico Forense, surge que no hubo un obrar reprochable de los accionados doctores S. y S., en tanto éstos obraron conforme el arte de curar (arts. 386, 477, CPCC).

Tampoco se probó que los padecimientos que sufrió el señor M. con posterioridad al 22 de mayo de 2009, hasta su muerte, ocurrida el 19 de abril de 2011, se encuentren relacionados causalmente con las actuaciones de los médicos demandados.

Como es sabido, la regla consagrada en el art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial, impone a cada parte la carga de probar las circunstancias de hecho invocadas como sustento de su pretensión, defensa o excepción, a través del aporte de los elementos de convicción que justifiquen la legitimidad de su reclamo. Por ello, contrario a lo que expone los recurrentes, éstos debían probar los extremos de su demanda, lo que no se satisfizo (art. 377, CPCC).

Por consiguiente, en virtud de lo expuesto, propicio al Acuerdo no receptar al recurso de la parte accionante y confirmar la sentencia apelada (arts. 3, 512, 902, 909, CC; 7, CCCN; 386, 477, CPCCN).

IX. Costas

El juez de grado impuso las costas a la parte actora vencida.

Los demandantes se agravian y solicitan que, en caso de confirmarse la sentencia, se distribuyan las costas en el orden causado toda vez que en el caso existe divergencia de interpretación de normas y jurisprudencia que debería haber sido tenido en cuanta por el magistrado.

La regla, en materia de costas, es que las mismas se imponen al perdidoso, por el principio objetivo consistente en la derrota. Como ha expuesto la jurisprudencia, “La sanción para el vencido en juicio se limita al pago de las costas que haya ocasionado, y es bien sabido que esa condena no depende de la demostración de la culpa en demandar, sino que basta el hecho objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C.C.)” (SCBA, Ac 90478, sent. del 23-XI-2005).

Como dijo la Corte de la Nación “El art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial consagra el principio rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota, de modo que quien pretenda exceptuarse de esa regla debe demostrar acabadamente las circunstancias que justificarían el apartamiento de ella” (CSJN, “Verón, Héctor Oscar c/ Lacal, Alicia Julia Cristina s/nulidad de matrimonio”, V. 98. L. RHE, sent. del 20-X-2015).

Aclaró además que debe hacerlo mediante un pronunciamiento expreso acerca de dichas razones, bajo pena de nulidad (CSJN, in re: “F., Claudia Alejandra c/ Universidad Nacional de Córdoba s/civil y comercial – varios”, sent. del 13-V-2015).

Así, al mantenerse el sentido de lo resuelto respecto a la responsabilidad de los galenos, no corresponde –como quedó dicho– modificar lo decidido con relación a los gastos causídicos.

Es que no resulta suficiente a ese fin la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo total o parcialmente de las costas.

Se ha sostenido, pues, que “para imponer las costas es necesario que se perfile nítidamente el carácter de vencido” (SCBA, Ac 68364, sent. del 28-9-1999), o que en el caso de autos acontece, no presentándose ninguna de las excepciones previstas en la ley (art. 68, CPCCN).

Por ello, propongo al Acuerdo desestimar los agravios vertidos sobre el particular.

X. Por las consideraciones vertidas, en caso de resultar compartido este voto por mi colega de Sala, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que ha sido motivo de recurso y agravio; 2) Imponer las costas de Alzada a parte actora en su condición de vencida (art. 68, CPCC); 3) Diferir la regulación de honorarios de alzada para su oportunidad.

La señora jueza Dra. Lorena Fernanda Maggio, por las consideraciones y razones aducidas por la señora jueza Dra. Bermejo, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que ha sido motivo de recurso y agravio; 2) Imponer las costas de Alzada a parte actora en su condición de vencida (art. 68, CPCC); 3) Diferir la regulación de honorarios de alzada para su oportunidad.

Regístrese de conformidad con lo establecido con los artículos 1 de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la CSJN 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado. Se deja constancia de que la Vocalía nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Lorena F. Maggio.

Formica, Carlos Aníbal c. Sirj S.R.L. s/ ordinario

Comentado por Roque J. Caivano: La forma en que los tribunales arbitrales colegiados expiden el laudo. Comentario al fallo “Formica, Carlos Aníbal c/ Sirj S.R.L. s/ ordinario”

Buenos Aires, 27 de febrero de 2025

1º) La demandada apeló y planteó la nulidad del laudo arbitral dictado con fecha 13/03/24, mediante el cual: A. Se hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por Carlos Aníbal Formica contra Sirj S.R.L. y, en consecuencia, se condenó a esta última a pagarle u$s 471.461.38 y los intereses que se continúen devengando hasta el efectivo pago, de conformidad con la tasa y método de cálculo establecido en su considerando 20º; y B. Se rechazó la reconvención deducida por Sirj S.R.L. contra el demandante.

Las costas tanto de la acción como de la reconvención fueron impuestas a la demandada en su condición de vencida.

2º) Surge de las constancias del caso que la actora promovió –antes del laudo– un juicio orientado a la designación de un árbitro ingeniero que representase la sociedad demandada para integrar el Tribunal Arbitral previsto en la cláusula novena del “Acuerdo de Partes: Suministro de Turbogrupo y Exclusividad”. Tal proceder fue motivado por el fracaso de las diligencias intentadas para fijar la composición del tribunal establecido en el mencionado acuerdo.

En ese expediente –que tramitó ante el Juzgado del Fuero nº 12 (Sec. 23) y después que esta alzada confirmara resolución mediante la cual se desestimó el planteo de ineficacia de la mencionada cláusula novena– el juez interviniente tuvo por formalizado el compromiso arbitral de conformidad con lo establecido por el art. 740 del Código Procesal y designó a los árbitros para integrar el tribunal que debía dictar el laudo arbitral, quienes aceptaron su nombramiento.

En su oportunidad se establecieron las cuestiones sometidas a arbitraje (conf. punto II de la audiencia celebrada el 3/05/23).

El tribunal arbitral, en ejercicio de las atribuciones que le asisten para dirigir el arbitraje del modo que considere más apropiado (art. 1658, inc. “c”, CCyC=), estableció el 22/6/2023 las pautas generales destinadas a regir el procedimiento aplicable para la presentación, trámite y resolución de la controversia.

El 4/8/2023 tuvo lugar una reunión preliminar de trabajo presencial convocada por el tribunal arbitral para escuchar a las partes sobre el calendario del proceso arbitral, y en la que se llegó a un acuerdo sobre los plazos para promover la demanda y contestarla, así como sobre el intercambio de información previa.

Cabe destacar que en el laudo se aclaró que el arbitraje fue convenido como un arbitraje de derecho, con independencia de su integración parcial con profesionales de la ingeniería, y que las partes no han renunciado al recurso de apelación.

3º) Los hechos del caso que interesan destacar, previo al análisis de los agravios formulados por la demandada, son los siguientes:

(a) La controversia tiene origen en tres acuerdos sucesivos celebrados entre las partes con un mismo propósito, a saber, la provisión por parte de Formica de dos turbogrupos para el Pequeño Aprovechamiento Hidroeléctrico “La Lujanita” cuya licitación había sido obtenida por Sirj S.R.L. Los tres sucesivos contratos fueron: (i) el contrato de construcción de turbogrupos suscripto entre las partes el 5/8/2010; (ii) el contrato “Acuerdo de Suministro de Turbogrupos y Exclusividad” del 30/6/2011 y (iii) el acuerdo de agosto del 2016, reconocido por las partes, pero no instrumentado por escrito, por el que se renegoció el modo de liquidar la participación del actor en el negocio.

(b) La disputa se centró, fundamentalmente, en torno a dos cuestiones: (i) el reclamo de Formica a Sirj S.R.L. por el incumplimiento de los pagos acordados; y (ii) la imputación de Sirj S.R.L. a Formica por incumplimiento en la calidad de los turbogrupos construidos.

4º) El actor reclamó el pago de las sumas de dinero que afirma se le adeudan desde el 1/1/2018 hasta la fecha de promoción de la demanda, conforme las facturas presentadas por la Sirj S.R.L. a Enarsa S.A. por la venta de energía producida en el PAH “La Lujanita” mediante la utilización de los turbogrupos construidos por su parte. A ello añade el reclamo de intereses desde que cada factura fuera emitida por Sirj S.R.L., y un 10% del total en concepto de daño moral. El reclamo se formalizó en la suma de u$s 809.087,56.

Al efecto, sostuvo el actor que la cuantificación del daño depende de tres cuestiones: la potencia generada por los equipos (compromiso asumido por su parte), las horas anuales que se dispone del recurso hídrico (compromiso que afirma fue asumido por la demandada) y la tarifa (compromiso de Enarsa). Asimismo, reconoció que si bien parte de la merma productiva es el resultado del déficit de potencia de los equipos construidos por su parte, el resto se habría originado en el incumplimiento del compromiso de Sirj S.R.L de garantizar un determinado caudal y tiempo de utilización del recurso hídrico. De ahí, que propuso una fórmula de compensación para determinar el daño causado, y practicó los cálculos respectivos. Explicó, además, que a partir de la revisión contractual producida en el año 2016, los costos del emprendimiento tienen un valor fijo que no varía con la energía generada y que se estableció una tasa de interés para los pagos demorados. Por último, señaló que los pagos correspondientes a las energías generadas durante los años 2016 y 2017 fueron tardíos y que, a partir de enero del 2018, dejó de hacer pagos.

Sirj S.R.L. resistió el reclamo y reconvino contra el actor.

Negó los hechos afirmados por su contrario, básicamente aquellos que, de acuerdo a la demanda promovida, constituirían incumplimientos contractuales resarcibles. Señaló diversas cuestiones –entre otras: menor rendimiento y calidad de los equipos a aquél prometido en la oferta original, falta de mantenimiento anual de los turbogrupos, entrega de las turbinas fuera de los términos previstos en el contrato y defectos técnicos de los equipos– que, de acuerdo a su posición, le otorgaron el derecho a suspender las presentaciones a su cargo hasta tanto el actor cumpliera con sus compromisos.

En lo que respecta a la reconvención, reclamó a Carlos Aníbal Formica una indemnización por daños y perjuicios de u$s 2.708.432 (u$s 2.480.932 por las consecuencias patrimoniales derivadas de la falta de potencia y u$s 227.500 por el alegado incumplimiento de la obligación de mantenimiento), o lo que más o menos surgiese de la prueba.

El actor contestó la reconvención negando los hechos alegados por la demandada, y opuso excepción de prescripción. Solicitó la aplicación del plazo extintivo aplicable a las obligaciones periódicas (dos años, según el art. 2562 inc. “c”, CCyC) o, en su caso, el correspondiente a daños por vicios redhibitorios (un año, de acuerdo al art. 2564, inc. “a”, CCyC).

5º) Como se dijo, el laudo admitió parcialmente la demanda deducida por Carlos Aníbal Formica contra Sirj S.R.L. y condenó a esta última a pagarle la suma de u$s 471.461.38, como más intereses. Asimismo, rechazó la reconvención deducida por Sirj S.R.L.

La demandada planteó contra el laudo recurso de apelación y nulidad, los que fueron concedidos con fecha 21/3/2024.

Los recursos se encuentran fundados y fueron respondidos por el actor.

6º) Con relación al recurso de nulidad la demandada sostuvo que de la simple lectura del laudo surge que los miembros del tribunal se expidieron en forma conjunta, cuando cada uno de ellos debió dar su opinión en forma individual. Además, afirmó que el laudo adolece de un vicio insalvable pues los árbitros –siendo un tribunal de derecho– se han expedido sobre cuestiones ajenas a su experticia. Refirió que frente a ese escenario la solución era que cada árbitro emita su voto y se decida la cuestión por mayoría, o se dicten laudos separados sobre las diferentes materias como prevé el art. 34 del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Remarcó que la observación apuntada no es menor ni meramente formal, porque el voto constituye un requisito ineludible ya que afecta el derecho de defensa en juicio. En síntesis, concluyó que si los árbitros no expresaron sus votos no hay mayoría, siendo por tal motivo nulo el laudo así emitido.

Adicionalmente, agregó que el árbitro Ingeniero F. Z. debió excusarse de participar en el dictado del laudo por haber compartido actividades laborales con el actor y que la omisión de dicha excusación es también causal de nulidad.

(a) Esta Alzada –con distinta integración– ya intervino en la etapa previa al dictado del laudo, relativa a la conformación del tribunal arbitral.

En efecto, en su momento la demandada apeló la resolución dictada el 15/6/2022, mediante la cual el tribunal de primera instancia desestimó el planteo de ineficacia formulado respecto de la cláusula novena del “Acuerdo de Partes: Suministro de Turbogrupo y Exclusividad”, suscripto entre las partes el 30/6/2011.

Pues bien, en el pronunciamiento dictado el 7/3/2023, esta Sala ya destacó que el art. 1660, CCyC, al referirse a la calidad de los árbitros, requiere sólo su plena capacidad civil, sin perjuicio de que las partes puedan estipular que reúnan determinadas condiciones de nacionalidad, profesión o experiencia. Asimismo, fue señalado que el Código Procesal se enrola en el mismo sentido, al exigir mayoría legal de edad y pleno ejercicio de sus derechos (art. 743).

Refirió la Sala en dicha ocasión que, si bien alguna doctrina postula la necesidad de que en los arbitrajes de derecho se designen árbitros abogados, no es una exigencia que surja de la ley. Además, teniendo en cuenta el negocio que vinculó a las partes (construcción de dos turbinas), se consideró que era razonable la inclusión de dos ingenieros entre los miembros del tribunal arbitral –uno designado por carta parte– a fin de garantizar que se constituya por personas idóneas en la materia. Y se puso de resalto que el tercer miembro del tribunal arbitral era un abogado, quien posee el conocimiento del derecho necesario para cerciorarse que el laudo que se dicte se halle fundado en la ley.

Finalmente, se juzgó en la mencionada decisión del 7/3/2023, que las restantes cuestiones que introdujo la demandada carecían de entidad como para invalidar la cláusula novena del contrato.

En ese marco, las objeciones que ahora formula el apelante con relación a que los árbitros se han expedido sobre cuestiones ajenas a su experticia, no pueden ser admitidas por vincularse a una cuestión que fue ya analizada cuando se juzgó –con carácter firme– sobre la validez de la cláusula novena del acuerdo suscripto por las partes.

(b) Sentado ello, cabe señalar que en su resolución del 22/6/2023 el tribunal arbitral estableció la aplicación supletoria de las disposiciones del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), sin perjuicio de las adaptaciones pertinentes que se efectuaron en virtud de las características del caso.

En la misma resolución se dispuso el plazo dentro del cual las partes podían ejercer el derecho a recusar a los integrantes del tribunal y se designó como su presidente al Dr. Leandro Giannini, designado por el Colegio de Abogados de la Plata, de conformidad con lo convenido en el acuerdo arbitral.

El art. 33.1 del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) establece que “…Cuando haya más de un árbitro, todo laudo u otra decisión del tribunal arbitral se dictará por mayoría de votos de los árbitros…”, y en el punto 2 dispone que “…En lo que se refiere a cuestiones de procedimiento, si no hubiera mayoría, o si el tribunal arbitral hubiese autorizado al árbitro presidente a hacerlo, este podrá decidir por sí solo, a reserva de una eventual revisión por el tribunal arbitral…”.

Más adelante, el art. 34 del citado Reglamento dispone que todos los laudos se dictarán por escrito y serán firmados por los árbitros, indicando que cuando haya más de un árbitro y alguno de ellos no firme, el motivo de la ausencia de la firma.

Así pues, si bien el apuntado Reglamento no impide la adopción de decisiones separadas por cada uno de los puntos controvertidos, ni niega la posibilidad de que se puedan emitir votos particulares por los árbitros (conf. Perales Viscasillas, P. y Torterola, I., Nuevo Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI 2010, anotado y comentado, Buenos Aires, 2011, ps. 331/332), lo cierto es que, contrariamente a lo argumentado por la apelante, admite como válido el laudo dictado por una mayoría de los árbitros y, por lógica implicancia, el pronunciado por unanimidad. De haber existido un árbitro disidente, éste debería haber emitido su propio voto con sus correspondientes fundamentos, pero esto no ocurrió.

Cabe observar, asimismo, que para dejar de lado la posibilidad de un laudo dictado por mayoría debió así ser acordado por las partes (lo que no ocurrió en la especie); que el principio mayoritario previene el riesgo de parálisis del proceso decisorio; y que el laudo pronunciado por unanimidad –tal el caso examinado– es más ventajoso que uno adoptado por mayoría, en cuanto ha de favorecer el cumplimiento espontáneo de lo decidido (conf. Benedettelli, Massimo V., Consolo, Claudio y Radicati Di Brozolo, Luca G., Commentario breve al diritto dell´arbitrato nazionale ed internazionale, CEDAM, Padova, 2010, p. 912, cap. IX-1).

(c) Respecto a lo argumentado con referencia al árbitro Ingeniero Fernando Zárate, se debe señalar que dicho profesional cumple con las condiciones exigidas para su designación en la cláusula compromisoria (tener título de ingeniero).

Además, en el Anexo II del Reglamento dispuesto para regir este caso, obra la declaración de independencia e imparcialidad del mencionado árbitro, conforme lo establece el art. 11 de las Reglas UNCITRAL.

Asimismo, se observa que la demandada no ejerció dentro del plazo establecido en el pronunciamiento del 22/6/2023 la facultad de recusar a alguno de los árbitros, por lo que el planteo de las cuestiones que ahora formula respecto del ingeniero nombrado por la parte actora resulta tardío.

Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto el planteo de nulidad formulado por la demandada será rechazado.

7º) Con relación a los restantes agravios referentes al fondo del asunto, cabe recordar, ante todo, que los jueces no están obligados a examinar todos los aspectos mencionados en la apelación o en su respuesta, bastando que presten atención a aquellos que estimen pertinentes para la correcta composición del litigio (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.). Por ello, sólo serán analizados aquellos argumentos que resultan relevantes para resolver la cuestión.

En su primer agravio la demandada sostiene que el rechazo de la reconvención deducida por su parte es infundado “por inexistente prescripción de la acción”. Dice que es un hecho no controvertido que el vínculo contractual entablado entre las partes mediante la oferta de provisión de turbogrupos, firmado con fecha 5/08/10, configuró un contrato de obra. De ahí infiere que, como a la fecha de instrumentación de la aludida oferta, como así también a de la firma del acuerdo complementario, se encontraba vigente el Código Civil de 1869, las acciones civiles derivadas del cumplimiento o incumplimiento de ese contrato de obra prescriben a los diez años (art. 4023, primer párrafo, cit. Código Civil). También señala que es un hecho incontrovertido que el PAH “La Lujanita” comenzó su operatoria comercial recién en el mes de noviembre de 2014; por lo que, según su criterio, el plazo decenal de prescripción de la acción operó en el mes de noviembre del año 2024.

Sin perjuicio de lo anterior, la recurrente sostiene que, aun si se considerara aplicable –como lo hizo el tribunal arbitral– el plazo de cinco años previsto por el art. 2560, CCyC, debió ser analizados los dos hechos invocados como interruptivos de la prescripción, a saber, la instalación en octubre de 2017 y octubre de 2018 de dos pre distribuidores en cada uno de los turbogrupos provistos oportunamente para el PAH “La Lujanita”, que tuvieron por finalidad disminuir el déficit de potencia y generar la potencia esperada. Según el apelante, la instalación de esos predistribuidores importó un reconocimiento por parte de su contraria en los términos del art. 2545, CCyC. De ahí que, concluye, como la reconvención fue deducida por su parte dentro del proceso arbitral en el mes de octubre de 2023, resulta que ella fue promovida antes de vencer el plazo de cinco años al que alude el citado art. 2560.

Veamos.

La reconvención de Sirj S.R.L. tuvo por objeto reclamar los daños y perjuicios derivados de dos incumplimientos contractuales: (i) el defecto constructivo de los turbogrupos (déficit de potencia) y (ii) la omisión de mantenimiento de los equipos desde el año 2016.

El tribunal arbitral encuadró el primer reclamo dentro del ámbito de las acciones por vicios redhibitorios y consideró al segundo reclamo como derivado de un incumplimiento contractual genérico.

En lo que respecta al primer reclamo, el tribunal arbitral consideró que la acción deducida por el demandado-reconviniente, no es una acción redhibitoria ni tampoco una acción quanti minoris, sino que se trata de una pretensión resarcitoria de los perjuicios que se derivan de los defectos constructivos de las turbinas, la cual no tenía un plazo específico en el régimen del Código Civil velezano. De ahí que consideró que, frente a la ausencia de una norma específica y pese a las distintas interpretaciones que existen sobre la materia, correspondía estar al plazo genérico de diez años del art. 4023 del Código Civil de 1869. Asimismo, determinó que el plazo de prescripción comenzó a correr el 12/12/2014, cuando el demandado tuvo conocimiento de los déficits de potencia que originó el reclamo.

Los hechos ponderados para decidir sobre la prescripción liberatoria, no fueron controvertidos por la demandada. Lo que cuestiona la apelante es que el tribunal arbitral consideró que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 2537 del CCyC, el plazo aplicable es el de cinco años, contado a partir del 1/8/2015, así como que no existieron actos interruptivos de la prescripción durante ese plazo.

En lo que respecta a la prescripción de la acción de daños y perjuicios por el incumplimiento de la obligación de mantenimiento de los equipos se consideró que el plazo comenzó a correr en el año 2016, por lo que resultaba aplicable el art. 2537 del CCyC. De ahí que se resolvió que como ese reclamo se remonta a trece años previos al 17/8/2023 –fecha de la certificación contable acompañada por la demandada– correspondía declarar prescripto todo crédito anterior al 17/10/2018, cinco años antes del 17/10/2023, fecha en que se dedujo la reconvención.

Ahora bien, atento el alcance de los agravios, lo que corresponde decidir aquí es si la excepción de prescripción opuesta contra la reconvención deducida por la demandada, con relación al reclamo resarcitorio derivado de los defectos constructivos de las turbinas, resultó ajustado a derecho.

No existe controversia en cuanto al punto de arranque o dies a quo del plazo extintivo: 12/12/2014, fecha en que fueron advertidos los déficits de potencia que motivan el reclamo de la demandada.

Sin embargo, la parte recurrente manifestó que debió computarse el plazo previsto por el plazo decenal del Código Civil –vigente al momento de que instrumentó entre las partes el contrato–, pero soslayando completamente que es de aplicación en la especie la norma de derecho transitorio del art. 2537, CCyC.

En efecto, cabe considerar que si bien en primer lugar resultó aplicable a los efectos del cómputo el plazo ordinario de prescripción el antiguo art. 4023 del Código Civil, vigente en el interregno temporal acaecido entre 12/12/14 y hasta el 01/08/15, a partir de esta última fecha devino operativo el nuevo CCyCN que, en lo que aquí interesa, determina un plazo de prescripción genérico de cinco años (art. 2560).

Es que la norma transitoria del citado art. 2537, si bien establece que los plazos de prescripción en curso al momento de la entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior, también dispone que “…si por esa ley se requiere un mayor tiempo que el fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene la ley anterior…”.

Por lo tanto, es imperativo que, a partir de la entrada en vigencia del Código Unificado que tuvo lugar el 1/8/2025, se tenga en cuenta lo dispuesto por su art. 2537 (art. 7º de la ley 26.994, texto según art. 1º de la ley 27.077) y que, en su caso, toda prescripción liberatoria que hubiese comenzado a correr con anterioridad, tenga finiquito –salvo suspensión o interrupción de su curso– el 1/8/2020.

Empero, en el caso tampoco se aprecia que haya existido entre el 1/8/2015 y el 1/8/2020 actos interruptivos o suspensivos de la prescripción.

Al respecto, conviene recordar que el art. 2545, CyCN, establecer que el curso de la prescripción se interrumpe por el reconocimiento que el deudor o poseedor efectúa del derecho de aquél contra quien prescribe. En tal sentido, se ha sostenido que para que el reconocimiento sea interruptivo del plazo de prescripción basta con que la manifestación de la voluntad resulte inequívoca y permita conocer con certidumbre que el deudor admite el carácter de tal frente al acreedor, manifestación que puede ser expresa o tácita. No se encuentra sujeto a formalidades, sino que es suficiente cualquier manifestación del deudor por la que admita o confiese su calidad de tal. Tampoco importa que se refiera a la magnitud, a la forma de pago o a otros pormenores, pero sí que la deuda que se reconoce como propia se encuentre debidamente individualizada para evitar confusiones o equívocos (conf. Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. XI, p. 835; Bueres, A., Código Civil y Comercial de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2017, t. 6, p. 65; Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. VIII, p. 566).

En el caso, no hay reconocimiento inequívoco de deuda por parte del actor, como afirma la demandada y reconviniente.

El hecho de que el actor hubiese instalado dos pre -distribuidores para aumentar la potencia de los turbogrupos en octubre del 2017 y octubre del 2018, no puede interpretarse como un reconocimiento expreso del reclamo formulado por la demandada, porque claramente no lo fue.

Además, conforme surge de la contestación de demanda, los defectos técnicos denunciados por la accionada que motivaron su reclamo tuvieron origen con anterioridad a la renegociación del contrato de agosto de 2016, oportunidad en la que las partes se reunieron para revisar las condiciones contractuales y el actor redujo su participación en el emprendimiento.

De hecho, la demandada y reconviniente continuó abonando la participación acordada hasta el año 2018 y no efectuó reclamo alguno al actor; por lo que cabe interpretar que la cuestión vinculada al déficit de potencia de los turbogrupos quedó superada con la renegociación del contrato en el año 2016.

En función de lo señalado, no merece objeción lo decidido en relación a la cuestión analizada, porque cuando la demandada dedujo la reconvención (17/10/2023), el plazo de prescripción había transcurrido íntegramente.

8º) En su siguiente agravio la demandada cuestiona la falta de consideración por el laudo de los daños y perjuicios ocasionados a ella por la defectuosa provisión y no mantenimiento de los turbogrupos.

Con relación al reclamo derivado de los defectos constructivos de las turbinas, como consecuencia de la confirmación de la prescripción deducida por el actor, no cabe atender los agravios formulados al respecto; y respecto del reclamo de daños y perjuicios por el incumplimiento de la obligación de mantenimiento de los equipos, se consideró en el laudo que sólo estaría vigente la acción deducida por los últimos cinco años, porque los anteriores al 17/10/2018 se encuentran prescriptos.

Al plantear la reconvención el demandado fundó su reclamo en lo convenido en la cláusula sexta del Acuerdo de Suministro de Turbogrupos y Exclusividad del 30/06/11. En dicha cláusula el ingeniero Formica se comprometió a “…garantizar la disponibilidad de los turbogrupos a partir de hacerse cargo del mantenimiento de los mismos durante los 15 años previstos contractualmente, conforme su participación en los resultados…”.

Pues bien, el tribunal arbitral entendió y la Sala lo comparte, que una lectura contextualizada de dicha cláusula permite afirmar que la reparación de los turbogrupos tenía que ser hecha por Formica y el costo compartido entre las partes, participando el constructor de dichos costos, en la medida de su participación en el negocio.

Ahora bien, conforme surge de las constancias de la causa, la reconviniente no aportó prueba alguna para acreditar cuáles habrían sido los gastos de mantenimiento asumidos por ella.

El único elemento acompañado para acreditar el costo de esas tareas –como refiere el laudo– es una certificación contable (Anexo V de la contestación de demanda) en la que el profesional actuante hace una multiplicación de las cifras anuales que Sirj S.R.L. le informó que tuvo que afrontar por ese concepto.

Todas estas cuestiones no fueron desvirtuadas por la apelante en su memorial de agravios, quien en su queja se limita a cuestionar que se hubiese “descalificado” la certificación contable cuando el propio tribunal arbitral realizó un cálculo matemático para determinar el capital adeudado al actor, pero no ofreció ningún elemento eficiente (vgr. prueba documental o pericial contable) que pueda respaldar el monto de los gastos allí asentados.

9º) Cabe analizar el agravio formulado respecto del rechazo de la excepción de incumplimiento opuesta por la demandada.

Conforme surge de las constancias de autos, el actor sostuvo que desde enero de 2018 dejó de percibir los pagos acordados bajo la modalidad establecida en agosto de 2016.

Por su parte, la demandada afirmó que fueron los incumplimientos previos del actor y la instalación en septiembre de 2018 de un “candado informático”, que bloqueó el uso del software de control de las turbinas, lo que llevó a su parte a suspender los pagos.

El art. 1031, CCyC, consagra la denominada excepción de no cumplimiento contractual, instituto por el cual, en los contratos bilaterales una de las partes podrá interrumpir el cumplimiento de su obligación hasta tanto su contraparte concrete los deberes a su cargo u ofrezca hacerlo.

Ahora bien, para demostrar que fue la manipulación del “software” por parte de Formica lo que originó la suspensión de pagos (cuestión respecto de la cual las partes no están contestes: la actora argumenta que es una práctica común en este tipo de emprendimientos comerciales y la demandada que se trató de una conducta desleal y abusiva), debió la demandada demostrar, en primer lugar, que esos pagos cesaron efectivamente luego de ese hecho, y no antes, a principios del año 2018, como afirma la actora.

Sin embargo, no fue aportada a la causa por parte de la demandada ninguna constancia documental que acredite que realizó algún pago con posterioridad a la fecha denunciada por la actora. Y, ciertamente, correspondía a la demandada la presentación de documentación que justifique ese pago. En tal sentido, la carga de la prueba impuesta a dicha parte se ajusta a lo preceptuado por el art. 377 del Código Procesal, por tratarse de un hecho extintivo.

No obsta a ello lo señalado por el recurrente en cuanto a que el actor, al solicitar la designación judicial de un árbitro ingeniero, mencionó otra fecha como aquella en la que recibió el último pago por los trabajos de construcción de los turbogrupos, porque en el escrito presentado ante el tribunal arbitral, en donde formalizó su demandada contra Sirj S.R.L, expresamente señaló que la mora operó a partir del 1/1/2018.

De tal modo, al no haberse acreditado pago alguno entre enero y septiembre de 2018, no es posible concluir –como pretende la apelante– que la suspensión de las prestaciones a su cargo ocurrieron por haber sufrido la colocación de un candado informático sobre el “software”, porque ese hecho ocurrió con posterioridad al cese de los pagos; razón por la cual fue correcto concluir que la demandada no puede excusarse en dicha conducta para alegar que actuaba en ejercicio del derecho que le atribuye el art. 1031, CCyC.

Tampoco puede considerarse que alguno de los otros incumplimientos invocados, muchos de ellos no controvertidos –v. gr. demora en la entrega de equipos, deficiencia de potencia en los turbogrupos entregados, etc.– puedan llegar a justificar la suspensión de los pagos al actor. Porque, conforme surge de las constancias de autos –v. nota de del 03/12/15, que obra en el Anexo IV de la contestación de demanda y manifestaciones de la propia demandada en cuanto al momento en que planteó a la actora la falta de adecuada potencia– esos incumplimientos ya habían sido advertidos mucho antes de renegociar los términos del contrato y, a sabiendas de esos desperfectos, fue que se pactó un porcentaje menor de participación a favor del actor.

Pero, aun soslayando todo lo dicho, existe otra circunstancia que obsta a la pretensión de la demandada.

Es sabido que para el empleo de la facultad de suspender la prestación de las obligaciones es necesario, a fin de no caer en una actitud abusiva, que el incumplimiento de la contraparte sea grave (CNCom, Sala E, 02/12/21, “Andrés Litteri e Hijo c/ Pinturerías Rex S.A. s/ ordinario”).

Y en el caso, ese hecho no aparece demostrado. Según las constancias de autos –ver Anexo del oficio respondido por Cammesa en donde indica el detalle de la energía entregada por PAH “La Lujanita” durante el período 2017/1 y 2021/11 y constancias obrantes en el incidente de medidas cautelares referidas a su facturación– la demandada continuó operando y vendiendo a Enarsa la energía producida.

10º) En su agravio vertido con relación al monto de condena e intereses establecido en el laudo, la demandada sostiene que los cálculos matemáticos que realizó el Tribunal Arbitral debieron expresarse en pesos, al tipo de cambio de la Circular BCRA Nº 3500 (dólar mayorista) por ser el utilizado por todos los generadores de energía renovable.

Ahora bien, en el laudo el tribunal arbitral fijó el monto de condena en forma prudencial (art. 165, último párrafo, del Código Procesal).

Para ello, tuvo en cuenta que la demandada debió abonar al actor un porcentaje fijo de las ventas, que variaba entre el 11,3% y el 14% dependiendo de la energía generada. De ahí que sostuvo que tomando en cuenta la energía generada en cada período –disponible en la página web de Cammesa– era posible determinar lo adeudado al actor en cada mes (multiplicando la tarifa –que es en un valor expresado en dólares estadounidenses– por la energía producida en ese mes, y sobre ese monto aplicar el porcentaje correspondiente). Así, llegó al monto en concepto de capital por el cual se condenó a la demandada.

En cuanto a los intereses, se estableció un plazo de dos meses para comenzar su cómputo, por ser una demora habitual en la órbita de la administración, y se ordenó su capitalización hasta el momento de notificación del traslado de la demanda (CCyC, art. 770 inc. “b”).

Resulta cierto que los pagos que Energía Argentina S.A. efectúa a Sirj S.R.L. –v. facturas agregadas a la causa– se encuentran expresadas en pesos argentinos; y que, además, según los dichos del propio actor, en esa misma moneda percibió los últimos pagos correspondientes a su participación en el emprendimiento, de acuerdo a lo acordado en el tercer acuerdo –v. punto VII del escrito de demanda y planillas acompañadas al expediente Nº 13852/21–. Por otro lado, se desprende del incidente de medidas cautelares que la energía entregada por PAH “La Lujanita” es facturada por Cammesa y abonada a Integración Energética Argentina S.A –anteriores denominaciones “IESA” y “ENARSA”–; quien, a su vez, la factura en pesos a Sirj S.R.L. Y, en fin, surge del pliego por medio del cual se llamó a licitación para generar energía eléctrica en el referido PAH “La Lujanita”, agregado a la causa por la demandada, que el contratante (ENARSA) se comprometió a efectuar los pagos mediante depósito a la fecha y en las cuentas que indique el contratista, por los montos en pesos necesarios para adquirir los dólares que hubieran resultado de convertir los pesos consignados en la liquidación de venta aplicando la tasa de cambio publicada por el BCRA “Tipo de Cambio de Referencia Comunicación “A” 3500 (Mayorista), correspondiente al día hábil previo a la fecha de vencimiento (punto 38.5 del pliego).

Consecuentemente, atento al alcance del agravio, se mantendrá el procedimiento fijado por el tribunal arbitral para establecer la suma adeudada al actor, pero se dispondrá su pesificación al momento del pago utilizando la tasa de cambio antes referida.

En cuanto a los intereses, no existiendo agravio al respecto por parte del apelante, cabe mantener lo decidido por el laudo.

Consecuentemente, el agravio en análisis será admitido con el alcance señalado.

11º) Por último, en lo que respecta a las costas, las correspondientes a la reconvención se mantendrá a cargo de la demandada vencida, y las de la demanda interpuesta por la actora se impondrán en el orden causado atento que su pretensión fue admitida parcialmente.

En cuanto a las costas de Alzada, se impondrán a la demandada que resultó sustancialmente vencida.

Por lo expuesto, se resuelve: admitir parcialmente la apelación de la demandada con el único efecto de pesificar el monto de condena conforme lo establecido en el punto 7) y modificar las costas por la demanda interpuesta por el actor, las cuales se imponen en el orden causado; con costas de Alzada a la demandada.

Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13) y devuélvase sin más trámite, encomendándose al juez de la primera instancia las diligencias ulteriores y las notificaciones pertinentes (CPr. 36:1).

Los Dres. Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26.12.23 para subrogar las Vocalías vacantes Nro. 13 y 14, respectivamente.

Firman únicamente los suscriptos por hallarse vacante la vocalía Nº 15 (art. 109 R.J.N.). – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Prosec.: Marcela L. Macchi).

C., M. E. c. L., F. R. s/ interrupción de prescripción

En la Capital Federal de la República Argentina, a los diecisiete días del mes de febrero de dos mil veinticinco, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “C., M. E. c/ L., F. R. s/ INTERRUPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN” (Expte. Nº 24620/2020), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dr. Juan Pablo Rodríguez y Dra. Paola Mariana Guisado.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Rodríguez dijo:

I. La sentencia de grado hizo lugar a la demanda promovida por M. E. C. contra F. R. L., condenando a abonar la suma total de $5.230.000, más intereses y costas. Asimismo, hizo extensiva la condena contra Río Uruguay Cooperativa Limitada de Seguros en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

Contra esta decisión se alzó el actor quien presentó su expresión de agravios en formato digital y cuyo traslado no fue contestado.

Asimismo, con fecha 24 de octubre de 2024 se decretó la deserción del recurso de la citada en garantía, Río Uruguay Cooperativa Limitada de Seguros, toda vez que no expresó agravios dentro del plazo previsto en el artículo 259 del Código Procesal.

II. No se encuentra debatido en autos lo concerniente a la responsabilidad decidida en la instancia anterior. En este sentido, el actor M. C., mediante apoderado, relató que el día 1 de octubre de 2017 a las 22:00 horas, aproximadamente, se encontraba circulando a bordo de la bicicleta de su propiedad, por la calle Boulevard de los Italianos, de doble sentido de circulación, en dirección a la calle Roma, de la localidad de Lanús. Indicó que lo hacía por el lateral izquierdo de dicha calle, pegado a la acera, extremando los cuidados por ser hora de la noche y porque se encontraba lloviznando. Señaló que cuando se aproximó a la intersección con la calle Aguilar, un vehículo que circulaba por esta, de derecha a izquierda, sin señalizar su maniobra giró a la izquierda con imprudencia para tomar Boulevar de los Italianos y al hacerlo fue embestido con el ángulo delantero derecho del Renault 19 en el lateral derecho de la bicicleta. Como consecuencia del impacto salió despedido y cayó al pavimento. Indicó lesiones sufridas (ver demanda).

A continuación, serán analizados los agravios respecto de los rubros indemnizatorios y tasa de interés fijada, límite de cobertura dispuesto y multa aplicada.

III. Rubros

a) Incapacidad sobreviniente

El magistrado de grado otorgó la suma de $3.000.000 por incapacidad sobreviniente, $160.000 por tratamiento kinésico y $520.000 por tratamiento psicológico.

Al respecto, es preciso recordar que el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97). En puridad, son estas consecuencias las que deben ser objeto de reparación (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 640), lo que lleva a concluir en la falta de autonomía de todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida de relación, el cuerpo, la salud, etc.). En todos estos casos, habrá que atender a las consecuencias que esas lesiones provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, que serán, por lo tanto, subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro derecho: el daño patrimonial y el moral. (Conf. CNCiv, Sala A, Voto del Dr. Picasso, en autos: “Guerrero Maldonado, Víctor Alejandro C/ Grupo Concesionario del Oeste S.A. y otro s/ ds. y ps.”, de agosto de 2016).

La lesión de la psiquis y en el cuerpo del actor, entonces, no constituye un perjuicio autónomo y distinto de la incapacidad sobreviniente. Se trata, en ambos casos, de lesiones –causadas en la estructura psíquica o el cuerpo de la víctima– que producen una merma en la capacidad del sujeto para realizar actividades patrimonialmente mensurables. Es esta merma, que resulta en una disminución patrimonial (un lucro cesante), lo que en definitiva constituye el daño resarcible.

En sentido concorde, se ha dicho que las consecuencias de la incapacidad física y las de la lesión psíquica deben ser valorados en forma conjunta, porque los porcentajes de incapacidad padecidos por el damnificado repercuten unitariamente, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos ya que, en rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf. CNCiv, Sala A, autos “G., J. M. c/ L. P., N. y otros s/ Daños y perjuicios”, Expte. nº 37.586/2008; ídem, 22/10/2013, “C., C. M. c/ Sanatorio del Valle y otros s/ Daños y perjuicios”, L. nº 589.623; ídem, 12/3/2013, “H., Ricardo Alejandro c/ Empresa Ciudad de San Fernando y otros s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 610.399; ídem, 19/6/2012, “G., Josefina c/ Transporte Escalada S.A.T. y otro s/ daños y perjuicios”, L. nº 598.408; ídem, 23/02/2012, “G., Victoria Yasmin c/ M., Pablo y otros s/daños y perjuicios”, LL 18/06/2012, 9).

Sentado ello, la incapacidad sobreviniente puede ser aprehendida en un doble aspecto, en tanto lesión a la persona, la incapacidad se percibe ante todo desde una perspectiva intrínseca: como menoscabo a la integridad psicofísica del sujeto, que con mayor o menor alcance lo invalida en realizaciones existenciales o productivas. En este último sentido desde un punto de vista genérico, puede ser definida como inhabilidad o impedimento, o bien dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales. (Zabala de González Matilde: “Tratado de Daños a las Personas – Disminuciones Psicofísicas”, t. II, p. 1). Se toman en cuenta de modo predominante las condiciones personales de la víctima y para que exista es necesario que se verifique luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencias, y cuando no se ha logrado su total restablecimiento.

Más específicamente, se entiende por lesión toda alteración de la contextura física o corporal, como una contusión, escoriación, herida, mutilación, fractura, entre otros ejemplos, y todo detrimento del organismo, sea por un empeoramiento del desempeño de la función o un desempeño más gravoso, y cualquier perjuicio en el aspecto físico de la salud, aunque no medien alteraciones corporales, en suma, cuando se habla de daño físico, se alude a la pérdida anatómica y a la afectación funcional, extremos que pueden darse de manera conjunta o independiente.

En tanto que por daño psicológico se alude a los disturbios que afectan el comportamiento general del individuo, con connotaciones de índole patológica que disminuyen sus aptitudes para el trabajo o inciden en la vida de relación. Importa una merma o disminución en el rendimiento o capacidad psíquica, por alteración profunda de la estructura vital de la personalidad de la víctima.

Supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima que altera su equilibrio básico o agrava un desequilibrio precedente (Zabala de González M.: “Daños a la Persona”, p.193, Hammurabi SRL, 1990).

Ahora bien, es evidente que esa disminución puede, como todo el resto de los daños considerados desde el punto de vista “naturalístico” (esto es, desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión; Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psíquica, a la vida de relación y a la persona en general”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Daños a la persona, nº 1, Santa Fe, 1992, p. 237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial de la víctima. Este último aspecto no puede subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino que se identifica, en todo caso, con el daño moral, al que hoy el código menciona como consecuencias no patrimoniales (artículo 1741).

En consecuencia, el análisis a efectuar en el presente acápite debe circunscribirse a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa, de que la integridad psicofísica no tiene valor económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede producir. Se trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la víctima (Pizarro Vallespinos, “Obligaciones”, cit., t. 4, p. 305).

Lo expuesto exige además precisar que, aunque importante, el aspecto laboral es solo una parcela de la indemnización de la incapacidad sobreviniente. El menú está integrado por otros ingredientes que pueden incidir en el caso en concreto, lo que nos conduce a la figura de la “incapacidad vital”, que exige analizar la proyección que la mengua tiene en la personalidad integral de la víctima. Esto, porque las secuelas que deja un accidente suelen repercutir en la vida de relación del damnificado y gravitar negativamente más allá de la esfera individual, hasta alcanzar los más variados aspectos, como el social, doméstico, deportivo y cultural, que si bien no se traducen en la generación de recursos económicos, o de ganancias directas o inmediatas, al margen de la trascendencia que su afectación pueda acarrear en el área extrapatrimonial, son patrimonialmente mensurables, porque pueden de rebote aparejar consecuencias de esa índole. Este costado, de estar presente, de acuerdo a lo que sea dable inferir de las pruebas colectadas en la causa, no puede ser ignorado a la hora de fijar la cifra del resarcimiento por el concepto en análisis.

El magistrado de grado consideró la prueba aportada en autos, referenció sobre las pericias llevadas a cabo en las presentes actuaciones.

Se realizó pericia médica, la cual estuvo a cargo del perito designado de oficio Luis Amado Ferrero, Médico, especialista en Ortopedia y Traumatología. El mencionado, tomando en consideración los antecedentes, examen físico y exámenes complementarios que ha requerido, señaló en su experticia: “…la actora presenta secuela de esguince cervical y esguince de muñeca derecha… Por lo expuesto el actor presenta una incapacidad parcial y permanente respecto de la Total Vida de acuerdo al el Baremo del Decreto 659/96 del 15 % (quince por ciento) en relación directa a los hechos denunciados” (la negrita me corresponde).

En la faz psicológica se designó de oficio a la licenciada Maria Emilia Facio. La mencionada realizada una descripción de las diversas esferas afectadas, afectiva, familiar, social, laboral y deportiva. La mencionada señaló en su experticia: “Se genera en el actor una incapacidad vital en el orden psíquico… DESARROLLOS REACTIVOS (excluye PTSD y duelo patológico), moderado 10 %” (la negrita me pertenece).

El magistrado, toda vez que no se realizó cuestionamiento alguno por las partes involucradas, aceptó las conclusiones a las que arribaron los profesionales designados.

Al respecto se queja, únicamente, el actor.

El accionante se agravia porque considera que el monto concedido resulta ser reducido. Indica que la indemnización no reúne las características de integral y reparadora.

Dicho lo cual, en lo que hace a la cuantía, hace ya largo tiempo, y con su anterior composición, esta Sala acude como pauta orientativa a criterios matemáticos para su determinación, si bien tomando los valores que arrojan esos cálculos finales como indicativos, sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales del damnificado, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego. Criterios semejantes, aunque resistidos por muchos, distan de ser novedosos (cfr. Iribarne, Héctor en “Derecho de Daños”, primera parte, Directores Trigo Represas, Stiglitz, Ed. La Roca, Bs. As, 1996, pág. 191 y sgtes.).

El art. 1746 del Código Civil y Comercial prescribe, en lo pertinente: “…la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”.

Esta parte del dispositivo, tal como ha sido estructurado, ha llevado a un sector de la doctrina y de la jurisprudencia a considerar que impone sujetar la decisión sobre el punto al resultado que arrojen las fórmulas matemáticas.

Si bien la redacción del precepto da margen para esa interpretación, dado que la referencia a la determinación del capital que genere rentas no está sindicada como la única modalidad de cuantificación, participo de la opinión que considera que mantienen pleno vigor los criterios interpretativos que a la par de los cálculos matemáticos, confieren al razonable arbitrio judicial plena vigencia. Además de que, para realizar la evaluación que el precepto propone, no siempre es imprescindible sujetar con estrictez el cálculo al resultado que arroje una fórmula de esa índole.

En otras palabras, aunque acepto la destacada utilidad que el empleo de fórmulas matemáticas ofrece como pauta comparativa u orientativa a los fines de la cuantificación del daño, considero que una aplicación obligatoria y en términos absolutos de esos esquemas matemáticos, se manifiestan insuficientes para dar respuestas razonables y justas en todos los supuestos, y ello de rondón lleva ínsito el riesgo de desoír el mandato que impone el art. 2 del Título Preliminar, del Código Civil y Comercial de la Nación, cuando exige interpretar la ley teniendo en cuenta los principios y valores jurídicos y de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico. También, por defecto o por exceso, de afectar el principio de la reparación plena que impacta a nivel constitucional y se enmarca en el proceso de constitucionalización del derecho civil patrimonial y de los derechos humanos fundamentales (arts. 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación, arts. 16, 17, 19 y 33 de la Constitución Nacional; mis votos en las causas: “BENGOCHEA LUISA SANDRA c/ GONZÁLEZ PABLO Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Nº 91613/2009 y “MISIAK HORACIO ROBERTO c/ GONZÁLEZ PABLO Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Nº 68239/2010), del 24 de julio de dos mil veinte, “DIAZ CABRERA, CARMEN c/ UNION TRANSPORTISTAS DE EMPRESAS S.A. LINEA 46 Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS – EXPTE. Nº 58058/2015”, de junio de dos mil veintiuno, entre muchas otras).

La realidad vital asume en diversos supuestos características y peculiaridades, difíciles de subsumir en un cálculo o fórmula matemática, en los términos absolutos con que lo propone algún sector de la doctrina –al menos con las variables y constantes con que han sido alimentadas hasta ahora las más difundidas–, y que por ello muchas veces demanda de una suerte de análisis artesanal del caso, con sujeción al material probatorio reunido en el expediente. En tales supuestos, el apartamiento de la fórmula o la corrección del resultado que ella arroje, resulta plenamente justificado, para dotar a la indemnización de una más justa y realista definición en el caso sometido a revisión o juzgamiento (ver mis votos en EXPTE. nº 71.097/2010, caratulado “SAN MILLAN, JONATHAN NICOLÁS Y OTRO C/ PANDOLFI, JORGE ABRAHAM Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, del 20 de diciembre de dos mil dieciocho; EXPTE. Nº 72.118/2013, caratulado “ARNIJAS, CLAUDIO NICOLAS C/ ALVARADO OTEGUI FERNANDO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, de septiembre de dos mil diecinueve; EXPTE. Nº 62139/2016, caratulado “BALDO, CRISTINA DE LOS ANGELES c/ BINAGHI, MARIANO s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, del 22 del mes de mayo de dos mil veinte y EXPTE Nº 34088/2015, caratulado “VIVANCO HUGO JULIO C/ RIVERO CESAR AGUSTIN Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, de octubre de dos mil veintiuno, entre muchos otros).

Tales directrices, deben desplegarse de acuerdo con los lineamientos que bajan de la Corte Suprema de justicia de la Nación, que exige respetar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos, calificado por el Sumo Tribunal como un principio basal del sistema de reparación civil, que encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; CSJN in re “ Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c. Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c. les. o muerte). Además, ya de un modo más concreto, esta tarea de cuantificación habré de desarrollarla de acuerdo con las pautas volcadas en el precedente “Grippo” (CSJN “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c. Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c. les. o muerte • 02/09/202, TR LA LEY AR/JUR/134520/2021), cuyos alcances he tenido oportunidad de analizar en votos anteriores, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad (ver mis votos en las causas “BUSTOS, JOSE LUIS c/ LOZA, HECTOR Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS (EXP. Nº 68281/2018) y “CARNERERO, LUCIA ALBA C/ TRANSPORTE AUTOMOTOR PLAZA S.A.C.I. y otro S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Expte. Nº 68.380/2014, ambos del 6 de diciembre de dos mil veintiuno, entre muchos otros).

Con estas precisiones, que no resultan incompatibles con la solución que viene aplicando este Tribunal en el tema, entiendo que, en el caso en concreto, la aplicación de la fórmula arroja un monto irrazonable, motivo por el cual considero que corresponde intervenir para arribar a una solución más realista.

En ese orden de ideas, estimo adecuado valorar: 1) que el accidente acaeció cuando el actor tenía 21 años, 2) que de las entrevistas mantenidas con los profesionales de la salud y de las constancias de autos se desprende que vive en pareja y que su mujer tiene un hijo menor de edad que vive con ellos. Posee estudio primario completo, indicó que trabajaba como albañil, pero como consecuencia del siniestro y de las secuelas que padece ahora es vendedor de insumos de barbería. Lo antedicho se toma como pauta orientativa junto con el salario mínimo vital y móvil a valores vigentes al emitirse el pronunciamiento de grado para continuar con el lineamiento allí desplegado, 3) una tasa de descuento del 5% anual que en la actual coyuntura económica entiendo adecuada y que representaría el adelanto por las sumas futuras, equivalente a la que se podría obtener de una inversión a largo plazo, 4) el periodo a computar que estaría dado hasta la edad productiva de la víctima que esta sala estima en 75 años, y 5) la incapacidad determinada por los expertos la que se tendrá en cuenta con los parámetros ya reseñados (15% física y 10% psicológico).

Pues bien, aceptado lo concluido en los informes periciales, las circunstancias particulares de la víctima en base a las reflexiones precedentes y pautas objetivas descritas, los grados de incapacidades señalados, de acuerdo con el cálculo propuesta a partir de las pautas objetivas señaladas y demás circunstancias apuntadas, propongo al Acuerdo, hacer lugar a los agravios esgrimidos, elevar el presente rubro y otorgar la suma de $9.000.000 a favor del accionante.

Aclarado ello, si bien el monto supera lo pretendido por el demandante en su momento, toda vez que se fija a valores actuales al momento de emitirse el decisorio apelado y a que su reclamo ha quedado supeditado a la fórmula “lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse”, no considero que exista violación alguna al principio de congruencia.

b) Tratamiento psicológico y kinésico

El magistrado de grado otorgó en concepto de tratamiento kinésico la suma de $160.000 y por tratamiento psicológico la suma de $520.000.

Al respecto se queja el actor por considerar a dichas sumas reducidas.

El perito médico señaló en su informe: “Es necesario la realización de 20 sesiones de FKT a un costo de $ 8.000 para cada una de las lesiones”.

La perito psicóloga indicó en su experticia: “Se considera adecuado que el actor realice una psicoterapia durante un tiempo no menor a 12 (DOCE) meses a razón de 1 (UNA) sesión semanal…”.

Los gastos kinésicos y terapéuticos futuros son resarcibles siempre que, de acuerdo con la índole de la lesión padecida, resulta previsible la necesidad o conveniencia de realizar o proseguir algún tratamiento para subsanar o aliviar aminoraciones o debilidades psicofísicas derivadas del suceso.

Tratándose de un daño futuro, no se precisa seguridad de que sobrevendrá, sino un suficiente grado de probabilidad. Para la procedencia de la indemnización debe bastar que la asistencia o intervenciones terapéuticas aconsejadas, aunque no indispensables, resulten razonablemente idóneas para revertir o reducir las secuelas desfavorables del hecho (Zavala de González, Matilde. “Tratado de daños a la persona”, Disminuciones psicofísicas, t.1 p. 348/349).

En base a lo dicho, y lo demás analizado hasta aquí, es que, entiendo que corresponde hacer lugar a los agravios del actor y por ello propongo al Acuerdo elevar los montos concedidos y otorgar por tratamiento kinésico la suma de $300.000 y por tratamiento psicológico la suma de $750.000, lo que guarda razonable relación con los antecedentes ponderados y también en base a los datos de conocimiento general.

c) Gastos médicos, farmacéuticos, traslados

El magistrado de grado otorgó la suma de $50.000 en concepto de gastos médicos, farmacéuticos y traslados.

El actor se agravia por considerar que la suma resulta exigua e insuficiente por lo que solicita su elevación.

De acuerdo con la pacífica jurisprudencia que reinaba sobre el punto antes de su sanción, conforme el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, resultan amparados por una presunción iuris tantum, que admite pruebas en contrario, el resarcimiento de los gastos médicos, de medicamentos y traslado, que debe ser admitido aun cuando no se encuentren documentalmente acreditadas las sumas erogadas, cuando –como en el caso–, por la naturaleza de las lesiones padecidas, es presumible que tales desembolsos se hubieran producido. En efecto, no es necesaria la prueba acabada de su existencia mediante la presentación de recibos o facturas, en atención a su razonabilidad. Basta la acreditación de la adecuada relación con la patología sufrida para su reembolso, el que quedará librado al prudente arbitrio judicial.

Los gastos de traslado, solicitados por las víctimas lesionadas, a raíz de un accidente, son procedentes en tanto, indudablemente, quien sufrió tal clase de evento dañoso necesita un medio de transporte adecuado para concurrir al nosocomio donde lo asisten.

En base a lo expuesto hasta aquí, de acuerdo con los datos de conocimiento general, por los argumentos reseñados, propongo al Acuerdo confirmar la suma otorgada en la sentencia de grado, por considerar que esta se ajusta razonablemente a las erogaciones verosímilmente efectuadas, teniendo en cuenta la tasa de interés a aplicarse, de acuerdo con el curso natural u ordinario de las cosas, en función de la entidad de las lesiones y secuelas y de los valores usuales que arrojan los datos de la experiencia.

d) Daño moral

El Sr. Juez de grado concedió por el presente rubro la suma de $1.500.000.

Al respecto se queja el actor por entender que la suma otorgada resulta ser insuficiente en virtud del daño y las consecuencias padecidas.

El art. 1741 del Código Civil, en base al distingo entre daño –lesión y daño– consecuencia, se refiere al daño no patrimonial que debe entenderse como equivalente al usualmente denominado daño extrapatrimonial o moral, por oposición al patrimonial (conf Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, t. VIII, p. 500).

La norma regula el tema de la legitimación para reclamarlo y otras vicisitudes, pero no menciona el concepto, lo cual da cabida a la labor doctrinaria y jurisprudencial desarrollada sobre el tema al amparo del Código de Vélez, que mantiene actualidad.

En esta línea, se lo ha caracterizado como el configurado por la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos comprendiendo también las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes.

Mediante la indemnización peticionada se procura reparar la lesión ocasionada a la persona en alguno de aquellos bienes que tienen un valor principal en su vida, y que son la paz, la integridad física, la tranquilidad de espíritu, el honor, y los demás sagrados afectos que se resumen en los conceptos de seguridad personal y afección legítima; y cuya violación determina la modificación disvaliosa del espíritu en su capacidad de entender, querer o sentir, que resulta anímicamente perjudicial.

La referencia del art. 1738 del Código Civil y Comercial de la Nación a las afecciones espirituales legítimas le confiere al daño moral un contenido amplio, abarcativo de todas las consecuencias no patrimoniales.

Se señala en este sentido que se ha descendido notoriamente el piso o umbral a partir del cual las angustias, molestias inquietudes, zozobras, dolor, padecimientos, etcétera, determinan el nacimiento del daño moral, acentuándose la protección de la persona humana. En esta línea, se llega también a sostener la existencia de “daños morales mínimos”, en base a la constitucionalización de la tutela de la persona humana (conf Lorenzetti, Ricardo Luis: “Ob. cit”, t. VIII, p. 485).

Vale destacar que, con buen criterio, el Código consagra expresamente el principio de reparación plena (art. 1740), que ya había sido concebido como derecho constitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (a partir de “Santa Coloma c. Ferrocarriles Argentinos”, 05/08/1986 y “Ruiz c. Estado Nacional, 24/05/1993) en base a los arts. 14, 17, 19, 33, 42, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

Dicho principio, además, se manifiesta concretamente a través de las pautas indicadas en orden a la valoración y cuantificación de la indemnización, que comprenderá todas las resultas o repercusiones patrimoniales y extrapatrimoniales del ilícito, como “la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances”, incluyendo especialmente “las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida” (art. 1738), “ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” (ver art. 1741 y Meza-Boragina: “el daño extrapatrimonial en el Código Civil y Comercial, publicado en la Laleyonline).

Queda superado ahora el criterio que sostenía que en el daño moral se indemnizaba el “precio al dolor” para aceptarse que lo resarcible es el “precio del consuelo”, que procura “la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias. Se trata de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado y por esa vía facilitarles el acceso a gratificaciones viables, confrontando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea, proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena (ver Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, t. VIII, p. 1741).

Si bien el cálculo económico del dolor se presenta como una tarea de dificultosa realización, nada impide apreciarlo, con criterios de razonabilidad y justicia, en su intensidad y grado, para de esa manera estar en condiciones de definir una cuantía que resulte idónea o suficiente para compensar las angustias, tristezas y toda clase de padecimientos derivados del evento dañoso, con la adquisición de bienes y contratación de actividades sociales, culturales y de esparcimiento o recreación en general, aptos para posibilitar al damnificado situaciones de disfrute, distracción y deleites suficientes para alcanzar los objetivos que expresa el dispositivo.

Ello no obsta a señalar que se trata de perjuicios donde a la hora de la apreciación económica, a diferencia de lo que ocurre con el daño patrimonial, la subjetividad tiene un rol destacado, porque nadie más que el damnificado está en mejores condiciones de definir la intensidad de su padecimiento y lo que pecuniariamente necesita para adquirir bienes o acceder a actividades que razonablemente lo compensen. De ahí que, salvo aquellos casos donde sobrevienen consecuencias que lo agravan y que se desconocían cuando fue cuantificado, resulta difícil como regla, sin violentar el principio de congruencia, exceder la propia estimación o precio de consuelo definido por el mismo afectado en la demanda.

A tal fin, valoro, las características del hecho, la edad que tenía el actor M. E. C. al momento del accidente, la atención médica recibida, el tiempo que demandó su rehabilitación, la incidencia en su vida individual, familiar y social, y todo cuanto se ha descrito al tratar la incapacidad sobreviniente, que refleja las características que las menguas ostentan.

Teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente, propongo al Acuerdo elevar la suma concedida y otorgar $3.000.000 a favor del actor, lo cual implica acoger los agravios del mencionado.

Entiendo que la suma que se propone es adecuada e idónea para brindar satisfacciones compensatorias o sustitutivas, proporcionales a la intensidad del sufrimiento susceptible de ser provocado por la situación descripta. Dicho monto le permitirá al actor contratar actividades recreativas o adquirir bienes materiales, cuyos precios son públicos, razonablemente suficientes para sustituir los padecimientos inferidos.

En un supuesto con las peculiaridades del presente, el monto propiciado, lejos de evidenciar desproporción, resulta una manera razonable de expurgar la desvalorización desde el momento en que la cifra fue estimada, al interponerse la demanda. En una hipótesis como la de autos, que involucra una deuda de valor, en aras de un formal y poco realista respeto del principio de congruencia, conceder la cifra solicitada a valores nominales conjugada con la tasa que se ordene aplicar, se manifiesta como insuficiente para resguardar la real significación o el verdadero valor que el monto pedido tenía o representaba, cuando la demanda fue deducida.

IV. Intereses

El Juez de grado decidió que debía calcularse la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (CNCiv. En pleno, “Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A”), desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago, con excepción de los tratamientos futuros que se devengaran desde la fecha de notificación de la sentencia hasta su efectivo pago. Asimismo, indicó que para el caso de demora en el pago de la condena además de los intereses fijados debía adicionarse otro tanto de la tasa activa.

Al respecto se queja el actor. El accionante solicita la aplicación de doble tasa activa desde la fecha del hecho hasta su efectivo pago para todos los rubros indemnizatorios.

Tocante al punto de partida de los intereses, ya desde el plenario dictado por la CNCiv, en la causa Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transporte, del 16 de diciembre de 1958, se ha decidido que se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de reparación.

En sintonía con estos lineamientos, otros Tribunales desde hace ya mucho tiempo han resuelto que el interés de una suma de dinero reviste la condición de accesorio que se debe –en las obligaciones con fuente en hechos delictuosos o cuasi delictuosos– desde que se produjo el daño (ver SCJBA, 13-5-97, in re “Castillo, Marcelo c/ Expreso Esteban Echeverría s/ s. y ps., Ac. 65.943).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación computa los intereses en materia de responsabilidad civil extracontractual, por regla, desde el hecho, que es el temperamento que ahora ha quedado cristalizado en el art. 1748 del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto dispone que ellos corren desde que se produce cada perjuicio.

El pedido del actor respecto de la doble tasa habrá de ser rechazado. Es que la Dra. Paola Mariana Guisado, ya se ha referido a esta solicitud en los autos “Greggi Aldo José c/ Trinidad Catalino y otros s/ Daños y perjuicios (Expte. Nº 106.070/2008)” y “Rec Tax SRL s/ Trinidad Catalino y otros s/ Daños y perjuicios” (Expte. Nº 48.731/2009), cuyos fundamentos en lo que aquí interesa comparto.

Allí explicó que, según la función económica que desempeñan, los intereses pueden ser compensatorios y moratorios. Los primeros son los que se pagan por el uso del capital ajeno, mientras que los segundos responden al concepto del perjuicio sufrido por el acreedor por el retardo incurrido por el deudor en el incumplimiento de sus obligaciones.

Por consiguiente, concluyó que los que se fijan en las sentencias de condena mal pueden configurarse como compensatorios. Más aún, tampoco existen en el supuesto intereses compensatorios pactados entre las partes, por lo que solo cabe entonces establecer los intereses que se deben desde la mora.

Al respecto, he señalado en reiterados votos que el art. 771 del CCyCN, faculta a los magistrados para intervenir en las tasas de interés aplicables, cuando resulten objetivamente desproporcionados, pues la mutabilidad y fluidez de las tasas de interés motiva que el juez deba controlar para asegurar, en definitiva, que el deudor pague lo que realmente debe, ni más ni menos.

Aplicar el doble de la tasa activa establecida en el plenario “Samudio de Martínez, Lasislao c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” desde el hecho, no haría más que producir una desproporción en el monto de condena, al margen de que tal temperamento carece de todo sustento normativo (ver mi voto en la causa “Barla, Ángel Alejandro c/ Ibarra, Rene Esteban y otro s/ Daños y Perjuicios” (Expte. Nº 76.892/2019), de septiembre de dos mil veintidós, entre muchos otros).

En este mismo sentido, se ha expedido la Corte Suprema en los autos “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 7 de marzo de 2023, al rechazar la aplicación de la doble tasa activa por considerar que se aparta de la solución legal prevista por los art. 771 y 768 del Código Civil y Comercial de la Nación.

En consecuencia, por todo lo expuesto, en virtud de los agravios esgrimidos por el accionante, único quejoso en autos, no cabe más que hacer lugar al planteo efectuado tocante al punto de partida de los intereses, los que comenzarán a correr desde la fecha del hecho hasta su efectivo pago también para el caso de los tratamientos y rechazar lo planteado respecto de la aplicación de doble tasa.

V. Límite de cobertura y multa

El magistrado de grado señaló que la condena debe hacerse extensiva a la aseguradora Rio Uruguay Cooperativa Limitada de Seguros. Indicó que el límite de seguro deberá ajustarse a las normas vigentes al momento del efectivo pago. Asimismo, dispuso que la acreditación se encontrará a cargo de la aseguradora y de no hacerlo las limitaciones respectivas no podrán oponerse.

En la expresión de agravios el accionante solicita que se intime a la aseguradora a dichos fines y que se establezca una multa en caso de incumplimiento.

Ahora bien, entiendo que lo decidido en la sentencia de grado resulta ser suficientemente claro y que no se encuentra justificación alguna al pedido de multa realizado en esta instancia.

El art. 45 del Código Procesal contempla la inconducta procesal genérica, ya que se refiere a la conducta contraria a los deberes de lealtad, probidad y buena fe (art. 34, inc. 5º, d). La disposición comprende dos conceptos diferentes: temeridad y malicia. Así, se ha considerado que es temerario el litigante inconsiderado, imprudente, carente de fundamento, razón o motivo. Es temeridad el conocimiento que tuvo o debió tener el litigante de su falta de motivos para deducir o para resistir la pretensión, vale decir, la conciencia de la sinrazón de sus planteamientos y, no obstante, lo hace abusando de la jurisdicción.

En tanto que malicia es la inconducta procesal que se manifiesta mediante la formulación de peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del proceso o a retardar la decisión (ver Fassi- Yáñez: “Código Procesal Civil y Comercial, Comentado, Anotado y Concordado”, t. 1, págs. 322/3).

Temeridad y malicia son, pues, dos conceptos distintos y si la malicia requiere dolo, la temeridad se conforma con culpa grave. De ahí que ambas conductas, la dolosa y la gravemente culposa, están sancionadas con multa. En otras palabras, temeridad es la actuación sin fundamento, razón o motivo, en forma imprudente, y malicia es toda acción ruin que se realiza ocultando la intención que se tiene (ver Falcón, Enrique: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado y Comentado, t. I, pág. 343).

Sin perjuicio de ello, debe establecerse, en primer lugar, que la procedencia de la sanción debe ser juzgado con criterio restrictivo, a fin de evitar que se vea afectado el derecho de defensa de las partes (conf. CNCiv., Sala A en L.L. 1.975-B-417; íd. Sala B r. 255.844 del 22/5/79; íd. Sala C, en L.L. 1.976-C-120; id. Sala F C-257.873 del 10/8/79 y sus citas), y su aplicación requiere que medien circunstancias verdaderamente graves, que configuren típicamente la inconducta procesal que tiende a reprimir (Morello: op. cit., pág. 832 y jurisprudencia allí citada).

Por el criterio amplio con el que debe ser analizado el derecho de defensa en juicio, la conducta cuestionada no alcanza para encuadrar en las figuras tipificadas por la citada norma ritual y por ello propongo al Acuerdo no hacer lugar al planteo formulado y confirmar lo decidido en la sentencia de grado.

VI. En consecuencia, si mi criterio resultara compartido correspondería: 1) Hacer lugar parcialmente a los agravios del actor y en consecuencia elevar y otorgar por incapacidad sobreviniente la suma de $9.000.000; tratamiento psicológico $750.000; tratamiento kinésico $300.000 y daño moral $3.000.000. 2) Hacer lugar parcialmente a lo requerido en torno a los intereses, los que deberán liquidarse de la forma dispuesta en el pto. IV. 3) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que manda, decide y fue materia de agravios no atendibles. 4) Imponer las costas Alzada a la aseguradora, dada la condición de vencida que inviste (conf. art. 68 y 279 del Código Procesal).

La Dra. Guisado votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por el Dr. Rodríguez.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente a los agravios del actor y en consecuencia elevar y otorgar por incapacidad sobreviniente la suma de $9.000.000; tratamiento psicológico $750.000; tratamiento kinésico $300.000 y daño moral $3.000.000. 2) Hacer lugar parcialmente a lo requerido en torno a los intereses, los que deberán liquidarse de la forma dispuesta en el pto. IV. 3) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que manda, decide y fue materia de agravios no atendibles. 4) Imponer las costas Alzada a la aseguradora, dada la condición de vencida que inviste (conf. art. 68 y 279 del Código Procesal).

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan P. Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

Consorcio de Propietarios Edificio Montevideo Nº … c. ICI Suites S.R.L. s/ cobro de medianería

Comentado por Néstor Luis Lloveras: Breves apuntes sobre la regulación de la medianería en el Código Civil y Comercial.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de octubre del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo la Sra. Juez y los Sres. Jueces de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “CONSORCIO DE PROPIETARIOS EDIFICIO MONTEVIDEO Nº … C/ ICI SUITES S.R.L. S/ COBRO DE MEDIANERÍA”, respecto de la sentencia dictada el 31 de mayo de 2023establecieron la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces y Señora Juez de cámara doctores: Ricardo Li Rosi – Marisa Sandra Sorini – José Benito Fajre.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia de fs. 755–aclarada a fs. hizo lugar a la demanda entablada por el “Consorcio de Propietarios del Edificio Montevideo Nº …” y, en consecuencia, condenó a “ICI Suites SRL” a abonarle a la parte actora, dentro de los diez días de notificado y bajo pena de ejecución, la suma que resulte del informe pericial, con más sus intereses y las costas del proceso. A su vez, desestimó la reconvención deducida por la firma accionada, con costas a su cargo (art. 68, CPCCN). Finalmente, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra el mentado pronunciamiento se alzaron las quejas de la emplazada (fs. 756 y del accionante (fs. .

Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de fs. 784, el legitimado activo fundó su recurso a fs. quejas que, (art. 265, CPCCN), fueron replicadas por la contraria a fs.

Por su parte, la compañía demandada expresó agravios a fs. 788/796 los que, fueron contestados por el reclamante a fs.

II. Antes de iniciar el examen del caso, considero oportuno realizar una breve reseña de los hechos que motivaron este proceso.

i. La presente demanda tuvo su génesis en el reclamo impetrado por cobro de medianería. En su escrito inaugural, el administrador del consorcio, por intermedio de apoderado, relató que la legitimada pasiva construyó un edificio lindero y se apoyó en el muro divisorio de su edificación. Explicó que dicha acción dio nacimiento al derecho y crédito por medianería en la suma de pesos setecientos treinta mil setecientos ocho con quince centavos ($730.708,15). Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó se admita la demanda, con costas (cfr. fs. 71/79).

ii. Corrido el traslado de ley, se presentó, también por medio de apoderado, “ICI Suites S.R.L.” y reconvino. Señaló que en el muro del demandante se detectaron irregularidades en una de sus bases. En adición, invocó la existencia de filtraciones. Fundó en derecho, ofreció prueba y requirió se admita la reconvención, con costas (fs. 269/287).

iii. A su turno, el legitimado activo contestó la reconvención impetrada. Negó, por imperativo procesal, la totalidad de los hechos invocados y desconoció la autenticidad de la documental adunada. Refirió que la rotura de las cañerías de desague fue provocada por los trabajos de obra realizados durante la demolición y exacavación del edificio lindero. Opuso las excepciones de falta de legitimación para obrar –pasiva y activa– y de prescripción. Ofreció prueba, fundó en derecho y pidió se rechace el planteo defensivo incoado por la parte demandada, con costas (fs. 293/299 y 305/307).

iv. Celebrada la audiencia preliminar (fs. 339 y 340, art. 360 CPCCN), producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes (fs. 555/557) y agregados los correspondientes alegatos (del reclamante a fs. 745/752 y de la emplazada a fs. 734/744), el señor magistrado de primera instancia dictó sentencia (fs. 755aclarada a fs. .-

III. Efectuada esta breve reseña, y atento el pedido de deserción del recurso impetrado por la parte actora respecto de los reclamos esgrimidos por la firma accionada (vid. pieza de fs. 800/804, debo destacar que el artículo 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. Y en este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, Tº I, págs. 835/7; Cn.Civ. Sala “A”, libres nº 37.127 del 10/08/1988, nº 33.911 del 21/09/1988 entre muchos otros; ver mis votos en Sala “A”, libres nº 85.107 del 24/11/2016; nº 1.903/2017 del 27/10/2021, nº 70.892 del 11/11/2021, entre otros). Sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CN. Civ., Sala “A”, 15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala “D”, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala “F” 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala “G”, 29.7.85, LL 1986-A-228).

En este orden de ideas, deviene necesario señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (CNCiv., Sala “A”, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre n?414.905 del 15/4/2005, y mis votos en Sala “A”, libres nº570.223 del 9/2/12 y nº103.635/2010 del 13/10/17, entre otros).

La crítica requerida implica que la parte debe seleccionar del discurso del magistrado aquel argumento que forme la base lógica de la decisión y, luego, señalar en qué punto del desarrollo argumental media un error en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica (Cn. Com, Sala “D”, 24-IV-1984, LL 1985 A-309; DJ 1984-4-117, id. mi voto en Sala “A”, libre nº 1.488 del 29/10/2021).

Las quejas expuestas deben alcanzar un mínimo de suficiencia técnica. Esto exige que sean razonadas, fundadas y objetivas sobre los errores de la sentencia, no pudiendo considerarse agravios las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general, el mero desacuerdo con lo resuelto o las simples consideraciones subjetivas y las digresiones inconducentes o que carezcan del debido sustento jurídico (Cn. Civ., Sala “C”, sent. del 8-VIII-1974, LL 156-615; ídem, sent. del 17XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala “D”, sent. del 25-II-1980, LL 1980-D98; 14-VIII-1980, LL 1981-A-19).

El hecho de que la crítica sea concreta implica referirse al error de la resolución que se reclama ante esta Alzada, pues los agravios deben ser formulados de modo específico, claro y explícito, lo que es una carga procesal. Asimismo, importa que sea razonada ya que debe contener fundamentos y una explicación lógica de las razones por las cuales el juez ha errado en su decisión. Deben puntualizarse defectos, vicios y omisiones, para lo cual no basta la mera discrepancia respecto a los fundamentos desarrollados por el sentenciante (cfr. Falcón Enrique M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Concordado y Anotado”, Ed. Abeledo Perrot, 2da.ed., T. III, Buenos Aires, 2008, pág. 492 y ss.).

Es por lo dicho que se ha considerado que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene simples afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso (CN.Civ., Sala “C”, sent. del. 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; esta Sala, sent. del 3-VII-1980, LL1980D-638; citados en Morello, ob. cit.). Tampoco la acumulación de alegaciones genéricas sumadas sin orden ni concepto (CN.Civ, Sala “D”, sent. del 12-IX-1979, Der. 86-442, citado en Morello, ob. cit.). Idéntico reparo merece la remisión a los escritos anteriores de la causa, la que no satisface las exigencias del artículo 265 de la legislación adjetiva (CSJN, “Guillermo Martínez v. Junta Nacional de Granos s/ cobro de pesos”, sent. del 18-IX-1973, Fallos: 286:317; “Gobierno Nacional c/ Astilleros Tigre S.R.L s/ expropiación”, sent. del 14-VIII-1964, Fallos: 259:237).

Desde esta perspectiva, debería coincidirse en que los pasajes del escrito a través de los cuales la parte demandada pretende fundar sus quejas respecto de la prescripción del reclamo por cobro de medianería, en particular de los ítems “submuración y cimientos”, lo atinente al estado del muro medianero y la “liquidación de los honorarios profesionales” (vid. puntos “2, 3 y 5” del memorial) no cumplen, siquiera mínimamente, con los recaudos básicos que debe contener una expresión de agravios, tratándose en realidad de un mero disenso con la solución a la que arribara el señor juez de primera instancia. La compañía apelante recurre, en puridad, a afirmaciones genéricas y dogmáticas que solo demuestran una discrepancia con lo resuelto en la instancia de grado. En definitiva, no formula ninguna referencia precisa a los fundamentos desarrollados por el anterior sentenciante para decidir del modo en que lo hizo, de forma de poder ser analizado por este Tribunal y poder revertirlo.

Ya he dicho, en numerosas oportunidades, que no puede considerarse un verdadero agravio las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general y el mero desacuerdo con lo resuelto en la instancia de grado. Empero, la expresión de agravios debe representar un ataque tendiente a discutir las partes del fallo que el apelante entiende que lo perjudica, debe contener fundamentos y una explicación lógica de por qué el juez ha errado en su decisión, lo que no aconteció –insisto– en el especial caso de marras (ver mi reciente voto en Sala “A”, libre nº 21.792/2012 del 7/6/2024, entre otros).

Por demás, la firma emplazada incurre en copiosa cita de fragmentos del decisorio apelado, sin embargo no desarrolla un juicio crítico de por qué habría de modificarse la resolución recurrida, lo que evidencia una deficiente técnica argumentativa. Empero, las quejas enunciadas se ciñen a la expresión de un mero disenso frente a la resolución adversa, y no aportan razones que permitan comprender por qué aquella sería incorrecta.

En ese orden, respecto a la prescripción del crédito por la construcción del muro medianero, advierto que la recurrente se limita a manifestar su disenso, mas no argumenta las razones que conducirían a declarar prescripto aquel reclamo. En efecto, nada dice acerca de la construcción del subsuelo en su propiedad, pues ha sido a partir de ese momento que efectivamente utilizó el muro medianero, y que dio motivo a la presente acción, de modo que no acaeció su prescripción.

Por otro lado, tampoco el apelante rebate en su memorial la ausencia de prueba sobre la relación de causalidad de los daños reclamados y el deficiente estado del muro lindero. Es que la demandada siquiera ofreció prueba informativa u otro medio probatorio idóneo a fin de verificar los extremos invocados, en particular, no acreditó que los deterioros materiales encuentren su origen en la falta de mantenimiento de las cañerías cloacales del ente consorcial demandante. De tal modo, la expresión de meras conjeturas, tales como “ya había daños antes de que se empezase con la construcción del edificio”, resultan insuficientes para conmover la decisión atacada, pues no encuentran sustento en las constancias probatorias de la causa.

Idéntico criterio habré de propiciar se adopte con relación a los agravios referidos a la cuantía indemnizatoria reconocida en concepto de “honorarios profesionales”, ya que los reproches ensayados resultan meras disquisiciones sobre los aranceles informados por la experta, sin aportar razones suficientes que conducirían a modificar lo decidido en este punto.

A mayor abundamiento, nótese que si bien el decreto 7887/55 regula honorarios mínimos para las tareas afines al proyecto y dirección de obra, como así también, de la confección del plano y liquidación de medianería, lo cierto es que aquellas retribuciones, se encuentran actualmente desactualizadas, motivo por el cual deviene razonable adoptar el coeficiente de actualización sugerido por la facultativa, quien tuvo presente las variables de indexación aplicadas por el “Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo”. En otros términos, la idónea informó pautas arancelarias vigentes, de modo tal que la indemnización que encuentra sustento en aquellas resulta, en puridad, fundada y no arbitraria, tal como postula la recurrente en su memorial.

En conclusión, puede observarse durante el desarrollo de los cuestionamientos enunciados, que estos resultan carentes de discurso sistemático, al no transitar desde una premisa hasta su conclusión, mediante el examen orgánico de los elementos de juicio pertinentes y conducentes de convicción incorporados a la causa. Discutir el criterio judicial sin apoyar la oposición en basamento fáctico idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista, no le permite alcanzar la necesaria idoneidad recursiva (cfr. voto del Dr. Peirano, CN.Com., Sala “A”, “Telecal S.A. c. Protelar S.A”, del 12/05/2003, Publicado en: LA LEY 2004-B, 1015, Cita online: AR/JUR/3071/2003). De esta manera, no se aportan razones que justifiquen adoptar una solución distinta a la que arribara el primer sentenciante, más allá del vertimiento de meras discrepancias subjetivas y conjeturas totalmente inconducentes.

En síntesis, las quejas se circunscriben a una mera insistencia para que se revise el fallo de grado, pero no constituyen una crítica concreta y razonada. En efecto, la mera insistencia constituye la expresión de una divergencia con la decisión adversa a la pretensión de parte. En otras palabras, en esta instancia, con insistir, no alcanza (Conf. Cn.Civ. esta Sala, mi voto en libre nº 55770/2019 del 31/05/2022).

En mérito a todo lo expuesto, no cabe más que hacer efectiva la sanción dispuesta por el artículo 266 del Código Procesal y declarar la deserción del recurso de apelación impetrado por la empresa accionada con relación a los tópicos aludidos (art. 266, CPCCN).

IV. Sentado lo anterior, y previo a tratar los restantes reclamos vertidos por las partes, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquellas que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (cfr. arg. art. 386, CPCCN, y véase Cn. Civ., Sala “F” en causa libre nº 172.752 del 25/04/1996; CS, en RED 18780, sum. 29; Sala “D” en RED, 20-b-1040, sum 74, CN.Fed. Civil y Com. Sala “I”, ED. 115-677- LA LEY, 1985-B, 263; CNCom., Sala “C” en RED, 20-B-1040, sum 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Asimismo, corresponde señalar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del flamante Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (S.C.B.A., E. D. 100316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (Llambías, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142). Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera Planiol (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-nº 248) y desarrollara luego Roubier añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, nº 88) (cfr. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: La Ley 02/06/2015, 1, La Ley 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Entonces, si la Cámara revisa una sentencia relativa a una acción indemnizatoria, como el presente cobro de medianería, aplica la ley vigente al momento de surgimiento del crédito; no porque así resolvió el juez de primera instancia, sino porque la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació. En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ej., una ley que regula la tasa de interés posterior al dictado de la sentencia de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos; más aún, debería aplicarla también a los consumidos si la ley ha establecido su carácter retroactivo y no se vulneraran derechos constitucionalmente amparados (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, Publicado en: La Ley 22/04/2015, La Ley 2015-B, 1146, Cita Online: AR/DOC/1330/2015).

V. El thema decidendum de esta Alzada quedó, entonces, circunscripto a examinar: i) el rechazo del planteo referido a la invasión del lote lindero de parte del accionante; ii) la inclusión del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A) en la liquidación de la cuenta indemnizatoria y iii) lo relativo a los intereses.

Comencemos.

El señor magistrado de primera instancia desestimó la reconvención en el entendimiento que “con los elementos aportados no es posible encontrar datos o signos concluyentes que acrediten que las bases del muro invadían el terreno de la demandada”.

Dicha decisión suscitó las quejas de la compañía legitimada pasiva, quien requirió su admisión en esta instancia. Argumentó que se aprecia probada la invasión del muro medianero, en especial a partir de los testimonios ofrecidos y las actas de constatación notarial. Calificó el decisorio de grado de “injusto y desproporcionado”, por cuanto “manda pagar la liquidación de medianería haciendo oídos sordos a las constancias de autos que dan fe de la invasión y por consiguiente las consecuencias que ello trae aparejado”.

Las quejas no prosperarán.

Veamos por qué.

1. Como es sabido, un muro lindero puede ser encaballado (cuando coincide con la línea que separa los inmuebles, por lo que vendría a quedar asentado en parte en terreno de uno de los vecinos y en parte en el del otro) o contiguo (cuando uno de sus extremos toca dicho límite separativo entre los inmuebles, pero la pared se asienta íntegramente en terreno de uno de los vecinos). Jurídicamente el muro se clasifica en privativo –lo que significa que la propiedad es exclusiva de quien lo ha construido, por lo que si el otro vecino desea utilizarlo debe adquirir previamente la medianería; o sea, hacerse condómino de la pared– y medianero, que es aquel sobre el cual existe un condominio de indivisión forzosa establecido por la ley (Mariani de Vidal, Marina M., Curso de derechos reales, Zavalía, Buenos Aires, 2010, t. 2, p. 210 y ss.; Arean, Beatriz, comentario al art. 2717 en Bueres, Alberto J. (dir.) – Higthon, Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, t. 5B, p. 167 y ss.).

La obligación de pagar el precio de la pared nace desde su construcción si se trata de un muro encaballado, y hasta la altura de tres metros; y desde que el vecino se ha servido del muro cuando se trata de una pared que excede de los tres metros del muro encaballado (Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Derechos reales, La Ley, Buenos Aires, 2008, t. I, p. 528). El art. 2017 del Código Civil y Comercial, en similar sentido, establece: “El que construye el muro de elevación sólo tiene derecho a reclamar al titular colindante la mitad del valor del muro, desde que éste lo utilice efectivamente para sus fines específicos. El mismo derecho tiene quien construye un muro enterrado, o quien prolonga el muro preexistente en profundidad mayor que la requerida para su cimentación”.

Esa utilización tiene lugar cuando el vecino no titular de la pared la utiliza para algún fin específico, como por ejemplo apoyo de edificios, tirantes, instalación de cañerías, empotrado de una escuadra de hierro, colocación de ganchos para sostener una estantería de madera, apoyo de un galpón o tinglado, etc. (Mariana de Vidal, Curso de Derechos reales, cit., t. 2, p. 220; Borda, op. cit., t. I, p. 549/550; Arean, comentario al art. 2728 en op. cit., t. 5B, p. 213 y ss.).

Ahora bien, reconocida la obligación de contribuir al pago de la pared, debe tomarse en cuenta el valor del muro al tiempo de la demanda o de la constitución en mora (art. 2736 del Código Civil). En similar sentido el art. 2019 del Código Civil y Comercial dispone: “El valor computable de la medianería es el del muro, cimiento o terreno, según corresponda, a la fecha de la mora”.

2. Así las cosas, se precisa que la cuestión a dilucidar radica en examinar si efectivamente el muro medianero invadió la propiedad de la firma accionada.

Para ello, me avocaré al análisis de los elementos de juicio obrantes en estas actuaciones, los que serán valorados bajo el prisma de la sana crítica racional (arts. 377 y 386, CPCCN).

A tal efecto, cuento con el dictamen pericial presentado el 28 de mayo de 2021 por la perito arquitecta designada de oficio, Susana Beatriz De Nobili, quien se constituyó en el domicilio de la parte actora, examinó los planos del inmueble y efectuó un relevamiento de los inmuebles linderos. Ilustró que “el edificio construido de la calle Montevideo … y el edificio aledaño cuyo número es Montevideo … comparten un muro que separa a las dos propiedades. Según datos obtenidos de los planos de obras y demoliciones de ambas heredades, hubo una construcción demolida en el predio de Montevideo … de planta baja y 2 pisos, en condominio de antigua data, y posteriormente fue construido el edificio de Montevideo … utilizando los muros existentes”. Pormenorizó que “de acuerdo a relevamiento en obra, fotografías, plantas y cortes de planos aprobados a la vista, y planos de demolición, el muro en cuestión, según la reglamentación vigente al año 1966, se trataría de un muro de ladrillos macizos de espesor total 0.30 m., con capa hidrófuga vertical exterior, jaharro y enlucido tanto exterior como interior, aplomado y alineado según las reglas del arte y cerrando toda la edificación, desde planta baja hasta el 10 piso, más la azotea con murete de 0.15 m. y pilares cada 2 m. Dentro del espesor se halla planteda una estructura de hormigón armado, compuesto por bases, columnas y vigas, bajo nivel 0 se encuentra un sótano con cañerías suspendidas a la vista”. Destacó que “de acuerdo a los planos a la vista, el eje se desarrolla por el medio del muro”. Añadió que “en el plano registrado como Casa de Departamentos con fecha 30/10/1996 y en el Conforme a Obras registrado con fecha 8/1968, el muro, las bases así como todos los componentes de la obra fueron aprobados según la reglamentación vigente” (fs. 492/501.

Consultada sobre el estado de los materiales del muro medianero, mampostería, revoque interior y exterior, la facultativa replicó que “en las dos inspecciones realizadas en la obra nueva y en el edificio aledaño, se observaron las partes del muro que quedaron a la vista, como los muretes de la azotea, el muro que cierra la construcción del actor, el muro de sótano y el divisorio de planta baja en ambos casos”. Señaló que “en cuanto al muro divisorio, se encuentra con sus revoques y pinturas reparadas, en los sectores de planta baja, se observa el muro en buenas condiciones” (fs. 492/501.

Interrogada para que indique si de las actas de constatación notarial adunadas por la emplazada reconviniente era posible determinar científicamente que lo se constató en esos instrumentos era una base del edificio de Montevideo …, la experta respondió que “en el acta de constatación con fecha 14/01/2015 que se encuentra en el expediente, fue previa a la demolición del edificio donde luego se construiría la nueva obra, en el acta de constatación de fecha 18/05/2015 (…) el arquitecto Federico Eliaschef y la escribana Valeria León, hacen la inspección del lote ya con el edificio demolido, allí constata la Sra. Escribana con las indicaciones del arquitecto la existencia de una base del edificio lindero que estaría invadiendo 20 cm según sus dichos”. Dictaminó que “según la inspección realizada y la fotografía adjunta, no son datos suficientes para confirmar dicha invasión por esta perito (…) según mi leal saber y entender, esa invasión no hace al muro antirreglamentario, y fue utilizado como apoyo de la nueva construcción (fs. 492/501.

A su vez, preguntada si su incumbencia profesional le permite determinar certeramente la ubicación de un eje divisorio de predios o si debe contar para ese menester con la intervención de un profesional agrimensor, la profesional contestó que “según las actividades profesionales reservadas al título de arquitecto, por la Resolución Ministerial nº 498/063 y sus Anexos, no están dentro de las tareas del arquitecto determinar los ejes divisorios de predios. De acuerdo a la Resolución nº 432 del 28/03/87, en los alcances de la incumbencias profesionales del título de agrimensor, le corresponde esa delimitación: Incumbencias profesionales del título de agrimensor según la Resolución nº 432 realizar determinación, demarcación, y comprobación de hechos territoriales existentes y de actos posesorios y de muros y cercos divisorios y medianeros, realizar por mensura la determinación, demarcación y verificación de inmuebles y parcelas y sus afectaciones” (fs. 492/501.

No pierdo de vista que, una vez corrido el pertinente traslado –ver proveído de fs. 502, el dictamen mereció las críticas y el pedido de explicaciones por la parte demandada, sin el sustento de consultor técnico. En efecto, nótese que en la pieza impugnativa –obrante a fs. la emplazada cuestionó las conclusiones de la idónea acerca de la invasión de la base del edificio lindero en su predio.

Sin embargo, lo cierto es que, en la debida oportunidad procesal, la arquitecta De Nobili brindó las aclaraciones que le fueron solicitadas. Refirió que “en la fotografía que se encuentra en el acta de constatación de fecha 18/5/2015 (sello y firma de escribana Valeria León) se observa un bloque de hormigón armado, con hierros aletados sobresaliendo del mismo, que se encontraría emergiendo de un muro”. Especificó que “no se pueden considerar dimensiones, ya que no hay ninguna referencia métrica”, pues “solo se observa una construcción auxiliar, formada por un puntal metálico del tipo telescópico abrazando a un ladrillo que apoya en madera de obra”. Asimismo, observó que “en la mencionada acta, la Sra. Escribana expresa, transcribo: ´durante toda mi diligencia, mi requirente saca fotografías, las que una vez impresas me serán entregadas y formarán parte del presente acto´”, sin embargo, “en el acta, la única foto existente, es la que detallo y cuenta con los elementos mencionados”. Resaltó que “dichos elementos descriptos no son suficientes para evaluar las características, dimensiones y ubicación de la base en cuestión” (fs. 549/551.

A su vez, la facultativa clarificó que “la invasión aludida, al no haber un plano donde constara dicha irregularidad, fue verificada en el momento de los trabajos de excavación para la cimentación de la obra a realizar según acta de constatación de fecha 18/1/2015”. Indicó que “en cuanto a la influencia en el proyecto y la ejecución de la obra, esta perito no cuenta con documentación al respecto, que pudiera aclarar sobre medidas, volúmenes, cotas y/o ubicación de la irregularidad que nos ocupa para evaluar la misma”. Informó que “no exisitiendo documentación que avale lo contrario, una invasión de 20 cm de una de las bases del muro que fue utilizado, se señala como una invasión parcial, donde el conjunto de lo edificado es mayor a la superficie de invasión”. Concluyó que “esa invasión no hace al muro antirreglamentario” (fs. 549/551.

En resumidos términos, luego de evacuar cada una de las solicitudes de aclaraciones, ratificó el dictamen originario.

Al respecto, debe recordarse que aun cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello-Sosa-Berizonce, “Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado”, pág. 455 y sus citas; Falcón, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado”, pág. 416 y sus citas; cfr. Sala “A”, en libre nº 375.513 del 19/09/2003 entre mucho).

Por ello, para desvirtuar las conclusiones periciales, es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo que, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico (CNCiv. Sala “A”, 10/11/2011, “Piñeiro, Gabriel Alberto c/ Ausilli, José Luis y otros s/ daños y Perjuicios”, LL 2011-F, 568; ídem, 30/11/2012, “Granatti, Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ daños y Perjuicios”, L. nº 562.884; ídem, 18/2/2013, “Sacchi, Sebastián Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General Roca S. A. y otros s/ daños y Perjuicios”, L. nº 534.862; ídem, 18/6/2013, “Bejarano Condori, Martina y otros c/ Martínez, Gustavo y otros s/ daños y perjuicios”, L. nº 606.722, “R. L. M. C. c/ Consultores Asociados Ecotrans SA s/ Daños y perjuicios”, L. nº 6057/2008 del 17/02/2016, entre otros).

Y, en estas actuaciones, no existen elementos de juicio que permitan apartarme de las conclusiones vertidas por la perito. Las quejas que introduce la legitimada pasiva en esta instancia se limitan a remitirse a los argumentos brindados en su impugnación al informe pericial, apreciándoselas más como una mera disconformidad con la resolución adversa a su pretensión que una crítica concreta y razonada del decisorio de grado.

En consecuencia, al encontrarse la pericia debidamente fundada, con el correspondiente asidero científico, le otorgaré la fuerza probatoria del artículo 477 del Código Procesal, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 386 del mismo cuerpo legal.

Por otra parte, no desconozco que la parte demandada ofreció la declaración testimonial de los señores N. B., F. y C. (fs. 362/366). Sin embargo, desde ya adelanto que sus dichos no resultan pertinentes para dilucidar la presente cuestión.

En primer término, el señor B. admitió haberse desempeñado como calculista de la obra que se realizó en la calle Montevideo nº …, de esta Ciudad Autónoma. Expresó que “proyectó la estructura de hormigón armado y también la dirigió”, sin embargo no supo precisar si en el subsuelo constató la existencia de una invasión del edificio lindero (fs. 362 y vta.).

Seguidamente, depuso el señor F., quien declaró que era obrero de “ICI Suites SRL”. Especificó que realizaba tareas de armado de hormigón, precisamente, desde la base hasta su terminación. Manifestó que la obra contaba con un subsuelo, y que allí “encontramos una base que salía para el lado de la obra y había fuga de agua, nos hicieron tardar para hacer la obra, y tardamos porque tuvimos que reformar todas las bases, sacar agua con bomba”. Especificó que el material de la base era de “hormigón”. Afirmó que como consecuencia de aquel saliente “pasábamos un material que pudiera retener el agua que pasaba para la base y ahí tardamos un montón, en esas cosas (…) semanas, dos por lo menos”. En adición, expresó que –a su juicio- era factible picar dicho saliente “por el plano sí, pero el arquitecto dijo que no y lo dejamos así, porque era una base del edificio de al lado” (fs. 363/364).

Finalmente, el señor C. también reconoció haber laborado en la compañía demandada en el rol de “encargado del edificio”. Narró que en el subsuelo encontró “medianera, submurales y viga de fundición (…) también la zapata del vecino que invadía la parte de ICI Suites, a donde justamente en esa parte teníamos la viga de fundición, todo esto tuvo consecuencia en la obra, sí me hicieron trabajar mucho”. Alegó que “se hizo a la zapata que invadía el terreno, se hizo como una especie de dibujo para no tocarla, no se tocó, porque teníamos una orden del ingeniero y arquitecto que eso no se podía tocar, solo tuve la orden de no tocar esa zapata (…) era de cemento, con hormigón (…) me consta porque era duro, no se podía picar esa parte, sería hormigón antiguo”. Adujo que hubo que modificar el proyecto de la obra “debido a la columna que invadía el terreno vecino, lo supe porque el arquitecto me trajo como tenía que hacerlo” (fs. 365/366).

En este estadio, creo oportuno recordar que el artículo 456 del Código Procesal subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica, particularizando, al respecto, el principio general que sienta el artículo 386 del Código Procesal.

La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada crítica de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Por ello, supuesta la validez de la prueba, la pertinencia de los hechos sobre que los que versa y la aptitud genérica del testigo para asumir tal calidad procesal, las mencionadas directivas se relacionan, fundamentalmente, con las circunstancias personales de aquél, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración y la concordancia de sus respuestas (conf. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, t. IV, pág. 650/651 nº 486; CNCiv., Sala “A”, libre N? 361.186 del 16/4/03, voto del Dr. Hugo Molteni, mi voto en Sala “K”, Libre nº 83.749 del 21/09/2021).

En definitiva, la valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quienes pueden inclinarse hacia aquellas declaraciones que les merecen mayor fe para iluminar los hechos de que se trate. La concordancia que puede descubrirse entre el mayor número y en definitiva, las reglas de la sana crítica, han de señalar caminos de interpretación del juzgador (conf. Falcón, Enrique “Código Procesal Civil y Comercial…”, T. III, pág. 365 y sus citas).

A su vez, es insoslayable considerar a la psicología del testimonio, por cuanto aquella instruye acerca de las fallas de la memoria en las que puede incurrir el declarante. Además, enseña que para valorar la credibilidad del aporte, es útil acudir a cuatro puntos: a la coherencia del relato, la contextualización de la declaración, la existencia de corroboraciones periféricas y la aparición de detalles oportunistas en los dichos. En definitiva, se analizan esos cuatro ítems a cada declarante, a cada caso concreto, con la asistencia de esas herramientas que van a poder ayudar al juez a convencerse de lo sucedido y, posteriormente, a motivar las razones que conducen –por imperio de la sana crítica racional– a sostener que el hecho de autos aconteció, siguiendo los criterios propuestos y excluyendo por completo la intuición (Nieva Fenoll, Jordi, Inmediación y valoración de la prueba, Civil Procedure Review, v. 3, Nº 1, 2012, p. 13; del mismo autor en La valoración de la prueba, Marcial Pons, p. 236).

A la luz de los criterios expuestos, no paso por alto que el señor B. no hizo referencia alguna a la invasión reclamada en autos, incluso dijo que no podía determinar su existencia. Por su parte, si bien los señores F. y C. declararon haber visto una base o zapata de hormigón proveniente del edificio lindero, lo cierto es que, en puridad, no brindaron mayores detalles. De hecho, se aprecia que los dichos del señor C. acerca de la modificación del proyecto de obra no se encuentran corroborados por ningún otro medio de prueba, puesto que la accionada no ofreció medio probatorio idóneo y conducente a fin de acreditar dicho extremo, lo que resta –en rigor– veracidad a sus afirmaciones.

Afirmo lo anterior porque aquellos testimonios deben confrontarse con las actas de constatación notarial acompañadas al responde (vid. fs. 107/108 y 110/113 vta.), las cuales tampoco aportan indicios concluyentes que acrediten ciertamente que las bases del muro medianero invadían el terreno de la accionada.

Explicaré por qué.

En el instrumento público suscripto con fecha 14 de mayo de 2015 no se aprecia referencia alguna al reclamo objeto de autos. La razón es simple, dicha acta había sido confeccionada previamente a la demolición del edificio donde luego se construiría la nueva obra (fs. 110/113 vta.).

Posteriormente, en el acta de fecha 18 de mayo de 2015, la escribana V. de L. y el arquitecto de la firma accionada, F. E., inspeccionaron el lote con el inmueble ya demolido (fs. 107/108). En dicho acto, la notaria asentó que “también compruebo por indicación de mi requirente la existencia de una de las bases del edificio sito en Montevideo … que estaría invadiendo 20 centímetros la propiedad de mi requirente”.

3. En mérito a las constancias probatorias reseñadas, en especial atendiendo lo dictaminado en la citada experticia, entiendo que no es posible concluir que las bases del muro medianero invadían el terreno de la emplazada. Empero, nótese que la experta desinsaculada en autos sostuvo de modo categórico que “el muro, las bases así como todos los componentes de la obra fueron aprobados según la reglamentación vigente” (fs. y .

En cuanto a la afirmación formulada por la escribana De L., advierto que se trata de un indicio que no se encuentra corroborado por otro medio de prueba que arroje meridiana claridad sobre el extremo invocado. En ese orden, se recuerda que la perito contundentemente concluyó que las actas notariales de referencia “no son datos suficientes para confirmar dicha invasión (…) ya que no hay ninguna referencia métrica, pues solo se observa una construcción auxiliar, formada por un puntal metálico del tipo telescópico abrazando a un ladrillo que apoya en madera de obra” (fs. 492/501 y 549/551.

En definitiva, la ausencia de datos o signos concluyentes acerca de las características, dimensiones ni ubicación de la base en cuestión me impide discernir si efectivamente medió invasión, máxime si se advierte que la accionada construyó el edificio, tal como expresó la perito, sirviéndose del muro medianero.

En síntesis, la orfandad probatoria es tal que me impide apreciar verificada la pretensión impetrada por la demandada reconviniente (arts. 377 y 386, CPCCN).

En consecuencia, por las razones apuntadas, entiendo que corresponde desestimar los reclamos expuestos respecto a este punto del decisorio, y en consecuencia, confirmar la resolución recurrida. Así lo voto.

VI. Respecto del cuestionamiento esgrimido por la legitimada pasiva sobre la aplicación de la alícuota del IVA en la cuantificación del crédito por medianería, entiendo prudente destacar que en esta Cámara se ha decidido que “es improcedente su cómputo, cuando el gravamen fue creado y entró en vigencia con posterioridad a la construcción del muro y la actora no demostró haber incurrido en ninguna erogación de carácter fiscal (CN. Civ., Sala “L”, expte. 29.008 del 9/5/84). De ahí que –al ser aplicable en la especie la omisión de acreditación– corresponda admitir la postura de la demandada, en este aspecto” (CNCiv., Sala F, “Consorcio Córdoba 996/1000 esquina C. Pellegrini 787/791 c/ Avenida Córdoba 972 S.R.L.”, del 15/11/2000, con voto de la Dra. Highton de Nolasco; Sala “M”, “Cons. Prop. Lima 563/571 c/ Madrid 13 S.A. s/ cobro de medianería”, expte. nº 30.806/2017, Sala “G”, “G., S. D. y otro c. Cons. de Prop. T. XXX s/ cobro de medianería” del 27/11/2019, Sala “A”, libres nº 74.306/2018 y 32.292/2019 del 20/03/2023).

La experta desinsaculada en autos informó que el muro en cuestión ha sido construido en el año 1966, mientras que el gravamen entró en vigencia con posterioridad a la construcción del muro (año 1975). Aun así, tampoco se ha acreditado su pago.

En ese contexto, teniendo en cuenta que el quejoso solicitó se desestime la aplicación de la alícuota del IVA en la justipreciación de la suma indemnizatoria, propongo al Acuerdo que se haga lugar a la queja y se detraiga de la suma indemnizatoria la alícuota fijada en concepto de IVA. Así lo decido.

VII. Finalmente, respecto a los agravios referidos a los intereses, corresponde recordar que el señor magistrado de grado resolvió que debían aplicarse desde la fecha de la pericia y hasta el momento del efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Esta decisión suscitó los reclamos del consorcio accionante, quien solicitó se fijen réditos por el período que abarca desde la fecha de constitución en mora – celebración de la primera audiencia de mediación– y hasta la fecha de la pericia.

Argumentó que el decisorio apelado lo priva de percibir intereses desde que el momento que la accionada “se sirvió efectivamente del muro”.

Adelanto que las quejas prosperarán.

A modo de inicio, se precisa que la obligación de pagar el precio del muro encaballado nace desde que el vecino se ha servido del muro (Borda, op. cit., t. I, p. 528, n.º 625; Mariani de Vidal, op. cit. t. 2, p. 219).

No hay que confundir el inicio de la obligación de pagar la medianería –que nace desde que el lindero se sirve o utiliza la pared el vecino no propietario– con el momento a tener en cuenta para el valor de la pared. Por el contrario, dado que – como acabo de señalarlo– la obligación de pagar el valor del muro encaballado nace a partir de que el lindero se sirve de él, la obligación es exigible desde ese mismo instante sin necesidad de previa interpelación, en atención al principio de la mora automática que establece el artículo 509 del Código Civil –y que se aplica también a las obligaciones puras y simples–. Igualmente, y a fin de no vulnerar el sentido del recurso, toda vez que el apelante solicitó que los intereses corran desde la fecha de celebración de la audiencia de mediación, propondré al acuerdo modificar la sentencia y establecer como fecha de inicio de cómputo -dies a quode los intereses el 18 de abril de 2017.

Con relación a la tasa, resalto que de acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, sentencia del 20/04/09, sobre el capital reconocido corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

El citado fallo plenario prevé la utilización de la mencionada tasa, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.

En función de lo allí dispuesto, he venido sosteniendo que, en los casos en que la cuantificación de los rubros se ha realizado a valores vigentes a la fecha de la sentencia apelada, corresponde aplicar un interés puro del 8% anual desde la mora y hasta la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial.

Sin embargo, la realidad del mercado financiero, contingente y variable, me lleva a revisar el criterio que he venido utilizando, pues considero que la tasa de interés establecida en el mencionado fallo plenario no altera, actualmente, el contenido económico del capital establecido en la sentencia.

En función de lo expuesto, considero que debería confirmarse la sentencia en crisis y establecerse que los intereses se calculen conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

En consecuencia, si mi voto fuera compartido, debería modificarse el pronunciamiento apelado en este aspecto del debate, en el sentido que dejo indicado.

VIII. Por los fundamentos expuestos a lo largo de este decisorio, propongo al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia apelada en cuanto: a) detraer la alícuota del IVA en la cuenta indemnizatoria, de acuerdo a las consideraciones desarrolladas en el pto “VI” y b) disponer que los intereses se devenguen desde el 18 de abril de 2017 y hasta su efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, en virtud de lo señalado en el pto. “VII”; 2) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios; 3) Imponer las costas de Alzada a cargo de la firma “ICI Suites SRL”, en virtud de su condición de sustancialmente vencida (art. 68, CPCCN) y 4) Diferir la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art 279, CPCCN).

A la cuestión propuesta, la Dra. Marisa Sandra Sorini dijo:

Razones de carácter análogo llevan a la Suscripta a adherir a la justa solución del conflicto propuesta por el Sr. juez preopinante.

El Dr. José Benito Fajre no interviene en el Acuerdo por encontrarse en goce de licencia (arts. 14 RLJN y 109 RJN).

En virtud a lo que resulta de la votación que da cuenta el Acuerdo que antecede se resuelve: 1) Modificar la sentencia apelada en cuanto: a) detraer la alícuota del IVA en la cuenta indemnizatoria, de acuerdo a las consideraciones desarrolladas en el pto “VI” y b) disponer que los intereses se devenguen desde el 18 de abril de 2017 y hasta su efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, en virtud de lo señalado en el pto. “VII”; 2) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios; 3) Imponer las costas de Alzada a cargo de la firma “ICI Suites SRL”, en virtud de su condición de sustancialmente vencida (art. 68, CPCCN) y 4) Diferir la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art 279, CPCCN).

El Dr. José Benito Fajre no suscribe la presente por encontrarse en goce de licencia (arts. 14 RLJN y 109 RJN).

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Ricardo Li Rosi. – Marisa S. Sorini.

M., V. c. F., A. E. y otros s/daños y perjuicios derivados de la prop. horiz. (ordinario).

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 21 días de agosto de Dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer el recurso de apelación interpuesto en los autos “M., V. C/ F., A. E. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE LA PROP. HORIZ (ORDINARIO)”, respecto de la sentencia de fs. 1061/1109 del registro digital Lex 100, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores Gastón M. Polo Olivera – Carlos Alberto Carranza Casares.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara Doctor Polo Olivera dijo:

I. a. En fs. 153/164 el sr. V. M. interpuso demanda contra los sres. A. F. S. –posteriormente sus herederos L. N. F., J. L. F., M. F. Z. y E. A. Z.–, G. F. D. y A. E. F. para que se los condene a demoler y desinstalar las obras antirreglamentarias que enunció existentes en el inmueble –sujeto al régimen de propiedad horizontal– ubicado en la calle H. …. y …, esquina G. C. … y …, de esta ciudad; todo ello a fin de restablecer al estado anterior el inmueble, así como el resarcimiento de los daños y perjuicios.

Sostuvo que el 28 de agosto de 2001 adquirió el dominio de la unidad funcional nro. 5 (departamento 4) ubicada en el primer piso del inmueble sito en la calle G. C. … y … esquina H. … y …. Agregó que en esa oportunidad fue informado por el anterior propietario y administrador del consorcio –sr. F. L. F.– “acerca de una chimenea (ducto evacuador de gases), que se encontraba apoyada indebidamente en la unidad 5 (…) y en relación a la cual, había formulado los reclamos del caso”.

Señaló que “adquirida la propiedad y tomada la posesión” comprobó junto a su familia los ruidos molestos que ocasionaba el funcionamiento del conducto, lo que fue comunicado al sr. F. que le “entregó dos denuncias que había efectuado ante el Gobierno de la Ciudad”.

Indicó que posteriormente tomó conocimiento que el sr. F. había adquirido el 50 % indiviso de la unidad funcional nro. 2 del inmueble, destinada a local gastronómico y “en su nuevo rol realizó ampliaciones del conducto, aumentando el volumen del ruido utilizando para ello una parte de la terraza del edificio que es de uso común, y que se encuentra físicamente ubicada sobre mi dormitorio”. También que en la referida unidad se construyó una cámara frigorífica de material que posee dos motores “ubicada debajo de una de las ventanas de mi propiedad que da al patio del pulmón del edificio” que, en funcionamiento, provoca asimismo ruidos molestos.

Dijo que los padecimientos sufridos por él y su núcleo familiar se prolongaron desde el momento en que adquirió la propiedad hasta aproximadamente el mes de julio del año 2012, momento en que acaeció el desalojo que tramitó ante el Juzgado en lo Civil nro. 47 en los autos “D., G. F. y otros c/ C. N., S. s/ desalojo”, Expte. nro. 6.205/2012.

No obstante, luego de ocurrido el desalojo, los titulares del inmueble de la unidad funcional nro. 2 efectuaron reformas allí y en el sector terraza sin que se contara con el permiso de obra establecido en el art. 2.1.1.1 del Código de Edificación de la ciudad.

Dio cuenta de los diferentes reclamos efectuados a los demandados así como las denuncias realizadas en diferentes organismos gubernamentales.

Fundó en Derecho su pretensión y ofreció prueba.

b. En fs. 191/193 se presentó por derecho propio el dr. G. F. D. y opuso excepción de prescripción de acuerdo a los términos del cciv:3962.

En subsidio, contestó la demanda efectuando una negativa de los extremos invocados por el accionante y sostuvo que las argüidas “obras nuevas” datan de hace más de veinte años pues el local del que es condómino se encontraba afectado a la explotación comercial del rubro gastronómico; agregó que lo único que resultaba nuevo era “el motor del extractor de gases, el cual debe actualizarse o bien repararse periódicamente”. Peticionó el rechazo de la acción entablada.

c. La sra. A. E. F., mediante apoderado, contestó en fs. 200/208 la acción entablada en su contra. Opuso como defensa la prescripción de las acciones derivadas de la ley 13.512 en los términos del cciv:4023; adhirió también a la contestación efectuada por el codemandado D..

Peticionó, luego de negar los extremos invocados en el escrito liminar –a excepción de lo expresamente reconocido–, el rechazo de la pretensión: señaló que el emplazamiento y disposición del conducto evacuador de humos y olores así como la cámara frigorífica existían al momento en que el accionante adquirió la unidad funcional nro. 4 (año 2001) sin que se hubiesen producido modificaciones respecto de ellos, sólo su reparación “en razón de su estado o conservación”.

d. En fs. 213/223 compareció la sra. A. F. S., mediante apoderado, y contestó la acción en términos similares a la efectuada por la codemandada sra. F.

e. En fs. 1030/1033 se presentó el sr. D. P. –en virtud del contrato de compraventa celebrado con M. F. Z. y E. A. Z.– y contestó su citación; opuso excepción de prescripción en los términos del cciv:3962.

f. En fs. 294/295 se admitió el hecho nuevo invocado por el accionante en fs. 266/268 en los términos del cpr 365.

g. En la sentencia dictada en fs. 1061/1109 del registro digital Lex 100 el a quo admitió la defensa de prescripción interpuesta por los emplazados y, en consecuencia, rechazó la pretensión promovida por el sr. V. M., con costas a su cargo. Difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

h. El pronunciamiento fue apelado por el perdidoso, quien expresó sus quejas en fs. 1159/1171, traslado contestado en fs. 1174/1177 y 1179/1181. Cuestionó las conclusiones a las que arribó el anterior sentenciante en virtud de la apreciación de los hechos efectuada y la escasa y errónea valoración de la prueba producida, así como la aplicación e interpretación de las normas jurídicas por las que admitió la excepción de prescripción articulada y, en consecuencia, rechazó la acción entablada.

Agregó que el a quo no consideró la totalidad de la pretensión cuyo objeto ha sido desarrollado en el punto 1 de fs. 153, lo que resulta una omisión grave.

Criticó que no se hubiesen ponderado las múltiples diligenciadas llevadas a cabo por el accionante y su cónyuge frente a organismos gubernamentales tendientes a modificar y hacer cesar la situación de irregularidad invocada, extremos que junto con el reconocimiento efectuado por los emplazados –en los términos del cciv:3989, actual CCCN 2545– lo “liberan de las consecuencias de la prescripción”, más aun cuando los argüidos daños presentan una continuidad en el tiempo y resultan progresivos, y entiende también que, por tratarse de la vulneración del derecho ambiental amparado en la CN, resulta imprescriptible.

Por último, se queja de lo decido en torno a la imposición de costas.

II. Debido a la entrada en vigor del Código Civil y Comercial de la Nación cabe señalar que si bien el CCCN:7 establece la aplicación inmediata de sus disposiciones con posterioridad al 1.8.2015 (t.o. ley 26.994), esto no implica la retroactividad de la norma, específicamente vedada por la disposición positiva, en análogo sentido a lo dispuesto por el Código Civil en su artículo 3, que ha sido su fuente (arg. Kemelmajer de Carlucci, La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, pág. 16, ed. Rubinzal-Culzoni, año 2015). Introduce sí cierta novedad respecto de las normas protectorias del consumidor, estipulando que cuando las nuevas leyes supletorias sean más favorables al consumidor, las mismas serán aplicables a los contratos en curso de ejecución.

En consecuencia, teniendo en cuenta las particularidades del caso traído a decisión judicial, resulta aplicable la normativa vigente con anterioridad al 1.8.2015.

No obstante, no es posible soslayar que el Código Civil y Comercial de la Nación resulta, asimismo, una pauta interpretativa extremadamente valiosa respecto de cuestiones sujetas a la normativa derogada. Ello en su carácter de síntesis de rumbos y matices que el Derecho Privado argentino ha ido adquiriendo, aun en la vigencia de los Códigos Civil y de Comercio anteriores, en virtud del laborioso enriquecimiento derivado de los pronunciamientos judiciales y del aporte de la Doctrina.

También debe recordarse que el Juzgador no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino solo aquellas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (CSJN, fallos 274:113; 280:320, entre otros). Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que estime posean relevancia para sustentar su decisión (Fallos 258:304, 262:222; 310:267, entre otros).

III. Cabe avanzar primeramente respecto del progreso de la excepción de prescripción y sus críticas.

Para ello, recuerdo que este Tribunal ya ha sostenido que la prescripción liberatoria es el medio por el cual el transcurso del tiempo opera la modificación sustancial de un derecho en razón de la inacción de su titular –que pierde la facultad de exigirlo compulsivamente– subsistiendo la obligación como natural, de ahí que lo que se pierde es la acción, más no el derecho (CNCiv., esta Sala, r. 504.366, del 22/04/2008; “Franco, Alejandro y otro c/ Ideas del Sur S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 03/05/2022; “Orlando, José c/ EDESUR S.A. s/ daños y perjuicios”, del 26/04/2024).

Ésta puede ver afectado su curso por causales de suspensión, cuando determinadas circunstancias hacen que el tiempo se detenga, pero cuando ellas desaparecen su curso se reanuda, computándose el lapso anterior y lo que queda inutilizado es el tiempo en que duró la causal suspensiva (cciv 3983 y CCCN 2539), o de interrupción frente al reconocimiento expreso o tácito por parte del deudor respecto del derecho del acreedor lo que conlleva a la renuncia del beneficio de la prescripción (cciv 3989 y CCCN 2545; Bueres-Highton, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, 2005, Tº 6B, págs. 704 y ss).

En base a estos breves lineamientos y analizada la prueba producida a través del prisma de la sana crítica que impone el cpr 386, adelanto que las quejas del accionante no tendrán favorable acogida.

Ello, primeramente, al ponderar que la existencia del ducto evacuador de gases al momento en que el accionante adquirió el inmueble en fecha 28 de agosto de 2001 no resulta controvertida, fue expresamente manifestado en el escrito liminar.

Tampoco la existencia de una cámara frigorífica de material “ubicada debajo de una de las ventanas” de propiedad del accionante que da al “pulmón del edificio” y que la unidad funcional nro. 2 del inmueble sito en H. … y …, esquina G. C. … y …, se encontraba destinado al rubro gastronómico.

Estos extremos resultan corroborados también por lo que emerge de las declaraciones testimoniales brindadas por los sres. M. L. G., M. R. R. y M. G. O., quienes dieron cuenta sobre la existencia de un local gastronómico en la planta baja del edificio así como la existencia del ducto y otras construcciones alli? existentes; agrego también que el sr. O. señaló que el sistema de ventilación se instaló “por el año 86”– (cfr. fs. 554/556, 561/563, 564/565).

Así, estas declaraciones analizadas en los términos del cpr 456, reafirman que en la planta baja del edificio sito en H. … y …, esquina G. C. … y …, se encontraba, al menos desde el año 1986, un local afectado al giro comercial vinculado al rubro gastronómico, así como el ducto y otras construcciones, circunstancias que no encuentro contrarrestadas, ya que no existe algún elemento que me ilustre en cuanto a que las obras denunciadas como “antirreglamentarias” en la demanda hubiesen tenido lugar o llevado a cabo luego de que el accionante adquirió la unidad funcional nro. 5 del inmueble (cpr 377).

Por este motivo, a fin de analizar la procedencia o no de la defensa de prescripción opuesta por los emplazados, así como su interrupción o suspensión, corresponde determinar la fecha de inicio para su cómputo y que de acuerdo a lo que emerge de las constancias de autos reseñadas cabe tenerla en el momento en que el accionante adquirió el inmueble, es decir, en fecha 28 de agosto de 2001, en coincidencia con la indicada por él mismo como la de comprobación de los ruidos molestos “que ocasionaba el funcionamiento del conducto” circunstancia generadora de los daños invocados.

Partiendo desde ahí, al igual que el a quo, considero que desde el 28 de agosto de 2001 hasta el momento de interposición de la demanda el 4 de diciembre de 2013, la acción se encontraba prescripta de acuerdo con los términos del cciv:4023.

Agrego que tampoco encuentro –como lo sostiene el accionante en sus quejas– algún supuesto de suspensión o interrupción de este plazo de prescripción que, reitero, comenzó a computarse desde el 28 de agosto de 2001.

Ello, en tanto, los argüidos daños, de acuerdo a los dichos del propio apelante, acaecieron desde “adquirida la propiedad y tomada la posesión”, momento que impide postergar el comienzo de la prescripción incluso aun cuando resulten daños de duración prolongada, pues no nos encontraríamos frente a efectos dañosos autónomos sino frente a un daño único por lo que, al considerar que la prescripción de los daños continuos o de efectos continuados comienza a computarse desde ese momento originario, cae el argumento vinculado a la no procedencia de la excepción de prescripción.

Por otra parte, tampoco comparto con el quejoso que estuviese debidamente acreditado el argüido reconocimiento de los demandados en los términos del cciv:3989 con sustento en las copias de las actas de fechas 24 de abril de 2006 y 5 de agosto de 2011 acompañadas como prueba documental por el recurrente al momento de contestar el traslado de la defensa en examen respecto de A. E. F. y A. F. S. (véanse fs. 238/239 y 240/241) pues no encuentro que las propuestas allí asentadas resulten una admisión o aceptación del derecho invocado por el accionante y que tal intención haga operar el reconocimiento invocado, el que, por otra parte, debe interpretarse restrictivamente; aquellas propuestas más bien aparecen como herramientas para lograr una convivencia consorcial armónica.

Por otro lado, al ponderar las actuaciones administrativas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires vinculadas a la habilitación o no del local gastronómico, no paso por alto que varias de ellas tuvieron lugar como consecuencia de los reclamos efectuados, en su mayoría, por la sra. M. R. – cónyuge del sr. M., de acuerdo a lo que emerge de la copia de escritura de compraventa de fs. 4/9–, con asistencia de la Defensoría del Pueblo; no obstante, no puede soslayarse la circunstancia que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 30 de la ley 3/1997 de esta ciudad, la queja que se efectuare “no interrumpe los plazos para interponer los recursos administrativos o acciones judiciales previstos por el ordenamiento jurídico”; por ello, estimo que aquellos reclamos efectuados no pueden computarse a los fines de tener por interrumpido el plazo de prescripción en estudio.

Por último, tampoco encuentro audible el argumento de la imprescriptibilidad de la acción con sustento en CN:41 y 42 pues no existe ningún elemento probatorio que acredite de manera fehaciente la vulneración argüida con sustento en algún tipo de contaminación del ambiente ya sea en su modalidad olfativa, visual, auditiva (conf. fs. 242/243).

En base a este análisis, estimo que corresponde confirmar el pronunciamiento apelado en cuanto admitió la defensa interpuesta por los demandados y por los que rechazó la acción entablada.

No obstante ello, no soslayo las conclusiones que emergen del informe pericial confeccionado por el experto designado de oficio, ingeniero civil R., cuya valoración cabe efectuar en los términos del cpr 386 y 477.

Repárese en este sentido lo señalado por el perito respecto al deficiente y precario estado y conservación de las construcciones argüidas como las originarias de los daños y señaladas como “antirreglamentarias” susceptibles de provocar u originar daños tales como riesgo de incendio, vibraciones y ruidos, etc..

Por este motivo, claro está que la solución que se propone en el presente voto no releva a la parte demandada de la responsabilidad de conservar las construcciones de acuerdo a los requerimientos de seguridad correspondientes y acreditar debidamente al Consorcio los controles de mantenimiento periódicos necesarios a fin de evitar daños a terceros tales como ruidos y vibraciones que superen los estándares permitidos de acuerdo a la legislación local, y otros daños que pudieran derivarse de la explotación comercial a la que se encuentra afectada la unidad nro. 2 sita en H. … y …, esquina G. C. … y … (arg. CCCN:1710 y ss.).

Finalizando, considero que el temperamento adoptado en la instancia de grado respecto de la imposición de costas en cabeza del vencido consulta los principios generales básicos previstos por el código de rito, que impone al perdidoso soportar los mismos, por resultar vencido (cpr 68).

Es que la imposición a cargo del vencido importa la aplicación del principio objetivo de derrota previsto por el código de rito (cpr 68), sin que ello deba ser visto como una sanción o pena complementaria a la condena pecuniaria, sino la determinación legal al caso de quién debe afrontar los gastos que ha exigido el litigio.

Por su parte, atento a las particularidades del caso, los gastos causídicos devengados en la actividad en esta instancia revisora corresponde sean distribuidas por su orden.

IV. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al Acuerdo: I. Rechazar las quejas del recurrente y confirmar la sentencia de grado en todo cuanto ha sido materia de apelación y agravio. II. Disponer, en los términos del CCCN:1710 y ss., en cabeza de la parte demandada, la adecuada conservación de las construcciones de acuerdo a los requerimientos de seguridad correspondientes y acreditación frente al Consorcio de los controles de mantenimiento periódicos necesarios a fin de evitar daños a terceros tales como ruidos y vibraciones que superen los estándares permitidos de acuerdo a la legislación local, y otros daños que pudieran derivarse de la explotación comercial a la que se encuentra afectada la unidad nro. 2 sita en H. … y …, esquina G. C. … y ….. III. Las costas de Alzada deberán imponerse en el orden causado (cpr 68).

El Señor Juez de Cámara Doctor Carlos A. Carranza Casares votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Polo Olivera. Con lo que terminó el acto.

Buenos Aires, 21 de agosto de 2024.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: I. Rechazar las quejas del recurrente y confirmar la sentencia de grado en todo cuanto ha sido materia de apelación y agravio. II. Disponer, en los términos del CCCN:1710 y ss., en cabeza de la parte demandada, la adecuada conservación de las construcciones de acuerdo a los requerimientos de seguridad correspondientes y acreditación frente al Consorcio de los controles de mantenimiento periódicos necesarios a fin de evitar daños a terceros tales como ruidos y vibraciones que superen los estándares permitidos de acuerdo a la legislación local, y otros daños que pudieran derivarse de la explotación comercial a la que se encuentra afectada la unidad nro. 2 sita en H. … y …, esquina G. C. … y …. III. Las costas de Alzada se imponen en el orden causado (arg. cpr 68). IV. Difiérase la regulación de honorarios hasta tanto se fijen los de la anterior instancia. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el cpr 164-2. Regístrese, notifíquese a las partes al domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la CSJN; luego, devuélvanse. La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante. – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos A. Carranza Casares.

A., D. S. c/ P., A. y otro s/ reivindicación

En la ciudad de Azul, a los trece días del mes de abril del año Dos Mil Veintitrés, celebrando Acuerdo Ordinario (Acuerdo 3975/2020), se reúnen los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Víctor Mario Peralta Reyes y María Inés Longobardi, con la presencia del Secretario, para pronunciar sentencia definitiva en los autos caratulados “A. D. S. c/ P. A. y otro s/ Reivindicación” (causa nº 69.183). Habiéndose practicado el sorteo pertinente (art. 168 de la Constitución Provincial; arts. 263 y 266 del C.P.C.C.), resultó que debían votar en el siguiente orden: Dr. Peralta Reyes y Dra. Longobardi.

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

1ra – ¿Procede el recurso de apelación incoado contra la sentencia definitiva del 13/4/22, que hizo lugar a la excepción de falta de legitimación activa planteada por los accionados?

2da – En caso afirmativo, ¿procede hacer lugar a la acción reivindicatoria incoada?

3ra – En caso negativo, ¿procede el recurso de apelación planteado contra la sentencia interlocutoria del 2/5/22?

4ta – ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión, el Sr. Juez Dr. Peralta Reyes, dijo:

I. 1. Con fecha 11/2/10 (fs. 53 vta.), D. S. A. interpuso acción reivindicatoria contra J. A. P. y M. C. A., respecto del inmueble nomenclatura catastral Circ. I, Secc. A, Mz 47, Parcela 13, de la ciudad de Laprida (56). Para ello, invocó su carácter de cesionaria (por escritura pública del 25/11/09; fs. 9 y vta.) de la acción reivindicatoria que respecto del aludido inmueble le correspondería a la Sra. I. N. Q. de P. (cedente), presunta adquirente del aludido inmueble por prescripción adquisitiva no declarada.

La sentencia definitiva del 13/4/22, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación activa opuesta por los accionados al contestar demanda (fs. 415 vta./417), por considerar que, no habiéndose acreditado una sentencia declaratoria de prescripción adquisitiva del inmueble en favor de la cedente Q., la parte actora (la Sra. A.) no probó su carácter de titular del dominio, necesario para el planteo de la acción reivindicatoria objeto de su pretensión. En consecuencia, rechazó la acción reivindicatoria objeto de la demanda.

2. Contra el aludido decisorio interpuso recurso de apelación la accionante (21/4/22). Elevadas las actuaciones a esta Alzada, argumenta la recurrente en su expresión agravios del 4/8/22 que, conforme la opinión de Guilermo A. Borda, que cita la propia sentencia, “el art. 2772 es claro (…) cuando dice que la acción de reivindicación puede ser ejercida contra el poseedor de la cosa por todos los que tengan sobre ésta un derecho real perfecto o imperfecto. Ya no se trata solamente del propietario sino de todos los que tengan un derecho real sobre la cosa”; por lo que, acorde el referido autor, “…el comprador que no ha recibido la tradición tiene acción reivindicatoria contra los terceros. Los fundamentos de esta doctrina parecen incontrovertibles. Hay que observar, en primer término, que acción real y derecho real no son conceptos equivalentes y, por ello, es perfectamente posible el ejercicio de una acción real sin la titularidad actual de un derecho real, dado que la transmisión de las acciones reales en independiente de los derechos reales que le sirven de base”.

Argumenta que, tal como lo refirió al incoar la demanda, al momento de cederse la acción reivindicatoria por la Sra. Q. de P., el inmueble objeto de la acción ya había sido adquirido por usucapión, cesando por ello el dominio del anterior propietario.

Esgrime que el título de la adquisición del dominio es la posesión continua con los elementos característicos que marca la ley y por el plazo que ella misma exige; y que la adquisición surge de la ley cuando se dan las condiciones necesarias. Agrega que el proceso de usucapión sólo interesa a la comprobación de esas condiciones; y, en su caso, conduce al dictado de una sentencia meramente declarativa, que logra la publicidad de la situación adquirida, mediante la inscripción registral.

Trae a colación jurisprudencia conforme la que, con la acción correspondiente, el usucapiente no persigue el dominio del inmueble, pues ya lo tiene por este modo de adquisición legal; sino que busca sólo un título comprobatorio de ese dominio. Que tal derecho constituye un derecho adquirido, que se encuentra en su patrimonio independientemente de la acción ejercitada; y que la prescripción es uno de los modos de adquirir el dominio (art. 2524 inc. 7 del CC).

Argumenta que, acorde la jurisprudencia, la exigencia de obtención previa de la sentencia declarativa de usucapión no es rigurosa, si en el juicio reivindicatorio se prueba el tiempo de la posesión; de lo contrario –conforme la jurisprudencia que cita–, habría que concluir que el poseedor por el tiempo de la prescripción adquisitiva (animus domine), sólo tendría en defensa de su derecho de propiedad el interdicto o acción posesoria, y si no la dedujera dentro del año (art. 4038 C.C.) quedaría en total desamparo jurídico frente al usurpador.

Cita doctrina conforme a la cual la posesión veinteañal es un título por excelencia que elimina cualquier otro; bastando el transcurso del plazo legal para que la posesión constituya un título de adquisición, tan perfecto como el de la compra o cualquier otro.

Agrega que la Sra. Q. de P., es propietaria por prescripción animus domine por más de veinte años, pues su posesión fue a título de dueña, pública y pacífica, durante veintiséis años. Añade que no interesa que la cedente hubiera perdido la posesión de su inmueble al tiempo de la cesión, atento que la adquisición dominial ya se había producido al cumplirse el plazo legal de veinte años; por lo que, en su carácter de cesionaria, se encuentra legitimada para incoar la presente acción reivindicatoria.

Corrido el traslado de ley, contestó la parte demandada por escrito del 12/09/22; con lo que, firme el llamado de autos para sentencia y practicado el sorteo de rigor, se encuentran estos obrados en condiciones de ser resueltos.

II. 1. Legitimación activa del usucapiente consumado no declarado

Adelanto que, a mi juicio, asiste razón a la actora en cuanto sostiene que no debió admitirse la excepción de falta de legitimación activa planteada por la parte accionada.

A fin de fundamentar mi criterio, señalo en primer término que, acorde la fecha de promoción de la demanda (11/2/10; fs. 53 vta.), la determinación de la legitimación activa para el planteo de la acción reivindicatoria objeto de la pretensión, queda sujeta a las previsiones del derogado Código Civil (art. 7 CCCN). Ello sin perjuicio de que, en lo que estrictamente interesa al aludido tópico, no se advierten sustanciales diferencias con el Código Civil y Comercial vigente.

Se discute en autos si el usucapiente consolidado pero no declarado (en el caso, la cedente, I. N. Q. de P.), posee legitimación activa para plantear una acción reivindicatoria, poseyéndola entonces también la aquí actora, en su carácter de cesionaria de los derechos y acciones de aquella (cf. art. 1444 C.C. y último párrafo de la nota al art. 1445 C.C.; sobre la legitimación del cesionario del derecho real de dominio para plantear la acción reivindicatoria, puede verse Ricardo J. Papaño, Claudio M. Kiper, Gregorio A. Dillón y Jorge R. Causse, Derecho Civil. Derechos reales, 3ª ed., Bs. As., 2012, Ed. Astrea, T. 2, pág. 434; y en el marco del actual Código Civil y Comercial, Jorge H. Alterini, Ignacio E. Alterini y María E. Alterini, Tratado de los Derechos Reales, 1ª ed., 1ª reimp., La Ley, Bs. As, 2018, T. I, pág. 655 a 658).

2. En referencia a la prescripción como modo de adquirir el derecho real de dominio, señala Areán que “la prescripción debe ser alegada por el sujeto que ha prescripto. Ello no significa que la prescripción no se opere de pleno derecho y que hasta tanto no haya sido alegada no se adquiera el derecho. La prescripción es un modo de adquisición de un derecho real. Transcurrido el plazo que la ley determina y habiendo reunido la posesión todos los requisitos que de acuerdo con aquélla la torna hábil para usucapir, el efecto adquisitivo se opera ipso iure. No hay ninguna disposición que establezca que para ganar el derecho real por usucapión, es necesario un juicio. (…) Consideramos, en consecuencia, que la adquisición se opera ipso iure, pero ello no se opone a que el juez no pueda decretar de oficio la prescripción” (Beatriz A. Areán, Juicio de usucapión, 5ª ed. act. y amp., Hammurabi, Bs. As., 2009, págs. 60 y 61; el destacado es propio).

Cabe destacar que el aludido carácter declarativo de la sentencia de prescripción adquisitiva, ha sido expresamente recogido por el actual art. 1905 CCCN. Así es que, en su marco, explican Nelson G. A. Cossari y Leandro R. N. Cossari, que “la sentencia es declarativa. Así lo dice expresamente el art. 1905 en su segundo párrafo. Ello significa que el usucapiente adquiere el dominio por el simple transcurso del tiempo unido a su posesión. La sentencia no es constitutiva de su derecho, sino simplemente declarativa del mismo. (…) El derecho real, puede afirmarse, se adquiere ipso iure por la sola consumación del término sin que sea necesaria una sentencia que así lo declare. El efecto adquisitivo de la usucapión es producido por la ley, y basta con cumplir los requisitos previstos en ésta. No es necesaria una sentencia que así lo disponga. La adquisición es automática. Las Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán 2011) concluyeron de lege data que: “La adquisición por usucapión larga no requiere la sentencia ni su registración para su oponibilidad a terceros. El titular registral que perdió el dominio del inmueble por efecto de la usucapión carece de facultad dispositiva. El tercero adquirente del titular registral no propietario carece de título suficiente, aunque estuviese inscripto; de posesión, por ausencia de vacuidad (art. 2383 Código Civil) y de buena fe, en razón de que sabía o debía saber que requería de la tradición efectiva del inmueble para adquirir el derecho que se ejerce por la posesión” (firmaron el despacho: Pepe, Rojas Torres, Villanustre, Bressan, Luverá, Daniel G. Luna, Puerta de Chacón, Pujol de Zizzias, Alterini, Fernández, Corna, Morales, Ventura, Padilla, Hirsch, Orelle, Casabé, Casal, Pereyra, José R., Pérez, Zencic, Salas, Cornejo, Sierz, Rossetti, Daguerre, Castruccio, Anis, Farina, Palomanes, Encabo, Guardiola, Vázquez, Gabriela A., Barbaglia, Colombo, Toledo, Chocobar, Nelson Cossari, Víctor Martínez [h.]).

Con sentencia o sin ella, con proceso o sin él, la posesión va germinando en el tiempo y mientras no exista interrupción de ésta, su fruto maduro será el dominio –o el derecho real de que se trate–. Sin embargo, al poseedor le resultará conveniente recurrir al proceso judicial para hacerse con una resolución judicial que declare su derecho. Existe consenso en que queda a la autonomía de la voluntad del prescribiente oponer la usucapión a quien le discute el dominio y que el juez no podría declarar ante un reclamo del antiguo titular de oficio la usucapión. (…) Un error en la defensa, la falta de contestación en término de una acción, la pérdida de las pruebas de la posesión durante el lapso legal pueden tornar ilusorio el derecho adquirido” (cf. Nelson G. A. Cossari y Leandro R. N. Cossari en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, Dir. Jorge H. Alterini, Coord. Ignacio E. Alterini, 3ª ed. act. y amp., 2019, T. IX, págs. 226 y 227, el destacado es propio).

3. Como se advierte, tanto en el marco del derogado Código Civil como del actual Código Civil y Comercial, la sentencia dictada en un juicio de usucapión posee carácter declarativo, y no constitutivo del derecho real.

Sobre ese presupuesto, y en torno, en concreto, a la facultad del adquirente por usucapión –no declarado– de accionar por reivindicación, se ha señalado que “quien adquirió por usucapión también ha obtenido un título con tanto valor como el de quien ha habido su derecho por un modo derivado; pero tal supuesto, frente al ataque de un tercero no tiene contemplación expresa en el contexto normativo” (Gabriel B. Ventura, La acción reivindicatoria del adquirente por usucapión antes de la sentencia que declara su dominio, trabajo incorporado al libro “Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield” Ed. Academia Nacional de Derecho de Córdoba; Córdoba, 2000, Tomo III, pág. 167 a 181; la negrita es propia). Seguidamente, agregaba el referido autor que “el caso que nos interesa desarrollar en este breve estudio se presenta cuando el adquirente por usucapión, respecto del cual se han cumplido los plazos de posesión, adquirida y mantenida con todos los requisitos que la ley exige para permitir la adquisición por dicho modo, aun sin haber obtenido una sentencia favorable que le permita de manera indiscutida la oponibilidad de su derecho, intenta una acción reivindicatoria. Ese adquirente es desposeído por un tercero; es decir no por el propietario o quien tenga un título adquisitivo, sino por un simple tercero que logra desplazar de su posesión al adquirente por usucapión. Obviamente dicho propietario tendrá, en primer lugar todas las acciones posesorias y policiales que le puedan corresponder, según la previsión de los arts. 2468 y ss.; pero si partimos del supuesto de haber prescripto las mismas por haberse cumplido el plazo del año previsto en el art. 4038 del C.C., estaríamos frente a un propietario desprovisto de defensas correlativas a un titular dominial. Desde ya desechamos por muy simplista y poco profunda la posición de sostener que al no tener documento acreditativo de su derecho, a este adquirente por usucapión le estén vedadas, no sólo la reivindicatoria, sino cualquier otra acción real. No creemos que sea ésa la solución que respete el espíritu de la ley cuando en el art. 2524, inc. 7º enuncia la prescripción como modo de adquirir. Tampoco coincidiría esta postura con el pronunciamiento doctrinario que establece que la sentencia de usucapión tiene solo efecto declarativo y que el derecho real adquirido por el usucapiente se adquiere desde el momento del cumplimiento de los supuestos legales, razón por la cual amén de ser poseedor, estaríamos en presencia de un verdadero “dominus” que, como tal, merece todo el respaldo y protección legal” (Gabriel B. Ventura, art. cit. La acción reivindicatoria del adquirente por usucapión antes de la sentencia que declara su dominio; el destacado me pertenece).

Más adelante, postula el referido autor la necesidad de distinguir la titularidad material, sustancial o real (causa generadora del derecho real); de la titularidad formal, cartular o instrumental (referida al instrumento continente de la causa idónea del derecho real); y de la titularidad registral (la que surge de las constancias registrales). Sobre esa base, pone de relieve que si bien los artículos 2789 a 2790 del Código de Vélez, sólo parecieran tener en cuenta los modos derivados de adquirir el dominio, “frente a este vacío, interpretar la expresión “título” solo aludiendo al título en sentido formal (titularidad cartular, instrumental o formal, según nuestra terminología) sin dudas nos llevaría a la falsa conclusión que el usucapiente no tiene título”. Pero, continúa el autor que vengo citando, “si, por el contrario, damos a dicha expresión el sentido más técnico refiriéndonos al título en sentido sustancial (titularidad real en nuestra terminología) y la armonizamos con el resto de la normativa, no podremos negar que el usucapiente tiene el título al que hacen referencia los dispositivos citados”. De allí que, concluye Ventura, “el adquirente por usucapión tiene título, aun cuando todavía no haya tan siquiera iniciado el trámite judicial para obtener una sentencia favorable. Tiene pues título en sentido material y falta concretar a su respecto el título en sentido formal, mediante la sentencia declarativa. Por ello no es dable negarle acción reivindicatoria frente a un tercero usurpador que logre desplazarlo de su posesión” (cf. Gabriel B. Ventura, art. cit., el destacado es propio).

En la misma dirección, en torno al reivindicante que tiene el inmueble por modo y no por título, señalaba Levitán que “el inmueble se tiene por modo y no por título, cuando se ejerció la posesión durante más de veinte años, en forma pública, pacífica, continua, ininterrumpida como si fuera real propietario del bien, y sin haberse presentado a la justicia para obtener el reconocimiento de su dominio. Si el prescribiente es privado de su posesión, ya vencido el plazo prescribitorio, bien puede reivindicar el inmueble de quien lo tiene bajo su propia posesión. Naturalmente en este juicio deberá acreditar su dominio por modo (art. 2524, inc. 7º, Cód. Civ.), en cuyo caso volverá a tener bajo su posesión el inmueble. Independientemente de que, en forma simultánea, inicie juicio de usucapión contra el titular de dominio del bien, en el nuevo proceso o por juicio separado, o bien inicie posteriormente a su reivindicación el juicio por usucapión” (José Levitán, Prescripción adquisitiva de dominio, 3ª ed. act. y amp., Bs. As., Astrea, 1990, pág. 335; la negrita es propia).

Por su parte, en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en 1999 en Santa Fe (Universidad Nacional del Litoral), la Comisión nº 4 concluyó que “no obsta a la acción reivindicatoria que quien es titular por usucapión no haya sido declarado como tal por sentencia, sin perjuicio de que debe necesariamente integrarse la litis con el titular registral”.

Acompañando la conclusión alcanzada en las aludidas jornadas, se han expedido autores como Ricardo J. Papaño, Claudio M. Kiper, Gregorio A. Dillón y Jorge R. Causse (Derecho Civil. Derechos reales, ob. cit., T. 2, pág. 450; y Claudio Kiper, Tratado de Derecho Reales, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2016, T. II, pág. 460); Jorge H. Alterini, Ignacio E. Alterini y María E. Alterini (Tratado de los Derechos Reales, ob. cit., T. I, pág. 665); y Juan José Guardiola (La usucapión en el nuevo Código, RCCyC 2016 –marzo–, 07/03/2016, 19; ver nota 111), entre otros.

En efecto, se ha señalado que la conclusión de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1999, es congruente con el efecto simplemente declarativo de la sentencia de prescripción adquisitiva; y que esa conclusión debiera extenderse a otras acciones reales (cf. Jorge H. Alterini, Ignacio E. Alterini y María E. Alterini, Tratado de los Derechos Reales, ob. cit., T. I, pág. 665; en igual sentido, Marina Mariani de Vidal y Adriana Avella, Derechos reales en el Código Civil y Comercial, Bs. As., Zavalía, 2016, T. 2, pág. 357).

En consecuencia, conforme lo hasta aquí expuesto, corresponde concluir que quien cuenta con una usucapión consumada y no declarada en su favor, posee legitimación activa para accionar por reivindicación. Por ello, más allá de lo que se resuelva en el apartado siguiente en punto a la efectiva configuración de la prescripción adquisitiva, cabe concluir que la accionante de autos, cesionaria por escritura pública del 25/11/09 (fs. 9 y vta.) de los derechos de la usucapiente, I. N. Q., se encuentra legitimada para postular la pretensión reivindicatoria objeto de autos. En consecuencia, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de apelación de la parte actora, y revocar la sentencia recurrida en cuanto hizo lugar a la excepción de falta de legitimación activa planteada por los accionados, con costas de ambas instancias a éstos en su calidad de vencidos (arts. 1, 2, 3 y 7 CCCN; arts. 1444, nota al 1445, 2524 inc. 7, 2758, 2789 y 2790 C.C.; arts. 68, 274 y 384 CPCC).

Así lo voto.

A la misma cuestión, la Dra. Longobardi adhiere al voto que antecede, votando en idéntico sentido por los mismos fundamentos.

A la segunda cuestión, el Sr. Juez Dr. Peralta Reyes, dijo:

I. 1. Resuelta la revocación de la sentencia apelada del 13/4/22 en cuanto hizo lugar a la excepción de falta de legitimación activa opuesta por los accionados, corresponde ingresar en el análisis de fundabilidad de la pretensión reivindicatoria planteada. Referiré, a esos efectos, los antecedentes del caso.

La actora A. relató en su demanda de fs. 36/53 que la Sra. Q. tuvo la posesión pública, pacífica e ininterrumpida del lote de terreno y su galpón durante más de 26 años, habiendo sido despojada de su posesión con abuso de confianza por los aquí demandados. Narró, en lo que importa, que en el año 1979 el Ingeniero M. O. D. –interventor municipal con cargo de Intendente de facto–, le otorgó al Sr. O. P. y a su esposa I. N. Q. (cedente), la posesión del terreno de autos. Explicó que, originariamente, el inmueble recibido por el matrimonio P. (hoy parcela 13) abarcaba también la posteriormente subdividida parcela 13 a, hoy de propiedad de la actora. Refirió que el terreno en cuestión, pertenecía, como muchos otros de la ciudad –por entonces ociosos–, al Sr. F. P., quien nunca se radicó en la ciudad. Que poco tiempo después, el Sr. P. y la Sra. Q., mandaron a confeccionar un plano de edificación con un empleado de obras públicas municipal, y construyeron un galpón sobre calle Mitre, destinado a un taller mecánico. Narró que el Sr. P. trabajó en su taller mecánico hasta su fallecimiento en el año 1987; y que, de allí en adelante, su esposa, I. N. Q. (cedente), comisionó el alquiler de dicho inmueble a la empresa Miguel Torres y Cía. Que lo alquiló a M. Á. P. de 1988 a 1990; luego a E. V., de mayo de 1990 a septiembre de 1991; y luego a la empresa de combis CARLAP.

Que, posteriormente, al pasar un tiempo sin poder alquilarlo, la Sra. Q. lo ofreció en comodato a unos vecinos, C. de V. y M. de los Á. U., para que lo usaran para el depósito de semillas, herbicidas etc., vinculados a su actividad comercial. Relató que debido al olor que ocasionaban las semillas y los herbicidas, los vecinos inmediatos del lugar –hoy accionados– se quejaron en la Municipalidad y ante la Sra. Q., por lo que ésta habló con de V. para realizar una limpieza del lugar. Que con el pasar de los años, y atendiendo a que de V. usaba muy poco el inmueble, el accionado J. A. P. solicitó a la Sra. Q. utilizar el galpón para guardar vehículos; a lo que la mencionada accedió bajo la condición de que lo mantuviera limpio y ordenado, autorizando así al nombrado a usar dicho galpón conjuntamente con el Sr. de V. Que, posteriormente, el accionando P. comenzó a usar el inmueble en forma exclusiva, devolviendo el Sr. de V. la llave del galpón a la Sra. Q., a fines del año 2003.

Explicó que en el año 2005, la Sra. Q. decidió vender el galpón y se lo ofreció al accionado P., con quien no llegó a un acuerdo sobre el precio. Que en mayo de 2005 se lo cedió a la Sra. A. y su pareja, Sr. O. P., junto con los derechos posesorios, por la suma $6.700; pero cuando la Sra. Q. le comunicó al Sr. P. que había vendido el galpón, el mencionado se negó a entregarle las llaves. Que con fecha 12/5/05, la Sra. Q. le remitió al Sr. P. una carta documento notificándole la venta, rescindiendo el contrato de comodato e intimándolo al desalojo del inmueble (ver fs. 33); a la que éste respondió, mediante CD del 18/5/5 (fs. 32), rechazando la intimación y negando la existencia de un contrato de comodato entre las partes.

2. Al contestar demanda –en forma subsidiaria a la excepción de falta de legitimación activa abordada en la cuestión anterior–, los accionados J. A. P. y M. C. A. sostuvieron (ver fs. 415/424) que la Sra. Q. no fue poseedora del inmueble por más de 20 años, pues en los autos “P., O. A. – P., J. A. s/ su denuncia” (causa 11165 en trámite ante la UFI Nº 7 de Olavarría), la mencionada declaró que lo poseía desde el año 1982 aproximadamente, y no desde el año 1979. Destacaron que entre el año 1976 y 1981, fue interventor municipal el Sr. A. S., y que el Ingeniero D. fue desde el año 1981 a diciembre de 1983.

Narraron que contrajeron matrimonio el 20/10/2000, y que se fueron a vivir a la casa de su propiedad, sita en calle Mitre Nº …, lindante con el inmueble de autos. Explicaron que “la parte del inmueble en litigio que estaba sin edificar estaba totalmente abandonado, es por ello, que nuestros mandantes comienzan a limpiarlo y desratizar y en general a hacer mantenimiento del mismo. Con posterioridad, aproximadamente desde marzo de 2001, por la actividad que realiza el Sr. P., posee diferentes maquinarias de labor para el campo y al carecer de lugar cercano a su casa deciden comenzar a poseer con ánimo de dueños dicho sector del terreno, y utilizarlo así, para guardar las maquinarias. Todo esto fue aconteciendo sin la expresa autorización de nadie, como tampoco sin el reclamo expreso de persona alguna” (sic, fs. 418 vta.).

Continuaron explicando que en el mes de marzo de 2003, le solicitaron al Sr. C. de V. –que hacía uso exclusivamente del galpón ubicado sobre el terreno en litigio–, que procediera a su limpieza y desinfección, dado que el nombrado guardaba varias cosas, entre ellas semillas, que provocaban olores nauseabundos. Relataron que de V. hizo la limpieza del galpón y luego lo abandonó, dejándolo abierto y sin ánimo aparente de continuar ocupándolo. Por ello es que, relataron, a principio de abril de 2003, decidieron tomar posesión del galpón juntamente con el terreno circundante, para proceder a su limpieza y desinfección. Luego realizaron arreglos en general –según detallaron a fs. 419–; y continuaron poseyendo en forma pública e ininterrumpida con ánimo de dueños, para prescribir en el futuro. Así es que en el año 2005 –y conforme acta de manifestación y constatación que agregan; fs. 189 y vta.– dejaron constancia notarial de que poseían el inmueble “animus domini” desde dos años atrás aproximadamente; y solicitaron liquidaciones de tributos y cambio de responsable del pago de impuestos a su nombre.

Narraron que cuando recibieron la carta documento de la Sra. Q. (el 14 de mayo de 2005), intimándolos al desalojo del inmueble, e invocando un contrato de comodato, quedaron desconcertados, pues nunca habían celebrado contrato alguno con la mencionada. Esgrimieron que ignoraban que ésta pretendiera derechos sobre el inmueble; y que luego de la intimación comenzó el hostigamiento y amenazas por parte del Sr. P. (pareja de la aquí accionante), lo que dio motivo a diferentes causas penales; iniciando luego la aquí accionante un juicio de desalojo que fue rechazado.

Finalmente, argumentaron que con la prueba acompañada y ofrecida, y, fundamentalmente con el acta notarial de constatación del 5 de mayo de 2005, queda acreditado que son poseedores a título de dueños; y adujeron que de haber tenido la Sra. Q. derechos posesorios sobre el inmueble, ellos se perdieron por abandono, conforme los arts. 2454 y 2456 C.C. Ello desde que, esgrimieron, al momento en que ellos comenzaron a poseer a título de dueños, el inmueble se hallaba totalmente abandonado y libre de todo ocupante.

II. Integración de la litis. Alcance de una eventual sentencia que admita la reivindicación

Antes de ponderar la efectiva verificación de una adquisición prescriptiva del dominio (lo que acarrearía el acogimiento de la acción reivindicatoria intentada), es necesario formular algunas precisiones relativas a la adecuada integración de la litis (en concreto, a la ausencia de integración con el titular registral o sus herederos), y al concreto alcance que, en su caso, tendrá una eventual procedencia de la presente reivindicación. Esta cuestión debe ser valorada con antelación al fondo del asunto, desde que, si se optara por la postura que –como se verá– considera que siempre debe integrarse la litis con el titular registral, la pretensión de fondo objeto de autos (acción de reivindicación) no podría resolverse en esta ocasión.

Pues bien, a la luz de las particularidades que posee una acción reivindicatoria planteada por el usucapiente consumado y no declarado, cuando es incoada contra un tercero, se han planteado diferentes posibles escenarios procesales, que interesan a la adecuada integración de la litis y a los consecuentes alcances de una sentencia de reivindicación.

En las Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Santa Fe en el año 1999 –ya aludidas en este voto–, se concluyó que si bien el titular de una usucapión no declarada se encuentra legitimado para plantear la acción reivindicatoria, “debe necesariamente integrarse la litis con el titular registral”. Advierto que a la luz de los desarrollos más específicos efectuados por otros autores a los que seguidamente aludo, esa conclusión podría tildarse de excesivamente dogmática o genérica, pues se desentiende de otras posibles alternativas procesales, hábiles para conjugar las exigencias de una adecuada integración de la litis, con los alcances de la sentencia dictada en un juicio de reivindicación.

En efecto, como anticipé, autores que han formulado un desarrollo más casuístico sobre el tópico, plantean otras posibles alternativas para conjugar ambos extremos. Ciertamente, tras reconocer legitimación activa en el juicio de reivindicación al usucapiente consumado pero no declarado, señalaba Levitán que ello es independiente “de que, en forma simultánea, inicie juicio de usucapión contra el titular de dominio del bien, en el nuevo proceso o por juicio separado, o bien inicie posteriormente a su reivindicación el juicio por usucapión. Con varias acciones obtendrá, si triunfa en ellas, el reintegro de la posesión y la inscripción del dominio a su nombre en el Registro de la Propiedad” (José Levitán, Prescripción adquisitiva de dominio, ob. cit., pág. 335). Como se ve, este autor admite que pueda tramitarse el proceso de reivindicación sin la integración con el titular registral, no obstante lo cual, para obtener la titularidad formal del derecho y su oponibilidad al titular registral, deberá en todo caso el accionante, en forma concomitante o posterior, iniciar el pertinente proceso de usucapión.

Por su parte, en el trabajo más minucioso que he hallado sobre la cuestión, distingue Ventura dos situaciones, a saber: que el demandado reconozca expresa o tácitamente el derecho del actor; o que lo niegue. En el primer supuesto, el autor concluye que la acción debe prosperar, aunque “no proporcionará al reivindicante adquirente por usucapión la titularidad formal o cartular, para lo que deberá iniciar acción aparte”. En el segundo, “juntamente con la acción reivindicatoria deberá otorgársele al actor la posibilidad de generar toda la prueba del dominio (…) para ello el reivindicante deberá proceder conforme a los arts. 4015 y 4016 y a la ley 14.159, lo que implicará necesariamente también todas las diligencias preparatorias y posteriores exigidas y la citación del propietario antecedente y de quienes se consideren con derecho (…) De procederse como lo proponemos resulta obvio que el adquirente, además de la protección jurídica frente al ataque, obtendrá la titularidad cartular o formal del dominio, puesto que virtualmente se han seguido todos los pasos para obtenerla” .” (Gabriel B. Ventura, La acción reivindicatoria del adquirente por usucapión antes de la sentencia que declara su dominio, ob. cit.; el destacado es propio). Como puede observarse, este autor admite un juicio de reivindicación planteado por el usucapiente no declarado, sin integración con el titular registral (sea porque el tercero demandado se allanó a la pretensión, o porque el accionante no hizo uso de la posibilidad de proceder conforme los arts. 4015 y 4016 C.C. y la ley 14.159 y citar al titular registral), caso en el cual, el proceso de reivindicación podrá tramitarse, pero el accionante no podrá obtener la titularidad cartular o formal del dominio.

Ahora bien, en el caso de autos, advierto que no se ha requerido ni se ha ordenado en la anterior instancia integrar la litis con el titular registral, ni tampoco se ha verificado el cumplimiento de los demás recaudos de rigor propios de un juicio de usucapión (arts. 679 y ss. CPCC; art. 24, Ley 14.159). Ante ese cuadro, y en vistas de las diferentes alternativas procesales ponderadas por los autores recién citados (Levitán y Ventura); y sin tomar partido sobre la conveniencia en términos generales y abstractos, de integrar la litis con el titular registral, entiendo razonable y útil, en este específico caso e instancia del proceso, continuar su tramitación, dejando desde ya sentado que, en caso de prosperar la acción reivindicatoria, ella no acarreará la modificación de la titularidad formal del inmueble, ni tendrá efectos de cosa juzgada frente al titular registral o sus sucesores. Los efectos de una posible sentencia favorable, se limitarán entonces a resolver la entrega del inmueble a la accionante, debiendo en todo caso la mencionada iniciar luego el pertinente juicio de usucapión, cumplimentando todos los recaudos atinentes a ese proceso (citados arts. 679 y ss. CPCC; art. 24 Ley 14.159).

Ello pues, en el caso, la alternativa procesal seleccionada es hábil para dar pronta solución a un proceso que ya lleva más de trece años de tramitación (impidiendo se retrotraiga en sus etapas por falta de debida integración), dando respuesta judicial al largo conflicto habido entre las partes, sin afectar el derecho de defensa de quienes no han sido traídos a juicio (arts. 18 CN y 15 CBA; arts. 1, 2 y 3 CCCN; arts. 34 inc. 5 e y 384 CPCC).

Con el alcance antes indicado, me adentro entonces, seguidamente, en el meollo de la cuestión.

III. Configuración de la prescripción adquisitiva del dominio por parte de la cedente

1. Ahora sí, es procedente ingresar en el análisis de la configuración, a los efectos del presente proceso, de una adquisición del derecho de dominio por prescripción adquisitiva en favor de la Sra. Q. de P., cedente de la acción reivindicatoria a la aquí accionante.

A esos fines, recuerdo que la cuestión de autos se encuentra regida por el derogado Código Civil (art. 7 del C.C. y C.). De todos modos, señalo también que el actual Código Civil y Comercial de la Nación tampoco trajo una regulación sustancialmente diferente de la materia en examen, por lo que sus contenidos sirven de valiosa guía interpretativa, tal como lo ha señalado este tribunal en anteriores precedentes (causas nº 61.761, “Casaux”, del 04-5-2017; nº 64.698, “Sevillano Carlos…”, del 20/04/21 entre muchas otras). En efecto, el nuevo código no modificó el plazo veinteañal para usucapir careciendo de justo título y buena fe, ni tampoco introdujo alteraciones sustanciales con relación a los presupuestos que viabilizan esta clase de acciones (arts. 1897, 1899, 1900, 1909, 1928 y ccs. del C.C. y C.); lo que resulta de utilidad, como pauta hermenéutica, al momento de resolver (cf. esta Sala, causas nº 60.441 del 06-10-16, “Arias…”; nº 61.692 del 12-9-17, “Presso…”; nº 62.132 del 09-10-17, “Weber…”; nº 64.204, del 28-11-19, “Bruggesser…”; nº 65610, “Romero Miguel Ángel…”, del 18/08/2020).

2. En el presente caso, se verifica suficiente y concordante prueba en punto a la época de inicio de la posesión ostentada por la Sra. Q. –y su cónyuge fallecido, O. P.–, cedente de la acción reivindicatoria a la aquí actora, D. S. A. (escritura nº 147 del 25/11/2009, que obra a fs. 9/9 vta.). En particular, la parte actora produjo abundante prueba testimonial, así como prueba pericial para acreditar el inicio de la posesión.

Sabido es que, como lo ha destacado esta Sala, la prueba testimonial resulta insuficiente para fundar la sentencia de usucapión, conforme lo dispone el art. 24 inc. c. de la Ley 14.159 (Ley de Catastro Nacional, BO 10/10/1952) –texto según el art. 1º del Decr. Ley 5756/58– (cfr. Areán, Beatriz A. “Juicio de usucapión”, 5ta. Edición –reimpresión–, Ed. Hammurabi, 2009, pág. 580). Pero ello no significa que el art. 1 del Decr. Ley 5756/58 le reste importancia a este medio probatorio, pues como lo subrayan Kiper y Otero, ‘la ley considera a la prueba testimonial como uno de los medios más importantes, aunque expresamente imponga que la adquisición no pueda basarse exclusivamente en los dichos de testigos. En este caso puede verse claramente la aplicación de la necesidad de contar con prueba compuesta’ (Claudio M. Kiper y Mariano C. Otero “Prescripción adquisitiva”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2007, pág. 316, citado por esta Sala en la causa nº 66237, “Vitale Luis María y Añorga Patricia Norma…”, del 11/02/21; en esta causa se cita también, en sentido concordante, jurisprudencia de la Cám. Civ. y Com. 2º de La Plata, Sala 3, causa nro. 116791, del 33/2014 y de la Cám. Civ. y Com. de Pergamino, “Benavídez…”, del 15/10/19).

Por otras parte, señala Camps que el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires “…no exige que la prueba no testifical cubra todo el plazo señalado en el art. 4015, Cód. Civ., sino tan sólo que el fallo no se base exclusivamente en la prueba de testigos, si esta prueba resulta vigorosa, el rigor valorativo de las restantes piezas podrá amenguarse; caso contrario la valoración de estos medios corroborantes deberá verificarse con severidad (…) la prueba testifical mantiene todo su valor y por lo general resulta la más apta para acreditar las afirmaciones del demandante puesto que posibilita la reconstrucción de los hechos a través del lapso posesorio, pero debe confrontarse con otras pruebas que reflejen esos mismos hechos (…) aun cuando la sentencia no pueda fundarse exclusivamente en prueba testimonial en la usucapión, esta prueba es por lo común la más importante y convincente porque se trata de acreditar hechos materiales” (cfr. Camps, Carlos Enrique “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires,”, Tomo II, Ed. Lexis-Nexis, 2004, pág. 519; citado por esta Sala en la aludida causa “Vitale…”, del 11/02/21; en la que se trajo a colación también la opinión coincidente de Gabriel H. Quadri, en La prueba en el proceso civil y comercial, Tomo II, Ed. Abeledo-Perrot, 2011, pág. 1788; cf. cita de esta Sala, en la causa cit. nº 66237, “Vitale…”, del 11/02/21).

De modo que es tarea del magistrado combinar los distintos elementos probatorios para formar su convicción a través de una prueba compuesta, que en palabras de Alsina “…resulta de la combinación de pruebas simples imperfectas, es decir que consideradas aisladamente, no hacen prueba por sí solas, pero que consideradas en conjunto, llevan a un pleno convencimiento. Como puede apreciarse, en materia de usucapión, la prueba testimonial es una prueba simple, que requiere ser complementada con otro medio probatorio, dando así lugar a la prueba compuesta, de que habla en forma permanente la jurisprudencia” (cfr. “Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial “, Tomo IV, pág. 304; Areán, Beatriz A. “Juicio de usucapión”, 5ta. Ed. act. y amp., reimp., 2009, pág. 580, nota 216, esta Sala, causa Nº 51.037, del 23/10/07 “Quillehauquy…”, causa Nº 60.441, del 6/10/16 “Arias…”, 63.022, del 23/10/18 “Sorsoli…”; causa cit. nº 66237, “Vitale…”, del 11/02/21, entre otras).

3. Conforme los lineamientos expuestos, analizaré la prueba testimonial ofrecida por la accionante, rendida conforme los interrogatorios obrantes a fs. 617/619.

S. A. A., herrero, declaró a fs. 629 vta. que la tarea de confeccionar el portón del galpón construido en el inmueble de autos, le fue encomendada por la Sra. Q. y el Sr. P. entre los años 1980 y 1985.

Por su parte, E. B., albañil, preguntado sobre en qué año aproximadamente construyó el galpón situado en el inmueble, respondió “el año 1978 y 1979, la fecha exacta no la sé, sé que era invierno” (fs. 631 vta.); agregando luego que lo construyó por encargo del Sr. P., quien le pagó los trabajos.

A su turno, C. A. V., albañil que ayudó al testigo B. en la construcción del galpón, declaró que ello ocurrió “año 1970 y algo; 1978 o 1976” (fs. 633 vta.).

Asimismo, el testigo C. E. I., cuyo nombre luce en el proyecto de galpón para taller mecánico acompañado con la demanda (fs. 35), declaró que hacia el 1º de octubre de 1978 comenzó a trabajar en la Municipalidad de Laprida como dibujante en la oficina técnica (lo que implica, declaró, desarrollar tareas de proyectos y planos); y que, a esa época, también trabajaba en el sector privado, en la oficina técnica del maestro mayor de obras D. N. Declaró que en el marco de ese trabajo privado, proyectaba planos –que no firmaba–; y contestó afirmativamente a la pregunta de “si es viable la posibilidad de la aparición de un plano que junto con el proyecto aparezca su propio nombre” (sic fs. 639 vta.).

Igualmente, M. F. L., quien conocía a la cedente y su cónyuge por ir al colegio con la hija mayor de los mencionados, preguntado por si conocía al Sr. P., respondió “yo le conozco cuando él trabajaba en la Ford en la década del 1970, después como era mecánico habilitó un local de atención a los vehículos en Mitre entre Rivadavia y Lavalle, en ese momento eran descampados…” (fs. 640); y más adelante, preguntado por la razón de sus dichos, refirió: “lo sé y me consta por mi trabajo cuando yo iba a la escuela primaria y vendía fruta y verdura casa por casa”. A renglón seguido, a la pregunta relativa a los años en que se dedicó a la venta de frutas y verduras, contestó “del año 1978 al 1983, en que marcó mi vida Mundial, inundación y la Guerra de las Malvinas” (sic fs. 640 vta.).

De la valoración global de la prueba testimonial transcripta en sus partes pertinentes, representada por cinco declaraciones de testigos directos y con edad suficiente para recordar hechos de tiempos pretéritos, que se advierten espontáneas y concordantes, y de cuyo vigor probatorio en lo atinente al período de inicio de la posesión no encuentro motivos para dudar (arts. 384 y 456 CPCC), puede tenerse por acreditado que la Sra. Q. (cedente de la accionante), comenzó a poseer el inmueble de autos junto con quien fuera su cónyuge, hacia el año 1980.

4. Esa conclusión, se ve además avalada por la pericia del 17/08/16, llevada a cabo por el Ingeniero en Construcciones, C. D. C. (fs. 725 a 731 vta.), en la que, al requerimiento de que determine en forma fehaciente el tiempo estimativo del que datan los cerramientos del galpón, concluyó que “es posible datar la fecha de la fabricación de estos cerramientos en torno a unos treinta y cinco o cuarenta años atrás, o lo que es lo mismo, a finales de la década de 1970 o principio de la década de 1980, y dado el estado de los anclajes y sujeción de los mismos a la mampostería con una fecha de colocación similar a la de la fabricación” (sic fs. 729 vta., punto d). Y luego, en respuesta al requerimiento de informe sobre “cualquier otro punto de interés” (fs. 730, punto g), agregó que “la fecha de construcción del galpón es similar a la de la carpintería metálica también con poco mantenimiento en los últimos años, en torno a los treinta y cinco o cuarenta años de ejecutado, por lo que puede datarse a finales de los años 70 o en el primer lustro de los años 80”. Incluso, refirió el experto en su respuesta al punto “a” de la accionada (fs. 730 vta.), que “el dibujo del plano del galpón agregado a folio 33 del cuaderno de pruebas coincide con la construcción realizada sobre el inmueble en litigio…” (arts. 384 y 474 CPCC).

5. Pudiendo tenerse entonces por acreditado que el inicio de la posesión de la cedente de la parte actora, se remonta, al menos, al comienzo del año 1980, procede valorar la continuidad de la posesión pacífica e ininterrumpida por ella invocada por el período legal de 20 años.

Al respecto, advierto como probanzas a considerar, en el marco de una valoración integrada de la prueba, la existencia de constancias de tasas por alumbrado, limpieza y conservación de la vía pública (fs. 12 y 14), por inspección de seguridad e higiene (fs. 13) y por servicios sanitarios (fs. 34), que se encontraron, al menos a partir de los años 1986/1988, a nombre de O. J. P. (ver fs. 12/14).

Asimismo, la prueba testimonial rendida en autos también da cuenta de que, iniciada la posesión, la Sra. Q. y el Sr. P. la continuaron pública y pacíficamente en el tiempo, pues este último tenía allí su taller mecánico (cf. declaraciones de E. L. A. a fs. 635 vta.; de C. A. de V. a fs. 637, de C. E. I., a fs. 639 y vta., y de M. F. L., a fs. 640).

Luego de fallecer su cónyuge (el 12/10/88), la Sra. Q. continuó ejerciendo actos posesorios, al otorgar el inmueble en alquiler o en comodato. En efecto, al declarar en el juicio de desalojo que tengo a la vista (Expte. 4.487/05, Juzgado de Paz de Gral. La Madrid), la Sra. Q. declaró que su marido P. falleció el 13/10/88; y que, tras ello, comenzó a alquilar el galpón, habiéndoselo locado a “P., quien es mecánico, V., M. P., C. de V. y después a P. en préstamo como a C. de V., ambos en préstamo” (sic fs. 190 del citado expediente de desalojo). En concordancia con esas declaraciones, se advierten en autos las constancias numeradas como fs. 15 a 31 (que han sido luego aglutinadas en seis fojas), relativas a pagos por contratos de alquiler recibidos por la Sra. Q. de parte del Sr. M. P. (constancias nº 17, 18, 19, 30 y 31; la más antigua de noviembre del 1988, y la más reciente de febrero del 1990), y del Sr. E. V. (constancias nº 16 y 20 a 29; la más antigua de mayo de 1990 y la más reciente de agosto de 1991).

Por su parte, las declaraciones testimoniales del martillero M. Á. T., y C. A. de V., otorgan fuerza probatoria a las anteriores constancias; las que, si bien no pueden considerarse auténticas por adolecer del debido reconocimiento, sí pueden, atento a la aludida prueba testimonial, considerarse verosímiles en las circunstancias del caso (art. 384 CPCC). Ciertamente, declaró el martillero T. a fs. 632 y vta. (interrogatorio a fs. 617 y vta.) que la Sra. P. le otorgó el galpón de calle Mitre entre Lavalle y Rivadavia para que lo alquile (respuesta a pregunta sexta), y que se lo alquiló al Sr. M. P. (respuesta a pregunta octava).

Por su parte, el testigo C. A. de V., comerciante y vecino de los Sres. P., declaró a fs. 637/638 (interrogatorio a fs. 618 y vta.), que el Sr. P. era mecánico, y había trabajado en Ford y después en el galpón en cuestión (respuestas a preguntas cuarta y quinta). Declaró además que tuvo depósito de granos en el aludido galpón; y que su propietaria era la Sra. P., quien se lo prestó para guardar semillas y “otras cosas”, desde los años 2000/2001 hasta 2002/2003 (ver declaraciones de fs. 637 vta., coincidentes con las oportunamente efectuadas por el mencionado a fs. 192 y vta. del referido juicio de desalojo). Relató asimismo que estuvo en el galpón hasta que se generaron inconvenientes con el vecindario en razón de los productos almacenados en el galpón; y que “a raíz del problema de la semilla, lo desocupé, me quedó una balanza y un equipo de aire acondicionado y devolví las llaves a chongui Q. la Sra. de P.” (cf. fs. 637 vta.; el destacado es propio). Asimismo, a fs. 192 vta. del juicio de desalojo, el Sr. V. declaró que mientras él ocupaba el galpón, el accionado P. guardaba máquinas agrícolas.

La prueba referida en los párrafos precedentes, que, como se dijo, debe ser ponderada con visión de conjunto (cf. esta Sala, causas citadas nº 51.037, del 23/10/07 “Quillehauquy…”, nº 60.441, del 6/10/16 “Arias…”, nº 63.022, del 23/10/18 “Sorsoli…”; nº 66237, “Vitale…”, del 11/02/21, entre otras), acredita suficientemente a mi juicio la continuidad y duración necesaria de la posesión pacífica; y en particular la intención de poseer con ánimo de dueño durante el período prescriptivo de veinte años. Ello al menos desde el año 1980 hasta el mes de mayo de 2005 (fs. 32 y 289/289 vta.), en que, como se verá, puede considerarse que los accionados intervirtieron el título por el cual se encontraban en poder de la cosa. Es que, a partir de las declaraciones del Sr. de V. en cuanto refieren que mientras él ocupaba en préstamo el galpón, el Sr. P. dejaba máquinas –declaraciones de las que no encuentro motivos para dudar, y que no se ven desvirtuadas por prueba en contrario; arts. 375, 384 y 456 CPCC–, encuentro verosímil que los accionados también ingresaron en el inmueble en carácter de comodatarios (tenedores). Es que, a la luz del historial descripto en punto a la utilidad que se otorgó al inmueble (taller mecánico primero y locaciones o comodatos luego); y atendiendo a que el Sr. de V. ratificó la versión contenida en la demanda de que ocupaba el galpón por autorización y comodato de la Sra. Q., al mismo tiempo en que los accionados comenzaron a ocupar el inmueble, no es verosímil que estos últimos efectivamente desconocieran, como dicen, los derechos posesorios de aquella. Por el contrario, es más verosímil frente a la prueba rendida, la versión de la actora de que éstos también comenzaron a utilizar el inmueble como comodatarios, con la autorización de la Sra. Q., a cambio de mantenerlo en buenas condiciones (cf. demanda a fs. 38 vta.; arts., 1, 2, 3 y 1727 CCCN; arts. 375, 384 y 456 CPCC).

Siendo ello así, debo ponderar que los demandados no pusieron en conocimiento de la Sra. Q. su intención de intervertir el título, sino hasta la contestación brindada en su CD del 18/5/05, donde pusieron de manifiesto su voluntad de apropiarse del inmueble. Antes de ello, los mencionados no pueden ser considerados poseedores, de conformidad con lo estatuido por el art. 2353 C.C., en cuanto prescribe que “nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de la posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario” (en igual sentido, actual 1.915 CCCN). Por lo demás, cabe destacar que todas las pruebas que los mencionados traen como relevantes en punto a la prueba de su posesión animus domini (fs. 289 y ss.), son a partir del año 2005, de manera que ello coadyuva a considerar que, para esa fecha, habiendo la Sra. Q. comenzado a poseer animus domini al menos hacia el año 1980, ya se había consumado en su beneficio el derecho real de dominio (art. 2524 inc. 7 CC), por haber transcurrido –holgadamente– el plazo de prescripción establecido en el art. 4015 del Código Civil. Tampoco los accionados ofrecieron en autos probanzas tendientes a acreditar, más allá de sus meros dichos, su alegación de que al momento en que comenzó su relación de poder con el inmueble, la posesión de la Sra. Q. ya se había extinguido por abandono (art. 2454 C.C.; art. 375 CPCC). Más aún, en torno al accionar procesal de los demandados, cabe señalar que éstos desistieron de la prueba testimonial que habían ofrecido (fs. 780, 781, 784 y 785).

IV. En razón de lo expuesto, propicio hacer lugar a la acción reivindicatoria incoada, ordenando a los accionados, J. A. P. y M. C. A. de P., entregar a la actora, D. S. A., el inmueble objeto de autos, con todo lo construido o adherido a él, en el plazo de 10 días de quedar firme la presente sentencia. Ello, con costas de ambas instancias a los demandados, en su calidad de vencidos (arts. 1, 2, 3, 5, 7 y 1727 del Código Civil y Comercial, y doctrina interpretativa de los arts. 1905, 1915, 1928, 1930 del referido Código; arts. 2353, 2384, 2445, 2458, 2524 inc. 7, 2758, 2790, 2794, 4015 y ccs. del Código Civil; arts. 68, 375, 384, 456, 474 y ccs. CPCC).

Asimismo, propongo aclarar que conforme lo desarrollado en el Considerando II, a fin de obtener la modificación de la titularidad formal del inmueble objeto de este juicio, la accionante deberá iniciar el pertinente juicio de usucapión contra sus legítimos contradictores (art. 679 y sgtes. del CPCC).

Finalmente, propongo disponer el levantamiento por la instancia de origen, una vez firme la presente, de la medida cautelar de no innovar ordenada en contra de la accionante por providencia del 20/09/10 (fs. 456/457).

Así lo voto.

A la misma cuestión, la Dra. Longobardi adhiere al voto que antecede, votando en idéntico sentido por los mismos fundamentos.

A la tercera cuestión, el Sr. Juez Dr. Peralta Reyes, dijo:

De conformidad con lo resuelto en las anteriores cuestiones, propongo declarar abstracto el tratamiento del recurso de apelación incoado por los accionados (9/5/22), contra la resolución del 2/5/22 que rechazó su pretensión de ordenar la demolición de lo construido por la accionante, en incumplimiento de la medida cautelar de no innovar ordenada con fecha 20/09/10.

Así lo voto.

A la misma cuestión, la Dra. Longobardi adhiere al voto que antecede, votando en idéntico sentido por los mismos fundamentos.

A la cuarta cuestión, el Sr. Juez Dr. Peralta Reyes, dijo:

Atento a lo que resulta del tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde: 1) Hacer lugar al recurso de apelación de la parte actora, y revocar la sentencia definitiva del 13/4/22, que hizo lugar a la excepción de falta de legitimación activa planteada por los accionados. Ello, con costas de ambas instancias a los demandados en su calidad de vencidos. 2) Hacer lugar a la acción reivindicatoria incoada, ordenando a los accionados, J. A. P. y M. C. A. de P., entregar a la actora, D. S. A., el inmueble objeto de autos, con todo lo construido o adherido a él, en el plazo de 10 días de quedar firme la presente sentencia sentencia. Ello, con costas de ambas instancias a los accionados, en su calidad de vencidos. 3) Aclarar que a fin de obtener la modificación de la titularidad formal del inmueble objeto de este juicio, la accionante deberá iniciar el pertinente juicio de usucapión, contra sus legítimos contradictores. 4) Disponer el levantamiento, por la instancia de origen y una vez firme la presente, de la medida cautelar de no innovar ordenada en contra de la accionante por providencia del 20/09/10. 5) Declarar abstracto el tratamiento del recurso de apelación incoado por los accionados contra la sentencia interlocutoria del 2/5/22. 6) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 Ley 14.967).

Así lo voto.

A la misma cuestión, la Dra. Longobardi adhiere al voto que antecede, votando en idéntico sentido.

Autos y Vistos:

Considerando:

Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del C.P.C.C., se resuelve: 1) Hacer lugar al recurso de apelación de la parte actora, y revocar la sentencia definitiva del 13/4/22, que hizo lugar a la excepción de falta de legitimación activa planteada por los accionados. Ello, con costas de ambas instancias a los demandados en su calidad de vencidos. 2) Hacer lugar a la acción reivindicatoria incoada, ordenando a los accionados, J. A. P. y M. C. A. de P., entregar a la actora, D. S. A., el inmueble objeto de autos, con todo lo construido o adherido a él, en el plazo de 10 días de quedar firme la presente sentencia sentencia. Ello, con costas de ambas instancias a los accionados, en su calidad de vencidos. 3) Aclarar que a fin de obtener la modificación de la titularidad formal del inmueble objeto de este juicio, la accionante deberá iniciar el pertinente juicio de usucapión, contra sus legítimos contradictores. 4) Disponer el levantamiento, por la instancia de origen y una vez firme la presente, de la medida cautelar de no innovar ordenada en contra de la accionante por providencia del 20/09/10. 5) Declarar abstracto el tratamiento del recurso de apelación incoado por los accionados contra la sentencia interlocutoria del 2/5/22. 6) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 Ley 14.967). Regístrese. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. – Víctor M. Peralta Reyes. – María Inés Longobardi (Sec.: Claudio M. Camino).

A., M. c. Comunicaciones Grupo Tres S.R.L. Revista Veintidós y otros s/interrupción de prescripción y A., M. c. T., D. C. y otro s/daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veintiún días del mes de marzo de dos mil veintitrés, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “A. M. c/ COMUNICACIONES GRUPO TRES SRL REVISTA VEINTIDÓS Y OTROS S / INTERRUPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN – EXPTE. Nº 90.939 / 2.001 y A. M. c / T., D. C. Y OTRO S / DAÑOS Y PERJUICIOS – EXPTE Nº 90.941/ 2.001”, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dr. Juan Pablo Rodríguez y Dra. Paola Mariana Guisado.

A la cuestión planteada el Doctor Rodríguez dijo:

I. La sentencia apelada rechazó la demanda interpuesta por el actor en ambos expedientes acumulados, caratulados “Armagno Matías c/Comunicación grupo Tres SRL Revista Veintidós s/ Daños y perjuicios” (Expte. Nro. 90.939/2001) y “A. M. c/ T. D. C. s/Daños y perjuicios” (Expte. Nro. 90.941/2001), con costas al actor, vencido.

Contra dicho pronunciamiento se alza el accionante, quien expresó sus agravios en formato digital, los que fueron respondidos por la misma vía por AMÉRICA T.V. S.A emplazada en ambos expedientes, por la parte demandada y T4F ENTRETENIMIENTOS ARGENTINA S.A., accionada en el expediente 90.941/2001.

De acuerdo al art. 7 del nuevo Código, la normativa aplicable es aquella vigente al tiempo de la ocurrencia del hecho. Ello es así porque es en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil, razón por la cual el recurso será juzgado en base al Código de Vélez Sarsfield (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia allí citada).

II. Los casos como el sometido a juzgamiento encierran conflictos que involucran derechos que, como la libertad de expresión y el honor, además de tener una alta significación social, encuentran protección en el máximo nivel del ordenamiento jurídico, razón por la cual, en muchas ocasiones son motivo de importantes decisiones de nuestro Más Alto Tribunal, último intérprete de la Constitución Nacional.

En ella, la libertad de publicar ideas por la prensa tiene una fuerte protección, condensada en dos normas que existían antes de la reforma de 1994, y que permanecen luego de la misma tal como habían sido concebidas: los arts. 14 y 32. El primero, reconoce a todos los habitantes el derecho de publicar ideas por la prensa sin censura previa; la otra, prohíbe al Congreso de la Nación el dictado de leyes que restrinjan la libertad de prensa.

Esta normativa constitucional guarda plena armonía con lo dispuesto en los pactos internacionales sobre derechos humanos incorporados a nuestro sistema con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 13, de la Convención Americana de Derechos Humanos, y art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). En todos ellos sobrevuela la misma idea: ausencia de controles previos –esto es, prohibición de censura previa, en cualquiera de sus manifestaciones– y responsabilidad ulterior del medio que publica informaciones falsas, inexactas o agraviantes.

El derecho al honor, goza también de rango constitucional (art. 33 de la Constitución Nacional, art. V, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Ha sido definido por De Cupis como “la dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros y en el sentimiento de la persona misma”. La definición abarca tanto el llamado honor objetivo, que es la valoración que otros hacen de la personalidad ético-social de un sujeto, como el subjetivo, representado por la autovaloración o aprecio por la propia dignidad.

La consideración social, el respeto y aprecio de terceros, unido al sentimiento o conciencia de la propia dignidad son elementos expuestos a la ofensa y requieren de la tutela del ordenamiento (Cifuentes, “derechos personalísimos”, pp. 456/7).

El art. 1089 del ordenamiento civil manda a reparar los daños causados por calumnias e injurias de cualquier especie. La primera de las figuras mencionadas no aparece definida en el orden civil, por lo que corresponde acudir al Código Penal que define este delito como la falsa atribución de un delito doloso o una conducta criminal dolosa aunque sea indeterminada (art. 109). En tanto que la injuria es toda ofensa al honor que no llegue a ser calumnia “se comete injuria cuando se deshonra, se desacredita o menosprecia a otro por medio de palabras, escritos, etc…siempre que no se incurra en calumnia” (Belluscio-Zannoni: “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, t. 5, pág. 246).

Se ha decidido en torno a esta temática que “El derecho a la libre expresión e información no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Si bien en el régimen republicano la libertad de expresión, tiene un lugar eminente que obliga a particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el propósito de asegurar la impunidad de la prensa (CSJN: Fallos 119:231, 155:57, 167:121, 269:189, considerando 4º, 269:195, considerando 5º). La función primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas (arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional) (CSJN Fallos 308:789 considerando 5º).

Puede advertirse, ya desde estas decisiones, la particular preocupación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación por encontrar una regulación adecuada cuando estos derechos que se hallan en permanente tensión entran en conflicto. Por ello, ha ido delineando diversos estándares tendientes a compatibilizar esos intereses contrapuestos, a la luz de los cuales corresponde resolver los “casos” (ver CNCiv., Sala A, L. 577.838 “Z.L.I. c/ Editorial sarmiento S.A. s/ ds y ps.”, del 27/12/2011).

El primero de los mencionados estándares está constituido por la doctrina “Campillay”, que proclama la irresponsabilidadad de los medios de prensa cuando se adoptan determinados recaudos, a la hora de difundir una información que pueda rozar la reputación de las personas: a) propalar la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, o b) utilizar un tiempo de verbo potencial o c) dejar en reserva la identidad de las personas presuntamente implicadas en el hecho ilícito (Fallos: 308”789, considerando 7, “Campillay”). Basta la adopción de solo uno de estos recaudos, sin que sea menester, para lograr la eximición de responsabilidad, la observancia de todos ellos en forma acumulativa.

Puede decirse entonces que la primera posibilidad con la que cuenta el medio de prensa para eximirse de responsabilidad es indicar la fuente de la noticia. Es decir, la fuente tiene que estar individualizada, sin que baste con efectuar una referencia vaga o genérica sin precisarla con claridad. Además, debe reproducirse en forma objetiva, plena y veraz, y existir exactitud entre lo expresado por la fuente y lo informado por el medio, pues la ausencia de fidelidad obsta a la aplicación de la doctrina (Pizarro, Ramón D., “Responsabilidad de los medios de prensa – acerca de la denominada doctrina Campillay, LL 1998-D, 1306).

Tampoco se aplica si, en cambio, el medio de difusión no se limita a reproducir la especie noticiosa, agregándole a la misma otras consideraciones valorativas o frases asertivas que impliquen la inclusión de imputaciones hechas propias por el diario o medio televisivo. Si el medio hace “suyas” las declaraciones de otro y les agrega nuevos contenidos, no puede invocar la eximición de responsabilidad que surge de la mencionada doctrina de la Corte (conf. Trigo Represas – López Mesa: ¨Tratado de la responsabilidad civil¨, t. VI, p. 41). Se debe tratar de una fuente identificable y una transcripción fiel o idéntica de lo manifestado por aquella (CSJN, Fallos: 317:1448, 321:2848, entre otros), ya que el objetivo es que el lector no atribuya el contenido de la noticia al medio a través del cual la ha recibido, sino a la causa específica que la ha generado (CSJN, Fallos 316:2416).

En lo que hace a la doctrina de la real malicia (“actual malice”), otro de los estándares a los que vengo haciendo referencia, sentada por primera vez por la Corte Suprema de Estados Unidos de América en el caso “New York Times c/ Sullivan” (376 U.S. 254, de 1964), consiste en que la indemnización de los daños y perjuicios por la difusión de noticias inexactas o agraviantes sólo procede cuando el afectado demuestra el daño y el conocimiento por parte del medio de la falsedad de lo informado, algo similar al dolo en nuestro sistema, o que en la ocasión éste actuó con indiferente desconsideración acerca de si era o no falso (“with knowledge that it was false or with reckless disregard of whether it was false or not”), lo cual es asimilado por algunos a la culpa grave, y por otros al dolo eventual (LexisNexis Argentina On Line /Doctrina: Artículos/D/DERECHOS Y GARANTÍAS/07. Libertad de expresión y libertad de prensa: Pizarro, Ramón D: La doctrina de la real malicia en la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. El caso “Dora Gesualdi).

De acuerdo con esta teoría, a diferencia de lo que acontece con los particulares, a quienes en principio, les basta con acreditar una negligencia simple para que proceda la reparación, los funcionarios públicos y las figuras o personajes públicos afectados en su honor por noticias inexactas o agraviantes, deben probar que la información fue efectuada a sabiendas de su falsedad o con total despreocupación acerca de esas circunstancias. Quedan también incluidos en el ámbito de la citada doctrina, siempre tratándose de noticias de interés público, el supuesto en que el sujeto supuestamente afectado, no obstante ser un particular, decide libremente intervenir.

Cuando ha adquirido notoriedad suficiente para encontrarse involucrado voluntariamente en la cuestión de que trata la información.

Los fundamentos de dicha doctrina radican en la necesidad de brindar adecuada tutela a la libertad de expresión, a partir de una interpretación amplia y flexible de los textos constitucionales, que permitan crear un espacio donde aquélla pueda desplegarse. Dentro de este orden de ideas se sostiene que los simples particulares son más “débiles” que los funcionarios públicos y también que las figuras o personajes públicos (v. g. futbolistas, artistas, escritores, políticos, etcétera), ya que estos últimos tienen siempre la posibilidad de acceder fácilmente a los medios de comunicación social para defenderse.

En este contexto, cabe concordar que, al menos como principio, toda información se legitima cuando es verdadera. Pero, aunque ella es un valor supremo en la información, el hallazgo de la verdad absoluta o exacta es muchas veces imposible. Pretender que la verdad coincida con la necesidad de verificar y, en su caso, probar que se trata de una verdad absoluta condicionaría la difusión de la información y, de rondón, podría implicar la exclusión del derecho de informar cuando no exista la posibilidad de probar la verdad de los hechos. De ahí que aun cuando ella es un límite interno del derecho de informar, de carácter objetivo, tal límite se conjuga con la referencia subjetiva, esto es, la actitud del informador hacia la verdad, de manera que le sea dado probar que ha tratado de encontrar la verdad de los hechos, de manera diligente y razonable, agotando las fuentes disponibles, con insistencia suficiente, para que un profesional honesto pueda llegar a la razonable convicción de que lo que publica es verdad (conf. Zannoni – Bízcro: “Responsabilidad de los medios de prensa”, págs. 66/7).

En materia de noticias inexactas, entendidas como aquellas que no concuerdan con la verdad, se ha hecho la distinción entre noticias falsas y erróneas. La información es falsa cuando ella es engañosa, fingida, simulada para dar al hecho una apariencia distinta de la realidad. La información es errónea cuando ella es el resultado de un concepto equivocado, que en la mente del informante difiere de la realidad. La noticia falsa es dada conscientemente, es decir, con el deliberado fin de engañar: el informador obra con dolo o mala fe. En cambio, la información que se da por error consiste en un acto no consciente, que no se quiere, se siente ni se piensa. Por eso, la información falsa genera responsabilidad penal y civil, mientras que la información errónea no generará responsabilidad civil si el error fuese excusable, esto es, si ubiese empleado los debidos cuidados, diligencia y atención para evitarlo (ver Bustamante Alsina, Jorge: “Responsabilidad civil de los órganos de prensa por informaciones inexactas”, L.L. 1989-B-287”).

Explicado ello, de conformidad con el análisis dispensado al caso por el colega de grado, cabe precisar también que es requisito de la responsabilidad civil del denunciante, frente a la acusación calumniosa prevista en el art. 1090 del Código Civil: a) Una denuncia o acusación ante la autoridad competente de un delito de acción pública; b) La inexactitud de la imputación; c) Daño sufrido por el sujeto pasivo de la denuncia y derivado causalmente con ésta; d) Un factor subjetivo de atribución contra el denunciante (Zavala de González, Matilde “Resarcimiento de Daños” –Daños a las Personas–, Editorial Hammurabi, Tº 2.c pág. 384). Con relación a este último requisito, si bien la norma se refiere al conocimiento de la falsedad de la imputación e intención de dañar (dolo: art. 1072 del Código Civil), corresponde aclarar que, en ausencia de éste, el caso debe analizarse desde la óptica del art. 1109, si de las pruebas surge que la conducta es imputable a título de culpa (art. 512 del CC).

Es que, aunque no se acredite que el denunciante o querellante conocía la falsedad de su denuncia, bien pudo actuar con ligereza o negligencia, lo que entraña la noción de culpa, criterio que está avalado por la doctrina (Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 350, nº 852; Cifuentes, Santos, “Derechos Personalísimos, pág. 467; Parellada, Carlos A. “Responsabilidad emergente de la denuncia calumniosa o negligente”, en J.A. 1979-III, pág. 656 y sgtes.; Pecach, Roberto, “Responsabilidad civil por denuncias o querellas precipitadas e imprudentes”, J.A. 65 pág. 110 y sig.).

En esta línea, es suficiente que el damnificado acredite que el querellante o denunciante –según el caso– obró imprudentemente, con ligereza y precipitación, actitud que se configura cuando el agente procedió sin la debida diligencia, meditación y previsión acerca de la existencia del delito o de quien pudiera resultar el verdadero autor, y de ese modo puso en movimiento la jurisdicción penal del Estado, sin haber tenido causa fundada para hacerlo (Pecach, Roberto, op. cit., pág. 115).

En definitiva, para hacer nacer la obligación de reparar los daños, es suficiente que el autor de la denuncia o querella haya procedido con culpa o negligencia al efectuar la imputación, por aplicación del art. 1109 del Código Civil, que obliga a quien por una acción de este tipo ocasiona un daño a otro a indemnizar el perjuicio.

La responsabilidad también puede emerger de actos procesales puestos en movimiento sin adoptar las medidas de precaución que aconsejan la prudencia y el respeto a la personalidad ajena (Borda, Guillermo “Tratado, Obligaciones”, T. II, p. 271; Llambías, Jorge J., “Tratado, Obligaciones”, T. IV A, p. 142, nº 2390 y “Código Civil Anotado”, T. II B, p. 376, nº 6; Salvat Acuña Anzorena, “Fuentes de las obligaciones”, T. IV, p. 118, nº2770; Bustamante Alsina, Jorge “Teoría de la Responsabilidad Civil, p. 263; Colombo, Carlos “Responsabilidad Civil derivada de querella o denuncia calumniosa”, LA LEY, 58-983; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio Zannoni, “Código Civil”, vol. 5, p. 255, nº 6; Perellada, “Responsabilidad emergente de la denuncia calumniosa o negligente”, J.A., 1979 III 687).

El parámetro para medir la ligereza está dado por el quebrantamiento de los deberes de un buen padre de familia, que desemboca en un proceder irreflexivo (Couture, Eduardo, Vocabulario Jurídico, Montevideo 1960). De allí puede derivarse que conducirse con la debida diligencia es decir con prudencia y adecuada ponderación de los hechos, es una conducta exigible a la hora de imputar delitos frente a cualquier persona que como tal goza del derecho personalísimo de preservar su honra y reputación. Esto es inherente al respeto debido a la persona humana y no medir las consecuencias que provoca una denuncia penal, es actuar desaprensivamente (C.N.C, Sala F, “Jares, Guillermo c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 20/ 11/ 03).

No obstante, desde otra óptica, también debe señalarse que calificada doctrina considera que la culpa debe ser grave en virtud de la necesidad y conveniencia de preservar el interés social en aras de la investigación y represión de los delitos penales (Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio – Zannoni: “Código Civil…”, t. 5, p. 255), aporía que por cierto genera una evidente tensión entre la necesidad social y la protección del honor (Loutaunau, Roberto: “El delito civil de acusación calumniosa”, en “Revista de derecho privado y comunitario”, 2006 – 2 “Honor, imagen e intimidad”, Rubinsal Culzoni Editores, p. 212).

En esta misma línea el Código Civil y Comercial de la Nación lo reguló en el art. 1771, al limitar la responsabilidad del denunciante o querellante al caso en que se probara la inexistencia de razones justificables para creer que el damnificado estaba implicado (CNCiv., Sala, in re “M. de C. N. V. y otro c/ Edesur S.A. s/ds. y ps.”, del 24 de noviembre de 2015).

Dicho lo cual, en lo que hace a la real malicia, concuerdo con lo que reflexiona el juez de la anterior instancia, cuando precisa que “… la función organizativa a la que estaba abocado el actor en el acto del 17 de octubre de 1.999 (de que da cuenta alguno de los testimonios prestados en la causa penal reseñados precedentemente) y su carácter de “puntero político” del partido justicialista en la zona de Lomas de Zamora, no controvertido por el actor frente a la nota periodística de la Revista Veintidós, permiten en el caso la aplicación de la doctrina de la Real Malicia”.

Y como se sostiene en el pronunciamiento recurrido “…es criterio de la Corte aceptar una protección menor del honor a las figuras públicas o personas que voluntariamente se involucran en asuntos de interés público, porque ellas tienen un mayor poder de acceso a los medios periodísticos para replicar las afirmaciones que consideren agraviantes”. “Tan es así, que el actor, a días de sucedido el hecho, accede a hacer su descargo en el noticiero que conducían en ese momento los periodistas N. I. y M. G., como se observa en el video acompañado por el propio actor”.

Explicado ello, es cierto lo que sostiene el actor en punto a que en la causa penal… que se iniciara a raíz de los disturbios del 18 de octubre de 1999, la única persona procesada fue J. M. T. S., con los avatares procesales descritos en los agravios que a la postre culminaran con la probation aludida por el accionante, sin que en esa causa se emitiera decisión alguna que involucrara al accionante.

Sin embargo, no debe soslayarse el análisis que el juez de grado realiza de la prueba testimonial volcada en ese expediente. Así, se lee que “…a fs. 112 / 114 de esa causa, S. D. C., periodista que estaba con T. en el momento de la agresión, individualiza a dos de los tres agresores: J. M. T. y M. A. (de este último dice que era parte de la organización y era el encargado de dejar libres las salidas del acto). Señala que estos dos sujetos arengaron al resto de militantes que estaban en el micro, arengándolos a que bajaran de él para amedrentar al periodista. –Dice que T. le pega a T. desde atrás y los otros pegaban patadas.– Refiere que A. al momento de la agresión presentaba una camisa escocesa y luego se puso un saco azul con cuello en v para despistar.- Dice que A. es rubio, de tez clara, flaco y alto, que se acuerda bien de su vestimenta por cuanto le impidió trabajar por orden de T.…”.

Luego en la sentencia se cita: “A fs. 123 / 124 F. C. E. periodista y productor, dice que al volverse del micro luego de intentar calmar –infructuosamente– a sus ocupantes, tres sujetos le quisieron pegar o amagaron a ello. Señala a T. como el agresor de T. e identifica a A. como otro de los sujetos que se encontraba en esa primera línea, quien intentó agredir a un camarógrafo. Dice que A. sale en el video y T. no–!.

También refiere: “A fs. 157 / 158 declara como testigo H. C., camarógrafo quien también identifica a A. como en la primera línea del grupo agresor, quien “se le parara delante del dicente…con un sweater azul con escote en v, …el cual sale filmado en el video”.

Por último, sin perjuicio de la rectificación que el testigo S. realiza con posterioridad, bien descrita en la sentencia apelada, el juez destaca, en derredor del tema testimonial: “Similares relatos formulan los testigos F., H., S. y M., aunque sin mencionar o identificar al A.”.

En relación a la apreciación de la prueba testifical, lo relevante es el grado de credibilidad de los dichos en orden a las circunstancias personales de los testigos, razón de ser de su conocimiento, interés en el asunto y coherencia, requisitos que, de no concurrir total o parcialmente, autoriza alegar sobre la idoneidad del declarante (conf. Falcón, Enrique M.: “Código procesal Civil y comercial de la nación, Comentado, Anotado y concordado”, t. 2, p. 186).

La fuerza probatoria del testimonio, de acuerdo con Mittermaier, tiene por origen la presunción de que el que lo presta ha podido observar exactamente y querido declarar la verdad: para el juez todo consiste en que la presunción de que se trata aparezca fuerte o débil en la causa (Mittermaier: “Tratado de la prueba en materia criminal”, p. 339).

Analizados con sujeción a las pautas que delinea el art. 456 del Código Procesal, aunque con rigurosidad, por la relación que vincula a los nombrados C., C. y C. con el periodista demandado, a diferencia de lo que se postula en los agravios, considero que los testimonios en cuestión superan ese test y lucen ajustados a la verdad, si se aprecia que son en sí mismos claros, dan adecuadas razones de sus dichos, guardan coherencia entre sí y no resultan contradichos por los restantes elementos de juicio que la causa ofrece. Todo lo cual impide su tacha o descalificación como lo pretende el actor.

Siendo así, aunque no resultara afectado por las decisiones emitidas en la citada causa penal, ello no permite descartar sin más alguna participación del actor en los episodios de violencia.

En este sentido, concuerdo con el colega de grado que la prueba testimonial es suficiente para ubicar al accionante en el lugar de los hechos como componente del grupo que también integraba el nombrado T., de donde en definitiva provino la agresión que lesionara al periodista.

Emplazados en esas circunstancias de persona, tiempo y lugar, si por hipótesis se descartara toda agresión del demandante, es claro que por parte del periodista, en un episodio violento como el que le tocara vivir, con golpes incluso propinados desde atrás, tuvo razones suficientes para errar en la individualización del autor del grupo que finalmente lo lastimara o lesionara. De rondón, la circunstancia de que en el video en cuestión individualizara al demandante como uno de los que lo había agredido, como también se destaca en la nota periodística “La punta del ovillo” de la revista Veintidós, así como la descripción que hace en la causa penal (ver en especial fs. 22/3), es insuficiente para comprometer su responsabilidad, de conformidad con el régimen jurídico aplicable, precedentemente descrito, ya que ello no puede ser atribuido a su conducta dolosa ni a una culpa grave, puesto que no se advierte en el contexto descrito, una manifiesta desconsideración del periodista por los derechos del accionante o por la verdad o falsedad del hecho. Al contrario, mediaron razones que pudieron inducir al reportero a creer que el damnificado estaba implicado en el accionar agresivo del que fuera víctima. De ahí que, analizada la conducta de T. a la luz de lo que dispone el art. 1090 del Código Civil citado y la explicada interpretación que de ese precepto se ha desarrollado, o bajo los parámetros de la descrita teoría de la real malicia, ninguna responsabilidad cabe endilgarle en los hechos aquí debatidos.

Respecto de los otros medios periodísticos, en la sentencia apelada se indica que “… siempre citan la fuente: “T.” por lo que al cumplir con uno de los recaudos previstos en la doctrina que emerge de ese fallo señero, quedan exculpados al dar la información”.

Añade, con reflexiones que comparto: “Por otra parte, en cuanto a la nota publicada en la Revista Veintidós, el actor se siente agraviado por la frase del título: “A. es el rubio al que T. señala en el video, acusándolo de ser uno de los agresores “. Repito, el artículo cita la fuente “T.” dice que este periodista acusó a A. de ser uno de los agresores.- No hay, entonces noticia inexacta o agraviante”.

Incluso, es importante resaltar que en la mencionada noticia gráfica, renglón seguido se aclara que el que fue severamente reprendido por la repercusión de la agresión a T., en el comando de campaña de D. fue J. M., en clara referencia a T. Todo lo cual permite tener por comprendida la conducta en el marco del estándar “Campillay” descrito, sin que los agravios muestren argumentos suficientes para conmover esta interpretación. El medio se limitó a describir fielmente lo que dijo la fuente que cita, en este caso el nombrado periodista, con esta última aclaración en el texto, por lo que constituiría un exceso exigirle que para dar la noticia, debiera esperar a las resultas de una causa penal cuya investigación giraba fundamentalmente en torno al nombrado T. Lo que por otra parte, reitero, es insuficiente para descartar que el accionante participara también de las agresiones. En suma, entiendo, con el juez de grado, que el resto de los medios encuentran amparo en el mencionado estándar, ya que la actividad que desplegaron se mueve dentro de esos parámetros que impiden conectar la responsabilidad que les imputa al accionante.

Como bien lo precisa el Sr. Magistrado: “Lo manifestado en el resto de la nota (que el actor vendría a ser una especie de “fuerza de choque” o de “puntero político” en Lomas de Zamora y que sería “ñoqui” en la Unidad Ejecutora de los Ferrocarriles Provinciales) que si podría dar lugar a un análisis diferente, no es cuestionado en ningún momento por el A.- El solo demanda a la Revista porque reproduce la acusación de T.”.

En lo que hace al derecho a la imagen, explicó correctamente el juez de grado –que el artículo 31 de la ley 11.723 de Propiedad Intelectual dispone que “el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma…– Pero a continuación establece que es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.

Luego de ello, el pronunciamiento recurrido hace notar, que de acuerdo con el art. 53 del nuevo Código Civil y Comercial que se refiere al derecho a la imagen dice que para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga es necesario su consentimiento excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.

En el caso, es claro que el hecho de que el evento ya hubiera finalizado cuando la imagen del actor fue captada o utilizada, carece de todo asidero para conmover lo que en derredor de este tema se concluye en la fundada sentencia apelada, cuando con corrección se indica que el supuesto queda emplazado en las excepciones de los incisos a) y c). Esto, por la sencilla razón que ya no era el evento político lo que concitaba la atención del periodismo, sino cubrir o informar sobre los disturbios que se produjeron en la desconcentración, inmediatamente después del acto del 17 de octubre de 1999, en las primeras horas del 18 de dicho mes y año. Todo lo cual involucra un indudable interés público o general, por tratarse de hechos violentos perpetrados contra el periodista y personal de los medios de prensa, por quienes, desde distintos roles, integraban la facción política que por entonces pretendía acceder al poder.

Por lo expuesto, propongo rechazar íntegramente los agravios del actor y confirmar la fundada sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido motivo de infundadas quejas. Con costas de alzada al demandante, que resultó vencido (art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Guisado votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por el Dr. Rodríguez.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: rechazar íntegramente los agravios del actor y confirmar la fundada sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido motivo de infundadas quejas, con costas de alzada al demandante.

Liminarmente, corresponde señalar que este colegiado ya ha tenido oportunidad de exponer –por mayoría– los argumentos que sostienen la aplicación de la nueva norma arancelaria a todos los asuntos en que no hubiera regulación de honorarios al tiempo de la modificación legislativa (conf. esta Sala, “Díaz Galaxia, Jésica y otro c. Coria Sebastián E. y otros s. Daños y perjuicios”, expte. nº 46276/2013, del 04/04/2018, ver aquí).

De manera tal que se procederá conforme las disposiciones de la ley 27.423.

Así, para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia dictada en la instancia de grado, respecto de la actuación profesional desarrollado en estos actuados y a su turno los regulados es su acumulado caratulado, “A., M. c/ T., D.” (nro. 90.941/2001), cabe ponderar las constancias de estos autos, la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, los montos reclamados con más sus intereses, las etapas cumplidas, el resultado obtenido y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 21, 22, 29, 54, 58 y concordantes de la ley de arancel 27.423.

Sobre la base de esas premisas, los honorarios regulados en conjunto a los Dres. L. P. C., C. A. C. y B. I. G. en la cantidad de cero con cincuenta y siete UMA (0,57) que representan a la fecha la suma de siete mil pesos ($7.000), no resultan elevados, por lo que se los confirma.

Asimismo, por no resultar elevados los honorarios regulados en forma conjunta a los Dres. P. R. D. I., I. M., M. E. y G. A. R. V. en la cantidad de cero con veinticinco UMA (0,25) que representan a hoy la suma de tres mil pesos ($3.000), se los confirma.

Por no resultar elevados los honorarios regulados en conjunto a los Dres. G. D. R. y G. C. D. en la cantidad de cero con veinticinco UMA (0,25) que representan al día de hoy la suma de tres mil pesos ($3.000), se los confirma como así también, se confirman por no resultar elevados los honorarios regulados al Dr. M. C. L. en la cantidad de cero con diecisiete UMA (0,17) que representan a la fecha la suma de dos mil pesos ($2.000).

Por resultar reducidos los honorarios regulados y discriminados a los Dres. A. L. G. E. y T. P. V., se los eleva a las cantidades de uno con sesenta y un UMA (1,61) que representa a hoy la suma de veinte mil pesos ($20.000) y siete con veintidós UMA (7,22) que representan a la fecha la suma de noventa mil pesos ($90.000) respectivamente y por no resultar elevados los honorarios regulados a los Dres. Á. J. F. en la cantidad de cero con veinticinco UMA (0,25) que representan a hoy la suma de tres mil pesos ($3.000) y A. T. S. E. en la cantidad de cero con cero cinco UMA (0,05) que representan al día de hoy la suma de seiscientos pesos ($600), se los confirma.

Por no resultar elevados los honorarios en conjunto a la dirección letrada de Comunicación Grupo Tres S.A., Dres. C. N. P. y R. A. P. C. en la cantidad de cero con cincuenta y siete UMA (0,57) que representan al día de hoy la suma de siete mil pesos ($7.000), se los confirma. Asimismo, se confirman los honorarios regulados al Dr. M. G. F. en la cantidad de cero con veinticinco UMA (0,25) que representan a hoy la suma de tres mil pesos ($3.000) y por resultar reducidos los honorarios regulados a la Dra. M. de los Á. G., se los eleva a la cantidad de cinco con sesenta y un UMA (5,61) que representan a la fecha la suma de setenta mil pesos ($70.000).

Por no resultar reducidos los honorarios regulados en forma conjunta a los Dres. E. V. y M. F. P. en la cantidad de uno con cero cinco UMA (1,05) que representa a la fecha la suma de trece mil pesos ($13.000), se los confirma.

Por no resultar elevados los honorarios regulados en forma conjunta a los Dres. F. A. A. C. y C. J. C. en la cantidad de cero con cincuenta y siete UMA (0,57) que representan al día de la fecha la suma de siete mil pesos ($7.000), por lo que se los confirma.

Dado lo establecido en el decreto 2536/15 y lo dispuesto en el punto e), art. 2º) del anexo III) del Decreto 1467/11, los honorarios fijados a la mediadora Dra. B. J. C. no resultan elevados, por lo que se los confirma.

Difiérase el conocimiento en los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios practicada en forma conjunta –hasta tanto sean discriminados–, a favor de la dirección letrada de la parte actora Dres. H. R. C. y C. A. M., toda vez que solo el último nombrado apeló dicha regulación por reducidos.

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art.30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios del Dr. T. P. V. cuatro con noventa y siete UMA (4,97) equivalentes a hoy a la suma de sesenta y dos mil pesos ($62.000).

Corresponde asimismo conocer los recursos señalados respecto de la actuación profesional desarrollada en los autos “A., M. c/ T., D.” (nro. 90.941/2001), atendiendo las pautas ut supra señaladas cabe decir que, por no resultar elevados los honorarios regulados a favor de la dirección letrada de la parte actora, en conjunto, Dres. H. R. C. y C. A. M. en la cantidad de uno con setenta y siete UMA (1,77) que representan a hoy la suma de veintidós mil pesos ($22.000), se los confirma.

Por no resultar elevados los honorarios regulados a la representación letrada de la parte codemandada América TV., en conjunto a los Dres. L. P. C., C. A. C. y B. I. G. en la cantidad de uno con quince UMA (1,15) que representan a la fecha la suma de catorce mil pesos ($14.000), se los confirma. Asimismo, por no resultar elevados los honorarios regulados en forma conjunta a los Dres. P. R. D. I., F. L. P., I. M., M. E. y G. A. R. V. en la cantidad de cero con cuarenta y un UMA (0,41) que representan al día de hoy la suma de cinco mil pesos ($5.000).

Por no resultar elevados los honorarios elevados a los Dres. G. D. R. y G. C. D., en conjunto, en la cantidad de cero con cuarenta y un UMA (0,41) que representan al día de hoy la suma de cinco mil pesos ($5.000), se los confirma como así también, se confirman por no resultar elevados los honorarios regulados al Dr. M. C. L. en la cantidad de cero con cuarenta y un UMA (0,41) que representan a la fecha la suma de cinco mil pesos ($5.000).

Por no resultar elevados los honorarios regulados en forma conjunta a los Dres. A. L. G. E., Á. J. F. y T. P, V. en la cantidad de dos con diecisiete UMA (2,17) que representa a hoy la suma de veintisiete mil pesos ($27.000), se los confirma.

Por resultar reducidos los honorarios regulados en conjunto a los Dres. L. Ch. y M. F. C., apoderados de la codemandada Cuatro Cabezas S.A., se los eleva a la cantidad de veinticuatro con cuatro UMA (24,04) que representan la suma de pesos trescientos mil ($300.000).

Por no resultar reducidos los honorarios regulados a los Dres. L. A. S. en la cantidad de dos con cuarenta y un UMA (2,41) que representan a la fecha la suma de treinta mil pesos ($30.000) y F. A. A. C. en la cantidad de dos con cuarenta y un UMA (2,41) que representan al día de la fecha la suma de treinta mil pesos ($30.000), se los confirma.

Dado lo establecido en el decreto 2536/15 y lo dispuesto en el punto e), art.2º) del anexo III) del Decreto 1467/11, los honorarios fijados a la mediadora Dra. B. J. C. no resultan elevados, por lo que se los confirma.

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art. 30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios de los Dres. F. A. A. C., L. Ch. y T. P. V. en la cantidad de seis con cincuenta y ocho UMA (6,58) equivalentes a hoy a la suma de ochenta y dos mil pesos ($82.000) para cada uno de ellos.

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Juan P. Rodríguez. – Paola M. Guisado (Sec.: Ezequiel Sobrino Reig).

Banco Central de la República Argentina c. O., R. P. y otros s/ ejecutivo

Buenos Aires, 22 de septiembre de 2022

Y Vistos:

1. Viene apelada por el demandado la resolución que rechazó el planteo de prescripción de la ejecutoria.

2. El recurso ha de prosperar.

La actio judicata, es decir, la sentencia como fuente de una nueva acción, es susceptible de prescribir, rigiéndose tal prescripción por el plazo genérico de diez años establecido por el art. 4023 CCN derogado, cuya aplicación al caso resulta de lo dispuesto por el art. 2537 del CCCN.

Contrariamente a lo sostenido por el demandado, es este el plazo que debe ser considerado por tratarse de un plazo de prescripción que se encontraba en curso al momento de la entrada en vigencia del nuevo código de fondo.

Ese plazo nace una vez que el pronunciamiento no puede ser revisado en otras instancias, es decir, cuando la sentencia se encuentra firme.

Ha de recordarse que “la manera de interrumpir el curso de la prescripción de la actio judicata es ejercer actos que tiendan a hacer efectiva la ejecutoria, o sea continuar adelante con el trámite de ejecución de la sentencia” (v. “Colombo, Carlos J. – Kiper, Claudio M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado”, La Ley, Bs. As., 2006, t. IV, p. 521).

3. En el caso, ese plazo se ha consumido sin que exista actividad de la parte actora tendiente a obtener el cobro del crédito reconocido en la sentencia.

Tras haber sido dictada la sentencia de trance y remate (6.11.1996) la parte actora instó sucesivamente su ejecución solicitando al efecto embargo preventivo sobre distintos inmuebles de los demandados, que no arrojaron ningún resultado útil por cuanto esos bienes habían sido subastados en otros procesos judiciales.

No obstante ello, el actor solicitó la reinscripción del embargo sobre uno de los inmuebles afectados a esa medida (17.8.2007) y luego, afirmando que desconocía bienes de los demandados, obtuvo la inhibición general de bienes.

Aun cuando el actor no acreditó haber trabado ninguna de esas medidas cautelares, las que de todos modos habrían caducado, y habiendo sido sucesivamente archivadas las actuaciones, se presentó el BCRA como titular del crédito y obtuvo la inhibición general de bienes de los demandados (28.9.2017).

De ello se extrae que, como lo afirma el recurrente, transcurrieron más de 10 años sin que la parte actora exteriorizara en el expediente la intención de ejecutar la sentencia, resultando estériles, al efecto, los actos tendientes a obtener las medidas cautelares que caducaron dada la inercia del interesado.

Cierto es que en ese período se recibió un oficio de otro juzgado solicitando el levantamiento de la inhibición general de bienes, al solo efecto de inscribir cierta subasta; sin embargo, no cabe asignarle aptitud interruptiva a esa actuación por cuanto se trata de actividad llevada a cabo en interés de otro acreedor.

Por otro lado, el pedido de inhibición general de bienes al que refiere la demandada no pudo ser admitido en una primera ocasión, dado que el BCRA no había acreditado su calidad de cesionario del crédito de marras.

En tales condiciones, verificado el transcurso del plazo al que refiere el art. 4023 CC derogado, corresponde declarar prescripta la ejecución de la sentencia.

3. [sic] Por lo expuesto, se resuelve: admitir el recurso deducido por el demandado, revocar la resolución apelada y, en consecuencia, declarar prescripta la ejecución de la sentencia dictada en autos.

Las costas se imponen a la parte actora, sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

Notifíquese por secretaría a las partes y a la Señora Fiscal General.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN).

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Eduardo R. Machin. – Julia Villanueva (Sec.: Rafael F. Bruno).

F., I. N. A. c. D. S., L. A. s/cumplimiento de contrato

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 24 días de agosto de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos “F., I N. A. C/ D. S., L. A. S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO” (Expte. Nro. 55.466/2017), respecto de la sentencia de fecha 28.03.2022, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores Gastón M. Polo Olivera – Carlos Alberto Carranza Casares – Carlos Alfredo Bellucci.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara Doctor Polo Olivera dijo:

I. a. El Sr. N. A. F., arquitecto de profesión, promovió demanda a fin de obtener una sentencia que condene al accionado, Sr. L A. D. S., a abonarle sus honorarios en relación con los servicios prestados para la construcción de un edificio de departamentos de 17 unidades funcionales, portería, salón de usos múltiples y cocheras, sito en la Avenida Riestra … de esta ciudad. Reclamó por tal concepto la suma total de $ 4.930.758, de acuerdo con el cálculo que efectuó en la liquidación.

Fundó en derecho su pretensión y ofreció prueba (v. fs. 16/25).

Remitió, con respecto a la documentación, a aquella oportunamente adunada en los autos homónimos sobre interrupción de prescripción (expte. Nro. 31.238/2017).

b. El accionado L. A. D. S. contestó demanda en fs. 88/91.

Planteó excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado.

Expresó que actor y demandado constituyeron una sociedad para la construcción del edificio y venta de las unidades funcionales, que ambos suscribieron aquel documento como socios gerentes y que decidieron aportar en forma gratuita y sin contraprestación alguna a F-DZ S.R.L. sus aptitudes profesionales: el demandante en la parte edilicia y desarrollo arquitectónico, y el demandado en el negocio inmobiliario.

Expuso que el documento aportado por el actor para fundar su pretensión fue suscripto por él como comitente, pero sólo porque la escritura traslativa de dominio del inmueble aún no se había otorgado en favor de la sociedad F-DZ S.R.L.

Expresó que, si existiere algún reclamo pecuniario vinculado a sus honorarios profesionales, el actor debió accionar contra la sociedad no contra él.

Subsidiariamente contestó la demanda, postulando su rechazo.

Ofreció prueba.

c. Cumplido el período probatorio, se cerró dicha etapa procesal. Ambas partes presentaron alegatos.

El Juez a quo dictó sentencia en fecha 28.3.22; admitió la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado, y por tanto desestimó la demanda. Distribuyó las costas por su orden, atento las particularidades de la cuestión y que la actora pudo creerse con derecho a peticionar como lo hizo. Reguló los honorarios profesionales.

Ambas partes apelaron ese pronunciamiento.

La actora cuestionó el progreso de la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado; postuló que se revoque la sentencia y se haga lugar a la pretensión incoada. Con costas.

El demandado, por su parte, criticó el pronunciamiento en cuanto distribuyó las costas por su orden: peticionó que se impongan a la actora vencida.

II. Preliminarmente, en razón de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, evaluaré cuál resulta la ley aplicable a la cuestión traída a decisión judicial.

El CCCN:7 predica que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Si bien la normativa de incumbencia establece la aplicación inmediata de sus disposiciones con posterioridad al 1.8.2015 (t.o. ley 26.994), esto no implica la retroactividad de la norma, específicamente vedada por la disposición positiva, en análogo sentido a lo dispuesto por el Código Civil en su artículo 3, que ha sido su fuente (arg. Kemelmajer de Carlucci, La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, pág. 16, ed. Rubinzal-Culzoni, año 2015). Introduce sí cierta novedad respecto de las normas protectorias del consumidor, estipulando que cuando las nuevas leyes supletorias sean más favorables al consumidor, las mismas serán aplicables a los contratos en curso de ejecución.

Distinguida doctrina explica que la aplicación inmediata importa que la ley toma a la relación ya constituida o a la situación en el estado en que se encontraba al tiempo en que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron. Es decir, las consecuencias producidas están consumadas, pues respecto de ellas existe el llamado consumo jurídico. Por el contrario, las otras caen bajo la nueva ley por aplicación inmediata, sin retroactividad (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, ed. Rubinzal Culzoni, ps. 29 y ss.).

Por otro lado, en materia estrictamente contractual, cabe agregar que el artículo 962 del CCCN expresa que las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible. Esta disposición predica, entonces, que el Código Civil y Comercial de la Nación vigente ahora no es aplicable a los contratos constituidos, modificados o extinguidos conforme el Código Civil o Código de Comercio derogados, pues se trata –como dice la norma claramente– de disposiciones supletorias (arg. Kemelmajer de Carlucci, op. cit., pág. 148).

No aparecen acá cuestiones privadas de la disposición de las partes contratantes, por tanto el imperio de la normativa anterior, hoy derogada, aparece pertinente para la regulación del caso.

En consecuencia, teniendo en cuenta las particularidades del caso traído a decisión judicial, resulta aplicable la normativa vigente con anterioridad al 1.8.2015.

Ello sin perjuicio de las implicancias del nuevo sistema de fuentes que se incorpora al Código Civil y Comercial de la Nación, diverso del que imperaba respecto del Código Civil de Vélez, y lo dispuesto particularmente por el CCCN:2 y 3: el nuevo código Civil y Comercial de la Nación ha mutado el sistema de fuentes (con preponderancia de la Constitucional Nacional y normas convencionales), el particularismo aplicativo y del rol de los jueces como concretizadores y ponderadores de derechos que el Código debe garantizar pero no estructurar, dejando pues los magistrados la mera función de meros subsumidores silogísticos de normas (ver Gil Domínguez, El art. 7 del Código Civil y Comercial y los procesos judiciales en trámite. Una mirada desde el sistema de fuentes constitucional y convencional, Revista Código Civil y Comercial, La Ley, año 1, nro. 1, julio 2015, pág. 16/18).

Por otro lado, el Código Civil y Comercial de la Nación resulta, asimismo, una pauta interpretativa extremadamente valiosa respecto de cuestiones sujetas a la normativa derogada. Ello en su carácter de síntesis de rumbos y matices que el Derecho Privado argentino ha ido adquiriendo, aun en la vigencia de los Códigos Civil y Comercial anteriores, en virtud del laborioso enriquecimiento derivado de los pronunciamientos judiciales y del aporte de la Doctrina.

III. También debe recordarse que el Juzgador no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino solo aquellas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (CSJN, fallos 274:113; 280:320, entre otros). Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que estime posean relevancia para sustentar su decisión (Fallos 258:304, 262:222; 310:267, entre otros).

Dicho esto, cabe abordar pues los agravios vertidos por las partes.

Aparece pertinente comenzar por las críticas vertidas por el actor respecto del progreso de la excepción de falta de legitimación para obrar opuesta por el demandado, admitida por el anterior sentenciante para desestimar luego la pretensión.

i. La falta de legitimación para obrar implica la ausencia de la relación jurídica sustancial invocada para demandar o ser demandado, sea porque ese vínculo no existe o bien porque el derecho no permite su reclamo (Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado-concordado-comentado, t. III, pág. 42 y siguientes, Buenos Aires, 1997, doctrina y jurisprudencia allí citada).

Asimismo, la falta de legitimación para obrar se presenta cuando el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades, con referencia a la materia concreta sobre la que versa el proceso (Colombo: “Código Procesal…”, t. III, pág. 241; Palacio: “La excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar”, en Revista Argentina de Derecho Procesal, n° 1, pág. 78; Fassi: “Código…”, t. I, pág. 598; Morello-Sosa-Berizonce: “Códigos…”, t. IV-B, pág. 219; Falcón “Código…”, t. III, pág. 42).

La jurisprudencia tiene resuelto que la falta de legitimación sustancial se configura cuando alguna de las partes no es el titular de la relación jurídica en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de la fundabilidad de ésta (CSJN, 29/6/04, Lexis, n° 4/52434; ídem, 1/9/03, Lexis, n° 4/49375; en similar sentido CNCiv., Sala A, 3/12/98, LL 199-A-494; ídem, Sala B, 15/7/03, Lexis, n° 1/70008938-1; ídem, Sala L, 29/6/99, LL 2000-C-87; DJ, 2000-2-267; Morello-Sosa-Berizonce: “Códigos…”, t. IV-B, pág. 219; Falcón: “Código…”, t. III, pág. 42).

ii. El juez de grado estimó la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado con base en los siguientes ejes argumentales:

a. en los autos “conexos” caratulados “F., N. A. c/ D. S., L. A. y otro s/ interrupción de prescripción (expte. Nro. 31.238/17), la acción fue promovida tanto contra L. A. d. S. como contra la firma F-DZ S.R.L., con el objeto de interrumpir la prescripción.

Que decidieron constituir con el Sr. D. S. una sociedad para desarrollar una obra en el inmueble sito en la Av. Riestra … de esta ciudad, emergiendo así F-DZ S.R.L. el 30.1.07.

Siguiendo lo manifestado en esa presentación interruptiva, dijo que luego, el 23.5.07 se formuló la solicitud de encomienda de tarea profesional, donde se observó que el comitente y propietario del inmueble era D. S. Agregó que la obra llevó tres años de desarrollo, y que el final de obra fue obtenido en el año 2010, que la sociedad le abonó la suma de $ 82.394,50 y que, sin embargo, quedaron impagos los honorarios que corresponden al proyecto de obra.

Que a la mediación habría sido citada también la mentada sociedad.

b. Refirió los pormenores del contrato social de F-DZ S.R.L. constituida el 30.1.07 e inscripta en la IGJ el 9.3.07, conformadas por ambos litigantes en carácter de socios y gerentes de la firma.

Mencionó el boleto de compraventa de fecha 15.5.07, donde D. S. vendió el inmueble sito en Av. Riestra … a la sociedad F-DZ S.R.L. por la suma de $ 200.000 y que la posesión sería entregada al comprador en el momento de la firma de la escritura traslativa de dominio; un acta ratificatoria de una operación de venta de una unidad funcional de fecha 11.10.2016, y la escritura traslativa de dominio del inmueble, conforme lo comprometido en el boleto referido supra, de fecha 27.09.2010.

c. Luego de un repaso de las pruebas, tanto documental, periciales y testimoniales, así como informativas brindadas en autos, concluyó acreditado que el actor estuvo a cargo del proyecto, plano, cálculo de estructura, dirección, administración ejecución de la estructura y planos y cartel de obra de la edificación en cuestión.

También consideró acreditado que la comercialización de las unidades funcionales estuvo a cargo de la inmobiliaria “De Seta”, de propiedad del demandado, habiendo este suscripto los boletos de compraventa y las escrituras traslativas de dominio de las unidades, en su calidad de socio gerente y representante de F-DZ S.R.L.

Consideró que ambos litigantes constituyeron F-DZ S.R.L., en condición de únicos socios, administradores y representantes, para llevar a cabo un emprendimiento inmobiliario en el referido inmueble.

Tuvo en cuenta que no fue el demandado sino la sociedad quien canceló parte de los honorarios profesionales devengados por su actividad, y que el temperamento adoptado por el actor fue contradictorio en cuanto a la identificación del deudor de sus emolumentos, teniendo a la vista el expediente de interrupción de prescripción antes citado.

Expuso también el magistrado, en un exhaustivo desarrollo de la cuestión en debate, que si bien el contrato de locación de obra puede probarse cuando existe un principio de prueba por escrito, mediante la acreditación de los planos y otros documentos suscriptos tanto por el comitente como por el profesional al presentar ante organismos administrativos, no es menos cierto –sostuvo– que la firma del arquitecto en planos aprobados no es suficiente para acreditar que actuó como parte independiente en los contratos de locación de obra o bien que “la firma del demandado como comitente implique que éste último haya actuado en forma personal”.

También tuvo en cuenta la declaración del escribano S., en cuanto manifestó que es habitual que sea el titular registral quien suscriba el pedido de encomienda para comenzar la obra, pues “si el titular de dominio no es el dueño del inmueble” (calculo que refiere al titular de la obra) la autoridad de aplicación rechaza u observa la presentación, en tanto exige que el titular de dominio sea quien solicita la aprobación de un plano.

Concluyó entonces que “ante la comprobada existencia de la sociedad de responsabilidad limitada cuyos integrantes eran ambos litigantes… y la actividad desplegada por dicha sociedad… dicha cuestión resulta un obstáculo insalvable que afectó la legitimación pasiva del sujeto del cual correspondía efectuar el reclamo”.

Recordó luego que la sociedad es un sujeto jurídico distinto de los socios que la componen, y que no existen elementos para echar mano a la figura del corrimiento del velo societario previsto en la LS:54.

iii. Es cierto, que de uno u otro modo, ambas partes han decidido soslayar, total o parcialmente, la vehiculización de negocios comunes que derivó en la constitución y funcionamiento de la firma F-DZ S.R.L.

Esto ha dificultado mucho la dilucidación de la cuestión.

El actor ha decidido omitir en esta demanda (a diferencia del camino que echó a andar y luego abandonó en la presentación meramente interruptiva de la prescripción) toda referencia a F-DZ S.R.L. De su lado el accionado, quien sí ha invocado no sólo la existencia de esa sociedad constituida oportunamente con el actor, sino que sería ésta la eventual obligada al pago de los emolumentos reclamados, ha exhibido en oportunidad del desarrollo de la prueba pericial contable –cabe concluir que en su condición de administrador o quizás como eventual liquidador de la sociedad, nunca a nombre propio– los libros contables de la sociedad, sin mostrar los libros societarios que permitan establecer en conjunto el flujo de fondos de la firma, su forma de financiación, sus ingresos y egresos, ganancias líquidas, reservas, honorarios de los administradores (v. gr. ambos contendientes) y distribución de dividendos en el elenco de socios, sólo compuesto por F. y D. S.

Dicho esto, debo adelantar respetuosamente que –al margen del encomiable esfuerzo del magistrado de grado-0 veo las cosas acá de manera distinta, y me conducen invariablemente a un resultado diverso en relación con la solución arribada.

Es que el actor F., arquitecto de profesión, acompañó un instrumento, debidamente inscripto ante el Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo, correctamente identificado y adecuadamente instrumentado, donde da cuenta de la solicitud de Registro de Encomienda de Trabajo profesional, que lo tuvo a él como profesional a cargo de prácticamente todos los aspectos en que un arquitecto puede actuar en la edificación de una obra nueva, y como comitente al Sr. D. S., aquí demandado.

La introducción de la figura de la sociedad, F-DZ S.R.L. ha sido materia de la defensa incoada por el accionado al momento de oponer la excepción, en la inteligencia de que era la sociedad y no él, sólo un socio pero persona distinta de la argüida titular de la obra, quien debía –en su caso– abonar los honorarios profesionales del demandante.

No ofreció la citación de esa firma como tercera, que no fue demandada.

El accionado, sostuvo básicamente, tal como lo refiere el juez a quo en su sentencia, que la sociedad conformada por ambos contendientes en relación con la construcción de un edificio de viviendas multifamiliar en Avenida Riestra … de esta ciudad, no contrató al actor como arquitecto, sino que sus servicios habrían sido un “aporte a la sociedad” con el objeto de beneficiarla (quizás capitalizarla en este tren de marcha argumental) en miras a la consecución del objeto social y con el fin de lucro que destaca a toda sociedad comercial.

Este argumento no puede ser compartido de ningún modo. Las sociedades de responsabilidad limitada como la que aquí se trata solo pueden recibir aportes de sus socios de bienes susceptibles de realización, sean dinero en efectivo o el aporte de elementos materiales o inmateriales susceptibles de ejecución forzada (arg. LS:39).

Por tanto, el mentado socio no pudo nunca ofrecer o realizar tal aporte. Su exposición explícita en el contrato social habría atentado contra el más inicial de los trámites para su inscripción ante la Inspección General de Justicia.

Sí pudo, eventualmente, comprometer tales servicios como prestaciones accesorias. Lo mismo pudo hacer el accionado, si es que fue cierto que él ofreció a la sociedad su experiencia en el mercado inmobiliario para la comercialización de las unidades funcionales una vez terminada la obra, conforme expuso en la contestación de demanda.

Empero, para que las labores profesionales, hipotéticamente comprometidas por el actor en su carácter de arquitecto puedan ser consideradas prestaciones accesorias a su vínculo societario, debió ser expresamente contemplada en el texto del estatuto social, más aún en el caso de una sociedad de responsabilidad limitada, a la luz de lo dispuesto por la LS:152 y la particular condición que esta figura típica tiene a caballo entre las sociedades de personas y las de capital.

En efecto, la LS:50 expresamente establece en relación con las prestaciones accesorias que pueden ser libremente pactadas por los socios, que ellas no integran el capital, pero que invariablemente “tienen que resultar del contrato; se precisará su contenido, duración, modalidad, retribución y sanciones en caso de incumplimiento” pues en caso contrario, “si no resultaren del contrato se considerarán obligaciones de terceros”.

Se ha sostenido que las prestaciones accesorias, según lo dispone el art. 50:1 de la LS, tienen que resultar del contrato social, siendo necesario que las partes precisen el contenido de las mismas, la duración, modalidad, retribución y sanciones en caso de incumplimiento. La ley no establece pautas para ello, y puede aceptarse como válida, como forma de remuneración la consistente en incremento de las utilidades o una retribución mensual o periódica, pero ello no obsta a que la prestación pueda aportarse en forma gratuita, pues la onerosidad no hace a la esencia de las mismas. Estas prestaciones, complementarias de los aportes que integran el capital social, deben estar previstas en el negocio constitutivo o sus reformas, para generar así la exigibilidad propia de una prestación de socio y la sanción correspondiente a su incumplimiento, que es la exclusión. El art. 50 establece que si no resultaren del contrato social se considerarán obligaciones de terceros, o sea que permiten su exigibilidad pero cuyo cumplimiento no genera sanciones al socio (Grispo, con cita de Nissen, en Ley General de Sociedades, T. I, pág. 338, ed. Rubinzal Culzoni).

Se ha expuesto asimismo que las prestaciones accesorias no son obligaciones anexas a alguna sociedad en particular, ni resultan impuestas tampoco por tipo social alguno; vale decir que son obligaciones que únicamente nacen del contrato social y en la medida en que uno o más socios se hubieran obligado a ellas, por lo que su inclusión en este es consecuencia de la libre voluntad de quien se compromete a ellas. No obstante, una vez incorporadas al contrato, constituyen un compromiso firme del socio que las asumió y la sociedad podrá exigirlas como cualquier obligación (Vanasco, Sociedades Comerciales, t. 1, Parte General, pág. 26, ed. Astrea).

Por otro lado, en este somero recorrido en la doctrina puede leerse que “si las prestaciones accesorias no estuviesen determinadas, el aportante podrá reclamar su remuneración como cualquier locador de obra, considerándose en tal caso cual obligación de un tercero, pudiendo hacerlo incluso judicialmente” (Nissen, Ley de Sociedades Comerciales Comentada, t. I, pág. 625, ed. La Ley; Martorell, Tratado de Derecho Comercial, T. VII, pág. 330, ed. La Ley).

No se me escapa que cierta jurisprudencia mercantil ha flexibilizado en parte ese requisito legal de consideración expresa en el estatuto de tales prestaciones accesorias, pero siempre en el marco donde se encuentra explicitado en algún documento o contrato instrumentado, las actividades desarrolladas o a desarrollarse a cargo de los socios prestatarios y su remuneración o contraprestación a cargo de la sociedad beneficiada con ellas (CNCom., sala C, Biscossa, Carlos F. c/ Elat S.A. y otros; La Ley 1996-D, 299).

Como se advierte de la simple lectura del contrato social obrante en fs. 72/75, no se ha especificado ninguna prestación accesoria respecto del actor F.; tampoco lo hizo respecto del sr. D. S., claro está. Ni aparece de manera alguna la sociedad como comitente del contrato de locación de obra en examen.

Por tanto, la argüida existencia de la sociedad, integrada por el demandante arquitecto y el accionado, no predica per se que la actividad profesional deba ser invariablemente realizada gratuitamente o pro bono por el actor y para la sociedad.

Tampoco es posible conocer si sus emolumentos profesionales han sido remunerados mediante los honorarios derivados de su condición de coadministrador de F-DZ S.R.L., o bien compensados en forma de dividendos en una eventual distribución.

Esto no es posible saberse pues la sociedad no fue citada como tercera por el accionado que la ha sindicado como eventual obligada en la relación jurídica invocada por el demandante.

Debe recordarse que quien exhibió la documentación de F-DZ S.R.L. –persona jurídica distinta de los contendientes en autos– fue el accionado, quien no ofreció ni mostró la documentación societaria pertinente que permita establecer, de algún modo, que la retribución de tales actividades profesionales -que no pueden presumirse gratuitas- fueran satisfechas mediante canales societarios específicos en el flujo de la actividad del ente y derivado del progreso del interés social (arg. Cpr. 377 y su doctrina).

El peritaje contable nada dice al respecto. Sí refiere que el actor habría percibido, contra la entrega de facturas, diversas sumas imputables a la cancelación parcial de sus honorarios por parte de la sociedad. Empero, la evidencia de pagos vinculados a esas facturas no predican per se la sustitución de la posición contractual del comitente del de la locación de obra en examen, conforme el R.E.T.P. Nro. 2139117 (v. fs. 322).

Tampoco es posible colegir, de la lectura del estatuto social, que el objeto de la sociedad fuera exclusivamente la construcción del inmueble de la Avenida Riestra … de esta ciudad capital, tal como predicó el demandado.

El objeto social de F-DZ S.R.L. luce vinculado genéricamente al negocio inmobiliario, de construcción y financiera, no a un objeto específico de edificar para vender en el inmueble sito en Av. Riestra … de CABA.

Solo puede derivarse ello elípticamente del reducido plazo de duración de la sociedad (v. gr. 5 años; v. cláusula segunda, fs. 72) lo cual da cuenta que no sería una firma que comprometa vínculos societarios de largo plazo. Esto explica el acta de ratificación del 11 de octubre de 2016 en relación con una venta efectuada después del año 2012, momento en que la firma entró técnica y formalmente en disolución (arg. LS:94-2; esto explicaría también la interrupción de registros contables a ese año en el libro Diario y en el libro IVA Compras, conforme destacó la perito contadora en su dictamen, v. fs. 321, en un párrafo recuadrado).

Tampoco convence per se, sin mayor prueba al efecto, que en el R.E.T.P. Nro. 2139117 haya sido firmado por el demandado como comitente de manera simulada (no hay otra forma de verlo desde este punto de vista al leer el enunciado de fs. 88 penúltimo párrafo, y fs. 89 vta.) con fundamento en que no había sido inscripta aún la venta a nombre de la titular del inmueble a edificar, sociedad comercial F-DZ S.R.L., y que si no era suscripta por el dueño del bien en tal carácter pudo haber sido observada o rechazada la presentación de los trámites para la obra en sede administrativa.

La simulación lícita deslizada elípticamente en el desarrollo de tales argumentos (arg. cciv 957, 959, 960 y cc.; CCCN: 334, 335 y cc.) debió haber sido probada mediante los elementos pertinentes para hacerlo, como pudo haber sido eventualmente la exhibición de un contradocumento.

La prueba idónea para acreditar la necesidad que titular dominial y comitente de la obra nueva debieran ser la misma persona no aparece suficiente en la declaración de un testigo, en el caso el escribano S. (actuario que intervino en casi todas o todas las escrituras esgrimidas en autos como prueba), que sólo dijo que ello es lo más habitual en el negocio; debió requerirse una prueba de informes específica al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para acreditar tales dificultades u óbices.

Recuérdese que el demandado, además de comerciante dada su integración y administración de una sociedad mercantil (arg. LS:59), es abogado, v. entre otras fs. 72 y fs. 343/4, con lo cual tales elementos específicos no le pudieron ser ajenos (arg. cpr 512, 902 y su doctrina).

Por otro lado, y recordando el aporte sustancial que efectúa el nuevo código unificado ahora vigente aún para la dilucidación de cuestiones regidas por los derogados, debe advertirse que en relación con los sistemas de contratación de obras se ha establecido normativamente que en el caso de inmuebles, la obra puede realizarse en terreno del comitente o de un tercero (arg. CCCN:1262, el destacado es de mi pluma).

Nada obstó pues, desde esta perspectiva, que el Sr. D. S. suscribiera –de así desearlo– el documento R.E.T.P. Nro. 2139117 en carácter de comitente en representación de F-DZ S.R.L. O, visto desde otro ángulo, no encuentro argumentos plausibles –con los elementos aportados en autos– para concluir que hubiere firmado por la sociedad sin explicitarlo en términos de exhibir tal representación social (arg. LS:58 y 157).

Adviértase además que la falta de instrumentación de la escritura de compraventa al momento de la suscripción de ese requerimiento de tareas profesionales no apareció un óbice para el posterior desarrollo de la obra: la suscripción de la escritura traslativa de dominio se suscribió más de tres años después de la firma del boleto de compraventa (la argüida promesa de venta data del 15 de mayo de 2007 y la segunda del 27 de septiembre de 2010).

De hecho la obra edilicia en cuestión se llevó a cabo en esas condiciones “transitorias” entre el boleto y la escritura, y cuando supuestamente la posesión no sería transferida del vendedor (D. S.) a la sociedad sino hasta la firma de la mentada instrumentación traslativa de marras (v. fs. 79/80).

Por otro lado, cabe destacar que la jurisprudencia citada en la sentencia de grado, a modo de conclusión decisoria, no es análoga al caso en examen, pues en uno de los precedentes se rechazó la pretensión de honorarios a título personal por entender que el profesional habría trabajado en el marco de una sociedad de hecho de arquitectos (CNCiv., sala L, Sznajderman v. Coto, del 8.3.2010) vinculada a la simple suscripción de los planos y demás documentación a presentar ante la administración pública (CNCiv., sala F, Cubero c/ Príncipe, 6.4.21), cuando acá se ha invocado, esgrimido y probado un instrumento (el mentado R.E.T.P. Nro. 2139117) que como lo expuso la misma perita arquitecta en su dictamen complementario –al contestar las impugnaciones y pedidos de explicaciones–, que esa Encomienda de Tareas Profesionales es un documento que acredita la relación entre el comitente y el arquitecto matriculado y las tareas que el primero encarga y el segundo acepta (v. fs. 312/3), registrado ante el Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo. Agregó que “(e)n numerosas ocasiones la Encomienda Profesional constituye el único documento firmado entre las partes, situación que acrecienta su valor. Este constituye un instrumento legal de suma importancia para acreditar la relación entre las partes y las tareas que tuvo a su cargo el arquitecto, posibilitando la certificación de su Acervo Profesional” y agregó que “el registro de encomienda de tareas adquiere especial importancia cuando, en causas judiciales relacionadas con la actuación de arquitectos, se solicita al Colegio Regulador que informe sobre la existencia o no de la Encomienda registrada para una determinada tarea, hecho que evidencia el peso que la Justicia otorga a este instrumento”. Agregó que esa encomienda profesional al arquitecto F. no aparece ni invalidada ni anulada.

Por último, no advierto que resulte aplicable acá la llamada “doctrina de los propios actos”, en el sentido de implicar prácticamente improponible la pretensión en este juicio en función del contenido vertido en la demanda planteada al solo efecto de interrumpir la pretensión en los autos homónimos vinculados.

Tengo una posición formada acerca de la virtualidad jurídica de las demandas instauradas al solo efecto de interrumpir la prescripción, criterio no compartido por mis estimados colegas en cuanto a su operatividad (ver por caso resolución en expte. Nro. 99.936/2019/CA1, del 5.3.20, mi disidencia, entre muchos otros); opinión sustentada en su liviandad argumental para constituir una verdadera “demanda”, la considero una deformación de un instituto legítimo para exhibir la voluntad de ejercer un derecho.

Empero, más allá de las diferencias en cuanto a su utilidad práctica y su operatividad procesal per se, creo que coincidimos en un elemento sustancial de apreciación: su precariedad. Representa una simple presentación que sirve solamente para eso, interrumpir la prescripción y dejar sentado que se pretende instar la acción a la cual asiste el derecho invocado, al borde de su finitud.

Pregunto y me pregunto: ¿puede ser el contenido de una demanda interruptiva del plazo de prescripción apta para sostener la doctrina de los actos propios? Entiendo que la respuesta es negativa.

Adviértase que ese principio, que tiene sustento en la buena fe objetiva y se basa en la desestimación de toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que –merced a actos anteriores– se ha suscitado en las otras partes; que no es admisible que otro litigante pretenda aportar razones de derecho que contravengan su propia conducta anterior, cuando ella ha sido adoptada de un modo formalmente relevante y jurídicamente eficaz (CS, Fallos 315:890; CS, Fallos 319:1331).

Hoy esa protección de la confianza se encuentra contemplada positivamente, aun como pauta interpretativa contractual, en el CCCN:1067.

Entiendo que esa confianza no se ve vulnerada en la especie: la demanda que fue incoada al solo efecto de interrumpir la prescripción terminó en vía muerta: su tramitación se agotó con la mera interposición de la demanda, aun cuando la caducidad planteada por el accionado no prosperó, su falta de tramitación es evidente (v. fs. 37/38 del expte. Nro. 31.238/2017). No se amplió esa demanda, ni se enderezó en aquél proceso. Sino que se ha promovido un nuevo expediente, que es el que nos ocupa, con una pretensión autónoma que solo abreva allá respecto de la prueba documental, que se repite acá.

Por otro lado, en aquella demanda interpuesta al solo efecto de interrumpir la prescripción, cuyo destino meramente instrumental nunca abarcó el contenido de la pretensión ni agotar los argumentos ni la prueba para su sustanciación con su contraparte, no fue solo promovida contra la sociedad F-DZ S.R.L., sino también contra el aquí accionado.

No puede haber pues una sorpresa o alteración sobre la “confianza” de la parte acerca de la pretensión acá contra el accionado D. S. (también integrante del elenco de accionados anunciado en el otro), más allá de las genéricas y vagas apreciaciones que aparecen haberse efectuado en aquella precaria presentación liminar de los autos homónimos sobre interrupción de prescripción, en relación con la soslayada sociedad F-DZ S.R.L. acá (expte. Nro. 31.238/2017).

Estas consideraciones me persuaden de que esa primaria contradicción no es suficiente para sostener la aplicación de la doctrina de los propios actos acá. Sin perjuicio que ello pueda tener impacto en la decisión de las costas, aspecto sobre el cual habré de expedirme luego.

Como se advierte, la actividad estrictamente societaria de F-DZ S.R.L. en el negocio inmobiliario en cuestión no se encuentra debidamente acreditada en autos. Se la puede adivinar, y de hecho el demandado la enuncia con naturalidad, sin que exista una sola prueba acerca del funcionamiento del flujo de fondos; sólo en esa pieza es posible adivinar que el financiamiento habría sido mediante la “preventa” de unidades funcionales. Ahora, la operatividad concreta del flujo de fondos de la sociedad y de su empresa, permanece en penumbras.

Estas cavilaciones conducen mi opinión en un sentido distinto a la decisión arribada en la instancia de grado (arg. cpr 377 y su doctrina).

Aún si se aprecia el negocio jurídico desde la dinámica de contratos conexos –tal como trasuntó la argumentación del demandado– entre las vinculaciones del estatuto de la sociedad F-DZ S.R.L. y la Encomienda de Tareas Profesionales que instrumenta la locación de obra aquí invocada, y que permita su interpretación de uno por intermedio del otro, debió exhibirse el funcionamiento de la finalidad económica común del conjunto, para establecer concretamente la manera en que las partes han establecido el modo en que obtendrían beneficios derivados de la operación económica que involucró la construcción y venta del edificio multifamiliar en Av. Riestra … de CABA (arg. LS:1 y cc); es que la voluntad asociativa ha tenido, en el marco de una sociedad mercantil, el fin de lucro perseguido por sus socios. La omisión de toda referencia al funcionamiento económico-financiero de la sociedad, impide establecer la vinculación –y eventualmente satisfacción económica– del actor en relación específica de sus honorarios profesionales dentro de la prosecución del interés social y de la obtención de ganancias, dividendos o bien remuneración como socio administrador, en el marco societario y en su carácter de socio y gerente.

En conclusión si, como dijo el demandado en la presentación de fs. 344 vta. (admitida mediante resolución de fs. 358) la remuneración aquí pretendida por el profesional demandante no es tal sino que se trata en definitiva de “…un socio que concluido un negocio en conjunto, y tras ser repartidas las utilidades en las formas convenidas y consentidas…”, esta afirmación debió ser materia de prueba. Y era el demandado quien no sólo planteó este elemento en el proceso y tenía la carga de probarlo (arg. cpr 377) sino que demostró contar y disponer de la documentación de la sociedad –en su poder dado que fue él quien la exhibió a la perito contadora– para esclarecer y acreditar tal remuneración y satisfacción de las actividades profesionales del actor por intermedio del funcionamiento de la sociedad y por intermedio de la consecución del interés social (v. López Tilli, El Financiamiento de la Empresa, pág. 1 siguientes, ed. Astrea).

Los elementos aportados en autos, tanto la prueba documental consistente en el contrato social de F-DZ S.R.L., el mentado R.E.T.P. Nro. 2139117, la prueba pericial de arquitectura y demás elementos colectados no permiten arribar a esa conclusión. Máxime si se advierte que no está siquiera expresado ni menos acreditado el flujo de fondos de la sociedad (aún para el pago de los $ 200.000 de la compra del inmueble para su edificación o de los costos derivados de la obra) ni el destino de los ingresos producto de las ventas y transferencias suscriptas por el demandado en las sucesivas operaciones vinculadas con la unidades funcionales, que rondaron entre los sesenta mil dólares (v. fs. informes registrales de fs. 175, 179, 183, 190, 193, 197, 200, 203, 206, 210, 211, 216, 219, 222) y algunas más (fs. 227 –U$S 118.000– y fs. 231, U$S 115.000, más alguna otra propiedad donde aparece percibido el precio mediante la recepción de otro bien: fs. 234), alcanzando un total estimado de más de un millón doscientos mil dólares estadounidenses, todas operaciones donde el demandado D. S. ha actuado en representación de la sociedad.

Se ha sostenido como principio rector del código procesal que cada una de las partes debe probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invoque como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. El juzgador debe arribar a la verdad jurídica a la que accede en tanto se ajuste a un procedimiento reglado y a guías lógicas de experiencia. En la apreciación de la prueba y su estudio conjunto, el magistrado puede inclinarse por la que le merece mayor fe, en concordancia con los restantes elementos de mérito que pudiesen obrar en el expediente (CNCom., sala C, Diner’s Club c/ Simini; íd. Lauparter Ernesto c/ Baldo José; CNCiv., sala L, López, Jorge A. c/ Pacheco, Mirta Noemí s/ordinario).

En ese tren de marcha, resulta simple concluir que era carga del demandado, quien invocó la defensa propuesta con base en el funcionamiento de F-DZ SRL y su impacto en la remuneración del actor por sus tareas, acreditar tales extremos y, en mi opinión, no lo hizo.

Conforme tales consideraciones, estimo que debe revocarse la sentencia en este particular aspecto y rechazar la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado.

IV. En virtud de la solución propuesta en el apartado anterior, cabe abordar pues el fondo del asunto, vinculado al reclamo de los honorarios profesionales efectuado por el arquitecto demandante.

Si bien no aparece controvertida la efectiva realización de las tareas profesionales invocadas por el actor para reclamar su remuneración de honorarios, que dice se encuentran parcialmente impagas, esto se ve aún acreditado mediante la prueba pericial de arquitectura producida en fs. 302/304.

Allí, la perita arquitecta G., expuso que de la documentación aportada en autos, surge la realización de una obra destinada a viviendas multifamiliar en el inmueble sito en Av. Riestra …, CABA (v. fs. 302 vta.). Expuso asimismo que la obra edificada, según pudo apreciar desde su exterior, dado que le fue imposible acceder dentro, que es un edificio construido con estructura de hormigón armado en 8 niveles, incluida terraza. Estacionamiento en subsuelo. Y agregó que “la obra se encuentra habitada por los propietarios de las unidades; es decir la obra se encuentra finalizada” (v. fs. 302vta./303).

La experta destacó que el arquitecto encargado de la obra, según indica REPT 2139117, fue el Arquitecto N. A. F.; que según se desprende de la misma documentación y la carátula del plano de “obra nueva” en su foja 56, el director de obra fue el mentado demandante; que el constructor de la obra, “salvo que exista documento posterior que indique lo contario” fue el actor (fs. 303).

Lo mismo respecto del encargado de la ejecución estructural y el calculista: también figura el actor como titular de tales labores profesionales (fs. íd.).

Así la experta expuso que respecto del inmueble sito en Av. Riestra … de CABA se le encomendó al actor una obra de 1º categoría (obra nueva) colectiva de superficie estimada de 1992m2. Según el REPT Nº 2139117, las tareas fueron: proyecto, plano y cálculo de estructura, dirección de obra, administración de la obra, ejecución de la estructura, planos y cartel de obra (v. fs. 303).

El dictamen recibió los cuestionamientos que lucen en fs. 307/308. El demandado impugnante, luego de precisar que la obra terminó en julio de 2010, efectuó diversos cuestionamientos impugnatorios.

Juzgo que las impugnaciones y cuestionamientos aparecen o bien infundadas o a lo sumo eficazmente evacuadas por la experta en sus explicaciones complementarias, quien reafirmó sus conclusiones, rebatiendo los argumentos críticos del impugnante.

Así, se ha resuelto, con criterio que comparto, que la valoración de la prueba pericial debe realizarse conforme con las pautas generales del cpr: 386, y con las especificaciones dadas por el cpr: 477 –norma cuyo contenido concreta las reglas de la “sana crítica” en referencia a la prueba pericial–.

Pero además, tal prueba está sometida a un régimen muy particular, establecido por el cpr: 473-3 párr. última parte. Nótese que según esa norma procesal, a) la falta de impugnaciones, observaciones o pedidos de explicaciones, no obsta para que la eficacia probatoria del dictamen pericial pueda ser cuestionada en el alegato sobre el mérito de la prueba, pero b) ese cuestionamiento al valor probatorio del dictamen “puede ser hecho hasta la oportunidad de alegar”. Es decir: esa norma impone a la parte “la carga procesal” de cuestionar el valor probatorio del dictamen pericial en ocasión de alegar –o antes– (CNCom. D, 11.7.03, Gómez, Elisa Nilda C/ HSBC La Buenos Aires Seguros SA y otro S/ordinario).

Esta consideración predica, tal como fuera claramente expuesto en el precedente subsiguiente, que “la sana crítica aconseja (frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso) aceptar las conclusiones del perito, no pudiendo el sentenciante apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo; extremo que le estará permitido si se basa en argumentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos y máximas de experiencia, o que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción sobre los hechos controvertidos.” (CNCom. B, 30.9.04, Gráfica Valero SA s/ Conc. Prev. s/ Verificación por González, Oscar; íd. en igual sentido: “Luvelo y Cía. SA c/ Excel SA s/ ord.”).

Por otro lado, de la prueba de informes 127/141 brindada por el Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo, se desprende que el actor se encuentra matriculado ante ese Consejo Profesional, con matrícula nro. CAPAU Nº 18.378 desde el año 1993, pudiendo efectuar todas las tareas profesionales habilitantes por el título de arquitecto, y en relación con las copias del RETP 2139117, se encuentra entre sus registros el informe correspondiente a la Encomienda nro. 161914, cuyo contenido se condice con sus archivos (v. fs. 140vta.); destacando que en fs. 130 del formulario ambos firmantes –profesional y comitente– declararon haber tomado “conocimiento de las disposiciones legales que rigen el ejercicio Profesional: Decreto Ley 6070/58; Decreto Ley 7887/55; Código de Ética 1099/84, Decreto 2284/91 y declaran que todos los datos suministrados en este formulario son correctos y se ajustan a la realidad” (v. fs. 140 vta.).

Los elementos aportados permiten concluir acreditadas actividades profesionales susceptibles de remuneración, conforme la normativa específica en la actividad profesional del arquitecto y lo derivado de los compromisos y sinalagma contractual de la locación de obra.

De las liquidaciones efectuadas en autos respecto de los emolumentos devengados por la labor profesional comprometida y desplegada por el actor en la obra de Av. Riestra … de esta ciudad, entre las que se destaca la brindada por el Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo según luce en el registro informático, más las cuentas practicadas tanto por la perita arquitecta como la contadora, habré de estar a la realizada por la especialista en arquitectura, en tanto el cálculo aparece además efectuado a la fecha de conclusión de la obra: julio de 2010 (v. fs. 313).

De su lado cabe destacar que de la prueba pericial contable producida en autos, sobre los libros de F-DZ S.R.L. exhibidos por el accionado, es posible percibir que del libro IVA Compras de esa firma aparecen registradas distintas facturas a nombre del demandante, emitidas en diferentes fechas, por un total de $ 176.580,14, que cabe imputar a honorarios. Cancelación parcial que el mismo actor, si bien por otro monto, denunció en el escrito de demanda (v. fs. 26 del escrito de demanda de interrupción de prescripción y fs. 20 vta. de estos actuados).

Estas consideraciones, sumadas a la conclusión a priori que los emolumentos cancelados, conforme las facturas consultadas por la perito contadora en los libros tributarios de IVA permiten concluir, de manera indiciaria (arg. ccom:43, 44, 45, 48, 52, 63 y su doctrina), que los honorarios del actor han sido cancelados solo en parte.

Así, esta sala tiene dicho que la retribución de las tareas del arquitecto debe efectuarse de acuerdo con las previsiones arancelarias, que son de orden público y contándose con la determinación pericial del costo definitivo de la obra, sobre el cual deben liquidarse los honorarios (art. 50 del Arancel) sin que proceda el empleo de las facultades acordadas por el art. 165 del Código Procesal para los supuestos en que se carezca de determinación de los montos (11.5.94, Sbarra, José Alberto c/ Bearzotti, Silvia Raquel s/ Cobro de Sumas de Dinero).

Desde esta perspectiva, para el cálculo de los honorarios, conforme la normativa arancelaria correspondiente, cabe estar a las cuentas practicadas en fs. 313 a julio de 2010 por la perita arquitecta, en tanto esa es la fecha del final de la obra encomendada al profesional y que cabe reputar entregada la misma (arg. cciv 1636).

Sin embargo, como fue expuesto en el dictamen pericial contable y mencionado más arriba, se han realizado cancelaciones periódicas al actor mediante el pago de diferentes facturas, que van desde marzo de 2008 hasta septiembre de 2009, las cuales deben ser descontadas –a fin de evitar un enriquecimiento sin causa– del monto total adeudado.

Para conciliar temporalmente aquellos pagos o anticipos y los honorarios calculados a julio de 2010 (mes del fin de la obra), deben calcularse a “valor presente” cada uno de los pagos periódicos oportunamente efectuados, a fin de que los pagos sean correctamente descontados a una suma que financieramente corresponda con el capital adeudado. No implica esto una actualización, sino que el valor del dinero a través del tiempo difiere, en tanto la disposición del dinero actual no es equivalente a su percepción en el futuro, su cálculo financiero implica la aplicación de una tasa de descuento que debe ser efectuada en la etapa de ejecución de sentencia.

Desde esta perspectiva, para obtener el saldo impago deberá descontarse a la suma de $ 708.486, calculados sobre la sumatoria de obra de primera categoría, honorarios por proyecto, dirección y administración de obra a julio de 2010, las facturas que totalizan la suma de $ 176.580,14, desde el momento en que cada una de ellas aparece emitida y consecuentemente cancelada. Procedimiento que, como dije más arriba, habrá de efectuarse en la etapa de ejecución de la sentencia.

V. Los intereses reclamados serán computados conforme la tasa activa que aplica el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, conforme pacífica jurisprudencia del fuero, desde el momento en que fue interpuesta la demanda en estos actuados (14.08.2017), en tanto aparece como el primer elemento de interpelación fehaciente al deudor del crédito reclamado (arg. cciv. 509 y su doctrina). La demanda interpuesta al sólo efecto de interrumpir la prescripción, en atención a que no ha tenido nunca destino de sustanciación con el accionado, carece de esa condición.

VI. Las costas. Corresponde expedirse tanto respecto de las costas del incidente de falta de legitimación para obrar en el demandado, cuya revocación aquí propongo, así como respecto del fondo de la pretensión.

Como he mencionado más arriba, ambas partes, impotentes de resolver cuestiones patrimoniales de manera privada, han debido debatir sus diferencias ante los tribunales de Justicia. Y para dirimir su contienda, no han sido sinceros. Han omitido elementos relevantes –ambos en mayor o menor medida– respecto de la incidencia económica de la sociedad F-DZ S.R.L. Esto ha sido así al punto tal que el actor ha mencionado livianamente en un pasaje de una presentación en autos que a la perita contadora “le han sido puestos a disposición los libros y elementos contables de una sociedad denominada F-DZ S.R.L., quien resulta totalmente ajena a la cuestión debatida en autos” (v. fs. 326 y vta.). El accionado, de su parte, ha invocado la incidencia de la sociedad, mas nada ha mostrado acerca de su flujo de fondos ni de su dinámica económica financiera, la remuneración de sus administradores, sus costos operativos, las utilidades obtenidas, la eventual distribución de dividendos, nada de esto ha sido plasmado en este proceso.

La labor del juzgador resulta harto difícil no solamente por reproducir un devenir ya histórico de la vinculación jurídica entre las partes, sino superar varios escollos lógicos por la mera decisión omisiva de ambos contendientes respecto de exhibir todos los elementos que las han vinculado en relación con los honorarios en cuestión.

Esta consideración, me permite advertir que en este escenario mezquino de demandas y defensas, y dentro del fangoso terreno en el que han elegido dirimir sus diferencias, ambas partes pudieron verse con derecho a plantear las cuestiones como lo hicieron, motivo por el cual postulo que tanto las costas derivadas del incidente de falta de legitimación pasiva como las derivadas del principal en ambas instancias, sean establecidas en el orden causado (arg. Cpr. 68 y 69).

VII. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al acuerdo revocar la sentencia apelada, en el sentido de rechazar la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado, y condenar al accionado a abonar las sumas resultantes del cálculo y liquidación de los honorarios profesionales reclamados, conforme las pautas establecidas en sub IV in fine. Debiendo cancelar el saldo que arrojen tales cuentas dentro del plazo de diez días de encontrarse firme esa liquidación. Asimismo, postulo que las costas devengadas en la tramitación del incidente de excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado y del trámite principal en primera instancia y ante esta Alzada, sean distribuidas por su orden.

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carlos A. Carranza Casares y Carlos Alfredo Bellucci votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Polo Olivera.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, por lo tanto, revocar la sentencia; en consecuencia, condenar al demandado a abonar el saldo resultante de las cuentas que habrán de llevarse a cabo en la etapa de ejecución de sentencia conforme lo dispuesto en sub IV, en el plazo de diez días de hallarse firme esa liquidación. Distribuir las costas del incidente y de ambas instancias por su orden (arg. cpr 68 y cc.). II. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se encuentre establecida la base cuantitativa para el cálculo de los emolumentos profesionales. III. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el cpr. 164-2. Regístrese, notifíquese a las partes al domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la CSJN; luego, devuélvanse. – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos A. Carranza Casares. – Carlos A. Bellucci.