Voz: Jurisprudencia

C, B. y otros c. R.D.S.A. y otros s/ cumplimiento de contrato

B. S., M. A. y otros c. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. y Kuarzo Argentina S.A. (continuadora de Endemol Argentina S.A.) s/ ordinario.

Comentado por Andrés Nicolás Beltramo: A todo o nada: notas sobre la relación (de consumo) entre los concursantes y los productores de concursos televisivos.

En Buenos Aires, a los 22 días de septiembre de 2022, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “B. S., M. A. Y OTROS c/ KUARZO ARGENTINA S.A. (CONTINUADORA DE ENDEMOL ARG. S.A.) Y OTROS s/ ORDINARIO”, registro nº 36.313/2014, procedente del JUZGADO Nº 16 del fuero (SECRETARÍA Nº 31), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 22/12/2021– admitió parcialmente la demanda promovida por los actores.

En efecto, en cuanto aquí interesa destacar, condenó a las demandadas Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. y Kuarzo Argentina S.A. (continuadora de Endemol Argentina S.A.) como responsables frente a los actores por incumplimiento en el pago del premio que ganaron en el programa televisivo “Todo o nada” (emitido por la señal del Canal 13 y conducido por el señor Guido Kaczka) consistente en un viaje de egresados a la ciudad de San Carlos de Bariloche. Concretamente, el fallo concluyó que existió una diferencia entre el viaje anunciado como premio y el que, habiéndolo ganado, finalmente fue ofrecido a los ganadores, lo cual significó, dijo el fallo, un incumplimiento al contrato de consumo que fue establecido entre las partes, lo que hacía aplicable respecto de las mencionadas demandadas la responsabilidad contemplada por el art. 40 de la ley 24.240, pues si bien no se presentaba un caso de daño al consumidor por el vicio o riesgo de la cosa, igualmente se justificaba responsabilizar a Kuarzo Argentina S.A. como productora del programa televisivo y a Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. como coproductora que contribuyó a suscitar una confianza que los demandantes vieron frustrada. En ese marco, las citadas demandadas fueron condenadas a pagar $ 200.000 en concepto de daño material; $ 920.000 para resarcir el daño moral; y $ 150.000 a título de daño punitivo, con más intereses, desde diferentes fechas hasta el efectivo pago, a la tasa bancaria activa que es de uso en el fuero. Todo ello con costas.

La condena precedentemente expuesta se declaró extensiva a La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A., citada en garantía por Kuarzo Argentina S.A.

Sin embargo, la demanda fue rechazada respecto de DC Viajes y Turismo S.A. bajo el argumento de no haber sido acreditado que hubiese actuado “por orden y cuenta” de Kuarzo Argentina S.A., ni ser posible responsabilizarla por el incumplimiento de las restantes demandadas. En este caso, las costas fueron impuestas a los actores.

2º) Contra la reseñada decisión apelaron los actores, Kuarzo Argentina S.A. y la citada en garantía.

Los primeros expresaron sus agravios mediante escrito presentado el 17/5/2022, cuyo traslado fue contestado por Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (escrito del 22/5/2022, cap. II).

Kuarzo Argentina S.A. fundó su recurso con un memorial presentado el 18/5/2022, que fue resistido por Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (escrito del 22/5/2022, cap. I) y por los actores (escrito del 6/6/2022).

De su lado, La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. expresó agravios el 11/5/2022, que fueron contestados por los demandantes el 21/5/2022.

La Fiscal ante la Cámara dictaminó el 14/7/2022, y se dictó la providencia de autos para sentencia el 11/8/2022 luego de ser requerida y recibida la documentación original.

3º) Con carácter preliminar al tratamiento de los diferentes agravios se imponen algunas inexorables consideraciones.

(a) No ha sido materia de apelación lo decidido por el juez a quo en el sentido de que la cuestión examinada en la causa está regida por el derecho privado anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, habida cuenta lo dispuesto por su art. 7 y la fecha en que se concretó el incumplimiento imputado en la demanda (considerando 2º del fallo apelado).

(b) Con anterioridad a la unificación del derecho civil y comercial ocurrida en el año 2015, escenarios como el referido por las presentes actuaciones no tenían un reflejo directo en la ley.

Sin embargo, la doctrina aportaba una respuesta que luce ignorada por la sentencia apelada.

En efecto, los concursos con premios eran examinados como un ejemplo de promesa pública de recompensa, relacionados a una declaración de voluntad unilateral (conf. Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1949, t. III, p. 101, nº 284; Lafaille, H., Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1950, vol. II, p. 504, nº 1373 y p. 510, nº 1380; Rezzónico, L., Estudio de las obligaciones, Buenos Aires, 1956, p. 573; Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1980, t. IV-B, p. 335, nº 2992; Borda, G., Tratado de Obligaciones, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 22, nº 16), que podía dirigirse a terceros en general o bien a determinadas personas –los aspirantes a la recompensa o premio– y que generaba un derecho crediticio en favor de aquella que resultase ganadora del procedimiento selectivo al haber ejecutado el acto previsto por el promitente (conf. Goldemberg, I., La voluntad unilateral, La Plata, 1975, p. 80; Compagnucci de Caso, R., La promesa pública de recompensa y el concurso con premio, en la obra dirigida por Bueres, A. y Kemelmajer de Carlucci, A., “Responsabilidad por daños en el tercer milenio – homenaje al Prof. Dr. A. A. Alterini”, Buenos Aires, 1997, p. 531 y ss.).

Esa perspectiva era específicamente aceptada en el derecho anterior con relación a los concursos radiofónicos o televisivos con premio, entendiéndose que la participación en las respectivas transmisiones presuponía la conclusión del contrato concerniente al desarrollo del espectáculo, entre el organizador del juego y el concurrente (conf. Moroni, C., La promesa al público, Buenos Aires, 1990, ps. 91/92, nº 32).

Actualmente, la cuestión es aprehendida por el art. 1807 y conc., CCyC, destacando la doctrina la aplicación de tales preceptos al caso, entre otros, precisamente de los concursos realizados en programas televisivos (conf. Ossola, F., Obligaciones, Buenos Aires, 2017, p. 1187, nº 724).

(c) Sentado lo anterior, es indudable que una vez que es cumplido el acto previsto por el promitente, la persona que lo realizó adquiere título suficiente para demandar el objeto de la promesa (conf. Busso, E., ob. cit., t. III, p. 98, nº 253; Lafaille, H., ob. cit., vol. II, p. 507, nº 1379).

A esa altura se está indudablemente en el dominio del contrato (conf. Salvat, R., Tratado de Derecho Civil Argentino – Fuentes de las Obligaciones, Buenos Aires, 1946, t. 1, p. 4, nº 2); contrato que es innominado y que impone a las partes las obligaciones previstas en las bases del concurso, así como las que resultan de la celebración y ejecución de buena fe (conf. Llambías, J., ob. cit., t. IV-B, p. 335, nº 2992), el cual ciertamente puede concebirse, según las circunstancias, como alcanzado por la tutela especial del consumidor (sobre los sorteos y concursos como ámbito protegido por el estatuto consumeril en el derecho comparado, véase: Bercovitz, A. y Bercovitz, R., Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1987, p. 174 y ss.; Calais-Auloy, J. y Temple, H., Droit de la consommation, Dalloz, Paris, 2010, p. 193, nº 158).

(d) Pues bien, llegan las actuaciones a conocimiento de esta alzada mercantil sin discusión alguna acerca de la aplicación al caso de la ley 24.240 y de que los actores fueron declarados ganadores del concurso televisivo y que, al reclamar el pago del premio respectivo, la firma DC Viajes y Turismo S.A. les entregó un “voucher” para concretar un viaje de egresados que no era de las mismas características que el que había sido objeto de la promesa.

Al respecto, para Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. la sentencia de primera instancia está firme por ausencia de apelación suya, y no controvierten esos aspectos las expresiones de agravios de Kuarzo Argentina S.A. y de la citada en garantía.

Antes bien, Kuarzo Argentina S.A. reconoce en su memorial que hubo un cambio de los términos y condiciones de duración y contenido del viaje, pero a fin de lograr su absolución de la demanda sostiene que de la alteración fue exclusivamente responsable DC Viajes y Turismo S.A.

4º) El único agravio que plantea Kuarzo Argentina S.A. estriba, precisamente en lo precedentemente expuesto, o sea, tachar de arbitraria la sentencia apelada por no haber atribuido una responsabilidad de lo ocurrido exclusivamente a DC Viajes y Turismo S.A. en razón de haber pretendido imponer a los actores un viaje de egresados diferente a aquél por el que concursaron televisivamente. En otras palabras, lo que sostiene la recurrente es la presencia del hecho de un tercero por el cual no debe responder.

Ahora bien, la lectura de la contestación de demanda de Kuarzo Argentina S.A. (ex Endemol Argetina S.A.) no evidencia la introducción de una defensa de semejante tenor para ser evaluada jurisdiccionalmente. No se lee en el escrito respectivo, en efecto, ninguna imputación dirigida a DC Viajes y Turismo S.A. referente a haber pretendido imponer a los actores un viaje distinto al ganado en el concurso sino, por el contrario, lo allí afirmado fue que la referida agencia de turismo hizo entrega del premio por el que efectivamente habían participado, remarcando esa afirmación con la expresión “…ni más ni menos…” (fs. 136 vta.).

El cambio de la postura defensiva de la demandada puede entenderse como configurador de una dualidad reprochable (esta Sala D, 27/11/2018, “San Juan, Sebastián Pedro c/ Criba S.A. s/ ordinario”) e incluso permitiría derechamente rechazar su apelación por encerrar ella la introducción de un planteo no propuesto a la decisión del juez a quo (arts. 163, inc. 6º, 164 y 271 in fine del Código Procesal).

Empero, haciendo caso omiso de esto último, así como de toda calificación de la indicada dualidad desde el punto de vista de la conducta procesal y a la luz de las reglas de la probidad y la buena fe, al solo efecto de dar una más amplia respuesta jurisdiccional (esta Sala D, 21/2/2017, “Peralta, María Hilda c/ Intercréditos Coop. de Vivienda Crédito y Consumo Ltda. s/ ordinario”) diré lo siguiente:

(a) El fallo apelado afirmó como no probado que DC Viajes y Turismo S.A. hubiese actuado “por orden y cuenta” de Kuarzo Argentina S.A. (ex Endemol Argentina S.A.).

Esa actuación in nomine alieno había sido admitida, empero, por la propia agencia de turismo cuando al contestar demanda sostuvo haber puesto “…a disposición de los demandantes por cuenta y orden de Endemol Argentina S.A. el viaje turístico al que se había obligado…” (fs. 222; en el mismo sentido, véase las expresiones de fs. 218 vta. y 223).

Frente a esta última alegación atinente a una actuación representativa que se imputaba a Kuarzo Argentina S.A., cupo a esta última la prueba de que DC Viajes y Turismo S.A. no había actuado por cuenta y orden suya o, cuanto menos, para dar seriedad a su defensa, explicar por qué tal agencia de viajes apareció interviniendo en el pago de un premio del que, ciertamente, no era deudora, sino que lo era la propia recurrente en tanto promitente del premio ganado.

Por cierto, Kuarzo Argentina S.A. nada probó ni explicó en orden a lo precedentemente expuesto.

(b) En contraposición a lo anterior, lo que queda claro es, esto sí, que Kuarzo Argentina S.A. entendió desobligarse frente a los actores en función de la actuación cumplida por DC Viajes y Turismo S.A., a punto tal que en la contestación de demanda invocó en su favor, precisamente, lo que resultaba del “acta de recepción” del premio emitida por dicha agencia (fs. 136 vta., último párrafo, e instrumento copiado a fs. 197).

Preciso es observar, en tal sentido, que semejante actitud procesal solamente tiene una única racional explicación, a saber, que efectivamente DC Viajes y Turismo S.A. actuó en el pago del premio por cuenta y orden de Kuarzo Argentina S.A. y que, por ello mismo, esta última entendió no deber nada a los actores pues, a su juicio, los efectos jurídicos liberatorios de tal “acta de recepción” la beneficiaban en tanto destinataria de ellos.

En apoyo de tal interpretación cabe recordar que, en efecto, la relación representativa in alieno nomine aparece siempre que, en forma expresa o implícita por hechos concluyentes, se destinan los efectos jurídicos del acto a otro (conf. Díez-Picazo, L., La representación en el derecho privado, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1979, p. 243, nº 172).

(c) Entendido, pues, que DC Viajes y Turismo S.A. ejerció una relación representativa en favor de Kuarzo Argentina S.A. para el pago del premio a los actores (acto para cumplir el cual no era necesaria la presencia de un poder especial a ese fin; conf. Busso, E., ob. cit., t. V, p. 307, nº 160), la situación debe entenderse equivalente al cumplimiento personal del propio deudor (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1981, t. III, ps. 417/418, nº 2; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., Compendio de Derecho de las Obligaciones, La Plata, 1977, t. II, ps. 112/113), sea para entender que lo pagado por el representante liberó al representado, como para lo contrario si fuera el caso.

Es que la actividad del representante en el pago se imputa al deudor y siempre que el objeto que intente pagar dicho representante coincida con el objeto debido, el pago no podrá ser resistido por el acreedor (conf. Llambías, J., ob. cit., Buenos Aires, 1970, t. II, p. 719, nº 1405), pero sí cuando el pago no sea coincidente (arts. 740 y 741 del Código Civil de 1869).

(d) En el caso, el objeto que pretendió pagar quien actuó representativamente por cuenta y orden de la deudora del premio, no coincidía con el debido por ella, aspecto este último sobre el que no hay disputa ante esta alzada según ya se ha dicho.

Por consiguiente, habiendo faltado el pago intentado por DC Viajes y Turismo S.A. al requisito de la identidad cualitativa (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., ob. cit., t. 3, p. 493) y, por ello mismo, no apto para desobligar a Kuarzo Argentina S.A., bien pudieron los actores promover la presente demanda en contra de la deudora del premio para cobrarlo por vía de sucedáneo, pues la obligación de hacer que correspondía al cumplimiento del viaje ya no tenía interés para ellos (arts. 505, inc. 3º y 628 del Código Civil de 1869).

(e) A la luz de lo expuesto y más allá de los fundamentos dados por la sentencia de primera instancia para absolver a DC Viajes y Turismo S.A., lo cierto es que no se advierte razón suficiente alguna para llegar a igual conclusión respecto de Kuarzo Argentina S.A., tanto porque esta última empresa no ha demostrado haberse desobligado frente a los actores, como porque debe asumir frente a estos últimos la responsabilidad por las consecuencias negativas de la gestión representativa de que se valió, encontrándose el fundamento de ello en la identidad jurídica que existe entre representado y representante (conf. Llambías, J., ob. cit., t. I, p. 203, nº 178 “a”; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 733. Para el derecho hoy vigente, véase: Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. II, ps. 680/681).

(f) De su lado, la pretensión subsidiaria contemplada en el capítulo 5, punto 3º, de la expresión de agravios de Kuarzo Argentina S.A., en el sentido de que se condene a DC Viajes y Turismo S.A. y se modifiquen los montos y rubros de condena, así como el computo de los intereses, más allá de agotarse en su mera enunciación pues carece de todo desarrollo, no luce apropiada en boca de dicha demandada que ninguna pretensión ha interpuesto contra la citada agencia de viajes.

(g) En las condiciones expuesta, la apelación de Kuarzo Argentina S.A. no merece acogida.

5º) Los actores se agravian por el rechazo de su demanda contra DC Viajes y Turismo S.A. y solicitan que en tal aspecto sea revocada la sentencia de la anterior instancia. Sostienen que el fallo debió condenar a la agencia de viajes de acuerdo a lo establecido por el art. 40 de la ley 24.240. Asimismo, cuestionan lo argumentado por el juez a quo en el sentido de que su participación fue posterior al concurso, sosteniendo que fue anterior como parte del esquema organizativo correspondiente.

En subsidio de la revocatoria que persiguen, piden los actores que se los exima de pagar las costas correspondientes al rechazo de la demanda respecto de DC Viajes y Turismo S.A.

Veamos.

(a) La aplicación del art. 40 de la ley 24.240 en orden a la responsabilidad de Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. y Kuarzo Argentina S.A. se encuentra consentida por ausencia de agravio de tales demandadas.

No obstante, el suscripto no puede dejar de señalar su desacuerdo con tal encuadre jurídico realizado por la sentencia de la instancia anterior. Ello es así porque la responsabilidad establecida por el 40 de la ley 24.240 aprehende el caso del daño al consumidor o a su patrimonio causado por el vicio o riesgo de la cosa o de la prestación. Empero, cuando no existe daño al consumidor o a su patrimonio derivado de tales eventos, sino del mero incumplimiento o del tardío incumplimiento obligacional, lo dispuesto expresamente por el citado art. 40 no se aplica ni sirve para establecer una responsabilidad solidaria –rectius: concurrente o in solidum– entre los sujetos mencionados por la norma (véase entre muchas otras similares, la sentencia de esta Sala D, 22/3/2018. “Ruiz Martínez Esteban c/ Garbarino S.A. y otro s/ ordinario”, y su cita del voto del juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, doctor Sebastián Picasso, in re CNCiv., Sala A, 20/2/2014, “N. C. L. B. y otro c/ Edificio Seguí 4653 S.A. y otros s/ vicios redhibitorios”). Por lo tanto, la cita de ese precepto para justificar una responsabilidad que no está aprehendida en sus términos, constituye un típico defecto de fundamentación que se conoce como arbitrariedad por interpretación inexacta (conf. Sagüés, N., Recurso extraordinario, Buenos Aires, 1992, p. 269 y ss., nº 370; CNCom., Sala D, 17/5/2007, “Inspección General de Justicia c/ Empresa Naviera Petrolera Atlántica Sociedad Anónima s/ organismos externos”).

A todo evento, que formalmente sea improcedente la cita del art. 40 de la ley 24.240, no significa negar de plano la eventual presencia de una responsabilidad solidaria si ella acaso se presentase. Es que, siempre que los daños o perjuicios deriven del incumplimiento o del mal o tardío cumplimiento de las obligaciones contractuales correspondientes a una pluralidad de sujetos, aparecerá esa responsabilidad frente al consumidor por aplicación de los principios emergentes del Código Civil y, en su caso, de los principios generales de la ley 24.240 (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., ob. cit., Buenos Aires, 2001, t. 8, p. 934, nº 4; esta Sala D, 20/9/2022, “Palau, Patricia E. c/ FCA Automobiles Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

(b) Aclarado lo anterior y volviendo a la situación de la agencia de viajes codemandada que concita el agravio de los actores, diré que descartado en el caso y a su respecto la aplicación del art. 40 de la ley 24.240, tampoco existe razón para condenar a DC Viajes y Turismo S.A. con base en el fundamento normativo específicamente invocado en la demanda para tal propósito, a saber, por haber sido partícipe en el incumplimiento del deber de informar con ocasión de una oferta publicitaria y de acuerdo a lo previsto por los arts. 4, 7 y 8 de dicha ley, y ello menos en el carácter de obligada solidaria (fs. 27 vta. y 34 vta./35).

Al respecto, DC Viajes y Turismo S.A. reconoció al contestar demanda haber acordado con Endemol Argentina S.A. (hoy Kuarzo Argentina S.A.) un contrato por el cual esta última se obligaba, durante la transmisión del programa televisivo, a pasar anuncios publicitarios de dicha agencia turística a cambio o en canje de una cantidad de viajes que se distribuían como premio entre los participantes ganadores en el programa “A todo o nada” (fs. 220 vta./221).

Ahora bien, ninguna constancia hay en el expediente que acredite que los anuncios referidos respondieran, no a una publicidad genérica de la agencia de turismo, sino a una oferta publicitaria específicamente relacionada al premio prometido al ganador del concurso, que lo describiera en cuanto a sus modalidades y condiciones.

Y es por ello, precisamente, que no hay motivo para la codena de la citada agencia de turismo.

En efecto, no toda publicidad constituye una oferta. Antes bien, para que exista una verdadera oferta publicitaria con carácter vinculante para quien la hace es necesario que existan precisiones que puedan quedar incorporadas como contenido contractual (conf. Sozzo, G., Antes del contrato – Los cambios en la regulación jurídica del período precontractual, Buenos Aires, 2005, ps. 548/549).

Así las cosas, no acreditado que los avisos emitidos en ejecución del referido contrato de cambio o canje hubiesen sido descriptivos de las características esenciales del premio comprometido en el concurso televisivo, mal puede entenderse que DC Viajes y Turismo S.A. hubiera sido partícipe de una infracción a los arts. 4, 7 y 8 de la ley 24.240.

Por consiguiente, y aclarando que lo expuesto precedentemente deja de lado por necesaria implicancia y ausencia de trascendencia cualquier definición referente a si la participación de DC Viajes y Turismo S.A. fue anterior o posterior al concurso (ya que en cualquier escenario no es responsable habiéndose limitado su actuación frente a los actores como representante para el cumplimiento del pago de quien estaba obligada a hacerlo), el agravio referente a la absolución de dicha codemandada no puede ser admitido.

(c) En cuanto a las costas correspondientes a su vencimiento frente a DC Viajes y Turismo S.A., solicitan los actores que se los exima de su imposición habida cuenta gozar del beneficio de justicia gratuita previsto por el art. 53 de la ley 24.240. La Fiscal ante la Cámara acompaña tal petición con cita del fallo plenario dictado por esta alzada mercantil el 21/12/2021.

La Sala no ignora que los actores gozan del beneficio de justicia gratuita en razón de lo resuelto en el incidente sobre beneficio de litigar sin gastos. Sin embargo, ello no forma óbice a un pronunciamiento sobre las costas.

El fallo plenario dictado por esta Cámara de Apelaciones el 21/12/2021 en las actuaciones caratuladas “Hambo, Debora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo” estableció, como doctrina legal aplicable en los términos del art. 300 del Código Procesal, que el beneficio de justicia gratuita estatuido por el art. 53 de la ley 24.240, además de los gastos, sellados u otros cargos inherentes a la promoción de la demanda, exime al consumidor del pago de las costas del proceso si fuese condenado a satisfacerlas total o parcialmente.

En otras palabras, de acuerdo a la citada doctrina plenaria el beneficio de justicia gratuita aprehende las costas, pero de ninguna manera ello impide su imposición o desplaza lo dispuesto por el art. 68 y ss. del Código Procesal. Solo queda impedida la ejecución de las expensas a cargo de los consumidores (conf. esta Sala, 15/2/2022, “Ale, Alicia Socorro y otro c/ Aondio, Luis Alberto s/ ordinario).

Y ello resulta de toda lógica, pues tratándose de consumidores en ejercicio de acciones individuales, el art. 53 de la ley 24.240 prevé que la parte demandada podrá solicitar la formación de un incidente de demostración de solvencia sobreviniente.

Resulta evidente entonces que acreditar la solvencia del consumidor, en cuyo caso cesará el beneficio, tiene por objeto instar la ejecución de las costas que hubieren sido impuestas según las reglas comunes previstas en la legislación procesal.

Por ello, en definitiva, siendo que la doctrina del fallo plenario “Hambo” no puede considerarse como impeditiva del pronunciamiento sobre las costas (el cual resulta obligatorio según las prescripciones contenidas en los arts. 161, inc. 3º y 163, inc. 8º del Código Procesal), la improcedencia de la apelación de la actora resulta evidente en tal aspecto.

6º) La citada en garantía plantea dos agravios. El primero, se refiere a la cuantía de los resarcimientos acordados en la instancia anterior en concepto de daño material y moral. El segundo, concierne a la tasa de los intereses cargados en la condena y a la fecha de devengo correspondiente.

(a) Al ganar los actores el concurso televisivo, el conductor del respectivo programa expresó que el premio era un viaje de egresados por valor de $ 200.000, y la misma indicación fue colocada escrita en la pantalla. Ello es lo que se puede ver y oír en la reproducción del correspondiente documento fílmico digital, cuya autenticidad fue aceptada por el juez a quo sin críticas ante esta alzada (conf. “pen drive” obrante en el sobre de fs. 6, reservada).

De tal suerte, la decisión de primera instancia consistente en fijar la cuantía del daño material en la indicada cifra, no puede ser tachada de “arbitraria” contrariamente a lo postulado por la aseguradora recurrente, máxime cuando su pertinencia fue largamente fundada por el juez a quo con razones que ni siquiera lucen cuestionadas en el memorial (considerando 5º del fallo apelado).

En tales condiciones, el agravio (extremadamente breve en su redacción, por cierto) concerniente al quantum del daño material, no puede prosperar.

(b) Solicita la aseguradora una reducción sustancial de la indemnización acordada por daño moral, pues la considera excesiva. Se trata de la segunda parte de su primer agravio.

El juez a quo determinó una única suma resarcitoria para todos los actores (veinte, en total) y ello no ha provocado agravio alguno, por lo que adoptaré el mismo temperamento, más allá de recordar el carácter siempre “personal” del daño moral (conf. Orgaz, A., El daño resarcible, Buenos Aires, 1967, p. 218, nº 67).

Como es sabido, si bien como regla en materia contractual el daño moral no se presume y su admisibilidad está sujeta a un criterio de interpretación restrictiva (omito por conocida toda cita de jurisprudencia de esta alzada comercial), lo cierto es que esa regla admite excepción en supuestos en los que el perjuicio extrapatrimonial puede surgir de las propias circunstancias del caso. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando el incumplimiento contractual se refiere a una prestación económica con interés afectivo (conf. Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daños – El daño moral, Buenos Aires, 1985, t. IV, ps. 158/159; esta Sala D, 30/4/2009, “Rivero Potes, Oscar Alberto y otro c/ Tiesqui, Ana Cristina y otro s/ ordinario”; 26/5/2019, “Kouba, María Sol y otro c/ Falabella S.A. y otro s/ ordinario”), hipótesis que, a mi modo de ver, es la aprehendida en el caso.

En efecto, en el orden normal y natural de las cosas está que el viaje de egresados sea un evento significativo en la vida de los estudiantes, y que las actividades propias del periplo queden en la memoria de todos como un recuerdo agradable y pleno de felicidad. Por ello, cuando esto último se frustra como consecuencia de incumplimientos contractuales, el daño moral aparece nítido, pues lo que se dejó de cumplir adecuadamente fue, precisamente, una prestación económica con interés afectivo para ellos.

En cuanto a la cuantía del resarcimiento, ya antes de la unificación del derecho privado de 2015 había anticipado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que cabía estar a una suma de dinero que sirva como “…medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes patrimoniales…” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia”, RCyS, noviembre 2011, p. 261). Tal criterio ha sido adoptado por el último párrafo del art. 1741, CCyC, que fija una regla precisa: “…El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas…”.

Por otra parte, como lo indiqué en mi voto en la causa “Di Pietro, Paolo Gabriel Ricardo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”, sentencia del 24/10/2006, asigno a la indemnización del daño moral carácter exclusivamente resarcitorio, descartando que tenga –siquiera parcialmente– finalidad punitiva o sancionatoria del deudor. Tal es el criterio que, por lo demás, reiteradamente ha seguido la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. CSJN, Fallos 311:1018; 316:2894; 318:1598; 321:1117; 325:1156; 326:847; 327:5991; 328:4175; 329:2688; 329:3403; 329:4944; 330:563; etc.) y que, en orden a la fijación de la cuantía del resarcimiento, bien se ve, pone el acento en la o las personas acreedoras del resarcimiento y no en el o los sujetos obligados al pago.

Cabe tener presente, además, que la propia entidad y naturaleza jurídica del daño moral es totalmente independiente del daño material (CSJN, 9/12/93, “Harris, Alberto c/ Ferrocarriles Argentinos”; CNCom., Sala D, 28/11/2006, “Engelman Liliana c/ Salvador De Maio y otros s/ daños y perjuicios”) y que, por tanto, no corresponde establecer ninguna relación cuantitativa o proporcional entre uno y otro.

Así las cosas, ponderando la condición socioeconómica de los actores y la frustración que les causó el incumplimiento, tal como lo refirió una docente de ellos (fs. 487 vta., respuesta 3ª), así como que la aseguradora recurrente no cuestionó en modo alguno el razonamiento expuesto por el juez a quo en el sentido de que la ponderación del reclamo no puede verse desmerecida por el hecho de que aquellos, en tiempo ulterior, pudieron realizar a su costo un viaje de egresados bajo la organización de un tercero (considerando 5º), estimo que la cifra fijada en la instancia anterior no ha sido en absoluto desproporcionada, imponiéndose su confirmación (art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal).

(c) La sentencia de primera instancia estableció que los intereses correspondientes al resarcimiento del daño material corrieran a partir del 13/2/2013 (fecha de la ya citada acta de recepción), y los de la reparación del daño moral e igualmente los de la multa por daño punitivo desde el 17/11/2014 (fecha de la demanda), hasta el efectivo pago en todos los casos, según la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días.

La fijación de una tasa activa como la referida no merece reproche pues responde a los lineamientos de la jurisprudencia plenaria de esta cámara de apelaciones (conf. CNCom., en pleno, 27/10/1994, “S.A. La Razón”, y CNCom., en pleno, 25/8/2003, “Calle Guevara”), y la concordante de otros tribunales (conf. CSJN, 22/12/1994, “Noemí, Luján Brescia c/ Prov. Buenos Aires”, Fallos 317:1921, consid. 29; CNCiv., 20/4/1999, “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”).

Ahora bien, la aplicación de una tasa de interés bancaria como la indicada solamente se justifica respecto de capitales históricos, pero no cuando están en juego capitales actuales. Ello es así, porque el contenido económico de la tasa activa se integra, por una parte, con el interés “puro” que es el que propiamente constituye la contraprestación del plazo como tal o como precio del uso de los capitales, y por otra parte con la denominada “escoria” que se integra, entre otros conceptos, fundamentalmente con el monto que corresponde al coeficiente de pérdida del valor adquisitivo de la moneda (conf. Villegas, C. y Schujman, M., Intereses y tasas, Buenos Aires, 1990, ps. 111/112, 163 y 183; CNCom., Sala D, 3/9/2019, “Ángel, Nora Lía c/ Banco Industrial S.A. y otro s/ ordinario”).

Dicho ello, se aprecia que en todos los casos los capitales involucrados son “históricos”. La afirmación contraria de la expresión de agravios de la aseguradora revela, cuanto menos, una lectura superficial de la causa y de la sentencia apelada. En efecto, tanto el daño material como el moral fueron fijados en los capitales históricos respectivamente peticionados en la demanda (fs. 27 vta.). Y en cuanto al importe de la multa por daño punitivo (que el escrito de inicio no cuantificó; fs. 28) fue fijado por la sentencia apelada también en una cifra representativa de un valor expresado “…a la fecha de la promoción de la demanda…” (considerando 8º in fine), esto es, no en un capital actual sino en uno histórico, acerca de lo cual ningún agravio se propuso.

Así pues, en tanto la aplicación de la tasa bancaria activa es, justamente, la apropiada para capitales “históricos” como los referidos, el segundo agravio de la citada en garantía no merece acogida.

7º) Por lo expuesto, oído el dictamen del Ministerio Público Fiscal, propongo al acuerdo el rechazo de la totalidad de las apelaciones, y que cada parte cargue con las costas de su propio recurso (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

Así voto.

El señor Juez de Cámara, doctor Garibotto, adhiere al voto que antecede.

El juez de Cámara, doctor Vassallo, no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).

8º) Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I) Rechazar la totalidad de las apelaciones.

II) Disponer que cada apelante cargue con las costas de su propio recurso.

III) Resolver sobre las apelaciones por los honorarios profesionales regulados como sigue.

Se encuentran apelados por altos la totalidad de los emolumentos regulados en primera instancia (recurso de la citada en garantía) y existen algunas apelaciones por bajos (honorarios de la letrada D. M. y de los peritos contador e ingeniero en informática).

Debe comenzar por precisarse que la regulación de honorarios debe efectuarse con el arancel vigente al momento en que las tareas profesionales objeto de retribución fueron cumplidas (esta Sala, 13/3/2018, “Skillmedia S.R.L. c/ Estudio ML S.A. s/ ordinario”).

Asimismo y conforme lo tiene decidido esta alzada a partir del precedente “Marcovecchio, Carolina c/ Seiseme S.A. s/ ordinario” (sentencia del 19/11/2019), corresponde abandonar el criterio según el cual la justipreciación de los honorarios que integran la condena en costas debía efectuarse con aplicación oficiosa del límite establecido por el art. 505, última parte, del Código Civil (texto según ley 24.432), actual art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación, pues nada impide y, al contrario, es aconsejable seguir el criterio sustentado en tal materia por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, esto es, concluir que la norma de referencia no implica fijar un límite máximo al que deba someterse la cuantificación de la retribución sino, únicamente, establecer una valla a la responsabilidad del deudor por el pago de las costas del juicio. Y como tal, por tratarse de una materia distinta al quantum de los honorarios profesionales, tal limitación debe –eventualmente– ser propuesta recién en ocasión de su ejecución (CSJN, Fallos, 332:921; 332:1118; 332:1276 y 342:1193). Tal temperamento –que además coincide con el adoptado por las restantes Salas que integran esta alzada mercantil (conf. CNCom., Sala A, 29/10/2018, “GPC Valores S.A. c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.Y.G. s/ ordinario”; Sala B, 25/9/2019, “S.I.S.E. S.A. c/ Consorcio de Propietarios Malabia 2723 s/ ordinario”; Sala C, 26/9/2019 “JNC Proyectos y Sistemas S.A. c/ ABN Amro Bank N.V. Sucursal Argentina s/ ordinario”; Sala E, 17/7/2019, “Martínez, Mariel Inés c/ Cablevisión S.A. s/ ordinario”, y Sala F, 28/3/2017, “Predial Propiedades S.R.L. c/ Kandel Guy y otros s/ ordinario”, entre otros)– cabe aplicarlo al caso “sub examine” de suerte que, entonces, las retribuciones se examina y/o fijan sin prorrateo limitante alguno.

Así pues, adoptando como base económica para la regulación el monto por el que prospera la demandada, incrementado con sus intereses calculados hasta el presente (ley 21.839, art. 19 y ley 27.423, art. 22, primer párrafo), y teniendo en consideración la calidad, eficacia y mérito de las tareas profesionales cumplidas, las etapas cumplidas, el éxito obtenido y la complejidad fáctica y jurídica de las cuestiones debatidas, se confirman todos los emolumentos regulados en la instancia anterior en cuanto fueron apelados por altos por la citada en garantía, e igualmente la retribución de la doctora D. M. por su tarea cumplida al amparo de la ley 27.423 en cuanto fue apelada por baja.

Ponderando la trascendencia que las respectivas labores tuvieron en la dilucidación de los hechos controvertidos, el principio de proporcionalidad que debe regir en la retribución de los auxiliares de la justicia respecto de los restantes profesionales actuantes en el pleito, así como lo establecido, en lo pertinente, por los aranceles especiales respectivos, se eleva el honorario del perito contador, R. D. S., a la suma de $ 343.550, equivalente a 33,03 UMAs); y el del perito ingeniero en informática, G. F., a igual cantidad y equivalencia (art. 59 y ss., ley 27.423).

Por las tareas de alzada, comprensiva tanto de los respectivos escritos de expresión de agravios como de las respuestas dadas a los memoriales presentados, se regula el honorario de la representación letrada de los actores, ejercida por el doctor A. Á. S., en la suma de $ 432.873, equivalente a 41,62 UMAs; y el del letrado y apoderado de Kuarzo Argentina S.A., doctor N. M. B., en la de $ 303.011, equivalente a 29,13 UMAs. De su lado, ponderando que la respectiva apelación, solamente controvirtió los montos por daño material y moral e intereses, se regula la retribución de la representación y dirección letrada de la citada en garantía, doctora D. M., en la de $ 286.876, equivalente a 27,58 UMAs. Y, por último, se regula el honorario del letrado y apoderado de Arte Radiotelevisivo Argentino S.A., doctor J. J. J. d. l. M. M. d. H., por su contestación de agravios del 22/5/2022, en la suma de $ 303.011, equivalente a 29,13 UMAs (art. 30, ley 27.423).

Se deja constancia que a los fines de examinar la procedibilidad de las apelaciones contra los honorarios regulados en la anterior instancia se ha tenido en cuenta, en lo pertinente, el valor de la UMA indicado en la sentencia apelada ($ 6.468); y para fijar las retribuciones que resultan de la presente decisión se ha tenido consideración el UMA establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su Acordada nº 25/2022 de $ 10.400 (art. 51, ley 27.423).

IV) Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), y una vez vencido el plazo fijado por el cpr 257 devuélvase el expediente físico y remítase su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

M., N. L. c. P., M. O. s/alimentos

Comentado por Alejandro Menicocci: Principios, reglas, normas. Equívocos en la integración de los sistemas normativos.

Acuerdo Nº 227. En la ciudad de Rosario, a los 21 días del mes de septiembre del año 2022, reunidos en Acuerdo los Jueces de la Sala Cuarta de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, integrada, Dres. Juan José Bentolila, Edgar José Baracat y Gerardo Fabián Muñoz para dictar pronunciamiento en los autos caratulados “M., N. L. c. P., M. O. s. Alimentos”, Expte. Nº 146/2020, CUIJ Nº 21- 11330723-1, venidos del Tribunal Colegiado de Familia de la 3a. Nominación de Rosario, con recurso de apelación extraordinaria deducido a fs. 193 y ss. por el demandado, contra la Resolución Nº 3045, de fecha 27.09.2019, obrante a fs. 184 y ss. Habiéndose efectuado el estudio de la causa se resuelve plantear las siguientes cuestiones:

1) ¿Es admisible el recurso interpuesto?

2) En su caso, ¿es procedente?

3) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión, dijo el Juez Bentolila:

Por Resolución Nº 157, de fecha 28.07.2020, obrante a fs. 48 y ss. del Expte. Nº 305/2019, CIUJ Nº 21-05017096-6, esta Sala declaró admisible el recurso de apelación extraordinaria interpuesto por las causales previstas en el art. 42, incs. 1º y 3º, LOPJ.

Un nuevo estudio de la causa, realizado con los principales a la vista, me conduce a ratificar aquella conclusión, por lo que voto por la afirmativa.

A la misma cuestión dijo el Juez Baracat: por las mismas razones que invoca el Dr. Bentolila, adhiero a su conclusión y voto en igual sentido a la primera cuestión.

A la misma cuestión dijo el Juez Muñoz: advirtiendo la existencia de dos votos totalmente concordantes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26, LOPJ).

A la segunda cuestión continuó diciendo el Juez Bentolila:

1. A fs. 30 y ss. J. G. M. promueve demanda de alimentos contra su tío, M. O. P.

Relata que en fecha 21.04.2017 falleció su madre A. I. P. y el 20.10.2017 su padre L. A. M. A partir de allí, su hermana conviviente N. L. M. ejercitó la tutela. Agrega que cuenta con dos hermanos más, A. L. (que se encuentra excluida del hogar por un episodio de violencia familiar denunciado por su madre) y F. N. (que vive en la provincia de Córdoba y, a partir del nacimiento de su hija, dejó de colaborar con sus hermanos).

Sigue diciendo que, en fecha 10.05.2017, recibieron una visita de su tío M. O. P., que violentamente les requirió las llaves y los documentos de la propiedad que habitan (en calle …). Más aun, en fecha 07.06.2018 se anoticiaron que, en fecha 05.09.2008, su madre habría cedido al demandado la parte indivisa de la casa (cuestionan el acto considerándolo simulado) que formaba parte de la herencia de sus abuelos y que su tío pretendía desalojarlos.

A fs. 111 y vta. contesta traslado el demandado, solicitando el rechazo de la postulación contraria.

Aduce que, según estatuye el art. 537, CCC, la obligación alimentaria no alcanza a los tíos. Denuncia también la existencia de obligados que no han sido convocados (los restantes hermanos del actor y tres medio hermanos, producto del primer matrimonio del padre, llamados M., V. y S.).

Adiciona que no cuenta con ingresos suficientes, que el reclamante habita en un inmueble de su propiedad sin pagar alquiler y que además es beneficiario de una prestación previsional de la Provincia de Santa Fe. A fs. 122 y ss. refiere ser mecánico, monotributista categoría C, propietario del inmueble que habita (en calle …) y titular de un automóvil, y puntualiza que tiene tres hijos, de los cuales uno sufre una discapacidad severa.

A fs. 127 toma intervención el Defensor General, concluyendo que, al contar el peticionante con hermanos bilaterales y unilaterales, y teniendo en cuenta que la obligación alimentaria entre parientes es sucesiva y subsidiaria, no corresponde hacer lugar al pedido de alimentos, de conformidad con lo establecido en los arts. 537 y 538, CCC.

A fs. 138 y ss. luce la Resolución Nº 822, de fecha 10.04.2019, por la cual la Jueza de trámite decidió hacer lugar parcialmente a la pretensión cautelar, fijando una cuota alimentaria provisoria (equivalente al 60 % del salario mínimo, vital y móvil) a cargo del tío del peticionante.

A fs. 150 y ss. el demandado interpone recurso de revocatoria ante el pleno contra el mencionado decisorio.

A fs. 184 y ss., obra la Resolución Nº 3045, de fecha 27.09.2019, por la cual el Tribunal en pleno rechazó el recurso de revocatoria deducido por el demandado.

A fs. 193 y ss., el demandado articula recurso de apelación extraordinaria, fundado en los incisos 1º, 3º, 4º y 5º del art. 42, LOPJ, abierto en esta Alzada por presentación directa.

Presentados los memoriales del actor (fs. 213 y ss.) y del demandado (fs. 228 y ss.), y declinada la intervención de la Defensora General de Cámara ante la adquisición de la mayoría de edad por parte del actor (fs. 236), quedan los presentes en estado de dictar resolución.

2. En lo que ahora es de interés, el impugnante se agravia de que el órgano jurisdiccional hubiera: a) preterido la norma del art. 537, CCC, b) invocado la mismidad del caso para imponerle la obligación alimentaria, c) omitido que no era él quien corría con la carga de denunciar otros obligados alimentarios en mejores condiciones para proveerlos.

El recurso articulado debe ser receptado.

En efecto, para el caso aquí ventilado, contamos con una regla contenida en el art. 537, CCC, que enuncia “Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden: a) Los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más próximos en grado. b) Los hermanos bilaterales y unilaterales. En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos (…)”(1).

2.1. Para operar en un contexto de reglas, la metodología que se enseña desde la teoría general del Derecho supone que el análisis comienza siempre por la norma relativamente más especial (que es la más cercana al caso concreto(2)), puesto que ella reclama prioritaria atención respecto de las relativamente más generales(3). Ante la presencia de una regla, ni el modelo neoconstitucionalista (como veremos más adelante) modifica esa aserción.

Va de suyo, ello no implica desentenderse de las reglas de superior jerarquía (que también son fuente de Derecho, según indica el art. 1º, CCC), relativamente más generales.

Su principal ingreso al análisis será al momento de la determinación de validez de la regla relativamente inferior(4) y, por ello, incidirán en la tarea de reconocimiento de las fuentes(5). Podrá de tal suerte descalificarse (con base en la Constitución nacional o los tratados de Derechos Humanos en que la República sea parte) la fuente normativa legal si es que infringe las relaciones de producción(6) o de contenido(7)(salvo, claro está, los supuestos en donde juegan normas de habilitación(8)).

Así, evidenciándose la disconformidad de la ley con las fuentes superiores (precisamente lo que indica el art. 1º precitado), y tratándose de una afectación de suficiente entidad, el camino que eventualmente se presenta es la declaración de inconstitucionalidad o inconvencionalidad de la norma relativamente inferior (tal como oportunamente solicitó el actor(9)).

No obstante lo expresado, debe destacarse que la resolución cuestionada no recorrió este sendero. Por cierto, tampoco encuentro que hubiera podido hacerlo. Es que, implicando tal proceder suma gravedad institucional, debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico(10), y sólo debe recurrirse a él cuando la regla cuestionada se evidencie repugnante y manifiestamente incompatible con la ley suprema(11) (circunstancia que no se presenta, en modo alguno, en la especie).

2.2. Efectuando una interpretación de tipo literal según ordena el art. 2º, CCC (para lo cual habrá de recurrirse a los elementos gramatical(12) y lógico(13)), puede concluirse sin esfuerzo que el legislador mandó que los tíos no se encuentren dentro del elenco de legitimados pasivos(14).

Las finalidades de la norma y las leyes análogas (criterios interpretativos que el citado dispositivo legal adiciona) no alteran tal conclusión (y no han sido invocadas en el decisorio impugnado). La intención del legislador (objeto de indagación en la interpretación histórica), a su turno, ha sido excluida del ordenamiento normativo civil y comercial, por las razones que la comisión redactora invocó en los fundamentos.

Cabe preguntarse entonces si, apelando a los principios (que, en nuestro sistema normativo civil, son herramientas de interpretación, según indica el art. 2º, CCC, y no fuentes, a tenor del art. 1º, CCC(15)), puede ampliarse vía exégesis el listado de legitimados.

A mi juicio, la respuesta negativa se impone, toda vez que actuando así, bajo una pretensión hermenéutica se disimula la lisa y llana prescindencia del texto legal, accionar que ha merecido descalificación del máximo Tribunal nacional, en tanto ha criticado desde antaño toda decisión que arribe “a una interpretación que –sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal– equivaliese a prescindir de su texto”(16).

Hasta aquí, resulta claro que el demandado no responde por alimentos ante su sobrino, simplemente porque la pretensión actoral no se subsume en una interpretación razonable de la regla aplicable (cuya constitucionalidad, adicionalmente, no se advierte mellada).

2.3. Esta aserción no se modifica de adoptarse el marco teórico neoconstitucionalista(17).

Explica la doctrina que un “predicamento extendido acerca del concepto ha tenido la tesis de Robert Alexy. Para este autor, la base de la teoría de los principios radica en la distinción entre “reglas” y “principios”. Las primeras son normas que requieren algo de manera definitiva (“mandatos definitivos”) y su forma de aplicación es el procedimiento de subsunción. Si una regla es válida y las condiciones para su aplicación son satisfechas, entonces debe hacerse lo que ella exige, ni más ni menos. Los principios, por el contrario, son “mandatos de optimización”: exigen que “algo sea realizado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”.

De ese modo, su mayor o menor realización posible “están determinados esencialmente por los principios opuestos”: la determinación del grado adecuado de realización de un principio en relación con la exigencia de otros principios, se alcanzaría mediante el juicio de ponderación”(18).

El autor referenciado explica que los principios “como requisitos de optimización, son normas que requieren que algo se realice con la mayor amplitud posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas (…) Estas posibilidades jurídicas están esencialmente definidas por principios contrapuestos. La ponderación no es más que la optimización relativa a principios contrapuestos. (…) La ley de la ponderación indica que la ponderación puede ser fragmentada en tres etapas. La primera etapa establece los grados de insatisfacción o detrimento de un primer principio. Esta fase viene seguida por una segunda etapa, en la que se establece la importancia de satisfacer el principio opuesto. Finalmente, en la tercera etapa se establece si la importancia de satisfacer el segundo principio justifica el detrimento o la insatisfacción del primer principio (…) se pueden encontrar interferencias de intensidad moderada. En este sentido, es posible desarrollar una escala con niveles de “leve” “moderado” y, “grave” (…) se pueden realizar asignaciones válidas de acuerdo a esta escala. (…) La estructura de la escala triádica no es suficiente para mostrar que la ponderación es racional. Para ello, es necesario que se tenga en cuenta también que en la ponderación se encuentra implícito un sistema de inferencias; el cual, a su vez, está intrínsecamente conectado al concepto de corrección. En tanto que un sistema de inferencias, la subsunción en una regla puede expresarse mediante un esquema deductivo llamado “justificación interna”; el cual se construye con la ayuda de las lógicas proposicional, de predicados y deóntica. Es de central importancia para la teoría del discurso jurídico que en el caso de la ponderación de principios exista una contraparte de este esquema deductivo. Este esquema podría llamarse “fórmula del peso”. (…) La representación más sencilla de la “fórmula del peso” sería la siguiente:

Ii

Wi, j = ––––––––

Ij

(…) Las decisiones o proposiciones conectadas por la fórmula del peso deben ser justificadas mediante ulteriores argumentos. En otras palabras, la fórmula del peso es una clase de argumento”(19).

De esto ya puede extraerse que la ponderación es la manera en que se argumenta ante principios contrapuestos (en la especie, por el contrario, pretende utilizársela para comparar un principio con una regla), y que requiere un desarrollo argumental específico(20) (que, adelanto, no se vislumbra en la decisión impugnada).

Así, se ha explicado que “Los elementos a pesar en la ponderación son los principios. De acuerdo con Alexy, los principios son mandatos de optimización y el principio de la optimización es la clave de bóveda de la racionalidad. La optimización es fácil en economía, porque disponemos de la moneda como instrumento de medida. Pero en un conflicto entre principios jurídicos, optimizar significa encontrar la mejor solución mediante su ponderación. Como el derecho contiene tanto reglas como principios, el razonamiento jurídico combina inevitablemente la subsunción con la ponderación. (…) Como consecuencia de todo esto, un conflicto debe ser subsumido en una regla, si es que hay tal regla. Si no la hay, o si la regla puede ser interpretada según diversos criterios, es preciso tomar la decisión aplicando principios. Si los principios son claramente contrarios a la regla, la regla prevalece a menos que el conflicto conduzca a una injusticia extrema, aunque la injusticia extrema es prácticamente imposible en un estado constitucional. Los principios se identifican y justifican mediante el discurso racional acerca de los derechos fundamentales. El discurso racional se determina por el uso de buenos argumentos, cualquiera sea el resultado de dicho discurso, siempre que sea aceptado por la gente razonable (…) la posición de Alexy implica la prioridad del método. Según su punto de vista, el derecho incluye principios, no sólo como parte de él sino también como límite necesario de su validez; pero los principios deben ponderarse en cada caso difícil (…).

Ponderar es pesar; y pesar requiere alguna clase de algoritmo. Así, si no encontramos un método apropiado para pesar los principios y medir el grado de su participación en un caso dado, el acto de pesar se vuelve imposible, la ponderación se torna subjetiva, se lesiona la racionalidad del discurso práctico, se hace incierto el conocimiento moral y las decisiones judiciales no pueden encontrar un apoyo sólido en la aplicación de los principios”(21).

En los presentes contamos con una regla (no se verifica supuesto de carencia o de concurso de reglas sobre el mismo caso) cuya interpretación no presenta perplejidades y, sin embargo, la decisión atacada la excluyó utilizando una metodología que no fue pergeñada para operar así (es decir, ponderando la regla contra el principio). Adviértase que con claridad se ha dicho que “los principios generales no sustituyen la ley aplicable al caso”(22).

Y si se hubiera entendido que la solución legal conducía a una injusticia extrema, debería haberse fundado cómo fue la afectación que, en su caso, justificaría una decisión tan significativa (solo se ha analizado la justicia en cuanto al objeto(23), obviando la evaluación de los sujetos(24) o de las razones(25)). A mi parecer, aun si la solución se considerara disvaliosa, difícilmente alcanzaría un grado tal como para descalificar sin más una regla del Código Civil y Comercial (hasta el propio impulsor de la fórmula de la intolerancia, que afirma que la injusticia extrema no puede ser calificada como “Derecho”, expresa que debemos “buscar la justicia y atender al mismo tiempo a la seguridad jurídica”(26), y los casos en que tal fórmula se aplicó(27) son bien distintos al aquí ventilado).

Sobre el particular también ha tenido oportunidad de expedirse la Sala I de esta Cámara, expresando que “incluso desde la doctrina cuyos postulados en gran medida han sido la “base” del razonamiento justificatorio de las que (podríamos denominar) posiciones “neoconstitucionalistas” que mayor repercusión han tenido en nuestro medio (aclaramos: sin efectuar distinciones que exceden el marco de este acuerdo), especialmente se ha reparado en que, en caso de conflicto entre “reglas” y “principios” se debe tener presente que la (llamada) “ponderación” es una herramienta (agregamos: argumentativa) válida en los conflictos entre principios que, (siempre en el marco de estas teorías) son “mandatos prima facie”, a diferencia de las reglas, que ostentan distinto carácter por ser (…) “definitivas”. Este distinto carácter requiere, a fin de justificar el desplazamiento de reglas en razón de principios, que se verifique no sólo la afectación de los principios invocados, sino también, “la introducción de una cláusula de excepción en razón de un principio”, lo que a su vez exige que el principio afectado tenga mayor peso que el principio en el cual, en última instancia, se apoya la regla y, además, que el principio tenga mayor “peso” que el principio que indica que las reglas establecidas por las autoridades legitimadas al efecto deben cumplirse, así comot ambién que no es posible apartarse de una práctica (de cumplimiento) que proviene de la tradición”(28).

Siguiendo tal precedente, si aun se pretendiera excepcionar la validez de una regla por su contraposición contra un principio (para lo cual la ponderación se revela inadecuada), lo que eventualmente podría haberse hecho, en todo caso, era traer a la comparación el principio en el cual la regla se funda (por ejemplo, explicando por qué la justicia material tiene mayor rango que la seguridad jurídica) y también confrontando el principio que promueve que las reglas deben cumplirse (que respeta el papel que le cabe al legislador y subyace al ordenamiento en su totalidad).

2.4. Finalmente, resta por indagar si justifica la decisión apelada el recurso a la mismidad del caso(29).

El análisis de la particularidad casuística para eximir de la aplicación de la regla general no es nuevo: en la antigüedad Aristóteles lo llamó la “equidad” (la “justicia del caso concreto”).

En tal sentido refería el filósofo que hay casos concretos(30) que no pueden resolverse apelando a la fórmula general, porque el legislador omitió prever su particularidad. Por ello proponía que, ante un caso respecto del cual la aplicación del criterio general provoque una injusticia, debe corregirse la omisión del legislador tal como el propio legislador lo hubiera hecho de haber estado presente(31).

No parece que, en los términos referidos, el legislador, de haber estado presente, manifestaría que omitió prever en la norma del art. 537, CCC, el caso de un alimentado que cuenta con legitimados pasivos de su obligación alimentaria (sus hermanos de doble y simple vínculo) y, sin embargo, acciona contra alguien que no estaba dentro del elenco previsto normativamente en la regla general.

Más aun, lo cierto es que tampoco se brindaron argumentos que permitieran asumir que así habría de ser entendido. De tal suerte, la resolución impugnada no explicó en absoluto cuáles eran las razones por las cuales se consideraba a este caso lo suficientemente particular (huelga decir que todos los casos, por definición, lo son) como para justificar una excepción a la regla general expresa.

2.5. Va de suyo que, siendo que el demandado se encontraba excluido de la obligación alimentaria, tampoco puede hacérselo correr con la carga de denunciar otros obligados alimentarios en mejores condiciones para proveerlos (contenido del agravio c).

3. En síntesis, encuentro configurados los dos supuestos por los que se procedió a la apertura del recurso, el del apartamiento de las formas sustanciales para la decisión (art. 42, inc. 1º, LOPJ) y el de apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley (art. 42, inc. 3º, LOPJ).

Por todo ello, voto por la afirmativa.

A la misma cuestión dijo el Juez Baracat:

Por las mismas razones que invoca el Dr. Bentolila, adhiero a su conclusión y voto en igual sentido a la segunda cuestión.

A la misma cuestión dijo el Juez Muñoz:

Advirtiendo la existencia de dos votos totalmente concordantes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26, LOPJ).

A la tercera cuestión continuó diciendo el Juez Bentolila:

De acuerdo con la conclusión precedente, corresponde hacer lugar al recurso de apelación extraordinaria deducido a fs. 193 y ss. por el demandado, contra la Resolución Nº 3045, de fecha 27.09.2019, obrante a fs. 184 y ss.

En tanto se configuraron dos supuestos que conducen concurrentemente a esta conclusión (apartamiento de las formas sustanciales para la decisión y apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley), se procederá a la revocación de la decisión venida en revisión (puesto que el planteo apelatorio absorbe al nulificante).

En cuanto a las costas de la presente instancia, atento el resultado arribado y por imperio de la regla normativa del vencimiento objetivo, serán impuestas al actor recurrido perdidoso (art. 251, CPCC).

Los honorarios por los trabajos desplegados en la Alzada se fijan en el 50 % de los que correspondan por las tareas cumplidas en primera instancia.

A la misma cuestión dijo el Juez Baracat:

El pronunciamiento que corresponde dictar es el que propone el Dr. Bentolila, y así voto.

A la misma cuestión dijo el Juez Muñoz:

Advirtiendo la existencia de dos votos totalmente concordantes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26, LOPJ).

Por ello, la Sala Cuarta de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, integrada, resuelve: I) Hacer lugar al recurso de apelación extraordinaria deducido a fs. 193 y ss. por el demandado, contra la Resolución Nº 3045, de fecha 27.09.2019, obrante a fs. 184 y ss. y, en consecuencia, revocarla. II) Imponer las costas al actor recurrido perdidoso. III) Los honorarios por los trabajos desplegados en la Alzada se fijan en el 50 % de los que correspondan por las tareas cumplidas en primera instancia. IV) Insértese, agréguese copia y hágase saber (Autos: “M., N. L. c. P., M. O. s. Alimentos”, Expte. Nº 146/2020, CUIJ Nº 21-11330723-1). – Juan J. Bentolila. – Edgar J. Baracat. – Gerardo F. Muñoz (art. 26, LOPJ).

(1) El texto es análogo al que disponía el art. 367 del Código velezano.

(2) Por ejemplo, si se estuviera analizando una contratación, debe comenzarse por evaluar las normas que los contratantes elaboraron (con prioridad a las que estatuye el Código Civil y Comercial); si se tratase de una infracción de circulación en la ciudad de Rosario, se debe principiar con la normativa local (antes que la ley nacional de tránsito).

(3) Según la conocida metarregla de la lex specialis, tendente a resolver las antinomias normativas.

(4) Cf. KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, trad. Moisés Nilve, 30ª ed., Buenos Aires, Eudeba, 1994, págs. 155 y ss.

(5) Sobre el funcionamiento de la norma p. v. CIURO CALDANI, Miguel Ángel, Una teoría trialista del mundo jurídico, Rosario, FDER, 2019, págs. 95 y ss.; sobre la tarea del reconocimiento, v. pág. 100.

(6) Y entonces diremos, por ejemplo, que el contrato es nulo (y las normas allí hechas constar no constituyen fuente válida) porque lo suscribió un incapaz, o que la ley es inconstitucional (y al así ser declarada perderá su fuerza obligatoria en el caso concreto) porque el órgano que la dictó no contaba con competencia para ello (tal, por ejemplo, la situación que se denunciaba respecto de las normas producidas por los gobiernos de facto).

(7) En este supuesto, el contrato o la ley de los ejemplos pueden ser nulo o inconstitucional (también inconvencional) porque su contenido está prohibido por las normas superiores (por ejemplo, se trata de un contrato de compraventa de personas o de una ley que vulnera los Derechos Humanos).

(8) Por ejemplo, a través de la convalidación de la nulidad contractual relativa cuando el contratante alcanza la capacidad plena o por la falta de invocación de la inconstitucionalidad de la ley en un sistema que veda la declaración oficiosa.

(9) Cf. su escrito inicial, a fs. 41 vta. y ss., y su memorial ante esta Alzada, a fs. 216 y ss.

(10) Fallos 242:73; 285:369; 300:241; 183:76; 247:700; 253:253; entre muchos otros. P. c. también CSJN, 27.09.2001, “MILL de PEREYRA, Rita A. y Otros c. Provincia de Corrientes”, en LL 2001-F, págs. 891 y ss.

(11) Fallos 285:322, entre muchos otros.

(12) Que indaga acerca del sentido que cabe otorgar a los términos que la norma utiliza (y, por ello, se enfrenta a los problemas de la ambigüedad, de la textura abierta del lenguaje y de los significados emotivos).

(13) Que se ocupa de dilucidar las conexiones que existen entre esos términos (y, por ello, debe sortear las dificultades generadas por los conectores -tales como los signos de puntuación, los nexos copulativos y disyuntivos fuertes y débiles-, etc.).

(14) Así fue decidido en CACCRos, Sala I, 04.03.1998, “F., M. c. F., D. y otro”, en LLL, 1998-2, 1106.

(15) Cf. ALTERINI, op. cit., pág. 30.

(16) RC J 103888/09; RC J 105002/09; y RC J 103588/09.

(17) Al respecto p. c. COMANDUCCI, Paolo, Constitucionalización y teoría del Derecho, en Actas de las Primeras Jornadas Ítalo – Argentinas de Derecho Público, publicado en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Buenos Aires, RAP S.A., 2007, Año XXX – 350, pág. 407; COMANDUCCI, Paolo, AHUMADA, María Ángeles y GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Positivismo jurídico y neoconstitucionalismo, Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009; GORRA, Daniel Gustavo, Neoconstitucionalismo. Concepción epistemológica, Buenos Aires, Astrea, 2019; GUASTINI, Riccardo, La constitucionalización del ordenamiento: el caso italiano, en Estudios de teoría constitucional, IIJ-UNAM, Fontamara, México, 2001; VIGO, Rodolfo L., El neoconstitucionalismo iuspositivista-crítico de Luigi Ferrajoli, Buenos Aires, Marcial Pons, 2019; del mismo autor Iusnaturalismo y neoconstitucionalismo. Coincidencias y diferencias, Buenos Aires, Educa, 2015; entre muchos otros.

(18) ALTERINI, Jorge H. (Director), Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, 3a. edición actualizada y aumentada, Buenos Aires, Thomson Reuters La Ley, 2019, tomo I, pág. 31; con cita de ALEXY, Robert, La dignidad humana y el juicio de proporcionalidad, en Parlamento y Constitución, Anuario, Año 2014, número 16, pág. 13. El resaltado es mío.

(19) ALEXY, Robert, Ponderación, control de constitucionalidad y representación, en LL 2008 F, 785.

(20) En efecto, el citado autor propone el siguiente ejemplo: “Una revista satírica de gran circulación, Titanic, se refirió a un militar parapléjico retirado como (…) “tullido”. Un tribunal alemán resolvió en contra de la revista Titanic, condenándola a pagar al oficial daños y perjuicios (…). La revista Titanic interpuso un recurso de constitucionalidad. El Tribunal Constitucional Federal llevó a cabo una “ponderación de caso específico” entre la libertad de expresión de la revista (artículo 5 de la Norma Fundamental) y, el derecho general a la identidad personal del oficial (artículo 2 en conexión con el artículo 1 de la misma norma)”. Trataré de mostrar cómo este caso puede ser reconstruido utilizando la escala triádica: “leve”, “moderado” y, “grave”. Ii equivale a la intensidad de la interferencia con el principio Pi; digamos, el principio que protege la libertad de expresión de Titanic, ‘Ij’ representa la importancia de satisfacer el principio en colisión; en nuestro caso, el principio que protege el derecho a la personalidad del oficial parapléjico. Wi,j equivale al peso concreto de Pi. Haciendo que el peso específico sea un cociente de la intensidad de la interferencia (Pi) y de la importancia concreta del principio en colisión Pj, la fórmula del peso pone de manifiesto que el peso concreto de un principio es, en realidad, un peso relativo”.

(21) GUIBOURG, Ricardo A., On Alexy’s Weighing Formula, en ARSP n. 124, Legal reasoning: the methods of balancing, 2010, págs. 145-159. Hay edición en castellano, Alexy y su fórmula del peso, en Gustavo A. Beade y Laura Clérico (eds.), Desafíos a la ponderación, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, págs. 157 y ss., el resaltado es mío.

(22) ALTERINI, op. cit., pág. 34.

(23) Esto es, la injusticia de que exista un menor de edad que no cuenta con prestación alimentaria.

(24) Es decir, la justicia de que sea el tío, excluido por regla de la obligación de alimentos, quien los afronte. Ello sin entrar a considerar la invocación de contar el alimentante también con tres niños a su cargo, uno de los cuales padecería una incapacidad grave.

(25) Entiendo que a sola invocación de la solidaridad familiar no alcanza para justificar uno de los recortes que la decisión impugnada efectúa (hasta qué familiar alcanza la responsabilidad por la obligación alimentaria) en contra de la voluntad expresa del legislador.

(26) RADBRUCH, Gustav, Arbitrariedad legal y Derecho supralegal, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1962, pág. 51. P. v. también SCHMIDT, Eberhard, La ley y los jueces. Valores positivos y negativos del positivismo, en Derecho injusto y derecho nulo, trad. José María Rodríguez Paniagua, Madrid, Aguilar, 1971, pág. 60.

(27) Por ejemplo, las normas que promovían la discriminación racial en la Alemania nazi o las que autorizaban el homicidio de los llamados desertores del sistema por parte de los guardias del muro de Berlín.

(28) CACCRos, Sala I, 12.05.2022, “SÁNCHEZ, Susana y otros c. Municipalidad de Rosario s. Acciones colectivas”, Expte. CUIJ Nº 21-02940632-1, Acuerdo Nº 102, con cita de ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, trad. Bernard Pulido, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012, págs. 79 y ss. El resaltado me pertenece.

(29) Ya se ha advertido que, como consecuencia de la transformación de la juridicidad continental, se verifica “una normatividad que se va desplazando de un sistema codificado de reglas a una casuística judicial orientada según principios” (CHAUMET, Mario Eugenio, Argumentación. Claves aplicables en un derecho complejo, Buenos Aires, Astrea, 2017, pág. XI).

(30) Caracterizados a través de siete elementos: la persona, la cosa, el instrumento, el lugar, el tiempo, la manera y la causa. Para otros (GUIBOURG, Ricardo A., El fenómeno normativo, Buenos Aires, Astrea, 1987, pág. 118) se tratará de la utilización de un conjunto de criterios no explícitos.

(31) Aristóteles, Ética nicomáquea, trad. Julio Pallí Bonet, Madrid, Gredos, 2018, tomo III, págs. 120 y ss., Libro V, 10, 1137b, 10-30.

M., N. L. c. P., M. O. s/alimentos

Sicopro S.R.L. c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo

Comentado por Javier López Biscayart: Salidas no documentadas. Un fallo oportuno de la CSJN.

Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. A fs. 453/459, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en lo aquí [sic] interesa, confirmó la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación que, a su turno, había aplicado la liberación prevista en el art. 9º de la ley 26.860 respecto de los tributos reclamados en las resoluciones de la Dirección General Impositiva –AFIP– (DV RRLP) 315/14 y 316/14.

Mediante dichos actos administrativos, se determinaron de oficio los impuestos al valor agregado y a las ganancias –salidas no documentadas– de la actora por los períodos fiscales 1/2008 a 12/2010 y 1/2008 a 12/2009, respectivamente, con más sus intereses resarcitorios, y se le aplicó multa en los términos del art. 46 de la ley 11.683.

Para así decidir, la Cámara señaló, en primer término, que la ley 26.860 no se hace referencia alguna a los motivos que pudieran dar lugar a la falta de ingreso oportuno de los tributos alcanzados por sus disposiciones, razón por la cual entendió que su aplicación debía extenderse a todas las situaciones fácticas y jurídicas que derivan de la mecánica del gravamen de que se trate, lo que naturalmente involucra tanto el crédito fiscal de operaciones gravadas por el IVA cuanto el impuesto a las ganancias –salidas no documentadas–.

Destacó que la única exclusión que se formulaba en el régimen de dicha ley se vincula con su similar 25.246 –“Lavado de Activos de Origen Delictivo”–, según lo dispuesto en sus arts. 9º, 14 y 15, inc. d), y no se establecían otras diferencias para la eximición del pago de impuestos o para la liberación de la acción penal tributaria.

Por otra parte, rechazó el resultado del cotejo entre las leyes 26.860 y 26.476 realizado por la AFIP, al entender que son cuerpos normativos distintos, que se abastecen a sí mismos y prevén conductas y supuestos también disímiles respecto de las amnistías fiscales que allí se regulan, por lo que no correspondía aplicar la analogía entre ambos como técnica de interpretación.

Por último, sostuvo que el criterio fundado en el art. 32 de la ley 26.476, relativo a que no resultan aplicables los beneficios allí previstos al crédito fiscal del IVA respecto de operaciones respaldadas con facturación apócrifa, expresado por la AFIP en su página web e invocado en la resolución aquí discutida, no resultaba vinculante en el presente caso.

En el marco de lo expuesto, la sentencia concluyó que la ley 26.860 abarca a los tributos aquí cuestionados y que el criterio opuesto de la demandada se basa en una opinión interna de la Administración, que no es jurídicamente vinculante ni relevante en esta instancia.

II. Disconforme, el Fisco Nacional interpuso el recurso extraordinario de fs. 460/480, que fue concedido a fs. 484 en cuanto se debate el alcance y aplicación de normas de carácter federal y denegado en lo atinente a arbitrariedad y gravedad institucional invocadas. Este rechazo dio origen a la presentación directa del expediente registrado como CAF 12739/2019/1/RH1.

Esgrime que la Cámara, al coincidir con el Tribunal Fiscal sobre el alcance del beneficio del art. 9º de la ley 26.860, incurre en una arbitraria interpretación del plexo legal, que desnaturaliza tanto la “ratio legis” del régimen de blanqueo cuanto la propia mecánica de los impuestos involucrados.

Afirma que dicha norma no admite otra hermenéutica posible que no sea aquella que admite la exteriorización únicamente en los casos en los cuales la operación permitió obtener un capital a partir de la verificación del hecho gravado que no se declaró (ventas omitidas), lo cual, en el caso del IVA, únicamente puede verificarse en el débito fiscal. Como contracara de ello, señala que su alcance no puede extenderse al saneamiento de un crédito fiscal falso –basado en facturas tachadas de apócrifas por un acto administrativo del organismo recaudador– toda vez que no es posible obtener, por esta vía, un capital no declarado susceptible de encuadrar en las previsiones de la ley 26.680.

En cuanto al impuesto a las ganancias, reconoce que el ente recaudador admitió la regularización, mediante el empleo del “Certificado de Depósito para Inversión” (CEDIN), del ajuste practicado en dicho tributo pero denegó, con lógica jurídica, la extensión de tal beneficio a las “salidas no documentadas” por cuanto es el propio contribuyente quien sostuvo, sin probarlo, la veracidad de dichas erogaciones, consecuencia de operaciones efectivamente realizadas.

En tal sentido, manifiesta que la ley 26.680 apunta a supuestos de adquisiciones monetarias cuyo ingreso al patrimonio del contribuyente no hubiera sido informado al Fisco Nacional y haya originado el nacimiento de hechos imponibles en los impuestos respectivos. No en vano, agrega, el título de la ley es “Exteriorización voluntaria de la tenencia de moneda extranjera en el país y en el exterior”, refiriéndose a “tenencia” en el sentido de dinero que se mantiene en el patrimonio, que lo ha engrosado, que constituye un aumento de ese capital y no una erogación carente de sustento como es el caso de autos.

III. Estimo que, por razones de economía procesal, es conveniente tratar de manera conjunta el recurso extraordinario deducido por la demandada a fs. 460/480 y su recurso de hecho (expediente CAF 12739/2019/1/RH1).

En tal sentido, considero que ambos resultan formalmente admisibles, toda vez que se halla en tela de juicio la inteligencia de normas federales (leyes 20.628, 23.349 y 26.860, sus normas reglamentarias y modificatorias) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que la recurrente ha sustentado en ella (art. 14, inc. 3º, de la ley 48).

Además, pienso que corresponde examinar, en forma conjunta, las impugnaciones traídas a conocimiento de V.E., ya que las referidas a la alegada arbitrariedad en que habría incurrido el tribunal anterior y las atinentes a la interpretación de la cuestión federal son dos aspectos que guardan entre sí estrecha conexidad (conf. doctrina de Fallos: 321:2764; 323:1625).

Por otra parte, no es ocioso recordar que, en su tarea de establecer la correcta interpretación de normas de ese carácter, V.E. no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (art. 16 de la ley 48), según la inteligencia que rectamente les otorgue (Fallos: 307:1457; 320:1915, entre otros).

IV. En lo referido a la inclusión del impuesto al valor agregado aquí discutido en los beneficios establecidos por la ley 26.860, observo que la cuestión resulta sustancialmente análoga a la ya examinada en mi dictamen del 19 de septiembre de 2018, en autos CAF 55700/2016/CS1-CA1, “Copparoni S.A. c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, cuyos términos V.E. compartió e hizo suyos en su sentencia del 2 de julio de 2020 (Fallos: 343:498), al que me remito en cuanto fuere aquí aplicable.

V. Despejado lo anterior, resta estudiar los agravios del Fisco Nacional contra la decisión de las instancias anteriores de considerar procedente el beneficio de la liberación establecido en el art. 9º de la ley 26.860 también respecto del impuesto las ganancias –salidas no documentadas– de los períodos fiscales 1/2008 a 12/2010 y 1/2008 a 12/2009.

Liminarmente, estimo necesario recordar que el título II de la ley 26.860 estableció un régimen de exteriorización voluntaria de la tenencia de moneda extranjera en el país y en el exterior, en las condiciones allí previstas.

Para ello, se consagraron una serie de beneficios que estaban sujetos a que el importe correspondiente a la moneda extranjera exteriorizada fuera afectado a la adquisición de alguno de los instrumentos financieros mencionados en el título I (“Bono Argentino de Ahorro para el Desarrollo Económico – BAADE”, “Pagaré de Ahorro para el Desarrollo Económico” y “Certificado de Depósito para Inversión – CEDIN”).

En el artículo 9º se previó que los sujetos que efectuaran la exteriorización no estarían obligados a informar a la Administración Federal de Ingresos Públicos, sin perjuicio del cumplimiento de la ley 25.246 y demás obligaciones que correspondan, la fecha de compra de esas tenencias ni el origen de los fondos con los que fueron adquiridas.

Asimismo, y en lo que ahora interesa, el inc. c) de ese art. 9º especificó que dichos sujetos: “c) Quedan eximidos del pago de los impuestos que hubieran omitido declarar, de acuerdo con las siguientes disposiciones:… 1. Eximición del pago de los Impuestos a las Ganancias, a la Transferencia de Inmuebles de Personas Físicas y Sucesiones Indivisas y sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y Otras Operatorias, respecto del monto de la materia neta imponible del impuesto que corresponda, el importe equivalente en pesos de la tenencia de moneda extranjera que se exteriorice”.

Ha sostenido V.E. que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra y que cuando esta es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo, no cabe sino su directa aplicación, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma (Fallos: 320:61; 305 y 2145; 323:1625, entre otros).

Con base en estas asentadas pautas observo que la ley exime del pago del “impuesto a las ganancias” que oportunamente se omitió declarar, sin distinguir si se trata del impuesto originado en “salidas no documentadas” o en otro concepto.

Cabe recordar aquí el claro principio hermenéutico que postula que no cabe presumir la inconsecuencia o falta de previsión del legislador (arg. Fallos: 315:1922; 321:2021 y 2453; 322:2189; 329:4007, entre otros), quien podría haber excluido de la liberación al impuesto a las ganancias –salidas no documentadas– y, sin embargo, no lo hizo.

En tal sentido, dentro de la propia ley 26.860, el legislador ha sido claro respecto de otros supuestos que quedaban fuera de la regularización, tal como el previsto en el art. 11 de la mencionada norma, en el que fijó: “La liberación establecida en el inciso c) del artículo 9º no podrá aplicarse a las retenciones o percepciones practicadas y no ingresadas”.

No tuerce mi razonamiento la interpretación que propone la recurrente, en cuanto busca circunscribir el beneficio únicamente al impuesto a las ganancias que el contribuyente debió calcular e ingresar sobre su propia renta neta imponible, pues considera que solo en este supuesto pudo obtenerse un capital oculto susceptible de posterior exteriorización.

Por el contrario, es claro para mí que tal capital oculto puede originarse en la omisión de pago del impuesto a las ganancias adeudado tanto por su propia renta neta imponible (cfr. arts. 17, 69 y ccdtes., ley 20.628, t.o. 1997, en su numeración vigente durante los períodos fiscales aquí reclamados) cuanto por lo debido en concepto de “salidas no documentadas” (art. 37, ley citada). Es que, por ambas vías, el contribuyente declara un impuesto a las ganancias menor al realmente adeudado y obtiene así un capital que permanece oculto al Fisco y cuya exteriorización el régimen de la ley 26.860 procura.

Es que en los dos supuestos señalados en el párrafo anterior es idéntico contribuyente quien debe hacer frente al pago del tributo pues, tal como se explicó en Fallos: 323:3376 (y se reiteró en Fallos: 326:2987 y en D.1126, L.XLII, “D’Ingianti Rosario Vicente –TF 16331-I– c/ DGI”, sentencia del 12 de octubre de 2010), el impuesto a las ganancias –salidas no documentadas– contemplado en el art. 37 de la ley 20.628 ha sido adoptado por el legislador para asegurar la integra percepción de la renta fiscal en una particular situación en la cual “…ante la falta de individualización de los beneficiarios, a cuyo cargo debiera estar el pago del impuesto al rédito percibido, quien hace la erogación queda obligado a abonar sobre ella el tributo y debe hacerlo a título propio…” (el subrayado me pertenece).

Desde mi punto de vista, ello adquiere especial relevancia puesto que uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema en que está engarzada, es la consideración de sus consecuencias (Fallos: 234:482) y la verificación de los resultados a que su exégesis conduce en el caso concreto (Fallos: 303:917; 307:1018; 310:464; 311:1025; 317:1505; 318:79, entre otros).

Bajo este prisma, nada encuentro en la letra de la ley ni en el espíritu del legislador que permita inferir que se admite la regularización del tributo adeudado por la propia renta neta imponible mientras se excluye el que tiene su origen en “salidas no documentadas”, cuando ambas –como se explicó– arrojan un resultado idéntico (disminución del impuesto a las ganancias a pagar).

VI. Por lo expuesto, considero que corresponde declarar formalmente admisible el recurso extraordinario deducido por el Fisco Nacional y confirmar la sentencia apelada por los fundamentos aquí vertidos. Buenos Aires, 10 de mayo de 2021. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 23 de agosto de 2022

Vistos los autos: “Sicopro S.R.L. c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”.

Considerando:

Que las cuestiones planteadas en la presente causa han sido correctamente examinadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos corresponde remitir, en lo pertinente, por razones de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario planteado y se confirma la sentencia apelada. Sin costas en atención a que no fue contestado el traslado de fs. 481. Agréguese la queja a los autos principales y reintégrese el depósito que fue integrado en el escrito el 30 de marzo de 2021. Notifíquese y devuélvanse.

Disidencia del señor Presidente doctor don Horacio Daniel Rosatti

Considerando:

Que el recurso extraordinario y la queja deducida por su denegación parcial son inadmisibles (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se desestiman la presentación directa y el recurso extraordinario. Declárase perdido el depósito efectuado en los términos del art. 286 del código citado. Notifíquese y, oportunamente, archívese la queja. – Horacio D. Rosatti (en disidencia). – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

S., D. P. c. S., S. B. y otros s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de agosto de 2022, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “S. D. P. C/S. S. B. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia dictada con fecha 23 de septiembre de 2021, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la defensa de prescripción opuesta por la codemandada Manucorp S.A. y, como consecuencia de ello, desestimó la demanda incoada en su contra, con costas al actor.

Por otra parte, el fallo rechazó las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas por los codemandados M. G. y S. B. S., con costas por su orden; y admitió parcialmente la demanda entablada por D. S. y, seguidamente, condenó a los nombrados, en forma concurrente, a abonar, dentro del plazo de diez días, la suma de $400.000 en concepto de daño moral, con más los intereses y las costas del juicio.

El pronunciamiento fue apelado por los codemandados M. G. y S. B. S., quienes expresaron sus agravios con fecha 9 y 2 de febrero de 2022, respectivamente, los que fueron respondidos por el actor con fecha 24 y 14 de febrero del mismo año.

Allí el actor solicita la declaración de deserción de los recursos interpuestos por sus contrarios, pedido que desoiré por cuanto la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las quejas en tanto las respectivas expresiones de agravios reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales.

II. Los apelantes se agravian en tanto la sentencia hizo lugar a la excepción de prescripción interpuesta por Manucorp S.A., propietaria de la Revista Veintitrés, sin hacerla extensiva a su favor, en función de considerar que, en el caso de autos, se está frente a obligaciones concurrentes. Pretenden que se modifique el fallo y se haga extensiva la defensa en tanto, afirman, fueron demandados de modo solidario con la dueña de la revista y no de manera concurrente.

De su lado, el codemandado G. aduce que al contestar demanda, más allá de sus defensas y argumentaciones particulares, adhirió expresamente a los términos de la contestación de la demanda por parte de Manucorp S.A., lo que no es otra cosa que hacer propias las defensas y fundamentos expuestos por el codemandado citado. Que entre las defensas y fundamentos volcados por el codemandado Manucorp S.A. en su responde se encuentra la excepción de prescripción, tratada como defensa de fondo por el juzgador. Refiere que en ese marco y acogida tal defensa, cabe hacerle extensiva la solución a su parte que adhirió a ella en todos sus términos.

III. La mera referencia efectuada en subsidio por el codemandado G. para el caso en que no prosperara el planteo de falta de legitimación pasiva por él interpuesto, no alcanza para hacer posible la extensión beneficiosa de la admisión de la excepción de prescripción opuesta por la codemandada Manucorp S.A. Repárese que en el punto V de su responde el apelante manifestó “vengo a adherir en todo lo que expresamente no manifieste la presente contestación (de demanda), a todo lo contestado por Manucorp S.A. en su escrito de contestación de demanda” (fs. 115).

Cabe recordar que hablamos de litisconsorcio facultativo o voluntario cuando la comunión de los distintos litigantes en la posición de parte, se debe pura y exclusivamente a la libre y espontánea voluntad de ellos. El legislador, frente a determinadas circunstancias, que podemos tipificar como de conexidad de pretensiones, permite, faculta pero no impone, que los diversos titulares de esas pretensiones o plurales sujetos pasivos de ellas, desplieguen una actividad procesal común. No hay razón que lo ordene o lo imponga necesariamente, solamente motivos de economía y de armonía procesal en procura de alejar el temor a sentencias contradictorias, permiten a diversos sujetos ejercitar sus pretensiones o ser demandadas conjuntamente en un solo proceso.

En cambio, el llamado litisconsorcio necesario, cualificado o especial no está dejado a la libre y espontánea voluntad o elección de las partes. El legislador no se limita –como en el caso anterior– a autorizar su conformación, sino que la exige y la impone de modo tal, que si el proceso nace al influjo de una pretensión que no es propuesta por todos los sujetos o personas que necesariamente se deben nuclear en la posición de la parte actora o frente a todos los sujetos o personas que se han de agolpar en la posición de la parte demandada, el juez de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes ordenará la concurrencia al proceso de todos aquéllos que están legitimados para demandar o ser demandados en forma conjunta y excluyente, pero nunca separadamente.

En este último caso, la relación sustancial controvertida o, en todo caso, la situación jurídica en conflicto, es única e inescindible y, por ende, una sola pretensión es la que se vuelca en juicio por más que sean varios los sujetos activos o pasivos de la misma. Y es obvio que para decidir sobre esa relación única e inescindible para todos sus sujetos, para decidir sobre su existencia y validez, sobre su eficacia o modificación, habrá que convocar al proceso necesariamente a todos los sujetos de la relación, puesto que la sentencia para ser eficaz, para producir por caso, la modificación de esa relación sustancial única, necesita alcanzar a todos sus sujetos e incluso pronunciarse uniformemente respecto de todos ellos.

En el caso del litisconsorcio facultativo, la relación jurídica existente entre varios sujetos no representa un vínculo unitario o inescindible, sino que, por el contrario, la misma se subdivide en tantas relaciones singulares como sean los sujetos activos y pasivos de la relación. En tal hipótesis, es obvio que la pluralidad de deudores permite la formación de un litisconsorcio pasivo (vale decir que el acreedor demanda en forma conjunta a todos sus deudores). Pero este litisconsorcio es meramente facultativo, ya que pudiendo escindirse aquella relación jurídica en tantas relaciones como deudores haya, podrá el acreedor en vez de promover un juicio único, promover tantos juicios como relaciones singulares habiten, por así decirlo, la relación sustancial originaria o, a su antojo, promover juicios contra unos y no hacerlo contra otros. En el litisconsorcio facultativo hay tantos procesos como litisconsortes haya; dentro de la unidad del proceso hay tantos objetos procesales, tantas pretensiones y oposiciones como litisconsortes se enfrentan en él. De ahí que, como consecuencia de ello, cada litisconsorte permanece independiente de los demás frente a su adversario, actuando procesalmente en forma autónoma; cada litisconsorte tiene su propia litis.

Ahora bien, a diferencia de lo que se pretende introducir en las quejas, no estamos aquí frente a obligaciones solidarias, cuyo régimen legal, permite que la defensa de prescripción opuesta por un litisconsorte aproveche o beneficie a los restantes.

Es que no caben dudas que, pese a su idéntico objeto, las obligaciones que aquí se reclaman tienen distinta causa. Y mientras la obligación solidaria es una sola, lo que permitió al legislador conceder a la prescripción el estatus de defensa común que al oponerse por uno solo de los deudores solidarios expande sus efectos a todos los restantes y extingue la acción y el proceso en que ellos son litisconsortes; nada de eso acontece con las conexas, concurrentes o in solidum que son varias aunque con idéntico objeto. De ahí la naturaleza personal que la defensa de prescripción tiene para cada litisconsorte en estos casos, donde cada uno de ellos tiene una obligación distinta y de fuente diversa –aunque con idéntico objeto– frente al acreedor común. De allí que la doctrina no vacile en afirmar que mientras en las obligaciones solidarias los efectos de la prescripción operada a favor de un deudor se propagan y extienden a todos los demás coobligados (arts. 713 y 3994 del Código Civil), no sucede lo mismo con las obligaciones conexas, concurrentes o in solidum, en las que, al ser distintas, los efectos de la prescripción (y los de su interrupción) actúan independientemente para cada obligado (Llambías, “Obligaciones”, 2ª ed., Ed. Perrot., 1975, p. 566; Borda, “Obligaciones”, t. I, 3ª ed., Ed. Perrot, 1971, p. 424; Alterini, Ámela y López Cabana, “Derecho de Obligaciones”, Ed. Abeledo-Perrot, 1995, p. 538; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, “Monteagudo, Enrique A. v. Hospital Zonal General de Agudos Petrona Villegas de Cordero” 14/06/2006, TR LALEY 70037231).

De ahí que la posible extensión beneficiosa de la admisión de la excepción de prescripción interpuesta por la codemandada Manucorp S.A. y, por ende, el rechazo de la demanda deducida en su contra no puede tener otra respuesta que la negativa en tanto la defensa así planteada aprovecha a quien la realizó y los demás corren con la suerte de su propio no hacer u omitir.

Por todos estos motivos, propicio al Acuerdo que se desestimen los agravios de los apelantes.

IV. Los codemandados G. y S. se agravian por entender que la sentencia en crisis no valoró adecuadamente que el actor es un reconocido y experimentado periodista, que asumió un rol de investigador y ha publicado infinidad de notas sobre el atentado a la AMIA; y que su alta exposición en el caso lo ha colocado en posición de referente periodístico, a tal punto que el diario Clarín, uno de los medios más importantes del país, ha difundido notas referidas al asunto que aquí se debate.

En ese sentido G. señala que agregar a la nota periodística la foto del actor, quien sin duda es una persona reconocible para el público en general, no puede ser considerado motivo de agravio o de agravamiento del supuesto daño provocado por la información y la opinión vertida por el periodista G., máxime si tal imagen carece en sí misma de toda implicancia calificable como negativa. Y con relación a la información publicada, que no es sino reproducción de información existente en otros medios, sostiene que tampoco aquella parece, en sí misma, susceptible de haber producido un daño. Pero para el caso que lo hubiese producido, alega no haber incurrido en conducta antijurídica que justifique imponer el deber de repararlo. Insiste en el hecho de que las publicaciones efectuadas en la revista Veintitrés reproducen información ya publicada en otro medios (Miradas del Sur) y hacen clara referencia a las fuentes informativas utilizadas; y que ante las quejas del actor, se le ofreció efectuar precisiones o rectificaciones a las que hubiese lugar y, en cambio, S. recurrió a un medio masivo para exponer los supuestos errores o falsedades de la información, dándole una mayor trascendencia que la que originalmente pudo haber tenida. Sostiene que lo cierto es que no se produjo prueba alguna que acredite la falsedad de la información, prueba esta que estaba al alcance de la actora obtener. En función de ello, alega que no parece posible atribuirle conducta culposa o dolosa alguna que justifique la atribución de responsabilidad que se pretende. Por otra parte, afirma que la interpretación que efectúa el autor en las publicaciones no es ya información sino opinión, razón por la cual no puede someterse al estándar de la real malicia sino que solo corresponde tomar como objeto posible de reproche jurídico la utilización de palabras inadecuadas, lo que no se da en el caso.

De su lado, S. se agravia en tanto la sentencia desconoce el rol que poseen los editores responsables cual es velar por el cumplimiento del deber de los investigadores y periodistas como así también impulsar averiguaciones y publicarlas para el conocimiento de la verdad, lo que importó una inculcación a la libertad de prensa. Se queja en tanto la sentencia, al reconocer que el actor resulta ser un importante periodista de investigación, debió velar por la libertad de prensa y la investigación de los asuntos de interés público de nuestro país, como lo ha sido y lo es el caso AMIA. Y en cuanto a la carga de la prueba, refiere que el actor era quien en todo caso tuvo la mejor posición para acreditar que lo publicado no condecía con la realidad o bien que aquello le causó un daño moral, lo que no hizo. Se queja por cuanto el fallo entiende que el daño al actor se configuró por el exceso de información conteniendo detalles y expresiones que, a criterio del juzgador, pudieron haberse omitido, cuando en realidad se trata de un derecho constitucional y que como tal debe ser interpretado de modo amplio y en toda su extensión y no limitarlo. Sostiene que, de esa manera, el fallo ha colocado el derecho del actor –quien ni siquiera ha probado el daño que dijo haber sufrido como consecuencia de las publicaciones en la revista Veintitrés– por sobre la libertad de prensa, la libertad de expresión y la libertad de ejercer el periodismo. Al decidir de la manera en que lo hizo, el juez condenó, no el derecho a brindar información, sino la forma y modo en que fue presentada la noticia, la cual, sin fundamento alguno, concluye que ha provocado un daño moral en la persona del actor; que tal excesivo rigor e intolerancia llevarían a la autocensura lo que privaría a la ciudadanía de información imprescindible para tomar decisiones sobre sus representantes. En definitiva, se queja de que el magistrado de grado haya omitido examinar el caso a la luz de los estándares emanados por el Máximo Tribunal.

V. Precisamente, las particularidades que presenta el caso imponen referirse a los distintos estándares creados pretorianamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para calibrar la responsabilidad de la prensa. Al respecto, el citado tribunal distingue según que los daños cuya reparación se reclama hayan sido ocasionados por la difusión de informaciones inexactas, de noticias verdaderas, o de simples opiniones.

En el primer caso (difusión de informaciones inexactas, o cuya veracidad no ha sido comprobada) resulta aplicable la doctrina “Campillay” (CSJN, Fallos 308:789; 316:2394 y 324:4433, entre muchos otros) que, como es sabido, sostiene la ausencia de responsabilidad de los medios de prensa –y de los periodistas– si han tomado determinados recaudos al difundir la noticia. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que cuando un órgano periodístico difunde una información que puede rozar la reputación de las personas, para eximirse de responsabilidad debe hacerlo atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho (Fallos, 308:789, considerando 7º).

Ahora bien, si los recaudos enunciados anteriormente no fueron cumplidos por el medio de comunicación, deberá examinarse si la noticia involucra a un funcionario público o figura pública, o bien sobre a un ciudadano privado. En el primer caso, resultará de aplicación la doctrina de la “real malicia”, es decir, para hacer responder al medio de difusión deberá encontrarse debidamente acreditado que la noticia fue divulgada con conocimiento de su falsedad, o con notoria despreocupación acerca de su veracidad o falsedad (CSJN, 24/6/2008, “Patitó, José Ángel y otros c/ Diario La Nación y otros”, LL, 30/10/2008, p. 7; ídem, 13/12/11, “Melo, Leopoldo Felipe y otros c/ Majul, Luis Miguel s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros). Por el contrario, si el afectado es un ciudadano común que no es funcionario público ni figura pública no juega el factor de atribución que exige la doctrina mencionada en último término, y basta con la simple culpa del emisor de la noticia para comprometer su responsabilidad (CSJN, 1/8/2013, “B., J. M.; M. de B., T. – Tea S.R.L. c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A.”, RCyS 2013-XII, 141; ídem, 27/11/2012, “E., R. G. c/ Editorial la Capital S.A. s/ indemnización”, LLOnline AR/JUR/65343/2012).

Un estándar distinto juega cuando la información difundida es verdadera. En este supuesto, son inaplicables tanto la doctrina “Campillay” como la de la “real malicia”, pues ambas parten de la base de que se han afirmado hechos inexactos, o cuya veracidad, al menos, no ha podido ser acreditada (CSJN, caso “Patitó”, ya mencionado, considerando 8º del voto de la mayoría; ídem, 16/11/2009, “Brugo, Jorge Ángel c/ Lanata, Jorge y otros”, considerando 9º del voto de la mayoría). En este grupo de casos –en los que normalmente aparece afectada la intimidad– el estándar relevante es la existencia o no de un interés público prevaleciente que justifique la difusión de la noticia y valide la intromisión en la esfera privada de las personas (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 29/11/2011, “Fontevecchia y D’Amico c/ Argentina”, LL, 16/3/2012, p. 3; CSJN, 8/5/2007, “O., N. M. c/ T., M. y otro”, voto en disidencia de los Dres. Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni, ED, 17/8/2007, p. 2, con nota de Emilio A. Ibarlucía; CNCiv., Sala A, 3/11/2009, “A., A. M. c/ Artear S.A. y otros”; ídem, Sala K, 31/10/2000, “Romano, Samanta c/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. y otros”, JA, 11/4/2001, p. 29, con nota de Ramón D. Pizarro; ídem, Sala E, 25/11/2005, “R., H. c/ Ediciones Paparazzi S.A.”; ídem, Sala F, 26/6/2007, “S., R. A. c/ Arte Gráfico Editorial Argentina S.A.”, LL, 28/3/2008, p. 3; ídem, Sala E, 7/11/2008, “S., G. A. y otro c/ La Nación S.A. y otro”, RCyS, marzo de 2009, p. 78).

Cabe señalar que en estas situaciones no basta con que la información se refiera a una persona pública o un funcionario público sino que, para validar la intrusión en la intimidad, es preciso que –más allá de eso– medie un interés público concreto que justifique la difusión de la noticia. Pues como lo ha dicho el máximo tribunal nacional: “…en el caso de personajes célebres cuya vida tiene carácter público o personajes populares, su actuación pública o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el interés general. Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a dañar la imagen pública o el honor de estas personas y menos sostener que no tienen un sector o ámbito de vida privada protegida de toda intromisión…” (CSJN, 11/12/1984, “Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida S.A.”, LL 1985-B, 120).

Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha elaborado en los últimos años un nuevo estándar, que se aplica no ya a la afirmación de hechos –ya sean ellos verdaderos o falsos–, sino a la emisión de opiniones o juicios de valor. En este caso debe establecerse nuevamente si esa clase de juicios se refiere a asuntos de interés público, pues si así fuera existe una total libertad para decir lo que se quiera, con el único límite de las expresiones insultantes (CSJN, causas “Patitó” –considerando 8º del voto de la mayoría– y “Brugo” –considerando 9º del voto de la mayoría–, ya citadas; ídem, 30/10/2012, “Quantín, Norberto Julio c/ Benedetti, Jorge Enrique y otros”; ídem, 14/8/2013, “C. C., R. A. c/ A., S. E. y otros”, elDial.com, AA8102; CNCiv., Sala A, voto del Dr. Picasso en autos “Ortega, Ramón Bautista y otro c/ América TV S.A. s/ Daños y perjuicios” Expte. nº 95.771/2002 del 4 de noviembre de 2014).

VI. Sobre la base de estos parámetros corresponde ingresar en el análisis de las cuestiones planteadas en el caso de autos.

Señalo, desde ya, que, como ha quedado establecido en la sentencia apelada, el demandante es un reconocido periodista, que tuvo una importante dedicación a la investigación y publicación de noticias relacionadas con el atentado terrorista del que fuera víctima la AMIA, el que constituye uno de los casos de mayor interés público de los últimos tiempos y que ha merecido la mayor atención por parte del periodismo y la población toda.

El demandante expresó en su escrito de inicio que los Sres. S. S. y M. G., dueños del grupo periodístico que lleva sus apellidos y que se conoce indistintamente también como “Grupo Veintitrés”, y el periodista W. G., empleado del grupo y que habitualmente difunde sus notas en el medio “Miradas del Sur”, publicaron una serie de notas sobre datos falsos dañando su buen nombre y honor con una campaña basada en la ridícula versión según la cual es un espía ruso que trabaja bajo el nombre clave de “Satín”, atribuyéndole que en virtud de tal condición, entregó información sensible de la causa AMIA a Irán. Dijo que las falsas imputaciones de los demandados han procurado mancillar su honorabilidad, ganada en más de treinta años de trayectoria, por la cual ha sido honrado con numerosos premios nacionales e internacionales por la profesionalidad y seriedad de sus investigaciones. Refirió que la campaña montada por los nombrados le ha provocado enormes e injustificados daños profesionales, personales y familiares.

Si bien la campaña –y dichos que el demandante considera injuriosos–, habría sido montada a partir de las diez publicaciones que señala, llega firme a esta Alzada lo decidido en relación a que la responsabilidad atribuida a M. G. y S. B. S., ambos editores responsables de la Revista Veintitrés, quedó circunscripta a dos notas del periodista W. G., publicadas en los ejemplares de fecha 10 y 17 de mayo de 2012. Si bien su autor fue demandado también al inicio de estas actuaciones, lo cierto es que a fs. 410/411 el actor S. y el codemandado G. presentaron un acuerdo, desistiendo el primero de la acción y el derecho con relación al accionado.

En la referida publicación de fecha 10 de mayo de 2012 de la Revista Veintitrés, con el rostro de S. en la portada y en el interior de la revista, se difundió una nota bajo el título “Bajo sospecha. S. y L. en la mira del FBI” y dice: “Una investigación publicada el pasado domingo en el diario Miradas al Sur reveló que el periodista D. S., del diario Clarín…están bajo investigación por parte del Departamento de Estado y el FBI norteamericano por sus presuntas vinculaciones con una red internacional de espionaje que tendría gravísimas derivaciones para la causa AMIA. En lugar de admitir –o incluso denunciar– que la embajada de Estados Unidos les revocó las visas…porque están sospechados de la posible comisión de un delito que aún no ha sido precisado, S. denunció que es víctima de una conspiración montada por la Secretaría de Inteligencia y el gobierno argentino que –en todo caso– cuenta con la anuencia cómplice del FBI y del Departamento de Estado. Luego de describir cuestiones relacionadas con el otro periodista y otro supuesto sospechoso “un hombre muy ligado a la parte más oscura de la Armada, al punto de ser muy amigo de A. A.”, el artículo dice que: “como resultado de una sigilosa pesquisa que aún está en curso, la embajada estadounidense habría cancelado anticipadamente las visas de los dos periodistas…la investigación estadounidense puso la lupa sobre D. S., quien recién a comienzos de esta año recibió una llamada…indicándole que ya no podría ingresar a los Estados Unidos…Lo que llamó la atención de los investigadores norteamericanos…fueron los contactos entre el hacker argentino –prófugo en el Uruguay– I. V. y el periodista del diario Clarín D. S.…”. A continuación, el autor de la nota, W. G., transcribe un diálogo telefónico con el actor, donde, dice, S. se negó a confirmar o desmentir si su visa estadounidense había sido cancelada.

El periodista concluye el artículo diciendo: “Es obvio que el FBI y la Justicia norteamericana jamás comunican a los sospechosos que están bajo investigación, pero la embajada de los Estados Unidos en Buenos Aires hubiera desmentido de manera inmediata una nota en la que se afirma que agencias gubernamentales estadounidenses investigan a dos periodistas argentinos y que el asunto ya le ha costado el puesto a una empleada de la oficina de prensa de la propia embajada…Veintitrés se comunicó este miércoles con una fuente gubernamental estadounidense en Washington, y ante la consulta por el caso S.…, el funcionario –que no pertenece a ninguna de las 16 agencias de inteligencia del país del norte– admitió: ‘algo hay, pero no puedo entrar en detalles’…Entre otras cosas, D. S. es investigado por el FBI porque según los agentes estadounidenses, a mediados de 2003 el ex juez federal J. J. G. les permitió a los periodistas del equipo de investigación del diario Clarín –que S. comanda– tener acceso al informe secreto de la causa AMIA que había sido elaborado por las SIDE y sobre el cual debía guardar estrictas medidas de reserva. Según el informe del FBI, S. y otro periodista del equipo digitalizaron el documento en forma completa. Más tarde, el archivo digital fue entregado a otro periodista del mismo multimedios…días más tarde… (otro periodista del multimedio) habría viajado a Europa para entregar el material a los espías rusos, quienes, a su vez, habrían procedido a hacerlo llegar a su destinatario final: el gobierno de Irán, seriamente involucrado en el atentado a la mutual judía…Bajo el título ‘Una campaña con el sello de la SIDE contra un periodista de Clarín’, S. publicó este lunes un brulote que pretende desmentir aspectos que la investigación no le achaca pero nuevamente omite explicitar si recibió la llamada de cancelación de la visa o si está en condiciones de viajar a Estados Unidos sin ser expulsado como indeseable…S. salió a buscar el respaldo de los familiares de las víctimas de la AMIA, pero estos optaron por realizar una presentación judicial para que el fiscal A. N. investigue el hecho que tiene al periodista como sospechoso…El martes, S. consiguió la solidaridad del Foro de Periodismo Argentino, un organismo que él mismo fundó. El comunicado de FOPEA alude a una supuesta campaña de desprestigio que vincula a S. con el espionaje ruso, pero omite aclarar los motivos por los cuales le revocaron la visa para ingresar a los Estados Unidos. Pese a que S. no ha dejado de victimizarse poniendo en otros los cargos que este momento pesan sobre él, el Grupo Veintitrés está dispuesto a costearle un viaje de desagravio a E.E.U.U. en caso de que él…les concedan la visa en los próximos días”.

En la nota también hay un recuadro que explica la existencia de la referida presentación realizada por S. B., integrante del grupo de Familiares y Amigos de Víctimas del Atentado a la AMIA, en la justicia para que se “investigue la posible colaboración de S. con Irán en la causa por el ataque a la mutual judía en julio de 1994”.

La publicación de fecha 17 de mayo de 2012, como indica el fallo apelado, contiene una nota de menor importancia, en relación con la transcripta, sin fotografías del actor y comienza refiriendo al relanzamiento de las relaciones entre Estados Unidos y Rusia, el día 24 de junio de 2010 y que tres días después, el domingo 27, el FBI “en una sola redada arrestó a diez personas acusadas de formar parte de una red de espionaje rusa que habría sido el disparador para la cancelación anticipada de las visas de dos periodistas argentinos: D. S., del Diario Clarín y….”.

Luego continúa la nota contando historias de supuestos espías rusos, sin volver a hacer referencia al accionante.

En un recuadro de esta nota y bajo el título “El ex viceministro peruano al que le cancelaron la visa”, se hace referencia al aquí accionante al señalar que “Los motivos esgrimidos por Estados Unidos para la cancelación de la visa de N. aparentemente son los mismos que determinaron la revocación del permiso de ingresar a EEUU para los periodistas D. S. y …, presuntamente sospechados de haber entregado en 2003 a los servicios secretos rusos el informe sobre el atentado la AMIA, que estos a su vez hicieron llegar a los principales acusados, los servicios de inteligencia iraníes”.

Ahora bien, las transcripciones de las publicaciones que acabo de realizar permiten advertir que los dichos que agravian al actor, si bien algunos de ellos fueron formulados por el periodista de manera asertivos, fueron atribuidos a una fuente (diario Miradas al Sur) y se dejó en claro que la información surgía de una investigación llevada a cabo por el Departamento de Estado y el FBI norteamericano y que, a partir de la presentación efectuada por los familiares de las víctimas, el fallecido fiscal federal A. N. inició una investigación que involucró al actor. De ahí que puede tenerse por cumplido el requisito consistente en identificar a las fuentes de la noticia.

Por otro lado, al referirse esos dichos a una figura pública y versar sobre una temática de interés público, juzgo que –incluso si se soslayara que se han cumplido los recaudos de “Campillay”– el actor tenía la carga de demostrar la “real malicia” del medio, que no ha sido satisfecha en la especie.

En efecto, la prueba informativa dirigida a la Dirección Nacional de Migraciones nada aporta en relación a si la visa estadounidense de S. había sido cancelada o no (fs. 312/318). Y en cuanto a la prueba dirigida a la Unidad Fiscal AMIA, lo cierto es que el Gobierno de los Estados Unidos no suministró la información solicitada por el Sr. Magistrado por cuanto, para ello, requería que previamente se brindaran aclaraciones respecto de las investigaciones en curso con relación al Sr. S.. En el exhorto se requería que el gobierno norteamericano informara acerca de si alguna de las agencias de seguridad o inteligencia y/o cualquier otro organismo de ese país investigó o investigaba, entre otros, al actor en relación con hechos vinculados con actividades de espionaje, y si tales actividades guardaban algún tipo de vinculación con la investigación del atentado contra la sede de la AMIA y, en su caso, si por alguno de dichos motivos se le había revocado la visa. Estos extremos no fueron probados.

En definitiva, la existencia de los elementos mencionados precedentemente, sumado a que la prueba reseñada nada acredita en ese sentido, demuestra que no se actuó con notoria despreocupación acerca de la veracidad o falsedad de la información que se brindó al público. Ello, con independencia de que no se haya dado una acabada respuesta en relación a si existió o no la referida investigación o bien acerca de si el gobierno de los Estados Unidos había cancelado o no la visa del actor, pues –en los términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ya he reseñado– no es la eventual falsedad de las imputaciones lo que puede dar lugar a responsabilidad civil de la prensa, sino la adopción o no de ciertos recaudos al difundir una noticia potencialmente inexacta, y la actitud de los periodistas frente a esa posible falsedad.

Lo cierto es que el simple hecho de propalar información deshonrosa –incluso de manera negligente– por parte de un periodista no llega a configurar la actual malice. Bien vale recordar, en tal sentido, que: “Con la doctrina de la real malicia se busca que lleguen a conocimiento del público informaciones sobre circunstancias que, al momento de brindarse la información, parezcan razonablemente ciertas. Podría ocurrir que ex post, con un conocimiento mejor de los hechos, las afirmaciones publicadas no se condigan con la realidad y, por lo tanto, de alguna manera, comprometan el honor de ciertas personas. Sin embargo, una buena parte de los tribunales superiores de diversos países (entre ellos la Corte Suprema estadounidense, los tribunales constitucionales alemán y español, y V.E.) han decidido que es preferible proteger la libertad de informar sobre hechos aun cuando todavía no se tratara de verdades inconmovibles. Si posteriormente la información resultara incorrecta, ello no generaría el deber de reparar, porque de lo contrario, el proceso de comunicación padecería restricciones incompatibles con la vida republicana: sólo podrían informarse cosas que por su carácter inmutable tienen escasa trascendencia para su discusión pública. Sólo se genera el deber de reparar si ex ante, es decir, al momento de publicar la noticia, el diagnóstico sobre su veracidad no se había hecho en base a la información disponible en ese momento de manera diligente. Si se conocía la falsedad de la información, o si se desconsideró –siempre en base a la información disponible al momento de la publicación– temerariamente su posible falsedad, se verifica la “real malicia” que fundamenta, junto a la lesión objetiva al honor, el deber de responder” (del dictamen del Procurador General de la Nación, que la CSJN hizo propio, in re “Moslares, José L. c. Diario La Arena y otros”, del 26/3/2013; CNCiv. Sala A, voto del Dr. Picasso en autos “Axelrad, Julio Daniel y otro c/ Gatti, Alfredo Horacio s/ Daños y perjuicios” agosto de 2015).

Y en cuanto a la posible lesión del honor del actor S. como consecuencia de la forma en que se presentó esa información y los comentarios que al respecto hizo el periodista, en este punto resulta nuevamente aplicable el estándar de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según el cual la opinión sobre asuntos de interés público no puede generar responsabilidad civil en la medida en que no lleguen a configurar un insulto. Lo que me lleva a concluir que tampoco por esta vía puede achacarse responsabilidad a las demandadas apelantes.

A mayor abundamiento, cabe traer a colación los términos del acuerdo suscripto entre S. y G. a fs. 410/411. En lo que aquí respecta, G., autor de las publicaciones en cuestión, señaló “que nunca afirmó ni le consta que S. haya sido espía ruso ni iraní, ni que tuviera acceso indebido a las causas relacionadas con el atentado a la AMIA, y que cualquier interpretación que de las notas pudiere darse en tal sentido, no fue el pretendido por G.…nunca pretendió acusar al Sr. S. de espía ruso…”.

En definitiva, concluyo que en al caso, y en relación a las publicaciones difundidas en los ejemplares de la Revista Veintitrés de fechas 10 y 17 de mayo de 2012, se dio cumplimiento con los diversos recaudos que, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, inhiben la posibilidad de imputar responsabilidad a los medios de prensa por la emisión de informaciones u opiniones. Esto en modo alguno implica que el suscripto comparta los dichos y opiniones allí volcados, ni la forma sensacionalista en que fue presentada la información, y tampoco significa que se tiene por cierto lo afirmado respecto del actor. Se trata de salvaguardar la libertad de expresión, pilar fundamental del sistema democrático que estructura nuestra Constitución.

Por todas estas consideraciones, estimo que debe rechazarse la acción entablada por D. P. S. contra M. G. y S. B. S., con costas en el orden causado, en sendas instancias, debido a que, por las circunstancias especiales del caso, entiendo que el actor pudo creerse con derecho a demandar de la manera en que lo hizo.

Así voto.

El Dr. Díaz Solimine adhiere al voto que antecede por análogas razones.

El Dr. Converset no participa del acuerdo por hallarse en uso de licencia.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Revocar la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, rechazar la acción entablada por D. P. S. contra M. G. y S. B. S., con costas en el orden causado, en sendas instancias. 2) Cabe señalar que toda vez que los trabajos profesionales fueron desarrollados en parte durante la vigencia de la ley 21.839 –es decir antes de la entrada en vigencia de la ley 27.423 (B.O. 22/12/17)– y otra parte después que entró en vigor la ley 27.423, y considerando que la observación del PEN efectuada al art. 64 y otros concordantes de dicha ley (ver Dec. 1077/17 del 21/12/17) invita al análisis de cada caso concreto, para evitar la afectación del normal funcionamiento de la administración de justicia y el ejercicio de la abogacía, la Sala examinará las actuaciones desarrolladas por cada uno de los profesionales de acuerdo a la ley vigente en que cada trabajo fue efectuado (conf. Art. 7º, Cód. Civil y Comercial).

En consecuencia, en atención al mérito, valor, extensión y complejidad de las tareas realizadas, etapas cumplidas, proporcionalidad que deben guardar los emolumentos de los auxiliares de la justicia con los de los profesionales del derecho, monto en juego y lo prescripto por los arts. 6, 7, 9, 10, 19, 37 y 38 de la ley 21.839 modif. por la ley 24.432, arts. 1, 3, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29, 30, 51, 54 y 57 de la ley 27.423, arts. 279 y 478 del Código Procesal, se regulan los honorarios del Dr. J. M. F. en la suma de $73.400 por las tareas realizadas bajo la vigencia de la ley 21.839; la de $ 20.000 por la incidencia de fs. 449 y la cantidad de 15,15 UMA ($136.365,15) por las efectuadas al amparo de la ley 27.423; los de la Dra. P. M. C. R. en 15,15 UMA ($136.365,15); los del Dr. H. M. F. en la suma de $159.000; los del Dr. P. A. P. –por las tareas efectuadas en representación del codemandado G.– en la suma de $80.000 y por las efectuadas en representación del codemandado G. en la de $102.300; los del Dr. M. A. R. en la suma de $80.000; los del Dr. A. E. F. en la suma de $12.000; los de la Dra. S. L. A. en la suma de $2.500; los de la Dra. M. de los Á. G., en la suma de $80.000 y los del Dr. J. G. M., en la suma de $80.000.

De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C: Anexo III, art. 1º del decreto 1467/2011 reglamentario de la ley 26.589 con la modificación establecida en el decreto 2536/2015, Anexo I, art. 2, G –vigente a la fecha de la regulación apelada– se fijan los honorarios del mediador P. E. B., en la suma de $56.248,16, en tanto ello deriva de expresa disposición legal.

Por la labor en Alzada, se regulan los honorarios de los Dres. J. M. F. y P. M. C. R. –en conjunto– en la cantidad de 12,22 UMA ($110.000) y los de los Dres. H. M. F. y Dr. M. A. R. en la cantidad de 7,11 UMA ($64.000) para cada uno de ellos, los que deberán ser abonados en el plazo de diez días (cfr. arts. 14 y 33 de la ley 21.839 y arts. 30 y 54 de la ley 27.423).

3) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Pablo Trípoli. – Omar L. Díaz Solimine.

S., D. P. c. S., S. B. y otros s/ daños y perjuicios

S., L. A. y otro c. Argenwolf S.A. y otro s/ejecución hipotecaria

Comentada por Osvaldo A. Gozaíni: El obiter dictum de los autos denegatorios de la queja.

Buenos Aires, 27 de junio de 2022

Vistos y Considerando:

I) Contra el decisorio del 10.03.2022, que admitió parcialmente la impugnación de la actora relativa al depósito efectuado por el coejecutado C. L. y mandó a practicar una nueva liquidación en cuanto al monto depositado en pesos a la conversión según tipo del cambio oficial del Banco de la Nación Argentina, respecto de la deuda de autos de U$S 628.126, se alza el mencionado coaccionado, quien fundó su recurso de apelación con el memorial de fecha 05.04.2022, cuyo traslado contestó la parte actora el día 13.04.2022. Asimismo, contra dicho pronunciamiento que estableció las costas en el orden causado, la accionante mediante la presentación del 16.03.2022 articuló revocatoria con apelación en subsidio. Desestimado el primer remedio, se concedió el recurso de apelación residual, a través de la providencia del 25.03.2022, cuyo traslado contestó el demandado el 05.04.2022.

II) El fallo apelado, respecto del depósito realizado por el codemandado L., de $ 66.267.296, que utilizó para ello tipo de cambio oficial publicado por el “BNA”, respecto de las sumas adeudadas al 15.11.2021, de U$S 628.126, cuestionado por la ejecutante, decidió que la conversión no reflejaba el valor de la contraprestación a su cargo. Agrega que el art. 765 del CCyCN., establece que si la moneda extranjera no es entregada en especie y cantidad pactada, para cumplimiento alternativo puede aceptarse brindar al acreedor la cantidad de pesos necesarios para hacerse del bien sustituido, lo que solo podrá lograrse con algún procedimiento legal que permita adquirir la cantidad de dólares billetes a una cotización libre o de mercado, estableciéndose así un equivalente que permita adquirir, por mecanismos lícitos, las divisas necesarias para el cumplimiento de la sentencia.

Por otra parte, el pronunciamiento de grado, desestimó la pretendida cotización de los ejecutantes denominada contado con liquidación, estableciendo, para el caso, la adopción del llamado dólar MEP o bolsa, debiendo adecuar sus cuentas las partes a tales parámetros.

En función de ello y particularidades del caso, se impusieron las costas en el orden causado.

En sus agravios el codemandado L., sostiene que, dado la imposibilidad de acceder al mercado de cambio, con gran esfuerzo depositó la suma de $ 66.267.296, correspondiente al capital de condena más sus accesorios desde la mora hasta la fecha de pago, equivalente a la suma de U$S 628.126,03, convertida al tipo de cambio oficial. Que el fallo apelado que decidió la aplicación del dólar MEP, colisiona con el art. 765 del CCyCN y otros principios constitucionales que enumera. Alega que la norma citada, permite la liberación del deudor dando el equivalente en moneda de curso legal, poniendo de resalto que aquella no fue renunciada, ni en el contrato de transferencia de acciones, ni en el acuerdo de refinanciación de fs. 61/70, acompañado en la demanda, resultando de plena aplicabilidad, por lo que su pago debe ser considerado como íntegro y completo. Pregona que lo contrario importaría compelerlo a realizar un pago abusivo y contrario a la ley, pues asevera que el único tipo de cambio legal es el oficial del día del pago, resultando la aplicación de la cotización del dólar MEP un supuesto de situación abusiva. Subsidiariamente, solicita se aplique a la especie el mecanismo del dólar solidario, en los términos del art. 35 de la ley 27.541, sin la percepción adicional del 35 % a cuenta de impuesto a las ganancias y bienes personales establecida por el BCRA conforme resolución general de AFIP 4815/2020, todo ello a fin de no colocarlo en una situación tan gravosa.

Por su parte, la ejecutante en primer término recuerda que el origen de la deuda se remonta al año 2014, en que los demandados adquirieron a la firma “Argenwolf SA” el cien por cien del paquete accionario de la empresa “Doribal SA” que es titular de una estancia de 10.700 hectáreas ubicadas en la Provincia de la Pampa y por dicha razón establecieron que la venta de las acciones se realizaría en dólares billetes, ya que la compra tenía en miras la mencionada estancia, bienes que se cotizan en dólares estadounidenses. Destaca que la sentencia estableció el pago de la deuda en dicha moneda, omitiendo el recurrente señalar que en el documento de venta de acciones, en su cláusula tercera, se estableció que todos los importes serían abonados en dólares billetes estadounidenses, por ser la moneda pactada y condición esencial de la operación, habiendo las partes tenido en cuenta la posibilidad de fluctuaciones o modificaciones de los mercados inmobiliarios y financieros, renunciado a la teoría de la imprevisión; para el caso de que se restringiera o prohibiese la utilización de la moneda americana o el acceso al mercado de cambio, el comprador a opción de los vendedores, debía abonar las sumas adeudadas en dólares billetes mediante transferencia bancaria o mediante la compra con pesos de bono global o cualquier otro título en dólares en una cantidad tal que liquidados en un mercado exterior y una vez deducidos los impuestos, costos y comisiones, su producido en dólares estadounidenses sea igual a la cantidad de dicha moneda adeudada, entre otras previsiones. Citó copiosa jurisprudencia sobre el tema a decidir, alegando que el art. 765 del CCyCN. no es una norma de orden público, pudiendo las partes contratantes establecer que el deudor entregue la cantidad de dinero debida en la especie asignada. Agrega que en cuanto a la falta de renuncia de los términos del art. 765 del CCyCN. que alega su contraria, que tanto del contrato de transferencia de acciones como del que estableció la refinanciación de la deuda, quedó claramente acordado que el pago debía hacerse en dólares billetes y en caso de imposibilidad o restricción, tenía otras opciones para cumplir, como el supuesto de los hoy llamados dólar MEP o del CCL, pero deliberadamente optó por pagar la mitad de la deuda.

III) Conviene señalar que en el contrato de venta de acciones de fecha 02.10.2014, en la cláusula tercera, tal como lo referenció la actora al contestar el traslado de los agravios, se estableció que todos los importes serian abonados en dólares billetes estadounidenses, por ser la moneda pactada, siendo condición esencial de la operación. Las partes declararon haber examinado detallada y cuidadosamente la situación de los mercados involucrados, especialmente el inmobiliario y el financiero, y manifestaron haber tenido en cuenta la posibilidad de fluctuaciones o modificaciones en dichos mercados, renunciando a la acción o teoría de la imprevisión, cualquiera fuere la evolución de la relación de cambio en la moneda argentina ante el dólar americano. Que para el caso que se prohibiere o restringiere la utilización de dicha moneda o el acceso al mercado de cambios, el comprador, a opción de los vendedores, debía abonar las sumas adeudadas en dólares billetes mediante transferencia bancaria o, bien también, a opción de los vendedores, mediante la compra con pesos de Bono Global o de cualquier otro título en dólares y la transferencia y venta de dichos instrumentos fuera de la República Argentina por Dólares Estadounidenses en una cantidad tal que, liquidados en un mercado del exterior y una vez deducidos los impuestos, costos, comisiones y gastos correspondientes, su producido en Dólares Estadounidenses sea igual a la cantidad de dicha moneda adeudada bajo el presente, o en el caso que existiera cualquier restricción o prohibición de lo establecido, procederían a la entrega a los vendedores de pesos en una cantidad tal que en la fecha de pago de que se trate, dichos pesos sean suficientes, una vez deducidos los impuestos, costos, comisiones y gastos que correspondan, para adquirir la totalidad de los Dólares Estadounidenses adeudados, según el tipo de cambio informado por Citibank N.A. Nueva York, Estados Unidos de América que desee efectuar adquisiciones de Dólares Estadounidenses con Pesos en la Ciudad de Nueva York o bien, mediante cualquier otro procedimiento existente en la República Argentina o en el Exterior, para la adquisición de dólares Estadounidenses.

La refinanciación de fecha 08.11.2016, mantuvo, en todos sus términos, las condiciones contractuales establecidas en el contrato de fecha 02.10.2014 arriba aludido.

Reseñadas las condiciones de los contratos establecidas por los litigantes, es apropiado señalar que, en materia contractual, su efecto vinculante determina que su contenido solo pueda ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé (cfr. Art. 959 del CCyCN), de modo que los jueces no tienen facultades para modificar sus estipulaciones, excepto que sea a pedido de una de ellas cuando lo autoriza la ley o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público (cfr. Art. 960 del CCyCN).

Deben interpretarse y ejecutarse de buena fe, no solo según lo que se encuentre formalmente expresado en el contrato, sino también respecto de todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor (cfr. Arts. 9, 729, 961 y 1061 del CCyCN), sin perjuicio de las demás directivas particulares establecidas a partir del Art. 1061 del mismo ordenamiento sustantivo y las pautas previstas en el Título Preliminar en lo pertinente.

Por eso, las normas legales que rigen en estos asuntos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible (cfr. Art. 962 del CCyCN), y, si concurren disposiciones del Código Civil y Comercial y de alguna ley especial, prevalece el orden que sigue: 1) normas indisponibles de la ley especial y de este Código; 2) normas particulares del contrato; 3) normas supletorias de la ley especial; y 4) normas supletorias del código (cfr. Art. 963 del CCyCN).

IV) Respecto a la moneda mediante la cual debe efectivizarse la prestación, cualquiera sea el régimen bajo el cual queden comprendidos los supuestos de obligaciones de dar moneda extranjera que no sea de curso legal (cfr. Azar, A. M., “El triple régimen de las obligaciones en moneda extranjera en el Código Civil y Comercial de la Nación”, TR LALEY AR/DOC/5525/2015), frente a la paradoja que arroja una primera lectura de los Arts. 765 y 766 del CCyCN, producto de las soluciones opuestas que encierran tales previsiones a partir de una aproximación inicial, donde la primera, en su segunda parte, dispone que “…el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”, mientras que la segunda prescribe que “[e]l deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”, a juicio del tribunal, las sombras de esa incertidumbre no se proyectan sobre una cuestión que exhibe decisiva transcendencia para dirimir entuertos como el suscitado en esta causa.

La pauta del artículo 765 del CCyCN, sentaría una regla, que, sin embargo, es objeto de diversas excepciones, incluso consagradas puntualmente por el mismo ordenamiento que alberga ese principio, bajo las cuales, en los casos de obligaciones en moneda extranjera, no rige la posibilidad para el deudor de liberarse mediante la entrega de moneda nacional en la equivalencia que corresponda.

Justamente, la voluntad de las partes constituye una de las diversas situaciones que permiten desplazar la facultad que consagra la segunda parte del artículo 765 citado.

La esencialidad de la moneda extranjera para la cancelación de la obligación contraída conlleva entender, de manera indubitable, que la prestación debe ser mantenida en la especie pactada.

Esta comprensión del carácter esencial de la moneda que tiene origen en la iniciativa de las partes, procede del acuerdo de los interesados cuando acuerdan que la satisfacción del interés del acreedor solo se configura con la entrega de la moneda sin curso legal o cuando el deudor renuncia a pagar con moneda que tenga curso legal (cfr. Azar, A. M., “La moneda sin curso legal como objeto esencial de las obligaciones de dar”, TR LALEY AR/DOC/3165/2020).

Es decir, el reconocimiento de dicha propiedad de la moneda sin curso legal reconoce su “validez, vigencia y eficacia por dos vías: una subjetiva o convencional y otra objetiva o impuesta por la índole o carácter de la obligación, acto o contrato que integra” (Azar, ob. cit.).

Y en este caso, ocurre que, la facultad que confiere el Art. 765 del Código Civil y Comercial de la nación, que no es de orden público y, por consiguiente, debe reputarse disponible por la voluntad de las partes (cfr. AA. VV., Tratado Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, 2da. edic. act. y amp., Alterini [director], La Ley, t. IV, p. 202; AA. VV., Código Civil y Comercial de la nación comentado, Lorenzetti [director], Rubinzal Culzoni, t. V, p. 126; Vélez, H. G., “Obligaciones en moneda extranjera”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2020, nro. 3, p. 23; despacho mayoritario en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Bahía Blanca; CNCiv, Sala E, “G., A. E. c/ B., M. D. c/ ejecución hipotecaria”, del 18/5/2018; íd., Sala F, “Jordán Festal c/La Esterlina SA s/ ejecución hipotecaria”, del 25/8/2015; íd., íd., Sala F, “Lamarque c/ Vivar s/ ejecución”, del 11/3/2021; íd., Sala J, “Mikiej c/ Acuña Dalvit s/ ejecución hipotecaria”, del 29/3/2016), sin dudas en el marco de los contratos paritarios, ha sido renunciada indirecta, pero inequívocamente, por el recurrente, a través de la firma del convenio por el que asumió el pago de las cantidades debidas en una determinada moneda sin curso legal (AA. VV., Tratado Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, 2da. edic. act. y amp., Alterini [director], La Ley, t. IV, p. 204).

Esto es lo que efectivamente sucedió desde el momento que los contratantes pactaron que todos los pagos debían ser cancelados en dólares estadounidenses billete y la parte deudora expresó que renunciaba a invocar la imprevisión o lesión en orden a cancelar cualquiera de sus obligaciones de pago bajo el presente contrato (cláusula tercera arriba aludida).

Al cabo del acuerdo celebrado por los litigantes, entonces, debe reputarse que la facultad que el ordenamiento legal confiere a los deudores de una obligación de dar moneda que no sea de curso legal ha quedado excluida del ámbito de las atribuciones de la parte deudora y, por derivación, en función del principio de identidad del pago (cfr. Arts. 865, 867 y 868 del Código Civil y Comercial de la Nación), la liberación del deudor y la correlativa satisfacción del acreedor (cfr. artículos 731 y 880 del Código Civil y Comercial de la Nación) no se alcanzan mediante la pretendida entrega del equivalente en moneda nacional que reconoce el precepto del Art. 765 del citado código. (Conf. esta Sala en autos “MANIOTTI, ALFREDO HÉCTOR c/ CAR ASSISTANCE SA s/EJECUCIÓN HIPOTECARIA, Expte. 62369/2020, del 30.08.2021).

Además, el permiso que recepta el artículo 765 del ordenamiento de fondo en beneficio del pagador queda desplazado de manera inevitable en el campo de las figuras contractuales que enuncia la parte actora, pero también en los supuestos de mutuo, según establecen los artículos 1525 y 1527 del ordenamiento sustantivo, puesto que, por su especificidad, prevalecen sobre el principio opuesto de la disposición invocada por el deudor (cfr. AA. VV., Tratado Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, 2da. edic. act. y amp., Alterini [director], La Ley, t. IV, p. 200).

Si el pago en moneda extranjera ha sido, por voluntad de las partes, establecido como condición esencial para el cumplimiento de las obligaciones convenidas y, además, al margen de la reservas indicadas en punto a la naturaleza jurídica del negocio, dicha propiedad se obtiene a partir del objeto mismo del acto –se previó la restitución en igual moneda y forma– y la propia regulación del contrato prevé la misma solución –cfr. Arts. 1525 y 1527 del Código Civil y Comercial de la Nación–, debe entenderse desplazada la aplicación de la facultad contenida en el artículo 765 del código de fondo y, con ello, excluida la posibilidad que el deudor cancele la deuda en el equivalente en moneda nacional. La autorización que la disposición mencionada incluye, que consagra una facultad que se confiere al sujeto obligado para liberarse de la deuda contraída en moneda extranjera en función de su equivalente en pesos de nuestro país según la cotización vigente al momento del pago, no compromete el orden público y, por ende, debe admitirse que exhibe un carácter eminentemente disponible y, por derivación, que es supletoria de la voluntad de las partes. Bajo este entendimiento, la entrega del equivalente en pesos no es aplicable a las obligaciones donde se pactó expresamente que la moneda extranjera era esencial (cfr. CNCiv, Sala A, “Doller c/ Cabili s/ ejecución hipotecaria”, del 11/5/2021; íd., Sala B, “Bagala c/ Navarro s/ ejecución hipotecaria”, del 29/6/2021; íd., Sala D, “Grasso, Claudio Enrique c/ Texiland SA s/ ejecución hipotecaria”, del 15/6/2021, íd., Sala G, “P. I, C. M. c/ F., A. M. s/ ejecución hipotecaria”, del 6/11/2017; íd., Sala K, “P. D. F. c/ T., G. V. s/ ejecución hipotecaria”, del 3/11/2020).

Establecido lo anterior, se aprecia que la instauración en el régimen cambiario con las particularidades establecidas por la autoridad de contralor en la Comunicación “A” 6869 con vigencia desde el 17 de enero de 2020, según la disposición del apartado 3.6 “Pagos de títulos de deuda con registro público en el país denominados en moneda extranjera y obligaciones en moneda extranjera entre residentes”, luego de disponerse la prohibición de acceso al mercado de cambios para el pago de deudas y otras obligaciones en moneda extranjera entre residentes concertadas a partir del 1º de septiembre de 2019, se establecieron diversas excepciones, entre las cuales adquiera relevancia la prevista en el pto. 3.6.2, donde se excluye de la prohibición a las obligaciones en moneda extranjera entre residentes instrumentadas mediante registros o escrituras públicos anterior al 30 de agosto de 2019.

En otros precedentes de esta sala, con referencia al régimen de la Comunicación “A” 6815 emitida por el BCRA, el Tribunal entendió que no podía desconocerse las indiscutibles limitaciones impuestas para limitar el acceso al mercado de cambios en condiciones de absoluta libertad, que luego, incluso, se profundizaron.

A pesar de esto, la adquisición de bonos soberanos en dólares, que cotizan en pesos y en dólares, no resultaba alcanzada por las restricciones cambiarias impuestas por la citada norma del BCRA.

Por lo que se observa, frente a ese escenario, recién en sede judicial, ya desatado el conflicto y sentenciado, al intentar el deudor depositar lo adeudado, cuestiona el alcance de la cotización de la moneda de pago.

Aun cuando hipotéticamente pudiera admitirse que la autoridad financiera clausuró con sus medidas toda hipótesis para la adquisición de dólares estadounidenses “billetes”, el mercado financiero proporciona otros conductos por intermedio de los cuales alcanzar un resultado similar.

Sentado lo anterior, se advierte que en consideración al contexto financiero actual (en el que existen restricciones que limitan la adquisición de la señalada moneda extranjera, gravada además con el “Impuesto para una Argentina Inclusiva y Solidaria” – ley 27.541), es evidente que la conversión de los dólares a la cotización oficial no arroja una suma “equivalente” en pesos que satisfaga el interés del acreedor, en obligaciones como las que se ejecuta en autos.

Esta realidad económica que impera en el país; da cuenta de que el valor del dólar oficial no se encuentra al alcance del común de la gente para operaciones entre particulares.

Llegado a este punto, corresponde decir que la solución del caso establecida por el señor juez a quo, resulta en este caso en particular, en el que las partes han pactado metodologías alternativas para adquirir la misma cantidad de dólares, frente a un escenario cambiario como el actual, la más adecuada para determinar el valor de referencia en tanto aporta parámetros que se enderezan, con mayor eficacia, a lograr que el acreedor obtenga la natural satisfacción de su crédito, con el límite del razonable cumplimiento de aquella finalidad y, con ese alcance, habrá de ser confirmada la decisión apelada, que manda a practicar nueva liquidación con aplicación a la deuda de la cotización del dólar MEP.

En cuanto a la pretensión subsidiaria planteada por la ejecutada –dólar solidario sin la aplicación de la percepción adicional del 35 % a cuenta de impuesto a las ganancias y bienes personales establecida por el BCRA conforme resolución general de AFIP 4815/2020–, es decir, dólar al valor oficial del BNA con más el 30 %, tampoco resultaría una alternativa válida que se avenga a satisfacer, en forma aproximada, la obligación establecida en los contratos reseñados precedentemente y que las partes libremente se obligaron a cumplir.

En atención a ello, las circunstancias cambiarias actuales que lejos están se resultan novedosas, los agravios propiciados por el recurrente no serán admitidos.

V) En cuanto al recurso de apelación en subsidio, interpuesto por la parte actora acerca de las costas establecidas, en el orden causado, en el pronunciamiento recurrido, sostuvo en sus agravios que, como consecuencia del pago en pesos efectuado por la demandada, conforme la cotización del dólar oficial del BNA, se opuso al mismo por no cumplir con los requisitos de identidad, integridad y puntualidad. Indicó que como es sabido, existen diferentes cotizaciones de la moneda dólar, entre ellas el dólar MEP o el Contado con Liquidación (CCL), por lo que dejó en claro que el demandado podía haber optado por pagar conforme alguna de esas dos alternativas. Agregó que si bien al momento de practicar su liquidación, optó por el valor del dólar CCL, señaló claramente la existencia de esas dos opciones. Que si bien el fallo apelado expone que se hizo lugar a su planteo en forma parcial, imponiendo las costas en el orden causado, no le caben sudas que su planteo fue admitido íntegramente, ya que el juez a quo decidió que la conversión de la deuda en dólares tal como lo hizo la parte ejecutada (cotización tipo comprador BNA) no reflejaba el valor de la contraprestación, por lo que solicita se revoque la resolución, en lo referido a las costas y se impongan las mismas al demandado.

A su turno, el emplazado contestó tales embates sosteniendo que su contraria aduce que la resolución del 10.03.2022 habría hecho lugar “íntegramente” a los planteos que realizara, sin embargo, tal como se resolviera en fecha 25.30.2022 al rechazarse el recurso de reposición de la actora, la contraria pretendió aplicar la conversión del dólar al tipo de cambio del “Dólar Contado con Liquidación” (CCL) por resultar la cotización más alta de la divisa extranjera y en dicho orden practicó liquidación tomando como referencia dicho dólar y no el “Dólar MEP”, que fue la cotización que adoptó la resolución apelada. Asevera que la pretensión principal de su contraria, consistió en que se convierta el dólar al tipo de cambio del “Dólar CCL”, que fue oportunamente impugnada de su parte, que el fallo del 10.03.2022 rechazó, por lo que resulta acertada y ajustada a derecho la imposición de costas por su orden.

Tocante a ello, cabe recordar que el juicio ejecutivo tiene su propio régimen, según lo prescripto por el art. 558 del CPCyCN, que se funda en el hecho objetivo del vencimiento, pero sin ninguna atemperación o excepción, porque la ley no la autoriza, a diferencia de lo que acontece con las pautas generales desplegadas a partir del art. 68 del mismo cuerpo legal.

El artículo 558 del CPCC establece que las costas del juicio ejecutivo serán a cargo de la parte vencida. En este sentido, reiteradamente se ha declarado que, en los procesos de ejecución, rige el principio objetivo de la derrota y las costas se imponen a quien fracasa en sus pretensiones. Por ello, en principio, los jueces no podrían eximir de costas al vencido considerando el “mérito del asunto” (cfr. CNCiv, Sala C, R.554.357, “Siricchio c/ Hotel Astor SA s/ ejecución”, del 17/5/2010; íd., íd., “Pared c/ Gómez s/ ejecución”, del 29/8/2012; íd., íd., “Guntin, c/ Los Duendes S.A. s/ ejecución”, del 29/4/2014 y sus citas, entre otros precedentes; Loutayf Ranea, R. C., Condena en costas en el proceso civil, Astrea, p. 386), a menos que concurran excepcionales circunstancias que verdaderamente demuestren la injusticia que se seguiría de mantener el criterio indicado en toda su extensión.

A la luz de estos lineamientos, de una manera u otra, queda claro que la ejecución prosperó nominalmente por el total del reclamo, es decir, pura y simplemente, extremo que determina la plena vigencia de la regla absoluta que rige en el juicio ejecutivo (cfr. Reimundín, R., La condena en costas en el proceso civil, De Zavalía, p. 131).

A su vez, no se constatan supuestos de notoria inequidad que justifiquen flexibilizar o atenuar el criterio general en el caso concreto por razones superiores de justicia.

Si a lo anterior se añade lo decidido en este pronunciamiento en torno de la moneda de pago, la decisión se impone en el sentido propiciado por la parte ejecutante.

Cabría agregar que el principio objetivo de la derrota que sienta el artículo citado no tiene una finalidad de castigo, sino que se funda en el hecho de compensar a quien debió incurrir en gastos para obtener el reconocimiento de su derecho (cfr. CNCiv, Sala C, “Bollati, J. c/ Russo, A. s/ daños y perjuicios”, del 16/2/2012; íd., íd., R.621.331, “Serrano, C. c/ Ríos, O. s/ ejecución de alquileres”, del 28/5/2013) y en esta situación no se verifica ninguna atemperación para apartarse excepcionalmente de la mencionada regla.

A tenor de lo expuesto, habrá de admitirse el agravio pregonado por el recurrente, modificándose las costas establecidas en el pronunciamiento recurrido, imponiéndolas a la ejecutada.

VI) Por ello, se resuelve: Modificar el pronunciamiento recurrido en los términos que resultan de la presente, estableciendo que las costas devengadas en la instancia de grado deben ser a cargo del ejecutado y confirmarlo en todo lo demás en cuanto ha sido materia de agravios. Las costas de la Alzada se imponen a la parte ejecutada, por resultar sustancialmente vencida (conf. art. 558 y ccs. del Código Procesal). Regístrese, notifíquese en los términos de la acordada Nº 38/13 de la C.S.J.N., publíquese, y oportunamente, devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Juan Manuel Converset. – Pablo Trípoli.

Barraca Merlo S.A. c. MCBA s/incidente civil

Comentado por Lucas A. Piaggio: La retrocesión imprescriptible como derecho exorbitante en favor del administrado.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de julio de dos mil veintidós reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “BARRACA MERLO SA c/ MCBA s/INCIDENTE CIVIL”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Patricia Barbieri y Gabriel Gerardo Rolleri. La Vocalía Nº11 se encuentra vacante.

A la cuestión propuesta la doctora Patricia Barbieri, dijo:

I) Apelación y agravios.

La parte actora y la demandada GCBA apelaron la sentencia dictada con fecha 30 de diciembre del 2020, recursos que fueron concedidos libremente el 11/02/21.

Barraca Merlo S.A. expresó agravios el 30/9/21 cuyo traslado fue contestado el 20/10/21. En primer lugar, explica que no se reclamó –como erróneamente dijo el sentenciante– los daños por la no restitución del inmueble expropiado sino que lo que reclama son los daños por la no realización de las obras de ensanche de la Avenida Pedro de Mendoza, y la consecuente no restitución de la porción expropiada, manteniendo por 66 años seguidos la indisponibilidad del frente de la propiedad de la recurrente. Agrega que la indemnización que se reclama surge de la propia expropiación, dado que al no ejecutar el estado la obra comprometida, le impidió a su representada acceder al carácter de “frentista” sobre la Av. Pedro de Mendoza, dejando su propiedad “oculta” detrás de un frente, sin destino, y sin servidumbres de paso legalmente establecidas. Esta situación de indisponibilidad del inmueble, dada por la imposibilidad de vender un predio de 12000 m2 que no tiene frente ni acceso, es un gravísimo perjuicio que debe ser justamente reparado. Afirma que la indemnización abonada en el año 1995 de ninguna manera repara los daños y perjuicios sufridos desde ese momento hasta esta instancia y menos aún resarce los daños a partir de la ley 3551 en donde se tornó en ilegal la expropiación. Estima que la evaluación económica de este perjuicio no puede ser ni más ni menos que aquel precio que el “a quo” ha fijado como valor de retrocesión. La recurrente no exige una “ganancia” o beneficio por lo sufrido, pero sí que se la indemnice en la misma medida del valor. Lo contrario, resultaría un indebido beneficio económico para la Ciudad quien, sin ley de utilidad pública se apropió de una parte del inmueble de su representada, y ahora pretende obtener un precio cuando debió devolverlo por incumplimiento de la obra pública comprometida. Finalmente se agravia sobre las tasas de interés aplicadas.

El GCBA hace lo propio el 27/9/21 cuyo traslado no fue rebatido. En primer lugar, se agravia de que el sentenciante da por sentado la inexistencia de prescripción y por ende la virtualidad de la presente acción de retrocesión. Agrega que, al contrario de lo dictaminado en la sentencia, el perfeccionamiento de la expropiación importa, porque una norma positiva lo establece expresamente y en especial porque el diseño legal que regula el marco de la prescripción en materia de retrocesión gira fundamentalmente en torno a la ocurrencia de dicho evento. De lo contrario, no tendría sentido que el legislador, haya regulado en el marco de la ley 21.499, por un lado, las condiciones sustanciales para que prospere una acción de retrocesión y por otro lado, los presupuestos formales que hacen a la perdurabilidad de ese derecho, y en tal caso, si la acción se encuentra o no prescripta. Admite que podría decirse que la declaración de utilidad pública fue dejada sin efecto, pero ello no puede llevar a considerar que se trata de una expropiación inexistente, y tampoco implica necesariamente que hubo afectación al derecho de propiedad de la actora, por cuanto no solo hubo una sentencia que así lo dispuso, sino que la misma fue debidamente indemnizada en su justo valor, todo lo cual quedó plasmado en marco del juicio de expropiación, que cuenta con pronunciamiento que se encuentra firme. También podría señalarse que transcurrió un tiempo considerable, desde que se perfeccionara la expropiación, hasta que el inmueble quedara desafectado de la utilidad pública. Sin embargo, esas críticas, en tanto apreciaciones parciales, no alcanzan por si solas, para declarar la inconstitucionalidad del art. 50 de la ley 21.499. Hace referencia a las constancias de la causa y concluye que la expropiación quedó debidamente perfeccionada y sea que el cálculo del plazo prescriptivo principie a partir de la sentencia firme o de la fecha de toma de posesión; lo cierto es, que al tiempo de interposición de la demanda la acción de retrocesión se encontraba extinguida, en atención a lo previsto en el art. 50 de la Ley 21.499 y así pide que se modifique el fallo en crisis. Subsidiariamente cuestiona la improcedencia de las deducciones sobre el monto a devolver y todo lo relativo a la reducida y desactualizada suma fijada en concepto de reintegro establecida en la sentencia en abierta violación a los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad, en tanto sostiene que al aplicarse la figura de la retrocesión y, consecuentemente, restituirse el inmueble a contraprestación de una suma de dinero que no refleja el valor actual del bien, se ocasiona un empobrecimiento ilícito del Estado local y un enriquecimiento sin causa a favor del particular retrocedente. Pide se de intervención a los expertos del Tribunal de Tasaciones de la Nación y por último, en subsidio, solicita se reajusten los intereses fijados para la devolución de los montos indemnizatorios.

II) Breve reseña del caso.

El sentenciante ha hecho una extensa consideración de los escritos introductorios por lo que, a fin de evitar innecesarias repeticiones, mencionaré los puntos más transcendentales de la cuestión.

Barraca Merlo SA promovió demanda de retrocesión contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante “GCBA”) con relación a la expropiación parcial de una franja de 10 metros por 100 metros del inmueble sito en la calle General Daniel Cerri 840/90, esquina Carlos F. Melo, esquina avenida Don Pedro de Mendoza 285341/75/87/91 de esta Ciudad, de su propiedad. Adujo que la demandada no le ha dado destino alguno y que mediante Ley 3551 se desistió del ensanche de la Avenida Pedro de Mendoza, extensión en la que se basó la expropiación. Indicó que se le rechazaron varios recursos presentados ante la demandada y asimismo reclama los daños y perjuicios sufridos por la violación de su derecho de propiedad por más de 60 años. Especifica que tramitó el juicio “Barraca Merlo c/ MCBA s/ Expropiación inversa”, Expte. Nº 71.353, donde se dictó sentencia el 18/4/1994 y se hizo lugar a la demanda, declarando transferido por expropiación a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires el dominio de la porción del inmueble indicado, fracción afectada al ensanche de la Avenida Don Pedro de Mendoza. El fallo fue confirmado por esta Sala “D” el 7/04/1995, decisorio que modificó el monto de la indemnización. Agregó que el 11 de febrero de 2011 intimó al GCBA en los términos del artículo 39 de la ley 21.449 (Expte. nº 185845/2011) y el 22/3/12 se dictó la disposición desestimatoria, de la cual surge que el GCBA no ha tomado efectiva posesión de la fracción expropiada. Por último, señala que, considerando que la expropiación quedó perfeccionada, el 5.2.2013 el Ministro de Desarrollo Económico desestimó el recurso deducido contra la resolución del 22.3.2012. Precisó que la expropiación se realizó hace más de dieciocho años y que el 15.10.2010 se publicó la ley 3551, que modifica el Código de Planeamiento Urbano, implicando la derogación de la ordenanza Nº 23.475/1968, desistiendo la accionada de realizar la obra de ampliación que motivara la expropiación inversa. Insistió con que no existió cambio de destino alguno, sino que fue revocada la ley que declaraba la necesidad de obra pública en la propiedad expropiada. Y aseveró que intimó fehacientemente en tiempo oportuno al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación. En definitiva, persigue la retrocesión y pretende la no prescripción e imprescriptibilidad de dicha acción, como así también la ilegitimidad de la expropiación a partir de la ley 3551. Por último, para el caso de que se considerase prescriptible la acción, teniendo en cuenta que la franja expropiada no ha sido ocupada, sostiene que la expropiación no se encuentra perfeccionada. Además, pidió se considere la indisponibilidad y los daños económicos provocados por la falta del usufructo del bien. Y dice que los daños reclamados son consecuencia de la expropiación, y de la no de la retrocesión luego de la revocación de la declaración de utilidad pública.

GCBA contentó la demanda y opuso excepciones de incompetencia y de prescripción. La primera fue desestimada y la segunda diferida para el momento de la sentencia. En cuanto a la excepción de prescripción, señaló que la procedencia de la acción es admitida cuando al bien expropiado se le diere un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le diere destino alguno en un lapso de dos años computados desde que la expropiación quedó perfeccionada en la forma prevista por el artículo 17 de la ley de expropiación. Y en cuanto al plazo de prescripción, destaca que el artículo 29 establece que la acción de retrocesión prescribe a los cinco años computados desde que habiendo quedado perfeccionada la expropiación en los términos del artículo 17, al bien se le dio un destino ajeno al que la determinó o desde que, no habiéndosele dado al bien destino alguno, hubieran transcurrido los plazos previstos en el artículo 25 de la ley. De acuerdo a esas pautas, destacó que en el caso la expropiación se encuentra perfeccionada, estando presentes los tres requisitos: sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización, por lo que pide se admita la defensa interpuesta y se rechace la demanda. Subsidiariamente adujo que, una vez que la parte actora percibió las sumas fijadas en el expediente sobre expropiación inversa, el GCBA tomó posesión del inmueble el 19/12/1996 y el 5/11/1999 se decretó el lanzamiento de Barraca Merlo SA y demás subinquilinos y ocupantes. Reiteró que la parte actora omitió mencionar que ya percibió una indemnización integral por la expropiación del inmueble, la cual comprendió el valor de la porción expropiada y el daño directo ocasionado. Por ende, mal puede ahora pretender ser indemnizada nuevamente por los mismos conceptos. Incluso destacó que el inmueble se encuentra alquilado a la empresa Lo Primo SA, por lo menos, desde el 1/4/2004, por lo que el perjuicio invocado no es tal puesto que Barraca Merlo SA obtiene una importante renta por la locación del inmueble. Y controvierte que sea cierto que la parte actora se haya visto privada del frente a la calle, habiendo gozado de la totalidad del inmueble expropiado sin sufrir ninguno de los perjuicios invocados. En definitiva, propicia que se le devuelva al expropiante el valor actual de la cosa, puesto que de lo contrario no habría igualdad entre las partes, ni justa compensación, debiendo llevarse a cabo una tasación que deberán realizar los expertos del Banco de la Ciudad de Buenos Aires.

La sentencia de primera instancia se dictó el 30 de diciembre del 2020 admitiéndose la demanda de retrocesión promovida por Barraca Merlo S.A contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y como consecuencia de ello condenó a esta última a restituir a la actora la titularidad de dominio de la porción del inmueble ubicado en la calle Gral. Daniel Cerri 840/90, Carlos F. Melo -esquina Avenida Don Pedro de Mendoza 2835/41/75/87/91 (Nomenclatura catastral: Circ. 4, Sección 10, Manzana 100, Parcela A) cuya expropiación inversa se dispusiera oportunamente en el marco de los autos “Barraca Merlo SA c/ M.C.B.A. s/ Expropiación inversa” (Expte. nº 71353/1991), con la obligación de dejar el inmueble en las mismas condiciones jurídicas y administrativas en las que se hallaba con anterioridad a la expropiación, dentro del plazo de 10 días de la fecha en que la actora de cumplimiento con el pago de la suma de $391.000 en concepto de restitución de precio del inmueble percibido, con costas del proceso a la demandada vencida.

Sostuvo el sentenciante que la única razón que justifica el cercenamiento del derecho de propiedad individual protegido por el art. 17 de la Constitución Nacional es la aplicación del instituto de la expropiación específicamente legislado y que requiere la existencia de una ley de afectación del inmueble con causa en la “utilidad pública”. Desaparecida, entonces, la expropiación al derogarse la ley especial que dispusiera el ensanche de la Avenida Pedro de Mendoza mediante el dictado de la ley 3551 del GCBA, nada más cabe discernir en autos, resultando evidente el derecho de la actora a recuperar la propiedad que le pertenece. Luego destacó que resulta innecesario que expedirse respecto de la prescripción interpuesta y de la inconstitucionalidad planteada, basado en que el plazo de prescripción nunca pudo haberse cumplido por cuanto al no existir causa expropiatoria no se cuenta con un acto a partir del cual deba comenzar a computarse un plazo de prescripción. Sin perjuicio de ello, declaró la inconstitucionalidad de las disposiciones relacionadas con la aplicación del instituto de la prescripción previstas en el art. 50 de la ley 21.499 y/o art. 29 de la ley 238, en relación con el caso concreto que se juzga en autos.

III) La Solución.

En primer lugar, debo señalar que conforme ha sido sostenido reiteradamente, no me encuentro obligada a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

IV) Consideraciones preliminares:

La expropiación es una de las limitaciones al derecho de propiedad en el tiempo, ya que la perpetuidad de ese derecho es susceptible de extinguirse cuando el estado procede a expropiarlo, Es un acto unilateral por el cual el estado priva de la propiedad de un bien al titular del derecho sobre el ismo con fines de utilidad pública, mediante calificación por ley e indemnización previa e integral del valor de aquel bien. Es un acto compulsivo. No requiere el consentimiento del expropiado.

En autos, y según surge del expediente anexado, se realizó una expropiación inversa, es decir, una expropiación también llamada irregular, donde el procedimiento operó al revés, ya que fue el expropiado quien demandó al expropiante, en virtud de la conducta de la expropiante que no consumaba la expropiación y pagaba la indemnización.

Ahora bien, no cumpliéndose la causa de utilidad pública o desapareciendo la misma, para remediar esto aparece el instituto de la retrocesión, que funcionaría aún en el supuesto de que no existiera, como en el caso alguna previsión legal, pues procede igualmente por aplicación directa de la constitución que le presta fundamento, ya que sin el destino de utilidad pública la expropiación es inconstitucional. El expropiado solicita la devolución el bien, previo pago del importe recibido por la expropiación, ya que en esencia la retrocesión importa volver las cosas al estado anterior al acto que originó el desapoderamiento. (Germán Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I-B, pág.403).

V) Excepción de Prescripción:

1) Ahora bien, por una cuestión exclusivamente metodológica trataré en primer término los agravios formulados en relación a la prescripción opuesta y luego –de corresponder– los demás agravios planteados por las partes:

El art. 35 de la ley 21.499 reconoce que “…Procede la acción de retrocesión cuando al bien expropiado se le diere un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le diere destino alguno en un lapso de dos años computados desde que la expropiación quedó perfeccionada en la forma prevista en el artículo 29…”.

Por su parte, el art. 29 indica, en lo que aquí interesa, que “…Se entenderá que la expropiación ha quedado perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización…”.

Asimismo, el art. 39 prescribe que “…Cuando al bien no se le hubiera dado destino alguno dentro del plazo mencionado en el artículo 35, a efectos de la acción de retrocesión, el expropiado deberá intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación; transcurridos seis meses desde esa intimación sin que el expropiante le asignara al bien ese destino, o sin que hubiere iniciado los respectivos trabajos, los que deberá mantener conforme a los planes de obra aprobados, la acción de retrocesión quedará expedita, sin necesidad de reclamo administrativo previo. Si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, deberá formularse el reclamo administrativo previo…”.

Por último, el art. 50 establece que “La acción por retrocesión prescribe a los 3 (tres) años computados desde que, habiendo quedado perfeccionada la expropiación en la forma prevista en el artículo 29, al bien se le dio un destino ajeno al que la determinó, o desde que, no habiéndosele dado al bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos en los artículos 35 y 39. El trámite previsto en el artículo 39 suspende el curso de esta prescripción”.

En la Ley 238, específica de la Ciudad de Buenos Aires, sancionada el 02/09/1999 por Decreto Nº 1.983/999 del 01/10/1999, publicada en el BOCBA Nº 798 del 15/10/1999, se dispuso en su art. 22 que “Procede la acción de retrocesión cuando al bien expropiado se le diera un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le diera destino alguno en un lapso de dos (2) años computados desde que la expropiación queda perfeccionada”.

En el art. 25 se estableció que “Cuando al bien no se le hubiere dado destino alguno dentro del plazo mencionado en el artículo 19º, a efectos de la acción de retrocesión el expropiado deberá intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación; transcurridos seis meses desde esa intimación sin que el expropiante le asignara al bien ese destino, o sin que hubiere iniciado los respectivos trabajos, los que deberá mantener conforme a los planes de obra aprobados, la acción de retrocesión quedará expedita, sin necesidad de reclamo administrativo previo. Si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, deberá formularse el reclamo administrativo previo. El trámite previsto en este artículo suspende el curso de esta prescripción”.

Finalmente, en el art. 29 se propició que “La acción por retrocesión se extingue por prescripción a los cinco (5) años, computados desde que se perfecciona la expropiación”.

Ahora bien, en la ley 238 se dejó sentado en Cláusulas Transitorias, que “La presente ley se aplica exclusivamente a las causas que se inicien a partir de su vigencia. A las situaciones o juicios en trámite, les son aplicables las normas de la Ley Nacional Nº 21.499” y segundo que “La radicación de la demanda de retrocesión prevista por el Artículo 27º, inciso b) para las expropiaciones perfeccionadas mediante juicio o avenimiento, no se aplicará cuando el juicio haya tramitado o el avenimiento se haya producido en el ámbito de tribunales anteriores a los establecidos por la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.

Siendo ello así y dado que la ley 238 fue publicada con fecha 15/10/99, no puede sino concluirse que la demanda promovida por Barraca Merlo S.A. con fecha 24/05/2013 debe estudiarse a la luz de las disposiciones de la ley nacional, sin perjuicio de lo cual, la solución del caso, no variaría según se aplicara una u otra disposición legal y en tanto y en cuanto nos atuviéramos a la aplicación lisa y llana de estas normas.

Pero, entiendo que como jueces llamados a resolver conflictos, en el caso entre un particular y el estado, no podemos solamente aplicar estricta y exclusivamente normas del derecho público administrativo, como lo son las leyes referenciadas anteriormente. No podemos hacer caso omiso de lo dispuesto por los arts. 1 y 2 del Código Civil y Comercial que establecen que “los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.” (art.1) y en cuanto a la interpretación la ley “debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento” (asrt.2).

Desde esta óptica, debo decir que en el supuesto a estudio se están discutidos los límites a la propiedad privada la que se encuentra tutelada en su máxima expresión por la Constitución Nacional, no solo en su artículo 17, que establece su inviolabilidad, sino también por todo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, integrado desde la reforma de 1994 a través del artículo 75 incisos 22 y 23.

Y si bien resulta cierto que todos los derechos reconocidos por nuestra Carta Magna no son absolutos y pueden ser ejercidos de conformidad a las leyes que reglamenten su ejercicio, me veo obligada a determinar si en el caso, ese derecho de propiedad privada se encuentra violado más allá de cualquier cercenamiento que so pretexto de responder a un interés público no se encuentre indefectiblemente analizado bajo la óptica o perspectiva de los Derechos Humanos.

Ahora bien, ahondando en el caso en estudio podemos observar que con fecha 18/04/1994 se dictó sentencia en la causa “Barraca Merlo c/ MCBA s/ Expropiación inversa”, Expte. nº 71.353 –que en este acto tengo a la vista–, en la cual se admitió la demanda declarando transferido al GCBA por expropiación parcial, una franja de 10 metros por 100 metros del inmueble sito en la calle General Daniel Cerri 840/90, esquina Carlos F. Melo, esquina avenida Don Pedro de Mendoza 285341/75/87/91 de CABA. Ello por cuanto se determinó la necesidad del ensanche de la Avenida Pedro de Mendoza, mediante Decreto 3619/54, Decreto Ordenanza 16.605/63, mediante el que se aprueba el trazado de la avenida, y por la Ordenanza 23.475/68 que asignó a la obra prioridad 1.

El 7/04/1995, esta Sala “D”, en antigua composición, solo modificó el monto de la indemnización establecida en la sentencia de grado, fijando la suma de $613.589, comprensivo de $391.000 como valor del inmueble expropiado y confirmó el resto de las cuestiones. Así, se puede advertir que el 21/11/1995 la demandada depositó a Barraca Merlo la suma $1.204.589 y el 25/9/96 la suma restante de $53.215,68 (en cumplimiento de la sentencia).

De las constancias del expediente obra mandamiento del que surge que el 19/12/1996 la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires tomó posesión del predio, habiéndose dejado asentado lo siguiente: “…acto seguido procedo a poner en posesión a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires en la persona del autorizado, Claudio Octavio Torre, de la parte afectada del inmueble…”. Además, se acreditó que el 6/01/2006 se inscribió en el Registro la sentencia sobre Expropiación Inversa (la fracción se anotó como espacio liberado a Vía Pública).

Así, en virtud de lo dispuesto por el art. 29 de la Ley 21.499 en cuanto preceptúa “Se entenderá que la expropiación ha quedado perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización” o de lo normado en el art. 17 de la Ley 238 de Caba “La expropiación queda perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante decreto de avenimiento o sentencia firme, pago de la indemnización y toma de posesión”, en cualquier caso, adelanto que los tres requisitos a mi entender se encuentran cumplidos y por lo tanto perfeccionada la expropiación de la fracción de terreno objeto de esta litis.

Tiempo después, con fecha 15/10/2010 se sancionó la ley 3551 con la que se desistió del ensanche de la Avenida Pedro de Mendoza pues modificaba el Código de Planeamiento Urbano, implicando la derogación de la ordenanza Nº 23.475/68.

Recién el 11/02/2011 nuestra aquí actora Barraca Merlo S.A. intimó al GCBA en los términos del artículo 39 de la ley 21.449 obrando el 9/02/2012 otra presentación similar por la apoderada de Barraca Merlo a fs. 212 vta/214. Esta norma establece que “Cuando al bien no se le hubiere dado destino alguno dentro del plazo mencionado en el artículo 35 –aclaro aquí que son dos años–, a efectos de la acción de retrocesión el expropiado deberá intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación; transcurridos seis meses desde esa intimación sin que el expropiante le asignara al bien ese destino, o sin que hubiere iniciado los respectivos trabajos, los que deberá mantener conforme a los planes de obra aprobados, la acción de retrocesión quedará expedita, sin necesidad de reclamo administrativo previo”. Y así lo intentó la reclamante.

En marzo de 2012, puntualmente el 22/03/2012 la demandada GCBA dictó Disposición desestimatoria Nro. DI-2012-16-DGAB en Expte Nº 994022/12 fundándose en que la acción intentada por Barraca Merlo se encontraba ya a esa fecha prescripta en virtud del art. 39 mencionado. Luego el 5/02/2013, por Res. 095/MDEGC/13 del Ministerio de Desarrollo Económico del GCBA, fue desestimado el recurso jerárquico contra la Disposición Nro. DI-2012-16-DGAB dictada en dicho expediente el 22.3.2012. En ambas resoluciones el GCBA argumenta que la desocupación de la fracción expropiada no pudo ser llevada a cabo como consecuencia de la existencia de maquinarias y estructuras edilicias de la empresa (oficinas, baños y vestuario) que no fueron retiradas por la expropiada, además de la solicitud de tenencia de uso precario y suspensión de lanzamiento presentada por ella, todo lo cual frustró tal medida en repetidas oportunidades.

Agregaron además que el inmueble fue locado por Barraca Merlo S.A. en el año 2004 a la firma Lo Primo S.A., lo que indica que continuó usufructuando el inmueble a pesar de haber recibido la indemnización derivada de la expropiación.

Después de todo ello, el 24/05/2013 se iniciaron las presentes actuaciones y, como indiqué al principio de este pronunciamiento, el 30/12/2020 se dictó la sentencia de grado.

En este orden de ideas, resumiendo, se encuentran ampliamente cumplidos los requisitos para tener por configurado el perfeccionamiento de la expropiación según la norma reseñada: sentencia firme del 7/4/95 dictada por la CNCiv. Sala “D”, toma de posesión el 19/12/96 (fs. 365 del Expte. 71353/91 sobre expropiación inversa) y pago de la indemnización el 21/11/95 (fs.297/307) más el saldo depositado el 25/09/96 (fs. 356/7).

Es decir que al 19/12/98 transcurrieron los 2 años (cf. art. 39 de la ley 21499 o art. 22 de la ley 238) sin que GCBA le diera destino al inmueble, pudiendo para esa fecha la actora intimar a dar cumplimento con el fin para el cual se expropió el bien y, en su caso, desestimada la intimación, tenía a los 6 meses la acción expedita para iniciar el presente reclamo.

Sin embargo, al 19/12/2001 habría transcurrido el plazo 5 años que Barraca Merlo tenía para accionar, contemplado en la ley 238 de CABA (pues de aplicar el art. 50 la ley nacional, el plazo sería de tres años, dejando en una peor posición a la accionante), sin que haya realizado acto alguno, por lo que, sin lugar a dudas, la demanda de retrocesión hubiera estado prescripta al inicio de estos actuados y más aún, a la fecha del reclamo administrativo incoado.

Ahora bien, como ya adelanté de optar por esta solución, estaría proponiendo una decisión razonadamente fundada y por ende acorde a la ley, pero que a mi criterio no se compadecería con mi obligación de dictar también un pronunciamiento justo.

Es que no debemos perder de vista el enfoque correcto: el Estado expropió una propiedad a su dueño para realizar una obra que en ese momento respondía a una causa de utilidad pública: la ampliación de la Avenida Pedro de Mendoza. Tengo conocimiento de que varias propiedades fueron expropiadas con esa finalidad. Y han tramitado diferentes juicios relacionados con ello. Pero habiendo transcurrido muchos años desde que se declarara ese cercenamiento al derecho de propiedad, en pos de una causa en aquél momento justa, y que como bien sostenía Marienhoff esas limitaciones al derecho de propiedad constituyen “…el conjunto de medidas jurídico-legales concebidas para que el derecho de propiedad individual armonice con los requerimientos del interés público general” (MARIENHOFF, MIGUEL, “Tratado de Derecho Administrativo”, 6ta. edición, Abeledo Perrot, 1997, t. IV, p. 36 y ss), no solamente nunca se llevó a cabo el ensanche sino que mucho después el mismo fue dejado sin efecto por la misma autoridad que decretara la expropiación, convirtiéndose entonces este accionar en un verdadero despojo, una flagrante violación sin motivo alguno al derecho de propiedad privada reconocido constitucionalmente.

Y en el caso, la solución que más se aproxima al valor justicia, es coincidir con autores como Bidart Campos que entendieron que la acción de retrocesión (por lo menos y a mi criterio en casos como éste) debiera ser imprescriptible (Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I pág. 523, ed. 1993, ídem T I-B pág.404 nueva edición ampliada y actualizada a 1999-2001).

Por estas consideraciones es que si bien disiento con los fundamentos brindados en la sentencia apelada, pues el acto jurídico de expropiación se perfeccionó con el pago y entrega de posesión por lo que mal puede constituir un acto inexistente, lo cierto es que en atención a los valores en juego, la conducta de la autoridad estatal que no dio al inmueble expropiado ningún destino de utilidad pública pues abandonó aquél que diera origen a la expropiación, no puede prevalecer en el caso sobre un derecho con jerarquía constitucional como es la propiedad privada, por lo que decretar la inconstitucionalidad de las normas que regulan la prescripción de la acción de retrocesión , en el caso, el art. 50 de la ley 21.499, se impone.

Aún de no compartirse este criterio, llegamos a la misma solución si consideramos que, frente a la ley como consecuencia del cual se dejara sin efecto la ampliación de la Av. Pedro de Mendoza, dejando sin sustento alguno la expropiación, renació el plazo para interponer la acción de retrocesión y, por ende, desde ese momento y hasta los recursos administrativos iniciados por el expropiado, los plazos de expropiación no se encontraban vencidos. Ello así, la defensa opuesta por la demandada debe ser también desestimada.

Por ende, no cabe más que confirmar la procedencia de la acción de retrocesión promovida.

VI) Restantes agravios:

Ahora bien, así como en base a los argumentos precedentemente expuestos propongo desestimar los agravios de la demandada y hacer lugar a la acción de retrocesión impetrada, considero justo y equitativo que la parte actora reintegre a valores actuales el valor del inmueble expropiado (no el monto pedido por daños y perjuicios) que oportunamente se le abonara conforme lo resuelto oportunamente por esta Sala en el expediente sobre expropiación inversa que tengo a la vista y se encuentra venido ad effectum videndi et probandi. Es el valor objetivo que prevé la ley 21.499 al referirse a los valores indemnizables. En ese sentido considero que, atento el tiempo transcurrido y la fluctuación del mercado inmobiliario, no basta con la restitución del capital histórico percibido con los intereses fijados por el juez de grado, sino que durante el proceso de ejecución de sentencia deberá procederse a la tasación de la manera que el magistrado considere pertinente, de la franja del inmueble expropiada, receptándose de esta manera los agravios de la accionada al respecto.

Por lo demás también debo señalar que ha mediado por parte de la demandada un total abandono no solo de la causa de utilidad pública oportunamente resuelta y que diera lugar a la expropiación del inmueble, sino también del cuidado del patrimonio que fuera declarado de valor cultural según surge de las constancias del expediente y recuerdo haber conversado en la audiencia a la que en los términos del art. 36 fueran convocadas las partes, por lo que también deberá librarse en la instancia de grado un mandamiento de constatación y en su caso con su resultado tomar el juez de grado las decisiones que considere pertinentes a fin de preservar dicho patrimonio, con comunicación las autoridades pertinentes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En lo que a los agravios de la actora referidos a la indemnización por daños y perjuicios se refiere, así como he procedido a desestimar los de la demandada en tanto resultaba disvaliosa su conducta de no haber dado al terreno expropiado el destino correspondiente, entiendo que pese a haber considerado en el caso la inconstitucionalidad del art. 50 de la ley 21.499 o bien considerando un nuevo cómputo desde el decreto aludido precedentemente, no puedo dejar de valorar también que la demandada obtuvo en su momento la posesión del bien legítimamente y dado que la propia accionante dejó transcurrir muchos años sin haber efectuado reclamo alguno, a más de haber usufructuado durante un lapso considerable ese bien, su interés se encuentra suficientemente satisfecho con la restitución del bien expropiado y con la suma que oportunamente recibiera como daños y perjuicios. Máxime que no se ha acreditado que haya querido disponer del inmueble u obtenido menores ganancias o ingresos por no haber hecho uso de esa porción y dado que además la protección por cuestiones culturales oportunamente decretada le hubiera impedido efectuar probablemente, alguna modificación. Sus quejas al respecto serán desestimadas.

Por todo ello y atento la forma en que se decide, teniendo en consideración el resultado de la demanda y defensas promovidas, que la cuestión puede llegar a tener interpretaciones distintas y por ende que ambas partes pudieron haberse creído con derecho a peticionar como lo hicieran, es que tanto las costas de primera como de segunda instancia deben ser a mi criterio impuestas por su orden (arts. 68 y 71 CPCC).

VII) Conclusión.

Por todo ello y si mi distinguido colega compartiera mi opinión, solicito: 1) Se desestimen parcialmente las quejas vertidas por la parte demandada haciéndose lugar a la acción de retrocesión impetrada. 2) Hacer lugar parcialmente a las quejas vertidas por la accionada y establecer que la actora deberá restituir el valor objetivo de la fracción expropiada el que será determinado en la etapa de ejecución de sentencia y en la forma y plazo que fije el magistrado de grado. Fecho, y depositado el valor correspondiente, deberá librarse el mandamiento respectivo a los fines de otorgar a la actora la posesión del inmueble y su respectivo cambio de titularidad. 3) Ordenar al magistrado de grado la constatación y comunicación al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires referenciada en los considerandos. 4) Con costas de ambas instancias por su orden. 5) Oportunamente se procederá a la regulación de honorarios.

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:

Adhiero al voto de mi apreciada colega Dra. Patricia Barbieri, con la siguiente ampliación de fundamentos.

Es importante destacar que hasta la sanción de la ley 21.499, la legislación no preveía la acción de retrocesión, no obstante lo cual la jurisprudencia de nuestros tribunales fue unánime en admitirla al entender que los particulares solo pueden ser privados de su propiedad en virtud de una causa de utilidad pública y si ella no existe o desaparece, la expropiación queda privada de su fundamento esencial y es natural que el particular tenga derecho a recuperar el bien.

Nuestro más alto tribunal sostuvo que el derecho de retrocesión nace cuando el expropiante no da al bien expropiado la afectación dispuesta por el legislador o la de una distinta pues en tales supuestos se ha dejado de cumplir la finalidad que determinó la calificación de utilidad pública que requiere el artículo 17 CN. Ese derecho trae aparejado, como consecuencia, la facultad de reclamar la devolución del bien, previo pago del importe recibido por la expropiación, ya que en esencia la retrocesión importa volver las cosas al estado anterior que originó el desapoderamiento (CSJN 21/6/1972, LL-148-2).

Aclarado ello y abordando el punto referido a la prescripción de la acción de retrocesión, debo señalar que la primera ley de expropiación no contenía ninguna disposición al respecto, lo que dio lugar a una ardua cuestión jurisprudencial y doctrinaria sobre si dicha acción era –o no– prescriptible.

Así, la doctrina ya había advertido la existencia de una sustancial confusión, dado que no se alcanzaba a distinguir entre la prescripción liberatoria y la adquisitiva, expresando que la primera de ellas es imprescriptible dado que el Estado no puede ser librado de la obligación legal y constitucional de afectar el bien expropiado al destino de utilidad pública por el simple transcurso del tiempo (CASAS, Juan A. y ROMERO, VILLANUEVA, Horacio J. “Expropiación – Ley 21.499 Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales” pág. 183, Ed. Astrea 2005).

Por su parte, la jurisprudencia, ha sostenido que “con el carácter liberatorio, expresamos que la acción de retrocesión es imprescriptible, teniendo en cuenta su origen y raíz de jerarquía constitucional. Si dicha acción surge de un principio de derecho consagrado en la constitución nacional para el supuesto de incumplimiento a la obligación del Estado de afectar el bien expropiado al destino de utilidad pública establecido por ley, dicha obligación no se extingue por el transcurso del tiempo, el Estado no puede ser liberado de la obligación legal y constitucional que justifica y fundamenta la expropiación… Es necesario, pues, no confundir estos dos aspectos: la acción de retrocesión es imprescriptible por el principio constitucional…” (CFed.Apel Tucumán 5/8/1976, “Musto, Marcelino c/ Dirección Gral. De Fabricaciones Militares”, LL 1977-B-225).

Es por ello que, como señala Maiorano, teniendo como base los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios, se justifica la sorpresa que provoca la solución legislativa al haber optado por un plazo más breve –beneficiando al expropiante en detrimento del expropiado– y que gozaba de menor consenso en la doctrina nacional (MAIORANO, Jorge Luis “La expropiación en la ley 21.499” pág. 163, 1978).

En suma, coincido con quienes sostienen que al no surgir de la Constitución Nacional ninguna limitación temporal para ejercitar el derecho de retrocesión cuando se dan las condiciones que los susciten, ese derecho no puede ser aniquilado, o siquiera retaceado, por aplicación de preceptos legales que, va dicho, son inconstitucionales en cuanto instituyen plazos de caducidad cuyo efecto va mucho más allá que si se tratara de normas procesales, pues anonadan en absoluto la acción y el derecho (CN art. 31) (SCBA, 5/4/1977, “Neiman, Salomón y otro v. Prov. de Buenos Aires”, LL 1978-IV-185).

Así lo voto.

Con lo que terminó el acto. La Vocalía Nº11 se encuentra vacante. – Patricia Barbieri. – Gabriel G. Rolleri.

Buenos Aires, 11 de julio de 2022.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Se desestimen parcialmente las quejas vertidas por la parte demandada haciéndose lugar a la acción de retrocesión impetrada. 2) Hacer lugar parcialmente a las quejas vertidas por la accionada y establecer que la actora deberá restituir el valor objetivo de la fracción expropiada el que será determinado en la etapa de ejecución de sentencia y en la forma y plazo que fije el magistrado de grado. Fecho, y depositado el valor correspondiente, deberá librarse el mandamiento respectivo a los fines de otorgar a la actora la posesión del inmueble y su respectivo cambio de titularidad. 3) Ordenar al magistrado de grado la constatación y comunicación al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires referenciada en los considerandos. 4) Con costas de ambas instancias por su orden. 5) Oportunamente se procederá a la regulación de honorarios.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº11 se encuentra vacante. – Patricia Barbieri. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).

Barraca Merlo S.A. c. MCBA s/incidente civil