C., C. J. c. H. C., C. M. s/desalojo por falta de pago
Dictamen de la Procuración General de la Nación ante la Corte:
–I–
El Juzgado Civil y Comercial nº 9 de San Martín, provincia de Buenos Aires, y el Juzgado Nacional en lo Civil nº 18 discrepan acerca de la aptitud para conocer en este reclamo por desalojo (resoluciones del 30 de marzo y 8 de mayo de 2023, incorporadas a fojas 2 y 3 del expediente en formato digital que se aludirá en adelante).
El juez provincial declinó entender con sustento en el fuero de atracción que ejerce el sucesorio del titular del inmueble objeto de las actuaciones, en trámite ante la justicia nacional (CIV 72175/2013, “G N s/ sucesión ab intestato”). Al respecto, explicó que el fuero de atracción, cuyo fin es la concentración ante el sucesorio de los procesos que involucren el patrimonio del causante, produce la modificación de las reglas de competencia con relación a determinadas acciones, entre las que se incluyen aquéllas que tienen lugar con motivo de la administración, liquidación y participación de la herencia (resol. del 30 de marzo de 2023, agregada a fs. 2).
A su turno, la jueza nacional resistió la radicación fundada en que el fuero de atracción opera cuando el causante ocupa el polo pasivo de la relación en los procesos de naturaleza contenciosa, lo que no ocurre en el caso. En tal sentido, refirió que el actor es cesionario de los derechos hereditarios cedidos por una de las coherederas en los autos CIV 72175/2013, “G, N s/ sucesión ab intestato”. En tales términos, precisó que el beneficiario de la cesión se encuentra posicionado como sujeto activo y que el resultado de la acción de desalojo no incidirá en el juicio sucesorio porque no se discute la composición de la masa hereditaria (resol. del 8 de mayo de 2023, fs. 3).
Ratificada la declinatoria por el juzgado provincial (v. decisión del 12 de mayo de 2023, fs. 4), se ha suscitado un conflicto que debe dirimir la Corte con arreglo a lo establecido por el artículo 24, inciso 7, del decreto-ley 1285/58, texto según ley 21.708 (v. fs. 11).
–II–
Los conflictos de competencia entre los tribunales de distinta jurisdicción deben resolverse por aplicación de leyes nacionales de procedimiento y, en la tarea de esclarecerlos, es necesario valorar el relato de los hechos incluido en la demanda y, en tanto se ajuste a ellos, el derecho que se invoca como sustento de la pretensión, así como indagar en su origen y naturaleza y en la relación jurídica existente entre las partes (ver Fallos: 340:815, “Brusco”; 344:776, “Pérez”; 345:599, “Villafañe”; 345:600, “Wingeyer”; 345:800, “Ford Argentina”; 346:624, “Gorenstein”, entre otros).
En el caso, el actor C J C solicitó el desalojo de C M H C y los demás ocupantes de un inmueble ubicado en la localidad de Villa Maipú, partido de San Martín, provincia de Buenos Aires. Señaló que el bien integra el acervo hereditario del señor N G, cuyo juicio sucesorio tramita en el Juzgado Nacional en lo Civil nº 18. Acreditó su legitimación mediante la cesión de los derechos hereditarios efectuada a su favor por la cónyuge supérstite del causante. Relató que la accionada ocupa el inmueble en virtud de un contrato de locación celebrado con el comunero del sucesorio, quien también reviste el carácter de cesionario a partir de la transferencia de derechos concretada por la coheredera, hija del causante. Afirmó que el convenio locativo fue celebrado sin su consentimiento y que, por tanto, no le es oponible. Fundó su derecho en los artículos 1.187 y concordantes del Código Civil y Comercial y 679 del Código Procesal (ver escrito de inicio incorporado a fs. 2).
En tal contexto, cabe precisar que en el caso no se configura el fuero de atracción dispuesto por el artículo 2.336 del Código Civil y Comercial, toda vez que la acción de desalojo no se dirige contra la sucesión ni se trata de alguno de los supuestos previstos en aquel cuerpo legal. El instituto del fuero de atracción sólo opera respecto de las acciones personales donde el causante resulta demandado, es decir, en forma pasiva, como un modo de concentrar ante el magistrado del proceso universal todos los juicios contra el causante que pudieran afectar la universalidad de su patrimonio (Fallos: 340:850 “Tullberg”; y CSJ 1700/2020/CS1, “Álvarez Borda, Juan José c/ Álvarez, Juan José y otros s/ nulidad del acto jurídico”, del 22 de marzo de 2022; y dictamen en los autos CSJ 1261/2023/CS1, “Salas, Eloísa c/ Salas, Margot Elizabeth y/o quien resulte ocupante s/ desalojo – sumarísimo”, del 02 de octubre de 2023; entre otros).
Esas circunstancias no se verifican aquí porque el beneficiario de la cesión de los derechos hereditarios –correspondientes a la sucesión de N G– es el sujeto activo de esta acción de desahucio, a lo que se suma que el objeto del reclamo es la desocupación del aludido inmueble, sin que corresponda ingresar en el debate de otros extremos, como las controversias que pudieran suscitarse entre los cesionarios en torno a la administración de los bienes que integran el patrimonio hereditario, toda vez que la demanda se dirige, exclusivamente, contra la inquilina –C M H C– y los eventuales subinquilinos y ocupantes del predio.
–III–
Por lo expuesto y dentro del limitado marco cognoscitivo en el que se deciden estos conflictos, estimo que el proceso debe continuar su trámite ante el Juzgado en lo Civil y Comercial nº 9 de San Martín, provincia de Buenos Aires, al que habrá de remitirse, a sus efectos.
Buenos Aires, 23 de noviembre de 2023. – Víctor Ernesto Abramovich Cosarín.
Buenos Aires, 10 de abril de 2025
Autos y Vistos:
De conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se declara que resulta competente para entender en estas actuaciones el Juzgado en lo Civil y Comercial nº 9 del Departamento Judicial de San Martín, Provincia de Buenos Aires, al que se le remitirán. Hágase saber al Juzgado Nacional en lo Civil nº 18. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Ricardo Luis Lorenzetti.
Ferrari, María Alicia c. Levinas, Gabriel Isaías s/incidente (Competencia CSJ 325/2021/1/CS2)
Buenos Aires, 18 de febrero de 2025
Autos y Vistos; Considerando:
Que contra la sentencia dictada por esta Corte el 27 de diciembre de 2024, se presenta la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional y plantea un recurso de “revocatoria y suspensión de efectos”.
Tal petición resulta inadmisible. Este Tribunal ha expresado reiteradamente que no están habilitados a interponer el recurso previsto por el artículo 14 de la ley 48 –debiendo aplicarse este mismo criterio a la reposición aquí solicitada– quienes no revistan la calidad de parte con participación legitimada en el proceso, aun cuando aleguen tener un gravamen configurado por la decisión atacada (Fallos: 205:162; 322:2139; CSJ 131/2004 (40-Z)/CS1 “Zarlenga, Marcelo c/ Consejo de la Magistratura s/ acción de amparo”, del 23 de diciembre de 2004; CSJ 1365/2006 (42-R)/CS1 “Raffo, Emilio c/ Estado Nacional s/ amparo”, del 11 de agosto de 2009; CSJ 1014/2004 (40-B)/CS1 “Bertolini, Andrés Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional”, del 10 de noviembre de 2009; CSJ 10/2008 (44-S)/CS1 “Schiavone, Elena Marta c/ P.E.N. s/ amparo”, del 29 de diciembre de 2009; FTU 23105/2015/4/1/1/RH5 “Acuerdo para el Bicentenario y otro. Denunciado: Soria, Luis y otro s/ legajo de casación”, del 12 de junio de 2018 y CSJ 1984/2021/RH1 “García Elorrio, Aurelio Francisco c/ Poder Ejecutivo Provincial s/ amparo ley 4915”, del 23 de agosto de 2022, entre tantos otros); sin que se configuren las especiales circunstancias que han justificado, en otros casos, que se hiciera una excepción a tal principio (Fallos: 328:4060; 330:5010).
A ello se suma que el planteo resulta de todos modos improcedente pues, como lo tiene repetidamente decidido esta Corte, sus sentencias definitivas e interlocutorias no son susceptibles de ser modificadas por el recurso de revocatoria (artículos 238 y 160 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), ni por el de nulidad (Fallos: 310:1001; 311:1788; 328:4325, entre otros), salvo situaciones excepcionales que no concurren en la especie.
Por ello, se desestima el recurso incoado. Notifíquese. – Horacio D. Rosatti. – Ricardo L. Lorenzetti.
Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz
Considerando:
Que contra la sentencia dictada por esta Corte el 27 de diciembre de 2024 en autos se presenta la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional y plantea un recurso de “revocatoria y suspensión de efectos”.
Que comparto los fundamentos del voto que antecede para rechazar el recurso interpuesto, sin que ello implique modificación alguna de mi disidencia en dicha sentencia. – Carlos F. Rosenkrantz.
Municipalidad de Villa Gesell c. Estado Nacional Argentino (PEN) s/amparo ley 16.986
Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:
I. La Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, al hacer lugar al recurso de apelación deducido por el Municipio de Villa Gesell, revocó el pronunciamiento de la instancia anterior en cuanto había rechazado la legitimación de la actora y, al mismo tiempo, ordenó al juez de grado dar curso a la presente acción.
Para así decidir, recordó que las actuaciones fueron iniciadas por el intendente de Villa Gesell, en representación del municipio, contra el Estado Nacional con el fin de que se declare la nulidad del decreto de necesidad y urgencia 756/2018.
Explicó que la norma impugnada por el accionante derogó su similar 206/2009, que había creado el “Fondo Federal Solidario”.
El citado mecanismo, añadió, tenía como finalidad financiar obras provinciales y municipales que contribuyeran a mejorar la infraestructura sanitaria, educativa, hospitalaria, de vivienda o vial en ámbitos urbanos o rurales.
Los fondos a ser distribuidos, indicó, se integraban con el treinta por ciento de las sumas que el Estado Nacional efectivamente percibía en concepto de derechos de exportación de soja, en todas sus variedades y sus derivados.
Agregó que el art. 4º del decreto derogado disponía que las Provincias que expresaban su adhesión al sistema y que, en consecuencia, resultaban beneficiarias del fondo, debían establecer un régimen de reparto automático que derive a sus respectivos municipios las sumas correspondientes.
Recordó que el art. 1027 del Código Civil y Comercial de la Nación regula lo referente a las estipulaciones contractuales en beneficio de terceros y sostuvo, por aplicación analógica de ese precepto, que en el caso de autos existe una estipulación a favor de los municipios que ha sido establecida mediante un decreto de necesidad y urgencia y que, en consecuencia, aquéllos poseen el derecho para exigir el cumplimiento de esa disposición.
En definitiva, concluyó, con cita del dictamen emitido por el Fiscal ante esa instancia, que “el Municipio no reclama derechos de terceros, sino por una afectación propia que impacta en sus arcas”, por lo que, a su juicio, cuenta con legitimación suficiente para demandar la nulidad del decreto de necesidad y urgencia 756/2018.
II. Disconforme con tal pronunciamiento, el Estado Nacional dedujo recurso extraordinario.
Sostiene, en primer lugar, que el Estado Nacional creó, modificó y extinguió el mencionado fondo en ejercicio de una potestad propia y exclusiva asignada por la Constitución Nacional al gobierno federal.
En similar sentido, arguye que los derechos de exportación, conforme a lo establecido en el art. 4º de la Constitución Nacional y en el art. 2º, inc. a), de la ley 23.548, constituyen recursos exclusivos de la Nación y, en consecuencia, no son coparticipables.
Indica que el art. 1027 del Código Civil y Comercial, invocado por la alzada, sólo se aplica a los contratos entre particulares, lo cual dista de la situación de autos.
Agrega que la actora en su carácter de municipio carece de legitimación activa (art. 347, inc. 3º, CPCCN), pues no es titular de la relación jurídica sustancial en que funda su demanda y, según su criterio, no existe coincidencia entre ella y las personas jurídicas (en este caso, las provincias que adhirieron al régimen), a las cuales la ley habilita especialmente para pretender o contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso.
III. Con arreglo a la jurisprudencia de V.E., se impone examinar los agravios enderezados a cuestionar la legitimación invocada por el actor, toda vez que dilucidar dicha cuestión constituye un presupuesto para que exista un “caso” o “controversia” que deba ser resuelto por el Tribunal (conf. doctrina de Fallos: 339:1223).
El tema, entonces, consiste en determinar si el demandante cuenta con legitimación para instar la actuación del Poder Judicial, tal como pretende en el sub lite y fue reconocido por la cámara o si, por el contrario, carece de dicho atributo, como lo sostiene el apelante.
En este punto es preciso recordar que, como lo viene subrayando la Corte, el control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requiere que el requisito de la existencia de un “caso” sea observado rigurosamente, no para eludir cuestiones de repercusión pública sino para la trascendente preservación del principio de división de poderes, al excluir al Poder Judicial de una atribución que, como la de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los otros departamentos de gobierno, no le ha sido reconocida por el art. 116 de la Constitución Nacional (Fallos: 306:1125; 307:2384; 310:2342 y 339:1223).
En ese sentido, toda vez que en el sub lite se cuestiona la decisión de los jueces de la causa que admitieron la legitimación del actor para iniciar este pleito, se impone examinar en primer término tal circunstancia, pues, de faltar ese requisito, estaríamos ante la inexistencia de un “caso”, “causa” o “controversia”, que tornaría imposible la intervención de la justicia (conf. dictámenes del Ministerio Público en los precedentes de Fallos: 324:333 y 326:1007).
Desde antiguo la Corte ha declarado que no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas, porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos (Fallos: 2:253; 24:248; 193:524; 210:897; 215:343 y muchos otros).
En este sentido, la existencia de un “caso” o “causa” presupone la de “parte”, es decir, de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso (Fallos: 331:2287 y sus citas).
Desde esa perspectiva, ha expresado V.E. en Fallos: 322:528, cons. 9º, que, como lo ha destacado acertadamente la jurisprudencia norteamericana, “al decidir sobre la legitimación resulta necesario determinar si hay un nexo lógico entre el status afirmado (por el litigante) y el reclamo que se procura satisfacer”, el cual “resulta esencial para garantizar que (aquél) sea una parte propia y apropiada que puede invocar el poder judicial federal” (‘Flast v. Cohen’, 392 u.s. 83).
Tiene dicho esa Corte que la pauta a la cual es menester atenerse, como principio, a fin de determinar en cada caso la existencia de legitimación procesal –entendida como la aptitud para ser parte de un determinado proceso– está dada por la titularidad, activa o pasiva, de la relación jurídica sustancial controvertida en el pleito (Fallos: 340:1346, entre otros).
IV. Según surge de las constancias de la causa, el actor persigue, mediante la presente acción de amparo, la declaración de nulidad del decreto de necesidad y urgencia 756/18, en cuanto derogó su similar 206/09.
Esta última norma, a su turno, había instaurado un fondo de afectación específica, integrado por el 30% de lo recaudado por el Estado Nacional en concepto de derechos de exportación aplicados sobre la soja –en todas sus variedades y derivados–, denominado “Fondo Federal Solidario” (FOFESO).
El reparto del monto recaudado se efectuaba entre aquellas provincias que hubieren adherido al régimen en cuestión. Así, el art. 3º disponía: “La distribución de esos fondos se efectuará, en forma automática, entre las Provincias que adhieran, a través del Banco de la Nación Argentina, de acuerdo a los porcentajes establecidos en la Ley Nº 23.548 y sus modificatorias. Dicha transferencia será diaria y el Banco de la Nación Argentina no percibirá retribución de ninguna especie por los servicios que preste conforme al presente”.
A su vez, el citado decreto 206/99 establecía, en su art. 4º, que “Las Provincias que expresen su adhesión a esta medida, y que, en consecuencia, resulten beneficiarias del fondo, deberán establecer un régimen de reparto automático que derive a sus municipios las sumas correspondientes, en proporción semejante a lo que les destina de la coparticipación federal de impuestos. Dicha proporcionalidad no podrá nunca significar un reparto inferior al TREINTA POR CIENTO (30%) del total de los fondos que a la Provincia se destinen por su adhesión a esta norma”.
Por lo tanto, aquellas provincias que adherían al sistema debían establecer un régimen de reparto para derivar una porción de los fondos recibidos a sus respectivos municipios.
A partir de los criterios jurisprudenciales desarrollados por V.E. y que han sido reseñados en el acápite anterior, considero que el Municipio de Villa Gesell no ostenta tal imprescindible requisito procesal para perseguir el objetivo reclamado en su demanda.
En efecto, la lectura de las normas citadas deja en evidencia, en mi parecer, que el Municipio de Villa Gesell no resulta titular de relación jurídica alguna con el Estado Nacional, en lo que respecta al fondo instituido por el decreto 206/09.
Es que la legitimación procesal para demandar (o ser demandado) presupone la existencia de una relación jurídica sustancial, es decir, de una relación que vincula a quien dice sufrir un agravio con quien estaría obligado a repararlo. Estas personas son quienes en el pleito han de asumir los roles de parte actora y parte demandada. La relación jurídica preexistente entre las partes es la que abre la posibilidad de que puedan plantear reclamos judiciales de una a otra (Fallos: 345:801, voto del Dr. Rosenkrantz).
A mi modo ver, el hecho de que el municipio demandante hubiere recibido de la provincia de Buenos Aires un porcentaje de los fondos recaudados por el FOFESO, originados en derechos de exportación aplicados sobre la soja (fuente de renta que expresamente ha sido reservada a la Nación), no le otorga legitimación suficiente para solicitar la declaración de inconstitucionalidad del decreto 759/18, pues ello no revela, como indiqué más arriba, la existencia de un vínculo jurídico directo con el accionado.
Por lo expuesto, es claro que el Municipio de Villa Gesell no se encuentra legitimado para plantear la presente acción, ya que no se verifica a su respecto la existencia de “caso” o “causa” en los términos de los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional.
Por último, es menester dejar en claro que la solución que aquí propicio no implica abrir juicio sobre la constitucionalidad o no del decreto 756/18.
V. Opino, por lo tanto, que el recurso extraordinario es formalmente admisible y que corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto fue materia de aquél. Buenos Aires, 1 de marzo de 2023. – Laura M. Monti.
Buenos Aires, 13 de febrero de 2025
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional Argentino (PEN) en la causa Municipalidad de Villa Gesell c/ Estado Nacional Argentino (PEN) s/ amparo ley 16.986”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que esta Corte comparte el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir por razones de brevedad.
Por ello, se declara admisible la queja, procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda (art. 16, segunda parte, de la ley 48). Con costas. Reintégrese el depósito. Notifíquese, devuélvanse los autos principales y, oportunamente, remítase la queja. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.
E., M. R. y Otros c. M., B. E. s/ daños y perjuicios – familia
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 23 días del mes de diciembre de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “E., M. R. Y OTROS c/ M., B. E. s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.
A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:
I) Apelación
Contra el decisorio dictado por ante la anterior instancia el día 23 de febrero de 2024, apeló la parte actora quien expresó agravios el día 23 de abril de 2024; la parte demandada quien presentó sus quejas el día 24 de abril de 2024; y la tutora ad litem quien formuló sus críticas el día 7 de mayo de 2024.
Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron contestados por la parte demandada, actora y tutora, los días 2, 13 y 15 de mayo de 2024, respectivamente.
Con el consentimiento del llamado de autos de fecha 5 de septiembre de 2024, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un fallo definitivo.
II) La sentencia
El resolutorio de la anterior instancia desestimó la demanda interpuesta por el Sr. M. R. E., por si y en representación de sus hijos M. e I. E., con costas.
III) Agravios
a) Corresponde recordar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).
Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).
b) La parte actora se alza por encontrarse disconforme con que se haya desestimado la acción intentada.
Luego de rememorar los argumentos planteados oportunamente, afirma que en el caso de autos no se contempló el plexo probatorio producido de manera correcta y que el decisorio de grado realizó una deficiente valoración de este, tornando irrazonable su fundamentación.
Asegura que el anterior magistrado hizo caso omiso al informe del Hospital Militar Central, del que se desprendería que el conflicto familiar tiene origen en los muchos impedimentos de contacto realizados por la demandada con la intención exclusiva no solo de dañar al reclamante sino también a los menores M. e I.
Agrega que el rechazo de la demanda se sostiene solo por la interpretación del primer sentenciante de que no se puede atribuir un grado de responsabilidad exclusiva a la Sra. M. en relación a los daños que padecen los hijos. Sin embargo, alude que de la historia familiar surge una larga data de procesos judiciales iniciados principalmente por su parte debido a la conducta obstruccionista de la demandada, y que al probarse el impedimento de contacto –tocante al daño moral– se han generado las consecuencias indemnizables del hecho.
También se queja al sostener que el Sr. Juez de grado no tuvo en cuenta que los dictámenes periciales psicológicos recomendaban tratamientos individuales para cada uno de los miembros de la familia a los fines de permitir prevenir y/o revertir y/o resolver las secuelas sufridas, y que ello lógicamente devendría de la efectiva existencia de daños a resarcir. En este sentido, sostiene que la no existencia de prueba directa acerca de ciertos sucesos no impide tenerlos por probados, cuando los numerosos y concordantes indicios se concatenan en una única lógica de actuación que es el obrar antijurídico de la demandada en la obstrucción del vínculo.
En su virtud, requiere se revoque la sentencia de grado y en consecuencia, se haga lugar a la demanda planteada, con costas de ambas instancias a las contrarias.
c) La parte demandada, por su lado, se queja por considerar inapropiada la imposición de costas asignada.
d) La tutora ad litem, asimismo, se alza por encontrarse disconforme con lo decidido en torno a la imposición de costas aplicada.
IV) Breve relato de los hechos denunciados y postura de las partes
a) Resulta apropiado recordar a esta altura que el actor indicó en el escrito inicial que la convivencia con la demandada Sra. M. fue intermitente, de cuatro meses en el año 2011 y catorce meses entre los años 2012 y 2013, hasta que finalmente decidieron no continuar la relación, abandonando el departamento de la pareja el día 10 de enero de 2014.
Detalló que, con fecha 13 de junio de 2014, suscribieron un acuerdo de mediación privada en donde establecieron un régimen comunicacional y cuota alimentaria con respecto a sus dos hijos M. e I., de 7 y 4 años a la fecha de la presentación del escrito inicial. Asimismo, agregó que desde la separación y hasta la firma del acuerdo, se lo imposibilitó de tener contacto con ambos menores.
Luego de denunciar una agresión por parte de la aquí accionada, relató que durante el lapso de 19 meses, es decir, desde el día 27 de abril de 2015 y hasta la suscripción de un acuerdo judicial de contacto celebrado con fecha 27 de octubre de 2016 (Expte Nº 6050/2015/3), se lo privó arbitraria e injustificadamente de tener contacto con sus hijos. Posteriormente, rememoró una serie de eventos de violencia sufridas por su parte y una “falsa” denuncia por violencia de género radicada por Sra. M., en donde se ordenó una medida de protección y prohibición de contacto entre las partes, pero no hacia sus hijos (Expte Nº 22983/2015).
Añadió que, al haber violado y obstruido el contacto natural y legal entre padre e hijos, la demandada puso en serio riesgo la relación paternofilial. A su vez, indicó que a raíz de la incomunicación planteada, M. tuvo varios inconvenientes de conducta y episodios de angustia en el jardín al que asistía, mientras que I. ha presentado serias dificultades en el aprendizaje de funciones básicas.
Finalmente, insinuó que una vez retomadas las visitas, observó que los niños tenían cicatrices, moretones y rasguños en sus cuerpos, siendo que los mismos se justificarían en supuesto caprichos o faltas de conducta de los menores mientras permanecen con su madre y su abuela materna.
b) Con fecha 4 de julio de 2018 (v. fs. 73/90) compareció la demandada Sra. B. E. M.
Liminarmente, opuso excepción de falta de personería fundado en la representación alegada por el actor respecto de los menores M. e Iñaki, y excepción de falta de acción, toda vez que –entiende– no se cumplimentó con el trámite de mediación previa con respecto a los niños.
Posteriormente, por imperativo legal, negó pormenorizadamente los hechos relatados en la demanda y la responsabilidad endilgada, brindando su propia versión de los eventos.
De esta forma, en primer lugar rememoró que conoció al Sr. E. en septiembre de 2009 y que rápidamente decidieron convivir juntos, hasta el mes de junio siguiente. Mientras la pareja se encontraba viviendo en hogares distintos, aludió haber quedado embarazada de su hijo M., quien nace en el mes de abril del 2011.
Evocó que, luego de varias idas y vueltas, la pareja retoma la relación y en el mes de marzo de 2013 nació su segundo hijo I. Sin embargo, destacó que la ruptura final de la relación se dio en el mes de diciembre del año 2013, por una alegada infidelidad del Sr. E. Puntualizó que, el aquí actor se encuentra actualmente en una nueva relación con la cual habría engendrado un nuevo hijo.
Por último, sostuvo que jamás impidió ni obstruyó las visitas, contacto telefónico o comunicación entre sus hijos y el progenitor.
En consecuencia, requirió el rechazo de la presente acción, con costas a la contraria.
c) Habiendo dejado aclarado ello, corresponde conocer sobre las apelaciones deducidas en autos.
V) La solución
a) Liminarmente, cabe destacar que el Sr. Juez de la instancia de grado ha efectuado un meduloso estudio de la figura receptada en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
Sin perjuicio de ello, entiendo prudente recordar que el verdadero meollo (tocante la obstrucción del derecho de comunicación entre padres e hijos) no gira en torno a responder de manera afirmativa o negativa acerca del ingreso de la reparación civil en el ámbito de la responsabilidad parental desde el punto de vista técnico-jurídico, sino comprender que detrás de estas inquietudes de tinte jurídico, se esconde la real tensión que observa la reparación civil en las relaciones de familia: su oportunidad, mérito y conveniencia, teniendo un peso fuerte el plano afectivo más que el normativo. En este sentido, si bien las relaciones de familia no pueden significar un obstáculo para la reparación civil por los daños que se ocasionan a una persona, deberían analizarse las circunstancias de cada caso con suma prudencia, para no afectar los intereses de la sociedad y la familia que se pretende proteger, Y preguntarse ante cada situación si estamos o no frente a un daño jurídicamente resarcible (Herrera, Marisa y Grosman, Cecilia P., “Argentina. El derecho a la identidad en recientes pronunciamientos judiciales sobre filiación y adopción”, The International Survey of Family Law, patrocinado por la Asociación internacional de Derecho de Familia, Martinus Nijhoff Publishers, Londres, 2005, p. 42 y ss).
En dicha sintonía, hay quienes sostienen que, como parte del derecho civil, las cuestiones de familia no resultan ajenas al régimen de responsabilidad civil que regula el ordenamiento sustantivo, mientras que, dentro de este sector, otros precisan que se requiere, además, una necesaria compatibilización con la especificidad de los vínculos familiares. Así se ha aprobado por unanimidad en la Comisión Nº 3 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Bahía Blanca en el año 2015.
Se postula en esta línea que resulta contrario a un Estado de Derecho que exista una suerte de inmunidad para quien causa un daño injusto, por el solo hecho de pertenecer a un grupo familiar. En efecto, el derecho de daños debe perfilarse y actuar como un medio idóneo que brinde respuestas adecuadas, a través del resarcimiento justo, a los menoscabos padecidos por la víctima en su esfera familiar, en los diferentes casos atendiendo a las distintas circunstancias, resarcimiento que también constituye un fuerte factor disuasivo en el futuro. Por este motivo, la admisión del resarcimiento del daño cumple, en estos supuestos, la doble función por cuanto, a la par que posibilita la reparación de los perjuicios sufridos por las víctimas en un caso determinado, establece y propicia parámetros de conductas sociales que deben ser evitadas por los miembros de la sociedad (Fumarola, Luis, “El resarcimiento del daño moral en el ámbito de las relaciones familiares”, ponencias Comisión Nº 3 de las XXV Jornadas de Derecho Civil, Bahía Blanca, septiembre de 2015).
A partir de ello, destaco que los daños derivados del incumplimiento del régimen de comunicación no sólo se refieren a los supuestos de los progenitores no convivientes que se desentienden de sus hijos (gran parte de las veces, en concurso con el incumplimiento con otro deber paterno-filial como lo es la obligación alimentaria), sino también a los supuestos en los que el progenitor conviviente interrumpe, impide o dificulta la comunicación entre el hijo y el otro progenitor.
Así, se ha sostenido que la situación descripta configura una de las más graves formas de violencia familiar, mediante la cual se configura un daño de enorme importancia tanto al niño al privarlo del padre, como al padre o madre al impedirle el contacto con el hijo. Ello, en tanto se considera “violencia familiar” a toda distinción, exclusión o restricción ejercida por un miembro de la familia contra otro miembro que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas familiar, económica, social, cultural y civil. Asimismo, en la actualidad, la evolución del Derecho de Familia ha conducido a privilegiar la personalidad y la autonomía del sujeto familiar respecto de la existencia de un grupo organizado en sentido jerárquico: el sujeto familiar es, por sobre todas las cosas, una persona, y no existe ninguna prerrogativa familiar que permita que un miembro de la familia cause daño dolosa o culposamente a otro y se exima de responder en virtud del vínculo familiar (Medina, Graciela y Fillia, Laura, “Violencia por impedimento de contacto y responsabilidad por daño”, publicado en LA LEY 05/06/2019, 05/06/2019, 6 – LA LEY2019-C, 203, cita: TR LALEY AR/DOC/1740/2019).
Por otro lado de la doctrina, en torno a los daños al progenitor no conviviente derivados de la conducta obstruccionista por parte del conviviente con el hijo, es decir, cuando las legitimaciones activas y pasivas involucran a cada uno de los padres, encontramos a quienes sostienen el llamado “síndrome de alienación parental” (SAP). En este sentido, el mentado instituto involucra una cantidad de actos de diversa índole –tal como se desprende de la amplia enumeración que recepta el art. 2 de la ley brasileña nº12.318– que denotan una actitud negativa y claramente obstruccionista e impeditiva por parte del progenitor conviviente sobre el vínculo afectivo entre el primero y el hijo de ambos.
Más allá de que se trate o no de un verdadero “síndrome”, lo cierto es que bajo esta denominación yacen una gran cantidad de conductas que impiden el contacto entre el progenitor no conviviente y su hijo (Herrera, Marisa, “Responsabilidad civil y Responsabilidad parental: daños por la obstrucción del derecho de comunicación entre padres e hijos. Los límites del Derecho”, publicado en LA LEY 28/02/2011, 28/02/2011, 1 – LA LEY2011-A, 1091).
Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, algunos autores defienden la idea de que este tipo de daños no sólo involucra la reparación por parte del progenitor no custodio, sino también que “existiría un derecho del hijo a poder reclamar el perjuicio que le haya producido la situación de incomunicación con el padre y el progresivo deterioro de la relación paterno-filial” (Martín García de Leonardo, Teresa, “Aplicación del derecho de daños al incumplimiento del régimen de visitas” en de Verda y Beamonte, José Ramón (coordinador), Daños en el Derecho de Familia, Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, Thompson-Aranzadi, Navarra, 2006, p. 199), en tanto lesiona el derecho subjetivo del niño a mantener adecuada comunicación con ambos padres (art. 9.3, Convención sobre los Derechos del Niño) (Girardi, Adriana, “Daños en el derecho de Familia”, en Revista del Colegio de Abogados de Rosario, diciembre de 2001, p. 41).
En este caso, sostiene el maestro Ferrer, que el progenitor no conviviente tendrá legitimación para reclamar el resarcimiento. No solo por derecho propio, sino también en representación de aquél, pues tiene la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental (art. 641, inc. b, CCC). Desde luego, carecerá de legitimación si por voluntad de los progenitores o por decisión judicial el ejercicio de la responsabilidad ha sido atribuido exclusivamente al progenitor conviviente, en cuyo caso procede la designación de tutor especial al hijo menor, si éste decide accionar (FERRER, Francisco A.M., “Daños en las relaciones familiares”, ed. Rubinzal-Culzoni, pag. 544).
Sobre esta línea seguiré el estudio del caso.
b) En atención a los agravios del actor y en virtud de la decisión arribada en la instancia de grado cabe –en primer lugar– hacer algunas precisiones acerca de los hechos origen de la litis y, en su caso, del nexo de causalidad con los daños denunciados imputados a la conducta de la demandada.
En materia de atribución de responsabilidad partiendo de los presupuestos que, en general, se mencionan para que se configure este deber de resarcir, el damnificado tiene la carga de probar el daño y que ese daño –cuya reparación se pretende– se encuentra en relación causal adecuada con el hecho de la persona a la cual se atribuye su producción, ya que de otra forma se estaría imputando a una persona el daño causado por otro.
En este sentido también se ha sostenido que “la noción de daño resarcible se vincula con un hecho lesivo que sea su causa adecuada e imputable a otra persona (…) Ningún perjuicio se indemniza en el vacío, sino en vista de un concreto antecedente fáctico respecto del cual se investigan los presupuestos de resarcibilidad (…) Así pues el hecho lesivo constituye uno de los extremos esenciales de prueba en el juicio de daños” (Zavala de González, Matilde “Resarcimiento de daños”, Ed. Hammurabi, Tomo 3, pág. 155).
Es decir, que recae sobre la parte actora la carga de probar la existencia del hecho dañoso y su relación causal, prueba que resulta esencial para la procedencia de una indemnización resarcitoria de daños y perjuicios. Ello, sin perjuicio de lo que infra expondré, en cuanto al particular caso que hoy decidimos.
Antes de resolver si el daño se debió a la acción culpable de una persona hay que establecer que fue realmente su acción la que lo produjo (Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1967, pág. 36). Sin autoría o coautoría no es procedente entrar a indagar sobre la culpa. Es condición previa a toda investigación sobre responsabilidad, establecer la vinculación del autor con el acto que produjo el daño.
En efecto a través de la determinación de la relación causal se puede ante todo conocer si tal o cual resultado dañoso puede ser atribuido a la acción u omisión física del hombre; o sea si este puede ser tenido como autor del mismo, y establecido ello, la medida del resarcimiento que la ley le impone como deber a su cargo resultará a su vez de la propia extensión de las consecuencias dañosas derivadas de su proceder, o que puedan ser tenidas como “efectos” provocados o determinados por su conducta, la que así vendría a ser su “causa” (Trigo Represas, Félix y Compagnucci de Caso, Rubén H. en “Responsabilidad civil por accidentes de automotores”, 2ª ed. Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1986, pág. 41).
Por otra parte, para que una persona sea condenada al pago de una indemnización por daños y perjuicios –tenga origen contractual o extracontractual– no sólo es necesario –salvo excepciones– que estén presentes los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil (daño, relación causal, antijuridicidad y factor de atribución), sino que resulta fundamental que la presencia de esos elementos esté probada en la causa judicial (Vázquez Ferreyra, Roberto “Prueba del daño al interés negativo, en La prueba del Daño”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, pág. 101).
Asimismo se ha expresado que en los procesos de daños la necesidad de prueba se subordina a los requisitos de la responsabilidad resarcitoria, cuyo eje está constituido por la producción de un daño injusto, que lesiona un interés del actor y que ha sido causado adecuadamente por un hecho; el daño debe ser jurídicamente atribuible al demandado, en virtud de un motivo que torne justa su responsabilidad (Zavala de González, Matilde “La prueba en los procesos de daños y perjuicios”, en Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario de la Pontificia Universidad Católica Argentina”, Vol. II, pág. 331).
La prueba del daño y de la relación causal, cuando menos en su fase primaria, puramente material, incumbe al pretensor. Es una simple aplicación del principio que fluye del artículo 377 del CPCC (Brebbia, Roberto H. “Hechos y actos jurídicos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979, pág. 141; Vázquez Ferreira, Roberto A. “Responsabilidad por daños – elementos” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, pas. 226 a 230; Bustamante Alsina, Jorge “Teoría general de la responsabilidad civil”, Ed. Abeledo Perrot Buenos Aires, 1993, Nº 606 y 607, pág. 269).
De consuno, sabemos que el pretensor del resarcimiento de daños debe demostrar los presupuestos de la norma que lo beneficia. Debe probar la existencia del hecho por el que demanda, o de la acción antijurídica, o el incumplimiento; también el factor de atribución, el nexo causal y el daño serán motivo de su esfuerzo demostrativo (Lorenzetti, Ricardo “Carga de la prueba en los procesos de daños”, en LL 1991-A-995, ver también Tanzi, Silvia “La prueba en el daño”, en Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1999, págs. 444/6/7/9).
En estos casos, la imputabilidad es de tipo subjetivo, vale decir, que debe tratarse de una obstrucción culposa o dolosa del régimen de comunicación por parte del progenitor que detente la custodia en forma unilateral. Lógicamente, si la obstrucción se justifica en razones fundadas, tal conducta no generará responsabilidad del conviviente, quien deberá acreditar el extremo en cuestión. Por regla general, corresponderá a la víctima del daño acreditar la atribución de la conducta antijurídica. Pero en este caso, cobra especial virtualidad la solución que consagra el art. 1735 del Cód. Civ. y Com. que permite al juez distribuir la carga de la prueba del factor subjetivo, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación de aportarla.
Debemos decidir entonces, conforme los elementos probatorios acercados y los agravios expresados, si el reclamante ha cumplido con aquella carga procesal.
c) Sentado ello, me abocaré a la consideración y examen de los elementos de prueba aportados.
Inicialmente, no puede perderse de vista que de los autos conexos “M., B. E.y otros c/ E., Mariano Rodrigo s/Ejecución De Acuerdo – Mediación” (Expte. Nº 6050/2015), se desprende a fs. 13/14 que con fecha 13 de junio de 2014, las partes suscribieron un acuerdo en mediación prejudicial en donde se convino la tenencia de los hijos menores de edad M. e I. en cabeza de la madre Sra. M., el pago de una cuota alimentaria mensual a cargo del Sr. E. y un régimen de visitas en donde se pactó que el padre retiraría a su hijo M. un día a la semana (miércoles), pernocte y lo lleve a la escuela el día siguiente por la mañana, como así también fines de semana por medio, iniciando el día viernes y regresando al menor con su madre el día domingo; mientras que, respecto del niño Iñaki, quien ese entonces contaba con solo dos meses de edad, acordaron un régimen de visitas el cual iría in crescendo a medida que el niño fuera creciendo en edad. Asimismo, se acordó el régimen tocante las fiestas navideñas y de fin de año, como así también con relación a los cumpleaños de los padres, semana santa y feriados.
Las mentadas actuaciones fueron promovidas por la Sra. M. con fecha 19 de febrero de 2015, reclamando la ejecución del acuerdo con relación a las cláusulas segunda (cuota alimentaria) y tercera (régimen de visitas), y alegando su incumplimiento por parte del padre de los niños.
Seguido a ello, le continuaron dos audiencias que debieron ser reprogramadas ante la incomparecencia del Sr. E. (v. fs. 42 y 45) hasta su oportuna presentación del día 1 de octubre de 2015 en donde propuso la readecuación del convenio suscripto entre las partes –tocante lo relativo a la cuota alimentaria y al régimen de visitas– y su comparecencia en la audiencia del día 3 de diciembre de 2015 (v. fs. 49).
A la hora de resolver, el Sr. Juez de grado se pronunció con fecha 31 de agosto de 2016 desestimando la homologación de la cláusula tercera del convenio incorporado a fs. 13/14, indicando que las partes debían estarse a las constancias de los autos conexos “E., M. R. c/ M., B. E. s/Régimen de Comunicación” (Expte. Nº 6050/2015/3).
Dichos autos, fueron tempestivamente iniciados por el Sr. E. con fecha 15 de julio de 2016, en donde reclamó por el impedimento de contacto que la Sra. M. forzara respecto de los hijos de la pareja y propuso un nuevo plan de parentalidad y régimen de comunicación (el cual difería de aquel planteado en los autos Nº 6050/2015). Los referidos actuados llegaron a su fin mediante el acuerdo arribado con fecha 27 de octubre de 2016 (v. fs. 15/16), sin perjuicio de las subsiguientes denunciadas por incumplimiento y modificaciones planteadas por ambas partes.
Ahora bien, a la par de los reclamos cruzados por incumplimientos en lo que respecta a la cuota alimentaria debida por el Sr. E. y el impedimento de contacto forzado por la Sra. M., contamos a su vez con los actuados “M., B. E. c/ E., M. R. s/ Denuncia por Violencia Familiar” (Expte. Nº 22983/2015), mediante el cual se acredita la denuncia efectuada por la Sra. M. por ante la Oficina de Violencia Domestica (OVD) contra el Sr. E. por presunta violencia física y psicológica el día 26 de abril de 2015; mientras que, también se incorporaron las actuaciones penales “M., B. E. s/Lesiones agravadas” (Nº27200/2015) y “M., B. E. s/ infracción Ley 24.270” (Nº 28519/2015), de la que se desprenden distintas denuncias efectuadas los días 26 de abril y 10 de mayo de 2015, respectivamente, por el Sr. E. por lesiones –producto de un golpe que le habría propinado la Sra. M. en el ojo, que sería visible al momento de apersonarse en la comisaria– y por impedimento de contacto –en tanto la Sra. M. se habría rehusado a entregar a los niños al padre–, también respectivamente.
Por un lado, en los actuados Nº 22983/2015, obran los informes del Cuerpo Interdisciplinario de Protección contra la Violencia Familiar, en donde, por un lado, se desprende la entrevista efectuada con la Sra. M., en la que comenzó manifestando que “…él no se puede acercar, él se acerca a M. en el colegio, no pasa cuota…”. Seguidamente, señaló que “…las visitas era un desastre, la mujer de él (denunciado) no lo dejaba venir a casa. M. al principio no quería ir y se daba cuenta de lo que pasaba me decía: papá te abandonó y se fue con Cecilia…”. Asimismo, con respecto a la relación del denunciado con los hijos, reconoció que “…El papá no le pegó nunca, yo soy más de pegar un chirlo en la cola, yo soy tremenda también, el nene me dijo también vos mamá me pegaste, es que no me hace caso…”. Finalmente, agregó –relativo a M.– que “…ahora manifiesta que lo extraña al papá, hasta enero no dijo nada, antes lo veía una vez por semana…” y –respecto a I.– que “…Con I. no estableció un vínculo, supongo que es porque cuando yo me separe estaba embarazada porque él tenía un amante. Ahora lo ve en el colegio, me lo dijo M., la directora me cuenta una historia, luego me entero que vino la novia, no es lo mismo, que viene hacer ella, no da…” (v. fs. 29/32).
Por su parte, en la entrevista sostenida con el Sr. E., surge que “…al denunciado se lo percibió desresponsabilizado de la conflictiva entre las partes, argumentando que todo lo ocurrido era producto de los comportamiento de la denunciante…” y aludió que “…teníamos discusiones, y ella dijo me voy, no hubo ni golpes, ni insultos, ni nos tirábamos objetos, ella es muy celosa, inquisidora yo tenía dos trabajos y estaba mucho afuera, y me preguntaba porque llegaba tarde, y me revisaba el celular…”. Además, tocante a los hijos de la pareja, apuntó que “…el primer embarazo no fue buscado, ella me había dicho que no podía quedar embarazada. Yo sé que ella es violenta con M., me dijo que el nene que le pegó con una escoba en julio de 2015 me había llamado del colegio la directora Patricia Ordoñez, y me dijo que M. le dijo que la mamá le pega, yo los límites se los pongo siempre con la palabra, jamás con un chirlo…” (v. fs. 39/41).
Finalmente, con fecha 5 de mayo de 2017 (v. fs. 61), el magistrado de grado dispuso el archivo de las actuaciones, por cuanto consideró que “…habiéndose dado cumplimiento con lo dispuesto en el art. 5º de la normativa precitada (ver actas de fs. 44 y 54), la existencia de actuaciones seguidas entre las mismas partes sobre Régimen de Comunicación en el marco de los cuales y a fs. 15, se arribó a un acuerdo integral definitivo sobre régimen de visitas y alimentos en fecha 26/10/16, y que no se denuncian nuevos hechos de violencia que ameriten la prosecución de estos obrados…”.
En el marco de las causas penales seguidas contra la Sra. M., en lo que aquí interesa, destaco que el impedimento de contacto denunciado fue originado el día 10 de mayo de 2015 a raíz de que el Sr. E. “…siendo las 12.00 horas se hizo presente en el domicilio de la Sra. M., a fin de retirar a su hijo menor I., notando luego de 15 minutos de aguardar en el lugar posteriormente de tocar timbre reiteradas veces que en el interior del domicilio no había persona alguna, por lo que procedió a llamar por medio de su equipo de telefonía celular… no siendo atendido por la madre de su hijo, permaneciendo en el lugar hasta horas 12.30 aproximadamente obteniendo resultados negativos. Y es por todo ello que se hace presente en el local de esta Seccional, a fin de radicar la correspondiente denuncia…” y que “…Es su deseo aclarar que que [sic] en reiteradas oportunidades anteriormente a arribado tarde a su domicilio a madre de su hijo con el menor entregándoselo en fuera de termino, aclarando que el 21 de diciembre de 2014 y el día 19 de diciembre del 2014, 08 de mayo de 2015, realizó denuncias cada día en el local de esta Seccional por el mismo motivo, pero que hubo otras oportunidades en que sucedió este hecho por no lo denunció…” (v. fs. 24/25).
Posteriormente, el día 23 de junio del 2015 compareció nuevamente el Sr. E. y ratificó el contenido de sus denuncias, agregando en dicha oportunidad que “…si bien como consta en el informe telefónico que obra en la causa, pudo reestablecer el contacto con su hijo M. el día miércoles 20 de mayo (los días miércoles tiene visita con su hijo mayor, es decir M.) lo cierto es que posteriormente el contacto se quebrantó nuevamente y así, en relación a los impedimentos que tuvo los días 22 y 27 del mismo mes realizó denuncia policial…” y que “… Aclara que también tiene inconvenientes para comunicarse telefónicamente con su hijo mayor ya que cuando M. lo comunica activa el “manos libres” y considera que el niño ya puede conversar de manera privada con él; sin perjuicio de que en la actualidad ni siquiera lo comunica con el niño ya que no le pasa el teléfono…” (v. fs. 86/87).
En virtud de ello, el día 8 de julio de 2015 (v. fs. 97/99), el Sr. Juez de Instrucción resolvió sobreseer a la Sra. M., por cuanto sostuvo que “…la existencia de un régimen de visitas entre las partes, sin perjuicio de la necesidad que manifestó el denunciante en cuanto a su modificación, torna al fuero civil como el especificó para la ventilación de estas cuestiones y que, sin dudas, es el derecho de familia el que debe y dará la solución adecuada a este tipo de problemática, en la que, como es sabido, el derecho penal deber intervenir como “ultima ratio” y no, como en el presente caso, en situaciones de “intermitencia” en la visita, ya que como aclaró el denunciante, luego de hable sido impedido el contacto con sus hijos, posteriormente lo reestableció…”.
Continuando con el resto de las probanzas, con fecha 21 de febrero de 2021 obra incorporado el informe del servicio de psicopatología infanto-juvenil del Hospital Militar Central (v. fs. 224/228), del que se desprende que el niño M. “…percibiría un mundo adulto, es decir, relación padre y madre, con marcadas dificultades para la resolución de conflictos, donde prevalecerían acusaciones mutuas. Por ende, hablaríamos de un ámbito de cierta disfuncionalidad familiar…”. En lo que refiere al padre, se infiere que “…el niño siente cariño por su padre pero que, al momento, prevalecen sentimiento de temor cuando no cumple con las exigencias del mismo y teme defraudarlo…”, en tanto que se sugiere que por su madre “…M. vivenciaría una madre presente con características de espontaneidad, capacidad lúdica y contención, pero por momentos, es percibida como abrumada por las exigencias de la realidad: horarios laborales, problemas económicos, etc. Provocando en ella, en algunas oportunidades, reacciones con connotaciones de ansiedad e impulsividad que afectarían al niño…”.
Mientras que, tocante al menor I.“… Se observa que el conflicto entre sus padres repercute e interfiere en los cuidados necesarios para su mejor desarrollo psicológico y emocional. La madre se muestra muy presente, dispuesta y cariños con sus hijos pero parece no tener ayuda de parte de otras personas que la sostengan a ella…”.
Por su parte, con fecha 7 de junio de 2020 luce agregado el informe pericial psicológico efectuado por la profesional desinsaculada de oficio Lic. Elba Beatriz Sarlo, quien refirió -respecto al joven M.- que “… Se trata de un niño sensible, inteligente, lúcido que dentro de parámetros normales manifiesta ansiedad y preocupación por los desacuerdos y desavenencias dado que se trata de situaciones que comprende parcialmente…”; mientras que, en relación al niño Iñaki, expresó que “…es un niño creativo, sensible, inteligente, lúcido que dentro de parámetros normales manifiesta ansiedad y angustia por la situación entre los padres que no alcanza a comprender…”.
Por lo que, propuso para el beneficio de ambos que “…a fin de favorecer una posible vinculación más fluida y menos conflictiva entre los niños y sus padres, es que indico tratamiento individual para cada uno de los miembros de esta familia, esto es madre, padre y cada uno de los hijos que les permita prevenir y/o revertir y/o resolver las posibles secuelas Psicopatológicas que pudieran surgir y/o agravarse en adelante…”. Sin perjuicio de ello, también destacó que “…No se hallan indicadores que dieran lugar a sugerir la necesidad de mantenerlo separado o aislado ni de su madre ni de su padre, más allá de las desavenencias que como adultos ellos puedan estar atravesando…”.
Debo subrayar, que el día 16 de junio de 2020 el accionante impugnó los mentados dictámenes –mediante el asesoramiento de la consultora técnica Lic. Sandra Bibiana Velasco–, mereciendo la correspondiente contestación por parte de la profesional el día 22 de junio de 2020, en donde ratificó sus conclusiones.
Arribado a este punto, vale resaltar que los jueces no están obligados a aceptar y consagrar los dictámenes periciales. Empero, tampoco pueden ser dejados de lado por este en forma discrecional. Ello porque si bien es cierto que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, no lo es menos que cuando el mismo comporta la necesidad de una apreciación específica del campo del saber del perito, para desvirtuarlo, es imprescindible traer elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error, o el inadecuado o insuficiente uso que el técnico hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante necesariamente ha de suponérselo dotado, o sea, que el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, evidenciando la existencia de errores de entidad, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de los hechos controvertidos (conf. Morello-Sosa-Berizonce: “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, Comentados y Anotados”, t. V-B, pags. 453; id. CNCiv., esta Sala, Expte Nº 37972/2016 “Escobar, Gerardo Lisandro Pompeyo c/ Sombras, Diego Leonardo y otro s/Daños y Perjuicios”, del 10/04/2024).
En este caso, concuerdo con lo resuelto por el Sr. magistrado de grado el día 1 de septiembre de 2020, en cuanto que la peritación en cuestión, analizada con sujeción a lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, es clara y concluyente en su contenido, por lo que entiendo prudente estar a sus conclusiones.
Por otro lado, contamos con el dictamen pericial correspondiente al actor M. R. E. llevado a cabo el día 19 de diciembre de 2021 por la diestra Lic. Roxana Natalia Prolo, quien sostuvo que “…no se evidencia, en el sujeto sintomatología que dé cuenta de la existencia de una afección psíquica que pudiera encuadrarse en un cuadro psicopatológico psiquiátrico según los manuales de desórdenes mentales de rigor (DSM V o CIE 10). Se observa en el actor una tendencia a mostrarse exageradamente libre de dificultades en un intento delibrado por mostrarse demasiado bien y libre de problemas psicológicos, mostrándose mejor de lo que realmente esta, dando una imagen positiva…”.
Sin embargo, aun así recomendó un “…tratamiento psicológico de orientación psicoanalítica, a fin de que el sujeto pueda saber de qué forma se ha estructurado su aparato psíquico, conozca más acerca de las características centrales de su personalidad, llegue a elaborar situaciones nunca antes tramitadas acerca de su infancia y adolescencia, de su vínculo con su propio padre y pueda destrabar algunas fijaciones inconscientes en etapas previas de su vida que aún permanecen en su psiquismo y que pueden estar interfiriendo en su correcto desenvolvimiento como padre…”.
Por último, advirtió que “…Si bien sus capacidades se hallan inhibidas o bloqueadas por causas emocionales y situaciones traumáticas, el hecho de marras no ha causado ninguna merma a nivel psíquico en el actor que pudiera pesquisarse en el momento actual, debiéndose las mismas a otras causas, como lo son los rasgos propios de su personalidad de base, sus deseos insatisfechos, conflictos familiares antiguos o grandes pérdidas…” y que “…No aparecen cambios bruscos en su vida antes y después del evento denunciado en autos que afecten de manera notable ninguna de las esferas estudiadas…”.
El día 29 de diciembre de 2021 la parte actora impugnó dicho dictamen –mediante el asesoramiento del consultor técnico Lic. Miguel Ángel Peralta–, mereciendo la correspondiente contestación por parte de la profesional el día 22 de febrero de 2022, donde ratificó sus conclusiones, por lo que entiendo prudente estar a sus aseveraciones (conf. art. 477 CPCCN).
Asimismo, fueron incorporadas las declaraciones testimoniales de los Sres. J. M. M. (v. fs. 181), M. L. (v. fs. 182) y R. W. F. (v. fs. 183), quienes relataron que “…en una oportunidad al cruzarnos en un pasillo del trabajo con el señor E., lo note muy bajoneado y cuando le pregunté qué le pasaba me comentó que hacía casi un año y medio que su pareja no le permitía ver a sus hijos, hecho este que lo tenía muy mal y que a razón de tal circunstancia se encontraba no solo intentarlos ver por medios judiciales, sino que en algunas ocasiones para poder ver un instante a su hijo mayor, las autoridades del colegio del chico, en conocimiento de lo que estaba sucediendo, le permitían ver en el ámbito escolar a su hijo…”, “…En el mes de mayo de 2015 acompañe al señor E., al domicilio donde viven sus hijos en la calle Palpa, en el barrio de Colegiales. En esa oportunidad, cuando llegamos los chicos y la madre no estaban. Esperamos un poco y ellos llegaron, el más grande M., al verlo saludo le dijo Hola Papá, el más más chico estaba en el cochecito, era bebé recuerdo. La madre de los menores al edificio con los chicos sin decir nada, pasados unos minutos tocó el portero eléctrico y cuando ella atendió él le pidió si podía bajar a los chicos para llevarlos, atento que era el día que le correspondía al padre, ella le contestó que no se los iba a dar y que se fuera porque iba a llamar a la policía y a su abogado, a lo que el señor E. alcanzó a decirle antes de que colgara, que lo que hacía estaba mal. Pasaron unos minutos y volvimos a tocar el timbre del portero, pero no atendió más, por lo que fuimos a la comisaria que corresponde al domicilio no recordando la dirección, a los fines de realizar la denuncia por impedimento de contacto…”, y “…Reconozco que hubo hechos de violencia física y psicológica hacia el señor E.…”, respectivamente.
De igual forma, se introdujo la declaración testimonial de la Sra. P. O., directora de la escuela a la que asistieron los niños, quien narró tocante a M. que “…cuando se lo veía angustiado y le preguntábamos, el hacía referencia a la situación que vivían los papas… que estaban enojados, se peleaban, que no podían estar bien, que el a veces quería ver a su papá, esto él lo ha manifestado…” y que “…al jardín nunca nos llegó una orden judicial que el papá no podía acercarse, pero si en una oportunidad, cuando M. estaba en sala de cinco, el papá se acercaba a verlo al jardín, y bueno esto nosotros se lo permitíamos… habíamos acordado un tiempo no muy extenso dentro de las horas de la tarde y no lo hicimos muy prolongado porque la realidad es que no es la situación ideal ni esperable, lo que yo pretendía es que los papás pudieras acordar otro modo, siempre se lo anunciábamos a M. y M. en definitiva decidía si venía a la dirección, siempre era supervisada la visita… M. se ponía contento generalmente, tratábamos de ver algún horario que no interrumpiera las actividades de M.… habíamos acordado con el papá que viniera con alguna actividad de juego…”. Ante la repregunta de la parte demandada respecto a “¿porque el papa no tenía posibilidades de ver a M.?”, la Sra. O. contestó que “…el papá nos decía que la mama no le permitía ver a los niños en el tiempo y la forma que tenían acordados, que era un encuentro muy violento y que a veces era en presencia de los niños, así que el padre nos dijo que prefería que el encuentro pueda ser en el jardín…”. Asimismo, la directora aseveró que M. “…a veces ha manifestado que la mamá estaba enojada, que se enojaba, que estaba angustiada…” y que “…M. no me ha dicho a mí que su mamá le ha pegado, por allí verbal puede ser, él a veces repetía palabras o decía cosas y cuando se lo preguntaba, nos decía que se lo decían…”, pero que “…M. ha venido a veces con una marca, pero cuando se le ha preguntado él siempre decía que se golpeaba… marcas moretones, a veces en el ojo, la oreja negra, pero él manifestaba que se golpeaba…”.
Por su parte, respecto a I., que “… nosotros acostumbramos a hacer entrevistas con los padres y los psicólogos que tratan a los niños para conversar el proceso de crecimiento y evolutivo de los niños, sobre todo para aquellos a los que estamos sugiriendo algún tipo de seguimiento porque no evolucionan de la manera que uno espera dentro del año escolar… I. no evolucionó como esperábamos en esa salita de cuatro… el niño iba no siempre según el psicólogo a la sesión, era difícil trabajar, pero bueno ellos coincidían en esto que nosotros decíamos que él estaba emocionalmente bastante afectado y disminuido en lo que es su crecimiento o en su desarrollo… era muy difícil trabajar con los papás porque estaban muy enojados… esto a I. lo afectaba seguramente…”.
Cabe destacar que, en esta oportunidad, ninguna de las mencionadas declaraciones fue impugnada u observada por las partes.
Finalmente, dejo asentado que el día 9 de mayo del 2023 se llevó a cabo la audiencia convocada en los términos del art. 3 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 707 del CCyCN, en la que asistieron los niño M. e I., junto con la tutora ad litem Dra. Claudia Martha Nicoletto y la Sra. Defensora Pública Coadyuvante de Menores, Dra. María de los Ángeles Ghia Salazar, en la que “…luego de un amplio intercambio, ambos manifiestan encontrarse bien, que van a distintas escuelas, que les gustan, que tiene amigos, que les va bien, que juegan al fútbol, siendo ambos hinchas de River. Con relación a la organización familiar, nos cuentan que una vez a la semana (miércoles) están con su papa y fin de semana por medio también, y que el resto del os días están con su mamá. Nos aclaran que en la pandemia eran los días martes que compartían con su papá pero que en función del deporte que realizan en Geba, sus papás se pusieron de acuerdo para cambiar el día, y desde entonces es el día miércoles. Que les gusta esta organización, pero que les gustaría estar un día más con su papá. Les preguntamos si estaba de acuerdo en escribir lo conversado, y nos dijeron que si…”.
d) En el caso bajo estudio, debo adelantar que concuerdo con el encuadre jurídico y análisis de la prueba que efectuó el anterior magistrado.
En este sentido, agrego que si bien es posible tener por acreditado que el Sr. E. tuvo dificultades para reunirse con sus hijos M. e I., particularmente desde la denuncia por violencia de genero promovida por la Sra. M. el día 26 de abril del 2015 y la orden de restricción ordenada en los autos conexos Nº 22983/2015, y hasta la suscripción del nuevo acuerdo régimen de comunicación suscripto por las partes el día 27 de octubre de 2016 en los autos conexos Nº 6050/2015/3 (lapso de 18 meses), lo cierto es que –a mi criterio– el accionante no ha logrado probar acabadamente la responsabilidad de la demandada en el impedimento de dicho contacto.
Si bien de las declaraciones testimoniales brindadas por la Sra. O. y el Sr. L., como así también de las constancias que surgen de las actuaciones penales denunciadas por el aquí demandante por infracción a la Ley 24.270, se desprenden discutibles presunciones respecto de la actitud adoptada por la Sra. M. en los eventos en pugna, no puedo soslayar que de la totalidad de los actuados en estudio, no surgen indicios suficientes para acreditar la esencial circunstancia que es requerida en autos para la procedencia de la pretensión: la obstrucción dolosa o culposa de la progenitora con el objeto de impedir el contacto entre los niños y su padre.
La apuntada insuficiencia probatoria únicamente puede redundar en perjuicio del accionante, por cuanto estaba a su cargo demostrar los atributos de la responsabilidad civil (en el caso, factor de atribución subjetivo).
Al respecto se ha dicho que ante la negativa del hecho por parte de la demandada, pesa sobre el actor la carga de arrimar al Tribunal los elementos probatorios que lleven al convencimiento de la certeza de sus afirmaciones (conf. CNCiv. Sala H, 27/5/98, “Álvarez, Alberto H. c/Espinel, Sergio s/Daños y perjuicios”; id. Sala L, 31/7/2007 “Navarro, Daniel Huberto c/Metrovías S. A. s/Daños y perjuicios”) para fundamentar esa responsabilidad de tal manera que el magistrado pueda verificarlo valiéndose de los elementos probatorios suministrados al proceso.
Desde otro punto de vista y estrictamente procesal, tal como ha quedado trabada la litis de conformidad con lo dispuesto por el art. 377 (habida cuenta de las expresas negativas del responde en lo que refiere a la culpabilidad de la Sra. M. en el entorpecimiento del contacto entre el Sr. E. y los niños) a la actora le incumbía acreditar los hechos constitutivos que hacen al presupuesto del derecho pretendido, la existencia del mismo hecho y su relación causal con los daños por los que demanda (conf. CNCiv, esta Sala en anterior composición, en autos “Aviles, Margarita Mabel c/ Línea de Colectivo 38”, 21/11/07, LL online). Quien invoca ciertos hechos como fundamento de su pretensión tiene la carga de acreditarlos (art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), y si no logra cumplir con esa carga mediante la actividad probatoria desarrollada durante el juicio, corre el riesgo de que su acción sea rechazada (SCJN, “Feuerman Roberto c/ EN -ANAs/ ds y ps., 29/04/2008, en “Fallos de la Corte Suprema…”, pág. 881).
Le correspondía al actor probar la ocurrencia del hecho en las circunstancias reseñadas en el escrito inicial y su relación de causalidad con el daño que dijo haber sufrido, lo que no ha sucedido en autos.
Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso planteado por el accionante sobre el particular será desestimado.
VI) Costas
Con respecto a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód.Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363. Ed. Abeledo Perrot).
De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho. Ahora bien, el principio así esbozado no resulta ser absoluto ya que en el segundo párrafo de la citada norma del ritual aquel se ve atenuado al autorizar a los jueces a que, enmarcados en un prudente arbitrio, ponderando cada caso en particular y siempre que resulte justificada tal exención, prescindan de su aplicación, en tanto encuentren mérito suficiente para ello (conf. CNCiv., Sala J, “Kruck, Edith L. c/ Cons. de Prop. Juan de Garay 1294/96/98/1300 s/ ejecución de convenio”, 15/06/21; íd., expediente Nº 96598/2019 Saliter, Marcos c/ Intrusos: Ocupantes Recuero 2701/05/ esq. Arrotea S/N CABA y otros s/Desalojo: intrusos”, del 17/03/21).
Se ha sostenido reiteradamente sobre la materia que la condena en costas al vencido es la regla y su dispensa, la excepción de modo que el apartamiento de tal principio sólo debe acordarse cuando medien razones fundadas, pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo (conf. Elena Highton-Beatriz Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2, pág. 65, Ed. Hammurabi).
Solo es admisible la eximición frente a las características peculiares y dificultades del asunto pero, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación de los que se infiere la misma sin lugar a dudas. No basta, por tanto, la mera expectativa que pudo abrigar el perdidoso, en cuanto a obtener un resultado acorde con su pretensión (conf. CNCiv., Sala J, Expte. Nº 45.248/20. “Gómez c/ Penso s/ med. Prec.” del 28/12/20; con cita de Morello-Sosa-Berizonce y jurisprudencial; íd. íd., r. Nº 186.589, del 5/3/96).
En la especie, atendiendo a las especiales particularidades que presenta el caso, y a la conflictiva y recíprocamente calificable relación familiar descripta, considero pertinente apartarme del principio rector del vencimiento objetivo establecido en el ordenamiento aplicable, correspondiendo que las costas del juicio sean impuestas –en ambas instancias– en el orden causado (art. 68 del Código Procesal).
Por ello, las quejas vertidas serán desestimadas y la decisión de grado confirmada.
VII) Conclusión
Por todo ello y si mis distinguidos colegas compartieran mi criterio, propongo al Acuerdo: 1) Se confirme la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 2) Se impongan las costas del juicio en ambas instancias en el orden causado, atento a las particularidades del caso (art. 68 CPCCN); 3) Se difiera la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno; 4) Se deje constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.
Así lo voto.
El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 2) Imponer las costas del juicio en ambas instancias en el orden causado, atento a las particularidades del caso (art. 68 CPCCN); 3) Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno.
Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Paula A. Seoane).
M., P. c. ARBA s/ inconstitucionalidad resolución normativa 3/2024 (y sus anexos I y II)
Autos y Vistos:
I. Se presenta P. L. M., por derecho propio, promoviendo demanda originaria en los términos de los arts. 161 inc. 1 de la Constitución provincial y 683 y concs. del Código Procesal Civil y Comercial, contra la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (en adelante, ARBA), con el objeto de que esta Corte declare la inconstitucionalidad de la resolución normativa 3/24 y sus anexos I y II, emitida por ese organismo, que establecen las tablas de valuaciones de embarcaciones deportivas o de recreación a aplicar de conformidad a lo previsto en el art. 247 del Código Fiscal.
Expone que los preceptos objetados violentan los principios constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad, igualdad, no confiscatoriedad y capacidad contributiva. Refiere que se hallan vulnerados los arts. 4, 16, 17, 28 y 33 de la Constitución nacional.
Sostiene que los valores fijados en la resolución 3/24 importan un aumento en el Impuesto a las Embarcaciones Deportivas o de Recreación (arts. 244 a 250, Código Fiscal) que resulta excesivo con relación a la capacidad económica de quienes deben afrontar su pago, absorbiendo una parte sustancial del bien y perjudicando la posibilidad de su venta en el mercado. Postula también que resulta inconstitucional el diferente trato tributario que se les dispensa a las embarcaciones cuando se las compara con los automotores, dado que el Código Fiscal emplea para las primeras un criterio de especie y para los segundos uno de género.
Peticiona que, con carácter cautelar, se suspendan los efectos de la resolución normativa objetada “en relación a todos los contribuyentes afectados”, ordenando a la demandada que se abstenga de efectuar cualquier intimación, traba de medidas cautelares o de cobro, que no se apliquen intereses y que se disponga la aplicación de la resolución normativa 11/23 de ARBA hasta tanto se dicte sentencia definitiva (v. presentación electrónica de fecha 18-III-2024).
II.1. Previo a analizar la pertinencia del otorgamiento de la medida cautelar solicitada, debe destacarse que el examen de admisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad es atribución que corresponde a esta Suprema Corte, aún de oficio, con independencia de las alegaciones de las partes (doctr. causas I. 1.499, “Fiscal de Estado”, resol. de 5-III-1991; I. 1.329, “Playamar”, sent. de 10-XII-1992; I. 1.465, “Las Totoras”, sent. de 1-VI-1993; I. 1.322, “Industrias Ganaderas Inga”, sent. de 17-X-1995; I. 1.631, “Labinca S.A.”, sent. de 17-II-1998; I. 68.449, “I.G.T. 33 S.A.”, resol. de 31-V-2006; I. 2.270, “VAGSA”, sent. de 8-VII-2014; I. 75.551, “Asociación Civil Usuarios y Consumidores Unidos”, sent. de 23-XI-2020; I. 77.873, “Peñalver”, resol. de 27-X-2022; e.o.).
En esa labor, cabe recordar que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece como principio y requisito de legitimación procesal para suscitar la jurisdicción originaria de esta Corte en la materia sometida a juzgamiento, que la constitucionalidad se controvierta “por parte interesada” (art. 161 inc. 1, Const. prov.).
II.1.a. En reiterada jurisprudencia, el Tribunal –por mayoría– ha sostenido que el interés que califica de “parte” en la expresión del precepto constitucional citado debe, por regla, revestir la calidad de “particular” y “directo” (doctr. causas I. 1.241, “Berciotti”, resol. de 31-V-1988; I. 1.427, “Álvarez”, resol. de 30-V-1989; I. 1.553, “Procuración General de la Suprema Corte”, resol. de 11-II-1992; I. 1.594, “Procuración General de la Suprema Corte”, resol. de 9-III-1993; en sentido conc. causas I. 1.457, “Gonzalez Bergés”, resol. de 13-III-1990; I. 1.462, “Gascón Cotti”, resol. de 17-IV-1990; I. 1.467, “Aranda Lavarello”, resol. de 5-VI-1990; I. 1.492, “Partido Movimiento al Socialismo”, resol. de 31-VII-1990; I. 1.488, “Benítez”, resol. de 31-VII-1990; I. 2.115, “Zurano”, resol. de 16-XII-1997; I. 2.153, “Matoso”, resol. de 14-VII-1998; I. 3.202, “Rivas”, resol. de 20-VIII-2003), supuesto que se configura cuando el ejercicio del derecho constitucional de quien deduce la acción se halla afectado por la aplicación de la norma jurídica cuya constitucionalidad controvierte (doctr. causas B. 43.740, “Goodwyn”, resol. de 30-V-1961; I. 1.315, “Donnarumma”, sent. de 3-XII-1991; I. 1.465, “Las Totoras S.R.L.”, sent. de 1-VI-93; I 3.202, cit.; e.o.). De ello se sigue que, en este particular proceso, incumbe al actor poner de manifiesto que las disposiciones legales o reglamentarias impugnadas proyectan o han de proyectar sus efectos, en modo adverso o perjudicial, sobre su círculo de intereses tutelados por el ordenamiento (doctr. causas I. 994, “Tarchitzky”, resol. de 6-III-1979; I. 1.506, “Orruma”, resol. de 26-II-1991).
Ha destacado también esta Corte que ese carácter de “parte interesada” supone una cualidad en el impugnante que, a la vez, exige una cierta concreción en la afectación a la esfera subjetiva derivada del obrar estatal, pues la pretensión que enuncia el art. 161 inc. 1 de la Constitución provincial no se identifica en su amplitud con una “acción popular” o “pública”, en el sentido de que pueda ser entablada por cualquier habitante (v. voto del doctor Argañarás en “Acuerdos y Sentencias”, serie 14, t. I, pág. 455; causa B. 16.203, sent. de 31-X-1933; doctr. causas I. 1.695, “Pintos”, resol. de 14-III-1995; I. 1.613, “Carpinetti”, sent. de 11-IV-1995; I. 72.507, “Sociedad de Fomento de Cariló”, resol. de 15-VII-2015; I. 74.618, “Sanzio”, resol. de 22-V-2019; e.o.).
II.1.b. Dejando de lado aquellos casos previstos de manera expresa en el ordenamiento en los que, por la índole del asunto o la materia en discusión, a fin de brindar efectiva tutela judicial a pretensiones entabladas para remediar una afectación de intereses o derechos colectivos o de incidencia colectiva se admite legitimación de cualquier afectado o bien –por un grupo o clase de personas– de sujetos, estatales o no, especialmente habilitados para promover esa clase de protección pluriindividual (cfr. arts. 43, Const. nac.; 30 y concs., ley 25.675; 20 inc. 2 y concs., Const. prov.; 26 y concs., ley 13.133; causas B. 64.464, “Dougherty”, resol. de 13-XI-2002; B. 65.269, “Asociación Civil ambiente Sur”, resol. de 19-II-2003; B. 65.270, “Alegre”, resol. de 7-V-2003; I. 72.267, “Mitchell”, resol. de 13-XI-2013; I. 72.669, “Picorelli”, resol. de 23-XII-2014; e.o.), en los demás casos es necesario invocar la presencia en modo objetivo de aquel gravamen; desde que no cabe en principio a los tribunales dar curso a acciones solo ejercidas en resguardo de la legalidad, desvinculadas de algún tipo de lesión actual o inminente al círculo de intereses de quien reclama (arg. arts. 1, 15, 161 inc. 1, 171 y concs. Const. prov.).
Se trata, en definitiva, de determinar las condiciones para la existencia de un conflicto a dirimir, causa o controversia; extremo inherente al ejercicio válido de la función judicial (doctr. causas B. 67.594, “Gobernador de la Provincia”, sent. de 25-II-2004; I. 75.772, “Pujol”, resol. de 27-XI-2019; CSJN Fallos: 275:282; 313:863; 321:1252; 322:528; 323:1339; 342:853; e.o.).
II.1.c. En el caso, si bien el actor indica iniciar la demanda en su calidad de “ciudadano de la provincia de Buenos Aires copropietario de una embarcación”, cierto es que también refiere hacerlo “sin perjuicio de que el objeto [del presente] sea la declaración de inconstitucionalidad de la norma en abstracción”, a la vez que requiere que la protección precautoria que peticiona sea dictada “en relación a todos los contribuyentes afectados” por la norma que reputa inconstitucional (presentación electrónica de fecha 18-III-2024, en particular puntos IV.b. y VIII).
Ante ello, se hace necesario precisar que el aquí demandante carece de legitimación en cuanto invoca la protección de los derechos de “todos los contribuyentes afectados”.
Es que se desconoce por completo en la demanda que, en línea con lo desarrollado anteriormente, todo litigante de ordinario debe invocar la afectación de derechos o intereses que le sean propios, sin posibilidad de basar su reclamo en los derechos o intereses de terceros capaces de enarbolarlos en juicio por su cuenta (doctr. causa I. 74.547, “Municipalidad de Castelli”, sent. de 11-X-2017). A la vez que, como tiene dicho esta Suprema Corte, la legitimación vicarial podría justificarse, llegado el extremo, si fuese disfuncional para las personas cuyos derechos se invocan impetrar su reclamo. Pero en las circunstancias del caso, es evidente que no se presenta una situación de semejante tenor (doctr. causa I. 75.129, “Colegio de Abogados del Departamento Judicial Moreno-General Rodríguez”, resol. de 12-II-2021).
A lo anterior cabe agregar que, toda vez que las principales alegaciones expuestas en la queja giran en torno a la supuesta confiscatoriedad del gravamen, la intervención procesal de cada uno de los contribuyentes del impuesto sería menester a los fines de acreditar ese tipo de agravio (doctr. causa I. 75.211, “ADEBA”, resol. de 26-XI-2020 y CSJN causa FMZ 82203891/2012/1/RH1 “Sociedad Rural Río V c/ AFIP s/ ordinario”, sent. de 4-VIII-2016 y Fallos: 345:1531).
Siendo ello así, por más amplio y flexible que deba ser el acceso a la jurisdicción (art. 15, Const. prov.), no hay duda de que el demandante sólo registra aptitud legitimante individualmente en cuanto refiere a la acreditada condición de contribuyente del Impuesto a las Embarcaciones Deportivas y de Recreo, regulado por la resolución normativa cuya declaración de inconstitucionalidad reclama.
II.1.d. Como consecuencia de lo anterior, debe disponerse que el proceso continúe –exclusivamente– con relación al actor, en tanto sujeto pasivo del tributo involucrado.
III.1. Establecido eso, corresponde analizar la pertinencia del otorgamiento de la medida cautelar solicitada.
III.2. Este Tribunal ha resuelto en reiteradas oportunidades que en el marco provisional propio del despacho cautelar, se impone la justificación –prima facie– de la presencia de ambos elementos exigidos por la ley adjetiva (fumus boni iuris y periculum in mora) para proceder al despacho favorable de la tutela precautoria (arts. 230, 232 y concs., CPCC; doctr. causas B. 65.043, “Trade SA”, resol. de 4-VIII-2004; I. 73.931, “Peralta”, resol. de 6-IX-2017; I. 74.643, “Asociación para la Protección del Medioambiente y Educación Ecológica 18 de Octubre”, resol. de 18-IX-2019; I. 76.850, “Pavanel Egea”, resol. de 23-II-2021; I. 76.801, “Helacor S.A.”, resol. de 9-IV-2021; I. 76.963, “Sesto”, resol. de 27-V-2021; I. 75.873, “Carlos E. Iturriaga e Hijos SA”, resol. de 23-II-2022; I. 78.674, “Mutilva”, resol. de 24-X-2023; I. 79.300, “Murri”, resol. de 19-IV-2024; e.o.).
Tiene dicho también que el examen de los requisitos a los que se halla sujeta la procedencia de las medidas de esta naturaleza es particularmente estricto en el ámbito de la acción originaria, atento la presunción de constitucionalidad de constitucionalidad o regularidad de la que gozan las normas susceptibles de ser cuestionadas por su conducto (doctr. causas I. 1.520, “Peltzer”, resol. de 28-V-1991; I. 3.024, “Lavaderos de Lanas El Triunfo SA”, resol. de 8-VII-2003; B. 67.594, “Gobernador de la Provincia de Buenos Aires”, resol. de 3-II-2004; I. 68.944 “UPCN”, resol. de 5-III-2008; I. 73.947, “Greppi”, resol. de 22-XII-2015; I. 69.637, “Marín”, resol. de 23-V-2017; I. 76.258, “Intendente de la Municipalidad de General San Martín”, resol. de 27-XI-2019; I. 75.708, “Mendoza”, resol. de 11-XII-2019; I. 76.482, “Química True S.R.L.”, resol. de 7-X-2020; I. 77.032, “Isabella”, resol. de 26-IV-2021; I. 75.756, “Barsi SA”, resol. de 24-XI-2021; I. 77.485, “Zacarías”, resol. de 28-XII-2021; I. 77.815, “Cagnone”, resol. de 5-VIII-2022; I. 78.789, “Girotti Blanco”, resol. de 30-V-2023; I. 78.041, “Radaelli”, resol. de 31-VII-2023; I. 79.435, “Ferreyra”, resol. de 11-VII-2024; e.o).
Y ha decidido asimismo, ante la impugnación de normas tributarias, que la percepción de la renta pública en el tiempo y modo dispuestos por la ley es condición indispensable para el funcionamiento regular del Estado (conf. CSJN Fallos: 312:1010 y sus citas), razón por la cual el análisis de peticiones precautorias en la materia impone una especial estrictez en la constatación de sus requisitos de procedencia (doctr. causas I. 72.222, “La Cucha SA”, resol. de 10-VII-2013; I. 72.086, “Supercanal SA”, resol. de 3-IV-2014; I. 72.987, “Traverso”, resol. de 12-IV-2017 e I. 75.815, “Goyeneche”, resol. de 26-XII-2019; e.o.).
Así, especialmente en estas actuaciones, en atención al conducto procesal por el que tramita y la materia sobre la que versa, pesa sobre quien requiere la tutela cautelar la carga de acreditar la verosimilitud de su derecho y el peligro cierto en la demora, pues es necesario que se evidencien fehacientemente los motivos que justifican la concesión de una medida de esa índole.
III.3. A la luz de los parámetros señalados, debe advertirse que la actora se limita a proponer la comparación entre los montos fijados en las tablas vigentes para los años 2023 y 2024, manifestando que se trata de un aumento excesivo y desproporcionado.
Así las cosas, resulta evidente que la denuncia de inconstitucionalidad formulada en la demanda carece –prima facie– de la contundencia necesaria para resultar verosímil.
Ello es así pues el análisis del asunto traído a conocimiento del Tribunal exige un mayor caudal de elementos de valoración que sólo podrá ser integrado al proceso como resultado de su propio desarrollo, permitiendo así un juicio razonado sobre bases sólidas (doctr. causas I. 70.772, “Asociación de Usuarios de Motovehículos de Argentina”, resol. de 14-VIII-2010; I. 71.307, “Garibaldi”, resol. de 11-VII-2012; I. 74.070, “Sindicato de Trabajadores Municipales de San Miguel”, resol. de 28-XII-2016; I. 75.141, “Banco Santander Río SA”, resol. de 5-XII-2018; I. 75.157, “Martínez Azaro”, resol. de 10-IV-2019; I. 76.485, “Flores Piran”, resol. de 23-XI-2020; I. 75.756, “Barsi S.A.”, resol. de 24-XI-2021; e.o.).
III.4. Por otro lado, tampoco se encuentra acreditado en la especie, siquiera en principio, el peligro en la demora ni el perjuicio irreparable que provocaría a la demandante el pago del tributo en cuestión de acuerdo a la resolución normativa objetada con relación a su renta o su patrimonio, hasta obtener una sentencia final favorable a su derecho.
En particular, la evaluación de este extremo requiere un examen atento de la realidad comprometida en el caso para poder así establecer si las secuelas que pudieran producir los hechos que pretenden evitarse con la medida precautoria tendrán la virtualidad de restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego si tal fuese la decisión definitiva del pleito (CSJN Fallos: 319:1277; 339:225; e.o.). A la vez que exige indagar tanto el gravamen que podría producirse si al cabo del proceso las normas cuestionadas fueran declaradas inconstitucionales, como aquel que resultaría de la paralización temporal de los efectos de esas disposiciones, en caso de arribarse a una sentencia adversa a la pretensión (doctr. causas B. 65.158, “Burgués”, resol. de 30-IV-2003; I. 78.229, “Lallo”, resol. de 2-VIII-2023; e.o.).
En el caso, el demandante se limita a insistir en invocar el riesgo de que se disponga a su respecto “algún tipo de medidas cautelares, subastas, intimaciones, etc. ordenadas por ARBA por el no pago del tributo” (v. punto VIII de la presentación electrónica de fecha 18-III-2024).
Tales alegaciones resultan evidentemente insuficientes por sí solas para demostrar, con el carácter preliminar y en el limitado campo de conocimiento que habilita el análisis de medidas como las requeridas, la satisfacción en autos del periculum in mora.
Es que, además, aunque es cierto que las impugnaciones basadas en la cuantía del tributo pueden acogerse en caso de que se demuestre con nitidez que su aplicación resulta prohibitiva, destructiva o confiscatoria (causa I. 1.183, “Nida”, sent. de 31-V-1988, e.o.), en autos siquiera se ha ofrecido prueba alguna tendiente a cuantificar el peso que el cumplimiento con el pago del impuesto tendría sobre la concreta situación económico financiera del requirente.
Tal orfandad probatoria impide evaluar la configuración del recaudo del peligro en la demora (doctr. causa I. 72.233, “International Value S.A.”, resol. de 23-IX-2015) o tener por demostrado que, en el estado actual de situación, los agravios formulados no puedan conjurarse con el dictado de la sentencia de mérito (CSJN Fallos: 344:1051).
IV. En virtud de las consideraciones precedentes, sin que lo anterior implique emitir opinión sobre el fondo del asunto planteado, no corresponde hacer lugar por el momento a la tutela precautoria solicitada (arts. 195, 230, 232 y concs., CPCC; doctr. causas I. 72.230, “Pereyra Iraola”, resol. de 23-XII-2013; I. 72.232, “Candia”, resol. de 23-XII-2013; I. 72.236, “Urien”, resol. de 23-XII-2013; I. 72.234, “Arrillaga”, resol. de 5-III-2014; I. 75.353, “González de Souza”, resol. de 7-III-2019; I. 78.640, “Suden”, resol. de 11-VIII-2023; e.o.).
Por ello, la Suprema Corte de Justicia
Resuelve:
I. Rechazar la legitimación del actor en cuanto invoca la representación de todos los contribuyentes afectados por la resolución normativa 3/24.
II. Rechazar la medida cautelar peticionada (arts. 195, 230, 232 y concs., CPCC).
Regístrese y notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 “c”, resol. Presidencia SCBA 10/20 y resol. SCBA 921/21). – Daniel F. Soria. – Hilda Kogan. – María Florencia Budiño. – Segio G. Torres (Sec.: Juan J. Martiarena).
M., O. c. Cons. de Prop. Guid … y otros s/ daños y perjuicios
En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de octubre del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “M., O. c/ CONS DE PROP GUIDO … Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS” respecto de la sentencia de 30 de abril de 2024 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es justa la sentencia apelada?
Practicado el sorteo, arrojó como resultado que la votación debía realizarse en el siguiente orden: la Sra. Jueza de Cámara Dra. GABRIELA MARIEL SCOLARICI, el Sr Juez de Cámara Dr. MAXIMILIANO L. CAIA y la Sra. Jueza de Cámara Dra. BEATRIZ A. VERON.
A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela Mariel Scolarici, dijo:
La sentencia de grado dictada con fecha 30 de abril de 2024 hizo lugar a la falta de legitimación pasiva respecto a los administradores del Consorcio –M. C. L. y P. A. C.–, con costas al actor por la incidencia. Asimismo, hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por O. M. contra Consorcio de Propietarios de la calle Guido … a quien condenó a reparar de manera integral las conexiones por acoples de transición hierro fundido/polipropileno, impermeabilizar la terraza del piso 10º “A” y pintura de manera completa de la UF Nº 34, 9º “A”, ello bajo apercibimiento de ejecución por un tercero/s profesional/es el cual será propuesto por la actora y a costa del Consorcio y sin perjuicio de las sanciones que le incumban a la administración por falta de cumplimiento de la sentencia. Además condenó a abonar al actor la suma de $300.000 (pesos trescientos mil) con más los intereses calculados en la modalidad de pto. VII) y costas en su calidad de vencido a excepción de la incidencia ya mencionada a cargo del actor exclusivamente (art. 68 del CPCCN).
II. [sic] Contra el decisorio apela y expresan agravios los codemandados L. y C. a fs. 517 y el consorcio demandado a fs. 515/520. La parte actora a fs. 524 desiste del recurso interpuesto oportunamente. Corridos los pertinentes traslados de ley, obran a fs. 529/530 y fs. 530/535 los respondes de las partes a sus contrarias.
Con fecha 25 de septiembre de 2024 se dictó el llamado de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.
III. Breve reseña de los hechos
Motiva el inicio de las actuaciones, la acción incoada por O. M. a fin que se condene a Consorcio de Propietarios de la calle Guido …, y a los Administradores M. C. L., P. A. C. al pago de los daños y perjuicios sufridos en la UF Nº 34, piso noveno “A” por inundación y filtración.
Relata que alquila el inmueble y en él ejerce su profesión, que lo utiliza para que sus hijos puedan estudiar allí y que el piso 10 que está por encima de la unidad funcional tiene un balcón terraza que coincide con el techo living, cocina y dormitorio del departamento cuyos daños reclama. Dice que el living está atravesado por una mocheta armada con paneles premoldeado de yeso para ocultar caños de plástico encastrados sin sellar sostenidos mediante alambres. Expone que de eso se anotició una vez que sufrió una inundación en su departamento y el operario enviado por el Consorcio reemplazó el moldeado.
Subraya que las lluvias intensas o el desaprensivo vaciado de tanque de agua genera que el encastrado no resista la presión del torrente y a través de dicho encastre se produzca el desborde de agua. Indica que la filtración de agua penetra por el cableado eléctrico y artefactos de iluminación, que ello produjo riesgo eléctrico y de electrocución lo que hace que deba acudir a casa de amigos y familiares y no poder permanecer allí, detalla los daños motivo de su pretensión.
IV. Agravios
Cabe señalar que a fs. 524 la parte actora desiste del recurso de apelación oportunamente deducido.
Los cuestionamientos de los codemandados M. C. L. y P. A. C. (fs. 515/517) ambos administradores de consorcio cuestionan el decisorio de grado, por la existencia de un grosero error material en atención a que con fecha 18-9-2020 no se trató el argumento de la prescripción.
Señalan que con fecha 26-11-2020 se difirió su tratamiento para el momento de dictar sentencia definitiva y si bien en lo que respecta a su parte fueron exonerados de responsabilidad, la defensa deducida tiene suficiente entidad como para exonerar al consorcio demandado.
Por su parte, el consorcio demandado (fs. 515/520) cuestiona la legitimación activa del actor, pues señala que en la contestación de demanda se hace referencia al inminente desalojo y a la falta de pago del alquiler configurando una situación de ocupación ilegítima y desde esta perspectiva peticiona que se rechace la demanda.
Asimismo se agravia del decisorio en cuanto ordena la realización de reparaciones en la unidad funcional y que si bien la sentencia atribuye parte de la responsabilidad al Consorcio por filtraciones provenientes de áreas comunes, también reconoce que el actor ocupaba el inmueble de forma irregular, lo que debilita su derecho a reclamar reparaciones que beneficiarían exclusivamente al propietario que no ha sufrido los daños reclamados
Que el actor al haber sido desalojado no tiene interés legítimo en las reparaciones de la unidad y el consorcio no debe ser obligado a realizar mejoras en beneficio de un tercero que no es parte en el proceso ni tiene relación jurídica actual con el inmueble.
Asimismo funda su queja en que se falló extra petita vulnerando el principio de congruencia al establecer la suma resarcitoria por daño moral excediendo la reclamada, por lo que solicita se ajuste el monto otorgado a lo peticionado o se la reduzca a una suma razonable y proporcionada a los daños acreditados.
En orden a la imposición de costas, peticiona que sean distribuidas en forma equitativa pues el actor resultó derrotado en varias de sus pretensiones obteniendo un éxito parcial en su demanda, por lo que las mismas deberían de ser soportadas según el orden causado, o prorrateadas en sus justas proporciones.
Finalmente, respecto de los intereses manifiesta que contradice el plenario Samudio del Fuero, porque para el caso de establecerse una indemnización pecuniaria a favor del actor debe ajustarse la tasa a los fines de no generar mayores desequilibrios y también cuestiona que los intereses fijados el fallo apelado establece que se deben calcular “desde el año 2015” sin precisar una fecha exacta, generando con ello inseguridad jurídica y abriendo un nuevo frente litigioso.
V. Adelanto que seguiré a las recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).
VI. Cuestionan los administradores del consorcio demandado la falta de tratamiento en el decisorio de grado, de la excepción de prescripción planteada y que fuera respondida por el accionante a fs. 230/234 solicitando su rechazo.
Señalan que con fecha 26-11-2020 se difirió el tratamiento de la excepción opuesta por el codemandado C. para el momento de dictar sentencia definitiva y si bien en lo que respecta a su parte fueron exonerados de responsabilidad, insisten en que la defensa deducida tiene suficiente entidad como para exonerar al consorcio demandado.
Entiendo que no le asiste razón al apelante pues en atención a los términos de la defensa de prescripción invocada (contestación de fs. 136), la misma fue efectuada a título personal en razón de haber sido demandados ambos administradores (C. y L.) -por sí y no en representación del consorcio.
El decisorio de grado hizo lugar a la falta de legitimación pasiva opuesta por los administradores M. C. L. extendiendo de oficio a P. A. C., por lo que habiendo sido eximidos de responsabilidad civil en las presentes actuaciones, deviene abstracto el tratamiento de las restantes defensas por ellos postuladas.
VII. Legitimación activa del actor
Se agravia el consorcio demandado sosteniendo que el decisorio de grado no valoró la legitimación activa del actor. Señala que en la contestación de demanda se hace referencia al inminente desalojo y a la falta de pago del alquiler configurándose una situación de ocupación ilegítima y desde esta perspectiva peticionó el rechazo de la demanda.
En principio cabe señalar con relación al planteo recursivo, que la legitimación para obrar en la causa denota la condición jurídica en la que se hallan una o varias personas en relación con el derecho que invocare en el proceso, ya sea en razón de la titularidad del mismo o de otras circunstancias idóneas para justificar su pretensión, configurando ello, en todos los casos, un elemento sustancial de la litis, cuya ausencia impide que la sentencia resuelva la debida relación sustancial del debate (cfr. Fenochietto, Carlos E., “Código Procesal”, comentario al art. 347, ps. 3547 355, Ed. Astrea).
La “legitimatio ad causam” es la correspondencia del derecho sustancial con la persona que lo hace valer pues la pauta para determinar la existencia de legitimación procesal está dada, en principio, por la titularidad activa o pasiva de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso .Ello implica, que para hacer valer un derecho en un proceso de índole judicial, debe preexistir –como recaudo sustancial– la posibilidad de señalar la existencia de un sujeto pasible de asumir el rol de demandado que resulte obligado.
Sabido es que la falta de legitimación constituye un impedimento sustancial para que el juez pueda emitir sentencia de fondo o de mérito, ya que constituye un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda y de la oposición que a aquella formula el accionado, para que sea posible la sentencia de fondo que resuelva sobre ellas. Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general. Resulta evidente de lo expuesto, que la legitimación en la causa (como el llamado por algunos interés sustancial para obrar) no es un presupuesto procesal, porque lejos de referirse al procedimiento válido para el ejercicio de la acción, contempla la relación sustancial que debe existir entre el sujeto demandante o demandado y el interés sustancial discutido en el proceso. Se trata de presupuestos materiales o sustanciales para la sentencia de fondo. Su falta debe declararse en la sentencia, ya que la debida legitimación en la causa constituye un impedimento sustancial para que el juez pueda proferir sentencia de fondo y mérito, y no una excepción ni un impedimento procesal. Si en el momento de decidir la litis, el juez encuentra que falta esta condición para la sentencia de fondo o mérito, debe declararlo así oficiosamente y limitarse a proferir una sentencia inhibitoria. Es decir, está impedido de resolver sobre la existencia del derecho material pretendido, por lo cual no niega ni afirma que ese derecho exista, es imposible entonces, que se produzca cosa juzgada sobre un punto que no ha sido objeto de la decisión (Devis Echandía “Teoría General del Proceso”, T. I, capítulo XVI, págs. 287/313; Conf. CNCiv. esta Sala, 12/5/2021, Expte. Nº 3.533/2012 “Caja de Seguros S.A. c/Bai Jun Hwan y otros s/cobro de sumas de dinero”, Cita: MJ-JU-M-132304-AR | MJJ132304 | MJJ132304).
Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la falta de legitimación sustancial se configura cuando alguna de las partes no es el titular de la relación jurídica en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de que esta tenga o no fundamento (Conf. CSJN, 29/06/2004 Lexis Nº 4/52434), como así también cuando el actor carece de interés jurídicamente tutelable (Conf. CSJN, 01/09/2003, Lexis Nº 4/49375).
El proceso debe desarrollarse respecto de sujetos que puedan ser útilmente los destinatarios de los efectos del mismo y, por consiguiente, de la tutela jurisdiccional. La aptitud para demandar y para contradecir coincide con la titularidad del derecho subjetivo sustancial y con el carácter de sujeto pasivo de esa relación sustancial. Cuando se controvierte en juicio sobre una relación de derecho privado, la legitimación para obrar y para contradecir corresponde, respectivamente, al sujeto activo y al sujeto pasivo de la relación sustancial controvertida.
La defensa de falta de legitimación para obrar en el actor –activa– o en el demandado –pasiva– se identifica con la tradicionalmente denominada “falta de acción” (sine actione agit). Por ello, la legitimación para obrar como condición esencial de admisibilidad de la acción que es puede y debe ser verificada, incluso de oficio, por el juzgador, aun mediando conformidad de partes por tratarse de un defecto sustancial de la pretensión (Conf. CNCiv esta Sala 30/9/2021 Expte Nº 31868/2007 “Dispañal Sociedad de Hecho c/ Lentinello Carlos y otros s/ Daños y Perjuicios”).
Corresponde al juez, antes de aplicar el derecho sustancial, examinar si concurre el requisito de la legitimación de las partes de la pretensión procesal, aun mediando conformidad de aquéllas, por tratarse de un defecto sustancial de la pretensión (conf. esta Sala “J”, Expte. nº58124/2010, “D., P. c/ Ch. C., A. y otros s/Nulidad de escritura”, del 29/04/2022; íd. íd. Expte. nº31.868/2007, “Dispañal Sociedad de Hecho c/Lentinello y otros”, del 29/09/2021:íd. íd., 24/04/1997, LL.1997-E,847 y DJ 1998-1-357). La ausencia de esta legitimación, entonces, debe ser declarada oficiosamente aun cuando no se la hubiere opuesto, ya sea como excepción o como defensa de fondo, e incluso por el tribunal de alzada. Si en el momento de decidir la litis, el juez encuentra que falta esta condición para la sentencia de fondo o mérito, debe declararlo así oficiosamente y limitarse a proferir una sentencia inhibitoria, dado que se trata de examinar una condición o presupuesto sustancial para que la pretensión pueda tener éxito (Devis Echandía, “Teoría General del Proceso”, Tomo I, capítulo XVI, págs. 287/313; conf. esta Sala “J”, Expte. nº 3.533/2012, “Caja de Seguros S.A. c/ Bai Jun Hwan y otros s/Cobro de sumas de dinero”, 12/05/2021).
En el caso la postura defensiva de la accionada se sustenta entre otros argumentos en que al actor no le asiste derecho alguno a iniciar en forma personal la acción de daños y perjuicios, pues como inquilino es falible de desalojo porque su contrato esta vencido y su ocupación es producto de un acto ilegítimo.
Considero que no asiste razón al recurrente pues más allá que no fue materia de debate en autos la ocupación ilegítima del inmueble, no se ha controvertido que el reclamo del aquí pretensor se fundamenta en su carácter de inquilino de la UF nº 34 –por los daños padecidos en sus bienes y el deterioro integral en el inmueble a consecuencia del suceso generador: inundaciones acaecidas en la propiedad– por ello deberá ser tenido por legitimado en los términos del art 1772 del CCyCN, que enumera entre los legitimarios del reclamo por el menoscabo a los bienes a “…a) el titular de un derecho real sobre la cosa o bien: b) el tenedor y el poseedor de buena fe de la cosa o bien”, extremo que lo legitima para entablar la acción resarcitoria contra el causante del daño en los términos que se iniciara la presente acción de daños y perjuicios.
VIII. La recurrente se agravia en torno a que el decisorio impone al Consorcio la obligación de realizar reparaciones en un inmueble que ya no está siendo habitado por el actor, beneficiando indebidamente a un tercero (el propietario) que no es parte en el proceso y que no ha sufrido los daños reclamados.
Remarca que el actor, al haber sido desalojado, ya no tiene ningún interés legítimo en las reparaciones de la unidad y el Consorcio no debe ser obligado a realizar mejoras en beneficio de un tercero, que no es parte en el proceso ni tiene relación jurídica actual con el inmueble, por lo que peticiona se revoque la sentencia en cuanto a la condena a realizar reparaciones en la unidad funcional.
Al respecto, se ha afirmado que la responsabilidad del consorcio frente a los copropietarios, por filtraciones y humedades: “es claramente contractual pues la relación que une a las partes se desprende de la normativa de un reglamento de copropiedad y administración (…). Es así que corresponde dictar sentencia condenando al consorcio de propietarios a cumplir con su obligación de dar o hacer, por ejemplo, reparar las humedades y las causas de ellas, poniendo la unidad que corresponda en óptimas condiciones de buen uso y goce cuando el arreglo de las filtraciones y humedades corre por cuenta del consorcio, lo que compromete su responsabilidad y lo obliga a resarcir los daños producidos” (Highton, Elena I., Propiedad horizontal y prehorizontalidad, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pp. 549/550).
El fundamento normativo se encuentra actualmente en los artículos 1716 y 1749 del Código Civil y Comercial: el consorcio responde en tanto el incumplimiento de alguna de las obligaciones que se encuentran a su cargo cause un daño a alguno de los consorcistas.
Por estar en esos casos frente a obligaciones de resultado (la realización de las reparaciones pertinentes, art. 1723 del Código Civil y Comercial), el consorcio no puede demostrar su cumplimiento probando su falta de culpa, sino que, constatada la inejecución, la única forma que tiene para exonerarse pasa por la prueba de un caso fortuito que cause una imposibilidad objetiva y absoluta de cumplimiento, en los términos de los arts. 955 y 1732 del Código Civil y Com. (Conf. CNCiv. Sala A, 30/7/2024 “González, Daniel Horacio c/ Cons. de Prop. Avda. Entre Ríos 674 /678 s/ daños y perjuicios”).
Es sabido que hay obligaciones previas y específicas entre el consorcio y los consorcistas y entre estos entre sí que, al ser violadas, dan lugar a responsabilidad (Highton, Elena, “Apuntes sobre el daño y la reparación”, en Responsabilidad civil, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1986, p. 27).
En este sentido la falta de atención por parte del Consorcio a la reparación y mantenimiento de las cosas comunes puede dar lugar a acciones por daños y perjuicios, ya sea por parte de los consorcistas o de terceros (conf. Highton, Elena I., “Propiedad horizontal y prehorizontalidad”, Bs. As. 2ª edición, Hammurabi, pág. 384). (Conf. CNCiv. esta Sala 16/9/2024 expte. Nº 98515/2019 “Zoratto Carlos Alberto c/ Cons. de Prop. Elpidio González 4339/59 CABA s/ daños y perjuicios”).
En tal carácter, es indudable que la ocurrencia de daños en las partes comunes del edificio puede dar lugar a acciones de reclamos de daños por parte de quienes los sufran, ya sean estos propietarios de las unidades funcionales integrantes del consorcio o bien terceros ajenos al edificio, siempre y cuando –claro está– exista relación causal adecuada respecto de ello. Sabido es que en materia de humedades y filtraciones originadas en superficies y lugares comunes del edificio, la responsabilidad incumbe al consorcio, que, por ello, para determinar quién debe asumir el costo de una reparación, no interesa establecer dónde se manifestó el daño, sino cómo se originó, pues si se originó en un bien común, el pago deberá efectuarlo el consorcio, y tal responsabilidad también deriva de los arts. 1757 y 1758 CCyC en atención al carácter de guardián que ostenta en relación a las referidas instalaciones, por su carácter de bienes de uso común del consorcio (Conf. CNCiv., esta sala, 18/3/2024, “Álvarez, Carina Alejandra c/ Consorcio de propietarios Campichuelo 628 s/Daños y perjuicios derivados de la vecindad). Al respecto, el derecho civil determina un gran principio rector de la materia, genérico y flexible, que es aquel que prohíbe causar daños a otro en su persona o en sus bienes (alterum non laedere), e impone la consiguiente responsabilidad cuando esa conducta dañosa se conjuga con los demás presupuestos (conf. Pizarro-Vallespinos, “Tratado de Obligaciones”, t. II, pág. 234, 1ª ed., Rubinzal Culzoni).
En el caso resultó de particular relevancia en lo que hace a la existencia y entidad de los daños la prueba pericial efectuada a fs 389/396 que concluyó que la unidad inspeccionada, muestra daños por ingreso de agua y humedad generalizados en los cielorrasos y algunas áreas de paredes, provenientes dela terraza del piso 10º “A” y de la instalación de desagüe pluvial.
Se han verificado ingresos de humedad provenientes de agua de lluvia, que ingresó desde la terraza del piso 10º, debido a deficiencias en la impermeabilización provista por la capa aisladora horizontal y que hubo dos orígenes: el primero por filtración desde la instalación de desagüe pluvial, ya sea codos, conexiones o conductal y el otro, por filtración a través de la losa de la terraza del piso 10º. Que el administrador mencionó durante la inspección que hubo un desprendimiento en el embudo de la azotea a nivel del tanque de reserva y que el ingreso se produjo por filtración de agua desde esta rejilla deslizándose por el exterior del caño. Esto no pudo verificarse ya que se encontraba reparado a la fecha de la inspección. Ambas partes, actor y demandado, coincidieron en que hubo un ingreso importante en el año 2018 durante el vaciado del tanque de reserva.
Que las tareas de reparación consistirían en reemplazar las conexiones por acoples de transición hierro fundido/polipropileno, impermeabilización de la terraza del piso 10º “A”, pintura completa de la unidad.
A fs. 398 se solicitó explicaciones a la profesional actuante y a fs. 400/401 la actora impugnó la pericia obrando a fs. 402/403 el responde de la experta, quien remarca que de efectuarse las reparaciones, se detendrían los daños que son causados justamente por la falta de realización de las mismas.
Indicó que el ingreso de agua de lluvia a través de la cubierta produjo desprendimiento de pintura, humedad y moho; con el paso del tiempo producirá degradación de los materiales, oxidación de la armadura de la losa y pérdida de su resistencia. En el caso de que se repare un ingreso de agua, los materiales se secan limitando la producción del daño.
Lo dictaminado por la experta y sus explicaciones demuestran eficazmente la existencia y extensión de la problemática planteada y, habiendo evaluado el informe con los demás elementos aportados al expediente y conforme las reglas de la sana crítica, habré de estar a sus conclusiones (art. 477 del Código Procesal) habida cuenta de que la pericia ha sido sólidamente fundada en consideraciones propias de la disciplina de la experta, y que los cuestionamientos efectuados fueron contestados de manera completa, detallada y precisa.
Tal como lo hemos expresado reiteradamente el hecho de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que el juez pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo. Antes bien, la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, resultando imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (Conf. CNCiv Expte Nº 30165/2007, “Ybalo Oscar Rolando c/ La Primera de Grand Bourg S.A. Línea 440 s/ Daños y Perjuicios” Idem; 16/12/2020, Expte Nº 24788/2018 “Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Idem id, 10/3/2021 Expte Nº 14.142/2018 “Aquino Saldivia Adriana Andrea c/ Gómez Ariel Alberto y otro s/ daños y perjuicios”, entre otros muchos).
A tenor de lo descripto precedentemente el decisorio de grado condenó al consorcio demandado a reparar de manera integral las conexiones por acoples de transición hierro fundido/polipropileno, impermeabilizar la terraza del piso 10º “A” y pintura de manera completa de la UF Nº 34, 9º resultando por demás curioso el planteo efectuado por el ente consorcial, en torno a que la obligación de realizar reparaciones en un inmueble que ya no está siendo habitado por el actor, beneficia indebidamente a un tercero (el propietario) que no es parte en el proceso y que no ha sufrido los daños reclamados.
Precisamente a tenor de lo dispuesto por el art 2067 del CCYCN es el administrador quien representa legalmente al consorcio, y debe velar por la conservación de las cosas y partes comunes y a la seguridad de la estructura del edificio y dar cumplimiento a todas las normas de seguridad y verificaciones impuestas por las reglamentaciones locales; con el fin de atender adecuadamente a la satisfacción de las necesidades e intereses comunes.
Asimismo, cabe aplicar en el especie la normativa prevista en el art 1710 del CCyN en orden a la prevención del daño cuando dispone que toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo.
La norma en análisis canaliza el deber de evitar causar o agravar un daño no justificado a todas las personas que estén en condiciones de hacerlo.
Es decir, que impone el deber de prevenir el perjuicio en cabeza de todos aquellos que se encuentren en posición de evitar la producción del daño. Este deber de prevención pesa sobre toda persona, en tanto dependa de ella, es decir que la posibilidad de prevenir debe encontrarse en su esfera de control.
Puede decirse que, en los términos del art. 1710 CCyC, existe un deber de actuar para evitar daños cuando la abstención pueda configurar un abuso del derecho de no actuar.
Incurrirá entonces en una infracción al deber contenido en dicha disposición si, pese a poder evitar el perjuicio, cuando podía hacerlo, omite realizar dicha conducta (Conf. Código Civil y Comercial Comentado Marisa Herrera – Gustavo Caramelo – Sebastián Picasso- Directores Tomo IV Libro Tercero Artículos 1251 a 1881) y en este sentido no cabe duda que la obligación de reparar impuesta al consorcio demandado se encuadra en un mandato preventivo, pues tiene en miras tanto mitigar el daño ya producido como evitar potenciales daños futuros.
De tal forma, deben desatenderse los reproches levantados en torno a que el consorcio no debe ser obligado a realizar mejoras en beneficio de un tercero que no es parte en el proceso ni tiene relación jurídica actual con el inmueble, cuando a tenor del alcance de la medida dispuesta en el decisorio, es el consorcio apelante quién está en mejores condiciones de poder evitar un mayor perjuicio en la cosa común cuyo mantenimiento en buen estado de reparación y manutención le corresponde. No se trata de mejoras, sino de conservación de las cosas comunes, y prevenir con ello daños -actuales o futuros- a los consorcistas.
Frente a la situación fáctica presentada en autos la ley sienta de manera específica, el deber de evitar causar o producir a las personas o a las cosas un daño no justificado y se consagra el deber general de diligencia de actuar; es decir, de obrar adoptando las conductas positivas o de acción, tanto para evitar la producción de un daño probable como para disminuir su magnitud o impedir su agravamiento (ver Galdós, Juan M., “La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto”, LLBA 2012-C,1254) conforme el artículo 1710– y correlacionando estos elementos con la pauta general de valoración de conducta que establece el artículo 1725 (“cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias”) (Conf. CNCiv. esta Sala, 22/9/2016, Expte. Nº 27658/2016, “MARIO BRAVO 605 S.A. s/ DESALOJO: INTRUSOS”).
En virtud de las consideraciones expuestas, propongo al Acuerdo desestimar las quejas planteadas al respecto.
IX. Consecuencias no patrimoniales extra petita
Se agravia el consorcio demandado en cuanto el decisorio condena a una indemnización por daño moral de $300.000, monto que excede la suma de $50.000 solicitada por el actor en su demanda.
Indica que esta decisión constituye una resolución extra petita, ya que el juez otorgó una indemnización superior a la pretendida por la parte actora, vulnerando el principio de congruencia que rige el proceso civil y que la sentencia no fundamenta de manera suficiente la existencia ni la magnitud del daño moral, limitándose a afirmaciones genéricas.
Con respecto a los agravios vertidos en torno a la cuantía del reclamo, actualmente denominado consecuencias no patrimoniales –contempladas en el art. 1741 del Código Civil y Comercial– las que se producen cuando existe una consecuencia lesiva de naturaleza espiritual, aun cuando la norma no resulte aplicable a este ilícito, puede ser tomada como pauta doctrinaria orientativa de su cuantificación.
Desde una concepción sistémica –en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo– el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales (Tobías, José W., “Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral” L. L. 1993-E, 1227 Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33; C. N. Civ., esta Sala 28-12-2020 “Casalnuovo, Carlos Alberto c/ Consorcio de Propietarios Fray Justo Santa María de Oro 2988/90/92/94/96 s/ daños derivados de la propiedad horizontal”.
Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.
Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85).
Cabe destacar, que, si bien es cierto que el inmueble de una persona es el ámbito de su residencia y de su familia, para que sea admisible la indemnización por daño moral es necesario que haya una efectiva repercusión en sus moradores, afectándolos en su seguridad en el goce del bien y perturbando seriamente la normalidad de la comunidad de vida que allí se desenvuelve.
Se ha sostenido en casos de filtraciones que en inmuebles en propiedad horizontal que para que sea procedente la indemnización de daño moral, no basta la acreditación de la existencia de éstas y de los deterioros resultantes, sino que esos daños deben ser de tal magnitud que permitan presumir la lesión en los sentimientos o en las afecciones legítimas de entidad suficiente como para justificar el resarcimiento (Conf. CNCiv. Sala M 14/7/2014 “ Macchi Héctor Ambrosio y otro c/ Consorcio de Propietarios Avenida Córdoba 2084/86 y otros s/ daños y perjuicios” Cita: MJ-JU-M-87979-AR||MJJ87979).
Son insuficientes a estos efectos los desagrados o molestias que pueda haber sentido los damnificados por meros daños materiales pues en este supuesto el resarcimiento material agota el crédito. No cualquier molestia o perturbación tiene entidad como para provocar una alteración en el equilibrio espiritual, sino sólo aquéllas que por su magnitud afectan radicalmente la vida diaria del damnificado, conmoviendo su tranquilidad de espíritu (Conf. CNCiv esta Sala 16-9-2024 Expte. Nº 98515/2019 “ Zoratto Carlos Alberto c/ Cons de Prop Elpidio González 4339/59 Caba s/Daños y Perjuicios”).
Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).
Asimismo, el art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.
En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.
En el particular caso de autos considero que el reclamo es procedente en tanto que es más que presumible que el accionante se ha visto afectado en su estado espiritual por las inquietudes, zozobras y aflicciones que le han causado la inundación padecida como las filtraciones y los consecuentes deterioros en la propiedad locada que se proyectaron en el tiempo al menos hasta el año 2022 sean surge del dictamen pericial con muestra daños por ingreso de agua y humedad generalizados y sin encontrar la urgente atención que merecían, por lo que es necesario considerar la indemnización del daño acorde con las justas susceptibilidades de la víctima.
En cuanto a lo alegado por la accionada en torno a que el monto asignado por el presente ítem resarcitorio excede a lo que la misma parte accionante reclamara en el inicio del proceso, cabe recordar que el art. 330 del CPCC dispone en su inciso tercero que la demanda contendrá “la cosa demandada, designándola con toda exactitud”, no menos cierto es que tal norma luego prevé que “la demanda deberá precisar el monto reclamado salvo cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso.
Ello es así pues ha sido entendido que tal precepto admite una razonable atenuación cuando las circunstancias del caso restan al actor toda posibilidad de fijar el “quantum” definitivo, supeditado a la prueba que se produzca (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, t. IV, 292; Highton – Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, t. 6, pág. 260; Fenochietto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ed. Astrea, 1987, t. 2, pág. 177; Colombo – Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, t. III, pág. 531). (Conf. CNCiv esta Sala, 9/10/2020, Expte Nº 10681/2014 “Quijano Baigorria Cristina Matías c/ Caicoya Alfredo Luis Alfredo Luis y otro s/ Daños y Perjuicios”; Ídem 17/11/2020, Expte Nº 71251/2014 “Orellana Santa Margarita c/ Paladino Luciano y otros s/daños y perjuicios”; ídem id, 19/5/2021 Expte Nº 86.253/2014 Santapaga Verónica Inés y otro c/ Sarachaga Andrés Domingo y otros”).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la condena judicial no quebranta los términos de la litis ni decide “ultra petita” aun cuando excede el importe indicado en la demanda, si fue reclamado por el accionante una suma de “lo que en más o en menos” resulte de la prueba a rendirse, ( ver fs. 67 pto 1 “objeto” del escrito de demandada ) pues los jueces pueden válidamente conceder un monto superior con el mérito de la prueba, esto es así por cuanto, en tales condiciones, debe entenderse que la determinación de los daños ha sido dejada a lo que surja de la mencionada prueba (doctrina de Fallos: 266:223; 272:37; 291:88 308:392, entre otros muchos).
Cabe señalar a mayor abundamiento que los montos indemnizatorios deben valorarse teniendo como norte el principio de reparación plena del daño, el cual ha recibido a través de los años una frondosa aceptación doctrinaria y jurisprudencial y se ha plasmado con su inclusión normativa en el actual art. 1740 del Código Civil y Comercial (CNCiv esta Sala 5/7//2019 Expte Nº 15995/2016 “G, A H R C/ L, P G Y OTRO s/ daños y perjuicios” ; ídem 3/10/2022 Expte Nº 29226/2016 “ S, A J c/ D P S, T M s/Daños y Perjuicios” ; Ídem id, 20/10/2022 Expte Nº 41556/2018 “E, S J c/ FALABELLA S.A. s /daños y perjuicios”; entre otros muchos)
Como señala Calvo Costa: “La reparación integral (como ideal de la restitutio in integrum) tiene para el derecho de daños moderno una doble importancia: por una parte, se trata de una suerte de sol, alrededor de la cual orbitan (o al menos se pretende que lo hagan), los microsistemas reparatorios existentes en el derecho argentino, y al mismo tiempo, constituye una zona de intersección entre el derecho constitucional y el derecho privado…” (Calvo Costa, Carlos A., Código Civil y Comercial de la Nación…, T. III, pág. 444), por lo que en virtud de las consideraciones vertidas sobre el particular corresponde desestimar las quejas introducidas al respecto.
En virtud de lo expuesto, ponderando las circunstancias fácticas que rodean a la cuestión sometida a juzgamiento, como las afecciones que debió padecer el reclamante, y al principio de reparación y plena (art 1740 CCyCN), propongo al Acuerdo confirmar lo resuelto en la instancia de grado.
X. Costas
El Consorcio de Propietarios se agravia de la imposición de costas peticionando sean distribuidas en forma equitativa, pues el actor resultó derrotado en varias de sus pretensiones obteniendo un éxito parcial en su demanda por lo que las mismas deberían de ser soportadas según el orden causado, o prorrateadas en sus justas proporciones.
Cabe recordar que el Código Procesal ha adoptado en su art. 68, el principio objetivo de la derrota, que no implica una suerte de penalidad para el litigante vencido, sino que simplemente tiene por objeto resarcir a la contraria de los gastos que su conducta lo obligó a realizar.
El fundamento de la condena en costas radica en la justicia de resarcirlos gastos de quien ha debido servirse del proceso para el reconocimiento de su derecho. Al decir de Chiovenda, la justificación de esta institución está en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en cuyo favor tiene lugar, naciendo su imposición del deber del juez de condenar al derrotado (conf. Fenochietto Arazi, Código Procesal Civil Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 1, pág. 280 y ss.).
No se trata de producir un efecto sancionatorio sino de respetar la directriz axiológica que procura evitar que la necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se convierta en daño para quien se ha visto constreñido a accionar o a defenderse en juicio (confr. Chiovenda, Ensayos de Derecho Procesal Civil, trad. Sentís Melendo, tomo II, pág. 5).
Es el hecho objetivo de la derrota el supuesto que, por vía de principio, determina cuál de los litigantes habrá de ser condenado a pagar los gastos del juicio (CSJN, Fallos 312:889; 314:1634;325:3467; 311:1914). El art. 68, segunda parte, del ritual, prescribe que “el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad (de las costas) al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad”.
Tal disposición importa una sensible atenuación al principio del hecho objetivo de la derrota (art. 68 del CPCCN, 1era. parte) y acuerda a los jueces un margen de arbitrio que debe ejercerse restrictivamente y sobre la base de circunstancias cuya existencia, en cada caso, torne manifiestamente injusta la aplicación del mencionado principio (ver Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, T. III, pág. 373).
A partir de ello y del juego armónico de la normativa positiva vigente (arts. 68 y siguientes del Código Procesal), se infiere que la imposición es la regla y la exoneración la excepción (cfr. Serantes Peña – Palma, “Código Procesal Civil..”, Depalma, 1983, t. I, pág. 193, núm. 6.1; Fassi, “Código Procesal Civil…”, Astrea, 1971, t. I, pág. 153, núm. 307). De ahí que ésta deba ser fundada (cfr. Segundo párrafo del art. 68 del CPCC; Loutayf Ranea, “Condena en costas en el proceso Civil”, Astrea, 1998, pág. 13, núm. 29), sin que baste a tales efectos los términos meramente generales.
Debe tratarse de circunstancias objetivas y no de la mera creencia subjetiva del litigante de la razonabilidad de la pretensión ejercida, puesto que todo aquel que somete una cuestión a la decisión judicial es porque cree que le asiste razón, sin que ello lo exima del pago de los gastos de su contrario si el resultado le es desfavorable (Conf. CNCiv., esta Sala, 11/9/07, Expte. Nº 19198/1997 “Aguirre, Rene Héctor c/ Lespada, Pedro y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem; 1/4/08, Expte. Nº 42.687/97, “Silvero, Juana Dolores y otro c. los quince copropietarios Luis Sáenz Peña 189, Cap. Fed. s/ daños y perjuicios” y Expte. Nº 2.604/99, “Silvero, Juana Dolores y otro c. Consorcio Propietarios Luis Sáenz Peña 189 s/ daños y perjuicios”, entre otros muchos).
Al no evidenciarse razones que permitan apartarse del principio general antes señalado, es que propongo al Acuerdo confirmar lo resuelto al respecto en el decisorio recurrido.
XI. Tasa de interés
La sentencia de grado determinó en consonancia con la doctrina plenaria de “Gómez” que “el curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio”, por lo que serán calculados desde la fecha del hecho es decir desde el año 2015, además de los intereses precedentemente fijados deberá adicionarse para el caso de cualquier demora en el pago de la condena en el plazo establecido, otro tanto de la tasa activa del citado plenario “Samudio”, tasa especial que correrá a los 10 días de que quede firme el auto que apruebe la liquidación definitiva.
La recurrente cuestiona la tasa de interés fijada manifiesta que contradice el plenario Samudio del Fuero, porque para el caso de establecerse una indemnización pecuniaria a favor del actor debe ajustarse la tasa a los fines de no generar mayores desequilibrios a su parte y rezonga que se deben calcular “desde el año 2015” sin precisar una fecha exacta, generando con ello inseguridad jurídica y abriendo un nuevo frente litigioso.
Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir. Se trata entonces de una estimación “actual” que el distinguido juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1;)
Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.
Ahora bien, conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA”, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (Conf. CNCiv, esta Sala, 10/8/2010, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”; entre otros muchos).
En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (Conf. C. N. Civ., esta Sala, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017, Expte Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”; Ídem id, 20/4/2021, “Expte. Nº 52884/2014 “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Id. id, 16/7/2021, Expte. Nº 45978/2012 “Salgado Martha Rosa y otros c/ Edenor SA y otro s/daños y perjuicios”).
A mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado enriquecimiento indebido como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida ya que la misma debe ser probada por el deudor en forma clara en el ámbito del proceso (cf. art. 377 del CPCCN), (CNCiv, esta Sala 13/6/2019, Expte Nº 31.025/2.010, “Pachinotti, Mirtha Helena y otro c/ Carpio Guzman, David y otros s/Daños y Perjuicios”; Ídem, 14/6/2019, Expte Nº 35196/2017 “Scapula Leonardo Marcelo c/ De Marco Lucio y otros s/ Daños y Perjuicios”; Ídem id, 14/06/2019, Expte Nº 46914/2013 “Enrico Mario Marcelo y otros c/ Valko Andrea Emilia y otros”; ídem Id, 13/11/2020, Expte. Nº 92309/2012 “Asad María Ester c/ Federación Patronal Seguros S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios”; Id id, 13/5/2021, Expte Nº 31.406/2017 “Corvalan, Rodolfo Valentín c/ Expreso 9 de Julio S.A. s/ daños y perjuicios”; id id, 15/11/2021, Expte Nº 63797/2016, “Pérez Luis Alfredo c/ Di Chiara Gerardo y otro s/daños y perjuicios”; id id,7/3/2022. Expte Nº 31924/2015;Ojeda Franco David c/ Junco Eduardo Agustín y otros s/ daños y perjuicios” entre otros) asimismo lo dispuesto en torno a la demora en el pago ; decisión que se apoya en que el deudor que no satisface su débito queda en una situación de inexcusable renuencia, que legitima y autoriza a partir de allí y hasta que se produzca la cancelación íntegra y efectiva, la fijación de una tasa diferenciada de interés estimulante de la finalidad del proceso y disuasiva de conductas antijurídicas que pugnan contra el principio de eficacia de la jurisdicción (Grisolía, Julio Armando, en L.L. 2014- C, 687 AR/DOC/1349/2014-) (esta Sala, “Robledo, Micaela c/ Núñez Jiménez, Jorge s/ Ds., y Ps.”, Expte. Nº 6.983/2019, y “Mansilla, Romina Ayelén c/ Núñez Jiménez, Jorge s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº13.609/2019, del 14/02/2024; ídem, “L. G. E. Del L. c/ Obra Social de Jardineros s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 63.897/2015, del 14/7/2023, entre otros; CNCiv, Sala D, “López, Luciano c/ Oliveira, Oscar s/Ds. y Ps.”, Expte. Nº 74875/2014 del 15/9/2022).
En virtud de ello y no encontrando razones que permitan apartarse de lo decidido en la instancia de grado en torno a la tasa aplicable ni su computo corresponde por confirmar lo dispuesto en el decisorio apelado.
XII. Conclusión
A tenor de las consideraciones vertidas en el presente voto propongo al Acuerdo:
I. Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de apelación y agravios, con costas a la demanda vencida (art 68 CPCC).
El Dr. Maximiliano L. Caia y la Dra. Beatriz A. Verón adhieren al voto precedente.
Con lo que terminó el acto, firmando el Señor y la Señoras Vocales en los términos de las Acordadas 12/20 y 31/20 de la CSJN.
Y Vistos:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:
I. Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de apelación y agravios, con costas a la demanda vencida (art 68 CPCC).
II. Diferir la regulación de honorarios hasta que sean determinados en la instancia de grado.
Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y oportunamente devuélvase.– Gabriela M. Scolarici. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón.
A., C. c. Caja de Seguros S.A. s/ ordinario
Comantado por Carlos J. M. Facal: Legitimación para reclamar la protección del asegurador en un seguro de daños.
Buenos Aires, 18 de abril 2024
1. La compañía de seguros demandada apeló la resolución dictada en fs. 22 que, en cuanto aquí interesa referir, rechazó la excepción de falta de legitimación activa oportunamente deducida como de previo y especial pronunciamiento.
El memorial que sostiene el recurso interpuesto en fs. 24 obra en fs. 26, y fue respondido en fs. 28.
2.a) Cabe inicialmente precisar que la presente acción fue promovida por la señora C. A., titular dominial del vehículo siniestrado (v. libelo inicial en fs. 3/4); ello, no obstante que quien había contratado el seguro en cuestión con la compañía demandada era una persona humana diferente, concretamente, el señor A. M. M., hijo de la mencionada señora A.
Con base en tales extremos, Caja de Seguros S.A. se presentó en autos e interpuso excepción de falta de legitimación activa, alegando que al no haber sido parte en la contratación del seguro, la accionante carecía de aptitud para solicitar su cumplimiento mediante esta vía.
b) Sentado ello, la cuestión traída a conocimiento de la Sala impone analizar si la actora carece o no de la condición jurídica necesaria con relación al concreto derecho que invoca, en razón de su titularidad u otra circunstancia justificante de su pretensión, e independientemente de que ésta tenga o no fundamento (conf. CSJN, 11.3.2003, “Defensor del Pueblo de la Provincia de Santiago del Estero c/ Provincia de Tucumán y otro”; esta Sala, 19.3.2014, “Mosquera, Norberto c/ Castaño, Marcos s/ordinario”).
A tal fin, cabe de seguido señalar que en el caso sub examine no existe controversia en punto a que quien contrató el seguro en cuestión con la compañía demandada fue el señor A. M. M., aunque la titular dominial del vehículo asegurado era, y es, la actora, señora C. A.
Ahora bien, tal circunstancia no implica per se que la mencionada accionante carezca de legitimación para promover esta demanda, pues resulta incuestionable que ella resulta ser la titular del interés asegurable y, en definitiva, para quien la producción del siniestro es causa directa o indirecta de un daño en su patrimonio (conf. esta Sala, 18.10.2016, “Marulis, Adrián Alejandro c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario s/ incidente de apelación cpr. 250” íd., 30.6.2014, “García, Laura Ximena c/ Federación Patronal Seguros S.A. s/ ordinario”).
En tal sentido, cabe aquí destacar que cuando el titular del interés asegurable no coincide con la persona que concluyó el contrato (tomador, contrayente, estipulante), el primero es quien porta el derecho a la percepción de la indemnización debida por el asegurador (conf. esta Sala, 13.10.2022, “Florentín, Cecilia c/ Responsable civil hecho de fecha 15.5.2018 y otro s/ ordinario”, con cita de Stiglitz, Rubén, Derecho de seguros, Buenos Aires, 2004, t. 1, p. 188, n° 152).
Frente a lo cual, no cabe sino concluir que la señora C. A. posee legitimación suficiente para accionar como lo hizo, lo cual conduce inexorablemente a la desestimación de la proposición recursiva sub examine y a la confirmación del veredicto de grado.
3. Por lo expuesto hasta aquí, se resuelve:
(i) Rechazar el recurso de apelación de fs. 24, y confirmar el decisorio de fs. 22, en cuanto fuera materia de agravios.
(ii) Imponer las costas a la recurrente en su calidad de vencida (conf. cpr 68, primer párrafo).
Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), y remítase el soporte digital del expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).
CECIM La Plata c. Poder Ejecutivo Nacional s/Amparo Ley 16.986
La Plata, 21 de marzo de 2024 (fechado digitalmente en sistema LEX100 PJN).
Y Vistos: este expte. FLP Nº 47574/2023, caratulado: “CECIM La Plata c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ Amparo Ley 16.986”, proveniente del Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 11, de esta Ciudad.
Y Considerando:
I. La demanda
El Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM), a través de su presidente R. C., interpuso una acción de amparo colectivo contra el Poder Ejecutivo Nacional a fin de que se declare la inconstitucionalidad y nulidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, en cuanto deroga la ley 26.737 de Régimen de Protección al Dominio Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de Tierras Rurales así como todo acto jurídico realizado desde la fecha de su entrada en vigencia.
Fundó su personería en su carácter de asociación civil de bien público, sin fines de lucro, integrada por ex soldados conscriptos ex combatientes de Malvinas, el cual tiene entre sus objetivos la defensa de la soberanía sobre las Islas Malvinas, Sándwich e Islas del Atlántico Sur. Asimismo, su legitimación para accionar en la fisonomía con la que el constituyente instauró la acción de amparo (art. 43 de la Constitución Nacional), el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos) y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que emerge del precedente “Halabi” (Fallos 322:111).
Impugnó la derogación de la ley 26.737 (en adelante “Ley de Tierras”) –sancionada por el Congreso Nacional en 2011, que limitó la adquisición y posesión de tierras a personas físicas o jurídicas de nacionalidad extranjera, y vedó la adquisición de tierras que contengan o sean ribereñas de cuerpos de agua de envergadura y permanentes– por medio del decreto de necesidad y urgencia 70/2023. Sostuvo, en tal sentido, que el obrar del Poder Ejecutivo importó una intromisión en el ámbito de atribuciones del Poder Legislativo, agravado en que las previsiones del DNU contradicen abiertamente la voluntad que los legisladores tuvieron al sancionar la ley.
Se agravió en cuanto el DNU, según dijo, libera el mercado de tierras, habilitando la extranjerización de aquellas, con dinámicas latifundistas, que ponen en crisis los principios de integridad territorial y la soberanía nacional, condicionando no sólo la disponibilidad del suelo argentino, sino también los cursos de aguas dulces.
Asimismo, solicitó la habilitación de la feria judicial y el dictado de una medida cautelar que, pese a no definirla con precisión, se colige la pretensión de suspensión de los efectos del DNU impugnado.
II. El trámite de la causa
1. La causa fue radicada ante el Juzgado Federal Nº 4 de esta ciudad y, previo dictamen del fiscal federal, se declaró la competencia para conocer en el asunto.
2. El juez rechazó habilitar la feria judicial y la decisión fue apelada. Este Tribunal, mediante la resolución del 11/01/24, admitió el recurso y habilitó la feria.
3. Se requirió del demandado Poder Ejecutivo Nacional el informe que dé cuenta del interés público comprometido en la acción, en los términos del art. 4 de la ley 26.854, el cual fue producido e incorporado en este expediente.
4. El CECIM, por medio de su presentación del 21/1/24, denunció un hecho nuevo, acompañó documental al efecto, y dijo que el Poder Ejecutivo no requirió informes técnicos y/o jurídicos de las áreas sustantivas que dieran cuenta de la imperiosa, inminente, necesaria y urgente derogación de la Ley Nacional de Tierras prevista en el art. 154 del DNU impugnado.
5. El juez de feria del Juzgado Federal Nº 4 resolvió, por medio de la decisión del 29/01/24, i) solicitar la inscripción de la presente acción colectiva al Registro de Procesos Colectivos de la CSJN (…); ii) requerir al Poder Ejecutivo Nacional el informe circunstanciado que prescribe el artículo 8º de la ley 16.986 (…) y iii) “hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM) y, en consecuencia, suspender preventivamente la vigencia del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión debatida en autos”.
5.1. En cuanto al primer asunto, el magistrado entendió acreditados los requisitos para tramitar la presente causa como proceso colectivo (conf. Acordadas 32/2014 y 12/2016 de la CSJN). Sostuvo, en ajustada síntesis, que se trata de un planteo dirigido a la tutela de un bien colectivo, en este caso, la soberanía nacional que es indivisible, ante la amenaza de ser menoscabada por medio de operaciones de adquisición de tierras –sin los límites establecidos por el Congreso Nacional– incluso en los territorios ilegítimamente ocupados por el Reino Unido.
Añadió que el CECIM se encuentra estatutariamente legitimado para la “defensa concreta de los derechos soberanos en el Atlántico Sur, Malvinas, Georgias y Sándwich del Sur, el bien jurídico ‘Soberanía Nacional’, en razón de su naturaleza colectiva e indivisible, no resulta susceptible de tutela parcial o selectiva. Quien se encuentra legitimado para defender una porción de un único bien jurídico indivisible, no puede escindir su defensa, de forma tal que la tutela pretendida, alcance solo a una parte del mismo”, lo que justifica su representación del colectivo en este caso.
Indicó, entonces, que el art. 154 del DNU 70/2023 –en cuanto derogó por esa vía la ley 26.737– configuró prima facie un hecho, único y continuado, que podría ocasionar una lesión a la soberanía y, en consecuencia, a los habitantes de la República Argentina. Concluyó, así, que se encuentran presentes los requisitos previstos en los puntos II.1. a) y b) del Reglamento de Procesos Colectivos (Acordada 12/2016 CSJN) dado que se ha identificado a) el bien colectivo cuya tutela se persigue y b) que la pretensión está focalizada en la incidencia colectiva del derecho.
Cabe añadir que dicha orden fue materializada oportunamente con la inscripción en el Registro de Procesos Colectivos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
5.2. Dicha decisión cautelar, fue objeto de recurso de apelación del Estado Nacional que fue concedido con efecto devolutivo (resolución del 2/2/2024), lo que también motivó la deducción de una queja –con sustento en que el efecto de la concesión debió ser suspensivo– (ambas impugnaciones en trámite como Incidente FLP 47574/2023/1, vinculado al presente).
6. El Poder Ejecutivo contestó el informe requerido y solicitó el rechazo de la acción.
Sostuvo, en una síntesis expositiva, que las razones de necesidad y urgencia alegadas en el DNU 70/2023 constituyen cuestiones políticas no justiciables y que, toda vez que dicha norma se encuentra bajo la revisión y control del Congreso de la Nación, la intervención del Poder Judicial de la Nación resulta prematura.
Agregó que la norma está motivada en la urgencia causada por la crisis económica que atraviesa el país y que, como tal, resulta incompatible con los plazos normales para la sanción de una ley. Defendió, asimismo, la razonabilidad de la medida.
Cuestionó la legitimación del CECIM para promover la acción, en cuanto, no posee un interés concreto y personal, lo que determina la ausencia de “caso judicial”. Como también, la aptitud para la representación colectiva de la parte actora.
Finalmente, objetó que la procedencia de la acción de amparo, por cuanto, no se acreditó la inexistencia de otra vía idónea para efectuar el cuestionamiento judicial.
III. La sentencia de primera instancia
1. El juez titular del Juzgado Federal Nº 4 de esta Ciudad resolvió: a) rechazar la acción intentada por el Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM), b) dejar sin efecto la medida cautelar oportunamente dispuesta en autos (art. 6 de la ley 26.854) y c) solicitar al Registro de Procesos Colectivos de la CSJN que proceda a dar de baja la inscripción de la presente acción como colectiva –cfr. punto V. del reglamento de la Acordada 12/2016 CSJN–, haciendo saber al Registro que en autos se rechazó la acción de fondo solicitada por la actora. Asimismo, impuso las costas por su orden y reguló honorarios de los profesionales intervinientes.
2. Para resolver en tal sentido, sostuvo que la asociación actora no se encontraba legitimada para estar en juicio en defensa de los intereses de los habitantes de la Nación Argentina ni “accionar judicialmente en representación de los intereses individuales de quienes, en definitiva, se verían directamente afectadas por la norma impugnada en autos, esto es, cada propietario de terreno rural, como así tampoco del interés colectivo que se pretende asumir –defensa de la soberanía nacional–”.
Así, expresó que el Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata no identificó cuál sería el agravio (potencial o actual) que la implementación de la misma específicamente le genera a sus prerrogativas. Agregó que sus objetos estatutarios, a los que calificó de “valiosos” y de “gran importancia”, “no resulta(n) suficiente(s) para tener por configurada, a los fines de este proceso, la legitimación procesal de la actora para promover la presente demanda”. Concluyó, entonces, que el CECIM no tiene aptitud procesal para “estar en juicio en defensa de los intereses de los habitantes de la Nación Argentina” ni representar los intereses individuales de quienes se verían afectadas en forma directa por el DNU impugnado.
IV. El recurso de apelación y sus agravios
1. Contra esa sentencia, el CECIM interpuso recurso de apelación que fue concedido. Sus agravios, desarrollados en forma sintética, pueden expresarse así: a) la denegación de la legitimación activa es errónea, pues la finalidad de la asociación es –en forma inequívoca– la defensa de la soberanía nacional. Así, el recorrido de los antecedentes y acciones que llevó a cabo el CECIM –durante más de 40 años– vinculadas a esa materia, lo constituyen como entidad que puede representar adecuadamente la pretensión colectiva y b) postuló la nulidad del DNU 70/2023 por haber sido dictado, en su criterio, en contradicción de las pautas constitucionales y legales que rigen la materia. Asimismo, pidió se revoque la regulación de honorarios a favor de sus letrados porque concurren en esta causa con carácter de pro bono.
2. El Estado Nacional, por su parte, contestó los agravios de la actora. Sostuvo, en sustancia, que: a) no se verificó la presencia del requisito del “caso judicial” y, consecuentemente, no posee legitimación el accionante; b) respecto al decreto, que las razones de “necesidad y urgencia” son una cuestión política no justiciable, lo que una decisión en contrario vulneraría -a su criterio- la división de poderes y c) defendió la validez constitucional del DNU 70/2023, de tal modo, manifestó que admitir la acción supondría “coartar sus atribuciones, tratando de imponerle un modelo de gestión, no es solo ir en contra de la voluntad popular, sino que, también, en contra de la validez del texto constitucional y los principios que surgen del mismo”.
V. La intervención de los amicus curiae
En la presente causa, en el marco de lo previsto en la Acordada 9/2008 de esta Cámara Federal, se presentaron diversas entidades en carácter de amicus curiae y este Tribunal los tuvo por presentados en tal condición.
De tal modo, se incorporaron y oyeron los aportes de: a) la Fundación Interactiva para la Cultura del Agua; b) Asociación “Árbol de Pie”, c) la “Fundación Pedemonte”, d) Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), e) los miembros de las comunidades indígenas “Lafkenche” y “Lof Fvta Anecon” y f) la Liga Argentina por los Derechos del Hombre.
Asimismo, la parte actora incorporó constancias documentales tituladas “Acompañan 31.592 firmas ciudadanas de adhesión a nuestra acción de amparo” de la plataforma change.org. con nota de remisión de A. P. E.
Por su parte, previa certificación actuarial y fundado en las reglas que rigen los procesos colectivos, el Juzgado Federal de Bariloche remitió a esta sede el expediente FGR 20213/2023, “Asociación Árbol de Pie” –entidad que, como se refirió antes, también concurrió como amicus curiae en estos autos– y la causa fue recepcionada.
VI. Consideración de los agravios
En primer término, cabe señalar que los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquéllos que estimen pertinentes para la resolución del caso (Fallos: 300:522, 1163; 301:602; 302:1191, entre muchos otros). Efectuada esa advertencia, pasaré a considerar a continuación los puntos que hacen a la resolución del presente caso.
1. La legitimación y el proceso colectivo
Razones de método imponen, preliminarmente, considerar lo relativo a la existencia de proceso colectivo y, en su caso, la legitimación del Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM) para actuar como representante adecuado en autos.
1.1. Las reglas que gobiernan los procesos colectivos
Inicialmente habrá de señalarse que la reforma constitucional de 1994 consagró, en forma expresa, un modo de tutelar los derechos de incidencia colectiva. Se estableció, en el artículo 43 de su texto, la posibilidad de iniciar acción de amparo “contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.
El reconocimiento constitucional a la tutela de derechos de incidencia colectiva dio inicio a un intenso desarrollo básicamente jurisprudencial y doctrinario. En esta dirección, la Corte Suprema ha ido sentando paulatinamente –frente al insuficiente marco legislativo vigente– una serie de pautas para esta clase de litigios. La primera está dirigida a la obligación de los magistrados de efectuar un análisis preliminar de la concurrencia de los requisitos exigibles para dicho tipo de acción y de dictar una resolución que lo contenga.
En efecto, la admisión formal de toda acción colectiva requiere –dijo el Tribunal– la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad: a) la precisa identificación del grupo o colectivo afectado; b) la idoneidad de quien pretenda asumir su representación; c) la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo; es esencial, asimismo, d) la implementación en cada caso de un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte y e) la consagración de adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos (in re “Halabi”, “Fallos” 332:111, consid. 20).
En un precedente más reciente (in re, “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad”, “Fallos” 339:1077, sent. del 18/8/2016) volvió sobre la cuestión y si bien reitera los aspectos sustanciales –invocando y transcribiendo párrafos relevantes de “Halabi”– añade nuevas consideraciones que deben tenerse presente pues los jueces federales no pueden –en la inteligencia de la Corte– apartarse de estas pautas. “En oportunidad de fallar casos sustancialmente análogos –advirtió- sus conclusiones {deben ser} consideradas y consecuentemente seguidas por los tribunales inferiores” (consid. 44, in fine).
Pues bien, siendo esto así también resulta indispensable tener presente esta suerte de compendio de reglas que la Corte Suprema estableció en “Halabi” y su progenie. En sustancial síntesis son éstas:
a) Las acciones de clase constituyen una “herramienta fundamental” para facilitar el acceso a la justicia. Pero su proliferación con idénticos o similares objetos que provienen de diferentes tribunales del país acarrea, además de dispendio jurisdiccional, el riesgo cierto –con la consiguiente gravedad institucional– de que se dicten sentencias contradictorias y de que las decisiones que recaigan en uno de los procesos hagan cosa juzgada respecto de las planteadas en otro. También favorece la objetable multiplicación de acciones procesales tendientes a ampliar las posibilidades de obtener alguna resolución –cautelar o definitiva– favorable a los intereses del legitimado activo o de intervenir en la decisión dictada en el marco de otro expediente.
b) Con el declarado propósito de favorecer el acceso a la justicia de todas las personas, la Corte Suprema creó un “Registro de Acciones Colectivas” destinado a la publicidad de los procesos colectivos en el que deben inscribirse todos los procesos de esa naturaleza que tramiten ante los tribunales nacionales y federales del país (Acordada 32/2014) y aprobó el “Reglamento de actuación en procesos colectivos” al que deberán ajustar su actuación dichos tribunales, (Acordada 12/2016).
c) Debe existir un caso o controversia. La sentencia dictada por la Corte Suprema en el precedente “Halabi” no ha mutado la esencia del control de constitucionalidad que la Constitución encomienda al Poder Judicial de la Nación para convertirlo en un recurso abstracto orientado a la depuración objetiva del ordenamiento jurídico.
d) La admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad y exigió que, de manera previa a su inscripción, los tribunales dicten una resolución que declare formalmente admisible la acción, identifique en forma precisa el grupo o colectivo involucrado en el caso, reconozca la idoneidad del representante y establezca el procedimiento para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio.
e) La adecuada y detallada determinación del conjunto de perjudicados por una conducta o acto permite delimitar los alcances subjetivos del proceso y de la cosa juzgada y, además, aparece como un recaudo esencial para que los tribunales de justicia puedan verificar la efectiva concurrencia de los requisitos para la procedencia de la acción, ya que solo a partir de un certero conocimiento del colectivo involucrado (y de sus eventuales subcategorías) el juez podrá evaluar si la pretensión deducida se concentra en los efectos comunes que el hecho o acto dañoso ocasiona o si el acceso a la justicia se encuentra comprometido de no admitirse la acción colectiva.
f) La admisión de las acciones colectivas –insiste la Corte, empleando otro giro– requiere, por parte de los magistrados, la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos del hecho y la constatación de que el interés individual considerado aisladamente no justifique la promoción de una demanda, con lo que el ejercicio individual no aparecería plenamente justificado, sin perjuicio de lo cual, la acción también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados.
g) Se debe arbitrar un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte.
h) Implementar –en la expresión de la Corte– adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos.
1.2. La legitimación activa para promover estos litigios
1.2.1. La Constitución de la Nación, en su artículo 116, determina que “corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación…” y la ley 27, en su artículo 2º, dispone que el Poder Judicial Nacional “nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte”.
De aquellas previsiones la jurisprudencia y la doctrina han enseñado que el actuar de los tribunales está condicionado a la existencia de un caso judicial y que ello constituye un límite determinante para la división de poderes que delineó nuestra Constitución Nacional.
Asimismo, que la legitimación activa –entendida como relación que vincula a quien dice sufrir un agravio con quien estaría obligado a repararlo– constituye un presupuesto necesario para que exista un caso o controversia que deba ser resuelto por un tribunal de justicia y su ausencia determina la improcedencia de la acción que se persigue.
Por su parte el art. 43, segundo párrafo, de la Constitución Nacional, establece que podrán interponer la acción de amparo “en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley”.
La Corte Suprema ha dicho que “la ampliación de la legitimación derivada de la reforma constitucional del año 1994 no ha modificado la necesidad de que los tribunales de justicia comprueben la existencia de un caso” y que su existencia debe ser comprobada aún “de oficio y en cualquier estado del proceso y su desaparición importa también la desaparición del poder de juzgar” (Fallos: 346:1257).
1.2.2. La casuística jurisprudencial –de extenso registro– permite, al menos brevemente, afirmar que la vigencia de estos requisitos constitucionales es habitualmente verificada por los tribunales, dando forma a un acervo de casos que constituye una fuente de imprescindible consulta frente a otros supuestos.
Así, en una breve enunciación, cabe indicar que muchas veces se ha negado la legitimación para acudir a los tribunales, por ejemplo, por la mera invocación de la calidad de ciudadano (“Fallos” 317:1224; 317:335; 322:528; 323:1432; 324:2388, entre otros), de vecino (“Iannuzzi”, “Fallos” 331:2287) o de legislador (“Raimbault”, Fallos: 324:2381, “Thomas”, Fallos: 333:1023; “Abarca”, Fallos: 339:1223, entre otros). Pero la Corte, en supuestos de mayor conexión con el presente, también la ha reconocido. En efecto, así, en casos de asociaciones que perseguían frente al Estado Nacional la tutela del derecho a la salud (“Asociación Benghalensis”, Fallos 323:1339), de una asociación de consumidores que impugnaba la validez de una resolución que efectuó un aumento tarifario (“CEPIS”, “Fallos” 339:1077), de asociaciones civiles de profesionales de la abogacía (o listas electorales de ellas) en cuanto cuestionaron reformas legales a órganos constitucionales (“Rizzo”, “Fallos” 336:760 y “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires”, “Fallos” 344:3636). O un ciudadano –con título de abogado– para representar a toda la clase en la impugnación de una cláusula legal (“Halabi”, “Fallos” 332:111). E, incluso, cuando se consideró en juego no ya “la interpretación de las normas de la Constitución, sino las mismas reglas que permiten modificarla” se admitió la legitimación extraordinaria de un colegio de abogados provincial para cuestionar una reforma de su constitución local (“Colegio de Abogados de Tucumán”, “Fallos” 338:249).
Este breve –pero ilustrativo– recorrido demuestra que la legitimación en sentido clásico se ha ensanchado para adecuarse a los nuevos derechos protegidos, a los cuales, por su naturaleza, brinda una vía procesal que debe ser expedita y rápida y, en lo sustancial, eficaz en la realización de aquellos derechos. Por eso, destacada doctrina que se anticipó a los hechos, ha dicho que el citado texto constitucional (art. 43) ha “extendido la nómina de los legitimados activos, sin que pueda ahora la jurisdicción parapetarse en negativas irrazonables, o interpretaciones restrictivas o desvirtuadoras de ese criterio constitucional medular” (véase Morello, Augusto M., El proceso civil moderno, La Plata, LEP, 2001, p. 144).
1.2.3. Efectuado este panorama general, cabe recordar –en armonía con los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación– que en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de derechos: 1) individuales, 2) de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y 3) de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos y que, en cualquiera de estos tres supuestos siempre es necesario la existencia de un caso o controversia que habilite la actuación de los tribunales (véase “Fallos” 332:111, “Halabi”, ya citado y publicado, también, en “La Ley” 2009-B-189).
1.2.4. En esa misma sentencia la Corte señaló que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado. Dos características –subrayó– resultan relevantes.
La primera es que la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente o el patrimonio cultural, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular, lo cual no es admisible. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno.
La segunda es que la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera.
En este marco conceptual la actora, por las razones que se darán, se encuentra legitimada para demandar como lo hizo.
1.3. La conjugación de estas reglas con las circunstancias concretas del caso
1.3.1. La parte actora –Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM)– promovió una acción de amparo colectivo contra el Poder Ejecutivo Nacional a fin de que se declare la inconstitucionalidad y nulidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, en cuanto deroga la Ley de Tierras. Manifestó que el decreto impugnado se dictó al margen de las reglas constitucionales aplicables.
1.3.2. El juez rechazó la acción. Para hacerlo dijo que el CECIM “no ha demostrado tener un interés directo en el dictado de un pronunciamiento judicial, que remueva un obstáculo al que atribuya la lesión de las prerrogativas” y que “no identific(ó) en ningún momento cual sería el agravio (potencial o actual) que la implementación de la misma específicamente le genera”. Precisó, también, que “no surgen (…) elementos que permitan concluir de manera clara, que la norma en cuestión le cause un agravio discernible respecto a una cuestión justiciable”.
1.3.3. La decisión apelada traduce una interpretación exageradamente restrictiva de las normas constitucionales y legales que gobiernan la solución del caso.
1.3.4. Se trata, en este caso, de un planteo atinente a derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, en este caso, la soberanía nacional como bien tutelado, que es ejercido por una de las asociaciones que concentran el interés colectivo. Se trata de una agrupación de ex veteranos del conflicto bélico de las Islas Malvinas con sede en la ciudad de La Plata –cuyo Regimiento de Infantería 7 fue la unidad que más bajas y heridos padeció– y, cuya pretensión está focalizada en la incidencia colectiva del derecho dado que, en el caso, la naturaleza del bien jurídico soberanía nacional –afectada con la derogación de una norma que concierne a toda la comunidad–, no puede dividirse en forma individual, como tampoco, la sentencia que se dicte puede alcanzar a unos y dejar fuera a otros.
El examen de las constancias de la causa –como se efectuará– permite asignarle la representatividad adecuada, para garantizar una apropiada defensa de dichos derechos e intereses. En efecto, la ausencia de una regulación legislativa en la materia ha convertido de referencia obligada al Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, en cuanto establece que: “en el análisis de la representatividad adecuada el juez deberá analizar datos como a) la credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia del legitimado; b) sus antecedentes en la protección judicial y extrajudicial de los intereses o derechos de los miembros del grupo, categoría o clase; c) su conducta en otros procesos colectivos; d) la coincidencia entre los intereses de los miembro del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda; e) el tiempo de constitución de la asociación y la representatividad de ésta o de la persona física respecto del grupo, categoría o clase” (art. 2, parágrafo 2).
Bajo tales pautas, la parte actora es una asociación civil –constituida por personas que participaron de un conflicto bélico en defensa de los derechos soberanos de la República Argentina frente a una potencia extranjera e invasora– que se encuentra formalmente inscripta ante los registros estatales. Sus objetivos, dirigidos a la defensa de tales derechos –en torno a la integridad territorial del país– se conectan, en forma directa, con la pretensión de preservar la regulación sobre la propiedad, posesión o tenencia de tierras que, implica, desde luego, los ámbitos ilegítimamente ocupados por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y cuya recuperación constituye “un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino” (Cláusula Transitoria Primera de la Constitución Nacional).
Se trata de una asociación cuya labor pública no puede ser desconocida –cuyos altos fines también puso de resalto el magistrado de grado– y que ejerce su acción también con diversos planteos judiciales (v. las acciones detalladas en la expresión de agravios del actor). El CECIM ha actuado no sólo ante otros tribunales del país sino que también registra actividad ante agencias locales y federales, organismos públicos de protección de los derechos humanos nacionales e internacionales, universidades, observatorios y centros de estudios. A su vez, su fundación –como acredita el Acta Constitutiva acompañada– data del 16 de noviembre de 1984, es decir, cuenta con una trayectoria de casi cuarenta años, lo que la dota de especial idoneidad en torno a la comunidad y la defensa del bien jurídico aquí invocado.
Las pautas antes referidas determinan que el CECIM es un representante adecuado para ejercer la acción en este proceso colectivo y que el rechazo de su legitimación para actuar debe revocarse.
Despejado, entonces, lo relativo a la aptitud procesal de la parte actora, corresponde examinar el planteo de fondo.
2. Los decretos de necesidad y urgencia. Sus bases constitucionales y la jurisprudencia que los orientan
El decreto 70/2023 fue dictado en acuerdo general de ministros con fecha el pasado 20 de diciembre de 2023 y publicado al día siguiente en el Boletín Oficial. El Poder Ejecutivo invocó razones “de necesidad y urgencia” y, con esa alusión, consideró que su actuación se amparaba en el artículo 99 inciso 3º de la Constitución Nacional.
Esta norma dice así: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”.
Los requisitos para la emisión de tales decretos y la validez constitucional, en distintos casos en los que el Poder Ejecutivo actuó invocando dichas normas, ha sido motivo de una extensa jurisprudencia de la Corte Suprema, tanto antes como después de la reforma constitucional de 1994 que introdujo expresamente esta clase de decretos en la competencia del Poder Ejecutivo. En “Fallos” 313:1513, in re “Peralta” la Corte examinó la figura desde los orígenes de nuestra organización constitucional. Tras la enmienda de 1994 y frente a un nuevo texto, la Corte se pronunció en distintas ocasiones. A los efectos de esta causa, el Tribunal guiará su análisis bajo las pautas establecidas en los más recientes precedentes, esto es, los de “Fallos” 338:1048 “Asociación Argentina de Compañías de Seguros”, 333:633 “Consumidores Argentinos” y 344:2690 “Pino Seberino”.
En sustancial síntesis la Corte sostiene que:
a) La admisión de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país.
b) Así, para el ejercicio de esta facultad de excepción, el constituyente exige –además de la debida consideración por parte del Poder Legislativo– que la norma no regule materia penal, tributaria, electoral o del régimen de partidos políticos, y que exista un estado de necesidad y urgencia. Con relación a esto último, es atribución de la Corte evaluar, en cada caso concreto, el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos. En este aspecto, no puede dejar de advertirse que el constituyente de 1994 explicitó en el artículo 99, inciso 3º, del texto constitucional, estándares judicialmente verificables respecto de las situaciones que deben concurrir para habilitar el dictado de disposiciones legislativas por parte del Presidente de la Nación. El Poder Judicial deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables, en cuyo caso la facultad ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima.
c) Cabe descartar de plano, como inequívoca premisa, los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer una norma excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son. El texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.
d) El Poder Ejecutivo para “paliar una supuesta situación excepcional” no debe efectuar reformas que “revisten carácter permanente modificatorias de leyes del Congreso Nacional”. O, dicho con otro giro, evitar cambios que, en vez de constituir “una decisión de tipo coyuntural” para mitigar una circunstancia concreta en un sector, sistema o régimen, “traducen la voluntad de modificarlo de manera permanente sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución prevé para la sanción de las leyes”.
e) Para que el Presidente de la Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.
2.1. El DNU 70/2023, en cuanto deroga la Ley de Tierras, a la luz de estas reglas
2.1.1. Así expuestas las reglas constitucionales y la jurisprudencia de la Corte, se deben examinar los fundamentos que el Poder Ejecutivo ha empleado para dictar el decreto impugnado.
Debe formularse una aclaración inicial. Es cierto que el decreto expone con singular extensión los motivos que determinaron al Poder Ejecutivo a actuar de ese modo. Pero cabe reparar que esa extensa argumentación desarrollada en varias páginas está referida a un gran número de cambios legislativos y los fundamenta –con criterio general– en la crisis económica y social que atraviesa el país. Un solo párrafo expresa los motivos para modificar la norma aquí involucrada, en este caso, la ley 26.737. Ese párrafo dice así: “Que, a su vez, es menester derogar la Ley Nº 26.737 que limita el derecho de propiedad sobre la tierra rural y las inversiones en el sector”.
Asimismo, en cuanto a las circunstancias habilitantes al dictado del DNU dijo que se encontraba configurado el requisito expuesto por la Corte Suprema en “Fallos” 333:633, en tanto, “la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes”. Expresó –en ese orden– que esa circunstancia “es precisamente la que existe en la actualidad en nuestro país, dado a la desesperante situación económica general, descripta en todos los Considerandos anteriores, no admite dilaciones y hace que sea imposible esperar el trámite normal de formación y sanción de las leyes, ya que ello podría implicar un agravamiento de las condiciones adversas que atraviesa la REPÚBLICA ARGENTINA y afectar todavía más a un porcentaje aún mayor de la población”.
2.1.2. Expresados de este modo los fundamentos del actuar del Poder Ejecutivo, cabe señalar que las circunstancias excepcionales que prescribe la Constitución Nacional y los precedentes de la Corte Suprema no se encuentran verificadas en el presente caso.
En efecto, no existieron impedimentos para que las cámaras del Congreso de la Nación se reunieran. Por el contrario, a la luz de los hechos, el DNU 70/2023 se publicó el 21/12/23 y entró en vigencia el 30/12/23 (conf. la regla del art. 5 del Código Civil y Comercial de la Nación) y el Poder Ejecutivo Nacional convocó –el 26/12/23, desde esa fecha, y hasta el 31/01/23– a Sesiones Extraordinarias del Poder Legislativo.
Asimismo, el propio Poder Ejecutivo –por medio del Mensaje Nº 7/2023 del 27 de diciembre– elevó al Congreso Nacional un «Proyecto de ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos», en el que se incluyó expresamente como punto a tratar la ratificación del DNU 70/2023.
El Congreso de la Nación –constituye un hecho público y notorio– sesionó durante el mes de enero del corriente año y, a partir de este 1º de marzo, se inauguró formalmente el período 142º de Sesiones Ordinarias con ambas cámaras en pleno funcionamiento.
Los hechos reseñados desmienten los fundamentos del Poder Ejecutivo Nacional en torno a la imposibilidad de la reunión del Congreso y al trámite legislativo de la iniciativa. No es necesaria mayor elaboración: si el Congreso sesiona –y lo estaba y está haciendo– la derogación de una ley de la naturaleza de la impugnada corresponde a aquél. Así también lo ha entendido la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo al fallar en la causa “Confederación General del Trabajo de la República Argentina c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ Amparo” (CNT 56862/2023, resolución del 30/01/2024). Ello, entonces, impide tener por cumplidos los requisitos constitucionales habilitantes para el dictado de decretos de necesidad y urgencia.
2.1.3. Asimismo, cabe agregar que la doctrina de la Corte Suprema ha indicado que las razones genéricas expuestas en los considerandos de los decretos de necesidad y urgencia resultan inhábiles para justificar el dictado de medidas legislativas por parte del Poder Ejecutivo Nacional (“Fallos” 321:3123).
En tal sentido, el fundamento del DNU impugnado –en lo que muy brevemente atañe a la derogación de la ley 26.737– no exhibe en forma concreta el modo en que ello impactaría en la mejora de la situación socioeconómica argentina y haría imposible de aguardar su tratamiento normal por parte del Congreso Nacional.
2.1.4. Finalmente, cabe añadir, la doctrina de la Corte que expresa que el Poder Ejecutivo para “paliar una supuesta situación excepcional” no debe efectuar reformas que “revisten carácter permanente modificatorias de leyes del Congreso Nacional”. Dicho en otros términos, evitar cambios que, en vez de constituir “una decisión de tipo coyuntural” para mitigar una circunstancia concreta en un sector, sistema o régimen, “traducen la voluntad de modificarlo de manera permanente sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución prevé para la sanción de las leyes” (conf. “Consumidores Argentinos” y “Pino Seberino”, cit.; énfasis añadido).
En esa dirección, cabe recordar que la Ley 26.737 de “Régimen de Protección al Dominio Nacional sobre Propiedad, Posesión o Tenencia de las Tierras Rurales” fue sancionada por el Congreso de la Nación, el 22 de diciembre de 2011 –hace más de trece años–, con amplio respaldo legislativo dado que obtuvo 62 votos de 63 presentes en el Senado, mientras que, en la Cámara de Diputados la votación resultó 153 afirmativos contra 26 negativos.
Entre los principales fundamentos del proyecto que se convirtió en ley se indicaron: “las profundas consecuencias para el desarrollo futuro de los mercados alimentarios, en especial de los países emergentes, así como la preservación de recursos naturales, escasos y no renovables, a nivel internacional, como lo son la tierra y el agua dulce, y que ha dejado de ser una cuestión de tratamiento sólo individual de determinados países y ha pasado a ser, también, una cuestión de tratamiento por parte de la Organización de las Naciones Unidas”.
Se añadió, con importancia central, que “se considera a la tierra un recurso estratégico natural escaso y no renovable, de significación estratégica para el desarrollo humano y social, por lo que era imperioso dictar una legislación tuitiva, para impedir la consolidación de procesos que, de ser librados a su propia dinámica, podrían comprometer gravemente el desarrollo, la soberanía nacional y la titularidad del pueblo argentino sobre sus recursos estratégicos no renovables. Por otra parte las decisiones nacionales sobre la titularidad, tenencia y uso de las tierras rurales se inscriben dentro del derecho a la libre determinación de los pueblos así como su derecho a la independencia económica, y a la fijación de las formas de explotación y distribución de lo producido con sus riquezas y recursos naturales, tal como lo establece el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, incorporado con jerarquía constitucional a nuestra Carta Magna (artículo 75, inciso 22) luego de la reforma constitucional del año 1994”.
El debate parlamentario también da cuenta que esos mismos motivos se reprodujeron y mantuvieron en los discursos de los legisladores que alcanzaron la mayoría.
Las trascendentes razones de protección de la soberanía y de los recursos naturales del país y los desafíos contemporáneos para la producción de alimentos en contexto de crecimiento de la población mundial que tuvo en consideración el Congreso al momento de sancionar la ley, son ahora desconocidos por el Poder Ejecutivo a través de la derogación total del instrumento legal que le dio soporte, haciéndolo de forma permanente y con una fundamentación genérica. Este proceder es palmariamente contrario a la ya mencionada jurisprudencia de la Corte Suprema (supra, 21.4, primer párrafo).
2.2. Los hechos del caso dan cuenta de que el DNU en cuestión fue dictado en trasgresión de las pautas del art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional y, por tanto, corresponde su descalificación en consonancia con la pretensión de la parte actora. De este modo, cabe declarar la inconstitucionalidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, en cuanto deroga la ley 26.737 de Régimen de Protección al Domino Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de Tierras Rurales.
VII. Síntesis y conclusiones
1. El Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM) interpuso una acción de amparo colectivo contra el Poder Ejecutivo Nacional a fin de que se declare la inconstitucionalidad y nulidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, en cuanto deroga la ley 26.737 de Régimen de Protección al Dominio Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de Tierras Rurales; así como todo acto jurídico realizado desde la fecha de su entrada en vigencia. Sostuvo, en concreto, que la norma fue dictada en contradicción de las pautas constitucionales que habilitan la emisión de una norma de esa característica y pidió que se declarara su invalidez.
2. La causa fue certificada como proceso colectivo y se procedió a su inscripción en el Registro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
3. El juez de primera instancia rechazó la acción al considerar que el CECIM no se encontraba legitimado para accionar como lo hizo. Asimismo, dejó sin efecto una medida cautelar suspensiva y mandó a suprimir la inscripción en el Registro.
4. El CECIM es una asociación de extensa labor pública y ha actuado no sólo ante otros tribunales del país sino que también registra actividad ante agencias locales y federales, organismos públicos de protección de los derechos humanos nacionales e internacionales, universidades, observatorios y centros de estudios. A su vez, su fundación data de 1984, es decir, cuenta con una trayectoria de casi cuarenta años, lo que la dota de especial idoneidad en torno a la comunidad y la defensa del bien jurídico aquí invocado.
5. La decisión apelada que rechazó la legitimación para accionar traduce una interpretación exageradamente restrictiva de las normas constitucionales y legales que gobiernan la solución del caso. No puede homologarse una solución que menoscaba la dignidad del orden jurídico de la Nación al impedir impugnar la constitucionalidad de una norma que se dice lesiva de la soberanía nacional a una asociación que nuclea a quienes, precisamente, debieron empuñar las armas en su defensa.
6. La acción interpuesta tiene carácter colectivo. Se encuentran satisfechos los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia. Existe un caso o controversia regido por el derecho federal; se trata de un planteo atinente a derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, en este caso, la soberanía nacional como bien tutelado y es ejercido por una de las asociaciones que representan el interés colectivo, como lo es, una agrupación de ex veteranos del conflicto bélico de las Islas Malvinas –configurando un representante adecuado para el caso– y, finalmente, la pretensión está focalizada en la incidencia colectiva del derecho dado que, en el caso, la naturaleza del bien jurídico cuya protección se persigue no puede dividirse en forma individual, como tampoco, la sentencia que se dicte puede alcanzar a unos y dejar fuera a otros.
7. El dictado de decretos de necesidad y urgencia es una facultad constitucional acordada al Poder Ejecutivo Nacional en circunstancias de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales. Tales requisitos no se acreditaron.
8. No existieron circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes y no existieron impedimentos para que las cámaras del Congreso de la Nación se reunieran. Por el contrario, el DNU 70/2023 se publicó el 21/12/23 y entró en vigencia el 30/12/23 y el Poder Ejecutivo Nacional convocó –el 26/12/23, desde esa fecha, y hasta el 31/01/23– a Sesiones Extraordinarias del Poder Legislativo.
El Congreso de la Nación –constituye un hecho público y notorio– sesionó durante el mes de enero del corriente año y, a partir de este 1º de marzo, se inauguró formalmente el período 142º de Sesiones Ordinarias con ambas cámaras en pleno funcionamiento.
9. Las razones genéricas expuestas en los considerandos de los decretos de necesidad y urgencia resultan inhábiles para justificar el dictado de medidas legislativas por parte del Poder Ejecutivo Nacional. El fundamento del DNU impugnado –sólo tres líneas en lo que atañe a la derogación de la ley 26.737– no exhibe en forma concreta el modo en que ello impactaría en la mejora de la situación socioeconómica argentina y haría imposible de aguardar su tratamiento normal por parte del Congreso Nacional.
10. El DNU impugnado en materia de tierras constituye una lisa y llana derogación de conveniencia de la ley 26.737. No se dirige a “paliar una supuesta situación excepcional” e introduce reformas que “revisten carácter permanente modificatorias de leyes del Congreso Nacional”. En otros términos, en vez de constituir “una decisión de tipo coyuntural” para mitigar una circunstancia concreta en un sector, sistema o régimen, traduce “la voluntad de modificarlo de manera permanente sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución prevé para la sanción de las leyes”. Esto contraría los claros y vigentes criterios sentados por la Corte Suprema de Justicia.
11. Las razones precedentes autorizan a concluir que corresponde admitir la acción de amparo colectivo planteada por el CECIM y, consecuentemente, declarar la inconstitucionalidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023 en cuanto deroga la ley 26.737.
Por ello, el Tribunal resuelve: 1) revocar la decisión apelada y, consecuentemente, hacer lugar a la demanda del CECIM La Plata contra el Poder Ejecutivo Nacional; 2) declarar la inconstitucionalidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023 en cuanto deroga la ley 26.737; 3) ordenar la reinscripción de la presente causa en el Registro de Procesos Colectivos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y dar noticia de esta decisión; 4) imponer las costas al demandado vencido (art. 14 de la ley 16.986 y 68 CPCCN) y dejar sin efecto la regulación de honorarios profesionales en virtud del modo en que se resuelve la cuestión principal.
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Carlos A. Vallefín. – Roberto A. Lemos Arias.
NOTA: Se deja constancia de que el doctor Roberto Agustín Lemos Arias suscribe la presente en virtud del estado de vacancia de dos vocalías de esta Sala Tercera y de lo prescripto por la Acordada 14/2023 de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata.
Asociación Comunitaria “La Matanza” c. Estado Nacional – Poder Ejecutivo s/daños y perjuicios
Buenos Aires, 2 de noviembre de 2023
Vistos los autos: “Asociación Comunitaria ‘La Matanza’ c/ Estado Nacional – Poder Ejecutivo s/ daños y perjuicios”.
Considerando:
1º) Que la Asociación Comunitaria Colonia La Matanza se presentó “por sí y en nombre y representación de la comunidad aborigen argentina del pueblo de la etnia Toba de los cuales hoy sobreviven unas 20.000 personas aproximadamente” y promovió demanda contra el Estado Nacional –Poder Ejecutivo Nacional– con el objeto de obtener el resarcimiento por daños y perjuicios, lucro cesante, daño emergente y daño moral ocasionados por los actos perpetrados por fuerzas de seguridad y otras autoridades nacionales el 19 de julio de 1924 y días subsiguientes en el Paraje “La Aguara” Napalpí, entonces Territorio Nacional del Chaco, episodio conocido como la “Masacre de Napalpí”.
Relató detalladamente los sucesos referidos y el contexto en el que se produjeron y remarcó que “constituyeron no solo violaciones de derechos humanos, sino también, por su escala, volumen y gravedad, genocidios o etnocidios, crímenes contra la humanidad de acuerdo con el derecho natural, el derecho de gentes y el hoy denominado derecho internacional”. Sobre esa base, consideró que se trataba de delitos internacionales imprescriptibles y esgrimió que los daños y perjuicios de ellos derivados también lo eran. Calificó los hechos como crímenes de lesa humanidad, señaló que fue la primera práctica de desaparición forzada de personas y agregó que, en tanto consistió en el asesinato colectivo de civiles desarmados, niños, mujeres y hombres unidos por su pertenencia a una etnia determinada, también constituía un genocidio.
Peticionó en concepto de reparación la suma de trescientos cincuenta millones de pesos ($ 350.000.000), discriminando ciento cincuenta millones de pesos ($ 150.000.000) en concepto de daños y perjuicios, lucro cesante y daño emergente, y doscientos millones de pesos ($ 200.000.000) en concepto de daño moral. Asimismo, requirió que esa indemnización se distribuyera: a) un ochenta por ciento (80%) del total neto a percibir en favor de un fideicomiso administrado por la Asociación Comunitaria La Matanza, b) un diez por ciento (10%) en favor de un fideicomiso administrado por los representantes de asociaciones de las “etnias Wichis y Mocovíes que viven en la Provincia del Chaco” y, c) el restante diez por ciento (10%) en favor del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe y de la Fundación Rigoberta Menchu (confr. fs. 45/45 vta.).
2º) Que la magistrada de primera instancia hizo lugar a las excepciones de falta de legitimación activa, prescripción y falta de acción opuestas por el Estado Nacional y, en consecuencia, rechazó la demanda.
Fundó su decisión en que la actora era una asociación civil de cuyo estatuto no surgían atribuciones para representar a los integrantes de la etnia Toba, ni tampoco se desprendía de su objeto que entre sus propósitos se encontrara la defensa de los intereses de ese colectivo, ni mucho menos realizar reclamos pecuniarios en sede judicial relacionados con la masacre en cuestión.
A lo dicho añadió que la asociación no se encontraba exclusivamente conformada por integrantes de la etnia Toba, que la calidad de socio no estaba vinculada ni ceñida a quienes integraban dicha etnia, ni tampoco a descendientes de víctimas y sobrevivientes de los sucesos que daban origen al reclamo.
Aclaró, por otra parte, que de admitir la acción interpuesta por quien carecía de legitimación propia e invocaba una representación que no justificaba podría generar conflictos tal como ya había ocurrido en el caso. En tal sentido, expresó: “Tal es así que casi un año después de la presentación de esta demanda, las Sras. Rosa Chara y Melitona Enrique, ambas sobrevivientes de la masacre, se presentaron por su propio derecho promoviendo por ante este Tribunal Federal la causa hoy en trámite y caratulada: ‘Delgado Carmen Rosa y otros c/ Estado Nacional Argentino (Policía Federal Argentina) s/ daños y perjuicios’, Expte. Nº 11005052/2005”.
Concluyó en que correspondía hacer lugar a la excepción de falta de legitimación activa porque la demandante no tenía facultades para representar al colectivo que pretendía defender; no constituía una comunidad indígena con personería jurídica, ni estaba inscripta como tal en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas; ni tenía legitimación propia para reclamar por los hechos que denunciaba.
Sin perjuicio de que lo anterior era suficiente para resolver, la magistrada expresó que también eran procedentes las excepciones de prescripción y falta de acción y, a modo de obiter dictum, declaró que, sobre la base de la prueba producida en la causa, los actos cometidos el 19 de julio de 1924, conocidos como la “Masacre de Napalpí”, configuraban un crimen de lesa humanidad, de acuerdo con la definición del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
3º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia revocó la decisión de primera instancia, hizo lugar a la demanda y condenó al Estado Nacional a: a) abonar una indemnización directa a la asociación actora equivalente a mil ochocientos (1.800) salarios mínimos, vitales y móviles (SMVM), a pagar “a razón de trescientos cincuenta (350) SMVM por año, durante cinco años” y conforme la modalidad establecida en la sentencia, fijándose el plazo de treinta (30) días desde que quede firme la sentencia el plazo para el primer pago anual, y b) destinar, en los próximos diez (10) años, la suma de pesos equivalente a diecinueve mil (19.000) SMVM en inversiones públicas en beneficio de los integrantes de la etnia Toba, a los fines de promover el desarrollo de dicho pueblo, debiendo cumplir como mínimo con las inversiones equivalentes a mil novecientos (1.900) SMVM por año calendario, iniciándose el cumplimiento en el año calendario posterior a que quede firme la sentencia. Impuso las costas de ambas instancias a la demandada vencida y reguló los honorarios profesionales.
Con respecto a la legitimación de la asociación actora, señaló que la finalidad perseguida con la promoción de la presente acción excedía lo meramente económico y encuadraba en los fines contemplados en el estatuto constitutivo. Puso de resalto que la norma que regula la personería de las comunidades indígenas, ley 23.302, era anterior a la reforma constitucional, por lo que sus prescripciones debían interpretarse de modo armónico con los preceptos constitucionales establecidos posteriormente.
Sostuvo, con cita de la doctrina de esta Corte asentada en la sentencia registrada en Fallos: 341:1148, que la falta de inscripción de la asociación actora en el RE.NA.CI. no resultaba óbice para reconocerle legitimación activa en las presentes actuaciones toda vez que efectivamente se encontraba inscripta desde el año 2008 en la Dirección de Personas Jurídicas del Chaco. En lo que atañe a la prescripción, el tribunal señaló que ya había tenido oportunidad de expedirse con respecto a esa cuestión en los autos “Federación de Comunidades Indígenas del Pueblo Pilagá c/ P.E.N. s/ daños y perjuicios”, expte. FRE 21000173/2006/CA2, sosteniendo la imprescriptibilidad del reclamo resarcitorio derivado de los crímenes de lesa humanidad cometidos por el Estado Nacional contra la etnia Pilagá.
A los fines de la reparación, encomendó al INAI la creación de una mesa de diálogo conformada por la asociación actora y representantes de la demandada, cuya misión sería la de establecer el cronograma de inversiones previsto en la compensación, hasta su cumplimiento íntegro.
4º) Que, contra esa sentencia, el Estado Nacional y la parte actora interpusieron recurso extraordinario federal. Ambos remedios fueron denegados, salvo el de la demandante, en lo referente a la omisión de pronunciamiento acerca de los intereses. Ello motivó la interposición de la queja FRE 11001630/2004/1/RH1 por parte de la demandada.
Se debe mencionar, asimismo, que cuando el expediente ya se encontraba a estudio de esta Corte, el Estado Nacional desistió parcialmente de su recurso, en particular, de los agravios vinculados a la existencia de los hechos denunciados y su calificación como delitos de lesa humanidad, y a la prescripción de la acción por daños derivada de dichos ilícitos. En su escrito, manifestó que en la justicia federal del Chaco se había tramitado un juicio por la verdad por los mismos sucesos; que se había dictado sentencia –reconociendo que la masacre había tenido lugar tal como la denunciaba la actora y calificándola como un crimen de lesa humanidad cometido en el marco de un genocidio contra los pueblos indígenas–; y que dicho pronunciamiento estaba firme y en vías de ejecución.
Cabe precisar que dicha causa se caratula “Masacre de Napalí s/ juicio por la Verdad”, lleva el número FRE 9846/2019 y que en la sentencia de fondo, dictada por la magistrada a cargo del Juzgado Federal de Resistencia nº 1 se declaró “como hecho probado que existió responsabilidad del Estado Nacional Argentino en el proceso de planificación, ejecución y encubrimiento en la comisión del delito de homicidio agravado con ensañamiento con impulso de perversidad brutal (art. 80, inc. 2 del C.P. –según redacción 1921–) en reiteración de hechos que concursan entre sí, y reducción a servidumbre (art. 140 C.P.) en reiteración de hechos que concursan entre sí, ambos en concurso real (art. 55 del C.P.), por el cual resultaron asesinadas entre 400 y 500 personas de los pueblos Moqoit y Qom en la Reducción de Indios Napalpí ubicada en Territorio Nacional del Chaco”. Además, declaró que la “Masacre de Napalpí” y los sucesos posteriores descriptos en la sentencia eran crímenes de lesa humanidad, cometidos en el marco de un proceso de genocidio de los pueblos indígenas. Dicha decisión se encuentra actualmente en la etapa de ejecución.
5º) Que, en primer lugar, corresponde determinar si la actora se halla legitimada para promover la presente acción, pues tal extremo constituye un presupuesto necesario para que exista un caso o controversia que deba ser resuelto por el Tribunal (Fallos: 322:528; 326:3007; 340:1084; 345:1531, entre muchos otros). En efecto, en nuestro sistema constitucional la existencia de un caso judicial es una precondición para la intervención de los tribunales nacionales y constituye un requisito sine qua non de su accionar (artículo 116, Constitución Nacional; artículo 2º, ley 27). Tan central resulta la concurrencia de un “caso” que su existencia es comprobable de oficio y en cualquier estado del proceso y su desaparición importa también la desaparición del poder de juzgar (doctrina de Fallos: 340:1084; 341:1356; 342:853; 345:1531, entre otros).
6º) Que, en palabras de esta Corte, la existencia de “caso” presupone la de “parte”, esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso. Es decir, para que exista un caso es imprescindible que quien reclama tenga un interés suficientemente directo, concreto y personal, –diferenciado del que tienen el resto de los ciudadanos– en el resultado del pleito que propone, de manera que los agravios que se invocan lo afecten de forma “suficientemente directa” o “substancial” (Fallos: 306:1125; 308:2147; 310:606; 326:3007; 333:1023 y 345:1531, entre muchos otros). En ese mismo orden de ideas, el Tribunal ha señalado que la ampliación de la legitimación derivada de la reforma constitucional del año 1994 no ha modificado la necesidad de que los tribunales de justicia comprueben la existencia de un “caso”, pues no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición. Ello sin perjuicio de resaltar que la configuración de ese “caso” puede variar según la categoría de derecho que se pretenda hacer valer en la demanda (Fallos: 332:111; 345:1531). Si esta Corte –o cualquier otro tribunal nacional– interviniese en asuntos donde el peticionario carece de legitimación transgrediría el severo límite al Poder Judicial que surge del artículo 116 de la Constitución y que es propio del esquema de división de poderes que ella organiza (conf. Fallos: 5:316; 30:281; 156:318; 345:1531, entre muchos otros).
7º) Que, tal como surge del precedente “Halabi” (Fallos: 332:111), en materia de legitimación procesal existen tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Este Tribunal precisó que, como regla, los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular aun cuando existan numerosas personas involucradas mediante obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos (considerandos 9º y 10). Naturalmente, el titular de ese derecho individual puede otorgar mandato para que un tercero lo represente en un juicio o bien esa representación puede surgir de la ley (conf. artículos 46 y 47 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). En cambio, cuando se trata de derechos de incidencia colectiva sobre intereses individuales homogéneos, el ordenamiento jurídico reconoce legitimados anómalos o extraordinarios pues permite que, en ciertas circunstancias, personas diferentes al afectado puedan accionar en defensa de esos derechos de incidencia colectiva, tal como sucede con las asociaciones que propendan a la defensa de esos derechos (artículo 43, segundo párrafo, de la Constitución Nacional). Pero para ello es menester cumplir con determinados recaudos: la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y, como regla, la constatación de que el ejercicio individual de la acción no aparece plenamente justificado (“Halabi”, considerando 13).
8º) Que a lo dicho cabe añadir que la falta de legitimación de la asociación actora ha sido invocada como defensa por el Estado Nacional desde su primera intervención en el proceso y mantenida incluso en la presentación del desistimiento parcial del recurso extraordinario.
Desde esa premisa, corresponde definir si la actora tiene legitimación procesal para interponer esta acción; pues la ausencia de tal condición sería suficiente para privar de validez a la sentencia apelada, al haber sido dictada en un proceso que no llena la condición elemental de constituir una causa judicial. Ello tornaría innecesario tratar el resto de los agravios y recursos incoados ante esta sede.
9º) Que, por un lado, al interponer la demanda, la actora adujo que tenía legitimación para demandar en nombre propio; pero no mencionó cuál era el derecho que, como asociación civil, se le había afectado. En efecto, todos los planteos y argumentos desarrollados en su escrito inicial se dirigieron, exclusivamente, a reclamar por daños ocasionados a las víctimas aborígenes de la matanza ocurrida en 1924 en Napalpí.
Frente a ello, es preciso destacar que de la lectura de su estatuto resulta que la demandante se constituyó como una organización civil cuyo objetivo es, esencialmente, “colaborar con las autoridades y otras entidades privadas en todo lo que signifique promoción de la comunidad y desarrollo de la zona” y “llevar a cabo una acción de tipo cultural, social y deportivo y toda otra actividad legal que contribuya a la elevación de los niveles de vida y participación plena en la vida social y económica de la zona y de sus socios” (artículo 2º del Estatuto, ver fs. 1 del expediente principal).
Dicho acto constitutivo no contiene ninguna mención a la comunidad indígena que pretende representar en este juicio, no hay referencias a su organización, a sus antecedentes históricos o a sus antepasados. Ni siquiera existe constancia de que esté integrada exclusivamente por personas de la etnia Toba; en el estatuto tan solo se establece que el número de socios es limitado, y que estos deberán cumplir los requisitos que exija la reglamentación y abonar cuotas de ingreso y mensuales (artículos 5º y 7º).
Es más, la lectura de los derechos y obligaciones que el estatuto impone a los socios de la actora no hace más que emparentarla con una asociación social, cultural o deportiva. En este sentido, cabe destacar que el artículo 8º establece que “Los socios gozan de los siguientes derechos… 1º) Hacer uso de las instalaciones sociales y concurrir a todos los actos que la misma realice. 2º) Llevar visitantes a las instalaciones…”. Por su parte, el artículo 9º dispone que “Los socios tienen las siguientes obligaciones: 1º) abonar regularmente las cuotas sociales. Atrazandose [sic] en el pago de tres mensualidades, serán intimados para actualizarse, en caso de no hacerlo, serán suspendidos en el uso de sus derechos de socios… 2º) El socio expulsado por esta causa, podrá obtener su reincorporación la que le podrá ser concedida previo pago de las cuotas que adeudaba al momento de su cesantía…”. Asimismo, en el artículo 11 se prevé que “Dentro de las instalaciones sociales está terminantemente prohibido mantener discusiones sobre asuntos políticos, religiosos o gremiales. Así como la práctica de juegos de azar” (confr. fs. 2/3).
En definitiva, lo hasta aquí expuesto pone de manifiesto que se trata de una asociación civil, con número de socios limitado y finalidades sociales y culturales, sin que sea posible identificar la afectación concreta, directa e inmediata que le ocasionaron los luctuosos hechos cuya reparación económica reclama.
10) Que aun si, por hipótesis, se entendiera que lo que la demandante pretende defender en autos son los derechos de sus miembros, y ellos fueran todos aborígenes y víctimas de la masacre, la asociación carecería de los suficientes poderes para hacerlo. Es que el estatuto social no es un acto de apoderamiento por parte de los asociados, en virtud del cual la asociación pueda ejercer la defensa en juicio de sus intereses individuales. Las personas jurídicas son sujetos de derecho diferentes de las personas que las integran y se constituyen para satisfacer determinados intereses comunes de los socios o asociados plasmados en su estatuto (conf. artículos 156 y 195 del Código Civil y Comercial de la Nación, artículo 11, inciso 3, de la ley 19.550).
En definitiva, los intereses puramente individuales de los socios son diferentes al interés social definido estatutariamente; su titularidad corresponde a cada uno de ellos y no a la asociación que integran. De allí, pues, que el interés de la asociación no equivale a la sumatoria de los intereses individuales de cada uno de sus integrantes (Fallos: 345:1531).
11) Que, descartada la posibilidad de que la demandante pueda sustentar su legitimación en la afectación de un interés propio, o de sus asociados, cabe examinar si es posible que su intervención en autos sea admitida en representación “de la comunidad aborigen argentina del pueblo de la etnia Toba de los cuales hoy sobreviven unas 20.000 personas aproximadamente”, como también alegó en la demanda.
Por un lado, la asociación actora no ha acompañado instrumento alguno que demuestre que ostenta la representación del pueblo de la etnia Toba. Por el otro, tampoco se encuentra legitimada para impetrar el reclamo en defensa de intereses de incidencia colectiva, más precisamente, de derechos individuales homogéneos.
Es que, tal como surge del artículo 43 de la Constitución Nacional y del ya citado precedente “Halabi”, no cualquier asociación puede instituirse en legitimado anómalo para defender intereses de ese tipo, sino que debe demostrar que el objetivo del reclamo se encuentra entre los fines para los cuales se constituyó. En este caso, y como ya se lo señaló en los acápites anteriores, de la lectura de su estatuto surge claro que el objeto de la demanda no se vincula con intereses que la asociación tenga como finalidad proteger y defender, pues sus propósitos se limitan a “1) bregar por el progreso integral de la zona, inspirando su acción en los sentimientos de solidaridad y patriotismo; 2) procurar el perfeccionamiento moral y material de todos los componentes de la comunidad dentro de un clima de concordia y respeto al orden jurídico; 3) colaborar con las autoridades y otras entidades privadas en todo lo que signifique promoción de la comunidad y desarrollo de la zona, y 4) llevar a cabo una acción de tipo cultural, social y deportivo y toda otra actividad legal que contribuya a la elevación de los niveles de vida y participación plena en la vida social y económica de la zona y de sus socios” (artículo 2º, ver fs. 1).
A lo dicho se debe añadir, todavía, que el proceso no tramitó como una acción colectiva; no se le dio publicidad a fin de ponerlo en conocimiento de los miembros de la etnia cuyos intereses se pretende representar; ni se garantizó la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio.
Al respecto, se advierte que ni la jueza de primera instancia ni la cámara de apelaciones aplicó las normas y principios estructurales que rigen a los procesos colectivos, que resultan fundamentales e inderogables para respetar el derecho de defensa de quienes se verán afectados por la decisión.
Esta Corte ha señalado reiteradamente que la admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad y exige que, de manera previa a su inscripción, los tribunales verifiquen si la acción fue promovida como colectiva, dicten la resolución que declare formalmente admisible la acción, identifiquen en forma precisa el grupo o colectivo involucrado en el caso, reconozcan la idoneidad del representante y establezcan el procedimiento para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio (Fallos: 339:1077, considerando 40 del voto de la mayoría y del voto del juez Maqueda; 339:1254, considerando 4º; 332:111, considerando 20; 342:1747; acordadas 32/2014 y 12/2016).
La obligación de cumplir con los requisitos hasta aquí mencionados adquiere una mayor relevancia si se tiene en cuenta que en el presente juicio se persigue una muy importante reparación pecuniaria para los integrantes de una etnia aborigen –de la cual la asociación actora pretende administrar el 80%– y no existe constancia alguna de que sus miembros –o, cuanto menos, las comunidades en las cuales se nuclean– hayan sido puestos en conocimiento de la existencia del proceso a los efectos de que pudieran ejercer los derechos que estimaran pertinentes.
En efecto, de las constancias de la causa surge que el tribunal de segunda instancia no dispuso la certificación exigida en las acordadas de este Tribunal (artículo 3º de la acordada 32/2014 y artículos V y VIII de la acordada 12/2016); no identificó el colectivo involucrado en el caso; ni justificó la idoneidad del representante. Tampoco estableció un procedimiento para garantizar la apropiada notificación a todos aquellos que podrían tener un interés en el resultado del litigio.
12) Que a lo expuesto corresponde agregar que dados los términos de la demanda resulta incluso dudoso que la presente acción involucre exclusivamente a la “comunidad argentina del pueblo de la etnia Toba”. Es que si bien la actora solo invoca esa representación (confr. fs. 19), en el mismo escrito de inicio solicita que un 10% del total neto a percibir en concepto de indemnización se destine a un fideicomiso administrado por los representantes de las asociaciones de las etnias Wichis y Mocovíes (confr. fs. 45 vta.).
Es decir que, la compensación reclamada también repararía los daños producidos a integrantes de otras etnias, que tampoco han sido anoticiados de la existencia del pleito.
13) Que, en virtud de lo hasta aquí expuesto, no cabe sino concluir en que la actora no ha logrado acreditar su legitimación para actuar por sí, en representación de terceros; o en defensa de derechos de incidencia colectiva.
14) Que, finalmente, resulta conveniente aclarar que las consideraciones hasta aquí expuestas no implican abrir juicio sobre la pretensión de fondo; y que tampoco están en juego, en este caso, aspectos relacionados con la inscripción de las comunidades indígenas en los registros creados por el Estado Nacional o los estados provinciales, o con su derecho constitucional a ser reconocidas como personas jurídicas. Es que, como se ha explicado precedentemente, no han sido dichas comunidades las que iniciaron este proceso; por lo que, con esta decisión, no se las afecta, sino que, por el contrario, se resguardan sus derechos.
15) Que, atento al modo en que se decide, se torna innecesario resolver el recurso extraordinario de la parte actora, así como el desistimiento parcial de los agravios expuestos en el recurso extraordinario de la demandada y las demás cuestiones planteadas ante esta instancia.
Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declara admisible la queja, procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda (artículo 16, segunda parte, de la ley 48). Con costas. Exímase a la recurrente de integrar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyo pago se encuentra diferido de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Notifíquese, devuélvanse los autos principales y remítase digitalmente la queja a sus efectos. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
Fundación Mujeres por Mujeres c. Universidad Santo Tomas de Aquino – Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales s/amparo
San Miguel de Tucumán, 1 de septiembre de 2023
Y Vistos: los autos “FUNDACIÓN MUJERES POR MUJERES c/ UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS DE AQUINO – FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES s/ AMPARO”, que vienen a despacho para resolver, de los que;
Resulta:
Que en fecha 05/04/2023 se presenta la letrada S. D. en representación de la Fundación Mujeres por Mujeres e inicia acción de amparo en contra de la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino (UNSTA), Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales.
Afirma que la oferta y dictado académico de la propuesta de formación llamada “Diplomatura de posgrado Bioderecho: problemáticas jurídicas y médicas” resulta lesiva de las garantías constitucionales de igualdad, prohibición de discriminación y derecho a una vida libre de violencias de género. Detalla la normativa que considera violada. Solicita que se ordene a la demandada abstenerse del dictado de la diplomatura por resultar contraria a los derechos humanos de las mujeres y diversidades.
Detalla que la Fundación es una ONG feminista, intergeneracional e interdisciplinaria ocupada y preocupada por la igualdad de género. Justifica su legitimación activa y entiende que la demandada tiene legitimación pasiva.
Relata que la UNSTA realizó y continúa realizando la oferta académica destinada a la formación de profesionales vinculados al campo de la atención sanitaria cuyos contenidos curriculares resultan violatorios de los estándares nacionales e internacionales que resguardan la igualdad de género. Señala que en sus propias redes sociales la demandada publicita el inicio de este trayecto para el día 14/04/2023. Aclara que el programa indica como Módulo VI: “El bioderecho y la familia, los menores, la mujer: Ideología de género. Disforia de género. La maternidad subrogada. La adopción prenatal. Derechos de los padres. La objeción de conciencia en educación”. Considera que la perspectiva de género y diversidad es un enfoque de derechos humanos y por ende no es discrecional desde lo educativo. Manifiesta que la referencia pedagógica a la perspectiva o enfoque de género como “ideología de género” y a la identidad trans como “disforia de género” resulta ilegal en tanto viola las obligaciones estatales convencionales y constitucionales con la igualdad de géneros. Manifiesta que las obligaciones del Estado en materia de no discriminación exigen la adopción de medidas de cualquier índole para eliminar la discriminación.
Expone que, si bien la diplomatura no parecería ser un trayecto de especialización, maestría o doctorado que exija autorización de la CONEAU, ello no obsta a que se contenido se adecue a los estándares normativos imperantes en materia de derechos humanos. Cuestiona que llamar “ideología de género” al enfoque de derechos humanos que comprende el enfoque de género es ilegal, en tanto no se adecua al marco normativo vigente. Señala que ésta es una estrategia política de los fundamentalismos religiosos y neoconservadurismos políticos que carece de rigor académico y busca desconocer la vigencia de los estándares nacionales e internacionales que aseguran, garantizan y obligan a respetar los derechos de las mujeres y las diversidades. Respecto al término disforia de género cuestiona que también es peyorativo y transparenta otra forma de violar la legislación imperante en materia de identidad de género. Afirma que en 2018 la Organización Mundial de la Salud dio un paso hacia la despatologización de las personas trans y de género diverso. Expresa que la referencia pedagógica a la ideología de género y a la disforia de género son formas veladas de justificar la subalternidad de género y con ello una manera de favorecer el odio, la discriminación y la exclusión de género.
Ofrece prueba documental e informativa.
Solicita medida cautelar de no innovar a los fines de que la universidad se abstenga de iniciar el dictado de la diplomatura de posgrado y/o para que la accionada retire el módulo VI hasta tanto recaiga sentencia definitiva.
Por sentencia del 12/04/2023 se hace lugar parcialmente a la medida cautelar y se ordena suspender el dictado de los puntos “Ideología de género. Disforia de género” correspondiente al Módulo VI de la Diplomatura.
El 25/04/2023 se presenta el letrado J. A. M. en representación de la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino (UNSTA) y apeló la cautelar. Mediante resolución del 31/05/2023 la Sala II de la Excma. Cámara del fuero revocó la medida adoptada (incidente 1399/23-I1).
El 28/04/2023 la UNSTA contesta demanda y presenta informe en los términos del artículo 21 del Código Procesal Constitucional (Ley 6944 y modificatorias, en adelante CPC). Niega en general y en particular los hechos y la aplicación que la actora hace del derecho invocado. Solicita que se rechace la acción con costas a la actora.
Deduce planteo de falta de legitimación. Advierte que la actora no indicó ni acreditó actos concretos donde el derecho a la igualdad de género, a la no discriminación o vida libre se haya visto alterado. Achaca que la actora desconoce el contenido curricular del posgrado. Entiende que la invocación de la actora de ser una organización feminista no alcanza para constituirla en titular de una relación jurídica sustantiva. Cita jurisprudencia.
Señala que la vía elegida es improcedente. Niega que la UNSTA haya generado algún acto u omisión actual o inminente que pueda afectar el derecho invocado por la actora. Niega que se encuentren cumplidos los requisitos para la procedencia de la vía (inexistencia de otro medio más idóneo, acto u omisión de particular que lesione o amenace con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta derechos o garantías reconocidos en la Constitución Nacional, Provincial o Tratados Internacionales). Advierte que la actora funda su demanda exclusivamente en la incorporación a una diplomatura de dos expresiones que aparecen en el marco de uno de sus seis módulos sin tener respaldo en prueba alguna.
Cuestiona que la única prueba aducida es una captura de pantalla de la página web oficial en la que se expone el programa de la diplomatura y la mención de las dos expresiones “ideología de género” y “disforia de género”. Achaca también que el texto de la demanda incluye acumulación de extractos de normas y opiniones, consideraciones, etcétera, que no tiene relación directa con el hecho materia del amparo. Resalta que la reforma constitucional de 1994 ratificó los tratados allí enumerados en las condiciones de su vigencia y clasificó los distintos tipos de instrumentos internacionales.
Indica que el uso de la expresión ideología de género permite justamente ayudar a profundizar los fundamentos filosóficos y jurídicos del tropo del “género” y remite a los múltiples tipos de significados que se le asigna a la palabra ideología. Describe que el concepto de “ideología de género” es usado por la actora en sentido contrario al alegado por las demandadas y enumera bibliografía que desarrolla el tema de ideología de género que no puede asociarse sin más como prejuiciosamente se denomina “antiderechos”.
En lo que respecta al término disforia de género considera que la actora sólo atiende a prejuicios y no a razones de índole jurídica. Justifica que tal terminología es ampliamente utilizada en abundante bibliografía médica, bioética, jurídica y filosófica.
Advierte que el curso no es más que una continuación de otro dictado el año pasado en conjunto con el Colegio de Abogados de Tucumán dentro del marco de colaboración existente entre ambas instituciones y está dirigido a alumnos de posgrado, en su gran mayoría profesionales de la salud y el derecho. Cuestiona que se pretenda impedir a profesionales adultos escuchar ideas que plantean profesores de las mejores universidades del país.
Sostiene que la pretensión de la actora consumaría un caso de censura previa y violación de preceptos constitucionales en violación al derecho de enseñar libremente. Invoca la libertad de cátedra de la universidad y la trayectoria de la UNSTA en el sistema universitario argentino.
Ofrece prueba documental, informativa y testimonial.
Mediante decreto del 11/05/2023 se abre la causa a prueba, se acepta la documental ofrecida por ambas partes, se ordena librar los oficios solicitados y se fija fecha para la prueba testimonial.
Producida la prueba y tomada la audiencia oral del 21/05/2023, el 15/08/2023 los autos son llamados a despacho para dictar sentencia, y
Considerando:
Por medio de la presente acción de amparo la Fundación actora solicita que se ordene a la universidad demandada se abstenga de iniciar una diplomatura de posgrado en razón del contenido de uno de los módulos incluidos en el programa. Sostiene esencialmente que parte del contenido de esa actividad académica viola principios legales, constitucionales y convencionales de igualdad y no discriminación. Por su parte la universidad demandada niega que los contenidos impugnados tengan carácter discriminatorio.
Si bien la actora tiene como pretensión de fondo el impedir el dictado de la diplomatura, se advierte de sus argumentos que impugna el carácter discriminatorio que tendrían las expresiones “ideología de género” y “disforia de género” incluidas dentro del módulo VI de la diplomatura. Es por estos motivos que corresponde en lo que sigue determinar si el dictado de tales contenidos configura un acto que, en forma actual o inminente, viole, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos, libertades o garantías reconocidas por el plexo constitucional (arts. 37 de la Constitución Provincial y 50 del CPC).
En forma previa, atento a la defensa opuesta por la demandada, es necesario pronunciarme sobre la defensa de falta de legitimación activa.
La demandada funda esta defensa de fondo en que –según su opinión– los argumentos de la fundación actora no alcanzan para constituirla en titular de la relación jurídica sustantiva con la demandada. Sin embargo, tal planteo debe ser rechazado.
El artículo 7 del CPC prescribe que cualquier persona particularmente interesada puede interponer el amparo. Por su parte, el artículo 43 de la Constitución Nacional (CN) expresa en su segundo párrafo que podrán interponer la acción de amparo “en contra de cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos forma de su organización”.
En este caso, la parte actora está efectivamente constituida como una fundación que tiene un amplio objeto de protección y defensa de los derechos humanos de las mujeres contribuyendo a construir una ciudadanía plena, a desarticular toda discriminación de género, a promover la salud sexual y reproductiva, a facilitar el acceso a la justicia y asegurar una vida libre de violencia. En particular el artículo 2 del Estatuto de la Fundación Mujeres por Mujeres (agregado el 15/05/2023), luego de enunciar tal objetivo, enumera una serie de actividades para su concreción: promover acciones destinadas a incidir en la construcción de igualdad y no discriminación; elaboración de planes, proyectos y programas; organizar o patrocinar congresos, seminarios, encuentros, etc.; brindar asesoramiento y asistencia técnica, publicar materiales relacionados con el objeto; conformar un espacio de asesoramiento y patrocinio para mujeres víctimas de violencia; articular acciones con universidades; entre muchas otras. Específicamente, el punto n.º 11 de ese artículo incluye como actividad de la fundación la de “[o]rganizar, impulsar, promover y participar de forma individual o en alianzas con otras organizaciones no gubernamentales acciones administrativas, peticiones ante las autoridades y litigios estratégicos relacionados con el objeto de la Fundación”.
De acuerdo a lo hasta aquí analizado puede concluirse que la fundación actora está legitimada para interponer esta acción de amparo. Es que tal organización invoca precisamente la existencia de conductas de la demandada que violarían derechos constitucionales de incidencia colectiva directamente vinculados con el objeto de su organización. De hecho, expresamente el artículo 43 de la CN enumera a “las asociaciones que protegen esos fines” como las figuras facultadas para interponer la acción.
Como punto de partida es necesario tener en cuenta que nuestro país cuenta con un amplio sistema protectorio que busca impedir prácticas discriminatorias y de violencia de género en sus múltiples manifestaciones. Desde el punto de vista constitucional el artículo 16 de la CN prevé el principio de igualdad ante la ley, principio que es complementado con los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22), como es el caso de la Convención sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer (CEDAW por sus siglas en inglés). En el mismo sentido cabe destacar la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer (“Convención de Belém do Pará” incorporada a nuestro sistema normativo por Ley n.º 24.632). Tal normativa fue sucesivamente complementada con múltiples normas de rango legal. Cabe señalar en este sentido la Ley n.º 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales; la Ley n.º 26.743 de Identidad de Género; o la n.º 27.499 de capacitación obligatoria en género para las personas que integran los poderes del Estado (“Ley Micaela”).
De acuerdo a la posición adoptada por la parte demandada es necesario tener el cuenta los derechos constitucionales a la libertad de enseñar y la libertad de expresión del artículo 14 de la CN. También es pertinente a la cuestión la garantía constitucional de autonomía universitaria del artículo 75 inciso 19. En el plano legal, la Ley de Educación Superior n.º 24.521 prevé la obligación de las instituciones universitarias de asegurar la libertad académica, la convivencia pluralista de corrientes, teorías y líneas de investigación y, “cuando se trate de instituciones universitarias privadas, dicho pluralismo se entenderá en un contexto de respeto a las cosmovisiones y valores expresamente declarados en sus estatutos” (art. 33). Esto es así porque, para cumplir sus finalidades, las universidades tienen la facultad de disfrutar plenamente de su libertad académica y autonomía, concebida ésta como un conjunto de derechos y obligaciones (Declaración Mundial sobre la Educación Superior en el Siglo XXI, UNESCO, París, 1998, art. 2.“e”).
La parte actora cuestiona parte del contenido de uno de los seis módulos de la Diplomatura de posgrado “Bioderecho: problemáticas jurídicas y médicas”. De acuerdo a la prueba documental acompañada por ambas partes se desprende que el curso de posgrado tiene ocho meses de duración, iniciaba el 14/04/2023 y tiene como objetivo “[c]onocer las diferentes problemáticas atinentes al bioderecho y sus fundamentos jurídicos”, y está destinado a abogados y profesionales de la salud.
En este sentido la demandada acompañó resoluciones del Rectorado n.º 167-2022 y 281-2023 que autorizan el dictado de la diplomatura. Del mismo modo se acompañó un detalle de los seis módulos incluidos en el programa académico y una breve descripción del cuerpo docente integrado por quince profesoras y profesores a quienes presentan con una breve descripción de sus antecedentes académicos. Doce de los docentes son abogados graduados en universidades locales y nacionales, a quienes se suma una psicóloga, una licenciada en ciencia política y un médico. La mayoría refiere a formación de posgrado en instituciones y con cargos docentes en universidades como Universidad Católica Argentina, Universidad Austral, Universidad Nacional de Tucumán, Universidad Católica de Córdoba y la propia UNSTA; desempeñándose en áreas como Filosofía del Derecho, Derecho Constitucional y Derecho Administrativo.
En lo que refiere específicamente al módulo VI (objeto del amparo) está titulado como “El bioderecho y la familia: los menores, la mujer” e indica como contenido: “Ideología de género. Disforia de género. La maternidad subrogada. La adopción prenatal. Derechos de los padres. La objeción de conciencia en educación”.
La UNSTA remitió el temario del módulo en cuestión, detallando que las clases que se refieren a ideología de género y disforia de género están a cargo de tres profesores: S. D. M. (abogado por la UBA, doctor en Ciencias Jurídicas por la UCA, profesor de Filosofía del Derecho); S. C. (abogada por la UCA, doctorando en Ciencias Jurídicas por la misma universidad, docente de derechos humanos); y A. P. (abogada por la UCA, especialista en Derecho de Familia de la UCA, doctoranda en Ciencias Jurídicas). A su vez, el módulo VI está dividido en tres partes. La primera parte del módulo está titulada como “Fundamentos filosóficos y consecuencias jurídicas de la perspectiva de género” e incluye entre sus temas al feminismo radical, patriarcado, revolución feminista, aparición de la ideología o perspectiva de género, penetración en el orden jurídico, los principios de Yogyakarta, influencias en el orden penal y civil. La segunda parte se titula “La mujer frente a la teoría feminista” y en su temario indica como contenido algunas nociones sobre el feminismo; antropología feminista; feminismo, género y derecho. El tercer módulo se denomina “Proceso embrionario de diferenciación sexual. Significado antropológico de la sexualidad”, cuyo temario incluye contenidos de identidad sexual; disforia de género; el cambio de sexo o reasignación sexual; tratamiento hormonal; cirugía de reasignación sexual; trastorno de identidad sexual en la infancia; Ley 26.743 y Decreto 1007/2012. La información de los temarios va acompañada de una bibliografía compuesta por 31 publicaciones académicas (libros, artículos y documentos) de autores argentinos y extranjeros.
Mediante prueba informativa, el Poder Judicial de la Nación puso en conocimiento el 16/05/2023 que no existen demandas contra la UNSTA por razones de discurso de odio o violencia de género.
Por su parte, el 16/05/2023, el Colegio de Abogados de Tucumán informó que su organización firma convenios marcos con diversas instituciones y que el último firmado con la UNSTA fue renovado en el año 2017. Precisó que en razón de ese convenio, el 20/04/2022 el Consejo Directivo aprobó la firma de un convenio específico para la realización de la Diplomatura en Bioderecho a realizarse entre los meses de mayo y diciembre de 2022. Aclaró que el Colegio tuvo la obligación convenida de difundir la diplomatura entre sus colegiados y hacerse cargo de los alojamientos y traslados, pero aclaró no estaba dentro de sus funciones el control de los contenidos ni lo que expusieron los capacitadores.
El Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI) presentó informe del caso el que se encuentra agregado al SAE el 18/05/2023. Dicho informe, luego de hacer una breve descripción del caso, detalla la normativa legal, constitucional y de derechos humanos que –según su opinión– deberían aplicarse al caso. Luego afirma que la discriminación por género tiene su anclaje en antiguos estereotipos culturales y sociales que prescriben y determinan roles y funciones para varones y mujeres. Con cita bibliográfica se define el concepto de género y nota los procesos de lucha por la igualdad tanto de los movimientos de mujeres como del colectivo LGTBIQ+. También advierte de la aparición de discursos que buscan deslegitimar la situación de las personas discriminadas mediante la utilización de términos como “ideología de género”, utilizados por líderes políticos y religiosos que pretenden limitar los derechos humanos. Cuestionan que también detrás de esta estrategia está la patologización de la identidad de género y la utilización de conceptos como “disforia de género”. En informe concluye que “el carácter discriminatorio de la utilización de categorías tales como ‘ideología de género’ y ‘disforia de género’, como herramienta parte de una estrategia integral que permita dar cuenta a la sociedad sobre la aparición de fenómenos discriminatorios que han sido desterrados de nuestra normativa pero que no están exentos de manifestarse en el debate público, político y cultural”.
En la audiencia oral del 18/05/2023 declararon cuatro testigos ofrecidos por la demandada. En primer lugar lo hizo la testigo M. P. S. quien afirmó que es docente universitaria de filosofía. Negó ser especialista en bioderecho y negó conocer las modalidades del curso. Aclaró que se dedica a temas del feminismo y que una parte de su desarrollo profesional se dedicó a la filosofía contemporánea. Destacó los orígenes del término ideología en filosofía y dio un concepto de género. En lo que respecta a la expresión “ideología de género” aclaró que su sentido va a depender de quién lo diga, ejemplificando que si se es un gramsciano es una propuesta y si se es marxista es una crítica. Insistió que la expresión tendría una connotación peyorativa dependiendo de la posición filosófica. Definió el concepto de “disforia de género” como situaciones o enfermedades de tipo psicológico, como la incomodidad que puede sufrir una persona si no hubiese una correspondencia entre lo que físicamente uno es y lo que dice ser. Negó que pueda decirse que sea discriminatorio. Afirmó que ambos términos son utilizados en ámbitos académicos, y el segundo también en ámbitos médicos. Ante la pregunta de la actora, la testigo dijo conocer la existencia de la Ley Micaela y de la Ley de Identidad de Género aunque aclaró que no las leyó. Dijo además que depende de cada caso si la disforia es un derecho o una enfermedad. También ante la pregunta de la actora de la existencia de contradicción entre utilizar un término como disforia cuando existen dos normas que prohíben patologizar la identidad de género, la testigo invocó que puede discrepar con el contenido de una ley. Aclaró que tiene reservas respecto a la reasignación de sexo respecto de niños o adolescentes.
En segundo lugar declaró el testigo A. E. R P. Afirmó ser médico y aclaró ser académico en psiquiatría. Negó conocer la disciplina bioderecho ni el curso de la UNSTA. Afirmó que la “ideología de género” propone que no hay diferencias entre hombres y mujeres a pesar que las diferencias biológicas son evidentes. Negó que esa expresión tenga carga peyorativa. Afirmó que el término “disforia de género” está en el código de clasificación médico. La definió como la marcada incongruencia entre el sexo asignado biológicamente y el que vive o siente y aclaró que esa definición está en el DSM-5, el diagnóstico médico que se usa para la clasificación de enfermedades. Negó que el término disforia de género tenga una connotación peyorativa o discriminatoria. Afirmó que disforia de género e ideología de género son términos usados en el ámbito académico. Ante las repreguntas de la actora, el testigo dijo que conoce la existencia de la Ley Micaela y negó haber recibido la capacitación por no ser funcionario público. Afirmó que conoce la Ley 27.499 pero aclaró que no la ha leído. Negó que sea patológico ser homosexual o trans, y dijo que es una persona sana, que no es un problema. Opinó que hay otras posiciones aceptables y aclaró que la angustia es un problema psiquiátrico. Negó conocer la guía de atención primaria para personas travestis, trans y personas no binarias que elaboró el Ministerio de Salud de la Nación.
En tercer lugar declaró la testigo G. E. S. M., quien afirmó ser médica y reconoció conocer al equipo de UNSTA. Afirmó que conoce que el bioderecho es una ciencia transdisciplinar que estudia la normativa que está vinculada con la protección de la vida y destacó la importancia de esta ciencia. Afirmó que es una ciencia que está en carreras de grado y posgrado en el país y en el extranjero. Dijo que desconoce si la UNSTA dictó este curso. Definió el término ideología de género como una corriente de pensamiento que prescinde o niega a veces la diferencia de naturaleza biológica. Negó que esa expresión tenga una connotación peyorativa o discriminatoria. Afirmó que la disforia de género es un término técnico-médico que está presente en el manual de diagnóstico de trastornos mentales en su última edición y la Sociedad Americana de Psiquiatría y que hace referencia al malestar que puede sufrir la persona con su género asignado. Aclaró que es un término descriptivo, no valorativo. Negó que tenga una connotación negativa, peyorativa o discriminatoria. Aclaró que quitar el término dejaría a muchas personas por fuera de la asistencia médica. Advirtió también que no es una enfermedad sino un síntoma que podría o no asociarse a otra condición de salud. Manifestó que disforia de género e ideología de género son utilizados en el ámbito académico y científico. Ante la pregunta de la parte actora, la testigo afirmó que conoce el enfoque de género aplicado a la salud y la Ley de Identidad de Género. También afirmó que por razones de laboratorio se registra al paciente con su sexo asignado al nacer.
Por último declaró la testigo A. G. P., quien afirmó ser abogada y reconoció conocer a la universidad. Dijo que el objeto de estudio del bioderecho son algunos tópicos clásicos como el aborto, la eutanasia, trasplante de órganos, reproducción asistida, la clonación, la ecología, entre otros. Manifestó que el bioderecho forma parte de la malla curricular de carreras de grado y posgrado, y ejemplifica con el caso de la Universidad Católica Argentina donde es docente. Afirmó que le consta que la UNSTA dictó cursos de posgrado de bioderecho donde la testigo formó parte del claustro. Definió que ideología de género –según su interpretación– se basa en separar la identidad o rol de género del sexo biológico. Negó que tenga una connotación peyorativa, negativa o discriminatoria; y precisó que es un tema común en la ciencia jurídica. Describió que la disforia de género es una categoría diagnóstica incluida en el 2013 en el DSM-5. Negó también que tenga una connotación negativa o discriminatoria. Afirmó también que ideología de género y disforia de género son habitualmente usados en el ámbito científico-académico. Ante una repregunta de la actora referida a un artículo de la testigo, esta última sostuvo que es una conclusión científica. Afirmó conocer la Ley de Salud Mental n.º 26.657 y negó que sea incompatible con el concepto de disforia de género. Afirmó conocer la guía de atención primaria para personas travestis, trans y personas no binarias. Reconoció que enseña –entre otros temas– disforia de género y aclaró qué contenidos da en el curso.
La actora tachó a los tres primeros testigos. Tachó en sus dichos a la testigo S. argumentando que ésta manifiesta abiertamente una posición en contra de un marco de derechos en Argentina; que desconoce la ley de salud mental y porque ha reconocido que no tiene una formación en perspectiva de género (Ley Micaela). Respecto al testigo R. P. lo tachó en su persona y en sus dichos. Fundó el planteo en que el testigo no tiene formación en género; en que la producción teórica del testigo revela posicionamiento que desconoce a la identidad de género como derecho. Con relación a la testigo M. la tachó también en su persona y en sus dichos. Argumentó que no tiene formación en género y porque sale de su mismo testimonio un posicionamiento disciplinar que desconoce el derecho a la identidad autopercibida y a las normas de la ley 26.743 de respetar el género autopercibido. Entendió que esto le resta idoneidad.
Los testigos tachados tienen de profesión filósofa, psiquiatra y médico. De sus declaraciones surge que todos manifestaron que la expresión “disforia de género” no tiene en sí misma una connotación negativa o valorativa de la persona, sino que se abordan las consecuencias en la persona en todas las áreas. El testigo R. P., psiquiatra, afirmó que el término “disforia de género” está en el código de clasificación médico. La definió como la marcada incongruencia entre el sexo asignado biológicamente y el que vive o siente y aclaró que esa definición está en el DSM-5, agregó que no es una patología sino que lo que se trata es la angustia que podría sentir una persona trans. A los efectos de la procedencia de la tacha necesita ser capaz de mostrar alguna causal que permita presumir la parcialidad de las declaraciones (art. 380 del Código Procesal Civil y Comercial) y los testigos fueron citados a declarar acerca de los significados posibles de los conceptos discutidos por esta acción de amparo. De los propios términos de la demanda se advierte que la parte actora cuestiona el contenido discriminatorio que tendrían los conceptos “ideología de género” y “disforia de género” y la demandada a través de esta prueba buscó acercar opiniones calificadas que demuestren que aquellos conceptos son utilizados por diversas disciplinas y que no tiene contenido negativo. Los testigos han informado que dichos conceptos se denominan de esta manera en documentos médicos oficiales y han dado sus opiniones fundadas respecto algunas nociones conceptuales; recordemos que el motivo de su convocatoria fue precisamente mostrar la existencia de opiniones diversas desde las áreas de la filosofía, la psiquiatría, la medicina y el derecho. No es fundamento suficiente para la tacha el desconocimiento de cierta normativa jurídica que no forma parte de las disciplinas propias de los testigos formados en filosofía y medicina. La eficacia de la prueba testimonial en generar convicción judicial sobre la cuestión discutida, debe ser valorada en forma conjunta con el resto de la prueba pero no puede por sí mismo quitar idoneidad a los testigos. En consecuencia las tachas no prosperarán.
El marco normativo arriba descripto permite reconocer que nuestro ordenamiento jurídico incorpora el principio de igualdad y no discriminación; principio que tiene características particulares respecto a la protección de los derechos de las mujeres y las minorías sexuales. Bajo tales parámetros puede afirmarse que sería reprochable cualquier actividad que promueva prácticas abiertamente discriminatorias en violación a tales normas. Sin embargo, de acuerdo a los argumentos de las partes y a la prueba efectivamente producida, puede advertirse que no surge que el curso de posgrado impugnado, tal como está propuesto, sea en sí mismo una actividad discriminatoria y perjudicial para los derechos invocados por la fundación actora.
El escrito de demanda se funda en el carácter discriminatorio que tendrían expresiones como “ideología de género” y “disforia de género”, expresiones ambas que serían utilizadas como parte de una estrategia conservadora que operaría como reacción a los avances en la adopción de la perspectiva de género en las políticas públicas. Por su parte, la demandada también otorga una dimensión teórica a la discusión, pero negando el carácter discriminatorio de los conceptos atacados.
En este contexto puede reconocerse que ciertas expresiones forman parte de diversas posturas discursivas, ideológicas y teóricas en pugna y que ello podría repercutir en discusión pública alrededor de los alcances e interpretaciones normativas vinculadas a la perspectiva de género. No obstante, ello no habilita a inferir linealmente y con certeza que cuando se utiliza una expresión, que es parte del debate público, se está transgrediendo la normativa en materia de género o que tales debates sean en sí mismos actos discriminatorios.
Es importante en este sentido tener presente que la actividad cuestionada se desarrolla en el ámbito de una institución educativa universitaria destinada esencialmente a profesionales universitarios por lo que no puede presumirse la ilegalidad de sus contenidos a partir de la utilización de dos conceptos de una unidad incluida en su programa. Es precisamente el ámbito universitario el que podría ser capaz de garantizar un debate en términos racionales y objetivos sobre los alcances y límites de las definiciones teóricas. Luce plenamente razonable entonces que, dado el aspecto esencialmente filosófico-político-jurídico-médico de la cuestión, el debate se dé dentro de un programa de posgrado enmarcado dentro de la bioética. Esto es así también valorando que la actividad se desarrolla dentro de una institución universitaria de carácter confesional, y la propia Ley de Educación Superior reconoce la obligación de respetar las cosmovisiones y valores declarados en los estatutos de las universidades privadas (art. 33).
Lo hasta aquí expuesto pone de relieve la importancia el contenido del derecho a enseñar previsto por el artículo 14 de la CN. Tal derecho es entendido en tres sentidos: a) como el derecho de los particulares de crear establecimientos educativos e impartir educación; b) como el derecho de los docentes de ejercer el oficio como un caso particular del derecho a trabajar; y c) como el derecho a expresar ideas libremente, pudiéndose entender como un límite de la intención del Estado de imponer una verdad oficial por medio de la enseñanza (Ruiz, G. y Marzoa, K. “La conformación histórica de la estructura académica del sistema educativo en el marco de la organización del Estado Nacional”, en Ruiz, G. –Coord.–. La estructura académica argentina. Buenos Aires: Eudeba, 2012, pp. 41-43).
Entiendo que en el curso, tal como se ha planteado en este expediente no representa en sí mismo una violación del bloque constitucional ni leyes específicas que prohíben toda discriminación por género. El órgano jurisdiccional es por naturaleza imparcial respecto al debate filosófico y científico que se da en un claustro universitario si no existe prueba concreta que efectivamente se están realizando actos discriminatorios y calificaciones negativas o de exclusión. Entiendo que hasta este momento lo que se propone es una capacitación para profesionales en un ámbito académico donde se abordarán temas sobre los cuales existe un debate no sólo en el país sino en el mundo sobre el reconocimiento de nuevos derechos de las personas trans.
Roberto Gargarella ha notado que en una sociedad plural, marcada por el hecho del desacuerdo, y compuesta por personas idénticas en cuanto a su dignidad, la decisión sobre cuestiones de interés común deben ser debatidas y resueltas por todos. Así, en una democracia, la discusión sobre la Constitución y los principios subyacentes a ella debe ser producto de una conversación igualitaria e inclusiva entre todos los potencialmente afectados. No se trata de un ejercicio argumentativo sobre mero legalismos o formalidades jurídicas, sino de discusiones públicas sustantivas (política ambiental, seguridad, salud, aborto, derechos sociales) (Gargarella, R. El derecho como una conversación entre iguales, Siglo XXI, pp. 268-271). Bajo estos conceptos es irrazonable vedar las expresiones críticas hacia cualquier normativa legal, lo que significa directamente un valladar a la discusión pública en perjuicio de los derechos de libertad de expresión y de enseñanza (art. 14, CN).
Las pautas de la ponderación de principios constitucionales y de derechos humanos permiten hacer una reconstrucción de este argumento en base a tres elementos: (1) en primer lugar corresponde determinar el principio o derecho afectado (P1) por la medida solicitada, en este caso puede identificarse como los derechos de la universidad demandada a la libertad de expresión, a enseñar y de gozar de una amplia libertad académica en un estado de derecho (art. 14, CN); (2) en segundo lugar es necesario identificar una medida (M) que afecte a ese principio, que en este caso puede tratarse de la suspensión del dictado del curso o del módulo cuestionado por la parte actora en los términos solicitados en su demanda; y (3) en tercer lugar debe identificarse un principio tutelado por esa medida M, (P2), en este caso los derechos invocados por la actora a evitar contenidos discriminatorios en los programas de estudio (cfr. Clerico, L. “Derechos y proporcionalidad: Violaciones por acción, por insuficiencia y por regresión”, 2018, pp. 160-162). En esa ponderación de principios se trata de establecer grados de insatisfacción o detrimento de ciertos principios; luego establecer la importancia de satisfacer el segundo principio y finalmente, se debe determinar si la importancia de satisfacer un principio justifica el detrimento o la insatisfacción del otro (Alexy, R.; “Ponderación, control de constitucionalidad y representación”, en LA LEY, Cita Online: AR/DOC/2715/2008).
Así reconstruido el problema se advierte que, incluso si se aceptara que impedir el dictado de los contenidos discutidos sea una medida idónea para tutelar los derechos invocados por la parte actora y evitar un contenido potencialmente discriminatorio (pues sin discusión académica no existe riesgo alguno de contenido discriminatorio), luciría manifiestamente desproporcionada en perjuicio de las libertades de enseñanza y de opinión que garanticen una discusión consecuente con una sociedad democrática y pluralista.
En suma, en este caso se puede identificar sin mayor dificultad que, de hacer lugar a la demanda en los términos solicitados, se estaría incurriendo en una interferencia grave en perjuicio de los derechos de la demandada, que hasta el momento no se ejercen contrariando los principios constitucionales y legales de no discriminación. Por estos motivos no se evidencia una transgresión a los principios de igualdad y no discriminación que justifiquen la acción de amparo deducida por la actora y se rechazará la demanda.
Aun ante el rechazo de la demanda cabe destacar la relevancia social del tema aquí resuelto. Frente a este contexto controversial, la Organización Mundial de la Salud (OMS) quitó en 2018 el término disforia de género del Manual de Enfermedades Psiquiátricas, mientras que la Asociación de Psiquiatría de Estados Unidos (APA) cambió su significado para que pase a referirse al malestar emocional de las personas que están pasando por el proceso de transición de género. Incluso en el marco de un amplio debate democrático la cuestión requiere un tratamiento sensible a las situaciones de violencia estructural en contra de las mujeres y los derechos de las minorías sexuales.
La Ley 27.499 fue promulgada el 10 de enero de 2019. Establece la capacitación obligatoria en género y violencia de género para todas las personas que se desempeñan en la función pública en todos sus niveles y jerarquías en los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial de la Nación; sin perjuicio de ello, considero que la capacitación en género y violencia es un imperativo en todos los ámbitos, públicos y privados.
No desconozco la evolución que ha tenido el tema desde la primera definición efectuada por Harry Benjamin (1953) hasta la actualidad, en la que se sigue progresando en la despatologización de la transexualidad y que todavía existen numerosas necesidades que no están cubiertas como es el acceso a los servicios de salud de la seguridad social, al trabajo digno, etc. por ello entiendo que hay que propender a que se realicen cursos, talleres, carreras y todo tipo de capacitaciones y debates para profundizar y concientizar. Reitero que el abordaje de la temática no es per se discriminatorio ni resulta lesiva de las garantías constitucionales de igualdad, prohibición de discriminación y derecho a una vida libre de violencias de género.
Por ello, estimo prudente recomendar a la Universidad Santo Tomás de Aquino a tomar las medidas necesarias y conducentes a los fines de evitar que el tratamiento de las cuestiones conceptuales abordadas en el curso implique contenido discriminatorio dentro del marco constitucional y convencional en materia de perspectiva de género, y fundamentalmente respeto a la dignidad de la persona humana en el tratamiento de todos los temas.
Atento lo normado por el artículo 26 tercer párrafo del CPC las costas se impondrán por el orden causado. Esto es así en tanto no se observa que se trate de un caso de improcedencia manifiesta que justifique su imposición a la actora vencida.
Corresponde regular honorarios a los letrados intervinientes. A tal fin se tendrá en cuenta que se trata de un proceso que carece de valor económico, sin base, en tales condiciones la regulación de practicará en mérito a las pautas de lo normado por el art. 15 de la Ley 5480, ponderando la complejidad de la cuestión planteada, el tiempo empleado en la solución del litigio, eficacia de los escritos presentados, resultado obtenido y etapas cumplidas. En mérito a lo expuesto, las pautas valorativas previstas en los artículos 2, 14, 15, 19, 38 de la Ley n.º 5480, estimo procedente fijar los honorarios de la letrada M. S. D., apoderada de la parte actora, en el monto equivalente a una consulta y media escrita del Colegio de Abogados de Tucumán; y del letrado J. A. M. (h.), apoderado de la demandada, también en el monto equivalente a una consulta y media escrita. En ambos casos se adiciona el 55% correspondiente al carácter en el que actuaron ambos letrados intervinientes, conforme art. 14 de la Ley 5480.
Por todos estos motivos;
Resuelvo:
I. NO HACER LUGAR a la defensa de falta de legitimación deducida por la parte demandada.
II. NO HACER LUGAR a la acción de amparo deducida por Fundación Mujeres por Mujeres en contra de la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino (UNSTA).
III. RECOMENDAR a la parte demandada a tomar las medidas conducentes para evitar otorgarle al contenido impartido en la Diplomatura un contenido negativo o peyorativo, respetando el marco constitucional y convencional en materia de perspectiva de género, y fundamentalmente respeto a la dignidad de la persona humana en el tratamiento de todos los temas.
IV. IMPONER COSTAS por el orden causado.
V. REGULAR HONORARIOS a la letrada apoderada de la parte actora M. S. D. MP … en $348.750 (pesos trescientos cuarenta y ocho mil setecientos cincuenta); y al letrado apoderado de J. A. M. (h.) MP … en la suma de $ 348.750 (pesos trescientos cuarenta y ocho mil setecientos cincuenta).
HÁGASE SABER. – Viviana I. Gasparotti.