Oliva, Fabio Omar c. COMA S.A. s/ despido
Comentado por Manuel Cornet: Capitalización de intereses.
Buenos Aires, 29 de febrero de 2024
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Oliva, Fabio Omar c/ COMA S.A. s/ despido”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT) confirmó la condena en concepto de créditos salariales e indemnizaciones laborales, elevó su monto a la suma de $ 2.107.531,75 y dispuso, con pretendido arreglo a las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación, que al capital de condena se adicionaran intereses a calcularse según los términos del acta 2764/2022 de la CNAT.
Esto último implicó imponer, desde la fecha de exigibilidad de los créditos laborales, el pago de intereses calculados según tasas activas, que dichos intereses se capitalicen al momento de la notificación de la demanda y que sigan capitalizándose sucesivamente en forma anual hasta la fecha de la liquidación de la condena.
2º) Que contra esa sentencia la parte demandada interpuso el recurso extraordinario cuya denegación motivó la presente queja.
Con invocación de la doctrina de la arbitrariedad, el recurso extraordinario plantea, por un lado, que la condena impuesta se basó en una deficiente valoración de las pruebas testifical e informativa. Y, por el otro, que la capitalización periódica de intereses dispuesta por la cámara comporta un apartamiento palmario de la regla del artículo 770 del Código Civil y Comercial de la Nación según el cual no se deben intereses de los intereses. Considera que el cómputo de intereses dispuesto “conlleva una desmesurada consecuencia patrimonial” que genera “un enriquecimiento sin causa justificada” y sostiene, en definitiva, que la decisión produce una distorsión irrazonable de la condena que atenta contra la seguridad jurídica.
3º) Que en cuanto a los agravios que aluden a la valoración de la prueba testimonial e informativa, el recurso extraordinario resulta inadmisible (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
4º) Que con relación al cálculo de los intereses, si bien los argumentos de la apelación federal remiten al examen de cuestiones de hecho y de derecho común ajenas al recurso del artículo 14 de la ley 48, corresponde hacer excepción a dicha regla cuando la sentencia recurrida exhibe una fundamentación legal solo aparente y consagra una solución palmariamente irrazonable con serio menoscabo de los derechos constitucionales de propiedad y de la defensa en juicio.
En particular, aun cuando lo atinente a los intereses aplicables a los créditos laborales es una materia ubicada en el espacio de razonable discreción de los jueces de la causa, cabe apartarse de tal principio cuando la decisión cuestionada, amén de carecer de sustento legal, arriba a un resultado manifiestamente desproporcionado que prescinde de la realidad económica existente al momento del pronunciamiento (Fallos: 315:2558; 316:1972).
5º) Que la capitalización periódica y sucesiva ordenada con base en el acta 2764/2022 de la CNAT no encuentra sustento en las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación que el a quo dijo aplicar.
El artículo 770 de dicho código establece una regla clara según la cual “no se deben intereses de los intereses” y, por consiguiente, las excepciones que el mismo artículo contempla son taxativas y de interpretación restrictiva. La excepción contemplada en el inciso “b” alude a una única capitalización para el supuesto de que una obligación de dar dinero se demande judicialmente, y en tal sentido aclara literalmente que, “en este caso, la acumulación opera desde la fecha de la notificación de la demanda”. De modo que no puede ser invocada, como hace el acta aplicada, para imponer capitalizaciones periódicas sucesivas durante la tramitación del juicio. A su vez, si bien el inciso “a” del artículo 770 admite la estipulación convencional de capitalizaciones periódicas, es claro que se refiere exclusivamente a capitalizaciones que fueron expresamente pactadas.
En definitiva, la decisión impugnada y el acta que la sustenta dejan de lado el principio general fijado por el legislador y crean una excepción que no está legalmente contemplada.
6º) Que en ese orden de ideas y tal como ha sostenido este Tribunal, la utilización de intereses constituye solo un arbitrio tendiente a obtener una ponderación objetiva de la realidad económica a partir de pautas de legítimo resarcimiento.
Si ello no opera de ese modo, el resultado se vuelve injusto objetivamente y debe ser corregido por los magistrados (Fallos: 315:2558; 316:1972; 319:351; 323:2562; 326:259, entre otros).
En la causa, la capitalización periódica y sucesiva de intereses ordenada derivó en un resultado económico desproporcionado y carente de respaldo.
En efecto, el capital de condena expresado al 27 de febrero de 2015 arrojaba un total de $ 2.107.531,75 y, conforme surge de las actuaciones principales, con fecha 24 de noviembre de 2023 se aprobó una liquidación con capitalizaciones anuales progresivas de intereses que elevó año a año la condena a un total de $ 165.342.185,66, lo que representa un incremento del capital del 7745,30%. De tal manera, las acumulaciones de intereses cuestionadas implicaron multiplicar de forma repetitiva el resultado de las tasas activas efectivas aplicadas y excedieron sin justificación cualquier parámetro de ponderación razonable (cfr. pauta del artículo 771 del mismo código).
7º) Que, por lo expuesto, el fallo recurrido no constituye una derivación razonada del derecho vigente aplicable a las circunstancias comprobadas de la causa, por lo que corresponde descalificarlo con arreglo a la doctrina de esta Corte en materia de sentencias arbitrarias.
Por ello, se declara admisible la queja, parcialmente procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con el alcance indicado. Costas por su orden en atención a la naturaleza de la cuestión debatida. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente.
Reintégrese el depósito. Remítase la queja junto con el principal. Notifíquese y cúmplase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L Lorenzetti.
Marchi, Héctor Daniel c. Carrió, Elisa María Avelina y otros s/daños y perjuicios
Comentado por Ignacio Arizu: La Corte Suprema reafirma el alcance amplio de la inmunidad de opinión parlamentaria: comentario al fallo “Marchi”.
Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:
I. A fs. 469/478, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil –Sala B–, al revocar el pronunciamiento de primera instancia, desestimó la excepción de falta de acción opuesta como de previo y especial pronunciamiento por el diputado Fernando Sánchez, fundada en la inmunidad parlamentaria prevista en el art. 68 de la Constitución Nacional, y que hizo extensiva a la codemandada diputada Elisa María Avelina Carrió la cual había invocado dicha excepción en la audiencia de mediación.
Para así decidir, la alzada, al interpretar y determinar el alcance de la inmunidad de opinión parlamentaria que establece el art. 68 de la Constitución Nacional, distinguió la denuncia penal que pueden entablar los legisladores, de la libertad de opinión o discurso que consagra dicha cláusula constitucional a favor de aquéllos.
Sobre la base de tal distinción, entendió que la eventual falsa imputación de un delito, aun cuando ella proviniera de un diputado de la Nación, al no ser una mera opinión en los términos y con los alcances del art. 68 de la Ley Fundamental, daba lugar a la habilitación de la instancia para que el actor accediera al derecho a peticionar (art. 18 de la Constitución Nacional). Ello, más aún –continuó diciendo– si se tiene en cuenta que tal indemnidad comprende a “las opiniones o discursos en el desempeño de la función de legislador o con motivo de un informe, una resolución, un voto emitido en ejecución de los deberes y responsabilidades del empleo para el que ha recibido mandato popular, sean estos trabajos en el seno de una comisión u otras actividades legislativas (Fallos: 315:1470)”.
En ese contexto sostuvo que los demandados exorbitaron la inmunidad de opinión parlamentaria (art. 68 de la Constitución Nacional), pues concurrieron a otro poder para denunciar penalmente al actor imputándole la comisión de un delito, pretendiendo llevarlo a juicio.
Añadió que si se le negara al demandante el acceso a la jurisdicción para demostrar el hipotético daño que le habría causado tal conducta se violaría la garantía de igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitución Nacional).
II. Contra tal pronunciamiento, los demandados articularon recurso extraordinario de la ley 48 (fs. 491/511), el que fue concedido únicamente por el planteo referido a la cuestión federal (fs. 531/532).
Los apelantes relatan que el actor promovió demanda en su contra, reclamándoles una indemnización por las lesiones al honor, a la dignidad, el decoro, la reputación y la profesión, al haberle formulado una denuncia infundada y manifestado públicamente en medios periodísticos hechos falsos y agraviantes.
Niegan, contrariamente a lo aducido por el demandante, haber difamado por los medios de comunicación a este último, buscando causarle daño en forma maliciosa a él o a terceras personas, sino que, por el contrario –afirman–, actuaron dentro de sus deberes y facultades en cumplimiento de la obligación de denunciar, en virtud del carácter de funcionarios públicos y representantes del pueblo.
Consideran que la resolución apelada debe ser equiparada a definitiva, toda vez que lo decidido en ella se traduce en una clara violación de la garantía constitucional del art. 68 de la Constitución Nacional, del derecho internacional, del debido proceso y en particular de la “doble instancia”, causándoles un evidente gravamen irreparable porque deberán atravesar todo un proceso civil en el cual podrían ser sometidos a un interrogatorio judicial, circunstancia que precisamente la norma constitucional pretende evitar así como los efectos negativos que ello podría generar sobre la actividad de los diputados nacionales.
Sostienen que en la causa se debaten temas de indudable carácter federal referentes al alcance que se debe asignar al art. 68 de la Constitución Nacional.
Entienden que la cámara se excedió de su jurisdicción al resolver como lo hizo, pues lo que debió hacer, en última instancia, era revocar la sentencia de primer grado disponiendo que se difiriera su tratamiento al momento de dictarse el fallo final de la causa por no tratarse de una cuestión de puro derecho, pero no pronunciarse más allá de lo pedido por las partes, adelantando opinión indebidamente sobre el fondo del asunto, lo cual los perjudica al vulnerar el debido proceso, ya que el tribunal falló ultra petita, violó el principio de congruencia y el derecho de defensa de ambos demandados.
Expresan que al distinguir la denuncia de la opinión, los jueces interpretaron que la única opinión amparada por el art. 68 es aquella que se emite de forma irreflexiva, fruto más de un exabrupto carente de toda razonabilidad o elementos que la sustenten, que de un convencimiento, presupuesto que rozaría lo absurdo y resultaría incoherente y contradictorio con el andamiaje jurisprudencial citado en el pronunciamiento, que detalla numerosas actividades de los diputados protegidas por la inmunidad que requieren la “recopilación de los elementos necesarios que le den contenido, consistencia y razón de ser” (informes, proyectos, etc.) de igual modo que la elaboración de la denuncia.
Afirman que en el pronunciamiento se desconoce que es una función propia de los diputados nacionales controlar al Poder Judicial, toda vez que son quienes tienen la facultad de iniciar juicio político de remoción por mal desempeño o por delitos en el ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes a los integrantes de la Corte, así como por ser parte del Consejo de la Magistratura, entre otros modos de control. Además, aclaran que el art. 177 del Código Procesal Penal no describe taxativamente en cuáles casos procede la obligación de denunciar y en cuáles no, ni establece excepciones, por ello, cualquier omisión en tal sentido podría generar responsabilidad para el funcionario que omita denunciar. Por lo demás –aseveran–, la presentación de la denuncia no constituye una imputación de delito –función del Ministerio Público Fiscal– sino el anoticiamiento de posibles hechos ilícitos que se ponen a conocimiento de la justicia penal para su investigación.
Consideran que la decisión de denunciar un hecho como posible ilícito penal también debe ser considerada como la expresión de una opinión ante una circunstancia conocida por los diputados, puesto que está basada en la propia evaluación que ellos hacen de los hechos sobre los que toma conocimiento y la creencia de que éstos deben ser dados a conocer a la ciudadanía y anoticiar a la justicia, quien determinará mediante la respectiva investigación y la consecuente sentencia, si debe atribuirse responsabilidades penales por ellos.
Destacan que en este caso en particular, la decisión de denunciar resultó de una actuación atinente a sus funciones, cual es la de control del Poder Judicial, tal como el informe de investigación sobre irregularidades en la administración de fondos públicos otorgados al Poder Judicial y la carta dirigida a la Corte del 5 de enero de 2017 a fin de solicitar información respecto de los fondos que tiene dicho cuerpo, en concepto de reserva, depositados en entidades financieras.
Por último, recusan al juez Ricardo Luis Lorenzetti por las razones que señala en este recurso.
III. A mi modo de ver, la sentencia que se somete a apelación es equiparable a definitiva, pues ocasiona un agravio de imposible o tardía reparación ulterior, al impedir a los apelantes la posibilidad de ejercer útilmente un derecho en la oportunidad procesal habilitada por la ley, en tanto aquéllos deberán cursar un proceso civil en el cual podrían ser sometidos a interrogatorio judicial, neutralizando la garantía del art. 68 de la Constitución Nacional.
En efecto, la Corte declaró que el pronunciamiento que rechaza la posibilidad de discutir en forma previa la eficacia de tales inmunidades en esa etapa procesal y obliga a las partes que invocan esas prerrogativas constitucionales a transitar la totalidad de un proceso judicial produce un agravio de imposible reparación ulterior y que, por lo tanto, el pronunciamiento debe ser equiparado a sentencia definitiva en los términos del art. 14 de la ley 48 (conf. doctrina de Fallos: 339:1820, considerando 12).
Además, sus agravios suscitan cuestión federal para su examen por la vía intentada, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la interpretación que cabe atribuir a una cláusula de la Constitución Nacional y la decisión adoptada ha sido contraria a la validez del derecho invocado por aquél con sustento en dicha cláusula (art. 14, inc. 3º de la ley 48).
IV. Considero que las cuestiones planteadas en el sub lite son sustancialmente análogas a las examinadas y resueltas por V.E. en antiguos precedentes como los de Fallos: 1:297 y 248:462, criterio reiterado, entre muchos otros, en Fallos: 327:138 y 328:1893.
Es menester recordar que el art. 68 de la Constitución Nacional establece que ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador.
De modo inveterado la Corte ha sostenido el carácter absoluto de la inmunidad sub examine en atención a su propia naturaleza, como requisito inherente a su concreta eficacia. Así, ha expresado que la atenuación de ese carácter absoluto, mediante el reconocimiento de excepciones a la prohibición del art. 68, que esta norma contiene, significaría, presumiblemente, abrir un resquicio por el cual, mediante el argumento de que cabe distinguir entre las opiniones lícitas y las opiniones ilícitas de un legislador, podría penetrar la acción sojuzgadora, intimidatoria o simplemente perturbadora de otros poderes del Estado o aun de particulares, con desmedro del fin constitucional perseguido (Fallos: 248:462 citado, considerando 7º).
En ese entendimiento V.E., en uno de sus primeros pronunciamientos, del 19 de septiembre de 1864, declaró que la inmunidad del art. 68 “debe interpretarse en el sentido más amplio y absoluto; porque si hubiera un medio de violarla impunemente, se ampliaría con frecuencia por los que intentasen coartar la libertad de los legisladores” (Fallos: 1:297, considerando 1º). Y ello equivale a decir que una interpretación restrictiva como la que el actor encarece sería frustratoria de la garantía constitucional en examen.
Ello es así porque, si hubiera un medio de violarla impunemente, se emplearía de modo frecuente por quienes intentan coartar la libertad de los legisladores, dejando burlado su privilegio y frustrada la Constitución en una de sus más sustanciales disposiciones.
Además, la posibilidad de que un miembro del Congreso pueda ser sometido a proceso, a fin de que en él sean indagados o interpretados judicialmente sus opiniones o votos legislativos y los móviles que los determinaron, contradice la idea que sobre la división de poderes tuvieron los autores de la Constitución.
Los constituyentes de 1853 legislaron acerca de las inmunidades parlamentarias con el designio de garantizar el libre ejercicio de la función legislativa, así como la integridad de uno de los tres poderes del Estado y aun su existencia misma en cuanto órgano gubernamental creado por la Constitución (Fallos: 54:432). Y, al definir el ámbito de esas inmunidades, se apartaron del modelo que principalmente habían tenido en vista y le reconocieron una dimensión mayor, una más acentuada eficacia protectora, tomando en cuenta “razones peculiares a nuestra propia sociabilidad y motivos de alta política” (Fallos: 54:432). Resultaría contradictorio con semejante propósito, pues, que por vía interpretativa se asignara a la inmunidad del art. 68 una extensión menor que la reconocida a la norma equivalente de la Constitución de los Estados Unidos de América (Fallos: 327:138).
El alcance atribuido por nuestros constituyentes a esas inmunidades funcionales busca evitar “el freno inhibitorio que podría resultar de la posibilidad de que fueran sometidos a acusaciones penales o a acciones civiles por proferir dichas opiniones” (Fallos: 327:138, considerando 13).
La Corte ha destacado que esas inmunidades funcionales se mantienen incluso con posterioridad a la finalización del ejercicio del cargo a fin de asegurar el ejercicio de la libertad de expresión que requiere el cumplimiento de las funciones de legislador (conf. doctrina de Fallos: 308:2540).
Vale recordar, asimismo, que este régimen “no altera el principio de igualdad de los habitantes, porque de ese modo no se privilegia a una persona sino a la función, con base en razones de orden público relacionadas con la marcha regular de una recta administración de justicia…” (Fallos: 308:2540, considerando 5º, citado en el dictamen de esta Procuración en la causa CSJ 109/2014 (50-R)/CS1 “Righi, Esteban Justo c/ Garrido, Carlos Manuel s/ daños y perjuicios”, del 11 de diciembre de 2015).
Es que el pensamiento de quienes consagraron este régimen específicamente tuitivo de la función legislativa se apoyó en la presunción de que toda incriminación o sometimiento a juicio de un legislador basada en la emisión de opiniones como las que originan este juicio, es política e institucionalmente dañosa o riesgosa y debe ser excluida, ya que es preferible tolerar el posible y ocasional exceso de un diputado o de un senador a introducir el peligro de que sea presionada o entorpecida la actividad del Poder Legislativo. Es así que resulta preferible adoptar un criterio amplio cuando se halla en juego la libertad de expresión y las inmunidades parlamentarias, pues de ese modo no se afectan las facultades de control del Poder Legislativo sobre las restantes instituciones.
Por otra parte, las demasías en que pudiera incurrirse al amparo de la disposición examinada no son irreprimibles, porque el privilegio constitucional, fruto de una larga lucha iniciada en Inglaterra, es el que asiste a los miembros del Parlamento para ser juzgados por sus pares. Los posibles abusos –establece el privilegio– deben ser reprimidos por los mismos legisladores, sin afectar la esencia de aquél (Chafee, Z., “Three Human Rights in The Constitution”, University of Kansas Press, 1956, pág. 89, v. Fallos 248:462, considerando 10).
Con particular referencia a los hechos de la causa, cabe recordar que las expresiones vertidas ante diversos medios periodísticos por la diputada Carrió en su carácter de legisladora nacional guardan conexidad con la función de control desempeñada por aquélla en el marco de investigaciones llevadas a cabo, juntamente con el codemandado Sánchez, sobre la administración de los fondos del Poder Judicial y la denuncia penal formulada por aquéllos resultó una derivación de tales investigaciones, de modo similar al caso “Cossio” resuelto por V.E. en Fallos: 327:138.
Por lo demás, es menester recordar el lugar privilegiado que V.E. ha acordado a la libertad de expresión y de opinión frente al estándar atenuado de protección –ante cuestiones de interés público o general– cuando el sujeto pasivo o destinatario de las críticas y opiniones es una persona pública, como es el caso del actor (doctrina de Fallos: 310:508; 316:2416; 331:1530, entre otros).
V. Por todo lo expuesto, considero que corresponde revocar la sentencia apelada. Buenos Aires, 28 de septiembre de 2020. – Laura M. Monti.
Buenos Aires, 29 de febrero de 2024
Vistos los autos: “Marchi, Héctor Daniel c/ Carrió, Elisa María Avelina y otros s/ daños y perjuicios”.
Considerando:
Que esta Corte Suprema comparte los fundamentos del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos términos corresponde remitir en razón de brevedad.
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda.
G., S. M. y otro c. K., M. E. A. s/alimentos
Comentado por Agustín Sojo: La actualización automática de la cuota alimentaria.
Dictamen del señor Procurador Fiscal ante la Suprema Corte:
I. La Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil modificó parcialmente la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, redujo el importe fijado en concepto de pensión alimentaria de $20.000 a $17.000; y dejó sin efecto la actualización semestral de su valor (fs. 1258/1261, 1328/1332 y 1334 de los autos principales, a los que me referiré salvo aclaración en contrario).
En lo que aquí interesa, consideró que el reajuste automático de la cuota, con base en el aumento sostenido del costo de vida, vulnera la prohibición legal de indexar deudas y que, pese a no haber sido objeto del recurso, correspondía a ese tribunal pronunciarse al respecto pues se trata de una norma de orden público (art. 7 y concs., Ley 23.928 de Convertibilidad).
Afirmó que ello no obsta a que la alimentada reclame el aumento de la cuota por la vía correspondiente, si ésta deviene insuficiente.
II. Contra esa decisión, la actora dedujo recurso extraordinario federal, que fue contestado y denegado (fs. 1335/1347, 1349/1354, 1356/1357 y 1358/1359), lo que dio origen a la queja en estudio (fs. 29/33 del cuaderno respectivo).
En primer lugar, con base en la doctrina de arbitrariedad de sentencias, la recurrente señala que la cámara vulneró el principio de congruencia y las garantías de defensa en juicio y debido proceso al dejar sin efecto la orden de actualización de la cuota alimentaria, pues ello no había sido motivo de agravio y, por lo tanto, no fue sustanciado ni debatido por las partes. Además, sostiene que el decisorio afecta la prohibición de la reformatio in peius pues empeora la situación de la niña T. M. K. G., pese a que no hubo recurso del adversario.
Agrega que, en todo caso, la cámara debió disponer otro mecanismo para asegurar la movilidad de la prestación y garantizar así la supervivencia y desarrollo de T. M. K. G. (art. 6, inciso 2, Convención sobre los Derechos del Niño), por cuanto a raíz del contexto inflacionario vigente y durante el tiempo que lleve la tramitación del juicio respectivo, la niña verá limitado el acceso inmediato a derechos básicos como alimentación, salud y vestimenta. Afirma que, además, la imposición de promover nuevos procesos vulnera los principios de celeridad y economía procesal y afecta la paz familiar. Asimismo, sostiene que el pronunciamiento apelado es discriminatorio, en tanto la progenitora deberá asumir exclusivamente el aumento del costo de vida de la hija en común de las partes, hasta tanto se dicte una nueva sentencia. Por otra parte, plantea la inconstitucionalidad de los artículos 7 y 10 de la ley 23.928, la ley 25.561 y sus prórrogas en tanto imposibilitan el pleno ejercicio de los derechos convencionales de niños, niñas y adolescentes (arts. 3; 12, inc. 2; y 40, inc. 2, de la Convención sobre los Derechos del Niño; art. 75 inc. 22, CN), al impedir que el instituto jurídico de los alimentos cumpla con el fin de satisfacer las necesidades de T. M. K. G., de tres años de edad.
III. Esa Corte ha reiterado en numerosas oportunidades que, sin perjuicio de la naturaleza federal de algunas cuestiones planteadas, corresponde tratar, en primer lugar, los argumentos que atañen a la arbitrariedad, dado que de existir ésta no habría, en rigor, sentencia propiamente dicha (Fallos: 338:1545, “Societé Air France S.A.”; entre muchos otros). En tal sentido, si bien la jurisdicción de los tribunales de segunda instancia está limitada por el alcance de los recursos concedidos, que determinan el ámbito de su competencia decisoria (Fallos: 340:29, “N., S. y otro c/ G.P., M.J. s/ alimentos”); a mi juicio, no hubo en el caso un exceso en el pronunciamiento de la cámara, pues los artículos 7 y 10 de la ley 23.928, modificados por el artículo 4 de la ley 25.561, son de orden público (artículo 19 de la ley 25.561; CSJ 338/2012 (48-S) / CS1, “Servicios Portuarios S.A. c/ H.I.E. Argener S.A. s/ indemnización servidumbre de electroducto”, sentencia del 27 de octubre de 2015), y tal carácter impone a los jueces su consideración aun de oficio (Fallos: 339:1808, “Sola”; entre muchos otros). Por otra parte, estimo que resultan procedentes los agravios vinculados con la omisión de la cámara de analizar otros mecanismos de actualización posibles a fin de asegurar que la obligación alimentaria por parte del progenitor cumpla su finalidad. Al respecto y aun cuando tales aspectos remiten al examen de cuestiones fácticas y de derecho común y procesal, ajenas en principio a la instancia extraordinaria, ello no resulta óbice para su consideración por la vía intentada cuando, con menoscabo de garantías constitucionales, la cámara ha omitido considerar elementos conducentes para la solución del litigio y desatiende los fines tuitivos de la prestación reclamada (Fallos: 328:3864, “Robledo”; 342:35, “P. A., R.”).
IV. Ante todo, es preciso señalar que la obligación alimentaria respecto de los hijos menores de edad comprende la satisfacción de sus necesidades de “manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio”; y puede integrarse con prestaciones monetarias o en especie, proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y a las necesidades del alimentado (art. 659, Código Civil y Comercial de la Nación). Esta obligación emerge de la responsabilidad parental, y apunta la protección integral de la infancia y la adolescencia, por lo que se relaciona directamente con el derecho fundamental a la vida en condiciones de dignidad (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional).
Además, la interpretación del artículo 659 mencionado –y normas concordantes–, exige considerar las pautas brindadas por el artículo 2, así como el sistema de fuentes establecido en el artículo 1 de ese cuerpo legal. Esos artículos disponen que “los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte” (art. 1) y que “la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento” (art. 2).
Al respecto, la Corte Suprema ha señalado que el estudio de problemas relativos a créditos de naturaleza alimentaria exige una consideración particularmente cuidadosa a favor de los derechos de los beneficiarios, por cuanto, en definitiva, gozan de protección constitucional (Fallos: 323:1122, “Bianculli”; entre otros). En el caso, S. M. G., en representación de la hija en común de las partes T. M. K. G. –nacida el 15 de diciembre de 2015–, promovió demanda por alimentos contra M. E. A. K. y solicitó que, al hacer lugar a la pretensión, la sentencia ordenase al progenitor el pago directo del arancel escolar, fijara el monto correspondiente a la cuota alimentaria y estableciera un índice para su actualización (fs. 69/73).
El juez de grado hizo lugar a la demanda y condenó a M. E. A. K. a abonar la suma de $ 20.000 más todos los gastos relacionados con la escolaridad de la niña, y dispuso que la cuota alimentaria se actualizara “conforme el costo de vida”, cada seis meses (fs. 1258/1261). Para esa determinación, el magistrado tuvo en cuenta, principalmente, los gastos mensuales para la manutención de la niña presentados por la actora a fojas 70 (comprensivo de los importes detallados en concepto de habitación, subsistencia, vestuario, asistencia médica, movilidad, etc.), los cuales ascendían junto con la cuota del colegio, en noviembre de 2017, a $42.000.
La decisión fue apelada por el demandado, quien, en lo esencial, se agravió por la valoración que el magistrado hizo respecto de la prueba producida en esos autos, el modo en que se distribuyó la carga alimentaria entre ambos progenitores, el monto de la prestación y el momento a partir del cual esta debía abonarse (fs. 1271/1278).
Finalmente, la cámara del fuero modificó la decisión recurrida, y redujo el importe de la cuota mensual a $ 17.000. Además, dejó sin efecto su actualización semestral con sustento en que esa pauta viola la prohibición de indexar deudas prevista por la ley 23.928, cuya aplicación estimó obligatoria para los jueces por tratarse de normativa de orden público (fs. 1328/1332).
En mi opinión, la sentencia recurrida, al eludir el análisis relativo a la aplicación de un mecanismo destinado a preservar en el tiempo el valor adquisitivo de la cuota alimentaria fijada, sin que ello importe una actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas en los términos de la citada ley 23.928, omitió brindar suficiente respuesta al planteo de la actora –quien así lo había solicitado en el escrito de inicio– y adoptó una interpretación de las normas civiles en juego que desatiende su finalidad y afecta los derechos fundamentales de la niña T. M. K. G. involucrados en el caso (arts. 3, 6, inciso 2, y 27, Convención sobre los Derechos del Niño; art. 19, Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 3, 7, 8 y 29 de la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes; Fallos: 328:4013, “F., L.”, considerandos 11º y 12º).
Al respecto, en función del contexto inflacionario imperante en nuestro país, durante los últimos años se ha procurado en convenios y sentencias la conservación del valor real de la cuota de alimentos. Así, además del pago directo de ciertas prestaciones vinculadas con educación y salud, o el ajuste semestral conforme el índice R.I.P.T.E. (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables) o el I.P.C. (Índice de Precios al Consumidor que publica el INDEC), se ha procedido, por ejemplo, a fijar el pago de la obligación en cuotas escalonadas, moneda extranjera –cuando esa es la modalidad en que el deudor percibe sus haberes–, o como el equivalente de un porcentaje del salario o de algún otro parámetro de referencia (entre ellos, el salario mínimo, vital y móvil y el JUS –una unidad de medida creada en algunas provincias para estandarizar el cálculo de honorarios, costas, multas u otros trámites judiciales– han sido los más utilizados).
Es que, como consecuencia de la pérdida del valor adquisitivo del peso, es razonable prever que las sumas nominales pactadas o fijadas judicialmente, por plazo indeterminado, resultarán prontamente insuficientes para atender las necesidades del alimentado debido a las sucesivas alzas de precios en los bienes y servicios. En efecto, el nivel general del I.P.C., representativo del total de hogares del país, registró en septiembre de 2019 una variación de 53,5% con relación al mismo mes del año anterior –fecha en la que fue dictado el fallo de primera instancia– y acumula, al mes de enero de 2020 otra suba de 13,6% (informes técnicos respecto del Índice de precios al consumidor, publicados periódicamente por el INDEC y disponibles en: https://www.indec.gob.ar/indec/web/Nivel4-Tema-3-5-31).
En el presente caso, el tribunal de alzada no ponderó que al dejar sin efecto la actualización semestral conforme el costo de vida, sin fijar un mecanismo alternativo, disminuía al ritmo del proceso inflacionario el valor económico de la prestación alimentaria. De ese modo, el tribunal abstrayéndose de la situación macroeconómica del país, juzgó la depreciación monetaria como un hecho incierto, forzando a la actora a iniciar periódicamente nuevos incidentes y a probar, en cada caso, que la prestación devino insuficiente.
En tales condiciones, resulta arbitraria la decisión pues sostuvo la prohibición de indexación de la ley 23.928 sin explorar remedios alternativos adecuados a la situación de especial vulnerabilidad de la niña, dirigidos a preservar en el tiempo la significación económica de la condena alimentaria. Por otra parte, exigir a la alimentada la tramitación periódica de nuevos procesos judiciales para obtener el aumento de la cuota cada vez que se deprecie su valor vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y los principios de celeridad y economía procesal que deben gobernar los procesos que conciernen a la protección de los derechos de personas menores de edad (arts. 3 y 27, Convención sobre los Derechos del Niño; arts. 8, 19 y 25, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 706, Código Civil y Comercial y art. 34, inc. 5, ap. V, Código Procesal Civil y Comercial; Fallos: 338:477, “E., M. D.”; Corte IDH, caso “Fornerón e hija vs. Argentina”, sentencia del 27 de abril de 2012, párr. 51; y caso “Furlán y familiares vs. Argentina”, sentencia del 31 de agosto de 2012, párr. 127).
Ello es así en el supuesto de autos, pues el proceso incidental regulado por la norma civil adjetiva para el trámite de una petición de aumento, disminución, cesación o coparticipación en los alimentos, que se tramita en la misma causa por expedientes separados, admite producción de prueba y se resuelve mediante una sentencia interlocutoria recurrible en apelación (arts. 175, 181, 182, 183, 184, 242 y 650, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sólo tiene sentido ante un cambio de la situación económica o de ingresos del deudor o del beneficiario, pero no es la vía idónea para preservar la integridad de la cuota alimentaria frente a los efectos degradantes de la inflación. En este supuesto, reitero, corresponde al tribunal, en resguardo de los derechos fundamentales en juego, establecer de antemano, dentro del ámbito autorizado por la ley, un mecanismo efectivo para conservar el valor económico de la obligación.
V. Por lo expuesto, corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, dejar sin efecto la sentencia apelada y devolver los autos al tribunal de origen, a sus efectos.
Buenos Aires, 19 de agosto de 2020.– Víctor E. Abramovich Cosarin.
Buenos Aires, 20 de febrero de 2024
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el demandado en la causa G., S. M. y otro c/ K., M. E. A. s/ alimentos”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que los agravios del apelante han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen del señor Procurador Fiscal, cuyos fundamentos esta Corte comparte y a los cuales se remite por razón de brevedad.
Por ello, de conformidad también con lo dictaminado por el señor Defensor General Adjunto de la Nación, se declara procedente esta queja, admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento recurrido. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo pronunciamiento de acuerdo a lo resuelto. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, remítase.
Voto del señor ministro doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz
Considerando:
Que los fundamentos de la sentencia dictada por la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y los agravios deducidos contra dicha decisión por la actora en el recurso extraordinario federal, cuya denegatoria motivó la presente queja, han sido debidamente desarrollados en los apartados I y II del dictamen de la Procuración General, a los que se remite por razón de brevedad.
El planteo de la recurrente relacionado con la violación del principio de congruencia por haber decidido la Cámara dejar sin efecto la actualización semestral de la cuota alimentaria según el costo de vida dispuesta en la sentencia de primera instancia, sin que dicha cuestión hubiera sido motivo de agravio por el demandado en la apelación, encuentra mutatis mutandis adecuada respuesta en lo decidido por esta Corte Suprema en “Milantic Trans S.A.” (Fallos: 344:1857, considerandos 12, 13 y 14 del primer voto y considerandos 9, 10 y 11 del voto concurrente de los jueces Maqueda y Lorenzetti, a cuyos fundamentos cabe remitir dado que son plenamente aplicables al caso; en el mismo sentido, “Ibarra” Fallos: 235:171 y “Sonnenberg” Fallos: 235:512).
Por ello, oídos el señor Procurador Fiscal y el señor Defensor General Adjunto de la Nación, se declara procedente esta queja, admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento recurrido. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo pronunciamiento con el alcance precisado. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, remítase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
H., M. Á. c. Grupo Spaggiari S.R.L. s/ medidas cautelares y preparatorias
Comentado por Claudio Kiper: Excusación por delicadeza.
Santa Fe, 19 de febrero de 2024
Y Vistos:
Estos caratulados “H., M. Á. C/ GRUPO SPAGGIARI S.R.L. S/ MEDIDAS CAUTELARES Y PREPARATORIAS” (CUIJ 21-02040659-0), venidos para resolver la excusación formulada por el titular del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 8va. Nominación de Santa Fe (fs. 51), que fuera rechazada por el titular del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 9na. Nominación de Santa Fe; y
Considerando:
1. Que conforme resulta de los términos de la providencia de fecha 29/11/2023, el titular del Juzgado de Distrito en lo Civil y Comercial de la Octava Nominación, Dr. Ivan Di Chiazza, dispuso la remisión de la causa al subrogante legal de conformidad a lo dispuesto por los arts. 11 y 14 del CPCC, atento la excusación ordenada en fecha 30/10/2023 respecto al letrado M. L. en la causa “R. M., J. M. C/ BAUZZA INGENIERÍA SRL Y OTROS S/ NULIDAD” (CUIJ 21-02033179-5).
1.1. Que el apartamiento dispuesto en tales términos fue resistido por parte del juez a cargo del Juzgado Civil y Comercial de la Novena Nominación mediante auto de fecha 05/12/2023 señalando, entre otras razones: que si bien el colega invoca violencia moral –no tipificada– la labor de subsunción normativa lleva necesariamente a equipararla con los supuestos del art. 10 inc. 4 y 9; que no puede aceptarse la excusación de un magistrado cuando se funda en denuncia formulada con posterioridad al inicio del juicio (art. 10, inc. 4 CPCC), o en una predisposición subjetiva negativa que proviene de ofensas inferidas por las partes o sus litigantes luego del inicio del pleito (art. 10, inc. 9 CPCC); y que de adoptarse el temperamento contrario, resulta fácil a un litigante de mala fe desplazar indebidamente al magistrado del conocimiento de la causa.
2. Mediante proveído de fecha 12/12/2023 se hizo saber la radicación de los presentes por ante esta Sala, quedando la causa en estado de resolver.
3. Así entonces, con relación al instituto de la excusación, esta Sala ha sostenido en pronunciamientos anteriores que “campea en la materia, como se sabe, la interpretación restrictiva sobre el orden de causales que el ordenamiento santafesino regula con un sistema cerrado”. Asimismo, con remisión a doctrina de la CSJN se dijo que “es un mecanismo de excepción, (…) de interpretación restrictiva, con supuestos taxativamente establecidos (…) para casos extraordinarios, teniendo en cuenta que su aplicación provoca el desplazamiento de la legal y normal competencia de los jueces y la consecuente alteración del principio constitucional del juez natural (Fallos: 319:758)” (vide entre otros “Rafaniello” cuij: 21-00841924-5, 18/05/2023, AyS Tº 27, Fº 472, Res. 77, “Forneris” cuij: 21-00841926-1, 18/05/2023, AyS Tº 27, Fº 474, Res. 78).
Y que “las causales de apartamiento de los jueces, deben ser, por sus implicancias dentro de la marcha regular del proceso, de interpretación restrictiva” (vide esta Sala en “Olmedo” cuij 21-01974791-0, 07/09/2018, AyS Tº 20, Fº 118, Res. 213; “Migueletto” cuij: 21-10695352-7/1, 08/11/2018, AyS Tº 20, Fº 280, Res. 274; “Rafaniello” cuij: 21-00841924-5, 18/05/2023, AyS Tº 27, Fº 472, Res. 77, “Forneris” cuij: 21-00841926-1, 18/05/2023, AyS Tº 27, Fº 474, Res. 78).
Criterio este, expuesto por el máximo Tribunal Provincial al decir que “el carácter excepcional y por ende de interpretación restrictiva del instituto en análisis (…) encuentra respaldo en la necesidad de preservar, en la medida de lo posible, al juez que le corresponde actuar conforme a los criterios de distribución y asignación de competencia” (vide CSJSF “Productora Alimentaria S.A.”, 27/08/2012, AyS Tº 245, pp. 322 –del voto del Ministro Falistocco–).
4. Dicho esto, se advierte que en el proveído de fecha 29/11/2023 que dispone la remisión de los autos al subrogante legal, no se especifica la causal excusatoria, sino que se remite al auto dictado el 30/10/2023 en la causa “R. M.” (CUIJ 21-02033179-5), surgiendo de lo allí decidido que para fundar su apartamiento el juez excusado alegó encontrarse en situación de “violencia moral”.
4.1. En torno a dicha causal este Tribunal –con distinta integración– ha dicho que “si bien ha sido admitida por una variada jurisprudencia provincial, la excusación por violencia moral o decoro no está prevista en el ordenamiento procesal santafesino (…), tal prurito y pundonor no se contempla en ninguna de las causales del art. 10 CPCC que, como se sabe, son de interpretación estricta. La interpretación restrictiva, entonces, impide una interpretación analógica que haga lugar a causales donde no las hay” (vide “Delfino” cuij 21-12154299-1, 01/11/2021, AyS Tº 25, Fº 123, Res. 238).
Y –con remisión a doctrina autorizada– se sostuvo que “es inadmisible e inviable que, por aceptación de doctrinas permisivas, se recepte la excusación por violencia moral o razones graves de delicadeza” (CHIAPPINI, Julio O., Problemas de Derecho Procesal, edit. FAS, Rosario, Tº 9, pág. 67; íd. CCCRos., 2º, Zeus 61-R/21) (vide esta Sala en “Delfino” cuij 21-12154299-1, 01/11/2021, AyS Tº 25, Fº 123, Res. 238; “Rafaniello” cuij: 21-00841924-5, 18/05/2023, AyS Tº 27, Fº 472, Res. 77, “Forneris” cuij: 21-00841926-1, 18/05/2023, AyS Tº 27, Fº 474, Res. 78).
4.2. Por su lado, la Corte Nacional tiene dicho –sobre la cuestión aquí a decidir–, que “la excusación por razones de decoro o delicadeza exige un especial cuidado en su ponderación, ya que solo quienes alegan hallarse en situación de violencia moral se encuentran en condiciones de calibrar hasta qué punto ello afecta su poder de decisión libre e independiente (Fallos: 325:3431). Sin embargo, para su aceptación o rechazo debe valorarse también si existen o no en el caso elementos objetivos que permitan evaluar el riesgo que para las partes supone la actuación de quien se excusa, máxime cuando, como se ha dicho, la dispensa requerida puede conducir a mayores demoras o a una privación de justicia” (CSJN, 24/11/2022, Fallos 345:1336).
Riesgo que no se vislumbra en el caso en tanto en el auto dictado en la causa “R. M.” al que el juez excusado remite, el mismo ha negado la arbitrariedad, imparcialidad o falta de objetividad que se le había endilgado.
Por lo demás, debe recordarse que como ha sostenido la Corte local, “sin perjuicio de que el derecho a la jurisdicción demanda para su adecuada satisfacción imparcialidad en el juzgador (AyS Tº 72, pág. 76; Tº 94, pág. 25) esto debe tener, como contrapartida en el caso, la conciencia de su misión, integridad y sentido de la responsabilidad que cabe exigir a quienes tienen la tarea de juzgar (Fallos 319:758)” (CSJSF, 14/02/2023, AyS Tº 323 pp. 481/488). Aptitudes que –en términos de la Corte Nacional– “pueden colocarlos por encima de las insinuaciones de violencia moral y, en la defensa de su propio decoro y estimación y el deber de cumplir con la función encomendada, conducirlos a no aceptar las sospechas de parcialidad” (Fallos 319:758) (vide en igual sentido esta Sala III en “Delfino” cuij 21-12154299-1, 01/11/2021, AyS Tº 25, Fº 123, Res. 238; “Rafaniello” cuij: 21-00841924-5, 18/05/2023, AyS Tº 27, Fº 472, Res. 77, “Forneris” cuij: 21-00841926-1, 18/05/2023, AyS Tº 27, Fº 474, Res. 78).
5. Atento a las consideraciones expuestas, y a la doctrina judicial que refiere a que un manipuleo indiscriminado del instituto excusatorio puede violentar gravemente la existencia del juez natural (CSJSF AyS Tº 94, pág. 25; AyS Tº 323, pág. 481) cuanto corresponde en el presente es desestimar la excusación formulada por el titular del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 8va. Nominación, quien deberá seguir interviniendo en la causa.
Por ello, la SALA TERCERA DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL RESUELVE: 1) Desestimar la excusación formulada por el titular del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 8va. Nominación, quien deberá seguir interviniendo en la causa. 2) Remitir los autos al Juzgado de la 9na. Nominación para conocimiento de su titular, y posterior envío de la causa a su par de la 8va. Nominación.
Insértese, notifíquese y devuélvanse los autos. – Roberto H. Dellamónica. – Carlos E. Depetris. – Sergio J. Barberio Hrycuk.
A. C., J. N. s/determinación de la capacidad
Comentado por María Alejandra Grimaldi: ¿Un fallo interesante?
Buenos Aires, 6 de febrero de 2024 (*).
Autos y Vistos:
Estos autos para resolver la procedencia de la determinación de la capacidad formulada a fs. 96 vta., respecto a J N A C.
Y Considerando:
I. En virtud de las actuaciones sumariales Nº 409, instruidas en la Comisaría Nº 46 en fecha 12 de abril de 2004, caratuladas “SUPUESTO DEMENTE”, se dio intervención al Juzgado hoy a mi cargo.
En fecha 16 de abril de 2004 (fs. 19 vta.), se ordenó pasar los autos al Cuerpo Médico Forense a fin de que: “…dentro de las 24 hs., dos médicos psiquiatras se trasladen al lugar donde se encuentra la persona e informen: 1) si la persona es presuntivamente demente o se encuentra dentro de alguno de los supuestos previstos por el art. 152 bis, inc. 1 y 2 del Código Civil; 2) su peligrosidad actual; 3) si su internación es necesaria en los términos del art. 482 del Código Civil, y en caso afirmativo, en qué tipo de establecimiento; 4) si es posible evitar la internación bajo qué condiciones…”.
Atento a lo dispuesto en el párrafo que antecede, en fecha 19 de abril de 2004, los profesionales del CMF se constituyeron en el Hospital Fernández a los efectos de examinar al Sr. A C.
A fs. 29, luce el informe del Hospital Fernández de fecha 4 de mayo de 2004, mediante el cual se indica la derivación del Sr. A C a una institución psiquiátrica de mayor complejidad (Hospital Borda), solicitando sostener la consigna hasta su derivación.
A fs. 30, se requiere al Cuerpo Médico Forense, que en el plazo de 48 hs. se expida acerca del traslado solicitado.
A fs. 45/46, en cumplimiento de lo dispuesto precedentemente, los profesionales del Cuerpo Médico Forense, en fecha 19 de mayo de 2004, se constituyen en el Hospital Fernández a los efectos de examinar a J N A C (HC Nº ).
Relatan los profesionales que: “…ante nuestra solicitud se nos presenta el paciente, que cuenta con 28 años de edad, nació el 23/12/75 y acredita su identidad con HC y personal de turno de la institución, quien se encuentra internado desde el 12/4/2004, siendo su diagnóstico de internación Síndrome Confusional. Se encuentra en cama 3322, acompañado con consigna policial, Cabo S, J, PP de la Cría. 46. El paciente se presenta desordenado, actitud pasiva, con parcial orientación autopsíquica y alopsíquica. Su aspecto es indiferente, memoria con fallas, pensamiento bradipsíquico, contenido ideico concreto y pueril, hipotimia e hipobulia. Su capacidad judicativa se muestra insuficiente. Paciente que no cuenta con continencia familiar, no tiene cobertura social por lo cual debería oficiarse, a la Secretaría de Promoción de la Persona con Discapacidad (G.C.B.A.), para conseguir establecimiento acorde a su patología para su traslado. Se encuentra medicado con Carbamacepina 200, 1 comp. cada 8 hs…”.
Finalmente, concluyen que: “…1) el causante reviste la forma clínica de Retraso Mental y Epilepsia compensado por tratamiento; 2) debe permanecer internado para su mayor protección y adecuado tratamiento, hasta tanto se consiga su traslado a institución para discapacitados mentales; 3) su estado actual puede encuadrarse dentro de las previsiones del art. 141 del C.C…”.
A fs. 50, el Sr. Defensor de Menores, solicita se remitan las actuaciones al CMF a fin de que los facultativos se expidan sobre la conveniencia del traslado sugerido ut-supra, lo cual se ordena a fs. 51.
A fs. 52, se expide el CMF, informando que: “…el paciente de referencia no presenta signosintomatología por la que requiera internación en Hospital Psiquiátrico (tal como es el Hospital Borda). Dada su patología requiere asistencia de terceros y controles médicos de su patología de base neurológica (Epilepsia). Por lo anteriormente expresado el lugar adecuado para su alojamiento es un instituto tipo Hogar o Colonia donde cuente con tareas de rehabilitación…”.
A fs. 57, luce informe de la Trabajadora Social, Lic. R, de fecha 17 de junio de 2004, mediante el cual informa que “…en el día de la fecha me comunico con el Servicio Social del Hospital Fernández (Lic. Stilman), quien comenta que por intermedio de la Comisaría 38, han solicitado la presencia de los familiares del paciente ante el juzgado…”. Asimismo a fs. 61, la citada profesional, acompaña un informe de fecha 22 de junio de 2004, mediante el cual expresa que en la entrevista mantenida con la progenitora del causante, Sra. J B C P, esta última informa que: “…se llevaría a su hijo a su casa, y tramitaría personalmente el ingreso a un lugar adecuado para su tratamiento, hasta tanto se estabilice y pueda convivir con ellos y aceptar la medicación que debe tomar…”.
A fs. 64, el Sr. Defensor de Menores, toma conocimiento del informe que antecede y solicita se autorice el alta de su representado.
A fs. 65, se dispone el alta del causante del Hospital Fernández, autorizando a su madre, Sra. J B C P, a retirarlo del mencionado hospital bajo su responsabilidad y con cargo de informar, en el plazo de 3 días, el establecimiento para el tratamiento del mismo. Asimismo, se proceda al levantamiento de la consigna policial oportunamente dispuesta.
A fs. 96 vta., el Ministerio Público promueve juicio de declaración de incapacidad del Sr. A C.
A fs. 97, se abren las actuaciones a prueba y se designa como curadora provisional del causante al Sr. Curador Público Oficial.
Asimismo, obran en autos diversos informes interdisciplinarios (ver fs. 143/144; 166/167; 287/288; 604/608; 620/622), pero no se ha podido dictar, a la fecha, sentencia de restricción de la capacidad del causante.
Ante lo reseñado, en virtud de lo que surge de las constancias de autos y el tiempo transcurrido desde la evaluación agregada en el año 2019, a fs. 715 digital, se requirió la realización de una evaluación interdisciplinaria, debiendo los profesionales intervinientes expedirse sobre la capacidad jurídica de J N A C.
A fs. 727, se acompaña informe interdisciplinario de fecha 14 de septiembre de 2022, realizado por los profesionales de la OBSBA, mediante el cual informan: “… nos hemos comunicado por video-llamada, conforme las restricciones impuestas por la emergencia sanitaria COVID 19 en el día de la fecha con el paciente, quien fue acompañado por el Dr. Ricardo Leiva, Abogado (Tomo 109 Folio 492 Colegio Público de Abogados), apoderado legal del Hogar Hodif, institución en la que reside el paciente, sito en la calle de esta CABA. El entrevistado tiene 46 años de edad, nacido el 23/12/1975 en La Paz, Bolivia, es boliviano nacionalizado argentino, de estado civil soltero y con ocupación remunerada. Acredita su identidad con DNI. Nº. Afiliado a ObSBA Nº …”.
Expresan que: “…refiere el paciente que a sus 17 años vino a la Argentina. En ese entonces su madre ya había venido al país, pero nunca logró tener relación con ella ni con sus hermanos. Dice haber realizado sus estudios secundarios completos en su país de origen, pero que los mismos no pudieron ser homologados en el país, por lo cual realizó el nivel secundario completo siendo adulto. Posteriormente comenzó cursos de capacitación en electricidad, pudiendo a partir de eso, conseguir un trabajo como auxiliar operativo en el Centro Aranguren de formación laboral, que depende del GCBA, allí trabaja hace seis años de lunes a viernes de 17,30 a 21,30hs. Sin mucha precisión manifiesta que a sus 15 años comenzó con convulsiones pero no recuerda tratamientos ni logra precisar detalles sobre los episodios. A sus 31 años como consecuencia de desmayos y convulsiones fue internado en el Hospital Borda donde permaneció internado hasta hace siete años cuando fue trasladado al Hogar Hodif. La derivación se hizo en virtud de haber logrado el paciente ser incorporado a la Obra Social. El abogado nos informa que el hogar tiene residentes en situación de emergencia habitacional, razón por la cual se encargan que el paciente realice sus controles médicos por fuera del hogar y a través de su Obra social. El hogar tiene dependencia del Ministerio de Desarrollo Social del GCBA…”.
Asimismo, indican: “…nos refiere que el paciente de desempeña con total autonomía para sus necesidades básicas y que tiene buena convivencia con sus compañeros. A pesar de ello deben administrarle su medicación. Actualmente está siendo medicado con Valcote 500 mg 4 comprimidos al dia y Lamotrigina 100 mg dos veces al día. Realizó su primera consulta con un médico psiquiatra del Sanatorio Méndez, Dr. D J F. Anteriormente estaba siendo atendido psiquiátricamente en internación en el Hospital Borda Servicio 16, primero con el Dr. U y luego con el Dr. O. Se toma conocimiento de los elementos necesarios para el informe -Oficio del Juzgado Civil Nº 4, con fecha agosto 2022, recibido por mail el día 9/9/2022, donde solicita un examen interdisciplinario, a los fines previstos en el Art. 40 del CCyCN; Certificado de Discapacidad, Ley 24.901 con Diagnóstico de Retraso mental leve, deterioro del comportamiento de grado no especificado. Problemas relacionados con la necesidad de supervisión, con vigencia entre 7/4/17 y el 7/4/2027…”.
Manifiestan los profesionales que: “…al examen psíquico se presenta correctamente vestido y aseado. La actitud es de colaboración con la entrevista. Su estado de conciencia es lúcido, con relativa conciencia de su estado. Se encuentra orientado tanto auto como alopsíquicamente. Presenta relativa conciencia de enfermedad, de síntoma y sì de situación. Su aspecto es tranquilo. En sus funciones psíquicas se constata que su atención es levemente hipoproséxica, mantenida en forma inestable. La sensopercepción no presenta trastornos actuales evidentes, tanto cualitativos como cuantitativos. Durante la exploración de la memoria se advierte que la misma se encuentra con fallas significativas. Fundamentalmente en la concatenación y ubicación de los recuerdos en el tiempo. Su palabra es clara y entendible. Su caudal ideativo es concreto acorde a su bajo nivel intelectual. Su pensamiento presenta un curso levemente retardado y su contenido es concreto. En la esfera afectiva revela un timismo de tinte placentero. En la esfera volitiva presenta normobulia, tiene autonomía para realizar sus necesidades básicas. El caudal de su agresividad se encuentra contenido por la medicación y el tratamiento. Su capacidad judicativa se muestra parcialmente debilitada. Su inteligencia, dado su medio y condición puede considerarse aceptable para lo concreto y cotidiano, y su capacidad adaptativa al medio institucional resulta adecuada…”.
Señalan que: “…en base al examen realizado y la entrevista con el abogado presente, podemos resaltar, a modo de opinión médico-psicológica, que, al momento de la presente evaluación, el paciente no puede vivir solo, no puede administrar por sí mismo sus medicamentos y su tratamiento, puede prestar consentimiento para prácticas o tratamientos médicos que no revistan complejidad, puede trasladarse solo en la vía pública, conoce el valor del dinero, requiere supervisión para el desarrollo de su vida cotidiana, puede cobrar y/o administrar su salario, puede efectuar compras o ventas para satisfacer necesidades básicas de subsistencia, podría, con apoyo administrar y/o disponer de sus bienes, si lo tuviera y puede testar. Todo ello se opina en razón de las características actuales de la evolución de su enfermedad. Consideramos que el paciente debe continuar recibiendo tratamiento y control psiquiátrico y neurológico, con asistencia y apoyo institucional. Las medidas terapéuticas pueden cumplirse bajo régimen ambulatorio…”.
Finalmente, concluyen que: “…1) A C, J N padece en el estado actual, un Trastorno epiléptico, actualmente compensado, retraso mental leve y deterioro del comportamiento de grado no especificado; 2) Su enfermedad ha comenzado desde su adolescencia; 3) Su pronóstico, respecto a la curación es reservado, pero mejora si se cumplen los parámetros de control médico y el tratamiento indicado; 4) Debe continuar recibiendo tratamiento de control psiquiátrico y residencia en institución como en el que está actualmente…”.
A fs. 728 digital, se ordena correr con los traslados previstos por el art. 632 del C.P.C.C.N., y a fs.735 digital, obra la notificación personal al interesado.
A fs. 748/749, luce el informe socioambiental realizado en fecha 27 de septiembre de 2023 por la Lic. en Trabajo Social-Prosecretaria Adm., V L mediante el cual expresa: “…al igual que en oportunidades anteriores, N presenta adecuado arreglo e higiene personal. Se mostró de buen ánimo, colaborador en la entrevista. Manifestó que durante el turno noche, de 18 a 21 horas, continúa trabajando en el Centro Aranguren, (Juan Aranguren 2400, CABA) donde realiza tareas de mantenimiento edilicio y otras actividades que le solicitan los profesionales del establecimiento. Es empleado del Ministerio de educación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sector educación no formal. Le depositan su salario en el Banco Ciudad y retira dinero a través de cajeros automáticos. Posee habilidades para administrar sus ingresos y evaluar las prioridades de sus gastos a fin de poder satisfacer sus necesidades. Realiza controles médicos con los profesionales del Hospital Méndez, correspondiente por su Obra social y, también, en el Hospital Álvarez donde recibe atención neurológica. Gestiona por sí mismo los turnos y cumple con los tratamientos indicados. En relación al vínculo con su hermano expresó que, se ha desvinculado de él porque todas las ocasiones que lo visitaba le pedía dinero y no le demostraba ningún acercamiento afectivo. En el Hogar Hodif tiene una huerta en macetas a la que le dedica su tiempo libre. Refirió que, a futuro, le gustaría disponer de un terreno donde llevar adelante este emprendimiento. El Dr. L refirió que N es una persona muy tranquila, colaboradora con sus pares y siempre dispuesto a ayudar a quien lo necesite…”.
Concluye que: “…el Sr. N A C es una persona adulta que cumple con compromiso y responsabilidad su trabajo en el Centro Aranguren. Por esta actividad percibe un salario el que administra con adecuado criterio. Reside en el Hogar Hodif estableciendo buen vínculo con sus pares y con los integrantes del staff profesional. Tiene habilidades para realizar gestiones beneficiosas para sí y cumplir con el cuidado de su salud, siguiendo las indicaciones efectuadas. Se encuentra desvinculado de su familia…”.
A fs. 748 digital, obra el acta de la audiencia celebrada el 12 de octubre de 2023, a la cual compareció el Sr. J N A C, DNI Nº , y mediante la cual, tomé conocimiento personal del Sr. J N, en los términos del art. 35 del CCCN. Participaron también, el Sr. Defensor de Menores e Incapaces, Dr. Atilio Álvarez y del Sr. Defensor Público Curador, Dr. Damián L. Lembergier.
En el estado actual de las actuaciones se corre vista al Sr. Defensor de Menores e Incapaces, quien a fs. 752 digital, dictamina que corresponde decretar la rehabilitación del Sr. J N A C.
A fs. 754/756, dictamina el Sr. Defensor Público Curador, Dr. D L, quien expresa: “…en atención al estado procesal de autos y teniendo en cuenta la situación psicosocial actual del Sr. A C J N, vengo a solicitar el cese de la restricción, conforme art. 47 del CCyCN…”.
II. Dicho lo anterior, se comienza por señalar que los procesos de la índole del presente están instituidos en beneficio del causante, tanto en lo personal como en lo patrimonial, así como de los terceros por la seguridad en la celebración de actos y consecuentemente de la comunidad. De allí, la declaración que se solicita, debe ser fundamentalmente una garantía para el denunciado (Conf. CNCiv. Sala B, mayo 8-997 Diario L.L. Viernes 19 de junio de 1998, Pág. 5).
Debe también enfatizarse que la circunstancia que una persona sufra una enfermedad mental no torna inevitable la restricción de su capacidad porque no es ella la regla que emana del código de fondo.
En este sentido, el Código Civil y Comercial de la Nación, expresamente dispone en el art. 31 las reglas generales que rigen los presentes procesos a través de sus incisos: “La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales: a. la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b. las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona; c. la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial; d. la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión; e. la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios; f. deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades”.
De la citada norma se desprende que el CCyC diseña como regla general la capacidad de la persona y, solo para el caso de que se demuestre que esta no puede tomar decisiones y valerse por sí misma una serie de restricciones que tendrán como característica la designación de persona/s de apoyo, cuya función es “… promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona” (art. 43 CCyC). La solución establecida por el ordenamiento legal citado responde a un firme y marcado avance sostenido desde la jurisprudencia y doctrina nacional, a la luz de la doctrina de los organismos internacionales, en especial el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad, para la eliminación de las respuestas de sustitución y su reemplazo por figuras de asistencia y apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental (conc. art. 12 CDPD).
Consecuentemente, en el supuesto en que la persona se halle en una situación extrema, en que se vea imposibilitada absolutamente de interactuar con su entorno, por cualquier medio, el Código expresa que el juez se incline por: luego de haber provisto los apoyos adecuados para la toma de decisiones, y si estos resultaran ineficaces, recién entonces se pronuncie por declarar la incapacidad; pero solo como última instancia, situación que no se enmarca en el caso de autos.
Así, la restricción de la capacidad constituye conceptos médicos-jurídicos que son definidos en la sentencia judicial teniendo en mira la protección de la persona que, por padecer de una disminución de sus habilidades o aptitudes, no puede dirigir su persona o administrar sus bienes, razón por la cual la declaración puede ser rechazada cuando se advierte que aquélla, a pesar de su enfermedad, puede realizar tales actos.
En virtud de lo expuesto, informes acompañados, conocimiento personal de la suscripta en la audiencia que da cuenta el acta de fs. 748, y considerando lo dictaminado por el Sr. Defensor de Menores e Incapaces y por el Sr. Defensor Público Curador, si bien no se ha dictado en autos sentencia restringiendo la capacidad del Sr. A C, se puede colegir que el denunciado, no encuadra en ninguno de los preceptos que puedan determinar la restricción de su capacidad jurídica.
III. Por todo lo expuesto, normas legales, doctrina y jurisprudencia citada y de conformidad con lo dictaminado precedentemente por el Sr. Defensor de Menores e Incapaces, y por el Sr. Defensor Público Curador, resuelvo: 1) No hacer lugar a la restricción de la capacidad del Sr. J N A C (DNI Nº ). Notifíquese y al Sr. Defensor Público de Menores e Incapaces y Curador en su respectivo despacho. 2) Comuníquese al Centro de Informática Judicial. Oportunamente, archívense las actuaciones. – Mariana J. Kanefsck.
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(*) Sentencia firme.
C., R. S. s/tutela.
Comentado por Octavio Lo Prete: Interés superior del niño y libertad religiosa.
Buenos Aires, 29 de diciembre de 2023
Autos y Vistos:
I. Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal, a fin de resolver la apelación interpuesta por el señor O. C. (fs. 52), en su carácter de Tutor de R. S. C., contra el pronunciamiento de fecha 19 de diciembre de 2023. Fundado el recurso (fs. 54/56), no se replicó.
La señora Defensora de Cámara dictaminó el 27 de diciembre de 2023.
II. La resolución impugnada rechazó la autorización solicitada por el señor O. C., en su carácter de Tutor de su hermana, R. S. C., para viajar al Estado de Israel, junto con él y su familia, del 30 de enero al 28 de febrero de 2024. Para así decidir, se sostuvo que el interés superior de la niña implicaba, en el caso de autos, garantizar su integridad física y psíquica. Y, en base a ello, entendió que la presencia de niños, niñas y adolescentes en zonas de conflictos armados no hacen más que colocarlos en situación de alta vulnerabilidad, poniendo en peligro su vida y su bienestar psicofísico (sent. del 19 de diciembre de 2023).
III. Se inicia esta incidencia por el señor C. –tutor designado de su hermana R. S. C.–, en los autos principales, en fecha 12 de diciembre de 2023, para que se lo autorice a R. a viajar con él y su familia al Estado de Israel, desde el 30 de enero de 2024 hasta el 28 de febrero de 2024. Alegó que el viaje será una experiencia enriquecedora para la niña.
En esa oportunidad, acompañó los pasajes adquiridos a la compañía Ethiopian Airlines y solicitó que por la situación bélica que atravesaba el Estado de Israel, ante la eventualidad de cancelación de vuelos o cambios de fecha, la autorización no quede sujeta a fechas específicas.
El señor Defensor de Menores de la instancia de grado se opuso. Se basó en la gravedad del conflicto armado, desatado a partir del 7 de octubre, el cual impedía, por el momento, conformar el viaje de menores de edad o personas vulnerables en general, al Estado de Israel o a las zonas de autonomía palestina. Agregó que sería “gravemente contradictorio que al mismo tiempo en que la República Argentina se encuentra evacuando y repatriando personas desde ese país, V.S. y el suscripto asumieran la decisión de apoyar un viaje a la zona bajo fuego” (ver dictamen del 14 de diciembre de 2023).
Como se indicó, la magistrada de grado, en igual línea, desestimó el pedido. El apelante critica esa decisión.
En primer lugar, cuestiona que la magistrada de grado desestimara el pedido sin escuchar a la niña ni considerar su opinión. Señala que R. S. tiene edad y madurez suficiente para entender y poder decidir, por lo que es necesario oírla previamente para poder tener en cuenta su interés superior.
Además, destaca la importancia que el viaje tiene para la niña, su crecimiento y desarrollo espiritual, emocional, educativo, social y cultural. Refiere que son judíos ortodoxos observantes y que este año R. S. cumplió 12 años de edad, llegando así al momento de su Bat Mitzva. Explica que ese es el hito en el cual se considera que la mujer alcanzó la adultez y, por lo tanto, es responsable de sus propias acciones y de respetar los mandamientos de la Torá. Alega que normalmente se suele hacer una fiesta o un viaje en familia, para celebrarlo.
Dice que, en consideración al duro año que atravesó su hermana a raíz de la muerte de sus padres y en tanto la religión prohíbe dentro del año del deceso de los ascendientes realizar fiestas, programaron un viaje a Israel, para que R. S. pueda celebrar su Bat Mitzva, junto a su familia.
Señala que ese proyecto generó mucha expectativa y alegría en su hermana, ya que tendría la experiencia de viajar a Israel y conocer su cultura, sus raíces, la historia de su pueblo y su nación y estudiar sobre el judaísmo. Entiende que todas esas cuestiones la enriquecerán y la harán crecer en conocimientos, como persona y espiritualmente. Además, refiere que allí también viven dos de sus hermanos, señores A. y O., con sus cónyuges y sus ocho sobrinos.
En este punto, sostiene que la decisión apelada no valoró el derecho de comunicación con su familia directa (hermanos, cuñados, y sobrinos), pues R. S. no ve a sus hermanos desde el fallecimiento de su madre (ocho meses aproximadamente) y al resto de la familia desde hace más de dos años.
Así, observa que la resolución dictada afecta el derecho de la niña de viajar libremente y de comunicación directa y personal con sus lazos familiares inmediatos: hermanos, cuñados, cuñadas y sobrinos, que es la única familia que le quedó.
Sobre el conflicto bélico, sostiene que se resolvió sin tener conocimiento de la situación real actual del Estado de Israel y sin saber dónde residen sus hermanos.
Alega que el gobierno repatrió a personas desde el Estado de Israel en la misma semana del ataque terrorista a ese país (el 7 de octubre pasado) y por ignorarse el alcance del conflicto dentro de dicho territorio. Actualmente, señala que hay miles de argentinos viviendo allí, viajando por turismo, o negocios. Así, dice que actualmente el Estado Nacional no se encuentra repatriando a ninguna persona, lo que –a su entender– prueba que cesó la situación de peligro.
Además, resalta que la zona bélica y de conflicto es la que se extiende en la Franja de Gaza y no en todo el Estado de Israel, donde los ciudadanos trabajan, los niños concurren a sus escuelas, las universidades dictan clases, los shoppings y negocios se encuentran abiertos atendiendo a los clientes y el transporte público funciona regular y normalmente. Agrega que, prueba de ello, es que las aerolíneas que habían suspendido los viajes a Israel, han reestablecido la ruta.
Destaca que se hospedarían donde viven sus hermanos, en las ciudades de Bnei Berak y Elad, zonas alejadas del conflicto y que no se encuentran bajo fuego, en ningún aspecto. No obstante, explica que todas las ciudades de Israel tienen un sistema de alarmas ante problemas de seguridad y que desde el inicio de las hostilidades en octubre, en ninguna de esas ciudades se han activado sus alarmas. Por ello, entiende que visitar a sus hermanos en las ciudades donde habitan no es colocar a R. S. en una situación de vulnerabilidad, ni pone en peligro su vida o bienestar psicofísico.
Por el contrario, indica que no autorizar el viaje implicaría situar a R. S. en una situación de vulnerabilidad psicológica, afectiva y de desilusión tremenda.
En base a estos argumentos, pide a este Tribunal que revoque la decisión apelada.
Por su parte, la señora Defensora de Menores de Cámara propicia se confirme el fallo impugnado.
Previo a decidir, el Tribunal convocó a audiencia virtual para el día 28 de diciembre a la que asistieron el tutor apelante, junto con su abogado y la niña R. S. Asimismo, participaron por la Defensoría de Menores de Cámara, las doctoras A. N. y M. De C.
IV. En referencia al marco normativo que ha de regir la cuestión propuesta a debate ante esta Alzada, cabe señalar que la consagración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (en adelante citados como NNA) en el ordenamiento jurídico argentino, se materializa en diversas normativas que proponen resguardar su especial condición. Tal mandato emana expresamente de la Constitución Nacional al atribuir facultades al Congreso de la Nación para legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Carta Magna y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (cfr. art. 75, inc. 23).
Diversos instrumentos internacionales, con raigambre constitucional, fortalecen el aseguramiento de los derechos de quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad, en especial de los NNA. Es así que se procura igual protección social y el derecho a cuidados, a una ayuda especial y a las medidas de protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado (arts. 25 de la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, 7 de la “Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre” y 19 de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”).
En particular, la “Convención sobre los Derechos del Niño”, incorporada a la legislación argentina mediante la ley Nº 23.849, prevé un régimen de protección integral de toda persona humana desde la concepción hasta los dieciocho años de edad. Resulta de primordial importancia la consagración en la citada Convención del principio de supremacía del interés superior de los NNA, exigiendo su acatamiento en todas las medidas que tomen las instituciones privadas o cualquiera de los poderes del Estado (art. 3, Convención cit.). Se afirma que el interés al que refiere la fórmula no alude a una noción abstracta aplicable en forma sistemática e idéntica a todas las situaciones, requiriéndose, en consecuencia, que el intérprete emita su juicio de valor sobre cómo se concreta o se identifica al mismo en cada supuesto, en el cual se contextualiza el análisis.
Su acatamiento llevó a precisar, en la Observación General nº 14 del año 2013, de ese mismo Comité, que “el interés superior del niño es un concepto triple: a) Un derecho sustantivo: un derecho a una consideración primordial para evaluarlo y tenerlo en cuenta al decidir. Esta es una obligación intrínseca para los Estados y de aplicación directa o inmediata. b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: ante la disyuntiva entre dos interpretaciones, se elegirá la que satisfaga de manera más efectiva ese interés. c) Una norma de procedimiento al juzgar: se deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas y negativas) en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales” –cfr. www.unicef.cl/web/informes/derechos_niño/14.pdf; ver también SCJBA 11-11-2015, in re “O., A.E. s/Incidente”, c. 118.781–; Patricia Bermejo, Ana Clara Pauletti y otros en Procesos de Familia, “Tratado de Derecho de Familia”, Directoras Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras – T º V-B Actualización doctrinal y jurisprudencial, pág. 675).
En la misma línea, el Código Civil y Comercial de la Nación incorporó expresamente ese principio en numerosa cantidad de normas (arts. 26, 64, 104 y 113 inc. “c”, 639 inc. “a”, 671, inc. “b”, 706, inc. “c”, 2634 y 2642, 595, inc. “a”, 604, 621 y 627 inc. “b” y art. 2637 del CCCN).
Corrobora lo expuesto lo expresamente normado por los artículos 3, 5 y concordantes de la ley 26.061, conforme los cuales, ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de los NNA, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. Además, los menores de edad resultan beneficiarios de las Reglas de Brasilia, al referenciarse como personas en situación de vulnerabilidad, la cual puede estar provocada, entre otras razones, por la edad (artículo 5 de las Reglas referidas).
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación enfatizó sobre la necesidad de resolver los conflictos que atañen a los NNA, en tanto sujetos de tutela preferente, a la luz del principio de su interés superior (confr. doctrina de Fallos: 328:2870; 341:1733). De modo que, ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los infantes debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en el proceso (conf. Fallos: 328:2870; 331:2047 y 2691; 341:1733; 344:2647, 2669 y 2901).
V. Referenciados los antecedentes obrantes en autos, corresponde dirimir –en el marco jurídico señalado– la cuestión traída a estudio a este Tribunal, en concreto, el rechazo de la autorización a viajar de la joven R. S., con su hermano y tutor –señor O. C.– y su familia, al Estado de Israel, desde el 30 de enero al 28 de febrero de 2023.
Primeramente, se observa que recién al fundar sus agravios contra el fallo, el señor C. explicó con mayor claridad el destino del viaje, las ciudades donde se alojarían, los familiares que desearían visitar y la importancia que ese traslado tendría para la niña. Los aportes realizados en esta ocasión, como también lo expuesto en la audiencia celebrada ante esta instancia con la niña, su tutor y los demás intervinientes antes referidos, son argumentos aptos para valorarse al tiempo de decidir, en virtud del principio de flexibilidad que rige a estas cuestiones, aun cuando no se hayan articulado en la presentación inicial.
De lo contrario, se consagraría un formulismo dilatorio alejado de las intenciones del legislador, tendientes a concretar la celeridad y la economía procesal (arts. 706, 707 y sigs., CCCN).
VI. También se impone puntualizar que en la audiencia ante esta instancia, en la cual se la escuchó a R., en presencia de la Defensoría, de su Tutor y su letrado, ella conocía la sentencia que no le permitía viajar y supo explicar con claridad su deseo de concretar el viaje. Por ello, la convicción con la que expuso su anhelo, demostrando asimismo que conocía el contexto del lugar donde iría, pues habló con sus hermanos en Israel para preguntarles cuál era la situación y que le dieron tranquilidad para su traslado, descubren de su sensatez.
El haber sido escuchada permite involucrarla en forma activa en las decisiones que a ella se refieren, asegurando el respeto por su posición y sus deseos, los que podrán atenderse sopesando su bienestar.
Aun cuando al grupo integrado por las personas menores de edad se lo clasifica por un dato objetivo, como es justamente su edad de vida, no es el único relevante para el ejercicio de sus derechos en forma autónoma, sino que debe contemplarse su madurez. Por ende, más allá que R. tienen 12 años de edad, se advirtió un ejercicio de la razón, de importancia al tiempo de respetar su autonomía progresiva.
VII. Como se indicó antes, el rechazo a lo pedido se basó en el peligro que implica para la niña viajar a un destino donde hay un conflicto armado, lo que el apelante debate.
Son varias las aristas desde la cuales se tiene que analizar este caso. Se comenzará por abordar el fundamento de la sentencia denegatoria, el cual consistió en que esa decisión era la forma de garantizar la integridad física y psíquica de R. Se dijo que la presencia de los niños, niñas y adolescentes en zonas donde se llevan a cabo conflictos armados no hace más que colocarlos en situación de alta vulnerabilidad, poniendo en peligro su vida y su bienestar psicofísico.
Lo afirmado en ese fallo, en igual línea que lo dictaminado por las Defensorías de ambas instancias, focaliza en el impedimento por la situación en el lugar de destino, el Estado de Israel, el cual se encuentra en guerra, desde el día 7 de octubre de este año.
Empero, si bien de las noticias surge lo referido, se advierte que el teatro de operaciones no se ubica en las ciudades donde estaría la niña. Además, se aprecia que luego del ataque en territorio de ese país, el día 7 de octubre mencionado, los enfrentamientos hasta el presente se concentran en la zona de Gaza, como señala el recurrente. Informan las noticias que a los dos días de esa invasión en la fecha mencionada, las Fuerzas de Defensa de Israel (FDI) dijeron haber finalmente retomado el control de las comunidades israelíes en torno a Gaza que fueron agredidas (Padinger, Germán, “Un mes de guerra en Gaza: ¿por qué estalló otra vez el conflicto entre Israel y Hamas?”, CNN, 7-11-2023, disponible en https://cnnespanol.cnn.com/2023/11/07/por-que-guerra-israel-hamas-orix/ al 28-12-2023).
Aun cuando también se sugirió una posible expansión de combates en el norte, en la frontera con Líbano, donde ha habido constantes intercambios de fuego entre las fuerzas israelíes y el movimiento terrorista Hezbollah desde el estallido de la guerra, eso surge como una posibilidad acorde el análisis periodístico (Zaanoun, Adel y Rouveyrolles-Bazire, Chloé, “Israel extendió sus operaciones militares en la Franja de Gaza y la frontera con el Líbano”, 28-12-2023, disponible en https://www.infobae.com/america/mundo/2023/12/28/israel-extendio-sus-operaciones-militares-en-la-franja-de-gaza-y-la-frontera-con-el-libano/ al 28-12-2023).
La misma información se reitera en múltiples medios de comunicación (“Israel tomó el control de Shejaiya en Ciudad de Gaza”, Página 12, 22-12-2023, disponible en https://www.pagina12.com.ar/697575-israel-tomo-el-control-de-shejaiya-en-ciudad-de-gaza al 28-12-2023). Ello no niega que existieron otros hechos en otras zonas dentro del Estado de Israel, calificados de terroristas, acontecidos en Tel Aviv (https://www.infobae.com/america/mundo/2023/11/14/un-herido-de-gravedad-en-tel-aviv-tras-un-ataque-con-cohetes-de-hamas-desde-la-franja-de-gaza/). No así en Elad o Bnei berak (destinos del viaje cuya autorización se solicita).
También es de público conocimiento la protección que el Estado de Israel le brinda a sus habitantes por distintos mecanismos de defensa. Una de estos se ocupa del ataque con misiles, el cual se denomina Domo de Hierro, un escudo que protege a Tel Aviv y a otras ciudades de ese país. Además de interceptar esos disparos, según se ha informado, cuenta con un sistema de radar que detecta a dónde se dirigen los proyectiles, con el objetivo de alertar a la población sobre el futuro impacto (ver “El Domo de Hierro: así funciona el sistema antimisiles del ejército de Israel”, CNN en Español, 7-10-2023, disponible en https://cnnespanol.cnn.com/2023/10/07/domo-de-hierro-sistema-antimisiles-israel-conflicto-palestina-orix/ al 28-12-2023).
Otra de las manifestaciones del señor C. en su fundamentación y en la audiencia es que la vida en las ciudades que visitarían es normal. Con respecto a esta afirmación, se aprecia de las comunicaciones públicas de la AMIA que, el pasado 27 de noviembre, anotició que desde el 7 de octubre las escuelas en Tel Aviv se encontraban cerradas y que el gobierno autorizó la vuelta escalonada a la presencialidad escolar, lo que evidencia una regularización de la actividad cotidiana (disponible en https://amia.org.ar/2023/11/27/comienza-la-reapertura-de-las-escuelas-en-tel-aviv-despues-del-7-de-octubre/ al 28-12-2023).
Más allá de estas reseñas de lo que ha sucedido y está ocurriendo en ese país, no se puede asegurar qué acontecerá, aun cuando el gobierno de Israel intente tomar todas las medidas a su alcance para proteger a su ciudadanía. Nadie puede tener la absoluta certeza del devenir. Aun cuando en este momento Israel se encuentra involucrado en un conflicto bélico, el cual, en la actualidad, se concentra en la zona de Gaza, no puede asegurarse cómo evolucionará la contienda. Empero, esa incertidumbre, si bien es un dato objetivo, deberá sopesarse junto con los otros elementos obrantes en la causa y los principios en juego.
Desde esta perspectiva, no se concuerda con el dictamen del Defensor de Menores de grado, en cuanto a que si el Estado Argentino repatrió a los nacionales que estaban en Israel, sería un contrasentido que ahora se le permita viajar a R. a ese destino. Esta es una premisa compuesta por varios hechos y que diverge de las noticias de difusión general. Nuestro país organizó el operativo “Regreso Seguro” que permitió evacuar a ciudadanos argentinos que se encontraban en Israel y requirieron el auxilio estatal para retornar a la Argentina, cuando lo solicitaban por decisión personal, lo que aconteció al tiempo del evento del 7 de octubre (“Llegó al país el cuarto vuelo de Aerolíneas Argentinas con 247 argentinos repatriados de Israel”, Télam, 27-10-2023, disponible en https://www.telam.com.ar/notas/202310/644519-vuelo-refugiados-argentinos-israel.html al 28-12-2023).
Es decir, que al estallar sorpresivamente el hostigamiento, a quienes se hallaban en ese territorio y deseaban volver a nuestro país se les puso un avión a disposición (https://www.clarin.com/politica/ataque-hamas-gobierno-enviara-avion-repatriar-argentinos-quieran-volver-israel-anotaron-625_).
Por otro lado, se requirió la intermediación del Estado argentino con respecto a quienes habían sido tomado de rehenes y se encontraban en la zona de Gaza (https://www.cronista.com/economia-politica/el-gobierno-confirmo-que-hamas-tiene-como-rehenes-a-21-argentinos/; Villafañe, Leonardo, “Uno por uno, quiénes son los rehenes argentinos liberados por Hamas”, El Cronista, 27-11-2023, disponible en https://www.cronista.com/economia-politica/uno-por-uno-quienes-son-los-rehenes-argentinos-liberados-por-hamas/ al 28-12-2023).
Es decir que de la objetividad de las noticias no puede traducirse en que todos los argentinos en Israel desearan ahora volver, al igual que tampoco implica que de haberlo requerido en el mes de octubre, también acontezca en el presente. Aquella afirmación es una generalización que, como se mencionó, no se condice con los hechos de público conocimiento (arts. 386, CPCC).
Además, los vuelos comerciales internacionales hacia Israel y desde Israel han recomenzado (https://www.israeleconomico.com/economia-y-empresas/lufthansa-anuncio-que-retoma-sus-vuelos-a-israel-que-habia-suspendido-tras-el-ataque-terrorista-del-7-10/), lo que revela que no existe el peligro o la incertidumbre que llevaron a suspenderlos, como ocurrió en ocasión del ataque sucedido el día 7 de octubre de este año (https://www.aviacionline.com/2023/10/mas-aerolineas-suspenden-sus-vuelos-a-israel/).
VIII. Otra de las observaciones que se impone realizar se vincula a una de las inquietudes que transmitió R. en la audiencia ante esta Sala, la que consiste en no saber por qué razón ella no puede viajar y sus compañeras de colegio ahora lo hacen con sus padres.
Cabe precisar que R. S., de ahora 12 años de edad, perdió a su padre en el año 2017 y en el mes de mayo de 2023, a su madre (v. certificados de defunción agregados a fs. 2/8). A raíz de ello, su hermano, el señor O. C., fue designado su tutor.
Del informe socioambiental realizado previo a esa designación, se observa que al fallecer la madre de R., en mayo de este año, fue el Tutor –ahora recurrente– quien con su grupo familiar –esposa e hijos pequeños– se hizo cargo afectiva y económicamente de las necesidades de su hermana (v. informe del 11 de agosto de 2023). Las testigos ofrecidas en aquella ocasión, señoras G. y D., ratificaron esta información. Precisaron que el señor O. C. se ocupa de su habitación, colegio y obra social (v. declaraciones del 27 de septiembre y 29 de noviembre de 2023 agregadas en documentos digitales).
Éste lo reiteró en la audiencia ante esta Sala. Relató que R. convive con su familia, la cual está integrada por su esposa y dos hijos de actualmente tres años y otro de seis meses de edad, todos con quienes viajarían.
Si R. tuviera a su padre o a su madre vivos ella hubiera podido viajar sin pedir autorización, pues esa decisión resulta del ejercicio propio de la responsabilidad parental (arts. 638 y sigts., CCCN). Incluso, ella misma nos informó en la audiencia que ya viajó dos veces a ese país, la primera con su papá y su mamá y la segunda ya fallecido su padre, solo con su madre. Si bien el contexto ha sido otro, en la historia de esa familia existe una tradición que la sitúa en ambos países.
Esos compañeros de la escuela –el Colegio Heijal ha Tora–, como mencionó R. en la audiencia, pueden viajar con sus padres pues no hay ninguna prohibición de nuestro país para trasladarse a ese destino.
Si se tratara de proteger a los NNA argentinos de asistir a esa zona, el Gobierno debió de haber tomado una medida general que impidiera ese itinerario, ya sea que los NNA lo hagan con sus padres o no, para evitar la vulnerabilidad especial que implicaría estar en esa zona, como entendió la sentencia atacada. No obstante, ello no aconteció.
Incluso, a mayor abundamiento, cabría pensar en que si el peligro es de la envergadura mencionada, quienes poseen legitimación para reclamar en defensa de los intereses de los NNA pudieron haber interpuesto una acción colectiva para evitar el desplazamiento, aun temporal, a Israel. Sin embargo, ello tampoco sucedió (acorde el Registro de la Ac. 12/2016 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, solo hay dos expedientes que tramitan por acciones colectivas referidos a la infancia, el Expediente: CAF 69263/2018 y el CAF 70185/2022, atinentes a problemáticas diversas a las ahora en tratamiento. Ver https://servicios.csjn.gov.ar/ConsultaCausasColectivas/colectiva/buscar.html).
Por ende, si no hay prohibición de viajar para cualquier padre o madre con los hijos e hijas, tampoco debiera haberlo con respecto a las personas menores de edad sometidas a tutela.
Como menciona Ferrajioli, la igualdad jurídica es la igualdad en los derechos. Justamente los derechos que son comunes a todas las personas son los llamados universales o fundamentales por corresponderles a todos, independientemente del hecho de que los titulares sean diferentes entre sí (Ferrajioli, Luigi, “Derechos y garantías”, 2001, Colección estructuras y procesos, editorial Trotta, Madrid, págs. 81 y 82).
Por ende, si la Constitución Nacional asegura los mismos derechos para todos (art. 16) y la protección integral de la familia (art. 14 bis), a los que se suman la pléyade de garantías y derechos reconocidos en los instrumentos internacionales contenidos en el art. 75 inc. 22 para los NNA, no se aprecia cuál sería el motivo por el cual algunas familias puedan viajar a Israel y otras no.
Tampoco es justa la negativa desde lo individual de la vida de R. Al perder a su padre quedó viviendo con su madre hasta que fue internada por su enfermedad, luego comenzó a vivir con su hermano, con quien siguió viviendo al morir aquélla (ver testimonio de la señora G.) y ahora no se le permite vivir con plenitud con su núcleo de convivencia actual, al restringirle el traslado, separándola de la experiencia que tendría con ellos.
La disparidad en la posibilidad de viajar que antes tenía, de haber estado con sus padres, a la actual, en la cual su tutor debe solicitar autorización, cuando hay otros NNA que en la actualidad viajan a ese mismo destino, resultaría discriminatorio.
IX. También se debe reparar en que R. vive con su hermano, la esposa y los dos hijos, quienes, como se dijo, se ocupan de sus necesidades. Por ello, no habría motivo para apartarla de la experiencia de viajar con el grupo con el cual convive. La unidad del grupo familiar se enriquece con las experiencias diarias, por lo que no hay motivo tampoco para que para ciertas actividades se sume a su grupo actual y para otras, no.
Debe ser también una pauta a considerar cuando se privilegia el superior interés del NNA atender a la unión de su grupo familiar, aun cuando, como en el caso, se trata de un viaje de un mes.
Incluso, hasta ahora no ha habido sanciones ni críticas al ejercicio de la tutela y no hay motivos para suponer que el tutor decidiera viajar con su esposa y sus dos hijos –de tres años y el más pequeño de seis meses de edad– para someterlos a un peligro.
X. También se debe entender el motivo por el cual la niña desea viajar, el cual se expuso por el tutor al fundar los agravios y se escuchó directamente de ella en la audiencia.
R. integra un grupo familiar que son en total, con ella, seis hermanos. Dos de ellos se encuentran en Israel, están casados y tienen hijos, los que ella dijo que no conoce, pues cuando falleció su madre sus dos hermanos vinieron a la República Argentina solos, sin sus hijos. Por eso, ella dijo que le gustaría conocer a sus sobrinos pequeños que están en Israel.
No requiere mayor explicación la loable aspiración de estar con su familia, tanto con el señor O. C. y su esposa e hijos, con quienes convive desde que su madre se enfermó y debió de ser internada (declaración de la testigo G., CD minuto 3.06), como con el resto de su familia que se encuentra en Israel.
Asimismo, R. expuso en la audiencia que desea concretar ese viaje para festejar su bat mitzvah. Esta festividad, que según explicó en la audiencia R. y su hermano, el señor O. C., es relevante en la vida de los jóvenes de la colectividad judía cuando las mujeres cumplen los 12 años y los hombres los 13 años –bar mitzvah–. Se celebra la incorporación de los jóvenes a la vida de la plena adultez y asunción de los preceptos y costumbres religiosos, con una importancia especial por ser judíos ortodoxos.
La traducción de bat mitzvah implica “hija de los mandamientos” y es el ritual por el cual las jóvenes de doce años alcanzan la adultez legal para la ley judía. Importa meses o años de estudio y actividades como recitar la Torá en frente de la congregación y brindar una reflexión de la lectura semanal. El proceso varía según sea mayor o menor la ortodoxia de la practicante (traducción propia de Fishbayn Joffe, Lisa, “The Bat Mitzvah: A Celebration of Jewish Women’s Empowerment”, 18-3-2022, disponible en https://www.brandeis.edu/jewish-experience/holidays-religious-traditions/2022/march/bat-mitzvah-history.html al 28-12-2023). A su vez, es habitual que involucre una celebración (traducción propia, disponible en https://www.bbc.co.uk/bitesize/guides/zv626yc/revision/7 al 28-12-2023).
Según se expuso en la audiencia, el festejo puede hacerse con una fiesta o celebración o con un viaje. En tanto las costumbres judías también impiden celebrar festividades dentro del año del fallecimiento de un ascendiente, R. no podría hacerlo pues en el mes de mayo murió su mamá.
Es por lo dicho que el definir si puede viajar o no, también se vincula con la libertad de conciencia y la libertad de culto. Por un lado, la libertad de conciencia alude al derecho de cada uno a optar por un culto determinado –o por ninguno– dentro del ámbito de su privacidad. Constituye un capítulo dentro del derecho a la intimidad. A su vez, la libertad de culto consiste en la exteriorización y práctica de la religión elegida. Deviene una especie y una proyección de la libertad de conciencia (Sagüés, Néstor Pedro, “Elementos de Derecho Constitucional”, Editorial Astrea, 1993, T. 2, pág. 141).
El derecho a profesar libremente el culto se consagra en el artículo 14 de la Constitución Nacional a todos los habitantes de la Nación y en el artículo 20 a los extranjeros. A su vez, el artículo 19 prevé que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Agrega que ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
Asimismo, este derecho es reconocido por tratados internacionales de jerarquía constitucional (arts. 2 y 18, Declaración Universal de los Derechos Humanos; 2, 3, 22, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 2, 18, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y 2, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Especialmente, la Convención Sobre los Derechos del Niño establece que Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; y los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño o a la niña en el ejercicio de su derecho, de modo conforme a la evolución de sus facultades. Consagra que la libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás (art. 14, Conv. cit.).
La libertad de culto constituye un derecho fundamental de la persona que, como se expuso, se encuentra garantizado por la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Su efectividad exige que el Estado sea neutral y que, además, facilite su libre ejercicio. Es así que los jueces, que constituyen el poder del Estado encargado de administrar justicia, deben permanecer ajenos y prescindir de toda valoración religiosa. Por ello, al resolver los conflictos que involucren a menores de edad y un factor religioso, debe hacerse bajo la directiva del interés superior del niño, conforme lo dispone la Convención Sobre Derechos del Niño. Ello, con las limitaciones que imponen la necesidad de proteger la seguridad física y espiritual del niño, el orden público, la moral y los derechos de terceros (Ferrer, Francisco A. M., “La educación de los hijos y el factor religioso”, DFyP 2014 (agosto), 189, Cita Online: TR LALEY AR/DOC/2268/2014).
Por eso, desde ese horizonte, no puede objetarse la petición que se realiza. En definitiva, implica el ejercicio de un derecho constitucional y convencional.
En síntesis, ante el fallecimiento de su madre hace menos de un año, por los preceptos religiosos que profesa, R. sólo tiene la alternativa del viaje y que, además, como se dijo, lo quiere hacer a un lugar donde se encuentran dos de sus hermanos y sus familias.
XI. Como corolario, cabe reflexionar que es mucho más sencillo para los órganos decisores negar la autorización y que R. quede en el país, sin la experiencia de la reunión con su familia, sin viajar a Israel, país con el cual comparte cultura y religión. Con cada viaje, más allá del destino, nace el albur de la probable irrupción de algún evento no deseado que hubiera podido evitarse si ese traslado no se hubiera hecho, en especial si el destino es a una zona próxima a un conflicto bélico. Si llegara a acontecer algún daño, seguramente se criticará a este pronunciamiento por lo que ocurrió, en tanto se hubiera evitado si se negaba el permiso. Esa es una alternativa potencial y no deseada.
Pero lo que sin duda también es criticable es impedir que R. tenga esa experiencia y que, quizás quede segura en su casa, pero padeciendo la angustia de no estar con su nuevo entorno familiar, sin viajar como sí lo hizo el resto de sus compañeros y compañeras del colegio, cuando, en especial, ella ansiaba tener una celebración religiosa junto a su familia. Ese será un daño cierto.
Cualquier elección tiene consecuencias, pero sólo una respeta a las decisiones de la autodeterminación de la familia, de R. y de su libre ejercicio del culto y sus costumbres, cuando, como se dijo, no se aprecia que la situación próxima bélica pueda incidir indefectiblemente en un peligro cierto, como interpretó la sentencia en revisión.
XII. En definitiva, en vista a las condiciones de libertad general de acceso y de egreso del Estado de Israel, al lugar adonde se dirigen –ciudades de Bnei Berak y Elad donde viven sus parientes–, el legítimo deseo de la niña que ya cuenta con 12 años de edad (arts. 26, segundo párrafo, CCCN y conc.), el desempeño hasta el momento de su tutor y por la interpretación de las normas constitucionales, convencionales y el análisis de los hechos, se revoca el pronunciamiento en crisis.
Por ello, se autoriza al viaje de R. S. C., DNI —.—.—, a las ciudades de Bnei Berak y Elad, en el Estado de Israel, desde el día 30 de enero de 2024 hasta el 28 de febrero de 2024, con su tutor señor O. C. Se agrega que las fechas aludidas solo podrán ser alteradas en caso de cancelaciones o modificaciones de día y horario de vuelo. Por último, el Tutor, señor O. C., deberá informar al Juzgado de su regreso al país.
Por tales consideraciones, dictaminado por la señora Defensora de Cámara el Tribunal resuelve: 1) Revocar la resolución cuestionada autorizando el viaje de la menor de edad R. S. C., DNI —.—.—, a las ciudades de Bnei Berak y Elad, en el Estado de Israel desde el día 30 de enero de 2024 hasta el 28 de febrero de 2024, con su tutor señor O. C. Se agrega que las fechas aludidas solo podrán ser alteradas en caso de cancelaciones o modificaciones de día y horario de vuelo; 2) el Tutor, señor O. C. deberá informar al Juzgado de su regreso al país; 3) Imponer las costas en el orden causado en atención a que no hubo contradicción en el trámite del recurso (art. 68, CPCCN).
Regístrese de conformidad con lo establecido con los arts. 1 de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN; a tal fin, notifíquese a las partes por Secretaría. Cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado en forma urgente a fin de confeccionar el testimonio de estilo.
La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por los arts. 164, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.
Se deja constancia que la Vocalía Nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Beatriz A. Verón (Sec.: Adrián E. Marturet).
M. P., A. c/ Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) SA y otro s/ordinario
Comentado por Ernesto Eduardo Martorell: Protección al ahorrista. Derechos del consumidor y agravamiento de la responsabilidad del banquero profesional.
En Buenos Aires, a los 28 días del mes de diciembre de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “M. P., A. c/ INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA (ARGENTINA) S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado corresponde votar sucesivamente a los jueces Hernán Monclá y Ángel O. Sala. El doctor Miguel F. Bargalló no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (R.J.N. 109).
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada dictada el 21.06.23?
El juez Hernán Monclá dice:
I. La sentencia dictada el 21.06.23 hizo lugar a la demanda deducida por A. M. P. (h.) contra Industrial and Commercial Bank of China S.A. y Banco Santander Río S.A. y, en su mérito, condenó a éstos a abonar al actor la suma de: i. U$S6.086 con más intereses al 8% anual desde la mora acaecida el 29.11.19 hasta el efectivo pago, ii. la suma de $3.000.000 en concepto de daño moral y punitivo con valores a la fecha de dicho pronunciamiento, con más sus respectivos intereses en caso de incumplimiento.
Para resolver en el sentido indicado, el sentenciante comenzó por hacer una breve referencia de los hechos sub lite así: i. el Señor A. M. P. (h.) el 26.04.19 adquirió a través del Banco Santander Río Letras del Tesoro a vencer el 29.11.19 por la suma de U$S7.160, ii. en fecha 15.11.19 el Banco Santander Río cerró sus cuentas, notificándole que debía informarle al banco para transferir sus créditos y tenencias denunciando al ICBC, iii. llegado el día de pago de sus tenencias, se le depositó únicamente el 15% de su valor (U$S1.074) como si hubiesen tenencias “reperfiladas”, adeudándose la suma de U$S 6.086, iv. pese a lo reclamos pertinentes y ante la ausencia de soluciones es que demandó la restitución de la suma adeudada, más los intereses y daños y perjuicios.
En ese contexto, y en tanto no está negado y además resulta ampliamente probado que al actor se le adeuda el 85% del valor de los títulos públicos (Letes), por cuanto no le han sido restituidos, el quid de la cuestión pasa entonces por determinar si esa “desaparición” es responsabilidad de los bancos accionados, quienes pretenden exonerarse básicamente desviando la responsabilidad de uno a otro y también a Caja de Valores S.A., que no ha sido demandada en autos.
Precisado ello hizo una referencia a la legislación aplicable. Expuso que el decreto 340/1996 estableció un sistema para la emisión, colocación, negociación y liquidación de los instrumentos de endeudamiento público (IEP) destinado al mercado local que serán las letras del tesoro y bonos de mediano y largo plazo, de conformidad con lo establecido en el art. 57 incs. a y b y el art. 82 de la ley 24.156. Los títulos que así se emiten se ponen en custodia y registro de la “Central de Registro y Liquidación de Instrumentos de Deuda Pública, Regulación Monetaria y Fideicomisos Financieros” (CRyL). En dicho marco y ante la crisis financiera se creó mediante el DNU 596/2019 lo que se dispuso como “perfilamiento” que consistió en las obligaciones de pago correspondientes a los títulos representativos de deuda pública nacional de corto plazo individualizados en el Anexo que forma parte de la presente medida serán atendidas de la siguiente forma:
i. en las respectivas fechas de vencimiento previstas en los términos y condiciones se cancelará el 15% del monto adeudado a la respectiva fecha, ii. a los 90 días corridos del pago anterior, se pagará el 25% del monto adeudado a la fecha de pago previsto en el apartado anterior más el interés devengado sobe el saldo de dicho monto, neto del pago efectuado según el apartado 1., iii. el saldo remanente se cancelará a los 180 días corridos del pago previsto en el apartado primero. De dicha postergación se excluyó a los títulos representativos de deuda pública nacional de corto plazo identificados en el Anexo que da cuenta el art. 1º cuyos tenedores registrados al 31.07.19 en la Caja de Valores sean personas humanas que los conserven bajo su titularidad a la fecha de pago Asimismo, mediante el Decreto 609/2019 se aclaró que la postergación no alcanzará a los títulos representativos de deuda pública nacional de corto plazo identificados en el anexo del que da cuenta le art. 1º en los casos de que las tenencias: a) consten al 31.07.19 en sistemas de registro a través de las instituciones locales cuyas registraciones sean verificables por las autoridades competentes de contralor de la República Argentina y b) correspondan directa o indirectamente a personas humanas que las conserven bajo su autoridad a la fecha de pago y cuya trazabilidad pueda ser verificada por los citados organismos de control estatales.
Expone que la lectura de los decretos referenciados se advierte que las Letes que poseía el actor se encontraban excluidas del perfilamiento porque éste no alcanzaba a los tenedores de títulos representativos de deuda pública nacional en tanto fueran personas físicas y tenedores registrados al 31.07.2019 en la Caja de Valores y según la propia codemandada Santander Río el actor poseía los títulos en cuenta desde el 26.04.2019.
En ese contexto, consideró que corresponde responsabilizar al Banco Río por la ausencia en el registro en la Caja de Valores S.A. de los títulos de pertenencia del accionante, pues la sub cuenta comitente nro. 1307909 perteneciente a M. P. no poseía registros en dicho ente sino desde el 26.04.19. Es que concluyó que al tiempo de dictarse los decretos de “perfilamiento”, el banco codemandado no poseía las registraciones en regla, ni tampoco estar en condiciones de asegurar la “trazabilidad” y ello explicaría la misteriosa decisión de resolver la relación comercial sin justificación alguna para desligarse de responsabilidad.
A lo expuesto, adicionó la actitud que tuvo dicha codemandada durante el transcurso del proceso al no presentar la documentación requerida, lo que constituyó una presunción en su contra en los términos del art. 388 CPr.
Por otra parte, consideró como responsable de los hechos sub examine a la codemandada ISBC SAU en tanto que dicho ente no debió recibir títulos de deuda sin efectuar un pormenorizado análisis y así también brindar una adecuada información al cliente y advertirle de toda irregularidad que pueda existir. Así la alegada pero no probada gestión ante el organismo de pago (Caja de Valores S.A.), se traducen en una nula gestión que son elementos que habilitan a tener al ICBC por responsable frente al actor. Consideró por otra parte que dicho ente no dio ninguna explicación de la suerte de las Letras del Tesoro de propiedad del actor y que estaban bajo su custodia.
Consideró así antijurídica, por culposa, la conducta de las demandadas, la del Banco Santander Río S.A., por no registrar correctamente las letras y la del ICBC por no informar ni pagar tales títulos al actor.
Desde otro punto de vista, esto es, desde el estatuto del consumidor, consideró que existe responsabilidad de las demandadas. Ello así toda vez que a los pequeños inversionistas le son aplicables dichas normas, tal como ocurre en el sub examine. En ese orden, es que existió un daño resultante de la deficiente prestación del servicio y de la falta de información adecuada.
En cuanto a los rubros reclamados, hizo lugar a la suma de U$S6.086 en orden al valor de las letras en cuestión, con más intereses a la tasa del 8% anual desde la mora producida el 29.11.19 hasta el efectivo pago.
En cuanto al reclamo del actor por la suma de $76.441,08 en concepto de daño compensatorio parcial, sostuvo que aquél se cubre con el pago del capital adeudado y el moratorio con los intereses. En su caso si se considerara que lo que se pretendió es el reclamo por lucro cesante, tal petición deberá ser desestimada toda vez que no fue debidamente probado.
Por otra parte, hizo lugar al rubro daño moral por la suma de $1.000.000 y de daño punitivo en $2.000.000, sumas que fijó a la fecha del pronunciamiento y que devengarán intereses para el caso de incumplimiento de la condena, vencidos los diez días que se establecen en el presente y hasta el efectivo pago.
II. Apelaron ambas partes. El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. expresó agravios el 10.08.23. Santander Río S.A. hizo lo propio el 11.08.23, los que merecieron la réplica del actor el 28.08.23 . De su lado éste expresó agravios el 10.08.23, contestado por El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. el 29.08.23 y por el Banco Santander Río el 04.09.23.
El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. sostiene que no resulta de aplicación la ley de defensa del consumidor toda vez que el actor realizó una actividad con fines de lucro. Expone que su parte no puede resultar responsable por no haber advertido, investigado y analizado un supuesto fraude que el sentenciante impuso a la restante codemandada. Sostiene que quien rechazó el pago del 100% de las tenencias del actor fue la Caja de Valores producto de la conducta del Banco Santander Rio en tanto que no se pudo comprobar la trazabilidad de la operación en cuanto a que el valor estuviese depositado con fecha anterior a la que dispone la norma 31.07.19. Cuestiona porque se dispuso la condena en dólares, en tanto que el deudor podría liberarse abonando el equivalente en moneda de curso legal. Se agravia porque se hizo lugar al daño moral y punitivo y porque se impusieron las costas a su cargo.
El Banco Santander Río S.A. sostiene que la imputación resulta vaga, imprecisa e infundada en tanto quien debía proceder al pago era la caja de Valores. Precisa que el actor no probó que pasó con el 85% restantes de las letras. Se agravia por la procedencia de los rubros daño moral y punitivo, por la tasa de interés aplicada y la imposición de costas a su cargo. Expone que su parte no se encuentra obligada a abonar dólares sino pesos a la cotización del dólar oficial.
El actor al fundar su apelación pretende que sea elevada la suma fijada en concepto de daño punitivo.
III. En cuanto al agravio de El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. referente a que el actor no reviste la calidad de consumidor no puede tener favorable recepción. Ello así por cuanto si bien la doctrina y jurisprudencia a partir de la sanción de la ley 24.240 fueron quienes determinaron los requisitos para que un contrato de estas características quede amparado bajo su régimen tuitivo, lo cierto es que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 1384 deja sentado que los contratos bancarios quedan comprendidos en las disposiciones previstas para los contratos de consumo.
Así a fin de establecer la aplicación de las disposiciones de los contratos de consumo se hace necesario establecer si el cliente es una persona física o jurídica que adquiere o utiliza en forma gratuita u onerosa bienes o servicios (bancarios) como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Es decir se ha de analizar cuál fue la “finalidad” en adquirir ese bien o servicio, es decir para consumo o cartera comercial (ver en este sentido comentario al art. 1384 y ss. en Código Civil y Comercial de la Nación. Tomo VII, Director Lorenzetti, Ricardo, Bs. As., Ed. Rubinzal- Culzoni, 2015, pág. 250 y ss.; asimismo, Incidencias del Código Civil y Comercial. Contratos Bancarios – Barreira Delfino, Eduardo, Bs. As., Ed. Hammurabi, 2015, págs. 99 y ss.).
En el sub examine se advierte que el actor fue un inversionista que adquirió dichos instrumentos como ahorro (de los extractos acompañados se advierte que no hacía de ello de una manera habitual), es decir, para su uso personal, a fin de salvaguardar el valor de su capital y en ese contexto es que debe ser considerado consumidor y la relación entre las partes debe ser analizada desde esa perspectiva.
En ese orden, el agravio de dicha parte en lo atinente a su responsabilidad no puede tener favorable recepción, es que la alegada culpa que imputó al Banco Santander Río no la exime de haber advertido e informado al actor lo referente al examen de los títulos que le fueran transferidos quince días antes de vencerse (ver documental). Por lo demás, tampoco controvirtió lo señalado por el sentenciante de grado en cuanto a que dicha demandada alegó pero no probó el haber realizado todas las gestiones necesarias ante el BCRA y la Caja de Valores S.A. (entidad de autoriza el pago de los instrumentos depositados) a fin de informar que las tenencias del actor se encontraban excluidas del “perfilamiento” y por tanto debían ser liquidadas a sus respectivos vencimientos (ver intercambio de e mails).
Véase que según lo informado en su contestación de oficio por la Caja de Valores el ICBC recibe la transferencia de los títulos de parte del Banco Santander Río S.A. (quien sin justificación alguna cerró la cuenta del actor) el 15.11.19, esto es, con quince días de anterioridad a que se venzan el 29.11.19.
Faltó, pues, lo que se ha dado en llamar la transparencia en el mercado, entendida ésta como la de transmitir y comunicar al inversionista información clara, objetiva, oportuna y detallada respecto de las operaciones relevantes en cuanto ello incide en los precios de los activos que se negocian y en las expectativas de los potenciales ahorristas.
Como señala Barreira Delfino en la obra antes citada: “…la transparencia debe signar no sólo la etapa previa a la contratación sino también la posterior a la celebración del acuerdo de voluntades acerca de la evolución de la operación concertada y sus eventuales viscisitudes. La transparencia hace a la competitividad del mercado configurando un valor funcional sistémico de intenso interés por parte del Banco Central como autoridad de aplicación del régimen legal de las entidades financieras y de la actividad consecuente…”.
El apelante tampoco logró controvertir adecuadamente los señalado por el sentenciante de grado en cuanto a que fue violentado el deber de información debido a favor del actor en cuanto a que no le indicó que el Banco Santander Río incumplió con los DNU 596 y 609/2019 en tanto las registraciones no eran verificables por las autoridades competentes de contralor de la República Argentina y por ello su trazabilidad no podía ser verificada por los organismos estatales.
En ese contrato de custodia de títulos ya regulado en el nuevo Código Civil y Comercial a partir del art. 1418 se advierte que la entidad bancaria no solo debe proveer a la guarda, gestionar el cobro de intereses y dividendos y reembolso del capital sino el de proveer a la tutela de los derechos inherentes a los títulos. Es decir, en el sub lite ambas codemandadas el Banco Santander Rio S.A. –vía acción– y el ICBC –vía omisión– no informaron, no reclamaron, no realizaron acciones diligentes que permitan constatar que el actor poseía los títulos en cuenta desde abril de 2019 y por tanto se encontraban excluidos de la normativa del “perfilamiento”. Se omitió pues llevar adelante una política activa de tutela de los derechos inherentes a los títulos.
Por todo lo expuesto, es que corresponde desestimar el agravio del ICBC en lo tocante a su responsabilidad.
IV. Tales conclusiones también han de predicarse respecto de la responsabilidad del Santander Río S.A. Es que el apelante basa su defensa en dos pilares. El primero es que era la Caja de Valores la responsable de su pago, mas no se hace cargo de lo que fue señalado en la sentencia en cuanto a que omitió efectuar ante dicho ente cualquier registración que diera cuenta que el actor poseía los títulos al 26.04.19, la cual recién fuera incluida a partir del 07.11.19. Dicha registración tardía fue la que dio origen a que los títulos del actor se encontraran indebidamente incluidos en el “perfilamiento”.
Por otra parte, cabe señalar que no es el demandante quien debe probar qué sucedió con los títulos sino que, ante lo reclamado, es dicha entidad bancaria quien debe probar una actitud diligente en su registración para que fueran oportunamente abonados, circunstancia de la cual adolece.
Véase que también conforme lo exige el art. 388 Cpr. fue declarada negligente respecto de la presentación de la prueba documental.
Por todo lo expuesto, es que corresponde desestimar este capítulo de la apelación.
Se confirma pues la sentencia apelada en cuanto a la responsabilidad de las demandadas.
V. Moneda de condena
Se agravian ambas codemandadas al señalar que el monto de condena no debe fijarse en dólares estadounidenses sino en pesos a la cotización del dólar oficial.
Al respecto cabe considerar que si bien el art. 765 del CCyCom. faculta al deudor a liberarse de la deuda dando el equivalente “en moneda de curso legal”. Este es un derecho que puede llegar a ser renunciado. Pues, esta Sala comparte la posición jurisprudencial que sostiene que el CCyCom: 765 es una norma supletoria por cuanto no resulta imperativa, ni es de orden público, ya que no habría inconveniente en que las partes pacten, como autoriza el art. 766 del mismo cuerpo legal, que el deudor deba entregar la cantidad correspondiente de la especie designada (conf. CNCiv, Sala F, “F, M.R c/ A, C.A y otros s/ consignación”, del 19.08.15, v. este Tribunal, “Cernadas de Viale Martha y otro c/ Medicus S.A. s/ ordinario”, del 29.8.17; íd. “Levi, Masri Isaac c/ Sitt, Isaac s/ Ejecutivo”, del 30.06.21).
En la especie se advierten dos circunstancias que permiten confirmar que la condena sea en dólares estadounidenses, ello por cuanto las demandadas son entidades financieras que per se no se encuentran imposibilitadas de adquirir en el mercado local las sumas a las que se las condenara y por otro lado, la razón o causa que llevó al actor a adquirir las Letras del Tesoro fue la de su pago en dólares (véase que el 15% de su valor fue abonado en dicha moneda), por lo que de conformidad con lo establecido en el art. 766 CCyCom. en la especie el monto debe pagarse en dólares estadounidenses.
VI. Intereses
Su cuantía, es decir, en cuanto a que aquellos fueron impuestos al 8% anual fue cuestionada por el Santander Río S.A.
Al respecto cabe señalar que ésta ha de tener relación con las operaciones habidas en esa moneda, sin embargo el Banco Nación de la Argentina no otorga préstamos en dólares desde el año 2002 ni publica tasa activa en esa moneda. En ese marco y conforme a la situación económica actual, un nuevo estudio de la cuestión lleva a reducir la tasa que aplicaba esta Sala para este tipo de condenas (en dólares) a la de 6% anual sin capitalizar (ver esta Sala en “Savino de Bene Argentina c/ INC S.A. s/ ordinario”, del 20.08.23). En ese contexto, es que corresponde confirmar la sentencia de primera instancia respecto de este punto.
VII. Daño moral
Ambas codemandadas se agraviaron en cuanto se admitió su procedencia.
El daño moral goza de naturaleza resarcitoria (Busso, Eduardo B., Código Civil anotado, Ediar Soc. Anónima Editores, Buenos Aires, 1955, Tomo II, pág. 414; Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil -Obligaciones-, Perrot, Buenos Aires, 1976, Tomo I, pág. 190; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1992, pág. 220 y sgtes.).
Quien reclama una indemnización por tal concepto, en principio, debe aportar la prueba de su existencia; es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que el incumplimiento de su cocontratante provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral o cuando la ley lo presuma o cuando el daño surja notorio de los propios hechos (v. CNCom., esta Sala, 2.12.2011, “Diegues, Andrea L. c/ Plan Ovalo S.A. de Ahorro y otro” y arg. nuevo art. 1744 del CCyC.).
No obstante, tampoco puede soslayarse la imposibilidad de aportar alguna prueba directa de la existencia y entidad del daño moral dado el carácter insondable del espíritu de las personas (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa reparación del daño no mensurable”, La Ley, 1990-A, pág. 654), por lo que es el juez quien debe apreciar las circunstancias del hecho para establecer presuntiva y objetivamente el agravio moral en la órbita reservada del sujeto pasivo.
En el caso, al tratarse de un consumidor, las reglas antedichas deben ser más laxas. Es que, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso. Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información, trato indigno, mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, “Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral”, LLC2013 (marzo), 133; v. asimismo CNCom., esta sala, 23.5.2014, “Esman, Sebastián c/ Ford Argentina S.A.”; ídem, Sala F, 29.11.2016, “Bovina, Giorgio c/ Peugeot Citroen y otros”).
Entendido el daño moral como aquellos padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria tal como la inquietud espiritual, resulta insoslayable que en el caso de marras la existencia del perjuicio encuentra su causa en la falta de información y en la aflicción por desigualdad sufrida.
Así, se configura lo que se ha dado en llamar prueba in re ipsa, es decir, aquella que surge inmediatamente de los hechos y cuya vinculación no está sujeta a cánones estrictos (CNCom., esta Sala, 28.8.2009, “Cecati, Rubén R. c/ Banco Bansud S.A.”, ídem, 19.6.2012, “Caneva, Elizabeth N. c/ Banco Sáenz S.A.”).
Es pues en ese contexto, que corresponde desestimar ambos recursos.
VIII. Daño punitivo
Dicho rubro fue objetado en cuanto a su procedencia por las demandadas y en cuanto a su cuantía por el actor.
La figura que aquí se analiza ha tenido recepción en el derecho argentino en el art. 52 bis de la ley 24.240 (reformada por la ley 26.361), el cual ha sido redactado en forma laxa, pues dice que se pueden imponer daños punitivos “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor” sin reclamar “una actitud subjetiva relevante” ni exigir “la existencia del daño probado” (Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, Roberto (Directores), Ley de Defensa del Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2009, Tomo I, pág. 640).
Sin embargo, la doctrina ha interpretado que el artículo debe ser leído en su conjunto y que las pautas para graduar la condena deben ser tomadas también para evaluar previamente su procedencia (Edgardo S. López Herrera, “Daños punitivos en el Derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, Abeledo Perrot Nro. 0003/013877, JA 2008-II-1198).
Ahora bien, retomando lo dispuesto por la normativa aplicable, resulta posible encontrar dos elementos a tener en cuenta al momento de graduar la condena: la gravedad del hecho y las circunstancias del caso.
La primera de las pautas, a pesar de que la ley dice “hecho” y no “culpa”, ha sido interpretada por la doctrina en el sentido de que “es sólo procedente la condena por daños punitivos ante la presencia de un hecho doloso o gravemente culpable” (López Herrera, ob. cit.). Y la segunda de las directrices, referida a las “demás circunstancias”, ha dejado librada a la interpretación judicial cuáles son todos los supuestos, por lo que es posible entenderlo como la violación al deber de obrar de buena fe.
Así, jurisprudencialmente se ha entendido que esta clase de sanción sólo resulta aplicable para casos de particular gravedad (CNCom., Sala D, 28.6.2012, “Errico, Néstor O. c/ Galeno S.A.”; ídem, Sala C, 11.7.2013, “P. G., M. C. y otro c/ Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”, Abeledo Perrot Nro. AR7JUR749971/2013).
Por su parte, tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional que se ocupa del tema también se ha recalcado que sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito (culpa lucrativa) o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén y Pizarro, Ramón, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B-949; Nallar, Florencia, “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, LL, 2009-D-96; Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreira, Roberto, Ob. Cit., págs. 626/7; CNCom., esta Sala, 30.12.13, “Rodríguez, Liliana c/ PSA Peugeot”).
En el sub examine, se encuentran configurados los requisitos de procedencia del instituto en cuestión.
En efecto, a pesar de tratarse de entidades bancarias cuya concreción de operaciones como la que derivó en el conflicto de autos son moneda corriente, sus actuaciones resultaron particularmente desaprensivas y dañosas al violentar el principio de transparencia en el mercado, de información hacia el inversionista y al omitir efectuar concretas y oportunas actitudes a fin de que le sean abonados al actor a sus respectivos vencimientos las letras del tesoro que había adquirido.
Dado que aun pese a los múltiples reclamos las entidades encartadas se mantuvieron en su accionar, la mala fe surge aquí de sus propios actos.
Consecuentemente, y de acuerdo con lo previsto por el artículo 52 bis de la ley 24.240, corresponde confirmar la aplicación de una multa impuesta a las accionadas, así como la cuantía decidida en la instancia anterior.
Esto último en tanto que si bien medió recurso de apelación cuestionando su monto, aquél se aprecia razonable en relación con las circunstancias del caso y proporcional en cuanto al capital reclamado y posteriormente por el que fuera condenado.
Por todo lo expuesto, es que respecto de este punto corresponde confirmar la sentencia apelada.
IX. Costas
Habida cuenta la forma en que se decide en cuanto a que se confirmó la responsabilidad de ambas codemandadas, deviene inoficioso analizar el agravio de estas respecto de este punto.
X. Por ello, propongo al Acuerdo: confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide, sólo modificando el tema de intereses de conformidad con lo establecido en el considerando VI que se imponen en un 6% anual no capitalizable.
Con relación al recurso del actor, con costas. En cuanto al recurso de las demandadas con costas por resultar sustancialmente vencidas (cfr.art. 68 Cpr.).
Así voto.
El Señor Juez de Cámara, Ángel O. Sala, dice:
Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide, sólo modificando el tema de intereses de conformidad con lo establecido en el considerando VI que se imponen en un 6% anual no capitalizable. Con relación al recurso del actor, con costas. En cuanto al recurso de las demandadas con costas por resultar sustancialmente vencidas (cfr. art. 68 Cpr.). Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º).
Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Hernán Monclá. – Ángel O. Sala (Sec.: Francisco J. Troiani).
R., J. A. s/adopción. Acciones vinculadas
Comentado por Julio César Capparelli: La adopción de integración de una persona mayor de edad.
Pehuajó, fecha según art. 7 del Anexo Único del Ac. 3975/20 (*).
Autos y Vistos: Los presentes actuados “R., J. A. S/ADOPCIÓN. ACCIONES VINCULADAS” PE-1197-2023, que tramitan por ante el Juzgado de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Trenque Lauquen con sede en Pehuajó, a mi cargo, en estado de dictar sentencia, de los que,
Resulta:
1. El 11/4/23 el joven J. A. R. DNI xx.xxx.xxx, mayor de edad, nacido el 4/2/03, hijo de M. E. O. y R. A. R. (cf. certificado de nacimiento acompañado con el escrito de inicio), con patrocinio letrado, promovió acción por cambio de nombre, solicitando modificar su apellido, y, por lo tanto, no portar el de su progenitor biológico y usar el apellido del padre de crianza, por el abandono paterno sufrido.
Alega que sus progenitores se separaron cuando tenía una semana de vida.
Indica que a los tres meses su madre comenzó una nueva relación con el Sr. C. A. R., DNI xx.xxx.xxx, contrayendo matrimonio el 12 de noviembre de 2004 (cf. certificado de matrimonio acompañado con el escrito de inicio).
Manifiesta que desde entonces y hasta hoy en día, el progenitor afín es su padre del corazón, brindándole todo lo necesario, desde lo material y afectivo, acompañándolo y educándolo a lo largo de toda su vida.
Sostiene que C. es el único padre que reconoce como tal, y que el padre de crianza hizo que hoy sea la persona que es.
Informa que con su progenitor biológico no tiene ni tuvo nunca relación alguna, jamás solventó absolutamente nada de sus gastos, ni estuvo a su lado, desentendiéndose completamente de su persona a la semana de nacer. Para el peticionante es un completo extraño, por lo que no tiene interés en tener contacto alguno a esta altura de su vida.
Reitera que el único padre que reconoce como tal es a C., que lo crió como su hijo desde que tiene uso de razón.
Expone que, siendo hoy mayor de edad, tiene la necesidad y el deseo de cambiar su apellido de R. a R. dado que se percibe como R. Absolutamente nada le significa el apellido que tiene legalmente, muy por el contrario, su identidad está ligada al apellido del único papá que tuvo, C. R.
Además, adjuntó fotos de distintos momentos importantes de su familia, como el casamiento de su madre con su padre de crianza, bautismo, cumpleaños, paseos, primera comunión, egreso escolar, en donde consta que su padre fue C. durante toda su vida.
Sustenta que tiene justos motivos para que prospere su pedido puesto que llevar el apellido R. fue una carga sentimental negativa, que le afecta en su bienestar en general, pues lleva una identificación que no se condice con su historia, con su identidad, ni con su dignidad personal.
2. El 15/5/23, el juzgado previniente se declaró incompetente en razón del territorio, radicando las presentes actuaciones el 26/6/23 ante esta judicatura.
3. El 28/6/23 se requirió, previo a todo trámite y en atención a la historia de vida denunciada, aclarar el objeto de su pretensión procesal; si se refiere solamente a un cambio de apellido, o a la posibilidad de ajustar la filiación y sus derivaciones jurídicas a las circunstancias narradas (cf. arts. 597, 619 inc. “c”, 620, 621, 630/633 y cc. CCCN), y, en su caso, adecuar su demanda a la vía legal correspondiente.
4. El 5/7/23, mediante escrito, J. R., con patrocinio letrado, aclaró su acción, afirmando que solo se pretendía el cambio de apellido.
5. El 6/7/23, a los efectos de corroborar si existen los “Justos Motivos” esgrimidos por el peticionante, se lo cito a una audiencia con el equipo técnico del juzgado, y en la misma fecha, se citó al progenitor afín a los efectos de ser entrevistado por el suscripto.
6. En el acta de la audiencia celebrada con el progenitor afín, se desprende:
“Sobre su vínculo con J. A. R., DNI xx.xxx.xxx, el mismo refiere que J. es todo para él. Para él es un hijo más, los otros hijos lo consideran como otro hermano. Refiere que el progenitor biológico se negaba a permitir el cambio de nombre, que lo decidiera J. cuando fuera mayor. Explicado sobre una posible adopción por integración, manifiesta que es lo que quiere, que sea su hijo, con todas las consecuencias legales” (el subrayado no pertenece al original).
El mismo día, la Lic. Marcela Carluccio, integrante del equipo técnico de esta judicatura realizó la entrevista con J. de donde surge, entre otras cosas, que:
“Registra un abandono de su progenitor, reconocido como un modo de violencia. El mismo ha tenido y tiene implicancias subjetivas en J. A esto se suma el lugar simbólico ocupado por el Sr. R., en el cumplimiento de la función paterna, la que no resulta inherente al padre biológico, sino que corresponde a quien encarne la mencionada función” (el subrayado no pertenece al original).
7. Con motivo de lo que surgió en las audiencias y demás constancias de la causa, se ordenó adecuar su pretensión procesal, en los términos del art. 330 CPCC, a una demanda de adopción de integración.
8. El 25/8/23 el accionante junto a su progenitor afín, con patrocinio letrado, presentaron adecuación de demanda, reclamando la adopción por integración, y acompañaron copia del DNI de ellos y de la madre de J., donde se certifica: i) el domicilio real registrado común en calle L. Nº 1981 de la ciudad de Pehuajó; y ii) diferencia de edad entre el progenitor afín y el pretenso adoptado.
9. El 28/8/23 se ordenó el traslado de demanda a ambos progenitores biológicos de J., la realización de un informe ambiental en el domicilio del mismo y se citó a los descendientes del pretenso adoptante conforme lo dispuesto en el artículo 598 del CCCN.
Asimismo, se requirió acompañar en autos informe producción de antecedentes penales e informe de inhibición del pretenso adoptante, teniendo por reproducidas, conforme se peticiona en el escrito de inicio, las entrevistas y audiencias celebradas.
10. El 11/9/23 se acompañaron las notificaciones realizadas a los progenitores biológicos del pretenso adoptado de la demanda interpuesta, en cumplimiento de lo requerido por el artículo 632 inc. “a” del CCCN.
El progenitor biológico no conviviente, estando debidamente notificado, no compareció en autos.
11. El 18/9/23 se agregó el informe socio ambiental, suscripto por la Lic. Elisa Canosa del equipo del juzgado, realizado en el domicilio del pretenso adoptante donde surge, entre otras cosas, que:
i) el grupo familiar conviviente está integrado por M. E. O. y C. A. R. (esposos) y sus hijos, J. R., S. E. R. (18 años) y J. A. R. (14 años);
ii) la madre de J. relató que quedó sola estando embarazada de J., que cuando su hijo tenía tres meses comenzó la relación con C. R. y al año y medio de noviazgo se casaron;
iii) también refirió la progenitora que “su marido siempre quiso al joven J. como a un hijo, y que su hijo siempre lo quiso también como padre”;
iv) J. dijo “en cuanto a su grupo familiar no conviviente de la rama paterna, manifiesta que no posee vínculos con nadie ni tampoco le interesa, a excepción de su hermano M. R. R., DNI xx.xxx.xxx, quien además es uno de los testigos que presentó para la presente causa”;
v) ambos sostuvieron que M. R., el hermano paterno de J. “es como de la familia, que va casi todos los días al domicilio para verlos y pasar tiempo juntos”;
vi) J. y su hermana S. actualmente residen juntos en la ciudad de Santa Rosa, por sus estudios universitarios en la Universidad Nacional de La Pampa;
vii) en el aspecto económico, ambos progenitores trabajan por cuenta propia, según demanda de clientes (peluquería y construcción de viviendas) y tienen bienes automotores y asumen diversos gastos del hogar y la crianza de los hijos, como ser luz, gas, internet, gastos de comida, limpieza, costos de educación e higiene en general; y
viii) en lo habitacional, viven en una casa de material, que se encuentra a nombre de los progenitores, y cuenta con tres habitaciones, una cocina-comedor, dos baños, un garaje, y un patio trasero. Al momento de la visita, la misma se encontraba en buenas condiciones de orden y limpieza (el subrayado en los párrafos transcriptos no pertenece al original).
12. El 28/9/23 se ratificaron, en audiencias testimoniales celebradas en el juzgado a mi cargo, las declaraciones acompañadas de E. A. B., DNI xx.xxx.xxx, G. B. R., DNI xx.xxx.xxx, G. L. C. O., DNI xx.xxx.xxx y M. R. R., DNI xx.xxx.xxx (art. 456 CPCC).
E. A. B. afirmó, como amigo de la familia y sin tener un interés particular en el resultado del proceso que: i) conoce a J., por ser amigo del papá y la mamá desde hace aproximadamente 6 años; ii) no conoce a R. A. R., si lo viera en la calle no sabría quién es y manifestó “incluso pensé que C. era el papá biológico de J., me enteré ahora por esta situación”; iii) nunca vio a J. acompañado de su progenitor biológico; iv) a C. y J. los considera padre e hijo, no sabía que era papá del corazón; y v) C. es un padre enorme con todos sus hijos, un padrazo, tiene una relación espectacular con J. y ahorró y trabaja el doble para que sus hijos puedan irse a estudiar.
G. B. R., declaró que: i) conoce al progenitor afín hace seis años y medio porque es amiga de él y su mujer E. y no conoce al progenitor biológico, nunca lo vio; y ii) “nunca pensamos que C. no era su papá biológico, para nosotros es su hijo, además no tiene diferencias con los demás (…) el mismo trato que todo padre le da a su hijo, le da todo, tanto a él como a sus hermanos”.
G. L. C. O. manifestó que: i) es amiga de E., la mamá de J. y conoce a todo el grupo familiar, sin tener interés particular en el proceso; ii) conoce a J. y C., de verlos en la casa de su amiga desde el año 2008 aproximadamente; iii) no sabe quién es el progenitor biológico, lo conoce de vista pero no sabía que era el papá de J. hasta hace un tiempo, y jamás lo vio acompañar a su hijo; y iv) C. R. “era su padre, (…) cualquiera que los conozca te van a decir que C. es el papá de J.”.
Finalmente, M. R. R., hermano de J. declaró que: i) se presenta como testigo para prestar acuerdo a lo solicitado en la presente causa; ii) tiene relación con su progenitor biológico a diferencia de su hermano J. y que tiene buena relación con C. R.; iii) vivió junto a su mamá y C. hasta que cumplió 17 años y ahí se fue a vivir con su papá; iv) conoce a C. R. desde que tenía siete años, lo crió como un hijo, hasta que a los diecisiete años, por una cuestión de rebeldía propia de la edad, se fue a vivir con su papá; v) con su papá mantuvo contacto con él, a diferencia de J., declarando “No, no tienen ninguna relación, mi papá lo vio de recién nacido y después nunca más”; y vi) con relación al vínculo y trato entre C. R. y J. su hermano, dijo que “J. es su hijo (…) el mismo trato de padre a hijo, está incluido en la familia como un hijo más” (el subrayado no pertenece al original).
13. El 28/9/23 se agregan las actas de audiencias celebradas en los términos del artículo 598 del CCCN con los descendientes del pretenso adoptante, donde surge que:
i) S. E. R. de 18 años de edad DNI xx.xxx.xxx en su carácter de descendiente del pretenso adoptante, refirió que: “Mi papá lo crió desde bebé, no sabía que J. era hijo de otro papá, para mí siempre J. era mi hermano (…) ellos tienen un excelente vínculo”. Además “siempre los trata a todos por igual (…) mi mamá está re feliz con esta situación (…) ver a J. que está re feliz nos pone feliz a todos” (el subrayado no pertenece al original).
Se le consulta si presta conformidad a la adopción peticionada, respondiendo: “Si, si obviamente”. Finalmente, se le hace saber los efectos jurídicos de la adopción a lo que contesta “Que lo tiene claro”; y
ii) J. A. R. de 14 años de edad DNI xx.xxx.xxx en su carácter de descendiente del pretenso adoptante declaró que: “Con J. nos llevamos bien (…) salimos a pasear (…) somos como hermanos (…) nos conocemos desde que nací, nos conocemos desde siempre (…) mi papá lo quiere un montón a J.”. Consultado si presta conformidad sobre la adopción, manifiesta que “Si, que está de acuerdo”. Se le hace saber los efectos jurídicos de la adopción, manifestando el adolescente que “perfecto, no me molesta en nada” (el subrayado no pertenece al original).
14. El 2/11/23 y 23/11/23 se acompañaron los informes de anotaciones personales y certificados de antecedentes penales del progenitor afín y del pretenso adoptado, de los que se comprueba que los peticionantes carecen de cautelares, gravámenes y antecedentes judiciales en su contra.
15. El 24/11/23 se ordena la pertinente vista al Ministerio Público Fiscal, que dictaminó el 28/11/23, en sentido favorable al dictado de sentencia; y en la misma fecha, se colocaron los presentes para el llamamiento de autos para sentencia, y quedando firme el mismo, la causa se encuentra en estado para dictar sentencia.
Considerando:
1. En primer lugar, con respecto a la adecuación de la demanda ordenada, de cambio de nombre a adopción por integración, a causa de las audiencias con los interesados, cabe recordar que resulta una función de los jueces, derivada de los principios esenciales que organizan la función jurisdiccional, aplicar el derecho a los hechos alegados y probados por las partes, con prescindencia de las afirmaciones de orden legal formuladas por ellas (cf. CSJN, Fallos: 322:960; 321:2767; 317:80 y 316:871).
Téngase en cuenta, a tal fin, que la aplicación por parte del juez de normas o principios jurídicos no invocados por las partes, sin alterar los hechos en que la acción se funda, no comporta agravio constitucional (cf. CSJN, Fallos: 329:1787; 323:2456 y 322:2525).
Además, con la adecuación dispuesta se sostiene la unidad primitiva entre el apellido del sujeto y su emplazamiento filiatorio, relevante a los fines de proteger la identidad y dignidad personal de los involucrados, consolidar la integridad familiar, respetar la trascendencia social del nombre y reconocer jurídicamente los lazos artesanales de humanidad que aparecen y dan sentido en la historia de vida de una persona (cf. Supiot, Alain, Homo Juridicus. Ensayo sobre la función antropológica del Derecho, 1ª edición, Siglo XXI, Bs. As. 2007, pp. 67-81).
2. La pretensión a resolver en autos, respecto al régimen filial adoptivo y los derechos individuales consecuentes, corresponde encuadrarlos en el principio constitucional de la protección integral de la familia (art. 14 bis CN), en las directrices generales de tutela judicial efectiva, buena fe, abuso del derecho y consideración del orden público, y en el reconocimiento jurídico de las relaciones humanas que se originan en el ejercicio de las funciones de madre o padre y del derecho de toda persona a “vivir en y con una familia” (cf. art. 16 Declaración Universal de Derechos Humanos; y art. 17 Pacto de San José de Costa Rica).
Encuadre del caso en el bloque de constitucionalidad, que la naturaleza y afectación particular del paso del tiempo en la cuestión a resolver, no autoriza la suspensión de las garantías mínimas del debido proceso y la protección de la familia, en atención a que las limitaciones y poderes de emergencia nacen exclusivamente del orden constitucional, que los conforma y delimita, por lo que todo avance más allá, carece de legitimidad, tornándose en arbitrariedad y exceso de poder (cf. art. 27.2 Pacto de San José de Costa Rica; CSJN, Fallos 321:2288 “Antinori”; Juzgado de Familia de Tigre Nº 1, causa INC-13680-2019 “A. D. S/ Incidente de selección de postulantes”, del 18/5/2020).
En ese espíritu, cabe rememorar el legado de uno de los fundadores de nuestras instituciones de organización política que indicó: “Toda postergación de la Constitución es un crimen de lesa patria, una traición a la República” (Alberdi, Juan Bautista, Cartas Quillotanas, Biblioteca Virtual Universal, 2003, p. 7).
De ahí que, el control de constitucionalidad de las leyes que compete a los jueces, no se limite a la función, de faz negativa, de descalificar una norma por lesionar derechos reconocidos en el bloque de constitucionalidad, sino que se extiende, de modo positivo, a la tarea de interpretar las leyes con fecundo sentido constitucional, reflejando en su hermenéutica legal, la exégesis de principios y garantías fundamentales que se vinculan a la materia, como la protección integral de la familia y sus atributos como sociedad primigenia (cf. CSJN, Fallos 343:1037, considerandos 6º y 7º del voto del Dr. Rosatti).
Máxime, cuando desde la antropología filosófica se sostuvo que “el individuo humano aislado es una abstracción. Su existencia es una existencia en un mundo, su vida es vida en común. Y éstas no son relaciones externas, que se añadan a un ser que ya existe en sí mismo y por sí mismo, sino que su inclusión en un todo mayor pertenece a la estructura misma del hombre” (Stein, Edith, La estructura de la persona humana, 2ª edición, BAC, Madrid 2003, p. 163).
3. El régimen de filiación adoptiva resulta una institución que otorga un vínculo legal de filiación mediante sentencia judicial, de carácter subsidiario y con efectos similares a los de la filiación por naturaleza, cuyo propósito primordial tiende a proteger a la persona del adoptado, sus intereses y conveniencia, y el derecho a que viva en una familia, que de acuerdo a su condición y fortuna, le brinde los cuidados, relaciones, educación y asistencia necesarios para su desarrollo integral (cf. art. 594 y cc. CCCN; CSJN, Fallos 293:273; Álvarez, Atilio, La adopción, artículo en Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012, El Derecho, Bs. As. 2012, disponible en https://repositorio.uca.edu.ar/handle/123456789/2890).
A la luz de las pautas que la definen, la adopción resulta una institución con un contenido de justicia y solidaridad propio en relación a la verdad biológica del caso (cf. CSJN, Fallos 328:2870, considerandos 6º y 7º del voto de los Dres. Belluscio, Maqueda y Petracchi; Pettigiani, Eduardo, La identidad de niño ¿está solo referida a su origen? (Adopción vs. Realidad biológica), JA 1998-III-1004.), con una tradición jurídica ponderable en nuestra sociedad y cultura (ver Seoane, María Isabel, Crianza y adopción en el derecho argentino precodificado. Análisis de la legislación y de la praxis bonaerense, Revista de Historia del Derecho, Nº 18, Bs. As. 1990, pp. 355-438), y que no se originó como un procedimiento meramente asistencial, de beneficencia pública, de índole contractual o para trasmitir patrimonios, sino como una institución familiar que apunta a algo más profundo, a señalar que la fuerza de la filiación se encuentra en el amor (ver antecedentes parlamentarios digitalizados de la ley 13.252, disponible en: www4.hcdn.gob.ar/dependencias/dip/wdebates/Ley.13252.Debate.Adopcion.de.Menores.pdf).
Recuérdese que “La adopción es relación personal y es misión por cuyo cumplimiento se responde con la medida excelsa del amor. El adoptante es ese alguien que asume sobre sus hombros cargas ajenas, que responde por lo que nadie le pide, y que es capaz de anudar en el hondón del alma, una relación estrecha, comprometida, entrañable, con otra persona que no es biológicamente su hijo, pero por quien está dispuesto a responder como si lo fuera, mirándolo como alguien a quien aspira a dar lo mejor que se pueda alcanzar en este mundo y lo más alto que le pueda brindar la vida del espíritu, comprometiéndose a renuncias y abnegaciones para arrimarle todas las posibilidades de realizar en su persona el bien, la verdad y la belleza (conf. Mazzinghi, Jorge, “Tratado de Derecho de Familia”, 4ª. edición, 1ª. reimpresión, Buenos Aires, LL 2006, t. IV, pág. 135)” (SCJBA, causa C. 118.472 “G., A. M. s/ Insania y curatela” y sus acumuladas C. 118.473, “G., J. E. s/ Abrigo” y C. 118.474, “S., R. B. y otro/a. s/ Abrigo”, del 4/11/2015, voto del Dr. Pettigiani).
Como dijo un dramaturgo “el amor es un continuo desafío que nos lanza Dios, y lo hace, tal vez, para que nosotros desafiemos también el destino” (Wojtyla, Karol, El taller del orfebre, 1ª edición, Biblioteca Nacional – Ciudad Argentina, Bs. As. 1998, p. 93).
Por lo demás, en las cuestiones atinentes a la filiación adoptiva, resulta un ámbito propicio para que los jueces, en la apreciación y valoración de los hechos, juzguen con equidad en los casos particulares sometidos a su decisión, para que aplicar la ley no se convierta en una tarea mecánica, que mediante fórmulas o modelos prefijados que se desentienden de las circunstancias del caso, resulte una decisión reñida con la naturaleza misma del derecho, en las situaciones concretas y reales que se le presentan (doc. CSJN, Fallos: 302:1611).
4. La adopción de integración, deriva de una necesidad y conveniencia social de consolidar jurídicamente un vínculo de envergadura desarrollado entre el pretenso adoptante y el hijo de su cónyuge o conviviente en el marco de una familia, apareciendo como consecuencia de una posesión de estado previa que pide ser reconocida por el derecho, para gozar de un emplazamiento familiar que trasunte realidad del sujeto (cf. arts. 597, 619 inc. “c”, 621, 630/633 y cc. CCCN).
La adopción integrativa se orienta a consolidar un vínculo filial preexistente, por lo que el reclamo de adopción pasa por la intención que ese hijo sea un hijo común, más allá que en la vida cotidiana conviva con ambos, ya que es necesario el emplazamiento legal en la familia del adoptado, para su identidad, necesidades cotidianas de diversa índole y en favor de la integridad de su entorno; por lo que, en última instancia, con éste tipo adoptivo se pretende reconocer jurídicamente una familia y sus vínculos (cf. SCJBA, causa C. 93.525 “D., M. M. s/ adopción”, del 4/7/2007, voto del Dr. de Lázzari).
Ciertamente, la adopción del hijo del cónyuge o conviviente, resulta una institución para aquellos vínculos filiales recíprocamente asumidos y aceptados por el hijo y los padres, en un contexto de relaciones familiares, que merecen estabilidad, integración familiar y seguridad jurídica en su desarrollo, mediante un análisis pormenorizado de las circunstancias del caso, y cuando el pretenso adoptado resulta menor de edad, la valoración del principio pro minoris (cf. Moreno, Gustavo Daniel, La adopción integrativa, LL 1995-D, 1344).
Al mismo tiempo, en la adopción por integración se tiene un propósito diferente al objetivo general de la adopción de integrar un niño o adolescente a una familia que no es la originaria; sino que, en cambio, es el pretenso adoptante adulto el que procura integrarse a la familia del niño o adolescente, que conforma con el progenitor de origen y el resto de los parientes con quien convive (cf. Juzgado de Familia Nº 1 de Tigre, causa TG-2303-2016 “R. C. s/ adopción. Acciones vinculadas”, del 2/5/2017, cita: elDial AAA0B3).
Por otra parte, parece oportuno señalar dos directrices que resultan valiosas en la apreciación de los hechos del caso en una adopción integrativa.
Por un lado, el valor de la posesión de estado, que nos muestra una realidad vital, íntima, cotidiana y con trascendencia social, fundada en la voluntad recíproca, y con una conducta coherente, continua e inequívoca de los involucrados, donde se puede comprobar desde la verificación de las relaciones familiares, su domicilio común, y el estilo y modo en que se desenvuelven las relaciones, el reconocimiento de la existencia de una familia que amerita ser amparada (cf. Ales Uría, Mercedes, Valor actual de la posesión de estado y una reflexión sobre la noción de “vida familiar” del TEDH, DFyP 2014 –agosto–, 76, cita TR LALEY Ar/DOC/1847/2014).
En ese sentido, cabe rememorar palabras de nuestro codificador que pueden orientar la relevancia del reconocimiento señalado: “La posesión de estado es así, por su naturaleza, una prueba más perentoria que la escritura pública, que los actos auténticos, es la evidencia misma; es la prueba, viva y animada, la prueba que se ve, que se toca, que marcha, que habla; la prueba en carne y hueso, como decía una Corte francesa. El juez puede, pues, por los hechos que constituyen la posesión de estado, dar una sentencia sobre la paternidad con una conciencia más segura que la que le daría una escritura pública, un asiento bautismal” (Vélez Sarsfield, Dalmacio, nota al artículo 325 in fine del Código Civil).
Por el otro, se conforma como un elemento de análisis obligatorio en una adopción integrativa, el principio general del derecho, con bases antropológicas, de piedad familiar (pietas familiae), por el cual la familia pertenece a la estructura constitutiva del ser humano, por lo que es en la familia y a través de ella que el hombre adquiere y lleva a su realización su identidad humana y sus lazos aglutinantes; y, en consecuencia, la pretensión biológica de un tercero, sea veraz o no, no resulta inocuo en el acontecer familiar diario y daría paso a estados familiares vulnerables (cf. Berbere Delgado, Jorge Carlos, La piedad familiar. Su vigencia, DFyP 2010 –noviembre–, 53; Méndez Costa, María Josefa, La pietas familiae en la responsabilidad civil, artículo en López Cabana, Roberto M. y Alterini, Atilio A. (dir.), La responsabilidad (Homenaje al profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg), Lexis Nº 1009/004921, 1995).
5. Por otro lado, en la adopción integrativa de una persona mayor de edad con su padre de crianza, como en autos, el eje de valoración se centra en la autonomía de la voluntad de dos adultos capaces, con una petición conjunta, donde resulta determinante el consentimiento del pretenso adoptado y la indagación de si resulta de su verdadero interés (cf. SCJBA, causa C. 102.581, “Busnelli, Dana Gina s/ adopción. Acciones vinculadas”, del 9/12/2010, voto del Dr. Pettigiani; Galli Fiant, María Magdalena, Voluntad y filiación, LL Patagonia 2018 –diciembre–, 2, cita TR LALEY AR/DOC/1523/2018).
En definitiva, la adopción de una persona mayor de edad importa el reconocimiento certero y efectivo de un vínculo filial que se desarrolló durante gran parte de su vida, adecuando su identidad al grupo familiar donde se identifica y desarrolla su quehacer cotidiano y resguardando el derecho a ser parte de su familia, consolidando una situación de hecho prolongada (cf. Juzgado Civil, Comercial, Conciliación, Familia, Control, Niñez y Juvenil Penal, Juvenil y Faltas de Las Varillas, causa “M. G. A. – B. G. A. R. s/ adopción mayores de edad”, del 26/4/2023, cita MJ-M-143980-AR||MJJ143980).
6. En el caso de autos, los lineamientos jurídicos de la adopción integrativa analizados anteriormente se condicen con la realidad familiar de J., su padre de crianza C., su madre biológica E. y el resto de la familia conviviente, que se ratifica en la demanda común de las presentes actuaciones.
Con el contacto personal y el resto de los elementos de prueba producidos en autos (v. entrevista a J., audiencia a C., informe socio ambiental, declaraciones de los hijos de C. y E., manifestaciones de M., el hermano de sangre paterna de J., testimonios de amigos y allegados a la familia y fotografías acompañadas), se pueden observar vínculos paterno filiales y de fraternidad genuinos, sólidos y de larga data, entre todas las personas del grupo familiar, basados en el respeto, el amor, la alegría y la gratitud, que descartan una decisión precipitada o que responda a otros fines, con lo que se acreditaron los extremos requeridos legalmente (cf. arts. 617, 620, 632 y cc CCCN).
Con el acta de nacimiento y el certificado de matrimonio adjuntados se acreditaron los vínculos familiares invocados.
Con las certificaciones de antecedentes penales y anotaciones personales del pretenso adoptado y su progenitor afín y demás constancias de la causa, no aparecen afectaciones al interés general, a derechos de terceros o móviles en fraude a la ley.
Estando debidamente notificado, no obra oposición, debate ni participación del progenitor biológico en las presentes actuaciones.
Con la consolidación legal del reconocimiento recíproco del pretenso adoptado y su padre de crianza, ambos mayores de edad capaces, se eliminan impedimentos y restricciones, se fortalece la ratio legis de integración familiar y se evitan situaciones familiares incongruentes (cf. CSJN, Fallos 308:1978, dictamen del Procurador Fiscal, Dr. José Osvaldo Casas).
Si bien el vínculo paterno filial creado por el paso del tiempo y los hechos conjugados, entre J. y C. trasciende el aspecto normativo, hoy se ve perfeccionado y consolidado. Es decir, la posesión de estado, como realidad sociológica y afectiva, puede mostrarse tanto en situaciones donde está presente la filiación biológica, como en aquellas que la voluntad y el afecto son los únicos elementos, y para eso el ejemplo más evidente es la adopción.
En el caso de autos, la tarea que se nos exige a los funcionarios judiciales, es la de afianzar y brindar una respuesta legal a una historia familiar, donde reina un componente social y estrecho lazo afectivo que encuentra cause en vínculos de apego y proyecto de vida en común, y, en síntesis, proteger el derecho a formar una familia con las características propias de cada realidad.
Siendo todo ello así, con todo el material probatorio de autos sobre los antecedentes familiares, la historia particular del adoptado, su progenitor afín y su familia de origen, se produce plena convicción respecto de la idoneidad de C. en su función paterna, su motivación altruista, como así también del vínculo que forjó con J., desde la visión prioritaria de lo más conveniente para el joven.
En ese sentido, quedó demostrado en autos la existencia de un vínculo estrecho de ahijamiento, desde que J. tenía meses de vida, cumpliendo la misión de cuidado y asistencia de padre en los actos de la vida cotidiana, por lo que resulta evidente la existencia de una posesión de estado de hijo, en cuanto el pretenso adoptado disfruta de determinado estado de familia, por el trato que se dieron en forma continua y duradera, con independencia del título de estado (cf. Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo I, 16ª edición, Abeledo Perrot, Bs. As. 1995, pp. 362-364).
Quienes conformaron, a través del transcurso del tiempo y de la convivencia, una relación filial, y con el fin de resguardar el derecho humano de J. de ser parte y de disfrutar plenamente de su familia, corresponde hacer lugar a la demanda de adopción de integración (cf. Juzgado de Niñez, Adolescencia y Familia Nº 2 de Resistencia, Chaco, causa “C., S. s/ adopción de integración”, del 28/6/2022, cita: TR LALEY AR/JUR/88189/2022).
En esta instancia, parece adecuado recordar lo que dijo un poeta, en relación a que las esculturas griegas muestran una perfección instantánea de dioses y héroes que no están haciendo nada, con un matiz que recuerda al amo que tiene muchos esclavos, y, por el contrario, en los relieves y vidrieras de las catedrales medievales se representa mucha gente “doblada” en los diferentes oficios, haciendo algo y cantando, en un gran bullicio y mezcolanza, dedicados a sus labores (cf. Chesterton, Gilbert Keith, Lepanto y otros poemas, Renacimiento, Madrid 2003, pp. 103-105).
La paternidad en nuestro orden jurídico se reflejaría fielmente en la última imagen, que describe sacrificios, fragilidad, comunión y celebraciones (cf. arts. 431, 455, 519, 520, 646, 651, 658 y cc CCCN).
Algunos plantean el interrogante ¿la vida vale la pena ser “vivida”?; y otros, con mayor profundidad, enfrentan la cuestión ¿la vida vale la pena ser “dada”? (cf. Brague, Rémi, Las anclas en el cielo. La infraestructura metafísica de la vida humana, Encuentro, 1ª edición, Madrid 2022, p. 69). La historia de vida de J., C. y su grupo familiar, resulta una de las respuestas positivas a la segunda cuestión, y, por otra parte, revela un camino de realización de la manda constitucional de cuidar el entorno y la equidad intergeneracional (art. 41 CN; art. 28 CPBA).
7. En relación al efecto de la adopción de J., hay que valorar que el progenitor biológico y su familia ampliada, más allá del vínculo de origen, lo abandonó material y espiritualmente desde los primeros tiempos, desentendiéndose totalmente de su hijo, posicionando a su vástago, en los hechos, en un niño expósito, sin cobijo, benevolencia ni auxilio; y que tampoco se presentó en las presentes actuaciones, estando debidamente notificado.
Además, en autos se verificó que el padre de crianza ostentó, mediante actos reiterados y de importancia, una posesión de estado permanente y duradera a lo largo de toda su niñez, y el grupo familiar que conforma con su esposa y madre biológica del pretenso adoptado y con el resto de los parientes que conviven, aparece como una comunidad fundada en la convivencia, lealtad y auxilio recíproco y en relaciones personales intensas y arraigadas.
Recuérdese que, en la adopción de integración, el adoptado por el progenitor afín no emigra de su familia originaria, sino que quiere recomponer el núcleo familiar en la parte que la orfandad dejó vacía (cf. Bidart Campos, Germán J., La adopción del hijo del cónyuge, ED 74-783).
Por ser ello así, en las circunstancias del caso, para afianzar la integración familiar, corresponde y se torna viable disponer la adopción de integración plena, con todas sus consecuencias legales (cf. arts. 598, 620, 624, 625, 626, 633 y cc CCCN).
Ahora bien, en la medida en que de las constancias de autos surge un contacto cotidiano, comunicación, estima y tiempo compartido con su hermano M. R. R., la relación fraterna debe ser preservada y respetada por el orden jurídico, en forma independiente del tipo adoptivo pleno fijado, manteniéndose el vínculo jurídico y comunicacional preexistente entre los hermanos (cf. arts. 595 inc. “d” y 621 CCCN).
8. Con respecto al apellido que llevará en adelante J., de los antecedentes narrados resulta evidente la conveniencia del cambio de nombre solicitado, en el sentido indicado por el joven en su demanda originaria, contribuyendo además a su unión con el emplazamiento filial, la identificación familiar y trato social concorde, y al reconocimiento de los elementos constitutivos de la personalidad, pasando a llamarse J. A. R. (arts. 69, 626 y cc CCCN).
POR TODO ELLO, en función de lo normado en los artículos 595, 597, 618 a 621, 624 a 626, 630 a 633 y cc del Código Civil y Comercial de la Nación, y el dictamen favorable del Sr. Agente Fiscal;
Resuelvo:
I. Hacer lugar a la demanda, otorgando la adopción de integración plena de J. A. R., DNI xx.xxx.xxx, en favor de C. A. R. DNI xx.xxx.xxx, con todos los efectos y alcances que la ley acuerda a ese tipo de adopción integrativa, sin perjuicio de mantener subsistente el vínculo jurídico de fraternidad que une al adoptado con su hermano M. R. R., DNI xx.xxx.xxx.
II. Ordenar, en consecuencia, la inscripción registral del cambio de apellido del adoptado, de conformidad a lo solicitado, quedando en adelante con el nombre de J. A. R.
III. Imponer las costas en el orden causado (art. 68 CPCC), de conformidad al principio general en las cuestiones no patrimoniales del derecho de familia (cf. C 2ª Civ. y Com., sala I, La Plata, causa “F. M. J. c/ M. M. M. A. s/ plan de parentalidad”, del 25/4/2023).
IV. Firme que se encuentre la presente, líbrese oficio y testimonio electrónico de la presente al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas Provincial, quedando a cargo de la letrada dicha confección.
V. Regular los honorarios devengados por la labor profesional de la Dra. M. E. D. en función de las tareas desarrolladas en el expediente y con relación a las etapas completadas en el proceso, corresponde fijar el monto de 40 Jus (art. 9 ap. I inc. L de la Ley 14967), monto al que deberá adicionarse la contribución previsional del 10% del profesional y 5% de aportes de las personas obligadas a su pago como proceso voluntario y el IVA en cuanto correspondiere a la situación particular del profesional actuante (arts. 12, 13, 21 y cc. ley 6716, arts. 1. 2, 9. 15, 16, 54 y cc. ley 14.967).
REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE a las partes personalmente o por cédula dirigida a sus respectivos domicilios reales (art. 135 CPCC) y al Agente Fiscal y peticionantes en su domicilio electrónico constituido en los términos de la Ac. 4039/2021 SCBA. – Ezequiel Caride.
__________________
(*) Sentencia firme.
S. C., D. Á. c/ Banco de la Nación Argentina y otro s/ incumplimiento de contrato
Buenos Aires, 19 de diciembre de 2023.
Y Visto:
El recurso de apelación interpuesto el 13 de septiembre de 2023 y fundado el 18 de septiembre por el letrado CA Á, por derecho propio y en su condición de apoderado de la actora, contra los proveídos de los días 5 y 12 del mismo mes, cuyo traslado no fuera contestado, y
Considerando:
I.- En el decisorio del 5 de septiembre de 2023, el juez de grado dispuso que el actor adecue la liquidación de los intereses generados por la mora en el pago de los honorarios que le eran adeudados, aplicando la tasa pasiva del Banco de la Nación Argentina, en los términos del art. 61 de la ley 21.839. Ello fue reeditado el día 12 de ese mes.
En ocasión de apelar tales decisiones, el letrado de la accionante sostuvo que la aplicación de dicha tasa pasiva implicaba abstraerse de la realidad del país, al no cubrir el valor de desvalorización de la moneda en el contexto inflacionario actual. Sobre esa base requirió que se modifique el pronunciamiento y se disponga la aplicación de la tasa activa del Banco de la Nación Argentina.
II.- No está debatido en autos que la mora en el pago de los honorarios reclamados se produjo durante la vigencia de la ley 27.423, con independencia de que las actuaciones profesionales se iniciaron bajo el imperio de la ley 21.839.
A este respecto, resulta aplicable la reciente doctrina plenaria de este fuero, por la cual se estableció que “cuando la mora en el pago de los honorarios profesionales se hubiera producido durante la vigencia de la ley 27.423, se le aplicarán los lineamientos que surgen de dicha ley, independientemente de que los honorarios hayan sido determinados conforme los preceptos de la ley 21.839 (y sus modificatorias)” (causa “G., G. c/ Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/ amparo de salud”, del 21/9/2023; cfr arg. art. 303 del Co?digo Procesal civil y Comercial de la Nación).
A la luz de tal precedente jurisprudencial, resulta aplicable el artículo 54 en su párrafo 5º de la ley 27.423, donde se establece que: “las deudas de honorarios, pactadas o por regulación judicial firme, cuando hubiera mora del deudor, devengarán intereses desde la fecha de la regulación de primera instancia y hasta el momento de su efectivo pago, los que serán fijados por el juez de la causa siguiendo el mismo criterio que el utilizado para establecer la actualización de los valores económicos de la causa”.
La sentencia de primera instancia, del 25 de agosto de 2017, que quedó firme (ver sentencia de esta Sala III, del 11/2/2021), hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por D S C y, en consecuencia, condenó a Banco de la Nación Argentina a pagar a la parte actora la suma de pesos ciento sesenta y dos mil trescientos noventa ($162.390) y sus intereses, calculados “a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina hasta el momento del efectivo pago” (ver considerando VI de dicho pronunciamiento).
Por ende, conforme reza la norma citada, la tasa de interés aplicable para el cómputo ahora requerido debe ser la activa.
Esta Sala tiene dicho que el honorario del abogado constituye la retribución que el letrado tiene derecho a percibir por su actividad profesional y que puede tener origen en un contrato o en una sentencia judicial que la determine con arreglo a la ley (arts. 1, 3, 4, 5, 6, 21 y 52 de la ley 27.423). Los obligados al pago son el cliente y la parte condenada en costas (art. 57 de la ley cit. y art. 68 del Código Procesal). Se trata de un derecho crediticio que, como tal, queda sujeto a la ley civil (arts. 724 a 956 del Código Civil y Comercial de la Nación). Si el emolumento está expresado en moneda de curso legal, se le aplican las normas relativas a las obligaciones de dar dinero (arts. 616 a 624 del Código Civil y arts. 765 a 772 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Pues bien, la generalidad de los acreedores en dinero tiene derecho a cobrar intereses moratorios aunque no estén pactados. Al ser el interés el precio del dinero, es razonable que el deudor tenga que afrontarlo como una consecuencia inmediata del incumplimiento (arts. 622 y 901 del Código Civil concordes con los arts. 768 y 1727 del Código Civil y Comercial de la Nación), sea a la tasa activa si se considera el valor del dinero que habría tenido que pagar el acreedor para obtener el capital del mercado, sea a la pasiva si se centra la atención en el lucro que habría podido obtener con la suma que no percibió por la mora del deudor.
Antes de la promulgación del nuevo Código, el artículo 565 del derogado Código de Comercio justificaba la aplicación de la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento, solución –ésta– que fue aplicada uniformemente por los tribunales (Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil –Obligaciones–, Editorial Perrot, tomo II-A, págs. 209 y ss.; y, pág. 214 y nota 76 y CNCiv. Plenario “Samudio de Martínez” del 20/4/2009).
En efecto, el precio de las cosas –incluido el del dinero– depende de múltiples factores que escapan a la autoridad de los gobiernos. Cuando éstos pretenden sustituir a aquéllos, acaban por introducir modificaciones artificiales en la economía que proyectan derivaciones negativas en las relaciones jurídicas particulares (disidencia del juez Bermejo en Fallos: 136:170).
Sostener la tasa atacada (la pasiva) produce esos efectos alterando el derecho de propiedad del letrado, ya que establece un precio invariable del dinero adeudado por tiempo indeterminado, sin consideración alguna al valor de la moneda, a las fluctuaciones cíclicas por las que atraviesa el país ni, en suma, a la cambiante realidad económica que forma parte de la verdad jurídica objetiva (cfr. considerando 4o, penúltimo párrafo, nota al artículo 622 del derogado Código Civil y doctrina de Fallos 238:550 y 313:1333, considerando 11 del voto de la mayoría, pág. 1351).
De ese modo queda comprometida la integridad del crédito y, por ende, la reparación plena (arts. 768 y 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación; Moisset de Espanés, Luis, Honorarios de peritos. Actualización y mora, E.D. t. 106-392).
Expresado de otro modo, el derecho del profesional sufre un menoscabo equivalente a su alteración sustancial (art.17 de la Constitución Nacional y doctrina de Fallos: 243: 467 y 326: 417; esta Sala, causa nº 10.765 /03 del 13/2/2009). También se transgrede el principio de igualdad en dos aspectos: por un lado discrimina a los abogados con respecto a la generalidad de los acreedores al vedarle obtener lo que le confiere a éstos; por el otro, desequilibra la relación crediticia a favor del deudor moroso quien se ve motivado a mantener el incumplimiento.
No hay ninguna razón jurídica que justifique ese tratamiento diferenciado con las consecuencias señaladas.
En atención a los argumentos enunciados, cabe modificar la tasa de interés que corresponde aplicar a los honorarios que eventualmente no sean abonados en tiempo, a la que es común en el fuero y ha sido adoptada por las tres Salas de la Cámara, es decir la activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a 30 días plazo vencido (cfr. esta Sala, causa 6.601/2021, del 1/6/23; Sala I, causas nº 5344/08 del 4/6 /21 y nº 6060/13 del 13/06/19; y, Sala II, causa nº 8170/01 del 28/09/04).
Por las consideraciones expuestas, SE RESUELVE: admitir la apelación del abogado C. A. Á. y, por ende, disponer que el cálculo de los eventuales intereses moratorios concernientes a los honorarios alcanzados, se concrete conforme a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días (arg. art. 54 párrafo 5º de la ley 27.423).
En razón al modo en que se decide, se imponen las costas de la incidencia a cargo de la demandada (arts. 68 y 69, Código Procesal).
El juez Fernando A. Uriarte no interviene en la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).
Regístrese, notifíquese, publíquese y devuélvase. – Guillermo Alberto Antelo. – Eduardo Daniel Gottardi.
C., S. c. Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. y otro/ daños y perjuicios
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de diciembre de 2023, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.
Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dra. SCOLARICI. Dr. RAMOS FEIJÓO. La vocalía Nº 18 no interviene por hallarse vacante.
A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela M. Scolarici dijo:
I. La sentencia de grado dictada con fecha 22 de septiembre de 2023 rechazó la demanda promovida contra Consorcio de Propietarios Av. Santa Fe … y la admitió respecto de “Aguas y Saneamientos Argentinos S.A.” a quien condenó a abonar a la actora el importe de pesos setecientos veinte mil ($720.000), más sus intereses y las costas del juicio.
II. Contra el decisorio apela la parte actora, quien fundó su recurso mediante la presentación obrante a fs. 382/389, cuyo traslado fue respondido a fs. 406/408 y a fs. 391/397 la codemandada AYSA, cuyo traslado fue contestado a fs. 309/402 y fs. 406/408.
Se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.
III. Motiva el inicio de las presentes actuaciones la acción incoada en virtud de los daños y perjuicios que dice haber sufrido la actora a causa de un accidente ocurrido mientras caminaba por la calle Santa Fe al 3169 de esta ciudad, e introdujo involuntariamente su pie en un agujero existente en la vereda que, según afirma, correspondería a una boca de la empresa AySA que se hallaba sin tapa y cubierta de hojas.
IV. Adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).
V. Agravios
La actora se agravia por considerar insuficientes los importes indemnizatorios fijados en concepto de “incapacidad física” y “daño moral”. Asimismo se queja del rechazo del reclamo efectuado en concepto de “tratamiento psicológico” y se agravia de la tasa de interés establecida en la sentencia solicitando que se fije una tasa superior.
La codemandada AySA se agravia de la responsabilidad que se le adjudicó en la sentencia alegando que no se ha acreditado en autos que el agujero donde tropezó la actora corresponda a una boca sin tapa colocada por su parte. Además se queja de que se haya desestimado la demanda respecto del consorcio propietario frentista alegando que éste reconoció no haber realizado denuncia alguna respecto de la tapa faltante.
Por otra parte se agravia de los importes indemnizatorios fijados en concepto de “incapacidad psicofísica” y “daño moral” por estimarlos excesivos.
VI. Responsabilidad
En esta instancia no es materia de controversia que en la fecha señalada la actora se hallaba caminando por la vereda de la calle Santa fe al …, cuando introdujo uno de sus pies en un agujero que estaba cubierto de hojas sufriendo los perjuicios cuya reparación reclama en autos.
La magistrada de primera instancia admitió la demanda respecto de la AySA al considerar acreditado que el hueco que provocó el accidente sufrido por la actora correspondía a una boca de la referida empresa que no contaba con la tapa pertinente. Asimismo, y por los referidos argumentos, rechazó la demanda respecto del consorcio propietario frentista, a quien juzgó exento de responsabilidad en virtud de lo normado por el artículo 7 de la ley 5902.
La codemandada AySA sostiene que en la especie no se han aportado elementos de convicción a fin de probar fehacientemente que el agujero en la vereda que causó el accidente correspondiese a una boca de servicio perteneciente a su parte, por lo que considera que la condena carece de fundamento.
Por otra parte, se queja de que se haya eximido de responsabilidad al consorcio propietario frentista.
El 1757 del Código Civil y Comercial establece expresamente la responsabilidad objetiva del dueño y del guardián de las cosas riesgosas o viciosas. Son presupuestos para la aplicación de aquel artículo la existencia de una cosa riesgosa o viciosa, por un lado, y por el otro la relación de causalidad puramente material entre ella y el daño (Pizarro, Ramón D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 140/141; Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, t. 3, p. 201). Sin embargo, cuando se trata de cosas inertes que no presentan por sí un grado de peligrosidad intrínseca o natural es menester alegar y probar en qué consiste su riesgo (Pizarro, op. cit., t. II, p. 465). Demostrado el riesgo o vicio de la cosa y el contacto con la víctima, sobre el creador de ese riesgo gravita una presunción de adecuación causal, que solo puede ser desvirtuada si se acredita la intervención de una causa ajena; vale decir, el hecho de la víctima, de un tercero por quien no tenga el deber jurídico de responder o, en fin, el caso fortuito o fuerza mayor (Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 124 y ss.; Pizarro, op. cit. t. II, p. 141; Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 43; Kemelmajer de Carlucci, Aída, comentario al artículo 1113 en Belluscio, Augusto C.- Zannoni, Eduardo A. (dirs.), Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, p. 460; Trigo Represas, Félix A., “Concurrencia de riesgo de la cosa y de culpa de la víctima”, LL 1993-B-306) CNCiv. Sala “A”, marzo, 3/2021, “B., H. Z. c/ Aysa SA s/ daños y perjuicios” Expte. Nº67893/2017).
En ocasión de la celebración de la audiencia preliminar que se halla digitalizada en el sistema, se exhibieron los videos del presunto lugar del hecho adjuntados con la demanda. La letrada apoderada de AySA dijo que podía tratarse de una tapa de la referida empresa, que las empresas que pueden tener tapas son Metrogas (en la pared) y Aysa en el frente del edificio, sobre el piso. El administrador del consorcio demandado señaló que se trata de la tapa de AYSA correspondiente al medidor de agua del edificio.
Se encuentran agregados en el expediente digital los testimonios vertidos por C. V. Q. y M. O., amigas de la reclamante, quienes manifestaron haber presenciado el accidente ya que en ese momento se encontraban caminando junto a la actora.
La testigo Q. declaró que ese día habían salido a caminar con la actora y la señora O. y que desde la avenida Coronel Díaz doblaron hacia la avenida Santa Fe y luego la Sra. C. metió uno de sus pies en un agujero “de los servicios”. Que era un agujero rectangular. Refirió: “Le dolió, se agarró de nosotras y pidió ir al piso del dolor que tenía en el pie”.
Al exhibírsele la foto acompañada por la parte actora donde se observa la vereda y la boca sin tapa cubierta de hojas, la testigo reconoció dicha imagen como el lugar del accidente y que ese era el pozo en cuestión ya que reconocía el local de ropa que se hallaba al lado del edificio en cuyo frente se accidentó la actora. Sostuvo que la imagen del pozo que se observa en la fotografía se correspondía con la del que ocasionó el accidente.
La testigo O. sostuvo que se hallaban caminando junto a la actora y la señora Q., que doblaron por la avenida Coronel Díaz y tomaron la avenida Santa Fe y allí fue que la Sra. C. pisó un pozo que estaba cubierto de hojas, por lo cual no se veía. Que “le dolió mal…le bajó un poco la presión y se tuvo que sentar”. Seguidamente refirió: “El pozo estaba cubierto de hojas y cuando ella se sentó…nos fijamos a ver dónde había puesto el pie y era como una alcantarilla…no era tan grande…esta alcantarilla no tenía tapa”.
Luego se le exhibieron las fotografías y videos correspondientes a la vereda del domicilio antes indicado y la testigo lo identificó como el lugar donde ocurrió el accidente, reconociendo el pozo de la imagen como aquel con el que tropezó la actora y señaló: “al momento del accidente el estado del agujero era el mismo que se ve en el video”.
El perito ingeniero designado en autos informó: “En primer lugar, en la vereda de Av. Santa Fe … efectivamente existe una caja de AySA, identificada así en su tapa, que tiene forma rectangular, y que (de acuerdo a lo que se analizará en respuesta a puntos subsiguientes), se identifica como la caja denunciada por la actora. Asimismo allí existe otra caja identificada de las instalaciones de AySA, de forma cuadrada, a aproximadamente 0,70m de distancia entre sí (ver fotografías 1 y 2 del anexo “A”).
En particular respecto de la caja rectangular, las dimensiones interiores de sus lados son de 0,37m de ancho (considerando la dirección en que camina un peatón en la vereda) por 0,17m de extensión (en la dirección del recorrido del peatón); sus dimensiones externas medibles son 0,39m de ancho y 0,20m de largo. La caja se ubica a 1,16m separada de la línea municipal de frente, y 2,50m separada del cordón-vereda. Por otra parte, a 0,98m desde la caja en cuestión, cercana a la misma aunque ya en la vereda del frentista del 3167, se ubica un contenedor de residuos, por lo que la franja de paso de tránsito peatonal es de 2,53m entre la línea municipal de frente y dicho contenedor, y consecuentemente la caja rectangular de AySA se encuentra aproximadamente en el medio del espacio para tránsito peatonal (ver fotografías 1 y 3 del anexo “A”).
Por lo tanto, el tránsito peatonal interceptando la caja de AySA en cuestión era verosímil (la caja ocupa aproximadamente el 15% del ancho de paso), y la introducción de punta de la parte delantera del pie en la misma, sin introducción total incluyendo talón, es verosímil (en caso de encontrarse sin tapa), dado que se tienen 17cm de extensión, suficientes para tal mecánica. Asimismo, la profundidad interior de la caja, de 17cm, permite también ingresar la parte delantera del pie. Es decir, que la mecánica del hecho (en caso de encontrarse sin tapa la caja) es verosímil”.
Asimismo refirió: “La fotografía agregada en autos en color por escrito del 7/04/22 corresponde a la vereda frente a Av. Santa Fe …, lo que surge por comparación: número y ubicación de chapa identificatoria, materiales y geometría de frente, porche y puerta de entrada, material de vereda, y disposición relativa de las dos cajas de AySA, incluyendo la denunciada en autos (ver a fines comparativos la fotografía 1 del anexo “A”). No obstante vale aclarar que la situación constructiva de la caja rectangular denunciada en autos ha variado, pues en la fotografía agregada como prueba documental se aprecia sin tapa, mientras que actualmente cuenta con tapa. Asimismo, en la restante caja, más cercana a la línea municipal de frente (a 0,62m de la línea de frente y a 1,22m de la divisoria entre el … y el … de Av. Santa Fe) se ha cambiado su tapa. Además, actualmente el piso de vereda presenta remiendo alrededor de la esta caja (ver fotografía 2 del anexo “A”), que no se observa en la fotografía agregada como prueba documental, lo que indica que en el lapso intermedio se levantó el piso en ese sector para ejecutar algún trabajo”.
Seguidamente sostuvo: “Con respecto de lo que se observa en fotografía y video agregados por la actora como prueba documental, lo que puede apreciarse en los mismos es la ausencia de tapa en la antedicha caja rectangular en vereda, actualmente identificada con tapa de AySA. Respecto del estado de vereda, no se aprecian otras irregularidades, en la limitada observación que permiten dichas imágenes en este aspecto”.
Por otra parte a la pregunta sobre quien se encuentra a cargo del mantenimiento y/o conservación de las aceras de la Ciudad de Buenos Aires y cuál es la normativa que rige la materia, el perito respondió: “Acorde al art. 5 de la Ley 5902 de la CABA, “, sin perjuicio de las eximiciones previstas en la presente.”. Tales eximiciones se establecen en el art. 7: “Se exime al propietario frentista de la obligación establecida en el artículo 5º en el supuesto de deterioros ocasionados en la vereda y/o acera por obras de apertura y/o roturas en el espacio público realizadas por empresas prestadoras de servicios públicos u otros sujetos autorizados, por sí o por terceros, en cuyo caso es aplicable la Ley 2634 o la que en un futuro la reemplace. Si la vereda resultare destruida, parcial o totalmente, como consecuencia de obras ejecutadas por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por sí o por terceros, o por raíces de árboles, la reparación o reconstrucción corre por cuenta y cargo de aquél”. Complementariamente, la Ley 5901, de “Aperturas y/o roturas en la vía pública”, en su art. 1º dice: “Toda persona humana o jurídica, pública o privada, que en razón de su actividad deba realizar una o varias aperturas y/o roturas en la vía pública tiene la obligación de cerrarla/s y tiene a su cargo el costo del cierre, sin perjuicio de quien efectivamente lo ejecute, quedando comprendida en el régimen establecido por la presente” (ver peritaje obrante a fs. 239/246 del expediente digital).
El peritaje fue impugnado por la codemandada AySA a fs. 248/249. El perito respondió ratificando las conclusiones expuestas en su dictamen y aclaró: “en la pericia se analizaron las dos situaciones, lo que se aprecia en la documental y lo que se constata directamente en la actualidad, dejando en claro en cada caso de dónde surge dicho análisis” (fs. 257).
Los elementos de convicción reseñados, analizados en su conjunto me llevan a coincidir con la Sra. magistrada de primera instancia en cuanto consideró acreditado que el hueco en la vereda que causó el accidente que sufrió la actora se corresponde con una boca de la empresa AYSA que se hallaba sin su tapa correspondiente.
En orden a ello, resulta aplicable la ley 5902/2017 vigente a la época del hecho, que si bien en su artículo 5 dispone que la obligación por la construcción, mantenimiento, reparación y reconstrucción de la vereda compete al propietario frentista, luego en su artículo 7 establece que este último quedará eximido de dicha obligación en el supuesto de deterioros ocasionados en la vereda y/o acera por obras de apertura y/o roturas en el espacio público realizadas por empresas prestadoras de servicios públicos u otros sujetos autorizados, por sí o por terceros, en cuyo caso es aplicable la Ley 2634 o la que en un futuro la reemplace.
A su vez la ley 2634 ha sido derogada por la ley 5901/17 que establece que “Toda persona humana o jurídica, pública o privada, que en razón de su actividad deba realizar una o varias aperturas y/o roturas en la vía pública tiene la obligación de cerrarla/s y tiene a su cargo el costo del cierre…”.
En orden a lo expuesto, habiéndose acreditado que la actora se accidentó al introducir su pie en una boca de la empresa demandada que se hallaba sin su correspondiente tapa, constituyendo un riesgo para quienes transitaban por la vereda en cuestión, tengo por satisfechos los extremos requeridos para la aplicación del art. 1757 del Código Civil y Comercial, por lo que AYSA debe responder en su calidad de guardiana de la cosa en cuestión y en virtud de la normativa que rige la materia antes transcripta (Leyes 5901 y 5902).
Por los fundamentos expuestos propongo al Acuerdo desestimar los agravios en estudio y confirmar la sentencia en cuanto rechazó la demanda respecto del consorcio propietario frentista, admitiéndola respecto de la codemandada AYSA.
VII. Rubros indemnizatorios
A) Incapacidad psicofísica sobreviniente
La señora jueza de primera instancia rechazó el reclamo por “incapacidad psíquica” y fijó por “incapacidad física” el importe de pesos cuatrocientos mil ($400.000). La actora se agravia por considerar exiguo dicho importe y por el rechazo del reclamo por daño psíquico. La demandada se queja por considerar excesivo el importe fijado por “incapacidad física”.
La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” tº II, pág. 110, Ed. Ediar) En este contexto convencional, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño también se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C.N.Civ., Sala L, 15/10/2009, “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Ídem , Sala “J”, 10/8/2010 Expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).
Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.
Así, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.
En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cód. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.
La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad –total o parcial– de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica –o laborativa– sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias…” (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; “Tratado de la responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As., 2006, vol. “Cuantificación del Daño”, p. 231 y ss.).
Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C.S.J.N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Ídem., 08/04/2008, “Arostegui Pablo Martín c. Peluso y Compañía”, L. L. 2008- C, 247).
Cabe recordar que Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).
Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.
A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (Conf. Sala “J”, 1/3/2021 Expte Nº 14845/15 “Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega SA s/Daños y Perjuicios”; Idem, 20/4/2021, Expte Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios”; Ídem id, 13/8/2021, Expte. Nº 70.112/2018, “Quiroga Mendiri, María Lidia c/ Luchetti, Liliana Mónica y otros s/ Daños y Perjuicios”; entre otros).
En el mismo sentido, he sostenido que deben ponderarse las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, condiciones socioeconómicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/INC.”).
De la documentación médica obrante a fs. 131 se consignó: “traumatismo Hallux derecho de 24 hs de evolución, traumadurecto, dolor MTTF hallux”… “Se evidencia en RX fractura de falange proximal de hallux desplazada en hiperextensión, se realiza maniobra de reducción. Solicito RX control, indico aine”.
El perito médico, luego de examinar a la actora y analizar las constancias obrantes en autos, informó que como consecuencia de la fractura de falange proximal hallux sufrida con motivo del accidente de marras, la actora presenta actualmente una incapacidad del 3% (fs. 226/227).
El peritaje fue impugnado por la codemandada AySA a fs. 239/240. El perito respondió a fs. 255 señalando: “-El Hallux rigidus no significa abolición de la movilidad. -Existe trazo fracturario pie MTT derecho”.
En lo atinente al aspecto psíquico el perito psicólogo informó: “Se considera que el hecho en autos y las consecuencias físicas no generan un malestar psíquico clínicamente significativo ni un impedimento en sus actividades sociales y cotidianas. La actora ha podido implementar diversas estrategias para sortear las complicaciones parciales sin constituir secuelas duraderas y permanentes. No se considera que la peritada haya padecido un trauma psíquico producto del hecho en autos ni cumple los criterios diagnósticos del mismo. El hecho no tuvo suficiente entidad para considerarse un acontecimiento disruptivo y estresante que sobrepase los mecanismos defensivos y de afrontamiento de la peritada”… “Si bien la peritada refiere dolores en el primer dedo del pie derecho, sujeto a condiciones climáticas esporádicas, considero que no se registra trastorno o incapacidad psíquica/psicológica como consecuencia del accidente del día 11/06/2020”.
Asimismo refirió el perito: “De lo enunciado anteriormente se evalúa que no hay necesidad para que la Sra. C. de inicio a un tratamiento psicológico o psicoterapia vinculado al hecho en marras” (fs. 248/254).
Toda vez que del informe confeccionado por el perito psicólogo surge que la actora no presenta secuela psíquica de carácter permanente derivada del accidente que motivó este proceso, corresponde confirmar la sentencia en cuanto rechazó el reclamo por “incapacidad psíquica”.
La circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que quien juzga pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado. (Conf. C. N. Civ., Sala “J”, 06/07/2010, Expte. 93261/2007, “Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, 23/6/2010, Expte. Nº 59.366/2004 “Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios”; Ídem, Íd., Expte. Nº 30165/2007, “Ybalo Oscar Rolando c/ La Primera de Grand Bourg S.A. Línea 440 s/ Daños y Perjuicios”; Íd. íd., 16/12/2020, Expte. Nº 24788/2018 “Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Íd. íd., 10/3/2021 Expte. Nº 14.142/2018, “Aquino Saldivia Adriana Andrea c/ Gómez Ariel Alberto y otro s/ daños y perjuicios”; entre otros muchos).
Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem, 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).
Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.
A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación.
Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).
Es pertinente recordar, tal como lo sostuviera mi distinguido colega de la Sala “J”, el Dr. Maximiliano L. Caia en su reciente voto como vocal preopinante en autos “C., C. I. y otro c/ B., M. C. y otros s/Daños y perjuicios”, el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas). Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros).
En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).
La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material.
En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que –como se advierte en el caso– a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021; Conf. CNCiv. Sala “J”, 24/9/2021, Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios”; Ídem, 19/10/2021, Expte. Nº 95.490/2017 “Tula, Germán Andrés y otro c/ Gorordo, Jorge Sebastián y otro s/ daños y perjuicios” Ídem íd., 25/10/2021, Expte. Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; Íd. íd., 28/12/2021, Expte. Nro. 45597/2014 “Montone Miguel Ángel y otro c/ Monte Grande SA Empresa SA/ daños y perjuicios”).
El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo; ver también voto del juez Rosenkrantz en fallo citado).
Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-4-2016, entre muchos otros).
Al ser ello así, atento lo que surge de los elementos de prueba obrantes en autos, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidadlaboralpermanente-50; lo normado por la leyes 24.557 y 26.773, ponderando el porcentaje de incapacidad física estimado pericialmente, la edad que tenía la actora a la fecha del hecho (50 años) y sus demás circunstancias personales, entiendo prudente y razonado proponer al Acuerdo confirmar el importe fijado por incapacidad física.
B) Tratamiento psicológico futuro
Se agravia la actora del rechazo del reclamo efectuado en concepto de tratamiento psicológico.
Toda vez que el perito psicólogo sostuvo que no hay necesidad de que la Sra. C. de inicio a un tratamiento psicológico o psicoterapia vinculado al hecho en marras, corresponde confirmar este aspecto del pronunciamiento apelado.
C) Gastos farmacéuticos, de consultas y traslados
La magistrada de grado fijó para resarcir esta partida el importe de pesos veinte mil ($20.000). La actora se agravia por considerarlo exiguo.
Para que proceda la reparación de este tipo de daños no es necesaria la existencia de prueba fehaciente, sino que en atención a la entidad de las lesiones se puede presumir su extensión, mas ante la falta de prueba acabada, la estimación debe hacerse con suma cautela, máxime cuando la víctima recurrió a los servicios de instituciones públicas, como ocurre en la especie, sin olvidarnos igualmente que ninguna obra social ni institución pública cubre por completo estos gastos (Conf. CNCiv, Sala “J” 20/4/2021 Expte. Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/ daños y perjuicios”).
En relación a ello también se expidió nuestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufridas por el actor” (C.S.J.N. Fallos 288:139).
Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art.165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante (Conf. C. N. Civ. Sala “J”, 21/8/2020 Expte. Nº 75.122/2014 “Alustiza, Eduardo Luis c/ Márquez, Guillermo Nicolás s/ daños y perjuicios”; Ídem, 14/9/2020, Expte. Nº 48.250/201 “Garanton, Alberto Daniel c/ González, Jorge Alberto y otros s/ daños y perjuicios”; ídem íd., 14/1272021, Expte. Nº 59625/2017 “Díaz, Sergio Germán c/Malet, Eduardo Ariel y otros s/daños y perjuicios”; entre otros muchos).
En virtud de ello, en ausencia de prueba idónea que acredite este rubro, dentro del marco de los presentes actuados, considerando la entidad de la lesión sufrida por la reclamante con motivo del accidente de marras, propongo al Acuerdo confirmar este aspecto de la sentencia apelada.
D) Consecuencias no patrimoniales
La magistrada de primera instancia fijó para resarcir este rubro el importe de pesos quinientos mil ($500.000). Se agravia la actora por considerarlo insuficiente mientras que la codemandada AySA solicita su reducción.
Desde una concepción sistémica –en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo– el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales (Tobías, José W., “Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral” L. L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33).
Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.
Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., Sala “J”, 1/10/2020 Expte. Nº 15.489/2016 “Acosta, Luis César c/ Alvarenga García, Jorge Antonio y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem 3/2/2021 Expte. 21515/2014, “Benítez, Emanuel Hernán c/ Consultores Asociados Ecotranns (Línea 136, interno 216) y otro s/daños y perjuicios”; Ídem íd. 20/12/2021, Expte. Nº 11570/2017 “Duarte, Franco María Sandra c/ Línea 71 SA s/Daños y Perjuicios”; entre muchos otros).
Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. AbeledoPerrot; CSJN, 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem, 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Íd., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Íd., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330:563, entre muchos otros).
Asimismo, el art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.
En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.
En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.
Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.
Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós; CNCiv, Sala A 17/7/2014 “R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).
El criterio fijado por la actual legislación de fondo, impone que la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.
En virtud de ello, tomando en consideración las características del accidente que motivó este proceso, la entidad de la lesión padecida por la actora en su consecuencia, la secuela permanente informada en autos, y demás consideraciones antes referidas, es que propongo al Acuerdo confirmar el importe fijado por este rubro.
VIII. Intereses
La magistrada de primera instancia dispuso que los intereses relativos a los importes por los que prospera la demanda se devengarán desde la fecha del hecho hasta la del efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal, anual, vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina.
La actora se agravia alegando que la tasa fijada por la sentenciante resulta insuficiente y solicita que se fije una tasa superior.
La indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.
Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).
Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.
Ahora bien conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., Sala “J”, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).
En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., Sala “J”, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte. Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”.
En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes.
Consecuentemente propongo al Acuerdo confirmar este aspecto de la sentencia apelada.
IX. Conclusiones
A tenor de las consideraciones vertidas en el presente voto propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de apelación y agravios. Con costas de alzada a la demandada (art. 68 del Código Procesal).
Por razones análogas a las aducidas por la vocal preopinante el Dr. Ramos Feijóo votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Autos y Vistos:
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: Se confirma la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de apelación y agravios. Con costas de alzada a la demandada. Se deja constancia de que la vocalía Nº 18 se encuentra vacante. Notifíquese y pasen los autos a estudio por honorarios. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.