Lesiones – Página 2

C., S. c. Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. y otro/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de diciembre de 2023, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dra. SCOLARICI. Dr. RAMOS FEIJÓO. La vocalía Nº 18 no interviene por hallarse vacante.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela M. Scolarici dijo:

I. La sentencia de grado dictada con fecha 22 de septiembre de 2023 rechazó la demanda promovida contra Consorcio de Propietarios Av. Santa Fe … y la admitió respecto de “Aguas y Saneamientos Argentinos S.A.” a quien condenó a abonar a la actora el importe de pesos setecientos veinte mil ($720.000), más sus intereses y las costas del juicio.

II. Contra el decisorio apela la parte actora, quien fundó su recurso mediante la presentación obrante a fs. 382/389, cuyo traslado fue respondido a fs. 406/408 y a fs. 391/397 la codemandada AYSA, cuyo traslado fue contestado a fs. 309/402 y fs. 406/408.

Se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Motiva el inicio de las presentes actuaciones la acción incoada en virtud de los daños y perjuicios que dice haber sufrido la actora a causa de un accidente ocurrido mientras caminaba por la calle Santa Fe al 3169 de esta ciudad, e introdujo involuntariamente su pie en un agujero existente en la vereda que, según afirma, correspondería a una boca de la empresa AySA que se hallaba sin tapa y cubierta de hojas.

IV. Adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

V. Agravios

La actora se agravia por considerar insuficientes los importes indemnizatorios fijados en concepto de “incapacidad física” y “daño moral”. Asimismo se queja del rechazo del reclamo efectuado en concepto de “tratamiento psicológico” y se agravia de la tasa de interés establecida en la sentencia solicitando que se fije una tasa superior.

La codemandada AySA se agravia de la responsabilidad que se le adjudicó en la sentencia alegando que no se ha acreditado en autos que el agujero donde tropezó la actora corresponda a una boca sin tapa colocada por su parte. Además se queja de que se haya desestimado la demanda respecto del consorcio propietario frentista alegando que éste reconoció no haber realizado denuncia alguna respecto de la tapa faltante.

Por otra parte se agravia de los importes indemnizatorios fijados en concepto de “incapacidad psicofísica” y “daño moral” por estimarlos excesivos.

VI. Responsabilidad

En esta instancia no es materia de controversia que en la fecha señalada la actora se hallaba caminando por la vereda de la calle Santa fe al …, cuando introdujo uno de sus pies en un agujero que estaba cubierto de hojas sufriendo los perjuicios cuya reparación reclama en autos.

La magistrada de primera instancia admitió la demanda respecto de la AySA al considerar acreditado que el hueco que provocó el accidente sufrido por la actora correspondía a una boca de la referida empresa que no contaba con la tapa pertinente. Asimismo, y por los referidos argumentos, rechazó la demanda respecto del consorcio propietario frentista, a quien juzgó exento de responsabilidad en virtud de lo normado por el artículo 7 de la ley 5902.

La codemandada AySA sostiene que en la especie no se han aportado elementos de convicción a fin de probar fehacientemente que el agujero en la vereda que causó el accidente correspondiese a una boca de servicio perteneciente a su parte, por lo que considera que la condena carece de fundamento.

Por otra parte, se queja de que se haya eximido de responsabilidad al consorcio propietario frentista.

El 1757 del Código Civil y Comercial establece expresamente la responsabilidad objetiva del dueño y del guardián de las cosas riesgosas o viciosas. Son presupuestos para la aplicación de aquel artículo la existencia de una cosa riesgosa o viciosa, por un lado, y por el otro la relación de causalidad puramente material entre ella y el daño (Pizarro, Ramón D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 140/141; Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, t. 3, p. 201). Sin embargo, cuando se trata de cosas inertes que no presentan por sí un grado de peligrosidad intrínseca o natural es menester alegar y probar en qué consiste su riesgo (Pizarro, op. cit., t. II, p. 465). Demostrado el riesgo o vicio de la cosa y el contacto con la víctima, sobre el creador de ese riesgo gravita una presunción de adecuación causal, que solo puede ser desvirtuada si se acredita la intervención de una causa ajena; vale decir, el hecho de la víctima, de un tercero por quien no tenga el deber jurídico de responder o, en fin, el caso fortuito o fuerza mayor (Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 124 y ss.; Pizarro, op. cit. t. II, p. 141; Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 43; Kemelmajer de Carlucci, Aída, comentario al artículo 1113 en Belluscio, Augusto C.- Zannoni, Eduardo A. (dirs.), Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, p. 460; Trigo Represas, Félix A., “Concurrencia de riesgo de la cosa y de culpa de la víctima”, LL 1993-B-306) CNCiv. Sala “A”, marzo, 3/2021, “B., H. Z. c/ Aysa SA s/ daños y perjuicios” Expte. Nº67893/2017).

En ocasión de la celebración de la audiencia preliminar que se halla digitalizada en el sistema, se exhibieron los videos del presunto lugar del hecho adjuntados con la demanda. La letrada apoderada de AySA dijo que podía tratarse de una tapa de la referida empresa, que las empresas que pueden tener tapas son Metrogas (en la pared) y Aysa en el frente del edificio, sobre el piso. El administrador del consorcio demandado señaló que se trata de la tapa de AYSA correspondiente al medidor de agua del edificio.

Se encuentran agregados en el expediente digital los testimonios vertidos por C. V. Q. y M. O., amigas de la reclamante, quienes manifestaron haber presenciado el accidente ya que en ese momento se encontraban caminando junto a la actora.

La testigo Q. declaró que ese día habían salido a caminar con la actora y la señora O. y que desde la avenida Coronel Díaz doblaron hacia la avenida Santa Fe y luego la Sra. C. metió uno de sus pies en un agujero “de los servicios”. Que era un agujero rectangular. Refirió: “Le dolió, se agarró de nosotras y pidió ir al piso del dolor que tenía en el pie”.

Al exhibírsele la foto acompañada por la parte actora donde se observa la vereda y la boca sin tapa cubierta de hojas, la testigo reconoció dicha imagen como el lugar del accidente y que ese era el pozo en cuestión ya que reconocía el local de ropa que se hallaba al lado del edificio en cuyo frente se accidentó la actora. Sostuvo que la imagen del pozo que se observa en la fotografía se correspondía con la del que ocasionó el accidente.

La testigo O. sostuvo que se hallaban caminando junto a la actora y la señora Q., que doblaron por la avenida Coronel Díaz y tomaron la avenida Santa Fe y allí fue que la Sra. C. pisó un pozo que estaba cubierto de hojas, por lo cual no se veía. Que “le dolió mal…le bajó un poco la presión y se tuvo que sentar”. Seguidamente refirió: “El pozo estaba cubierto de hojas y cuando ella se sentó…nos fijamos a ver dónde había puesto el pie y era como una alcantarilla…no era tan grande…esta alcantarilla no tenía tapa”.

Luego se le exhibieron las fotografías y videos correspondientes a la vereda del domicilio antes indicado y la testigo lo identificó como el lugar donde ocurrió el accidente, reconociendo el pozo de la imagen como aquel con el que tropezó la actora y señaló: “al momento del accidente el estado del agujero era el mismo que se ve en el video”.

El perito ingeniero designado en autos informó: “En primer lugar, en la vereda de Av. Santa Fe … efectivamente existe una caja de AySA, identificada así en su tapa, que tiene forma rectangular, y que (de acuerdo a lo que se analizará en respuesta a puntos subsiguientes), se identifica como la caja denunciada por la actora. Asimismo allí existe otra caja identificada de las instalaciones de AySA, de forma cuadrada, a aproximadamente 0,70m de distancia entre sí (ver fotografías 1 y 2 del anexo “A”).

En particular respecto de la caja rectangular, las dimensiones interiores de sus lados son de 0,37m de ancho (considerando la dirección en que camina un peatón en la vereda) por 0,17m de extensión (en la dirección del recorrido del peatón); sus dimensiones externas medibles son 0,39m de ancho y 0,20m de largo. La caja se ubica a 1,16m separada de la línea municipal de frente, y 2,50m separada del cordón-vereda. Por otra parte, a 0,98m desde la caja en cuestión, cercana a la misma aunque ya en la vereda del frentista del 3167, se ubica un contenedor de residuos, por lo que la franja de paso de tránsito peatonal es de 2,53m entre la línea municipal de frente y dicho contenedor, y consecuentemente la caja rectangular de AySA se encuentra aproximadamente en el medio del espacio para tránsito peatonal (ver fotografías 1 y 3 del anexo “A”).

Por lo tanto, el tránsito peatonal interceptando la caja de AySA en cuestión era verosímil (la caja ocupa aproximadamente el 15% del ancho de paso), y la introducción de punta de la parte delantera del pie en la misma, sin introducción total incluyendo talón, es verosímil (en caso de encontrarse sin tapa), dado que se tienen 17cm de extensión, suficientes para tal mecánica. Asimismo, la profundidad interior de la caja, de 17cm, permite también ingresar la parte delantera del pie. Es decir, que la mecánica del hecho (en caso de encontrarse sin tapa la caja) es verosímil”.

Asimismo refirió: “La fotografía agregada en autos en color por escrito del 7/04/22 corresponde a la vereda frente a Av. Santa Fe …, lo que surge por comparación: número y ubicación de chapa identificatoria, materiales y geometría de frente, porche y puerta de entrada, material de vereda, y disposición relativa de las dos cajas de AySA, incluyendo la denunciada en autos (ver a fines comparativos la fotografía 1 del anexo “A”). No obstante vale aclarar que la situación constructiva de la caja rectangular denunciada en autos ha variado, pues en la fotografía agregada como prueba documental se aprecia sin tapa, mientras que actualmente cuenta con tapa. Asimismo, en la restante caja, más cercana a la línea municipal de frente (a 0,62m de la línea de frente y a 1,22m de la divisoria entre el … y el … de Av. Santa Fe) se ha cambiado su tapa. Además, actualmente el piso de vereda presenta remiendo alrededor de la esta caja (ver fotografía 2 del anexo “A”), que no se observa en la fotografía agregada como prueba documental, lo que indica que en el lapso intermedio se levantó el piso en ese sector para ejecutar algún trabajo”.

Seguidamente sostuvo: “Con respecto de lo que se observa en fotografía y video agregados por la actora como prueba documental, lo que puede apreciarse en los mismos es la ausencia de tapa en la antedicha caja rectangular en vereda, actualmente identificada con tapa de AySA. Respecto del estado de vereda, no se aprecian otras irregularidades, en la limitada observación que permiten dichas imágenes en este aspecto”.

Por otra parte a la pregunta sobre quien se encuentra a cargo del mantenimiento y/o conservación de las aceras de la Ciudad de Buenos Aires y cuál es la normativa que rige la materia, el perito respondió: “Acorde al art. 5 de la Ley 5902 de la CABA, “, sin perjuicio de las eximiciones previstas en la presente.”. Tales eximiciones se establecen en el art. 7: “Se exime al propietario frentista de la obligación establecida en el artículo 5º en el supuesto de deterioros ocasionados en la vereda y/o acera por obras de apertura y/o roturas en el espacio público realizadas por empresas prestadoras de servicios públicos u otros sujetos autorizados, por sí o por terceros, en cuyo caso es aplicable la Ley 2634 o la que en un futuro la reemplace. Si la vereda resultare destruida, parcial o totalmente, como consecuencia de obras ejecutadas por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por sí o por terceros, o por raíces de árboles, la reparación o reconstrucción corre por cuenta y cargo de aquél”. Complementariamente, la Ley 5901, de “Aperturas y/o roturas en la vía pública”, en su art. 1º dice: “Toda persona humana o jurídica, pública o privada, que en razón de su actividad deba realizar una o varias aperturas y/o roturas en la vía pública tiene la obligación de cerrarla/s y tiene a su cargo el costo del cierre, sin perjuicio de quien efectivamente lo ejecute, quedando comprendida en el régimen establecido por la presente” (ver peritaje obrante a fs. 239/246 del expediente digital).

El peritaje fue impugnado por la codemandada AySA a fs. 248/249. El perito respondió ratificando las conclusiones expuestas en su dictamen y aclaró: “en la pericia se analizaron las dos situaciones, lo que se aprecia en la documental y lo que se constata directamente en la actualidad, dejando en claro en cada caso de dónde surge dicho análisis” (fs. 257).

Los elementos de convicción reseñados, analizados en su conjunto me llevan a coincidir con la Sra. magistrada de primera instancia en cuanto consideró acreditado que el hueco en la vereda que causó el accidente que sufrió la actora se corresponde con una boca de la empresa AYSA que se hallaba sin su tapa correspondiente.

En orden a ello, resulta aplicable la ley 5902/2017 vigente a la época del hecho, que si bien en su artículo 5 dispone que la obligación por la construcción, mantenimiento, reparación y reconstrucción de la vereda compete al propietario frentista, luego en su artículo 7 establece que este último quedará eximido de dicha obligación en el supuesto de deterioros ocasionados en la vereda y/o acera por obras de apertura y/o roturas en el espacio público realizadas por empresas prestadoras de servicios públicos u otros sujetos autorizados, por sí o por terceros, en cuyo caso es aplicable la Ley 2634 o la que en un futuro la reemplace.

A su vez la ley 2634 ha sido derogada por la ley 5901/17 que establece que “Toda persona humana o jurídica, pública o privada, que en razón de su actividad deba realizar una o varias aperturas y/o roturas en la vía pública tiene la obligación de cerrarla/s y tiene a su cargo el costo del cierre…”.

En orden a lo expuesto, habiéndose acreditado que la actora se accidentó al introducir su pie en una boca de la empresa demandada que se hallaba sin su correspondiente tapa, constituyendo un riesgo para quienes transitaban por la vereda en cuestión, tengo por satisfechos los extremos requeridos para la aplicación del art. 1757 del Código Civil y Comercial, por lo que AYSA debe responder en su calidad de guardiana de la cosa en cuestión y en virtud de la normativa que rige la materia antes transcripta (Leyes 5901 y 5902).

Por los fundamentos expuestos propongo al Acuerdo desestimar los agravios en estudio y confirmar la sentencia en cuanto rechazó la demanda respecto del consorcio propietario frentista, admitiéndola respecto de la codemandada AYSA.

VII. Rubros indemnizatorios

A) Incapacidad psicofísica sobreviniente

La señora jueza de primera instancia rechazó el reclamo por “incapacidad psíquica” y fijó por “incapacidad física” el importe de pesos cuatrocientos mil ($400.000). La actora se agravia por considerar exiguo dicho importe y por el rechazo del reclamo por daño psíquico. La demandada se queja por considerar excesivo el importe fijado por “incapacidad física”.

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” tº II, pág. 110, Ed. Ediar) En este contexto convencional, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño también se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C.N.Civ., Sala L, 15/10/2009, “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Ídem , Sala “J”, 10/8/2010 Expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).

Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.

Así, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cód. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad –total o parcial– de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica –o laborativa– sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias…” (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; “Tratado de la responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As., 2006, vol. “Cuantificación del Daño”, p. 231 y ss.).

Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C.S.J.N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Ídem., 08/04/2008, “Arostegui Pablo Martín c. Peluso y Compañía”, L. L. 2008- C, 247).

Cabe recordar que Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (Conf. Sala “J”, 1/3/2021 Expte Nº 14845/15 “Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega SA s/Daños y Perjuicios”; Idem, 20/4/2021, Expte Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios”; Ídem id, 13/8/2021, Expte. Nº 70.112/2018, “Quiroga Mendiri, María Lidia c/ Luchetti, Liliana Mónica y otros s/ Daños y Perjuicios”; entre otros).

En el mismo sentido, he sostenido que deben ponderarse las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, condiciones socioeconómicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/INC.”).

De la documentación médica obrante a fs. 131 se consignó: “traumatismo Hallux derecho de 24 hs de evolución, traumadurecto, dolor MTTF hallux”… “Se evidencia en RX fractura de falange proximal de hallux desplazada en hiperextensión, se realiza maniobra de reducción. Solicito RX control, indico aine”.

El perito médico, luego de examinar a la actora y analizar las constancias obrantes en autos, informó que como consecuencia de la fractura de falange proximal hallux sufrida con motivo del accidente de marras, la actora presenta actualmente una incapacidad del 3% (fs. 226/227).

El peritaje fue impugnado por la codemandada AySA a fs. 239/240. El perito respondió a fs. 255 señalando: “-El Hallux rigidus no significa abolición de la movilidad. -Existe trazo fracturario pie MTT derecho”.

En lo atinente al aspecto psíquico el perito psicólogo informó: “Se considera que el hecho en autos y las consecuencias físicas no generan un malestar psíquico clínicamente significativo ni un impedimento en sus actividades sociales y cotidianas. La actora ha podido implementar diversas estrategias para sortear las complicaciones parciales sin constituir secuelas duraderas y permanentes. No se considera que la peritada haya padecido un trauma psíquico producto del hecho en autos ni cumple los criterios diagnósticos del mismo. El hecho no tuvo suficiente entidad para considerarse un acontecimiento disruptivo y estresante que sobrepase los mecanismos defensivos y de afrontamiento de la peritada”… “Si bien la peritada refiere dolores en el primer dedo del pie derecho, sujeto a condiciones climáticas esporádicas, considero que no se registra trastorno o incapacidad psíquica/psicológica como consecuencia del accidente del día 11/06/2020”.

Asimismo refirió el perito: “De lo enunciado anteriormente se evalúa que no hay necesidad para que la Sra. C. de inicio a un tratamiento psicológico o psicoterapia vinculado al hecho en marras” (fs. 248/254).

Toda vez que del informe confeccionado por el perito psicólogo surge que la actora no presenta secuela psíquica de carácter permanente derivada del accidente que motivó este proceso, corresponde confirmar la sentencia en cuanto rechazó el reclamo por “incapacidad psíquica”.

La circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que quien juzga pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado. (Conf. C. N. Civ., Sala “J”, 06/07/2010, Expte. 93261/2007, “Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, 23/6/2010, Expte. Nº 59.366/2004 “Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios”; Ídem, Íd., Expte. Nº 30165/2007, “Ybalo Oscar Rolando c/ La Primera de Grand Bourg S.A. Línea 440 s/ Daños y Perjuicios”; Íd. íd., 16/12/2020, Expte. Nº 24788/2018 “Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Íd. íd., 10/3/2021 Expte. Nº 14.142/2018, “Aquino Saldivia Adriana Andrea c/ Gómez Ariel Alberto y otro s/ daños y perjuicios”; entre otros muchos).

Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem, 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Es pertinente recordar, tal como lo sostuviera mi distinguido colega de la Sala “J”, el Dr. Maximiliano L. Caia en su reciente voto como vocal preopinante en autos “C., C. I. y otro c/ B., M. C. y otros s/Daños y perjuicios”, el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas). Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que –como se advierte en el caso– a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021; Conf. CNCiv. Sala “J”, 24/9/2021, Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios”; Ídem, 19/10/2021, Expte. Nº 95.490/2017 “Tula, Germán Andrés y otro c/ Gorordo, Jorge Sebastián y otro s/ daños y perjuicios” Ídem íd., 25/10/2021, Expte. Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; Íd. íd., 28/12/2021, Expte. Nro. 45597/2014 “Montone Miguel Ángel y otro c/ Monte Grande SA Empresa SA/ daños y perjuicios”).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo; ver también voto del juez Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-4-2016, entre muchos otros).

Al ser ello así, atento lo que surge de los elementos de prueba obrantes en autos, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidadlaboralpermanente-50; lo normado por la leyes 24.557 y 26.773, ponderando el porcentaje de incapacidad física estimado pericialmente, la edad que tenía la actora a la fecha del hecho (50 años) y sus demás circunstancias personales, entiendo prudente y razonado proponer al Acuerdo confirmar el importe fijado por incapacidad física.

B) Tratamiento psicológico futuro

Se agravia la actora del rechazo del reclamo efectuado en concepto de tratamiento psicológico.

Toda vez que el perito psicólogo sostuvo que no hay necesidad de que la Sra. C. de inicio a un tratamiento psicológico o psicoterapia vinculado al hecho en marras, corresponde confirmar este aspecto del pronunciamiento apelado.

C) Gastos farmacéuticos, de consultas y traslados

La magistrada de grado fijó para resarcir esta partida el importe de pesos veinte mil ($20.000). La actora se agravia por considerarlo exiguo.

Para que proceda la reparación de este tipo de daños no es necesaria la existencia de prueba fehaciente, sino que en atención a la entidad de las lesiones se puede presumir su extensión, mas ante la falta de prueba acabada, la estimación debe hacerse con suma cautela, máxime cuando la víctima recurrió a los servicios de instituciones públicas, como ocurre en la especie, sin olvidarnos igualmente que ninguna obra social ni institución pública cubre por completo estos gastos (Conf. CNCiv, Sala “J” 20/4/2021 Expte. Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/ daños y perjuicios”).

En relación a ello también se expidió nuestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufridas por el actor” (C.S.J.N. Fallos 288:139).

Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art.165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante (Conf. C. N. Civ. Sala “J”, 21/8/2020 Expte. Nº 75.122/2014 “Alustiza, Eduardo Luis c/ Márquez, Guillermo Nicolás s/ daños y perjuicios”; Ídem, 14/9/2020, Expte. Nº 48.250/201 “Garanton, Alberto Daniel c/ González, Jorge Alberto y otros s/ daños y perjuicios”; ídem íd., 14/1272021, Expte. Nº 59625/2017 “Díaz, Sergio Germán c/Malet, Eduardo Ariel y otros s/daños y perjuicios”; entre otros muchos).

En virtud de ello, en ausencia de prueba idónea que acredite este rubro, dentro del marco de los presentes actuados, considerando la entidad de la lesión sufrida por la reclamante con motivo del accidente de marras, propongo al Acuerdo confirmar este aspecto de la sentencia apelada.

D) Consecuencias no patrimoniales

La magistrada de primera instancia fijó para resarcir este rubro el importe de pesos quinientos mil ($500.000). Se agravia la actora por considerarlo insuficiente mientras que la codemandada AySA solicita su reducción.

Desde una concepción sistémica –en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo– el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales (Tobías, José W., “Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral” L. L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., Sala “J”, 1/10/2020 Expte. Nº 15.489/2016 “Acosta, Luis César c/ Alvarenga García, Jorge Antonio y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem 3/2/2021 Expte. 21515/2014, “Benítez, Emanuel Hernán c/ Consultores Asociados Ecotranns (Línea 136, interno 216) y otro s/daños y perjuicios”; Ídem íd. 20/12/2021, Expte. Nº 11570/2017 “Duarte, Franco María Sandra c/ Línea 71 SA s/Daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. AbeledoPerrot; CSJN, 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem, 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Íd., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Íd., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330:563, entre muchos otros).

Asimismo, el art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.

En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.

Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós; CNCiv, Sala A 17/7/2014 “R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, impone que la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En virtud de ello, tomando en consideración las características del accidente que motivó este proceso, la entidad de la lesión padecida por la actora en su consecuencia, la secuela permanente informada en autos, y demás consideraciones antes referidas, es que propongo al Acuerdo confirmar el importe fijado por este rubro.

VIII. Intereses

La magistrada de primera instancia dispuso que los intereses relativos a los importes por los que prospera la demanda se devengarán desde la fecha del hecho hasta la del efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal, anual, vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina.

La actora se agravia alegando que la tasa fijada por la sentenciante resulta insuficiente y solicita que se fije una tasa superior.

La indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., Sala “J”, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., Sala “J”, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte. Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”.

Consecuentemente propongo al Acuerdo confirmar este aspecto de la sentencia apelada.

IX. Conclusiones

A tenor de las consideraciones vertidas en el presente voto propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de apelación y agravios. Con costas de alzada a la demandada (art. 68 del Código Procesal).

Por razones análogas a las aducidas por la vocal preopinante el Dr. Ramos Feijóo votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: Se confirma la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de apelación y agravios. Con costas de alzada a la demandada. Se deja constancia de que la vocalía Nº 18 se encuentra vacante. Notifíquese y pasen los autos a estudio por honorarios. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.

P., S. G. y otro c. C., E. J. y otros s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de diciembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “P., S. G. y otro c/ C., E. J. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2021, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: SEBASTIÁN PICASSO – RICARDO LI ROSI – CARLOS A. CALVO COSTA.

A la cuestión propuesta, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. La sentencia dictada el 23/12/2021 admitió la demanda promovida por S. G. P. y J. M. O., por sí y en representación de su hija Á. I. O. P. En consecuencia, condenó al Dr. E. J. C., y a Swiss Medical S.A., a abonar a los actores las sumas individualizadas en el fallo, dentro del plazo de diez días, con más sus intereses y las costas del juicio. Hizo extensiva la condena a Seguros Médicos S.A. y SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

Para decidir de este modo, el Sr. juez de primera instancia tuvo en cuenta que “según argumentaron los demandantes, el médico emplazado, que asistió a la actora en su primer alumbramiento, realizó una incorrecta maniobra para extraer el feto del útero materno, ocasionando a la niña una parálisis del plexo braquial que tuvo consecuencias en el brazo izquierdo”. Por ello, estableció que “el eje medular de la decisión se centra en determinar si efectivamente la lesión que presenta la menor (…) tuvo su origen en el momento del alumbramiento. Es decir, si obedeció a una desafortunada maniobra realizada por el médico demandado, al extraer el feto durante el parto natural de la Sra. P.” (sic; vid. el considerando I de la sentencia).

En este marco fáctico, el magistrado expuso que “el dictamen esencial para la dilucidación de este delicado caso fue el elaborado por el médico neurólogo infantil [Dr. Minella] (…) Según surge del informe aludido, se constató una asimetría en el reflejo de Moro y paresia de miembro superior izquierdo”. En este sentido, manifestó que –según el perito– “resulta muy difícil de concebir la relación entre un parto normal y la detección inmediata neonatal de una lesión completa del plexo braquial izquierdo, incluida la avulsión o el arrancamiento de su raíz inferior C8. Es decir, la fuerza de tracción ejercida sobre la red plexual debió haber sido muy considerable para generar diferentes lesiones hasta el arrancamiento radicular de su inserción medular en el componente C8; situación que no puede explicarse por compresiones intrauterinas prenatales o entre los diferentes segmentos corporales de la presentación fetal, cuando atraviesa el canal de parto” (sic; vid. el considerando I de la sentencia).

Desde esta perspectiva, el anterior sentenciante concluyó que “no se pierde de vista el informe obstétrico presentado por la [perito obstetra] Dra. Recchia. Sin embargo, las inferencias plasmadas por el perito neuropediatra resultaron concisas y determinantes a la hora de explicar los motivos por los cuales la menor de edad presentó, desde su nacimiento, una lesión de las características y envergaduras antes descriptas (…) el perito médico neurólogo no dejó margen de hesitación al concluir que la magnitud de la lesión que presentó la bebé al nacer sólo pudo encontrar su origen en un evento agudo y traumático, que no admite pensar en causas prenatales o de origen inespecífico o inesperado frente a un parto normal”. Explicó que: “[l]a especialista en obstetricia mencionó que la bibliografía compila un porcentaje de casos de partos normales, sin complicaciones, sin distocia de hombros, ni fetos macrosómicos, que presentaron PBO”. Sin embargo, refirió que: “esta respuesta se fundó en una explicación de posibilidad científica y conjetural que dista de configurarse en una prueba eficaz para acreditar que fueron esos factores la causa eficiente del daño experimentado por la niña” (sic; vid. el considerando I de la sentencia). Por ende, el magistrado encontró comprometida la responsabilidad de los codemandados.

Contra dicha decisión, se alzaron –en forma conjunta– Swiss Medical S.A. y SMG Cía. Argentina de Seguros S.A., quienes expresaron agravios de modo electrónico el 3/7/2022. Asimismo, cuestionó lo decidido el Dr. C., quien expresó agravios de modo digital el 4/7/2022. A sus quejas adhirió Seguros Médicos S.A., en la misma fecha.

El traslado de las presentaciones fue contestado por los demandantes el 11/7/2022, y por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces el 26/8/2022.

II. Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386, Código Procesal).

Por otra parte, creo menester poner de resalto que, si bien a partir del 1º de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, los hechos ventilados en el sub lite (y por ende, la constitución de la obligación de reparar) han acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado. Por consiguiente –y con excepción de lo que enseguida diré respecto de la cuantificación del daño– la cuestión debe juzgarse –en principio– a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación; vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).

Cabe hacer excepción a esta regla en lo que respecta a las normas relativas a la cuantificación del daño, dado que ellas no se refieren a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar) sino solo a las consecuencias de ella, y no varían la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, pues se limitan a sentar una pauta para su liquidación. En este sentido dice Kemelmajer de Carlucci: “Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del daño. La segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida o extensión” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 234).

Por último señalo que, incluso en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 25/6/2015, “C., Jésica María c/ B., Carlos Ricardo y otros s/ Daños y perjuicios”; ídem, 30/3/2016, “F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ Daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013; 11/10/2016, “R., Jorge Oscar c/ A., Adrián Bartolomé y otro s/ Nulidad de acto jurídico” y “A., Adrián Bartolomé y otro c/ R., Jorge Oscar s/ Restitución de bienes”, exptes. n.º 47.289/2001 y 38.328/2003; ídem, CAC y C, Azul, sala II, 15/11/2016, “Ferreira, Rodríguez Amelia c/ Ferreira Marcos, y otra s/ Desalojo”, LL 2017-B, 109, RCCyC 2017 (abril), 180; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, LL 16/11/2015, 3).

III. Por razones de mejor exposición, trataré –en primer lugar– los agravios referidos a la responsabilidad del Dr. C.

Sobre este punto, es menester destacar que –en lo atinente al eventual reproche de conducta que cabría atribuir al médico demandado– el reside thema decidendum en determinar si existió de su parte un obrar culposo que constituya la causa del daño sufrido por la niña Á. I. O. P. Me ocuparé, entonces, de dilucidar si efectivamente se encuentra acreditada la impericia del galeno, quien –según se alegó– habría obrado negligentemente al momento de atender el parto.

Al respecto, memoro que la culpa profesional no es algo distinto a la culpa en general, según la define el art. 512 del Código Civil (esta sala, 8/03/2012, “L., Hilda del Valle c/ D. L. F., Mauricio y otros”, LL online: AR/JUR/8096/2012). Como lo he afirmado con anterioridad, no es posible sentar a priori una regla según la cual el médico prestará siempre la culpa grave, o bien la levísima, sino que el parámetro de comparación deberá construirse en cada caso teniendo en cuenta cómo habría actuado, en la especie, un buen profesional de la especialidad de la que se trate (arts. 512, 902 y 909 Cód. Civil; vid. mi trabajo “Error y culpa médica”, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), Responsabilidad civil. Liber amicorum a Francois Chabas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 267; esta sala, 21/9/2021, “Álvarez, Silvina Mabel y otro c/ Frías, Jorge y otros s/ daños y perjuicios”).

Desde esta perspectiva, remarco que no está discutido en esta alzada que la niña nació el 18 de diciembre de 2014 en la Clínica y Maternidad Suizo Argentina, y que el obstetra a cargo del parto fue el médico E. J. C. Tampoco es motivo de controversia que, luego del parto, se constató que la niña sufrió una lesión braquial que le produjo la parálisis de un miembro superior. En cambio, sí es motivo de debate si esto ocurrió a causa de maniobras traumáticas en el momento de parto y, en tal caso, si eso es atribuible a la culpa del médico demandado, como lo afirman los actores en su escrito de demanda.

Debo destacar, a priori, que no debe confundirse la causalidad con la culpabilidad del agente, ya que ambos obedecen a análisis distintos: a través del estudio del nexo causal, se intenta establecer la autoría del agente, lo cual es totalmente independiente del juicio de reproche subjetivo que pueda efectuarse respecto de la conducta de aquel.

No se debe soslayar que, para que la responsabilidad médica pueda configurarse, el paciente está obligado a acreditar que el daño que padece, y cuya reparación reclama, es consecuencia de un comportamiento culposo, positivo u omisivo, atribuible a la mala praxis del profesional; esto exige, pues, que el paciente se vea obligado a demostrar no sólo la culpa sino también la relación de causalidad (Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, t. 2, p. 256). Es decir, no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación subjetiva por culpa; al respecto, Orgaz enseña que puede ocurrir que el sujeto haya sido materialmente el autor del daño, pero no responsable de él, al haber obrado sin culpa, o a la inversa (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Lerner, Córdoba, 2011, p. 38).

En este caso, se encuentra discutido si las lesiones sufridas por la niña tuvieron su origen durante el parto. En este contexto, debe indagarse –en particular– si la etiología ha sido o no de índole traumática; es decir, si el cuadro se originó a raíz de las maniobras realizadas por el médico tratante en el momento del nacimiento y extracción de la menor. En su defecto, deberá también determinarse si la secuela que ella padeció en su plexo braquial obedeció al desarrollo de otros factores naturales que debieron haber sido previstos y evitados por el demandado.

Según ya lo indiqué, la carga de la prueba de la culpabilidad recae –en principio– sobre los demandantes, al ser ellos quienes alegaron su existencia (arts. 377 del Código Procesal Civil y Comercial y 512 del Código Civil). Por ende, los actores debían probar algunos de estos extremos para demostrar que, en el caso, se encontraba comprometida la responsabilidad del Dr. C.

A tal fin, es sabido que –en esta clase de procesos– la prueba pericial tiene gran relevancia, ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado, con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala B, 12/02/2016, “De Falco, Hugo C. y otros c/ Supermercados Mayoristas Makro S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, AR/JUR/4387/2016; íd. CNCiv., Sala D, 08/10/2002, “Yapura, Gregoria Erminda c. Transporte Automotor Riachuelo SA s/ ds. y ps.”, expte. libre nº 77.257/98).

No obstante, es necesario poner de relieve que –como fue valorado por el anterior sentenciante–, en este caso se advierten múltiples diferencias entre los dictámenes del perito neurólogo infantil y la perita obstetra.

En efecto, el primero de dichos especialistas expuso en su informe que “la parálisis traumática obstétrica del plexo braquial (PBO) es la causa lesional más frecuente de este plexo nervioso en neonatología (…) Fue descripta por Smillie en 1768 y asociada con tracción del miembro superior y lesión de las raíces C5-C6 (…) Obedece frecuentemente, aunque no siempre, a un parto distócico (distocia de hombros, desproporción feto-pelviana) con neonatos de alto peso de nacimiento (…) donde las dificultades en las maniobras obstétricas y la necesidad urgente de extraer el bebé del canal de parto, a los fines de evitar asfixia intraparto, muchas veces obliga a prácticas manuales o instrumentales intensas, con maniobras de flexión lateral del cuello-cabeza (C5-C6) en las presentaciones cefálicas, o tracción del miembro superior con flexión del tronco y cuello (C7-C8-T1)” (f. 364 vta.). Sin embargo, señaló que: “cuadros de PBO se han reportado en partos vaginales no complicados ni instrumentales, sin período expulsivo prolongado, ni macrosomía fetal, o sin la necesidad de maniobras intensas y forzadas para extracción de la presentación. En tales casos, se presume el inadecuado equilibrio o mala adaptación intrauterina de las fuerzas normales del trabajo de parto o la interposición de segmentos corporales como los antebrazos o manos, en el canal pélvico inextensible, resultando en la compresión y/o elongación de las raíces del plexo braquial” (f. 365).

En función de lo expuesto, el especialista informó que la niña “padece una discapacidad parcial motora y permanente, por un cuadro de PBO completo a predominio de TP inferior, de origen congénito u obstétrico, de mecanismo traumático altamente probable” (vid. el punto 2 de f. 366 vta.). Indicó que el “déficit es obstétrico y de naturaleza traumática, especialmente por el arrancamiento completo (avulsión) de la raíz C8 de su inserción espinal”, y que “resulta altamente probable el mecanismo traumático de la PBO izquierda que presenta la niña” (vid. el punto 7 de f. 366 vta., y el punto 10 de f. 367).

En este sentido, especificó que: “es muy infrecuente la aparición de una PBO en el curso de un parto espontáneo, y no es posible la ocurrencia de un arrancamiento completo (avulsión) de una raíz espinal C8” (vid. el punto 43 de f. 367 vta.). Por ello, refirió que: “se constata en la historia clínica obstétrica la existencia de un parto normal y sin complicaciones; que contrasta notablemente con la historia clínica neonatal donde se advierte inmediatamente la existencia de una paresia de miembro superior izquierdo, por lesión severa de todo el plexo braquial y avulsión de la raíz C8” (vid. el último párrafo del punto 85 de f. 369 vta.).

Posteriormente, al evacuar las impugnaciones que se plantearon frente a su dictamen, el experto manifestó que: “resulta muy difícil de concebir la relación entre un parto normal y la detección inmediata neonatal de una lesión completa del plexo braquial izquierdo, incluida la avulsión o el arrancamiento de su raíz inferior C8. Es decir, la fuerza de tracción ejercida sobre la red plexual debió haber sido muy considerable para generar diferentes lesiones hasta el arrancamiento radicular de su inserción medular en el componente C8; situación que no puede explicarse por compresiones intrauterinas prenatales o entre los diferentes segmentos corporales de la presentación fetal, cuando atraviesa el canal de parto” (f. 382). Agregó que: “por su extensión y gravedad, no admite pensar en infrecuentes etiologías no traumáticas o causas prenatales o con un origen inespecífico o indeterminado”, y que “aunque no surgen elementos escritos en la historia clínica de un parto complicado o instrumental, resulta imposible dejar de pensar en la existencia de un evento traumático agudo obstétrico como la mayor probabilidad etiológica” (f. 382 vta.).

En contraposición, la perito obstetra Daniela Recchia sostuvo en su dictamen que: “no se presentó en la actora ninguna condición que pudiera considerarse como factor de riesgo para una potencial distocia de hombros”, y que “no puede considerarse que [en este caso, se produjo] un trabajo de parto dificultoso ni un período expulsivo prolongado” (sic; vid. el punto 3 de f. 399 vta., y el punto 4 de f. 400). En este sentido, precisó que: “en el protocolo correspondiente al parto no consta ninguna dificultad en la realización del mismo, por lo tanto no se debi[ó] requerir maniobra alguna en especial” (vid. el punto 15 de f. 400 vta.).

Si bien explicó que “la distocia de hombros no se puede predecir ni prevenir, pues no existe un método preciso para identificar qué fetos padecerán dicha complicación”, aclaró que en la historia clínica “no se describe ninguna maniobra porque no se describe una distocia de hombros” ni “ningún tipo de complicación en los protocolos quirúrgicos” (vid. el punto 17 de f. 400 vta., el punto 30 de f. 401, y el punto 38 de f. 401 vta.). Por consiguiente, concluyó que “la tarea llevada a cabo por el Dr. E. J. C. resultó ajustada a los lineamientos establecidos por la ciencia médica” (vid. el punto 44 de f. 401 vta.).

Sobre este punto, remarcó que el hecho de “que la parálisis braquial sea el resultado de un exceso de tracción aplicado por el obstetra es un concepto que va desapareciendo y en su lugar parece que la etiología de la parálisis braquial es multifactoral” (vid. el punto 62 de f. 402). Explicó que “el mecanismo causal de parálisis braquial congénita en algunos casos, ocurriría in útero, debido a la acción de la fuerza endógena durante el trabajo de parto. El hombro posterior se impactaría en el promontorio sacro mientras la cabeza fetal continúa su descenso, elongándose el plexo braquial en este escenario. Ninguna fuerza exógena de tracción actúa, pues la distancia entre el promontorio y el introito es demasiado larga” (vid. el segundo párrafo de f. 402).

En este contexto, frente a las claras diferencias existentes entre los dictámenes, este tribunal convocó a las partes y a los peritos a la audiencia que se celebró el 1/12/2022. En dicha oportunidad, sin embargo, persistieron las incompatibilidades entre las opiniones de los especialistas.

En el caso del Dr. Minella, cuando le fue consultado si la paresia del miembro superior izquierdo de la niña había sido producto de maniobras realizadas por el Dr. C. durante el parto, o si había sucedido a partir de hechos naturales previos al alumbramiento, el experto expresó: “a juzgar retrospectivamente, por la extensión, la magnitud y la anatomía patológica de la lesión de todo el plexo braquial, es decir de las raíces superiores llamadas C5, C6, C7 que fueron comprimidas y el arrancamiento de la inserción medular de la última raíz, la C8, es muy difícil pensar razonablemente o en un mecanismo probable solamente de compresión. Es decir, evidentemente acá el mecanismo fue traumático y de estiramiento y arrancamiento. Porque si bien hay casos poco frecuentes de PBO proveniente de parto normal, incluso de cesárea, lo que se ha visto es una neuropraxia, es decir una compresión de las raíces nerviosas cuando salen de la médula, pero no una sección, un arrancamiento, y generalmente del tronco primario superior y tienen muy buen pronóstico. Entonces, este dato es el que me hizo no poder considerar otra cosa, y acá en la resonancia, (…) el 14/2/2015 (…) se evidencia una avulsión de la raíz C8 (quiere decir arrancamiento de la inserción medular) con engrosamiento difuso de las raíces a nivel preganglionar y posganglionar C5, C6, C7 y T1 izquierdo. Estos tenían neuropraxia. C8 directamente estaba avulsionado. Y ese espacio estaba ocupado por líquido encéfaloraquídeo, y cubierta meníngea, lo que se llama pseudomeningocele. Agregó que: “puede haber PBO por la compresión de la contracción uterina, la comprensión de los segmentos corporales, los accidentes anatómicos del canal de parto, pero arrancar un nervio de la médula, eso -simplemente eso- es lo que yo hice, esa consideración (…) ¿Qué sucedió en el parto? No lo sé. El parto está descripto como eutócico, normal, todo bien, pero esto es lo que yo le puedo decir desde la lesión neurológica periférica constatada clínica y radiológicamente en los primeros dos meses (…) Simplemente he hecho una consideración retrospectiva del mecanismo histiopatogénico de una lesión que se me presenta de esta manera. Por supuesto, lo más afectada es la parte C8-T1, y sobre todo la mano. La pronosupinación y la flexo-extensión de muñeca. Esa fue la raíz que fue arrancada y que al no progresar con la terapia kinésica deciden los especialistas hacer una micro-neurocirugíaa los seis meses (…), donde hubo recuperación pero de los troncos superiores. El tronco inferior no, la mano quedó afectada. (…) Trato de entender y hacer un razonamiento sobre un mecanismo altamente probable; es decir, es raro que un chico tenga raíces arrancadas (sic; vid. min. 3.04 a 7.50 de la grabación de la audiencia).

En cambio, frente a la misma pregunta, la Dra. Recchia contestó que: “para que se dé esa magnitud de lesión en el parto, tiene que haber habido una distocia de hombro muy importante (…) es una emergencia obstétrica, son segundos para resolverla porque se muere el feto en el canal de parto, donde se realizan esta maniobras intempestivas que se realizan, y el mejor resultado son las lesiones del hombro (…) No está descripta la distocia de hombro (…) No nace un bebé dada esa circunstancia; es decir, si se debió trabajar de esa forma, llegar a esa magnitud de lesión, las maniobras que se tuvieron que haber hecho son importantes. Nace un bebé con un apgar óptimo (…) sin signos de sufrimiento fetal, sin que el neonatólogo de recepción describa tampoco ningún proceso traumático (…) No está nada de eso descripto. Entonces, no sucedió.” (sic; vid. min 8.58 a 11.30 de la grabación de la audiencia).

Por otro lado, ante la pregunta del tribunal acerca de qué opinaba sobre lo expuesto por el Dr. Minella, cuando diferenció la compresión de la raíz nerviosa de su arrancamiento, la especialista contestó: “las parálisis braquiales congénitas, donde no ha habido mano del obstetra; es decir, no ha habido distocia de hombros ni accionar, son justamente las de peor pronóstico, las de peor resolución (…) en aquellas donde uno hace las maniobras, aun siendo intempestivas y todo, provocando algún tipo de lesión, generalmente hasta tienen mejor evolución, mejor pronóstico” (sic; vid. min. 11.47 a 12.21 de la grabación de la audiencia).

Asimismo, cuando el tribunal consultó al Dr. Minella qué pudo haber causado el hematoma –que había sido descripto en la historia clínica– en el brazo de la niña, el experto dijo: “la resonancia también muestra signos de edema, de inflamación, o sea, yo creo que hubo una cuestión, no porque haya sido intencional ni nada por el estilo, pero evidentemente algún estrés traumático y agudo o subagudo, porque también la resonancia muestra signos inflamatorios (…) además hay que comprimir tres raíces, y hay que arrancar otra. Que el cuerpo del útero de la madre, la estructura ósea pélvica y los segmentos corporales del niño hagan un inter-juego de fuerzas para arrancarle las raíces de la médula (…) En otros casos es más difícil porque si hay una compresión, un estiramiento de las raíces, no pasó nada en el parto, generalmente la neuropraxia, es cuando se lesiona el envoltorio (…) pero no los hilos del cable, en general son de tronco superior C5 y C6, a veces el tronco medio C7, y tienen muy buena evolución con la rehabilitación ” (sic; vid. min. 15.00 a 16.29 de la grabación de la audiencia).

Posteriormente, el tribunal preguntó a los especialistas si –en la suposición de que las secuelas hubieran sucedido durante el parto– esto implicaría que el Dr. C. no habría obrado de acuerdo a la lex artis, o si –por el contrario– el episodio podría haber ocurrido de todos modos, al margen del obrar del galeno. La Dra. Recchia respondió que: “si la distocia existió y requirió de todas estas maniobras, actuó como corresponde, con el daño menor. Aun habiendo un daño y un daño importante, ante la situación de emergencia que presenta una distocia de hombros, actuó utilizando las maniobras correspondientes para llegar al daño menor” (sic; vid. min. 19.25 a 19.54 de la grabación de la audiencia). En cambio, el Dr. Minella contestó que: “es un tema de obstetricia. Yo lo único que digo es que es importante la lesión. Yo no lo puedo entender por una cuestión de mecanismos” (sic; vid. min 19.59 a 20.10 de la grabación de la audiencia).

Seguidamente, ante la pregunta del tribunal acerca de si el arrancamiento que refirió el Dr. Minella pudo haber obedecido a causas naturales, la Dra. Recchia indicó que: “es posible. No es lo más frecuente” (sic; vid. min. 23.36 de la grabación). Por su parte, el Dr. Minella dijo que: “posible, es posible. Es altamente improbable y hasta donde yo tengo conocimiento, las PBO (…) porque la etiología, es verdad, es multifactorial, no conocemos muchas cosas de la causa, de los mecanismos, que están descriptas que vienen de partos normales, y de cesáreas, es de (…) compresión de las raíces superiores” (sic; vid. min. 24.10 a 24.53 de la grabación). A su vez, la Dra. Recchia agregó que: “es multifactorial, son muchas las causas que intervienen para que se produzca una parálisis braquial. En su momento se creía que era solo el accionar del obstetra (…) eso ya quedó como un mito, el de la tracción del obstetra” (sic; vid. min 25.30 a 25.55 de la grabación).

A continuación, este tribunal consultó si –suponiendo que efectivamente se hubiera producido un tirón del obstetra– esto podría haber obedecido a una maniobra diligente de su parte, o si –necesariamente– esto indicaría que no siguió las reglas que debía observar. El Dr. Minella respondió: “Yo no soy obstetra. Lo único que puedo decir es que al bebé hay que sacarlo porque sino se asfixia, y a veces los colegas se encuentran sufriendo un estrés muy importante y tienen que elegir por el mal menor. Pero lo que yo creo que no debe quedar claro es que solamente por un inter-juego espontáneo de fuerzas naturales uno puede arrancar un nervio periférico de la médula. No, eso no. Bien o mal, se tiró con suficiente fuerza para arrancar. Porque lo dice la resonancia” (sic; vid. min. 26.46 a 27.27 de la grabación).

Finalmente, cuando este tribunal preguntó si es de práctica habitual la realización de una electromiografía en las primeras semanas de vida para determinar si la parálisis braquial es prenatal u obstétrica, el Dr. Minella respondió: “No es habitual (…) Como son chicos muy chiquitos y es un estudio muy doloroso, no suele hacerse tan frecuentemente como debiera” (sic; vid. min 29.25 a 29.40 de la grabación). Sobre este punto, coincidió la Dra. Recchia (vid. el min 31.45 de la grabación).

Como se advierte, la audiencia solo consiguió consensos parciales entre los especialistas, pero no logró zanjar las principales diferencias entre sus dictámenes. Esto llevó a este tribunal a dar intervención al Cuerpo Médico Forense, en la resolución del 13 /12/2022. Dicho organismo convocó a una Junta Médica, que se llevó a cabo el 15/6/2023, y cuyos resultados fueron plasmados en el informe que se incorporó a este proceso el 23/6/2023.

A excepción del Dr. Minella, todos los especialistas indicaron allí que –a través de los antecedentes de autos– se podía “inferir que la paciente tuvo un buen control prenatal: normal, amplio, periódico, regular y frecuente; del cual no existiría sospecha clínico-ecográfica de hallarnos frente a una posible alteración tanto, en el desarrollo ni en el crecimiento fetal, como por ejemplo el de sospechar de una macrosomía fetal u de otra condición mórbida que afectare el desarrollo embrio-fetal y que eso le generare o despertare alerta alguna al propio facultativo interviniente”. Asimismo, los expertos informaron que se trató de un “parto espontáneo eutócico, del cual no hay constancias de dificultad/es para la extracción fetal (…) Consta, que se realizó previo a la coronación del móvil fetal, una episiotomía y que el alumbramiento fue normal, con buen retracción uterina y pérdida hemática habitual post-parto”.

En cuanto al modo en que podría producirse una paresia de hombros, refirieron que: “en una revisión no sistemática que realizó la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia (FIGO) publicada en el 01/01/2009, concluye que las fuerzas maternas durante el parto es la causa más probable de lesiones del plexo braquial (…) En un reciente trabajo publicado el 01/10/2020 por Johnson y cols., concluyen que la fuerza injuria del plexo braquial y la DH, representan dos complicaciones de la fuerza intrauterina (contractibilidad) que conducen al feto a través de la pelvis en presencia de una desproporción entre el pasaje y el hombro, donde alguno o ambos complicaciones pueden ocurrir, pero a menudo no están causalmente relacionadas (…) La lesión del plexo braquial puede ocurrir entonces: en ausencia de factores de riesgo conocidos; en ausencia de DH; en el brazo posterior cuando el hombro anterior se impacta en el pubis; en cesáreas de fetos con presentación cefálica de vértice; sin relación con el tipo o número de maniobras utilizadas para desimpactar el hombro fetal; asociada con lesiones de otros nervios periféricos; con evidencia de electromiográfica de denervación en el posparto inmediato. El 71% de los neonatos con trauma al nacer (lesión del plexo braquial o fractura de clavícula) tuvieron su parto SIN DH [es decir, sin distocia de hombros], según lo publicado por Peleg y cols., publicado en 1997, en la Revista Americana de Obstetricia y Ginecología. Otro dato importante es que el daño al plexo braquial no puede ser explicado solamente por la tracción a la cabeza fetal, donde se midieron las fuerzas exógenas (son aquellas que realiza quien realice el parto) versus las fuerzas endógenas (realizadas por la madre y las contracciones uterinas) durante el tiempo del desprendimiento, y pudo demostrarse que la presión ejercida sobre el cuello fetal a la altura de la sínfisis pubiana por las fuerzas endógenas es de 4 a 9 veces mayor que la ejercida por la tracción del médico, según Gonik y col., publicado en el año 2000 en la Revista Americana de Obstetricia y Ginecología”.

A partir de todo lo expuesto, respecto del caso de autos, los expertos consideraron que: “no surge evidencia alguna de una alteración temporal durante el trabajo de parto (como observar en el partograma un enlentecimiento con desplazamiento hacia la derecha) (…) La paciente realizó un control prenatal con un seguimiento obstétrico amplio, completo, regular y periódico de los cuales no surge de ellos la coexistencia de otros hechos naturales asociados al embarazo o previos al nacimiento, que pudieran haber estado presente dando origen a una paresia braquial obstétrica; por lo tanto estos, no podrían haberse evitado”. Asimismo, señalaron que: “[e]n cuanto a la evaluación médica neonatal de la recién nacida, la misma presentó un puntaje Apgar de 8/9 (normal); lo cual demuestra que el parto no le resultó un evento dificultoso o laborioso para el propio móvil fetal durante su pasaje por el canal; y que, en caso que ello hubiese ocurrido, el puntaje Apgar no hubiera sido el otorgado por el médico neonatólogo a la recién nacida en interés en ”. Por ello, concluyeron autos que: “[s]egún la documental médica aportada en autos surge que tanto la atención prenatal, el parto como del puerperio por parte del Dr. E. C. a nuestro saber y entender, cumplió conforme a la lex artis médica”.

En este escenario, concluyo que no se ha podido determinar a ciencia cierta si la parálisis braquial sufrida por la niña fue de origen traumático obstétrico, ni si ello obedeció a un obrar culpable del médico demandado. Como resulta de los antecedentes médicos aportados en autos, y del análisis clínico que realizó la junta médica en base a ellos, no existen pruebas que respalden la existencia de una maniobra indebida por parte del profesional como causa desencadenante de la secuela identificada en el brazo de la niña. Por lo demás, tampoco puede afirmarse que la lesión se originó a partir de otros factores que debieron ser previstos por el Dr. C. para evitar la lesión.

En contraposición a lo sostenido por el Dr. Minella, advierto que la entidad del cuadro no permite por sí mismo inferir que este tuvo origen en el accionar del galeno, cuando –en verdad– existe evidencia científica que respalda la existencia de este tipo de patologías en partos sin complicaciones. Por ende, al no poder determinarse el origen traumático de la lesión del plexo braquial, mucho menos podrá imputarse culpabilidad alguna al profesional médico demandado, de acuerdo con lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense.

No basta con la revelación del daño para obtener como consecuencia –por deducción lógica, o por vía presuncional– la existencia de culpa, aun cuando en casos de excepción esto pueda ocurrir. Por el contrario, resulta claro que no puede inferirse la culpabilidad del médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final que sufre el paciente. Esto responde a que la culpa únicamente estará patentizada por la inobservancia de la conducta debida por el profesional de la medicina, pero no por el perjuicio sufrido por el paciente.

Es importante insistir –como lo he afirmado previamente– que incumbe al paciente –en principio– la prueba de la culpa del galeno (art. 377 Código Procesal). En consecuencia, concluyo que –de acuerdo a los antecedentes probatorios relacionados– no se ha probado la culpa del Dr. C., por lo que –a mi entender– no puede atribuírsele responsabilidad en el caso.

Esta conclusión, por cierto, no se ve alterada por las observaciones e impugnaciones que introdujeron los demandantes en su presentación del 30/6/2023, ante las conclusiones de la junta médica. Es que sus cuestionamientos se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos; por lo tanto, constituyen meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, y resultan insuficientes para desvirtuar las conclusiones que contienen el referido dictamen, en base a la junta médica integrada por especialistas en la materia (art. 386 del Código Procesal; esta sala, 13/9/2013, “Velázquez, José Martín c/ Martínez Paternina, Miguel Ángel y otros s/ daños y perjuicios”).

En este sentido, advierto también que dicha presentación de los demandantes, mediante la cual pretendieron impugnar el dictamen del Cuerpo Médico Forense, no solo fue deducida sin el respaldo de consultor técnico alguno, sino que además denota una mera disconformidad con lo concluido por “el órgano de máxima jerarquía pericial en materia médico, psicológico, odontológico y químico-legal dentro de la Justicia nacional y federal ”, tal como lo dispone textualmente el art. 1 del Reglamento General para el Cuerpo Médico Forense (Acordada CSJN Nº 47/09 del 15 de diciembre de 2009). Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio al dictamen presentado en autos (art. 477 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Al respecto, resalto que, aun cuando los actores insistieron en que “[l]as lesiones se produjeron por maniobras realizadas por C. y que fueron deliberadamente ocultadas en la historia clínica”, ninguno de los peritos que intervino en autos dio cuenta expresamente de irregularidades u omisiones en la documentación, que fueran de importancia para la resolución de la causa. Tampoco el Cuerpo Médico Forense ha informado la existencia de tal tipo de circunstancias.

En este análisis, no desconozco que el Dr. Minella indicó en su informe que “se constata en la historia clínica obstétrica la existencia de un parto normal y sin complicaciones; que contrasta notablemente con la historia clínica neonatal donde se advierte inmediatamente la existencia de una paresia de miembro superior izquierdo” (vid. el quinto párrafo de f. 369 vta.). Asimismo, al contestar las impugnaciones planteadas frente a su peritaje, expresó que: “aunque no surgen elementos escritos en la historia clínica de un parto complicado o instrumental, resulta imposible dejar de pensar en la existencia de un evento traumático agudo obstétrico” (vid. las respuestas a los puntos 12 y 43 de f. 382 vta.).

No obstante, estimo que este contraste podría explicarse en función de la variada etiología del cuadro padecido por la niña, que hace que la secuela pueda desarrollarse incluso en partos que se desarrollan sin complicaciones, como sostuvo la junta médica en su dictamen. Por lo tanto, no puede descartarse que esta incongruencia aparente –en verdad– obedeciera a que la paresia braquial constatada se originó a partir de otros factores distintos de una maniobra traumática del Dr. C., en el marco de un alumbramiento dificultoso.

Por lo demás, advierto que no resulta cierto que la junta médica hubiera pasado por alto antecedentes de interés médico al elaborar su dictamen. Contrariamente a lo sostenido por los impugnantes, la constancia de la consulta realizada por los actores el 21/01/2015 en el Fleni da cuenta de que la Dra. Vilarino (neuropediatra clínica) incluyó, entre los antecedentes perinatológicos: “parto normal, refiere que trabajo de parto dificultoso”. Al mismo tiempo. Como diagnóstico principal indicó: “probable desproporción feto pélvica y TP prolonga” (vid. f. 62; el resaltado me pertenece).

Como se advierte, la descripción del alumbramiento realizada por la especialista partió de la versión de los hechos expuesta por los propios consultantes, pero no conformó una opinión concluyente de su parte acerca de lo ocurrido en el parto. Por otro lado, lo mismo puede sostenerse con respecto al diagnóstico probable del caso que dejó asentado, ya que –claramente– se trató de una hipótesis, más que de una afirmación clínica acerca de lo que efectivamente ocurrió en autos. De ahí que esta constancia médica no basta para relativizar la opinión de los especialistas que conformaron la junta médica.

Finalmente, entiendo que tampoco resultan pertinentes las consideraciones de los demandantes acerca de los presuntos factores de riesgo que habrían estado presentes en la Sra. P. En su impugnación, ellos indicaron que la estatura de la madre, las características de su pelvis, el hecho de haber subido excesivamente de peso durante el embarazo, y la macrosomía de la bebé por nacer, habían influido en el daño causado.

Más allá de que –en puridad– los elementos indicados no alcanzaron los valores necesarios para ser considerados factores de riesgo, lo cierto es que –de todos modos– ellos fueron asociados por la junta médica a los cuadros de distocia de hombros, lo que no ha sido demostrado en este caso. Por lo tanto, las circunstancias señaladas tampoco constituyen elementos que –por sí mismos– basten para cuestionar el informe del Cuerpo Médico Forense, ni brinden razones de entidad para poner en tela de juicio sus conclusiones.

En síntesis, no encuentro en autos elementos que permitan apartarse de lo dictaminado por la junta médica. Por ende, en función de todo lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia de grado, y rechazar la demanda promovida contra el Dr. C.

En lo que respecta a Swiss Medical S.A., de acuerdo a lo desarrollado precedentemente, tampoco podrá atribuirse responsabilidad a la clínica. Por lo tanto, propongo al acuerdo revocar también la sentencia en este punto, y rechazar la demanda promovida contra dicha demandada.

IV. De conformidad con lo normado por el art. 279 del Código Procesal, propongo adecuar la imposición de costas efectuada en la instancia de grado.

En función de las particulares circunstancias de la causa (que quedaron demostradas por la divergencia en las conclusiones de los peritos José A. Minella y Daniela Recchia), juzgo que los actores podían creerse legítimamente con derecho a demandar como lo hicieron (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal; Loutayf Ranea, Roberto G., Condena en costas en el proceso civil, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 79, n.º 37).

Por ende, al existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, mociono distribuir las costas de primera instancia en el orden causado.

V. En atención al resultado de los recursos, y por las mismas razones expuestas en el apartado precedente, juzgo que las costas de alzada también deberían imponerse por su orden.

VI. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo hacer lugar a las quejas de los emplazados, revocar la sentencia de grado, y rechazar la demanda, con costas de ambas instancias por su orden.

A la misma cuestión, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

Adhiero por análogas razones al voto del Dr. Sebastián Picasso.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Sebastián Picasso.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: revocar la sentencia de grado, y rechazar la demanda, con costas de ambas instancias por su orden.

Atento lo decidido precedentemente corresponde adecuar los honorarios fijados en la instancia de grado, de conformidad con lo establecido por el artículo 279 del ordenamiento adjetivo.

Ello así, toda vez que la acción fue rechazada, deberá determinarse para el caso, la entidad económica del planteo.

Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demanda actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto que hubieren sido objeto de reclamo y condena (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Honorarios Profesionales”, Edit. La Ley, pág. 39).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no corresponde la inclusión de los intereses sino han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio (conf. esta sala R.608.084 del 24/10/2012 entre muchos otros).

Sentado lo anterior, valorando la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 29 y 59 de la ley arancelaria y la existencia de un litisconcorcio pasivo ganador, corresponde fijar los honorarios de la dirección letrada de la parte actora, Dr. E. S. P. en 65.44 UMA –PESOS DOS MILLONES ($ 2.000.000) y los del Dr. J. C. en 54,55 UMA –PESOS UN MILLON SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA ($ 1.667.440); los de la dirección letrada de la codemandada Swiss Medical y SMG., Dr. P. J. F. en 34.16 UMA –PESOS UN MILLON CUARENTA Y CUATRO MIL ($ 1.044.000), los de la Dra. M. L. C. en 24.86 UMA –PESOS SETECIENTOS SESENTA MIL ($ 760.000) y los del Dr. H. P. M. en 2.29 UMA –PESOS SETENTA MIL ($ 70.000); los de la dirección letrada de Seguros Médicos, Dr. M. A. R. (n) en 14.23 UMA –PESOS CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL ($ 435.000) y los del Dr. Pedro O. A. B. en 54.08 UMA –PESOS UN MILLON SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL ($ 1.653.000); los del letrado patrocinante del codemandado C., Dr. J. R. A. en 29.44 UMA –PESOS NOVECIENTOS MIL ($ 900.000); los del Dr. G. G. P. en 9.81 UMA –PESOS TRESCIENTOS MIL ($ 300.000) y los de la Dra. M. A. W. D. en 9 UMA –PESOS DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CON CINCUENTA Y OCHO ($ 275.058); los de los peritos J. A. M. y D. M. R. en 68.05 UMA –PESOS DOS MILLONES OCHENTA MIL ($ 2.080.000) para cada uno de ellos, los del perito R. E. R. en 30.62 UMA –PESOS NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL ($ 936.000), C. N. C. en 34.02 UMA –PESOS UN MILLÓN CUARENTA MIL ($ 1.040.000) y los de C. A. M. en 65.44 UMA –PESOS DOS MILLONES ($ 2.000.000), mientras que los del mediador Dr. J. N. T. se fijan en 76.61 UHOM –PESOS CUATROCIENTOS DIECISEIS MIL ($ 416.000).

Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo definitivo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley arancelaria, se fijan los honorarios de la Dra. M. A. W. D. en 19.30 UMA –PESOS QUINIENTOS NOVENTA MIL ($ 590.000), los del Dr. M. A. R. (n) en 8.19 UMA –PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS ($ 250.500), los de la Dra. M. L. C. en 23.59 UMA –PESOS SETECIENTOS VEINTIUN MIL ($ 721.000); los del Dr. J. C. en 32.72 UMA –PESOS UN MILLON ($ 1.000.000) y los del Dr. A. G. C. en 3.27 UMA –PESOS CIEN MIL ($ 100.000).

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Sebastián Picasso. – Ricardo Li Rosi. – Carlos A. Calvo Costa (Sec.: Gonzalo M. Yañez).

C., C. A. c. R., E. J. y otros s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de octubre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “C., C. A. c/ R., E. J. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 26/11/2019, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de cámara doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara doctoras: Gabriela M. Scolarici – Beatriz A. Verón.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida hizo lugar a la demanda incoada por C. A. C. contra “El Rápido Argentino Cía. de Micrómnibus SA”, E. J. R. y “Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”; condenándolos a pagar al accionante la suma de $ 1.188.000, con más los intereses y las costas del proceso. Asimismo, rechazó la demanda contra “Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial (Ferrobaires)” y la “Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires”.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte citada en garantía.

Con fecha 6 de septiembre del corriente se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata el accionante, que el día 8 de marzo de 2008 mientras viajaba en el micro de la demandada en calidad de pasajero desde la costa –San Bernardo– con rumbo a la localidad de Morón, el micro circulaba a gran velocidad.

Cuenta, que al salir de San Clemente del Tuyú se quedó dormido hasta que despertó por el ruido de una desmedida frenada y por los gritos de otros pasajeros. Que, giró su cabeza y vio las luces de una locomotora que se acercaba raudamente hacia el lateral del micro, impactando sobre dicho flanco y haciendo que el mismo comenzara a dar un sinfín de vueltas.

Que, según los dichos de los pasajeros, el conductor C.ó [sic] el paso a nivel con las barreras bajas.

Detalla las menguas padecidas.

II. Los recursos

Se alza contra la sentencia la empresa citada en garantía por las partidas concedidas por incapacidad sobreviniente, respecto de la cual cuestiona la existencia de secuelas, la que considera improcedente. En su defecto, solicita se reduzca el monto concedido. Cuestiona la suma otorgada por daño moral. Asimismo, se agravia de la extensión de la condena a su parte más allá de los límites del seguro, puntualmente la inoponibilidad de la franquicia dispuesta. Por último, se alza contra la tasa de interés dispuesta (escrito de fecha 7/8/2023). El traslado fue contestado con fecha 16/8/2023.

III. La solución

Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia respecto a las partidas indemnizatorias, pues la responsabilidad no se encuentra cuestionada.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

i) Incapacidad sobreviniente

La indemnización por este rubro está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales de los damnificados, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes.

En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones” Tº IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux – Trigo Represas “Derecho de las Obligaciones”, Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, Tº I, pág. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tº II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, Tº V, pág. 219, núm. 13; Alterini Ameal-López Cabana “Curso de Obligaciones”, Tº I, pág. 292, núm. 652).

Es cierto que la edad de las víctimas y sus expectativas de vida, así como los porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales, pero no es menos cierto sostener que el resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (conf. CNCiv. Sala “F”, L-208.659, del 4/3/97, voto del Dr. Posse Saguier).

Para graduar la cuantía por este rubro, deben apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntamente percibir durante el lapso de vida útil, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, edad de las víctimas, cultura, estado físico, profesión, sexo; es decir que el aspecto laboral es solo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida en relación a aquélla (conf. CNCiv. Sala “E”, L-49.829, del 5/8/98, voto del Dr. Mirás).

En cuanto al daño psicológico o psíquico, habré de decir que, a mi entender, no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.

En la unidad indisoluble de la persona, formada por cuerpo y alma, su integridad y normalidad psíquica constituye una dimensión reconocible y valiosa. Consecuentemente, debe ser objeto de protección, generando consecuencias resarcitorias el hecho que la menoscaba (conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Disminuciones psicofísicas, to. 1, Astrea, pág. 109).

Es que el porcentaje incapacitante padecido por las víctimas repercute unitariamente en sus personas, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos “físico y psíquico”, porque, en rigor, si bien conforma dos índoles diversas de lesiones, las mismas se traducen en el mismo daño, que consiste en la merma patrimonial que sufren las víctimas por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf. CNCiv. Sala A, “Morini Elsa Erlinda c. Viviani Jorge Luis y otros s/ daños y perjuicios”, del 18/8/11, entre otros citados).

El daño psíquico es una clase de lesión a la persona que constituye fuente de daños resarcibles. Supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente. Existe la posibilidad de que la víctima experimente un daño exclusivamente psíquico, sin lesiones corporales. Es decir, aquel no debe ser restringido al proveniente de una agresión anatómica (conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, ob. cit., págs. 109/112).

Al resarcir este tipo de daño no se trata de comprender ni de identificarse empáticamente o moralmente el damnificado, sino de objetivar un diagnóstico clínico que tenga entidad psicopatológica.

Asimismo, en un individuo sano, las perturbaciones podrán conmover o alterar momentáneamente el equilibrio por un lapso, mas lo normal es que pueda evitar el acarreamiento de connotaciones de índole patológica a través de sus propias defensas (conf. esta Sala, “Saavedra, Nelson c/Luján Pérez, Marcelo y otros s/daños y perjuicios” (expte. 44.859/10), del 13/12/12).

La reparación del daño físico y psíquico causado debe ser integral, es decir, debe comprender todos los aspectos de la vida de un individuo, dicho de otro modo, debe resarcir las disminuciones que se sufran a consecuencia del evento y que le impidan desarrollar normalmente todas las actividades que el sujeto realizaba, así como también compensar de algún modo las expectativas frustradas.

Veamos las pruebas:

La pericia llevada a cabo por la Dra. V. I. S., médica legista designada en autos, da cuenta, que “…El señor C. C. como consecuencia del impacto generado por la colisión del micro en el cual viajaba con una locomotora, siendo esta última embistente de la unidad y provocando su vuelco ha presentado lesiones compatibles con politraumatismos por contusión con herida cortante en cuero cabelludo, traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento y lesión a nivel cervical compatible con esguince por mecanismo de flexo-extensión forzada, la hiperflexión produce el choque de la región mentoneana contra el tórax, la hiperextensión determina un brusco retroceso de la cabeza con luxaciones o fracturas a nivel cervical que pueden ser mortales ya que se acompañan de contusión medular. Las lesiones se producen por mecanismo directo por el choque contra las estructuras del vehículo dando lugar a equimosis, excoriaciones, hematomas, lesiones viscerales y fracturas, pero también por mecanismos indirectos determinado por el proceso cinético de aceleración y desaceleración bruscas que modifican los pesos de los diversos componentes orgánicos y pueden dar lugar a lesiones más severas a nivel vascular, cráneo encefálicas por contragolpe o daño axonal difuso, abdominal, desgarros, etc., el mecanismo mixto se observa en los vuelcos, la magnitud de la lesión estará dada por la energía que se libera en el accidente y se relaciona con la masa y la velocidad, con la duración o sea el tiempo en el cual la energía tarda en liberarse, con la absorción local del impacto que depende de la superficie sobre la que se ejerce la violencia, a mayor superficie mayor disipación de energía. Cuando se produce un impacto de la naturaleza descripta previamente, se ocasiona una torsión de la cabeza y el cuello de diferentes maneras, porque cualquiera de estos movimientos puede extender el cuello más allá de su alcance normal y dañar el músculo, los ligamentos, el tejido conectivo y algunas veces otras estructuras…”. Agrega, que “…El síndrome postconmocional se produce luego de un traumatismo de cráneo o traumatismo cervical por aceleración desaceleración brusca, comprende un grupo heterogéneo de síntomas somáticos, cognitivos y emocionales que pueden aparecer y persistir de forma variable después de un traumatismo craneoencefálico…”.

Continúa la experta refiriendo, que “…En la exploración de los segmentos afectados por el accidente a nivel de cráneo en la inspección presentó cicatriz de 7 cm. en sentido oblicuo superior occipital e inferior temporal derecho compatibles con herida cortante al momento del accidente que fue suturada, a nivel cervical: cicatriz longitudinal en el eje corporal de 8 cm. de longitud y 3 mm. de ancho, hipocoloreada desde base de cráneo y zona cervical por acceso quirúrgico para resolución de hernia discal aguda, dos cicatrices milimétricas en zona parietal por accedo de halo para inmovilización y reducción de luxación vertebral previo a cirugía. Hay rectificación de lo lordosis cervical fisiológica, a la palpación no presentó contractura vertebral y tampoco dolor a la percusión de apófisis espinosas, en la exploración funcional presenta limitación de los movimientos activos logrando en flexión 20º (normal 40º), extensión, rotación derecha e izquierda e inclinación derecha e izquierda 10º (normal 30º), los movimientos pasivos no mejoran los rangos alcanzados por la existencia de rigidez por material de fijación a nivel cervical, clínicamente la sensibilidad superficial y profunda está conservada, los reflejos osteotendinosos están presentes bilaterales, hay disminución de la fuerza de prensión bilateral. A nivel lumbar hay rectificación de la lordosis fisiológica, presenta leve contractura paravertebral a la palpación, no dolor a la percusión de apófisis espinosas, en la evaluación de los movimientos de columna dorsolumbar alcanza en flexión 70º (normal 90º), extensión 20º (normal 30º), rotación derecha e izquierda 20º (normal 30º), inclinación derecha e izquierda 10º (normal 20º), los movimientos pasivos mejoran en menos de 5º los rangos alcanzados, maniobra de Lasegue negativa 7 bilateral, fuerza de hallux disminuida, sin alteraciones de la sensibilidad por evaluación clínica, reflejos osteotendinosos conservados. En los estudios radiológicos realizados luego de su exploración clínica el día 16 de febrero de 2017 presenta a nivel cervical en incidencias frente y perfil, elementos de fijación en C4-C5; a nivel lumbar, rectificación de lordosis, espacios intervertebrales conservados, no hay presencia de osteofitos, altura de cuerpos vertebrales conservados…”.

En cuanto a las incapacidades, la perito detalla “…Luxación de columna cervical operada con desplazamiento residual menor al 10% del cuerpo vertebral, sin compromiso medular ni radicular 20%, síndrome post-conmocional 10% (con cálculo de capacidad residual 8%), lumbalgia post-traumática 10% (con cálculo de capacidad residual 7.2%) y cicatrices 5% (con cálculo de capacidad residual 3.24%). Incapacidad final de grado parcial, tipo permanente y carácter definitivo 38.44%…”.

Respecto de “…si los padecimientos descriptos en esta demanda como secuela del evento son consecuencias del mismo: La respuesta es afirmativa…”.

Agrega, que “…Las actividades que se encuentran contraindicadas son todas aquellas que requieran realizar esfuerzos, carga y/o transporte de pesos, mantención de posiciones cervicales anti-ergonómicas, movimientos repetitivos de flexoextensión y a nivel deportivo está contraindicada toda actividad que ocasione rebotes en las articulaciones o pueda someter al sector cervical a mecanismos de flexión o extensión forzada, también todas las actividades que requieran esfuerzos, se recomienda la actividad aeróbica acuática…” (escrito del 17/4/2017).

La pericia médica resultó impugnada por la aseguradora, lo que fue contestado y ratificado por la experta.

La pericia psicológica llevada a cabo por la Lic. N. S. M. detalla que “…1) Se puede determinar que el accidente ha causado una alteración del aparato psíquico del actor. 2) El accidente produjo un efecto traumático en el actor, generando el desarrollo de un desequilibrio emocional con conductas desadaptativas (como evitación del contacto social, inadecuado manejo de la ansiedad y de la angustia) como consecuencia del daño resultante de los sucesos debatidos. 3) El estado psíquico actual del actor presenta evidencia psicodiagnóstica de desencadenamiento de una neurosis postraumática. 4) Los hechos de carácter traumático afectan el funcionamiento psíquico, generando una repetición del accidente tanto en los sueños como en los estados de vigilia. 5) El actor presenta un conflicto emocional con determinadas partes de su cuerpo (particularmente torso, cuello, brazos y cara) como consecuencia de las lesiones causadas en el accidente que se debate en autos. La afectación de su cuerpo implicó modificaciones en diversas áreas de su vida, tales como laborales, económicas, familiares y sociales. La lesión física le ha impedido desempeñarse óptimamente, lo cual adquiere relevancia al constatar que la inteligencia que instrumenta en su vida cotidiana es de carácter predominantemente práctica. 6) Se constata que, como consecuencia de las dolencias padecidas, el actor presenta signos de angustia. 7) Se puede establecer que el cuadro psíquico actual del actor guarda un nexo causal directo con el hecho debatido en autos. Se determina una incapacidad psíquica parcial, pasible de remitir (total o parcialmente) por efecto del tratamiento psicológico recomendado. Se pronostican eventuales agravamientos psicológicos en el caso que no realice tratamiento psicológico. 8) Se recomienda la realización de un tratamiento psicoanalítico para la elaboración psíquica de la vivencia traumática experimentada. Se recomienda que la duración del tratamiento como la frecuencia de las sesiones sean determinadas por el criterio del profesional tratante. También será función del profesional tratante determinar el éxito del tratamiento. No obstante, se puede estimar que las sesiones tengan una frecuencia semanal y que la duración del tratamiento tenga una extensión de dos años como mínimo…”. Añade, que “…Se concluye que el cuadro psíquico del actor en la actualidad es encuadrable dentro de la figura de daño psíquico dado que guarda nexo causal directo con los sucesos que se investigan en autos…”, para concluir “…Las consecuencias de índole psicológica producto de los eventos en autos son encuadrables dentro de la categoría daño causal directo. b. Se pronostican eventuales agravamientos psicológicos en el caso que no realice tratamiento psicológico. c. Se recomienda tratamiento psicoanalítico…”.

El informe pericial fue impugnado, lo cual resultó contestado por la experta donde manifiesta, que “…se ratifican las conclusiones vertidas en el informe pericial presentado. El estado psíquico actual del actor presenta evidencia psicodiagnóstica de desencadenamiento de una neurosis postraumática. La evaluación de la incapacidad ha sido realizada en base al Baremo para Daño Neurológico y Psíquico de los Dres. Mariano N. Castex y Silva (CIDIF – Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires), el SR. C. A. C. presenta un Desarrollo Psíquico Postraumático (2.6.7) y le corresponde un porcentaje de incapacidad psíquica del 25 %, atendiendo a la merma del Valor psíquico global (VPG) o Valor psíquico integral (VPI)…”.

Así las cosas, debe recordarse, no obstante, que el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifiquen prescindir de sus datos. No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino –antes bien– de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico.

Conforme a las consideraciones efectuadas, corresponde reiterar que en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama, el informe del experto, no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.

Sentado ello, considero que los informes periciales de autos se encuentran debidamente fundados, con el correspondiente asidero científico, por lo tanto, y ante la ausencia de otros elementos probatorios en orden a lo estatuido por los artículos 386 y 477 del Código Procesal, no cabe sino aceptar sus conclusiones.

En cuanto a la falta de relación causal entre las lesiones, pese a los años transcurridos desde el hecho hasta las pericias, lo cierto es que la magnitud del hecho y la gravedad de las lesiones, corroboran junto a las experticias llevadas a cabo que, las secuelas tienen relación directa con el suceso que se ventila, ello sumado a la intervención quirúrgica a la que debió someterse el accionante. Nótese que la pericia médica da cuenta de la presencia de “elementos de fijación en C4-C5”.

Asimismo, no puede soslayarse que ambas peritos son contestas en señalar que las secuelas detectadas en la faz psíquica y física guardan nexo causal directo con los sucesos que se investigan en autos.

Por ello, considera el Suscripto que la incapacidad sobreviniente deberá ser indemnizada.

En cuanto al porcentaje de incapacidad, debe tenerse presente que los peritos la califican de manera genérica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahí que para determinar la cuantía de la indemnización no debe estarse sólo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que también deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, además de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la víctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen sólo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar cálculos matemáticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfunción puede repercutir en la situación concreta de la víctima (cfr. CNCivil, sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana C/ Libertador S.A.C.I. y otro S/ Daños y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).

En ese sentido, resulta pertinente recordar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas).

Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros). En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

Ello, pues no resulta razonable que –como se advierte en el caso– a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s/ daños y perjuicios” del 14-4-2016; esta Sala Expte. Nº 64.405/16 “Lencinas, Andrea c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 30/09/2021).

Desde ese piso de marcha, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo” en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidadlaboral-permanente-50; lo normado por las leyes 24.557 (art. 14) y 26.773, cuyo artículo 8º dispuso que los importes por I.L.P. previstos en las normas que integran dicho régimen, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del M.T.E. y S.S., a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 10/2023 del “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social” (B.O. 17/7/2023); considerando la entidad de las lesiones, los porcentajes de incapacidad física y psicológica detectados; las condiciones personales del damnificado, de 32 años al momento de hecho, empleado en una estación de servicio, y demás constancias del beneficio de litigar sin gastos, atento el alcance del agravio formulado, deviene prudente y razonado proponer al Acuerdo se confirme la suma concedida por la presente partida por incapacidad física y psíquica (art. 165 CPCCN).

ii) Daño moral

Respecto del presente rubro, puede decirse que se define como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extramatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 223, núm. 55).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 15/04/2010, expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan C. c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; entre otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN, 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. De Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem, 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Íd., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:3403; Íd., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330:563, entre muchos otros).

Ello establecido, corresponde concluir que el rubro no puede medirse en razón de las secuelas que denuncian las víctimas, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual. En este sentido, no puede desconocerse que –en alguna medida– las víctimas de acontecimientos y lesiones tales como las anteriormente descriptas, intervenciones médicas y tratamientos, tiempo de duración del trastorno, molestias, sufrimientos y angustias a las que se ven sometidos, enmarcan el supuesto establecido en el artículo 1078 del Código Civil; razón por la cual, a la luz de estas pautas, teniéndose en cuenta el sufrimiento y angustia verosímilmente padecido, propongo al Acuerdo, atento los límites del agravio vertido, confirmar la suma concedida por la presente partida (art. 165 del Código Procesal).

IV. Franquicia

La sentencia de grado dispuso que la franquicia invocada en base al contrato de seguro no le resulta oponible a la víctima conforme la doctrina plenaria en autos “Obarrio, María Pía c/ Micrómnibus Norte S.A. y otro s/daños y perjuicios” (considerando IX) lo que motivó el agravio de la citada en garantía.

Sobre el punto, este Tribunal consideraba que con la sanción de Resolución Nº 39.927 (B.O. 18/07/2016) de la Superintendencia de Seguros de la Nación, las divergencias y diferentes posturas al respecto se encontraban superadas al establecer que “…en todo reclamo de terceros, la aseguradora asumirá el pago de la indemnización y el asegurado le reembolsará el importe del descubierto obligatorio a su cargo dentro de los diez (10) días de efectuado el pago…” (Cláusula 2 Anexo II). Sin embargo, la reciente publicación de la Resolución 356/2021 de la SSN, más allá de la vigencia que consagra su artículo 6, invita a revisar aquella solución, circunstancia que nos conduce a la aplicación de lo resuelto por el fallo plenario de esta Excma. Cámara de fecha 13 de diciembre de 2006 en autos “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios (Acc. Tráns. c/ Les. o muerte) Sumario” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios” en el sentido que: “En los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución NE 25.429/97 no es oponible al damnificado (sea transportado o no)”.

Ello, por cuanto luego de la reforma introducida por la ley 27.500 que reincorporó los arts. 302 y 303 al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –que habían sido derogados por la ley 26.853– aparece nuevamente en escena la obligatoriedad de los fallos plenarios (art. 303 CPCCN). Entre ellos, la doctrina legal obligatoria mencionada.

En ese sentido, se ha entendido que ambos institutos, franquicia e inoponibilidad, pueden coexistir de manera pacífica, toda vez que ello de ninguna manera interfiere en la relación jurídica primigenia, entablada entre aseguradora y asegurador; sino que, por el contrario, supone mantener los efectos del acto jurídico “entre las partes”, sin perjuicio de su ineficacia frente al tercero (damnificado-víctima del accidente de tránsito) sujeto protegido por el sistema, en el caso concreto, permitiendo, posteriormente, acción de repetición de lo pagado a la aseguradora contra el asegurado. Esta ha sido la solución establecida en los sistemas jurídicos más avanzados (Ej.: Unión Europea). (Del Río, Jeremías, “La franquicia en el transporte automotor. “Obarrio vs. Cuello” y la reforma de la Ley Nº 26.361 a la Ley de Defensa del Consumidor ¿Evolución de la responsabilidad civil?”, Revista Colegio de Abogados de La Plata – Número 75, Fecha: 02-04-2012 Cita: IJ-LXIV-519) (esta sala Expte. Nº 2287/2016 26/6/2019 “Serrano Domingo Gustavo c/ Transporte Automotor Plaza SACI Línea 133 interno 610 s/ Daños y Perjuicios” ídem 11/9/2019 Expte. Nº 60913/2010; íd. “Fernández Bárbara Daniela c/ Amoroso Pablo Alberto y otros s/ Daños y Perjuicios”; íd. Expte. Nº 47644/2015: “Bordón Agustín c/ Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros y otros s/ daños y perjuicios” del 2/10/2019; Expte. Nº 15.470/2016 “Ale Pezo, Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/Daños y Perjuicios”, del 20/04/2021; Expte. Nº 1.938/2010 “Romano, Pedro Pablo y otro c/ Derudder Hermanos SRL y otros s/daños y perjuicios”, del 28/04/2021; Expte. Nº 69.142/2009 “Alegre, Noemí Angélica c/Toledo, Ricardo Alberto y otros s/Daños y Perjuicios” del 11/06/2021).

Por ello, propongo al Acuerdo, la desestimación de los agravios formulados respecto al tema en estudio.

V. Tasa de interés

La sentencia establece que “los intereses por las sumas establecidas en concepto de resarcimiento, desde la fecha del ilícito y hasta su efectivo pago, se liquidarán según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina”.

La citada en garantía lo cuestiona y solicita se fije “un interés del 6% desde el hecho hasta el pago y/o en su defecto la tasa de interés Pasiva, en razón de que los montos sentenciados son “deudas de valor”, y han sido valorados ya por el inferior a la fecha del dictado de la Sentencia de Primera Instancia”.

Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Ahora bien conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA”, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., esta Sala, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otroc/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., esta Sala, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan C. c/Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte. Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”).

En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes (cfr. CNCiv. esta Sala, 13/6/2019, Expte. Nº 31.025/2.010, “Pachinotti, Mirtha Helena y otro c/ Carpio Guzmán, David y otros s/Daños y Perjuicios” Ídem, 14/6/2019, Expte. Nº 35196/2017 “Scapula Leonardo Marcelo c/ De Marco Lucio y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem íd., 14/06/2019 Expte. Nº 46914/2013 “Enrico Mario Marcelo y otros c/Valko Andrea Emilia y otros” Ídem íd., 12/7/2019 Expte. Nº 44145/2014 “Pérez Noelia Sabrina C/ Giménez Walter A. y otros s/ s/ daños y perjuicios” Ídem íd. 28/8/2019 Expte. Nº 16215/2016 “Palma José Luis y otro c/ Canteros Gustavo J. y otro s/ Daños y Perjuicios”), por lo que corresponde rechazar los agravios vertidos sobre el particular y confirmar lo dispuesto por la magistrada “a quo”, con la salvedad en relación a los gastos por tratamiento psicoterapéutico, los que tratándose de un gasto futuro, los réditos correrán a la tasa fijada desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I. Disponer que respecto a los gastos por tratamiento psicológico, los réditos se calculen a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

II. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás en cuanto decide y ha sido materia de apelación y agravios.

III. Costas de Alzada a la vencida (art. 68 CPCCN).

Así mi voto.

La Dra. Beatriz A. Verón y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

II. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás en cuanto decide y ha sido materia de apelación y agravios.

III. Costas de Alzada a la vencida (art. 68 CPCCN).

IV. Diferir la regulación de honorarios hasta la liquidación definitiva.

V. Regístrese, notifíquese a las partes y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y oportunamente devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón. – Gabriela M. Scolarici.

J., E. J. M. y Otro c. I., P. A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de agosto de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “J., E. J. M. Y OTRO C/ IP. A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX. (EXPTE. N° 13.349/2018)”, respecto de la sentencia dictada el 03.11.22 (v. aquí), el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda interpuesta por E. J. M. J. y C. P. L., –ambos por sí y en representación de sus hijos menores de edad M. J. (n.26.04.07) y J. I. J. P. (n.20.07.11)– contra P. A. I. y Buenos Aires Hand Group S.R.L.

Asimismo, hizo extensivo el rechazo respecto de las citadas en garantía Noble Compañía de Seguros S.A. y Seguros Médicos S.A. e impuso las costas del proceso a los accionantes.

Para decidir de tal modo, luego de encuadrar la prestación comprometida por el Dr. I. como una obligación de medios, consideró que no se había logrado demostrar que las dolencias invocadas por el accionante sean consecuencia del obrar del profesional médico demandado.

Contra lo así resuelto, se alzaron los actores y la Sra. Defensora de Menores de primera instancia. Los primeros expresaron agravios el 05.05.23 (v. aquí), cuyo traslado fue contestado únicamente por el codemandado I. el 23.05.23 (v. aquí).

Por su lado, la Sra. Defensora de Menores de Cámara acompañó el 19.06.23 (v. aquí) los fundamentos del recurso interpuesto por su colega de grado. El traslado respectivo no fue contestado por la contraria.

II. Los agravios de los actores, a cuyos términos se adhirió la Sra. Defensora de Menores de Cámara, se centran en que la decisión apelada se ha sustentado en un informe pericial “anodino, insustancial y abstracto”. Destacan que el magistrado de grado se apartó de los hechos que han sido objeto de la pretensión y cuestionan la valoración que efectuara respecto de los medios de prueba aportados a la causa, que califican de arbitraria. Piden, además, que las costas sean distribuidas en el orden causado en caso de confirmarse la decisión apelada.

III. En primer lugar, es preciso señalar que no se atenderá el pedido de deserción del recurso formulado por el codemandado I., puesto que la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las expresiones de agravios, aún frente a la precariedad de las críticas realizadas por los actores recurrentes.

IV. Sentado ello, antes de ingresar en el análisis de cada uno de los agravios, es necesario señalar que no se encuentra discutido el encuadre jurídico efectuado por el Sr. Juez de grado, quien determinó que la obligación asumida por el médico es de medios y no de resultado, por lo que se encontraba a cargo de los accionantes acreditar la imprudencia, negligencia o impericia atribuida al profesional demandado.

En efecto, la carga de la prueba pesa sobre quien alega el obrar ilícito, y para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia de daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado. Basta, que alguno de estos requisitos fracase para que el deudor quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad (Alsina Atienza, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, nota en la LL l976- C, 63; CNCiv. Sala D, ED 95-302).

Es cierto que la tendencia en materia de derecho de daños es aligerar la carga de la prueba en beneficio de las víctimas, por ejemplo, a través de presunciones de responsabilidad, de culpa, e incluso (en un plano subjetivo) la teoría de las “cargas probatorias dinámicas”, todas manifestaciones del carácter tuitivo del sistema. El Código Civil y Comercial, fundamentalmente a través del art. 1735, sigue esta línea de razonamiento. Sin perjuicio de ello, lo apuntado no alcanza a enervar el régimen probatorio en materia de “relación de causalidad” en los términos señalados, sustento primero del reclamo indemnizatorio; pues dicha prueba pesa sobre quien reclama la reparación del daño, tanto en la órbita contractual como extracontractual.

Es una consecuencia lógica de los principios que regulan la carga de la prueba en materia procesal, que ponen en cabeza de quien alega la existencia de un derecho la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión. Es decir, la parte actora debe demostrar la conexión material entre un determinado hecho y el resultado, extremo que revela que la causalidad no está presumida, y a partir de esta prueba podrá presumirse el carácter adecuado de la condición.

Como corolario de lo expuesto, en tales supuestos, a lo sumo existe una simplificación en ciertos aspectos de la prueba de la causalidad, mas no una presunción de su existencia (Pizarro, Daniel – Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. 3, Hammurabi, 2007, pág. 107).

El vínculo de causalidad exige la concurrencia de una relación efectiva y adecuada entre una acción u omisión y el daño de que se trate. A tales efectos, se hace necesario realizar un juicio de probabilidad, determinando que el daño se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito. Dicho en otras palabras, que la consecuencia dañosa es la que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas conforme lo establecía el art 901 del Código Civil derogado, y la determinación de la existencia de tal nexo causal constituye una cuestión de hecho que debe ser resuelta por los jueces, ameritándose las pruebas arrimadas en autos.

De ahí que, si en el reclamo de daños y perjuicios no se acreditó efectivamente que las condiciones en que se le prestó el tratamiento fueron inadecuadas, debe considerarse que no se ha demostrado el nexo adecuado de causalidad.

V. Bajo estas premisas se analizarán los agravios formulados por la parte actora, así como también las pruebas aportadas a la causa en torno a la cuestión debatida en los presentes.

En ese orden, debe recordarse que, en materia de procesos de daños y perjuicios por mala praxis, la prueba pericial resulta de particular relevancia en lo que se refiere al análisis de la conducta desarrollada por el profesional actuante, así como a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama.

Se ha dicho que en los casos de responsabilidad médica se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)”, en LL, 1995-C, 623).

Es cierto que las peritaciones médicas no son imperativas para quien juzga, pero debe el juez rastrear la verdad, basado en lo que dicen los médicos. No interpreta los principios ni los criterios médicos, ni los discute bajo una óptica científica, pues ello sería muy peligroso, en estos casos no ingresará en el campo de la ciencia médica para discutir lo que no sabe o no conoce, sino que ha de aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducirlo a admitir o desestimar la pretensión intentada por el paciente (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos” ed. 1992, pág. 54, CNCiv., Sala C, 22.9.94, LL 1995-C-623, etc.).

Ahora bien, en el escrito de demanda la parte actora solicitó, a los fines de acreditar la mala praxis alegada, la designación de un perito “Cirujano Traumatólogo de Miembros Superiores” –v. fs. 208 vta.–. Por su lado, los codemandados Buenos Aires Hand Group SRL e I., y también las citadas en garantía, pidieron la designación de un perito con especialidad en anestesiología –v. fs. 267, 291 y 302 vta.–.

En oportunidad de ordenarse la apertura a prueba de las actuaciones, el magistrado de la anterior instancia ordenó la designación de una perita médica legista y de un perito anestesiólogo, además de un perito psicólogo y de un perito bioquímico.

La perita médica legista presentó parcialmente su informe el 12.07.19 –v. aquí– y solicitó un estudio complementario de Resonancia Magnética de Plexo Braquial Derecho para completar el dictamen, dado que la resonancia presentada por el actor “resulta ser de vieja data, siendo de fecha 11 de febrero de 2016 (más de cuatro años) que, si bien resulta de consideración al caso, debe practicarse nuevo estudio para conocer el estado actual y poder elaborar el informe en forma completa”.

Las partes consintieron el examen complementario solicitado por la experta y la coactora C. P. L., por su propio derecho y letrada en causa propia, denunció en la presentación del 23.08.19 (fs. 530) que al coactor J. le han conferido turno para el día 12.09.19 a los fines de llevar a cabo la resonancia aludida, sin embargo –como bien observa el judicante de grado– el citado estudio complementario nunca fue realizado.

Sobre este aspecto, guardan silencio los recurrentes en su expresión de agravios.

Por otro lado, el perito anestesiólogo designado en autos acompañó su informe a fs. 537 (v. aquí) y, a los puntos aquí de pericia de la parte demandada (I.) respondió que el método anestésico era el más adecuado y recomendable para la práctica quirúrgica realizada, que el protocolo anestésico se encuentra totalmente detallado en cuanto al método utilizado, control del paciente, drogas administradas y estado del paciente al terminar el procedimiento.

Asimismo, frente al cuestionamiento sobre “si la protrusión discal de C5, C6 y C7 indicadas en la demanda, se originaron en el procedimiento anestésico cuestionado o si están desvinculadas del mismo” el perito respondió que “no hay descripción, ni publicación alguna que relacione o vincule una protrusión discal con el procedimiento realizado”.

Es cierto que el experto anestesiólogo omitió contestar los puntos de pericia 12/19 (ambos inclusive) con fundamento en que, a su entender, no se referían a su especialidad, sino que debían ser respondidos por un neurólogo. A diferencia de lo que interpretan los recurrentes, tal omisión no desmerece el dictamen del perito anestesiólogo ni puede servir de sustento para corroborar la versión de los hechos que se efectúa en la demanda.

Digo que no lo desmerece porque el perito fue categórico cuando, seguidamente, respondió a los puntos de pericia de la citada en garantía y afirmó que la neurografía por RNM del plexo braquial no mostró lesiones a nivel del plexo braquial ni de los nervios periféricos y tampoco mostró compresión extrínseca por colecciones; a lo que agregó que “el hecho de no observar lesiones nerviosas y colecciones, nos orienta a descartar que la sintomatología de dolor neuropático y el resto de la patología del brazo derecho de este paciente, sea atribuido al bloqueo del plexo braquial realizado para la intervención cuestionada. Además, tampoco se puede atribuir al bloqueo del plexo braquial las protrusiones discales cervicales que podría vincularse al dolor neuropático referido por el paciente”.

Los puntos de pericia que no fueron contestados por el perito anestesiólogo ni siquiera fueron formulados por la parte actora, quien tampoco ofreció como prueba la designación de un perito neurólogo. De modo que, no se puede siquiera vislumbrar cuál sería el agravio que podría invocar la recurrente por la falta de producción de una prueba que ninguna de las partes ofreció. En el mejor de los casos, estaríamos frente a un agravio conjetural ya que no es posible saber si la eventual opinión de un experto neurólogo sería coincidente con los dichos de los pretensores.

Creo oportuno señalar, en este punto del análisis, que la circunstancia referida en el párrafo anterior no obligaba al judicante a hacer ejercicio de las facultades previstas en el art. 36, inc. 4, del Cód. Procesal, tal como sostienen los recurrentes. En efecto, la actuación judicial en materia probatoria reviste carácter complementario con respecto a la carga de las partes y su objetivo consiste en despejar las dudas con que tropiece el convencimiento del juez en aquellos supuestos en que la prueba producida por las partes no sea la suficientemente esclarecedora. Las facultades instructorias acordadas a los jueces no están destinadas a excluir o sustituir la actividad probatoria que incumbe a las partes y que estas deben desarrollar de conformidad con las reglas relativas a la distribución de la carga de la prueba (conf. Fassi – Yáñez, Código Procesal…, t. 1, pág. 279 y jurisp. allí citada).

En la especie, es evidente que el sentenciante de grado consideró suficientemente claros los hechos controvertidos y, en ese contexto, tiene dicho esta alzada que no puede imponerse al juez que haga uso de una facultad que sólo él puede ejercitar (CNCiv., Sala C, 26.03.81, en LL 1981-C, 603).

Por otro lado, los recurrentes sostienen, además, que el fallo apelado “prescinde de prueba fundamental para la resolución de la causa (Resonancia magnética del 11.02.16 e informe del Dr. J. B…)”. Esto no es cierto. El diccionario de la lengua española (RAE) define la palabra “prescindir” como la acción de “Hacer abstracción de alguien o algo, pasarlo en silencio”. En el caso, el Sr. Juez de grado no ignoró, ni guardó silencio sobre tales medios de prueba, sino que se refirió a ellos de manera expresa, pero los valoró de modo diferente al que pretendían la recurrente, lo que tornaría el agravio en una mera discrepancia.

De cualquier manera, coincido con la valoración del anterior sentenciante. La resonancia magnética del 11.02.16 fue analizada por la perita Dra. C. y dijo que era de “vieja data” por lo que resultaba necesario practicar un nuevo estudio para conocer el estado actual y elaborar un informe completo –v. fs. 529 vta.–. También fue examinada por el perito anestesiólogo (Dr. F.) y este dictaminó que esa documental no evidenciaba lesiones del plexo braquial ni de los nervios periféricos (v. fs. 539).

En cuanto a lo demás, el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos, vulnera la prohibición contenida en el art. 397, del ritual. Por ello, entiendo que resulta ajustado a derecho el criterio seguido por el magistrado de primera instancia que no tuvo en cuenta el cuestionario acompañado al informe del Dr. B. (v. fs.440/2).

Creo oportuno agregar que la falta de aval científico es un elemento a tener en cuenta al momento de juzgar la consistencia de las impugnaciones o cuestionamientos que las partes formulan a los informes de los peritos oficiales. Si la fuerza probatoria del dictamen pericial debe ser estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda y la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica; es razonable exigir que las críticas de las partes y sus letrados tengan similar rigor científico, pues, justamente, la prueba pericial procede cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada (conf. arts. 457, 472 y 477, del Cód. Procesal).

Los actores se agravian también porque “el pronunciamiento recurrido omite determinar cuál fue la causa y origen de la lesión en las terminales nerviosas de las vértebras 5ta., 6ta. y 7ma. y la aparición subrepticia, repentina del dolor neuropático”. La carga de la relación de causalidad no se encuentra en cabeza del juez, sino a cargo de quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma (conf. art. 1736, CCCN).

Las normas acerca de la carga de la prueba adjudican las consecuencias desfavorables de la falta de prueba de los hechos principales.

El criterio general para esta asignación es que cada parte cargará con los efectos negativos que se derivan de no haber probado los hechos sobre los que fundó sus pretensiones. Esto quiere decir que cada parte tiene la carga de probar esos hechos y demostrar la verdad de los enunciados sobre ellos; y sus pretensiones serán rechazadas si no ofrece al tribunal esa demostración (Taruffo, M., La prueba, ed. Marcial Pons, pág. 147).

Por ello, si no se ha probado el hecho principal alegado por los actores –la lesión del nervio por parte del anestesista demandado–, no se puede aplicar la norma sustantiva que asume ese tipo de hecho como una premisa fáctica; por consiguiente, las pretensiones basadas en ese hecho y en la aplicación de esa regla han sido bien rechazadas por el tribunal de grado.

No puedo dejar de señalar que resulta llamativo que los apelantes se sientan maltratados por “epítetos y términos agraviantes” cuando el fallo recurrido se refiere al resaltado efectuado en el informe del cirujano Dr. B.; pues el Sr. Juez de grado aclaró que no pudo ser identificado el autor anónimo de esas anotaciones. De modo que los actores no podrían agraviarse de un acto que no les ha sido atribuido, a menos que deba entenderse la queja como un reconocimiento de la autoría de las anotaciones aludidas.

Todo lo expuesto, me lleva a concluir que, lejos de la arbitrariedad que se le atribuye, el decisorio apelado se destaca por la amplitud de fundamentos; por lo que propondré a mis colegas rechazar los agravios de los apelantes y confirmar el rechazo de la demanda.

VI. Finalmente, con relación a las costas, piden los recurrentes que sea revocada la imposición dispuesta en la sentencia y se impongan en el orden causado. Ello, con fundamento en la razonable creencia para peticionar como lo hicieron.

Se recuerda que “no es la sola creencia subjetiva del litigante vencido sobre la razón probable para litigar lo que autoriza la eximición de costas a su cargo, pues es indudable que todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia, es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado del juicio no le es favorable (Loutayf Ranea, R., Condena en costas en el proceso civil, Ed. Astrea, 2013, p. 78 y sgtes.)”.

Pero, además, aunque se acuerde a los jueces el adecuado margen del arbitrio, que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que surja debidamente justificada tal exención; para eximir de la carga de las costas al vencido, deben presentarse circunstancias que razonablemente justifiquen un apartamiento del principio general enunciado (conf. CNCiv., esta Sala C, R.43.250; R. 167302; R.185.417, R. 436530; R. 457606). Tales supuestos no se presentan en el caso, dado que la cuestión dilucidada no constituía una cuestión novedosa o dudosa de derecho, ni importaba un supuesto de cambio jurisprudencial, o una cuestión de envergadura tal que autorice a prescindir de la directiva enunciada.

Cabe agregar a lo dicho que, desde hace largo tiempo ha decidido esta Cámara Civil que la imposición de costas no importa una pena, sino que constituye una indemnización acordada al vencedor para la reintegración de los perjuicios sufridos por él durante el juicio o incidente que se trate (CNCiv., en pleno, “Barlaro de Criedlo, María c/ Barlaro, José” E.D. 2-571).

Por ello, las costas procesales en general, y la condena en costas en particular, suponen generar un crédito a favor de quien triunfa en el proceso, y la calidad de “vencedor” se convierte en una categoría procesal que requiere entre otros requisitos que hayan prosperado las pretensiones o defensas de aquel total o parcialmente (conf. Gozaíni, Osvaldo, “Costas procesales”, 2da. Ed. Ampliada, Ediar, pág. 37).

Consecuentemente, habiendo resultado sustancialmente vencidos los actores, considero que no existen en autos razones de mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC), por lo que propondré al acuerdo desestimar el agravio y confirmar lo decidido en la sentencia de grado al respecto.

VII. Por lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al acuerdo confirmar la sentencia de grado en todo lo que ha decidido y fue materia de agravios. En atención a cómo fueron resueltos los recursos, propicio que las costas de alzada se impongan a los apelantes vencidos.

Así voto.

Los Dres. Converset y Díaz Solimine, por análogas consideraciones, adhieren al voto del vocal preopinante.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto ha sido materia de apelación y agravios. 2) Imponer las costas de Alzada a los apelantes vencidos (conf. art. 68, Cód. Procesal). 3) Pasar a despacho las actuaciones para entender en los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios y determinar los que corresponden por los trabajos en la Alzada. 4) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese a las partes y a la Sra. Defensora de Menores de Cámara, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y, cumplido ello, vuelvan las actuaciones a despacho a los fines de tratar los recursos deducidos contra las regulaciones de honorarios de primera instancia y establecer los emolumentos correspondientes a la labor de alzada. – Pablo Trípoli. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine (Sec. letrado: Rodrigo G. Silva).

G., D. A. c. M., C. J. s/daños y perjuicios y Provincia ART S.A. c. M., C. J. s/interrupción de prescripción

Comentado por Pascual Eduardo Alferillo: La “gran invalidez” laboral reclamada bajo el régimen del Código Civil y Comercial.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 7 días del mes de agosto de 2023, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en autos “G. D. A. C/M. C. J. S/DAÑOS Y PERJUICIOS” y “PROVINCIA ART S.A. C/M. C. J. S/INTERRUPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN” respecto de la sentencia única dictada con fecha 26.12.2022, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, la votación se efectuó en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara, Dres. Trípoli, Díaz Solimine y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. En autos “G. D. A. c/M. C. J. s/daños y perjuicios” (Exp. Nº 61010/2016), el actor reclama por los daños y perjuicios sufridos a raíz del accidente ocurrido el día 21.8.2014, en horas de la mañana, en la intersección de la avenida O. Jorge Novak y la calle Castelli de la localidad de Florencio Varela, provincia de Buenos Aires. En el siniestro se encontraron involucrados D. A. G., quien al mando de su motocicleta marca Suzuki, modelo AX 100, dominio … …, resultó embestido por el automóvil VW Bora, dominio … …, conducido en la ocasión por el demandado C. J. M.

En autos “Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. c/M. C. J. s/cobro de sumas de dinero” (Exp. Nº 9874/2015), la actora, en su calidad de Aseguradora de Riesgos del Trabajo de Tecma S.A. –empleadora de D. A. G.– pretende repetir contra el demandado y su seguro, los pagos efectuados a favor del afiliado, por su responsabilidad en el hecho.

La sentencia única dictada en los autos acumulados de referencia, hizo lugar a las demandas promovidas por D. A. G. y Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. En consecuencia, condenó a C. J. M. y a su aseguradora Liderar Compañía General de Seguros S.A. a pagar al actor G. la suma de $9.168.726 (comprensiva de $6.160.000 por incapacidad psicofísica, $3.000.000 por daño moral y $8726 por daños al rodado), con más sus intereses y costas, y a Provincia ART S.A. la suma de $3.674.963,57, con más los intereses y costas del juicio.

El fallo fue apelado por el actor G., quien expresó sus agravios el 24.2.2023, los que no fueron contestados; por la actora Provincia ART S.A., quien fundó su recurso el 25.4.2023, quejas que tampoco fueron respondidas por la contraparte; y por la citada en garantía Liderar Compañía General de Seguros S.A. quien, en los autos Nº 55011/2016, expresó sus agravios el 2.5.2023, mientras que en los autos Nº 61010/2016, su recurso fue declarado desierto por no haber cumplido la apelante con lo dispuesto por el art. 259 del Código Procesal (13.3.2023).

Al contestar el traslado en los autos Nº 55011/2016, la actora Provincia ART S.A. pide se declare desierto el recurso de apelación interpuesto por la citada en garantía por no contener una crítica concreta y razonada de la sentencia. Subsidiariamente contesta los agravios.

II. Las críticas del actor G. giran en torno al monto de las indemnizaciones por incapacidad sobreviniente y daño moral, las que considera reducidas, y al alcance de la condena contra la citada en garantía. Pide además la nulidad de la sentencia de grado por falta de fundamentación.

Las quejas de la actora Provincia ART S.A. se dirigen a cuestionar el monto de la condena, en tanto sostiene que se omitieron considerar allí los montos abonados en concepto de Prestaciones Dinerarias (Incapacidad Laboral Temporaria e Incapacidad abonada en sede administrativa y en sede laboral), y un resarcimiento por daño futuro relativo a todas las prestaciones a devengarse en adelante, por tratarse la víctima de un paciente crónico.

De su lado, la citada en garantía se queja de la atribución de responsabilidad decidida en la instancia de grado y, subsidiariamente, cuestiona la cuantía de las indemnizaciones reconocidas en favor del actor G. y los intereses de condena.

III. Como se adelantó, aduce el actor G. en su expresión de agravios que la sentencia es nula, por falta de fundamentación y por resultar arbitrarios los montos otorgados en concepto de daño psicofísico y moral, lo que ha sido también materia de agravios.

Al respecto, conviene señalar que la actividad del juez y de las partes durante el curso del proceso puede originar irregularidades, defectos o vicios que se reflejan de dos modos diferentes: el error in iudicando y el error in procedendo. En lo que incumbe al remedio deducido, relacionado con la primera categoría, debe ser destacado que la finalidad del recurso de apelación apunta a lograr la revocación de un pronunciamiento que se estima injusto por desacierto en la aplicación de normas jurídicas o en la apreciación de los hechos y, en el caso del recurso de nulidad comprendido en aquél (cfr. Art. 253 del CPCyCN), a superar los vicios procesales que afecten a la resolución en sí misma por haber sido dictada sin guardar las formas y las solemnidades prescriptas por la ley.

Puntualmente, el recurso de nulidad previsto por el Art. 253 del CPCyCN se encuentra consagrado por el ordenamiento adjetivo para remediar, en general, los vicios de construcción de la sentencia cuya invalidez se postula por hallarse afectada por defectos que la descalifican como acto jurisdiccional y procede, en particular, cuando la resolución judicial ha sido pronunciada sin guardar las formas y solemnidades prescriptas por la ley (cfr. Fenochietto, Código Procesal Civil y …, Astrea, t. II, p. 46 y sgtes.). En tal sentido, como lo prevé la citada disposición, el recurso de apelación comprende al de nulidad, razón por la cual no procede el segundo cuando los agravios, de hallarse fundados, son susceptibles de reparación por la vía del recurso de apelación (cfr. CNCiv, Sala E, LL, 1998-E-452, DJ 1998-3-908; Highton y Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, t. 3, p. 667).

Desde esta óptica, los defectos de fundamentación atribuidos a la decisión atacada no revelan una entidad que alcance para generar una declaración de nulidad como la postulada, puesto que, aunque los desarrollos del juzgador no sean compartidos, en mi opinión, las consideraciones de orden legal, la estructura lógica del pensamiento como la estructura del razonamiento expresan la idoneidad necesaria para sostener intelectualmente la solución a la que allí se arriba y exteriorizan una de las respuestas jurídicamente posibles para dirimir el entuerto.

En lo demás, deberá avanzarse con el examen de las cuestiones que son materia del recurso de apelación, como se hará más adelante.

IV. Aparte de eso, comparto que la presentación de la citada en garantía Liderar Compañía General de Seguros S.A. en los autos “Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. c/M. C. J. s/cobro de sumas de dinero” (Exp. Nº 9874/2015) no cumple con los requisitos exigidos por el art. 265 del Código Procesal en cuanto a la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que pudiera considerar equivocadas.

En efecto, la expresión de agravios supone dos elementos que confluyen para determinarla. Uno es la existencia del perjuicio que se infiere a la parte quejosa. Ello supone un aspecto endógeno con sus consecuencias. Pero los recaudos no se detienen allí, porque el perjuicio, para llegar al ámbito conceptual de agravio, debe provenir de errores de la sentencia.

Para que exista expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones, ni, por supuesto, planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada. Por cierto, ello no significa ingresar en un ámbito de pétrea conceptualización, ni de rigidez insalvable. En el fecundo cauce de la razonabilidad y sin caer en un desvanecedor ritualismo de exigencias, deben indicarse los equívocos que se estimen configurados según el análisis –que debe hacerse– de la sentencia apelada.

Tampoco se cumple con la carga procesal de expresar agravios si se repiten los argumentos ya esgrimidos en primera instancia, o cuando en forma generalizada se ataca la sentencia.

Dice Manuel Ibáñez Frocham: “La expresión de agravios debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia; debe hacer un análisis razonado de la sentencia y aportar la demostración de que es errónea, injusta o contraria a derecho; la remisión a otras piezas de los autos no la equivale (“Tratado de los recursos en el proceso civil”, Buenos Aires, 1969, página 152). Carlos J. Colombo se refiere a la “demostración del eventual error ‘in iudicando’: ilegalidad e injusticia del fallo” (“Código Procesal (…)”, Buenos Aires, 1969, tomo II, página 565). Manifiesta Santiago C. Fassi respecto de la expresión de agravios: “En el escrito en que la parte funda la apelación, peticionando la revocación o reforma de la sentencia de primera instancia, haciendo un análisis razonado de dicha sentencia y una demostración de los motivos que tienen para considerar que ella es errónea” (“Código Procesal (…)”, Buenos Aires, 1971, tomo I, página 473).

El Código Procesal consigna, en su artículo 265, el contenido: “El escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará remitirse a presentaciones anteriores”. Ante todo, la ley habla de “crítica”. Al hacer una coordinación de las acepciones académicas y del sentido lógico-jurídico referente al caso, “crítica” es el juicio impugnativo u opinión o conjunto de opiniones que se oponen a lo decidido y a sus considerandos. Luego, la ley la tipifica: “concreta y razonada”. Lo concreto se dirige a lo preciso, indicado, específico, determinado (debe decirse cuál es el agravio). Lo razonado incumbe a los fundamentos, las bases, las sustentaciones (debe exponerse por qué se configura el agravio).

Se ha decidido jurisprudencialmente que deben precisarse parte por parte los errores, las omisiones y demás deficiencias que se le atribuyan al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones, no reuniendo las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (LA LEY, 134-1045; 137-456; El Derecho, tomo 30, página 119; Jurisprudencia Argentina, tomo 1970-V, página 489).

Por lo tanto, en dicho escrito el apelante debe examinar los fundamentos de la sentencia y concretar los errores que a su juicio ella contiene, de los cuales derivan las quejas de que reclama. Su función consiste en mantener el alcance concreto del recurso y fijar la materia de reexamen por el ad quem, dentro de la trama de las relaciones fácticas y jurídicas que constituye el ámbito del litigio (conf. CNCiv. y Com., Sala “IV”, abril 17-1975, Boletín del Fuero Nº 592, página 7859).

Si bien la valoración de la expresión de agravios, a los fines de determinar si reúne las exigencias necesarias para mantener el recurso de apelación, no debe llevarse a cabo con injustificado rigor formal que afecte la defensa en juicio (conf. C.S.J.N., noviembre 26-1971, Jurisprudencia Argentina, tomo 1972, v. 13, página 333; marzo 18-1980, LA LEY, 1980-C, 255), ello no puede conducir a admitir presentaciones que carecen de los más mínimos elementos como para hacer posible su tratamiento por la Alzada.

Sobre la base de estas premisas y como lo adelantara, considero que la recurrente Liderar Compañía General de Seguros S.A. no ha cumplido adecuadamente con los extremos señalados.

En primer término, la recurrente no se ha hecho cargo de que en los autos acumulados Nº 61010/2016 su recurso ha sido declarado desierto por no haber cumplido con lo dispuesto por el art. 259 del Código Procesal (13.3.2023). De manera que las críticas que ahora se dirigen a cuestionar las partidas indemnizatorias reconocidas en favor del actor G. no habrán de ser atendidas.

Por lo demás, al fundar el recurso de apelación en el expediente Nº 55011/2016, la aseguradora citada en garantía señala que debe eximirse de responsabilidad al demandado M. dado que “se encuentra debidamente probado en autos la culpa de la víctima”. Sin embargo, de la lectura del memorial no surge que hayan sido indicados los elementos de prueba funda su agravio.

Del pronunciamiento dictado en la instancia anterior resulta que el Sr. Juez a quo señaló que no se encontraba controvertida la existencia del accidente de tránsito ocurrido el día 21.8.2014, en horas de la mañana, en la encrucijada formada por la avenida Padre Obispo Jorge Novak, por la que circulaban la moto y el auto, aunque en sentidos opuestos, y la calle Castelli, de la localidad de Florencio Varela. Seguidamente definió el marco jurídico aplicable, postulando la aplicación del art. 1113, segunda parte, apartado segundo, del Código Civil, y señaló que por aplicación del citado precepto incumbía al sindicado como responsable la acreditación de una circunstancia eximente de responsabilidad. Luego ingresó a la valoración de la prueba producida –principalmente en la causa penal, donde se ordenó el archivo– y con apoyo en la pericia realizada por el Ingeniero Claudio Oreste Mancini –cuyo dictamen valoró positivamente en los términos del art. 477 CPCC– tuvo por probado que el siniestro se produjo debido a que M. inició el giro hacia su izquierda desde la avenida Novak para continuar su trayectoria por la calle Castelli, sin observar la presencia de la moto del actor por la mano contraria, obstaculizando de esa manera su trayectoria. El perito se remitió a lo referido en el art. 44 de la Ley Nacional de Tránsito nº 24.449, que en su inciso f) establece que “en vías de doble mano no se debe girar a la izquierda, salvo señal que lo permita”; que, generalmente, esa señal –indicó– es un semáforo, elemento que no hay en la intersección referida, razón por la cual “la restricción de girar a la izquierda en este tipo de calles y avenidas no necesitaría de regulaciones especiales y de señales que lo establezca”.

En lo relativo a la velocidad con que circulaba la moto, la pericia accidentológica producida en sede penal estimó que se desplazaba entre 40/50km/h, en una avenida cuyo máximo permitido es de 60km/h (fs. 54 y 85/86).

Y aunque tanto la pericia accidentológica obrante en la causa penal (fs. 66) como el perito ingeniero mecánico designado en autos hacen referencia a la existencia de un casco reglamentario, la realidad es que el eventual actuar antirreglamentario del actor G. –de no haber utilizado el referido elemento de protección o hacerlo de manera incorrecta– no pudo haber tenido relación de casualidad jurídicamente relevante con el accidente en sí acaecido. Ello no quita que, a modo de conjetura, sea lógico pensar que las lesiones craneanas sufridas, de carácter grave –conforme se desprende de la prueba pericial médica–, podrían haber resultado menores, si el motociclista hubiera portado de modo adecuado el casco reglamentario. Pero aun reconociendo tal eventualidad, el caso es que ni este extremo ni ninguno de los otros fundamentos brindados por el Sr. Juez a quo, para concluir por la exclusiva responsabilidad del demandado M. en la producción del siniestro y en la extensión de la condena a la aseguradora citada en garantía, han sido rebatidos por la apelante, careciendo su agravio de fundamento alguno.

A continuación, la citada en garantía se queja de las sumas otorgadas al actor G. en aquel otro expediente sobre daños y perjuicios, en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral, por estimarlas elevadas. Sin embargo, como se adelantó, las quejas así expuestas debieron haber sido planteadas en aquel otro expediente, donde el recurso de la aseguradora ha sido declarado desierto. De manera que, como se dijo, no corresponde tratarlas en el marco de las actuaciones relacionadas con la pretensión de la actora Provincia ART S.A. de repetir del responsable del siniestro, el valor de las prestaciones abonadas y contratadas como consecuencia de las lesiones sufridas por D. A. G. por el accidente de trabajo ocurrido en la fecha 21.08.2014.

Finalmente, en materia de intereses, tampoco la citada en garantía se ha hecho cargo de lo dicho en la sentencia sobre las pautas utilizadas para calcular dichos réditos que, en el caso de las sumas repetidas, dispuso que los intereses se liquiden a la tasa activa desde que se hubiere hecho efectivo cada pago.

De manera que, por considerar insuficiente la presentación bajo examen, pues no ataca de manera concreta y frontal los verdaderos y determinantes fundamentos del fallo, es que propongo al Acuerdo, si el sentido de mi voto resultara compartido, que se declare también desierto el recurso interpuesto por Liderar Compañía General de Seguros S.A. en los autos “Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. c/M. C. J. s/cobro de sumas de dinero” (Exp. Nº 9874/2015).

V. Corresponde analizar seguidamente las quejas formuladas por los actores, D. A. G. y Provincia ART S.A., respecto de la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios.

– “G. D. A. c/M. C. J. s/daños y perjuicios”

– Incapacidad sobreviniente:

Por incapacidad sobreviniente debe entenderse cualquier alteración del estado de salud física o psíquica de una persona que le impide gozar de la vida en la medida en que lo hacía con anterioridad al hecho, con independencia de cualquier referencia a su capacidad productiva.

A raíz del accidente, el actor sufrió traumatismo craneoencefálico con hemorragia cerebral y contusión que requirió neurocirugía.

El perito médico psiquiatra y legista designado en autos, Dr. Federico Juan López Codesal, indicó que, como consecuencia de ello, D. A. G. presenta secuelas anatómicas y funcionales como hundimiento del hemicráneo derecho, hemiparesia izquierda, síndrome orgánico cerebral postraumático con déficit psíquico intelectual, sensorial, síndrome convulsivante, etc., psicopatología y secuelas orgánicas que le generan una incapacidad psicofísica parcial y permanente del 88% de la T.V. desde la fecha del accidente. Refiere que el actor evidenció en el examen clínico, físico y psíquico realizado, la franca necesidad de requerir acompañamiento profesional permanente para toda tarea, actividad, etc., de su vida actual y que es portador de una franca bradipsiquia con déficit intelectual abstractivo, padece incapacidad laboral total y permanente, con riesgo potencial de vida por la pérdida del tejido óseo craneano y vulnerabilidad neurológica secundaria. Al indicar el diagnóstico y las conclusiones de la pericia, el experto fue preciso al decir: “el actor como secuela del accidente de autos presenta una hemiparesia izquierda por el trauma cerebral –contusión y hemorragia– y fractura de cráneo con pérdida ósea y el déficit del psiquismo en lo intelectual, emocional, en la asociación de ideas, que lo incapacita prácticamente para todo tipo de tareas, que requieren acompañamiento terapéutico profesional permanente, que le generan convulsiones con los riegos que las mismas representan y que requieren tratamiento neuropsiquiátrico y lo incapacita totalmente para tareas laborales y la mayor parte de sus intereses vitales”.

Tales conclusiones no han sido desvirtuadas por argumentos de igual peso ni tampoco se ha aportado prueba alguna para acreditar la causa ajena de las lesiones constatadas, extremo que quedaba a cargo de los emplazados en razón del factor objetivo de atribución antes referido.

Por ello, no advierto razones para apartarme del temperamento seguido por el magistrado de grado en otorgarle plena convicción a la experticia oficial.

Como se adelantó, el actor calificó el fallo de arbitrario y despersonalizado.

En el caso, no existen dudas sobre las implicancias y consecuencias negativas que ha tenido en la persona del actor el infortunio y, por el que, conforme la pericia antes reseñada, porta una incapacidad absoluta para todo tipo de actividad laboral, social, cultural, etc.

La incapacidad absoluta, constituye una incapacidad psíquica y física agravada en la que la “víctima pierde su autonomía personal y económica, un destierro en vida” (Lorenzetti, Ricardo “La lesión física a la persona, el cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro cesante”, Revista de Derecho Privado y Comunitario” Nº 1 Daños a la persona, p. 116).

Es según la doctrina autorizada “una gravísima afectación a las funciones vitales en las que más allá del porcentaje de incapacidad, es decir aun cuando no sea total (del 100%), se genera un estado de imposibilidad absoluta de la víctima de realizar cualquier tarea remunerativa, requiriendo generalmente de la asistencia de terceros, aún en forma discontinua, para afrontar la satisfacción de las necesidades mínimas” (Galdós, Jorge Mario, “Daños a las personas en la Provincia de Buenos Aires”, Revista de Derecho de Daños 2004-3 “Determinación Judicial del Daño-I”, p. 31).

Por ello la llamada “gran discapacidad” (Lorenzetti), “gran invalidez” (LRT), “secuelas mayores” (Highton Elena I., Gregorio Carlos G. y Álvarez Gladys, “Predectibilidad de las indemnizaciones por daños personales por vía de la publicidad de los precedentes” en Revista de Derecho de Daños, 2004-3, Determinación Judicial del daño – I, pg. 7/29, edit. Rubinzal-Culzoni) o “gran lisiado” (Sánchez Torres, Julio C. y Sarsfield Novillo, Mario, “Cuantificación de daños en la Provincia de Córdoba”, Revista de Derecho de Daños 2004-3 “Determinación judicial del Daño-I”, p. 1134), se determina por la magnitud de la afectación a la salud de la persona y las secuelas sufridas a causa del accidente, la cual debe ser según la jurisprudencia superior al 75% (cf. CNCiv., sala B, 11/2004, L 379.050, “B. R C. c. N. N. R. s/d. y p.”).

La característica particular de dicha gran discapacidad, está dada en que no solo repercute en la esfera personal de la víctima sino que se extiende incluso a los damnificados indirectos, presentando gran incidencia en la determinación de los gastos materiales futuros y por el cual su cálculo o mejor dicho su estimación prudencial no solo deberá cubrir el espectro laboral indemnizatorio, sino también la repercusión que en la vida de relación, familiar y social va a tener dicha grave lesión como factor de incidencia negativa en toda la vida de la víctima. Es que no puede dejar de ponderarse, aunque sea como simple ejemplo, a la previsión de la LRT cuando calcula la gran invalidez, que establece un plus indemnizatorio, porque se estima que la víctima ya no puede valerse por sí sola, sino que requiere la asistencia permanente de una tercera persona, preferentemente profesional, para cubrir necesidades básicas de la vida, como comer, prepararse un té, bañarse, cambiarse o incluso ir a dormir, lo que lamentablemente no pueden hacer por sí solos. Es que la gran discapacidad supone la supresión de la aptitud vital de la víctima (personal, familiar, laboral y social), por lo que la determinación de la indemnización debe cumplir con parámetros de justicia y equidad, que permitan arribar no sólo a una solución justa, sino que abarque todas las implicancias que representan el carecer de aptitud mínima para valerse por sí mismo.

Es que “lo que determina la extrema gravedad de la incapacidad no es que se la evalúe en un determinado porcentual sino la situación concreta en que se encuentra el actor: impedido para realizar las mínimas actividades de la vida cotidiana y de relación dependiendo de la asistencia permanente de otras personas” (CCCom, San Isidro, sala I, 29/10/2004, “Morales, Daniel c/ Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, elDial AA-2562).

Ahora bien, para fijar la cuantía de la reparación debe ponderarse que aquella debe consistir en una suma global a título de capital que, debidamente invertida, produzca una renta o ganancia que permita al damnificado continuar percibiendo durante su vida útil un monto equivalente al que estaba en condiciones de percibir con anterioridad al hecho. De ello se deduce que el juzgador está precisado –con el auxilio de las fórmulas– a establecer cuál será el capital que permitirá sustituir adecuadamente la pérdida experimentada desde el infortunio en adelante. Entonces, habré de tomar como pauta las fórmulas a las que se hace referencia en la queja, sin soslayar otros elementos complementarios que surgen de la prueba y permiten mayor flexibilidad para cuantificar el daño en cada caso. Es que, aun cuando la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgieron como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado, existen otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas “particularidades” de cada situación específica que, en muchísimos casos, no son susceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas en rígidos esquemas aritméticos.

Por tanto, en la especie, tomaré en cuenta los guarismos que surgen a partir de las fórmulas, enriquecidos y complementados con la ponderación de los elementos vitales que surgen acreditados en la causa, a fin de evitar que la frialdad de una ecuación aritmética cierre la mirada a lo justo en concreto que es, en definitiva, aquello que los jueces tenemos el deber de resolver mediante una resolución razonablemente fundada (art. 3 CCyC).

Por cierto, consideraré además las circunstancias vitales de la víctima, esto es, su edad al momento del hecho –27 años–, la expectativa de vida, que era económicamente independiente al momento del accidente (era empleado en relación en dependencia de la empresa constructora Tecma S.A., con un salario mensual, al año 2014, de $8380,18 –conf. expte. laboral nº 77926/14–), que convivía junto con sus padres y hermanos, y que las secuelas dejadas por el accidente, como se vio, determinaron una incapacidad absoluta o gran discapacidad (88%), con dificultades severas para manejarse por sí mismo, que requiere permanente atención o ayuda, con imposibilidad absoluta de trabajar, con afectación clínica severa y consecuencias psicológicas, que determina que el monto indemnizatorio deba resultar satisfactorio o, en definitiva, paliativo de las secuelas sufridas. Sobre estas variables, se aplicará una tasa de descuento del 4%.

Pero además, resulta claro que la indemnización pagada por la ART integra el sistema de reparación integral previsto en las normas civiles, de manera que esta viene a complementar aquella ya percibida. El texto del art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo (24.557) no deja margen de dudas en el sentido que, indefectiblemente, se debe descontar de la indemnización mandada a pagar por incapacidad en el juicio civil, lo efectivamente abonado por la ART. El demandante no puede cobrar dos veces una indemnización cuya fuente es la misma, es decir, la incapacidad laboral derivada del accidente acaecido. De lo contrario, se produciría un enriquecimiento sin causa por parte del accionante, el cual no puede prosperar.

En el caso puntual de autos, aparte de las prestaciones dinerarias percibidas por G. durante el año 2016 en concepto de incapacidad laboral transitoria ($77429), se encuentra probado que, en el año 2017, el actor percibió de Provincia ART S.A. la suma de $1.800.000 en concepto de incapacidad permanente total de carácter definitivo.

De esta manera, a mi modo de ver, el monto total fijado en la anterior instancia anterior ($6.160.000), no resulta reducido, en tanto se trata de un valor justipreciado al momento del hecho, que devengará intereses a la tasa activa (Fallo “Samudio”), desde la fecha del ilícito y hasta el efectivo pago. Motivo por el cual propongo al Acuerdo confirmarlo (art. 34 inc. 4º, 163 inc. 6 y 165 CPCCN).

– Daño moral:

El actor se queja también de la suma reconocida por daño moral en primera instancia ($3.000.000), cuyo monto considera reducido. El daño moral importa, en definitiva, una alteración o modificación disvaliosa del espíritu (Mosset Iturraspe, Jorge “El daño moral” Responsabilidad por Daños, V, Rubinzal-Culzoni Ed.) o más explícitamente, una “modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel (en) que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”. Así surge de la recomendación que el autor citado, junto a Stiglitz, Pizarro y Zavala de González, entre otros, hiciera en las II Jornadas de San Juan (1984).

De lo que se trata es de proporcionar a la víctima recursos para mitigar el detrimento causado, de modo que pueda acceder a gratificaciones viables para superar el padecimiento.

Cuando concurren ilicitud y lesiones físicas, el daño moral se presume “in re ipsa” sin que sea necesario que el sujeto acredite mediante prueba directa el sufrimiento en el plano de los sentimientos, afectos y estado anímico que le ha causado el hecho dañoso (Llambías, Jorge J., Código Civil Anotado, t. II B, pág. 329; esta Cámara, Sala B, “Díaz Héctor Rafael c/ Aranda Miguel Ángel y otros s/daños y perjuicios”, EXP. Nº 89653/2009).

En punto a su cuantía, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de responsabilidad, y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (CSJN, Fallos: 321:1117; 323:3614 y 325:1156, entre otros).

A la luz de esos postulados, es innegable que las lesiones causadas a la integridad psicofísica de la víctima, tienen entidad para causarle incertidumbre sobre su eventual curación, zozobra, inquietud, pena íntima, es decir, para provocar un daño extrapatrimonial resarcible.

En ese contexto, y teniendo presente que, como se dijo, la indemnización ha sido determinada a valores vigentes al momento del hecho y que, en consecuencia, los intereses se calcularán según la tasa activa establecida en el plenario del fuero “Samudio de Martínez”, desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago, propondré al acuerdo confirmar también en este aspecto la sentencia apelada.

– “Provincia ART S.A. C/M. C. J. s/interrupción de prescripción”

La parte actora, en su calidad de Aseguradora de Riesgos de Trabajo de Tecma S.A. –empleadora de D. A. G.– reclama también el reintegro de los gastos que debió solventar en concepto de prestaciones dinerarias (incapacidad laboral temporaria y permanente), ítem que no ha sido considerado por el Sr. Juez de grado en el monto de condena. Refiere que, conforme resulta del anexo acompañado al alegato, al día 4 de agosto de 2022, el total erogado ascendía a la suma de $6.737.736; que además el a quo omitió considerar que el lesionado, por tratarse de un paciente crónico, continuará recibiendo prestaciones médicas y en especie de manera vitalicia, razón por la cual solicita se condene al pago de todo lo erogado a la fecha, con más el resarcimiento por daño futuro de las prestaciones que se devenguen en adelante.

Ahora bien, el texto del art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo (24.557), tampoco deja margen de dudas en el sentido de que la ART o el empleador autoasegurado, pueden repetir del responsable del daño causado, el valor de las prestaciones que hubieran abonado, otorgado o contratado (inc. 5º, ley 24.557, vigente en la época del hecho de Litis).

De manera que habrá de admitirse la queja pero por lo efectivamente abonado y probado, esto es, limitado a lo que resulta de la prueba pericial contable producida en autos que refiere un pago de $77.429 en concepto de incapacidad laboral transitoria y de $1.800.000 por incapacidad laboral permanente. Tampoco habrá de admitirse lo pretendido en concepto de daño futuro en tanto, como señala la norma, se trata de repetir el valor de las prestaciones efectivamente abonadas.

VI. En otro orden de ideas, el actor G. se agravia por cuanto el Magistrado de grado dispuso condenar a la citada en garantía “en la medida del seguro contratado”, extremo que por una parte no permite una adecuada materialización de la condena y, por otra, afecta gravemente el derecho a la indemnidad.

Sobre el punto, destaca que si bien la contraria ha acompañado la póliza de seguros en razón de la cual existiría una suma máxima asegurada o límite de cobertura (de por entonces $4.000.000), lo cierto es que ha desconocido la documental referida y no se ha producido prueba alguna que acredite dicho límite o tope de cobertura. De manera que corresponde no tenerlo por probado y condenar a la aseguradora por la totalidad del monto de condena.

Más allá de eso, indica que en caso de que se considere probada la extensión de la cobertura alegada por la citada en garantía, de aquello que surge del expediente acumulado nº 55011/2016, puntualiza que su parte no ha podido intervenir en la producción y contralor de la prueba de dicha expediente, y por tal razón, pide ahora que se haga extensiva la condena a la citada en garantía en la medida prevista por el límite vigente a partir del dictado de la Resolución SSN 739/2022, que lo estableció en la suma de $39.000.000.

Ahora bien, en tanto fue el juzgador quien consideró inconducente la realización de la prueba pericial contable ofrecida por la aseguradora (fs. 131), avanzaré con el examen de este último aspecto de queja.

En el caso bajo estudio, por un lado, el tomador del seguro (C. J. M.) tenía contratada, al mes de abril de 2014, la cobertura base o garantía mínima obligatoria, con el agregado de un seguro voluntario de $4.000.000 (v. fs. 47).

Por otro lado, en virtud de lo plasmado en los considerandos anteriores, el reclamo prosperará por una suma de dinero sensiblemente superior que comprende una indemnización en favor del actor G. cuantificada a la fecha del siniestro y, en el caso de la actora Provincia ART S.A., el reintegro de pagos efectuados, años después, a favor del afiliado.

Estas diferencias de valor demuestran que la reglamentación devino irrazonable, puesto que los límites de cobertura previstos inicialmente perdieron toda relación con la finalidad social establecida por el legislador: “que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no” (art. 68, ley 24.449).

De este modo, la aplicación de esos montos convierte en ilusorio el reconocimiento que efectúa la Ley de Tránsito del derecho de las víctimas de accidentes de obtener una reparación efectiva de los daños padecidos, extremo que, por otra parte, no conduce a que la aseguradora deba responder de manera ilimitada, pues la Ley 24.449 y su reglamentación instituyen un régimen de seguro sujeto a límites de responsabilidad. Así, el art. 68 de ese cuerpo legal dispone que el seguro obligatorio se determina “de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora” (Dictamen del Sr. Procurador General de la Nación, Dr. Víctor Abramovich, en autos CIV 16664/2009/RH1, “Experta Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y o. c/Gómez, Agustín Félix y o. s/cobro de sumas de dinero”, de fecha 15/12/2020). De hecho, la insuficiencia de los límites fue reconocida por la propia autoridad de control, quien los incrementó mediante sucesivas resoluciones.

La normativa emanada de la Superintendencia de Seguros de la Nación reconoce entonces expresamente la necesidad de actualizar los montos, para lo cual tiene asignadas funciones que deben serle reconocidas con amplitud para apreciar los complejos factores de datos técnicos que entran en juego en la materia a fin de salvaguardar los fines que le son propios y el bien común (crf. Stiglitz, Rubén S., Derecho de Seguros, La Ley, t. I, pág. 43). En tales condiciones, comparto el criterio adoptado por la Sala M de esta cámara en el sentido que la oponibilidad del límite del seguro contratada deberá ajustarse a las normas vigentes al momento del efectivo pago por parte de la citada en garantía (cfr. CNCiv, Sala M, “Sione, C. S. c/ Santana, M. O. J. s/ daños y perjuicios”, expte. nro. 72.806/2009, del 7/12/2018), sustituyendo dicho componente en su valor histórico, sin perjuicio del mayor valor pactado por encima de dicho mínimo obligatorio y las demás prestaciones o riesgos convencionalmente comprometidos por la aseguradora.

Según esta aproximación, de acuerdo a lo solicitado en la queja, entiendo que la condena deberá hacerse extensiva a la citada en garantía en la medida prevista por los límites dispuestos en la Resolución SSN 739/2022, que para la misma categoría de seguro contratado en autos, asciende a la suma de $39.000.000. Por lo que propiciaré la admisión parcial de la queja y la modificación de lo decidido en la instancia de grado en el sentido que aquí se propone.

Aunque no desconozco que las consideraciones referidas tienen eje en el seguro sobre responsabilidad civil de carácter obligatorio, incluso así, en función de lo dicho por esta Sala para aquellas situaciones en las cuales, además, el tomador del seguro contrata un plus con carácter voluntario, supuestos donde ambos se complementan en la medida que por medio del segundo se cubren indemnizaciones o supuestos de responsabilidad no cubiertos por los obligatorios, entiendo que, en el caso de las coberturas voluntarias del seguro a los automotores, a pesar de la presencia de la iniciativa del tomador, igualmente se proyectan sobre esta especie las estimaciones que operan principalmente para el caso del seguro obligatorio y, en especial, la fuerte impronta regulatoria de la autoridad estatal.

A esto debería añadirse que, cualquiera sea el encuadre y la posición que se adopte ante estas características, no podría perderse de vista que, en general, las cláusulas contractuales del seguro no son oponibles cuando resulten irrazonables. Por ende, mutatis mutandi, aun en caso de seguros de responsabilidad civil voluntarios, cuando se configuran circunstancias como la que exhibe esta disputa, la respuesta a la cuestión tendría que ser la misma, aunque a la luz del tope que para estos seguros voluntarios rija en la actualidad.

VII. Por lo expuesto, si mi criterio es compartido, invito a mis distinguidos colegas a modificar parcialmente la sentencia de grado y, en consecuencia, condenar al demandado M. y a la aseguradora citada en garantía a reintegrar a la parte actora Provincia ART S.A. la suma total de $5.552.392,57. Modificar también lo decidido en relación al límite de cobertura, conforme a los lineamientos dispuestos en el considerando VI. Confirmarla en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. En atención al resultado de los recursos propongo que en los autos “G. D. A. C/M. C. J. S/DAÑOS Y PERJUICIOS” las costas de Alzada sean distribuidas en el orden causado por no haber mediado controversia, y en los autos “PROVINCIA ART S.A. C/M. C. J. S/INTERRUPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN” sean impuestas a la parte demandada y su seguro en su calidad de vencidos (art. 68 CPCC).

Así voto.

Los Dres. Converset y Díaz Solimine, por análogas consideraciones, adhieren al voto del vocal preopinante.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: I) Modificar parcialmente la sentencia de grado y, en consecuencia, condenar al demandado M. y a la aseguradora citada en garantía a reintegrar a la parte actora Provincia ART S.A. la suma total de $5.552.392,57. II) Modificar también lo decidido en relación al límite de cobertura, conforme a los lineamientos dispuestos en el considerando VI. Confirmarla III) en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. IV) En atención al resultado de los recursos propongo que en los autos “G. D. A. C/M. C. J. S/DAÑOS Y PERJUICIOS” las costas de Alzada sean distribuidas en el orden causado por no haber mediado controversia, y en los autos “PROVINCIA ART S.A. C/M. C. J. S/INTERRUPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN” sean impuestas a la parte demandada y su seguro en su calidad de vencidos (art. 68 CPCC). V) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Pablo Trípoli. – Juan Manuel Converset. – Omar L. Díaz Solimine.

L., A. R. s/lesiones graves (art. 90 C.P.)

No encontrándose firme la sentencia condenatoria dictada al imputado de lesiones graves dolosas en el ejercicio de la medicina respecto de múltiples víctimas, rechaza el magistrado la inhabilitación provisoria solicitada por las partes, lo que es recurrido ante la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional donde se resuelve, ante el evidente riesgo para la salud de terceros, revocar tal disposición casándola e imponiendo la inhabilitación para ejercer la profesión de médico con carácter cautelar hasta tanto se resuelva en forma definitiva su situación en autos.

Buenos Aires, 13 de julio de 2023.

VISTOS:

Para decidir con relación a la solicitud de inhabilitación cautelar para ejercer su profesión de médico respecto del imputado Aníbal Rubén Lotocki, introducida en su recurso de casación por la querellante P. E. S. en este proceso nro. CCC 50949/2015/TO1.

Y CONSIDERANDO:

I. El juez Carlos Rengel Mirat, integrando unipersonalmente el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n. 28 resolvió en lo que aquí interesa “I. ABSOLVER A ANIBAL RUBÉN LOTOCKI, en orden al delito de estafa por el cual vino requerida la causa a juicio. II. CONDENAR a ANÍBAL RUBÉN LOTOCKI, de las condiciones personales ya señaladas en el exordio, A LA PENA DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, MÁS INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EJERCER SU PROFESIÓN POR CINCO AÑOS, por considerarlo autor material penalmente responsable del delito de lesiones graves reiteradas en cuatro oportunidades, todas ellas en concurso real entre sí (artículos 12, 20 bis inciso 3º, 20 ter, último párrafo, 29 inciso 3º, 45, 55 y 90 del Código Penal). III. NO HACER LUGAR A LA INHABILITACIÓN PROVISORIA Y A LA DETENCIÓN DEL IMPUTADO SOLICITADO POR LAS PARTES, POR NO ENCONTRARSE FIRME LA PRESENTE RESOLUCIÓN”.

Contra esa resolución interpuso recurso de casación la querellante P. E. S., quien, entre sus agravios, impugnó el punto dispositivo III de la resolución recurrida, por medio del cual se denegó la inhabilitación provisoria del imputado Lotocki para continuar ejerciendo su profesión de médico, por no haber adquirido firmeza la sentencia condenatoria.

En atención a la naturaleza cautelar de ese agravio, esta Sala decidió darle tratamiento, de modo previo al dictado de la decisión sobre la cuestión de fondo y, en razón de ello, se corrió vista a las partes a fin de otorgar la posibilidad de que se expidan sobre el punto.

II. Al momento de formular su alegato, el letrado a cargo de la representación de la querellante S. solicitó al tribunal “… se lo condene al momento de dictar Sentencia a la pena 8 de años de prisión y mismo tiempo de inhabilitación, siendo que tanto la pena como la inhabilitación se unifica en los hechos que fueron víctimas la Srta. S. L. y P. S. tiendo como acusado al Sr. Aníbal Rubén Lotocki (Inc. 3o 20 bis Inc. 3 del Art. 29, 45, 55 y 91 del Código Penal y 530 y 531 del C.P.P.N). Art. 20 Inc. 3 inhabilitado especial para ejercer en carácter de médico de su título habilitante y ordene al Ministerio de Salud de la Nación y demás organismos asentar dicha inhabilitación por el plazo máximo que establece que es de 10 años. Todo ello como medida cautelar con efecto devolutivo por la gravedad de la situación, siendo que el acusado realizó en forma habitual este tipo de intervención con las consecuencias que se han descripto y durante el transcurso de la investigación penal realizó intervenciones similares a otras personas con su accionar constituyo constituyendo hecho de importante gravedad y perjuicio para en la salud de las personas” (ver página 411 de la sentencia condenatoria –sic–).

Al momento de resolver con relación a la medida cautelar requerida, el Tribunal Oral estableció que su imposición vulneraría diversas garantías constitucionales.

Señaló que, al igual que la detencio?n cautelar del imputado, su inhabilitación supondría una afectación al estado de inocencia del que goza toda persona sometida a proceso, que “…se encuentra tutelada no solo a través de su artículo 18, sino también –tras la reforma de 1994– mediante la incorporación de la CADH y la DADDH (en los artículos 8, apartado segundo, y 26 respectivamente), hasta tanto la condena quede firme. En esos términos se ha pronunciado jurisprudencialmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la Cámara Federal de Casación Penal, La Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional y este propio Tribunal en oportunidad de resolver cuestiones análogas”.

Sostuvo que “[a] ello, debe sumarse como dice el doctor Vicente, que sancionar anticipadamente al Medico Lotocki e impedir el ejercicio de su profesión en esta instancia, vulneraría el principio de inocencia. Al respecto, dicho estado sólo se pierde una vez acreditada su culpabilidad mediante el dictado de una sentencia condenatoria firme. Por lo tanto, proceder de distinta manera a la aquí propuesta implicaría la aplicación de una pena anticipada, de inhabilitación especial, ya que a partir de lo estipulado en el artículo 20 bis –in fine– del catálogo sustantivo, se prevé este tipo de sanción para aquellos casos en los cuales el justiciable se hubiese valido de su empleo, cargo, profesión o derecho para la comisión del hecho delictivo. A partir de ello, se advierte con claridad que se trata de una pena –expresamente enumerada en el art. 5 del ordenamiento de fondo– que no puede ser concebida como una ‘medida cautelar’ que persiga asegurar, de alguna manera, los fines del proceso.

Asimismo, se afectaría su derecho a trabajar y obtener su sustento económico, consagrado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, razón por la cual avanzar en el sentido propuesto en este caso resultaría improcedente y contrario a derecho.

Ello sin perjuicio del derecho de las partes a presentar el fallo ante las autoridades de habilitación en la materia, a los efectos de que procedan según estimen pertinente”.

III. En su recurso de casación, la querella expuso que “Contrario a lo sostenido por el Sr. Magistrado el Sentenciado ha realizado práctica habitual de su profesión en calidad de médico con las terribles consecuencias que afectaron la anatomía de mi organismo y siendo los daños en la salud refieren ser de carácter irreversible tanto en mi caso como a las otras 3 damnificadas. El Sr. Lotocki ejerció su profesión con una especialidad del cual no estaba debidamente autorizado por el Ministerio de Salud de la Nación careciendo de idoneidad y al día de la fecha continua ejerciendo dicha profesión, siendo que durante la tramitación del Debate el acusado nunca desmintió dicha situación es más afirmó que su profesión es ser médico.

Por lo tanto la medida cautelar con carácter devolutiva para nada implica una pena anticipada sino mitigar que otros víctimas padezcan situaciones similares por intervenciones quirúrgicas con las consecuencias en la salud de los pacientes.

Por otra parte para entiendo que en nada vulnera el derecho a trabajar del Sr. Aníbal Lotocki y con ello el sustento económico –Art. 14 bis de la C.N.– la medida cautelar solo implica el ejercicio de la medicina siendo que es de aplicación para profesión determinada pudiendo tranquilamente el acusado ejercer comercio y/u otro trabajo conforme a su conocimiento y aptitudes” (sic).

IV. Con fecha 6 de julio del corriente, se corrió vista a las partes por el término de tres días a fin de que realicen las alegaciones que estimen pertinentes.

En esa oportunidad, se presentaron las querellantes E. X., G. T. y S. N. L. También lo hizo el representante del Ministerio Público Fiscal. Todos ellos solicitaron que se haga lugar a la medida cautelar reclamada por la querellante P. E. S.

Por su parte, la defensa del imputado Lotocki propugnó que se rechace el recurso de casación interpuesto por la querellante S. y que, por lo tanto, se deniegue la medida cautelar requerida.

En primer lugar, cuestionó la legitimación de las querellantes X., T. y L. para expedirse con motivo de la vista cursada; ello pues, la primera no interpuso recurso y las impugnaciones de las otras dos acusadoras particulares fueron declaradas desiertas por la Sala de Turno de esta Cámara. A su vez, cuestionó también la legitimidad del Ministerio Público Fiscal para pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar, pues en su recurso no introdujo un agravio relativo a ese punto.

La defensa sostuvo que su planteo encuentra fundamento normativo en el artículo 445 del Código Procesal Penal de la Nación y que decidir en contrario implicaría una vulneración del derecho de defensa.

Por otra parte, agregó que el recurso de casación interpuesto por la querellante S. es inadmisible por no satisfacer el límite objetivo de impugnabilidad establecido en el artículo 460, en función del 458, inciso 2 del Código Procesal Penal de la Nación, en tanto el imputado fue condenado a cuatro años de prisión, mientras que su pretensión punitiva al momento de alegar fue de ocho años. Manifestó que, tomando en consideración que S. es la única parte acusadora que introdujo el agravio relativo a la procedencia de la medida cautelar consistente en la inhabilitación provisoria del imputado para ejercer su profesión, entones el tribunal no se encontraría habilitado para resolver la cuestión.

Con relación a la procedencia de la medida de cautela, la defensa alegó que la decisión del tribunal oral en punto a denegarla se encuentra correctamente fundada y que los argumentos introducidos por la recurrente S. no logran refutarlos.

En lo atinente a las consecuencias y daños presuntamente causados por la conducta de Lotocki, afirmó que la sentencia no se encuentra firme y que ha sido recurrida por la defensa, razón por la cual no se justificaría el dictado de la medida cautelar. Asimismo, negó que el imputado haya ejercido una especialidad para la cual no se encuentra habilitado.

Argumentó que la medida cautelar en cuestión implicaría un anticipo de pena que vulnera el principio de inocencia y el derecho a trabajar, pues no tiene ninguna finalidad vinculada al aseguramiento de los fines del proceso. Citó en sustento de su postura normas constitucionales y convencionales.

V. En primer lugar, corresponde dar tratamiento a los cuestionamientos introducidos por la defensa en su presentación con motivo de la vista corrida a las partes.

a. Con relación a la alegada falta de legitimación del Ministerio Público Fiscal y de las querellantes X., T. y L. para expedirse sobre la procedencia de la medida cautelar bajo examen, la pretensión debe ser declarada inadmisible por motivos de diverso orden.

Por una parte, la norma sobre la base de la cual sustenta su argumento (artículo 445 del Código Procesal Penal de la Nación) no determina la improcedencia de las presentaciones impugnadas, sino que establece la regla de acuerdo a la cual el recurso atribuye al tribunal de alzada el conocimiento del proceso sólo en cuanto a los puntos de la resolución a que se refieren los motivos del agravio. En el caso, la vista conferida a las partes no ha concedido la posibilidad de introducir nuevos motivos de agravio, sino que únicamente ha tenido la finalidad de asegurar a todas las partes del proceso, es decir a aquellos con un interés en el pleito, su derecho a ser oído.

Por el contrario, el punto objeto de análisis en la presente resolución se encuentra habilitado en virtud del agravio introducido por la querellante S. en el punto III.f de su recurso de casación.

Además, las normas que regulan el trámite del recurso de casación dan sustento al procedimiento adoptado por esta Sala. Así, al regular la etapa del término de oficina, el artículo 465, cuarto párrafo del Co?digo Procesal Penal de la Nación establece que “Cuando el recurso sea mantenido y la Cámara no lo rechace, conforme a lo dispuesto en el artículo 444, el expediente quedará por DIEZ (10) días en la oficina para que los interesados lo examinen” (el resaltado no pertenece al original). El artículo 466 prevé que “Durante el término de oficina los interesados podrán desarrollar o ampliar por escrito los fundamentos de los motivos propuestos siempre que, bajo pena de inadmisibilidad, acompañen las copias necesarias de aquél, las que serán entregadas inmediatamente a los adversarios” (el resaltado no pertenece al original). Al regular la última etapa del trámite recursivo en la instancia casatoria, previa al dictado de la decisión del tribunal, el artículo 468 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que “El debate se efectuará el día fijado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 465, con asistencia de todos los miembros de la Cámara de Casación que deben dictar sentencia. No será necesario que asistan y hablen todos los abogados de las partes. La palabra será concedida primero al defensor del recurrente, pero si también hubiere recurrido el ministerio fiscal, y el querellante, éstos hablarán en primer término y en ese orden. No se admitirán réplicas, pero los abogados de las partes podrán presentar breves notas escritas antes de la deliberación” (el resaltado no pertenece al original).

En función de ello, se observa con claridad que la ley procesal ha establecido un procedimiento recursivo con participación de las partes y otros sujetos que pudieran revestir la calidad de interesados y no lo ha limitado –como pretende la defensa– a la intervención exclusiva de los recurrentes.

Además, la defensa no demuestra un perjuicio concreto con relacio?n a que se otorgue a todas las partes por igual el derecho a ser oídas sobre el punto objeto de análisis, a la vez que la alegada vulneración del derecho de defensa resulta meramente conjetural y genérica, en la medida en que no identifica cuáles han sido los planteos de los acusadores a los que refiere como “sorpresiva e improcedentemente expresados” y tampoco ha explicado qué gravitación podrían tener sobre la decisión a adoptar por parte de este tribunal. A ello se suma que, si la defensa ha advertido planteos novedosos de las partes, ha contado con la posibilidad de contestarlos en la presentación que ha realizado, a la cual el tribunal aquí da tratamiento.

Por ello, la crítica de la defensa no puede recibir acogida favorable.

b. Tampoco puede prosperar el argumento en torno a la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto por la querellante S. como óbice para tratar la procedencia de la medida cautelar.

En tal sentido, como cuestión preliminar, corresponde señalar que, eventualmente, la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por la querellante S. contra la condena del imputado será analizada al momento de emitir la decisión con relación a la cuestión de fondo.

Sin embargo, la defensa no demuestra por qué motivo debería realizarse el escrutinio de admisibilidad del agravio dirigido contra la denegación de la medida cautelar en función de las reglas previstas en los artículos 458 y 460 del Código Procesal Penal de la Nación, los cuales regulan los límites objetivos impuestos a los recursos de las partes acusadoras contra la decisión de los tribunales de juicio en punto a absolver o condenar al imputado.

La circunstancia de que la medida cautelar haya sido denegada en la misma resolución que absolvió al imputado por el delito de estafa y que lo condenó por el delito de lesiones graves reiteradas, no implica que la admisibilidad de todos los agravios deba ser analizada de acuerdo a las mismas reglas que son aplicables a los recursos de las partes acusadoras contra la absolución y condena. Por el contrario, las medidas cautelares pueden ser –y en general lo son– impuestas de modo previo al dictado de la sentencia definitiva y, por ello, el hecho de decidirse su imposición o denegación en oportunidad de dictarse la sentencia de absolución o condena no comunica las reglas de admisibilidad recursiva previstas en los artículos 458 y 460 del Código Procesal Penal de la Nación a todas las cuestiones que hayan sido allí resueltas.

En el acápite VI de la presente se dará tratamiento específico a los motivos por los cuales el agravio de la querella vinculado con la decisión del tribunal oral, en cuanto a la medida cautelar, es admisible.

c. Por último, los argumentos de la defensa en punto a la imposición de la medida de cautela recibirán respuesta en el acápite VII, en el cual se examinará si se verifican sus requisitos de procedencia.

VI. En primer lugar, corresponde realizar un escrutinio en punto a la admisibilidad formal del agravio bajo análisis.

El artículo 432 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que “(l)as resoluciones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley. El derecho de recurrir corresponderá tan sólo a quien le sea expresamente acordado, siempre que tuviere un interés directo. Cuando la ley no distinga entre las diversas partes, todas podrán recurrir”.

De allí que por regla general no son impugnables en casación las decisiones relativas a la denegación o imposición de medidas cautelares porque no están comprendidas en ninguno de los supuestos del artículo 457 del Código Procesal Penal de la Nación. En tal sentido, las resoluciones que ordenan, deniegan, modifican o levantan medidas cautelares, no revisten el carácter de sentencias definitivas (Fallos: 329:440 y 899, entre muchos otros). Sin embargo, dicho principio no es absoluto, puesto que cede cuando aquellas resoluciones causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser objeto de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (Fallos: 328:4493, 4763; 342:93; 344:759) y por lo tanto requieren tutela inmediata (confr. Fallos: 314:791; 316:1934 y sus citas; 317:1838 y sus citas; 320:2326, entre otros).

En el caso, la inhabilitación cautelar reclamada por la recurrente se vincula con el ejercicio de la profesión de médico, es decir, de una actividad profesional regulada por el Estado, en cuyo ejercicio el imputado habría cometido, de acuerdo a la sentencia de condena recaída en este proceso, cuatro hechos de similares características calificados jurídicamente como lesiones graves dolosas (artículo 90 del Código Penal).

A su vez, resulta relevante que el 6 de junio de 2023, Aníbal Rubén Lotocki fue procesado por el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional nº 60, en el marco de la causa no CCC 16744/2021/CA3, por el delito de homicidio simple (artículo 79 del Código Penal), en tanto se determinó, con el grado de convicción exigido por el artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación, que sería responsable por la muerte de su paciente Rodolfo Cristian Zárate, acaecida con motivo de una intervención quirúrgica llevada a cabo por el imputado, en el mes de abril de 2021.

En tal sentido, se advierte que con posterioridad a la comisión de los episodios por los cuales Lotocki fue condenado en este proceso, pero con anterioridad al dictado de la sentencia de condena recurrida, el nombrado continuó ejerciendo la profesión de médico y realizó intervenciones quirúrgicas de similar naturaleza a aquellas que dieron lugar a los hechos objeto de condena en la presente causa, sin que pase desapercibido que esas nuevas intervenciones médicas han generado desenlaces luctuosos que motivaron nuevas imputaciones penales. En el proceso no CCC 16744/2021/CA3 antes referido, el resultado imputado a la conducta de Lotocki, tal como se dijo más arriba, consiste en la muerte del paciente, por la que éste fue procesado a título de dolo.

La medida cautelar cuyo dictado la querella reclama tiene la finalidad, precisamente, de evitar la producción de nuevos episodios que menoscaben, en este caso, la salud pública, a causa de comportamientos o conductas desplegadas en el ejercicio de una actividad cuyo desempeño se ha acreditado deficiente con un cierto grado de verosimilitud.

Encontrándose entonces comprometido un interés cuya protección y tutela no admite demora (la salud pública), la falta de tratamiento inmediato del agravio introducido por la recurrente es susceptible de generar un perjuicio de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior. Este, precisamente, es el factor que impone la consideración de la cuestión por parte de esta Sala de modo previo al dictado de la decisión sobre el fondo del asunto, de forma tal que el agravio introducido por la querella, el cual encuentra fundamento en un peligro en la demora, no se torne abstracto.

Así, frente a la constatación de que la decisión recurrida es equiparable a definitiva y habiendo la recurrente invocado fundadamente una cuestión federal sobre la base de la doctrina de arbitrariedad de sentencias, corresponde intervenir a esta Cámara de Casación, en su carácter de tribunal intermedio, constituyéndose como tribunal superior de la causa para la justicia nacional en materia penal (Fallos: 328:1108, “Di Nunzio, Beatriz Herminia”).

Por todas estas razones, el recurso de casación interpuesto por la querellante S. es admisible en este punto.

VII. La medida cautelar cuya imposición requiere la querella se encuentra regulada en el artículo 310, primer párrafo del Código Procesal Penal de la Nación, el cual establece que “Cuando se dicte auto de procesamiento sin prisión preventiva, por no reunirse los requisitos del artículo 312, se dejará o pondrá en libertad provisional al imputado y el juez podrá disponer que no se ausente de determinado lugar, que no concurra a determinado sitio o que se presente a determinada autoridad en las fechas periódicas que se le señalen. Si es aplicable al hecho alguna inhabilitación especial, podrá disponer también que se abstenga de esa actividad” (el resaltado no pertenece al original).

Sin embargo, el tribunal de la anterior instancia omitió considerar en absoluto la regla legal que opera como base normativa del análisis de procedibilidad de la medida cautelar solicitada. Por el contrario, se limitó a señalar que la inhabilitación de modo previo a que la sentencia condenatoria adquiera firmeza vulneraría el estado de inocencia del imputado, su derecho a trabajar, e implicaría la imposición de una pena anticipada, pues de acuerdo a los artículos 5 y 20 bis del Código Penal, la inhabilitación para ejercer la profesión se encuentra prevista como una pena y, por ello, no podría siempre según el sentenciante imponerse como medida cautelar.

A partir de esta breve reseña se observa con claridad que el juez a quo, al denegar la medida precautoria, ha prescindido de la aplicación de la ley vigente y ello se evidencia a partir de una multiplicidad de motivos.

Por una parte, el magistrado ha resuelto la petición de la recurrente con referencia a disposiciones legales que regulan el catálogo de penas y sus condiciones de imposición (artículos 5 y 20 bis del Código Penal), ajenas a la naturaleza del reclamo de la parte (medida cautelar), el cual encuentra regulación en una norma distinta (artículo 310 del Código Procesal Penal de la Nación), a la cual ni siquiera se ha hecho alusión en la sentencia impugnada.

Por otra parte, el a quo ha fundado su decisión sobre la base de una genérica referencia al estado de inocencia del que goza el imputado, sin siquiera realizar un análisis en punto a la coherencia que en el caso presenta el resguardo de ese principio constitucional con el dictado, con carácter previo a la firmeza de la condena, de una medida de carácter cautelar, solicitada con la finalidad de asegurar los fines del proceso, cuando se corroboran determinados requisitos que la propia ley establece.

En el caso, no se encuentra en discusión que la pena impuesta por sentencia no firme no es ejecutable en ninguno de sus aspectos, pues ello es evidente y ninguna parte lo contiende. Sin embargo, tampoco es controvertido que la necesidad de asegurar los fines del proceso permiten la imposición de medidas cautelares de carácter personal y real, bajo determinadas circunstancias, y sin que ello desconozca el estado de inocencia del imputado.

La pretensión cautelar de la querella en su alegato imponía un análisis de aplicabilidad de lo dispuesto en el artículo 310, primer párrafo in fine del Código Procesal Penal de la Nación, examen del cual se ha prescindido en la decisión recurrida.

No hay dudas de que la inhabilitación que reclama la querella anticipadamente a la firmeza de la condena pone a prueba la vigencia, la consolidación y la estabilidad del principio constitucional de inocencia, contenido en el artículo 18 de la Constitución Nacional, en función del cual, la regla es la libertad en el ejercicio de los derechos del imputado durante el proceso, hasta tanto una sentencia firme lo declare culpable.

Así, la vigencia de este principio determina que la excepción, esto es, la restricción anticipada de derechos, sólo puede tener como fundamento razonable la existencia de riesgos en punto al entorpecimiento de los fines del proceso, de modo que las medidas cautelares tienen como fundamento dos extremos centrales: por un lado, la verosimilitud en el derecho invocado y, por otro, el peligro para la realización del derecho que aparezca como verosímil, aspectos que el tribunal de mérito omitió examinar por completo.

Con relación a la verosimilitud en el derecho, el artículo 310 del Código Procesal Penal de la Nación exige, para la imposición de la cautela, que se haya dictado auto de procesamiento. En el caso, se ha alcanzado el dictado de una sentencia condenatoria no firme, lo cual despeja toda duda acerca de que el presupuesto aludido se encuentra satisfecho. Ello pues, con relación al auto de procesamiento, la sentencia de condena no firme determina un sustancial incremento en el grado de verosimilitud del derecho invocado.

En lo relativo al peligro en la demora, corresponde señalar que el tribunal oral condenó a Lotocki por resultar autor penalmente responsable de cuatro hechos de lesiones graves dolosas y, además de la pena de prisión, le impuso la inhabilitación especial para ejercer su profesión por el término de cinco años, sobre la base de lo previsto en el artículo 20 bis del Código Penal, el cual establece que “[p]odrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque esa pena no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe: (…) 3o. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público”.

La pena de inhabilitación se fundamenta, principalmente, en motivos preventivo especiales y tiene la finalidad de impedir la reiteración de conductas riesgosas, de modo que sea posible neutralizar la incompetencia o abuso que el individuo ha exhibido en la realización de determinada actividad, en el ejercicio de la cual se ha comprobado que ha cometido algún hecho delictivo, en tanto ello importa un peligro concreto para bienes jurídicos de terceros. Es decir, la pena de inhabilitación especial se dirige a limitar las actividades del condenado en el ámbito en el cual ha delinquido.

Dicho ello, la finalidad de tutela cautelar de la medida prevista en el artículo 310, primer párrafo in fine del Código Procesal Penal de la Nación se torna evidente cuando se repara en los términos de acuerdo a los cuales el legislador la reguló, en tanto estableció que “Si es aplicable al hecho alguna inhabilitación especial, podrá disponer también que se abstenga de esa actividad”. Así, es evidente que la ley vincula directa e íntimamente la posibilidad de imponer la medida de cautela con la eventual aplicacio?n al caso de una pena de inhabilitación especial.

Por consiguiente, el peligro en la demora que se exige para la imposición de la medida cautelar bajo análisis, se vincula directamente con el aseguramiento de los fines del proceso, particularmente con la realización de la pena de inhabilitación especial que eventualmente sea impuesta en la sentencia. De ese modo, el legislador se propone evitar lesiones a bienes jurídicos cuando las particulares circunstancias de hecho comprobadas por la jurisdicción configuran un caso en el que la continuidad de la actividad en el ejercicio de la cual el imputado ha llevado a cabo conductas que han sido objeto de proceso, podría, con un alto grado de probabilidad, y sobre una base objetiva, continuar generando daño durante el tiempo que naturalmente transcurra hasta el momento de firmeza de la sentencia.

El examen de la concurrencia del peligro en la demora para el dictado de una medida cautelar debe resultar en forma objetiva (Fallos: 344:3442) y exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, por la sentencia definitiva (Fallos: 344:1033; “Gador SA”, sentencia del 13/05/2021; “Basf Argentina SA”, sentencia del 22/04/2021; “Gualtieri Hnos SA”, sentencia del 08/07/2021; 343:1086 –disidencia de los jueces Maqueda y Rosatti–; 342:1591; 341:1717; 339:225; 329:5160; 329:3890; 329:2111; 328:4309; 319:1277).

Así, en el caso, no puede prescindirse de la verificación de una reiteración de hechos lesivos a la salud pública como producto del ejercicio de la profesión, pues, en las particulares circunstancias, la condena impuesta abarca cuatro casos de similares características que –siempre de acuerdo a la decisión recurrida– generaron graves daños a la salud de las pacientes del señor Lotocki.

A su vez, tal como se adelantó en el acápite precedente, el 6 de junio de 2023, Aníbal Rubén Lotocki fue procesado por el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional no 60, en el marco de la causa no CCC 16744/2021/CA3, por el delito de homicidio simple doloso (artículo 79 del Código Penal), en tanto se determinó, con el grado de convicción exigido por el artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación, que sería responsable por la muerte de su paciente R. C. Z., acaecida con motivo de una intervención quirúrgica llevada a cabo por el imputado, en el mes de abril de 2021.

Como antes se puso de manifiesto, con posterioridad a la comisión de los hechos por los cuales Lotocki fue condenado en este proceso, pero con anterioridad al dictado de la sentencia de condena recurrida, aquél continuó ejerciendo la profesión de médico y realizando intervenciones quirúrgicas de similar naturaleza a aquellas que dieron lugar a los episodios objeto de condena en la presente causa.

Pues bien, la medida cautelar cuyo dictado la querella reclama tiene la finalidad, precisamente, de evitar la producción de nuevos hechos que menoscaben la salud pública a causa de comportamientos o conductas desplegadas en el ejercicio de una actividad cuyo desempeño se ha acreditado deficiente con un grado elevado de verosimilitud. De ese modo, se busca evitar que se frustre la finalidad preventivo especial de la pena de inhabilitación no firme impuesta.

Así, la corroboración de pronunciamientos judiciales que –aunque en procesos distintos– continúan evidenciando, aunque provisoriamente, un ejercicio profesional abusivo que continuaría introduciendo riesgos ciertos y graves a la salud de las personas, constituye un elemento relevante a los fines de verificar el peligro en la demora del dictado de la medida cautelar, que debió haber sido valorado por el tribunal oral al momento del dictado de la condena y denegación de la medida solicitada.

El auto de procesamiento dictado en la causa no CCC 16744/2021/CA3 es un elemento adicional que demuestra, precisamente, la presunta concreción de un riesgo que habría generado la conducta del imputado, y que la medida cautelar solicitada, con base en lo establecido en el artículo 310, primer párrafo in fine del Código Procesal Penal de la Nación, tiene por finalidad evitar.

Asimismo, a modo de obiter dictum, resulta de interés señalar que por resolución de fecha 29 de abril de 2021, también en el marco del proceso no CCC 16744/2021/CA3, el juzgado a cargo de la instrucción decretó el procesamiento de Lotocki por considerarlo autor material penalmente responsable del delito de alteración de medios de prueba, previsto y reprimido por el artículo 255 del Código Penal y la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional confirmó la decisión el 21 de mayo de 2021. Este hecho estaría, también, vinculado al ejercicio de la profesión del imputado.

En consecuencia, la multiplicidad de imputaciones por hechos delictivos presuntamente cometidos en ejercicio de la profesión, su nivel de gravedad, su atribución a título de dolo, las circunstancias de hecho objetivamente comprobadas en el proceso descriptas a lo largo de la presente, el grado de verosimilitud alcanzado en los pronunciamientos adoptados jurisdiccionalmente, el peligro en la demora, las fuentes normativas que regulan la cuestión examinada y los requisitos exigibles para compatibilizar el dictado de la medida cautelar con el estado de inocencia consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, representan una constelación de elementos relevantes para resolver el caso, que el tribunal de la anterior instancia ha omitido por completo examinar.

Tales omisiones configuran, sin duda, un caso de arbitrariedad, pues resulta descalificable la sentencia que omite el análisis de cuestiones conducentes para la adecuada solución de la causa (Fallos: 340:1084, entre muchísimos otros).

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que una sentencia es arbitraria y carente de todo fundamento jurídico, cuando se resuelve contra o con prescindencia de lo expresamente dispuesto por la ley respecto del caso, o de pruebas fehacientes regularmente presentadas en el juicio, o que se haga remisión a las que no constan en él (Fallos: 207:72). Corresponde descalificar el fallo que prescinde de lo que establece la norma aplicable vigente sin declarar su inconstitucionalidad, lo que no resulta admisible y configura una causal de arbitrariedad (ver Fallos: 341:961; 340:2021; 341:762; 340:765 –voto del juez Rosenkrantz–). La doctrina de la arbitrariedad atiende sólo a supuestos de extrema gravedad, en los que se evidencie que las resoluciones recurridas prescindan inequívocamente de la solución prevista en la ley, o adolezcan de una manifiesta falta de fundamentación (Fallos: 310:1707).

Por lo demás, conviene señalar que el a quo ha dado al estado de inocencia establecido en el artículo 18 y al derecho a trabajar consagrado en el artículo 14 bis, ambos de la Constitución Nacional, un alcance que torna inoperativa toda regulación sobre la procedencia de medidas cautelares, en tanto sobre la base de normas que regulan la imposición de penas, ha determinado que la inhabilitación solicitada no puede ser considerada una medida cautelar, pues –según el magistrado– ella importaría un adelanto de pena.

Tal proceder importa obviar el imperativo que determina como deber de los magistrados conciliar el alcance de las normas aplicables, dejándolas con valor y efecto, evitando darles un sentido que ponga en pugna las disposiciones destruyendo las unas por las otras (Fallos: 344:3749). “Para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769)”.

Todo lo anterior pone en evidencia que el tribunal oral no ha cumplido con la tarea elemental de fundamentar jurídicamente su decisión, al haber omitido, de modo absoluto, interpretar el significado y alcance de la ley vigente para aplicarla de conformidad con las particularidades que el caso bajo juzgamiento presentaba.

La prescindencia absoluta que la decisión impugnada evidencia respecto de la aplicación de la ley para la resolución del caso y el grave peligro que la demora en la decisión importaría con relación al resguardo de la salud pública, determinan la ineludible necesidad de otorgar una solución inmediata a la cuestión bajo tratamiento por parte de este tribunal de casación.

Por todo ello, corresponde HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la querellante P. E. S., REVOCAR el punto dispositivo III de la sentencia recurrida en cuanto no hizo lugar a la inhabilitación provisoria del imputado para ejercer su profesión, CASAR la resolución recurrida y, en consecuencia, IMPONER a Aníbal Rubén Lotocki la inhabilitación para ejercer la profesión de médico, con carácter cautelar, hasta tanto se resuelva de forma definitiva su situación en esta causa. Dicha medida cautelar deberá hacerse efectiva de modo inmediato, a partir de la notificación de la presente (artículos 310, primer párrafo in fine y 470 del Código Procesal Penal de la Nación)

Todo se resuelve sin costas (artículos 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

VIII. Por último, ha de señalarse que todas las consideraciones efectuadas en la presente decisión encuentran fundamento fáctico en las determinaciones realizadas por el tribunal de la anterior instancia y se limita a analizar si de acuerdo a los extremos comprobados por éste, su decisión en punto a denegar la medida cautelar en cuestión se encuentra debidamente fundada, pues el análisis de la cuestión de fondo por parte de este tribunal tendrá lugar en una etapa posterior. Por ello, corresponde pronunciarse como se enunció precedentemente, sin perjuicio de lo que esta Sala pueda resolver, oportunamente, sobre el fondo del asunto.

En virtud de lo expuesto, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la querellante P. E. S., REVOCAR el punto dispositivo III de la sentencia recurrida en cuanto no hizo lugar a la inhabilitación provisoria del imputado para ejercer su profesión, CASAR la resolución recurrida y, en consecuencia, IMPONER a Aníbal Rubén Lotocki la inhabilitación para ejercer la profesión de médico, con carácter cautelar, hasta tanto se resuelva de forma definitiva su situación en esta causa. Dicha medida cautelar deberá hacerse efectiva de modo inmediato, a partir de la notificación de la presente (artículos 310, primer párrafo in fine y 470 del Código Procesal Penal de la Nación).

Todo se resuelve sin costas (artículos 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

La presente resolución se emite con el voto coincidente de dos jueces (artículo 23, in fine del Código Procesal Penal de la Nación).

Por intermedio de la Oficina Judicial de esta Cámara, regístrese, infórmese mediante oficio electrónico al tribunal correspondiente de lo aquí decidido –el cual deberá realizar las comunicaciones a los organismos pertinentes y notificar personalmente al imputado–, notifíquese y comuníquese (Acordada 15/13 CSJN; LEX 100). – Pablo Jantus. – Mario Magariños (Sec.: Guido Waisberg).

F., A. M. y Otro c. Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los cuatro días del mes de julio de dos mil veintitrés, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “F. A. M. Y OTRO C/ METROVÍAS S.A. S/ DAN?OS Y PERJUCIOS (ACC. TRÁN C/ LES. O MUERTE)” Nº 21276/2019, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. La sentencia de grado rechazó la demanda entablada por A. L. P. contra Metrovías S.A., con costas al vencido, y admitió la interpuesta por A. M. F. Condenó a Metrovías S.A. a abonarle a esta última la suma de $982.000, con más los intereses y costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes. La coactora expresó agravios, los que fueron replicados por su contraria, al igual que Metrovías S.A. presentó su memorial, el que mereció la respuesta de la demandante.

II. Responsabilidad

En su presentación liminar, los actores relataron que, el día 7 de agosto de 2017, a las 21.30 h, A. M. F.se dirigía a su domicilio en compañía de dos amigas en el subterráneo de la línea H. Sostuvieron que, cuando estaba saliendo, a la altura de la boletería, se resbaló y cayó al suelo producto del piso completamente mojado y sucio. Indicaron que era un día lluvioso y que las amigas, al ver el golpe, la ayudaron a levantarse.

Refirieron que alguien le alcanzó una silla, que le sangraba la cara y que tenía dolor en el brazo derecho, por lo que se comunicó con el SAME para recibir ayuda médica. Y que F. también requirió telefónicamente la presencia de A. P., con quien se encuentra unida por una unión civil, y que estaba en el hogar que comparten. Dijeron que P. llegó al lugar, y que dos personas de Metrovías les solicitaron a ambos una serie de datos personales que anotaron en una planilla. Afirmaron que mientras esperaban la ambulancia, el personal de Metrovías se puso a limpiar y secar la zona del accidente, y que el SAME la trasladó al Hospital Fernández.

A su turno, Metrovías SA, mediante apoderados, contestó la demanda y solicitó su rechazo con costas. Negó los hechos expuestos en la demanda y ofreció su propia versión. Sostuvo que tiene registros del hecho denunciado por la actora de los cuales surge la exclusiva culpa de la coactora F. Señaló que era un día de lluvia, que cuando llueve la empresa permanentemente seca el piso, pero que resulta inevitable el arrastre de la humedad a través del calzado y paraguas de las personas, por lo cual advirtió con debida señalización a los pasajeros que tengan cuidado, que el piso estaba húmedo. Afirmó que dicha señalización existía el día del hecho, y que ello implicaba que los pasajeros debían circular con precaución lo que no hizo la actora. Expuso que los datos de los coactores fueron relevados por el auxiliar de la estación quien además indagó sobre el motivo de la caída. Arguyó que así se labró el informe en el cual se consigna que F. resbaló por el piso mojado debidamente señalizado.

También hizo referencia al informe labrado por el personal de accidentología y su contenido. Sostuvo que en el lugar se hallaba un cartel de 70 cm que rezaba a ambos lados “precaución piso mojado” y “disculpe las molestias ocasionadas. Metrovías”, pero que la actora no prestó atención al cartel y circuló sin la debida precaución que ameritaba un día de lluvia. También señaló que no le consta –conforme a los informes que confeccionó – que la actora estuviera acompañada por dos amigas.

La jueza de primera instancia encuadró el vínculo entre actora y demandada en una relación de consumo (art. 42 CN, ley 24.240 y sus modificatorias, art. 1092 y concs del CCyC). Por ese motivo entendió que la seguridad de F. debía ser garantizada.

Destacó que se encuentra reconocida la existencia del hecho, es decir, de la caída de la coactora F. en la estación de subte explotada por la demandada Metrovías. También, que existe consenso en que el hecho ocurrió un día de lluvia y que el suelo se encontraba mojado. En razón de ello, tornó operativa la atribución de responsabilidad objetiva que establece la ley 24.240 y, por consiguiente avanzó en el estudio de la prueba a fin de determinar si se configura la eximente –hecho de la víctima– que alegó la accionada.

Así, tuvo en cuenta el informe del perito ingeniero R. M. E. P. El experto indicó que en el lugar de los hechos todo el hall, previo a los molinetes ingresando al subterráneo por la esquina de las avenidas Pueyrredón y Las Heras, está bajo techo y en contacto directo a través de las escaleras de acceso con el exterior. Pero agregó que es inevitable que dicho hall, en días de lluvia como lo era el del evento esté mojado particularmente por los pasajeros que ingresan al subterráneo desde la calle, a lo que se agrega el agua que desliza por las escaleras. Agregó que “un hall con un piso como el existente (porcelanato), si bien resistente al desgaste no asegura ser antideslizante; su capacidad de absorción de agua es inferior a otro tipo de piso v.g. de baldosas cerámicas”. Pero también agregó que esta diferencia técnica, no aplica en días lluviosos como fue el día del accidente. De ese modo, concluyó que el piso se torna resbaloso cuando está mojado. (Ver informe pericial parte 1, 2 y 3, impugnación, contestación).

La magistrada destacó que la demandada impugnó la pericia técnica, señalando que “debemos decir que tal como se manifestó al momento de contestar la demanda el di?a del supuesto hecho era un di?a de lluvia; por más que nuestra parte se halla permanentemente secando el piso, es inevitable el arrastre de las humedades a trave?s del calzado y paraguas de las personas” (el destacado me pertenece).

Y luego agregó que al haber en el lugar un cartel de advertencia, si la actora se cayó es porque no prestó atención, ni circuló con cuidado. Así, concluyó que “No por las caracteri?sticas del piso en cuestión sino por la imprudencia de la actora”.

En otro orden de ideas, la a quo contempló que las declaraciones testificales de S. G. R. y J. J. L., quienes trabajan para la empresa demandada. R. reconoció que no pudo ver el accidente, ni si se encontraban puestos los carteles de seguridad.

L., a su turno, declaró que al momento del accidente (agosto de 2017) su tarea consistía en inspeccionar la estación asignada, entre otras que describe. Refirió que en días de lluvia debían estar atentos al acceso de la estación porque el mismo viento y agua mojan la escalera de acceso y una parte del piso que sigue a la escalera, por lo que debían poner carteles que diese aviso de que el piso estaba mojado. Expuso que al momento del hecho había ido a tomar agua y que una chica de limpieza se le acercó para decirle que se había caído una persona.

La jueza destacó que L. tampoco vio la caída, aunque reconoció que había estado en el lugar unos minutos antes, que el piso estaba mojado por la circulación de la gente, y que el cartel estaba colocado.

A partir de lo expuesto, la jueza concluyó que la demandada no acreditó la eximente de responsabilidad que alegó. En sentido contrario, se demostró que el piso de la estación (de porcelanato) es resbaloso los días de lluvia.

Señaló que, es sabido que a los fines de deslindar su responsabilidad objetiva (tal la atribución de responsabilidad que formula la ley 24.240) el demandado debe demostrar la existencia de una causa ajena –tendiente a demostrar la fracturar del nexo causal–, sin que baste la prueba de su “falta de culpa”, dado que este factor resulta extraño a la imputación objetiva. De este modo, aunque la demandada haya sido diligente en la colocación de carteles de advertencia, ello no tiene entidad para eximirla de la atribución de responsabilidad objetiva.

De esta decisión se agravia Metrovías S.A. Insiste en que no incurrió en ningún accionar u omisión antijurídico que derivare en el hecho por lo que la condena es injusta y arbitraria. Sostiene que no existe relación causal entre el daño sufrido por la actora y la conducta desplegada por la empresa en ocasión del contrato de transporte.

Afirma que, según declaró el auxiliar de estación Sr. L., había personal constantemente secando la zona de ingreso a la estación. Que el piso se encontraba húmedo, mojado en la parte más cercana a la escalera de acceso a la estación, por efecto de la lluvia, motivo por el cual había colocado en el lugar un cartel de advertencia de 70 cm. de alto con la leyenda de ambos lados, PRECAUCIÓN PISO MOJADO. Que, también surge de la misma declaración que la actora se cayó a un metro de donde estaba el cartel de advertencia, lo cual evidencia la imprudencia de F. que desoyó los carteles de advertencia, circuló de manera distraída y sin extremar los cuidados necesarios, motivo por el cual se resbaló y cayó.

Añade que se la condena por un hecho de la naturaleza imposible de controlar, y que la lluvia es causa ajena, pues, el piso de la estación no estaba mojado por falta de limpieza o por algún problema de filtración o gotera, es decir por falta de mantenimiento. Estaba mojado porque en dicho momento estaba lloviendo. Y como resultaba imposible mantener completamente seco el piso de la estación en la parte más cercana a la escalera de ingreso debido al constante arrastre de agua o humedad a través del calzado, vestimenta y paraguas de las personas, se colocaron carteles de advertencia al pasajero para que los mismos circulen con precaución. Que dicha actitud demuestra el cumplimiento del deber de seguridad y cuidado, y la exclusiva culpa de la víctima en la ocurrencia del hecho.

Afirma que la jueza omitió considerar el tipo de suela o calzado que portaba la actora lo cual también resulta de relevancia a la hora de analizar la causa de la caída.

Ahora bien, de la compulsa de los actuados no advierto que el fallo de primera instancia incurra en arbitrariedad como sostiene el apelante, sino que a mi criterio se deriva del razonamiento lógico de la normativa aplicable al caso y el despliegue probatorio en la causa.

Veamos.

No se encuentra discutido el encuadre jurídico brindado en primera instancia ni que nos encontramos frente a una relación de consumo, por lo que la discusión aquí radica en verificar si la emplazada –que reconoció la ocurrencia del accidente en su establecimiento–, asumió todas las medidas de seguridad necesarias a fin de evitar el evento dañoso, de acuerdo a la responsabilidad objetiva que le compete.

Es que no todos los accidentes ocurridos en vinculación a cosas inertes, son a priori y sin someterse a discusión, responsabilidad exclusiva del propietario del establecimiento. De lo contrario, cualquier individuo que resbalara en el piso (por motivos desconocidos y sin la necesidad de demostrar circunstancias anormales) o que realizara maniobras que le provocaran lesiones, debería ser resarcido, simplemente, por encontrarse dentro de la estación.

En tal sentido, el artículo 5 de la Ley de Defensa del Consumidor establece: “Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad fi?sica de los consumidores o usuarios”.

Dado que el mismo artículo hace precisamente referencia al uso de las cosas en condiciones “previsibles y normales de uso”, recaerá sobre quien invoca algún uso “anormal”, acreditar dicha circunstancia.

En efecto, el deber de seguridad establecido por el artículo 42 de la Constitución Nacional y el artículo precedentemente citado, deben tener una aplicación racional y acorde a las circunstancias del hecho.

Nótese que es fundamental el papel que juegue el objeto –en el caso las condiciones del suelo en el que se resbaló– en el hecho, para poder así discriminar aquellas situaciones en las que el damnificado actúa causalmente en la producción del accidente, de aquellas en que el hecho ocurre porque “la cosa” adquirió cierta característica riesgosa que ocasionó el accidente.

En autos se encuentra reconocido y demostrado que el suelo al momento del accidente se encontraba mojado, en una zona donde siempre que llueve, se acumula agua. Esto es, cerca de las escaleras por el ingreso de las personas y sus paraguas.

Repárese al respecto que L. declaró: “Que en día de lluvia en esa estación debi?an estar atentos al acceso en la estación porque el mismo viento y el agua mojaban la escalera de acceso y una parte del piso que segui?a a la escalera, que debi?an poner carteles que diesen aviso de que el piso estuviese mojado, que se colocaban entre la escalera y la li?nea de molinetes que está a unos cuatro metros de distancia, que los carteles era amarillos, que eran piso mojado, que eran de un metro de altura, que eran visibles, que la gente de limpieza a criterio de ellos secaban el piso, que estos recibi?an ordenes de los supervisores, que era segu?n la necesidad del piso. (…) que la encontró parada con un corte en la cabeza, que dialogo con la misma, que se quejaba que el piso estaba mojado, que si bien estaba lloviendo no estaba muy mojado, solo la parte que estaba muy cerca de la escalera de acceso, que estaba mojada ya que estaba lloviendo, que se quedó sentada , el dicente llamo al same y la persona llamo al marido y esperaron al same, que el cartel manifestado anteriormente estaba a un metro de donde estaba esa persona, que el dicente habi?a estado en el lugar donde cayó la persona no menos de tres minutos antes de ese acceso, que el piso en ese momento estaba de la misma manera o sea mojado del caminar de la gente y estaba el cartel mencionado.”

Justamente, el accidente ocurrió en el acceso a la estación en la parte del piso que seguía la escalera. Así lo determinó el ingeniero mecánico en función del relato de las partes en la demanda y contestación.

En efecto, en la contestación de demanda, Metrovías invocó: “…el personal de accidentologi?a, Sr. S. R. C., labró un informe donde se deja constancia que el auxiliar de estación L. J. le hizo saber que la sen?ora le manifestó que sali?a en forma apresurada y se resbaló. En el lugar se hallaba un cartel de 70 cm que a ambos lados rezaba: “PRECAUCIO?N PISO MOJADO” y “DISCULPE LAS MOLESTIAS. METROVÍAS”. Es decir, METROVÍAS S.A. cumpliendo con las obligaciones a su cargo, adoptó las medidas de seguridad necesarias para los usuarios y advirtió sobre la existencia en dicho lugar del piso mojado. Sin embargo, la actora no prestó atención al cartel de advertencia, y circuló sin la debida precaución que ameritaba un di?a de lluvia, motivo por el cual resbaló y cayó.”

Del responde referido se advierte que la única medida de seguridad que la empresa adoptó fue la de colocar el cartel de precaución, pues, si bien genéricamente manifestó que en los días de lluvia su personal se encuentra encargado de secar el piso, en ningún momento indicó que previo al accidente así lo hubieran hecho para que los pasajeros circularan en condiciones seguras.

De la defensa opuesta al contestar la demanda entablada, puedo inferir que la empresa consideró suficiente, ante el piso mojado y sucio por la lluvia, en términos de seguridad, colocar un cartel de precaución.

En este contexto, observo que la empresa intenta trasladar su responsabilidad, imponiendo a la pasajera la exigencia de no resbalarse, pese a conocer que contaba con un suelo resbaladizo, particularmente riesgoso para quién ingresaba y egresaba de la estación, por el mero hecho de anoticiar el estado del mismo.

En efecto, no parece razonable exigir que ante la advertencia mencionada, el transeúnte pudiera evitar resbalarse sólo por conocer el estado del piso. Menos aún cuando la húmedad se encontraba en el ingreso y egreso de la estación, por lo que F. ni siquiera podía optar caminar por otro sitio, en mejores condiciones.

En lo que respecta al servicio ofrecido, debe destacarse que las condiciones climáticas existentes al momento de ocurrencia del hecho no constituyen una situación imposible de prever. No se invocó ni demostró que se tratara de una lluvia que revistiera características extraordinarias para el lugar y las circunstancias. Por lo que entiendo que sus consecuencias resultaban perfectamente previsibles y evitables, de haber cumplido la demandada, con su obligación de asumir las medidas necesarias a fin de evitar el estado resbaladizo del suelo.

Es que, si bien era inevitable el arrastre de la humedad a través del calzado y paraguas de las personas, no lo era mantener el piso lo más seco posible, particularmente en el sector referido, donde los empleados de la empresa tenían conocimiento preciso de ser aquel el lugar donde justamente se acumulaba el agua.

En efecto, la demandada intenta defenderse en esta instancia, afirmando que el Sr. Larramendi declaró que había personal constantemente secando la zona de ingreso a la estación, aunque dicha defensa no fue opuesta oportunamente. Por el contrario, como anticipé, al contestar demanda se limitó a indicar que la medida de seguridad tomada fue la de colocar el cartel de precaución.

Por lo demás, tampoco fue eso precisamente lo que declaró L., ya que dijo que las personas de limpieza secaban la zona a su criterio, y reconoció que el suelo se encontraba mojado.

A lo que cabe añadir que R., que trabajaba en la parte de seguridad operativa en la parte de accidentes, según declaró, tomó conocimiento de que una “femenina se habi?a resbalado en el sector de molinetes producto de encontrarse el piso mojado porque habi?a llovido ese día …” Luego, a la pregunta 4) cuando entrevista a Larramendi si este le comentó de algún tipo de señalización en el lugar del hecho, respondió: “que sí, que le comento que habi?a un cartel de advertencia de 70 cms desplegable, que dice precaución piso mojado, que el cartel le dijo que estaba en la zona de molinetes en esta li?nea, que solo se usa este tipo de cartel cuando está el piso en esas condiciones, que al otro día no se presentaba el piso mojado”.

Lo expuesto refuerza la reflexión de que la empresa demandada no forjó su defensa en haber secado constantemente el suelo, sino que consideró suficiente en términos de medidas de seguridad la colocación del cartel mencionado, lo que evidentemente no lo fue ya que no evitó la caída de la pasajera.

Tampoco se demostró que el resbalón se produjera por el calzado de F. como ahora intenta introducir, aunque a lo largo del proceso nada se ha invocado e intentado acreditar al respecto.

Por consiguiente, considero que la caída se produjo como consecuencia del estado del suelo en la estación de subte, lo que presentó un peligro para la seguridad de la pasajera que pudo haber sido evitado de haber tomado las medidas que la situación requería, sin que fuera suficiente a tal efecto, la mera colocación del cartel de precaución.

En definitiva, atento el encuadre jurídico ya señalado, comparto la decisión adoptada por la magistrada de grado, por lo que propongo su confirmación y el rechazo de la queja de la emplazada en consecuencia.

III. Rubros

a) La jueza de primera instancia fijó en concepto de incapacidad sobreviniente la suma de $700.000.

Para así decidir, contempló el informe de la perito P. R. Z.. Señaló que la experta concluyó que la señora F. presenta secuela de fractura de la muñeca derecha que le genera una incapacidad de 6 % y que la fractura de muñeca es fundamental para su trabajo, especialmente para una persona que se desempeña como Secretaria de la Procuración de la Ciudad de Buenos Aires, ya que la lesión fue en su mano hábil. En relación al aspecto psicológico afirmó que presenta una Neurosis Fóbica Leve, por la que le corresponde una incapacidad permanente del 10 % de la TO.

De este modo, la jueza consideró que la actora presenta como consecuencia del accidente una incapacidad permanente del 15,4 %, por un cuadro de Neurosis Fóbica Leve y secuela de fractura muñeca derecha.

Ello, a partir de la prueba acompañada (historia clínica remitida por el Hospital Fernández el 11/12/2019 –fs. 86/91–) y los dichos de la perito, los que valoró en los términos del art. 477 del CPCCN, y las reglas de la sana crítica (conf. Art. 386 del CPCCN), aunque señaló que los baremos son sólo indicativos de modo que más que a un porcentaje determinado estuvo al concreto modo en que se ha visto modificada la vida del actora.

Finalmente ponderó la edad de la Sra. F. al tiempo del siniestro (57 años), la incidencia de las secuelas referidas en los demás aspectos de la vida de relación, y una expectativa de productividad o de vida de 80 años.

De esta decisión se agravia la demandada. En cuanto al aspecto físico, sostiene que la actora tuvo una lesión menor que curó íntegramente luego de haber realizado tratamiento kinesiológico. Indica que lo único que dijo el experto respecto de las secuelas de la fractura es que la actora tendría una leve incomodidad al viajar, a partir de una manifestación unilateral y subjetiva de la actora imposible de comprobar.

Asevera que la lesión en cuestión no le impidió continuar trabajando como secretaria de la Procuración de la Ciudad de Buenos Aires, lo que demuestra que ninguna secuela incapacitante presenta en su muñeca derecha.

En el aspecto psíquico considera como excesivo e infundado el 10% de incapacidad psicológica dictaminada por el experto cuando la vida social y laboral de la actora no se modificó en lo absoluto, sino que continuó siendo exactamente igual a como era antes del hecho.

Añade que la actora no sufrió ningún perjuicio económico puesto que durante su licencia continuó percibiendo su salario, por lo que no existió en el caso “ingresos frustrados” como fundamentó la a quo en su sentencia.

Ahora bien, en primer lugar cabe hacer notar que Metrovías intentó impugnar el informe pericial, aunque lo hizo fuera de término. Por ese motivo, la jueza de primera instancia no lo tuvo en cuenta.

En el referido dictamen, la perito determinó que la actora como consecuencia del accidente presenta secuela de fractura de mano derecha y neurosis fóbica leve, todo lo cual la incapacita de forma permanente en un 15, 4%, Observó osteopenia y trazos de fractura consolidada, la que –según señaló– debe ser tratada para evitar complicaciones. Ello, en función de la prueba informativa producida en autos.

Al respecto cabe señalar que aún cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, si el informe comporta –como en el caso– la necesidad de una apreciación específica en el campo del saber del perito –conocimiento ajeno al hombre de derecho–, para desvirtuar es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponerse dotado (conf. CNCiv. Sala “E”, c. 21.064 del 15-8-86; íd. íd., c. 11.800 del 14-10-85; íd., Sala “F”, c. 23.024 del 11-8-86, entre otras).

En el caso, las afirmaciones traídas en esta instancia no aparecen avaladas por otras probanzas de mayor rigor científico que desmerecen la labor pericial (conf. Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t. IV, pág. 720), que encuentra adecuado sustento en los conocimientos científicos, en la experiencia profesional de la experta y se respalda en la historia clínica y atenciones médicas recibidas por la Sra. F.

Siendo ello así, a la luz de lo estatuido por los arts. 386 y 477 del Cód. Procesal, no cabe sino aceptar las referidas conclusiones.

En cuanto a lo demás, corresponde recordar que dentro del concepto de “incapacidad sobreviniente” debe incluirse cualquier disminución física o psíquica, que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquélla que se traduzca en un menoscabo de cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio, op. y loc. cit., pág. 219, nº 13; Llambías, “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, t. IV-A, pág. 120 y jurisprudencia citada en nota nº 217; Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, 2a. ed., t. 4, pág. 272 y jurisprudencia citada en nota nº 93; CNCiv.Sala “E”, c. 24.116 del 20-10-86; íd.íd., c.43.169 del 18-4-89; íd., íd., c.74.429 del 4-10-90). La disminución en la capacidad no incide únicamente en el aspecto laborativo, sino que puede afectar otras áreas de la vida de la víctima, que también se consideran productivas. Debe ponderarse a este fin, no solo el aspecto laboral, sino también todas las actividades de la persona, y las proyecciones que el hecho ha de tener sobre su personalidad integral, siempre medido desde el prisma de algún desmedro productivo.

Por estos mismos motivos tampoco puede atenderse la crítica de la demandada al respecto.

Sentado ello, y bajo los parámetros referidos, a fin de verificar el monto de la cuantía concedida, se busca determinar una suma que represente la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables como consecuencia del accidente. Las secuelas deben ponderarse en tanto representen indirectamente un perjuicio patrimonial para la víctima o impliquen una minusvalía que comprometa sus aptitudes laborales y la vida de relación en general y, de ese modo, frustren posibilidades económicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual, por lo demás, debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquélla. En este sentido, para la determinación del monto de incapacidad, esta Sala acude desde hace tiempo y en sintonía con los nuevos postulados del nuevo Código a criterios matemáticos como pauta orientativa, tomando los valores que arrojan esos cálculos finales como indicativos, pero sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales del damnificado, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego (ver esta Sala, exptes. nº 33.840/2010 del 22-12-2016; 83.779/2007 del 05-04-2017, 37.766/2013 del 19-05-2017, 24.096/2011 del 16-05-2017; 110.032/2009 del 23-02-2017, 40743/2010 del 02-12-2016; entre muchos otros).

Exactamente se pondera la edad de la víctima a la fecha del hecho dañoso y el período a computar que estaría dado en el caso por la expectativa de vida útil –75 años– (ver en este sentido Salas, Acdeel Ernesto, “Evaluación del daño causado a la persona”, publicado en J.A. 1955,-IV, pág. 15 y sgtes.), los ingresos que la víctima obtenía y frente a la ausencia de una prueba concreta acerca de su monto, se considera útil tomar como pauta de referencia los valores que componen el salario mínimo vital y móvil (expte. 55.244/2011 del 2 de julio de 2015, 101.411/2010 del 2 de junio del 2015, entre otros), su educación, por la obvia incidencia respecto de las tareas que podría desarrollar en el futuro y una tasa pura de descuento del 5 % destinada a traducir en los valores a fijarse la circunstancia que antes se mencionó relativa a que la indemnización se fija en una prestación única y actual (cfr. Iribarne, op. y loc. cit.) y los porcentajes de incapacidad establecidos por los facultativos.

En definitiva, teniendo en cuenta el cálculo antes explicitado, efectuado a la luz de las condiciones personales de la víctima que surgen de lo actuado: esto es, que la damnificada tenía 57 años de edad al momento del hecho, que conforme manifestó en la entrevista psicológica, es de estado civil casada, y trabaja en la Procuración General del Gobierno de la Ciudad, pero como no acreditó la percepción de su salario se tomará como pauta únicamente orientativa el salario mínimo vital y móvil a la fecha de la sentencia de grado para continuar con el lineamiento de la a quo ($69.500).

En base al cálculo expuesto, considero que la suma de $700.000 otorgada en primera instancia en concepto de incapacidad sobreviniente –comprensiva del daño físico y psíquico– no resulta elevada, por lo que propongo –ante la falta de agravio de la interesada– su confirmación y el rechazo de los agravios de la demandada al respecto.

b) La emplazada objeta la concesión de la partida por tratamiento psicológico. Entiende que existe duplicidad de partidas por haberse indemnizado la incapacidad psicológica. Luego afirma que el accidente fue producto de su negligencia.

Ahora bien, en numerosas oportunidades esta Sala ha señalado que no existe duplicidad de partidas, si el especialista en la materia detecta incapacidad de tipo permanente y sugiere que la víctima realice tratamiento para mejorar su calidad de vida. Es claro que ambos aspectos integran el deber de resarcimiento, en tanto que el experto no concluyó que con la terapia recomendada el daño psicológico remitiría en su totalidad.

Por consiguiente, y teniendo en cuenta lo que ya fue decidido en materia de responsabilidad, propongo al Acuerdo el rechazo del agravio de Metrovías S.A. en este aspecto.

c) En concepto de gastos me?dicos, farmace?uticos y de traslados, se fijó la cuantía de $12.000, decisión de la que se quejan ambas recurrentes.

La actora afirma que gastó mucho más dinero en taxis por los controles médicos y para llegar rápidamente al trabajo, sumado al miedo de tomar subtes. Además, indica que los gastos farmacéuticos incluso las sesiones de kinesiología, fueron altos y abonados de su propio peculio. Metrovías, por su parte, indica que no fueron acreditados en lo absoluto y que no pueden ser presumidos.

Sin embargo, a diferencia de lo que afirma la emplazada, y tal como señaló la jueza de grado, el art. 1746 del CCyC establece que se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o de la incapacidad. Por lo que, frente a las lesiones constatadas por el experto en la materia, y a las constancias adjuntas por la demandante y tenidas en cuenta por la sentenciante, resulta dable inferir que efectivamente incurrió en los mencionados.

La norma referida ha consagrado el criterio jurisprudencial que disponía que, ante la existencia de lesiones sufridas en un accidente, y no obstante la carencia de elementos que acrediten las erogaciones que se dice haber realizado por los conceptos enunciados en primer término, si la naturaleza de aquéllas permite inferir que exigió atención profesional acorde, cabe fijar el monto en base a una fundada presunción y conforme lo autoriza el art. 165 del ritual (conf. CNCiv. Sala “C” en L.L. 105-128; Sala “B” en E.D. 58-283; íd. en E.D. 59-203; Sala “E” en E.D. 53-302; íd., en E.D. 59-130).

Por lo demás, cabe recordar que no obsta a la admisión de la partida la pertenencia de la víctima a una obra social, adhesión a un sistema de salud pre-pago o su atención en hospital público, pues existe siempre una serie de gastos que se encuentra a cargo de los afiliados o parientes y que aquellos no cubren, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de prueba documental, en el monto a fijarse deben ser consideradas tales circunstancias (conf. CNCiv. Sala “E”, causas 107.157 del 30-4-92, 113.652 del 24-8-92, 127.547 del 19-4-93, 119.174 del 15-12- 92, 146.808 del 18-5-94, 154.150 del 6-10-94 y 164.495 del 23-3-95; íd., Sala “M”, causa 61.766 del 27-3-91; íd., Sala “C”, causa 129.891 del 2-11-93).

A la luz de tales principios, teniendo en cuenta la naturaleza de las lesiones que sufrió la actora con motivo del hecho, que tuvo que concurrir a numerosas sesiones de kinesiología y en ejercicio de la facultad conferida por el art.165 del Cód. Procesal, considero que la suma concedida en primera instancia resulta reducida, por lo que propongo su elevación a la de $30.000, acogiendo las quejas al respecto.

d) La jueza de grado estableció en la suma de $150.000 la reparación otorgada en concepto de daño moral, decisión que cuestionan ambos recurrentes. La actora la considera reducida, en tanto que la emplazada la objeta por elevada.

Ahora bien, debo recordar que se ha sostenido reiteradamente que la procedencia del daño moral no requiere de la prueba específica de su existencia, debiendo tenerlo por acreditado por el solo hecho de la acción antijurídica (conf. Orgaz, “El daño resarcible”, 3a. ed., pág. 216, nº 66; CNCiv. Sala “E”, c. 285.983 del 9-5-83 y sus citas; íd. íd., c. 7274 del 10-8-84).

Para la fijación del quantum de esta indemnización debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro –aspecto sobre el que reiteradamente se ha pronunciado esta Sala– así como la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 316:2894; 321:1117; 325:1156).

La indemnización contempla la reparación de daño íntimo sufrido por la víctima y para estimarlo, dentro de los límites siempre inciertos que este tipo de reparación plantea al sentenciante, debe tenerse presente la importancia de las lesiones sufridas, su gravedad, el temor de la víctima acerca de su recuperación definitiva, su secuela de dolor y limitaciones tanto físicas como sociales, la edad de la víctima, sexo, estado civil, situación familiar, personal y expectativas sociales y laborales frustradas en tanto generadoras de sufrimiento (expte. nº49.401/94, entre muchísimos otros). También –y según lo hemos recordado en el citado precedente entre otros– corresponde tener en cuenta la entidad de los tratamientos a los que la víctima fue sometida.

Por consiguiente, teniendo en cuenta los elementos reseñados, la entidad de las lesiones padecidas, valorado de acuerdo a los criterios generales antes expuestos, contemplando además que F. tuvo que utilizar yeso, someterse a una cirugía, rehabilitarse, y la leve cicatriz que le quedó, me llevan a considerar que la cifra fijada en la sentencia –$ 150.000– resulta reducida por lo que propongo al Acuerdo su elevación a la de $500.000.

IV. Tasa de intere?s

La jueza de la anterior instancia estableció la tasa de interés, conforme tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. criterio de los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ Daños y Perjuicios” del 11/11/08, doctrina plenaria de la Excelentísima Cámara Nacional en lo Civil), desde la fecha del hecho y hasta la fecha del efectivo pago, con excepción del rubro gastos de tratamiento psicológico respecto del cual dispuso que los intereses se devenguen a partir del dictado de su pronunciamiento por revestir el carácter de daños futuros.

De esa decisión se queja la demandada, con fundamento en que los valores fueron estimados al momento de fallar.

La cuestión atinente a los intereses ha sido resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S. A. s. daños y perjuicios”, del 20 de abril de 2009, que estableció, en su parte pertinente: “2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. 3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. 4) La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

Este tribunal ha considerado decisivo para determinar el régimen de intereses aplicable, hasta ahora, el momento en el que fueran cuantificados los daños. Así, en los casos en que el capital estaba expresado a valores actuales a la fecha de sentencia se fijaba una tasa pura del 8% hasta ese punto y desde entonces la activa prevista en el mencionado plenario. En definitiva, este razonamiento permitía tener por configurada la excepción prevista en la parte final de la doctrina plenaria (conf. esta Sala, “Aguirre Lourdes Antonia c. Transporte Automotores Lanús Este S.A. s. daños y perjuicios” del 17 de marzo de 2009; “Martínez, Eladio Felipe c. Díaz, Hernán Reinaldo s. daños y perjuicios” del 15 de marzo de 2013; entre muchísimos otros).

Sin embargo la situación de la actual coyuntura económica del país justifica realizar una nueva evaluación sobre la cuestión. En tal sentido, a partir de la sabia enseñanza de Vélez Sarsfield en su nota al artículo 622 del anterior Código Civil he sostenido desde siempre la inconveniencia de adoptar criterios rígidos o inflexibles en esta materia y la necesidad de seguir, en cambio, una postura que se adapte tanto al contexto económico del país como a las circunstancias particulares de cada caso.

Así, lo concreto es que en la coyuntura actual, de marcada inestabilidad económica, constante pérdida del poder adquisitivo y persistente aumento general del precio de bienes y servicios, entiendo –por los motivos que expondré a continuación– que la aplicación de la tasa activa desde la mora es la solución que mejor se ajusta a las previsiones del fallo plenario.

Por un lado, debido a que en las condiciones actuales no es posible sostener como regla que la aplicación de la tasa activa “implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”, por la sola circunstancia de que la cuantificación se haga bajo parámetros actuales. Tal como lo ha expresado la jurisprudencia de esta cámara, con cita a Pizarro, la prueba de que se configuran las aludidas circunstancias debe ser proporcionada por el deudor, sin que baste a ese respecto con alegaciones generales y meras especulaciones, por lo que está en cabeza del obligado acreditar de qué modo, en el caso concreto, la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor (conf. esta Cámara, Sala A, “Helguero, Nilda Zulema c. Compañía La Isleña S.R.L. s. daños y perjuicios”, expte. nº 9188/2017 del 8 de julio de 2022 y su cita a Pizarro, Ramón D., “Un fallo plenario sensato y realista”, en La nueva tasa de interés judicial, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, pág. 55; entre muchos otros). Adicionalmente, por tratarse de una excepción, su aplicación debe juzgarse con criterio restrictivo.

Por otro lado, la aplicación de una tasa menor en las condiciones actuales del mercado puede comprometer el principio de reparación plena del daño consagrado a nivel convencional, constitucional y legal. En ese sentido, aun cuando se verifique la hipótesis de ciertos rubros indemnizatorios fijados a valores actuales, estimo que ese único argumento resulta hoy en día insuficiente –por las razones recién explicadas– para sostener que la imposición de la tasa activa altera el significado económico del capital de condena y por ende reducir el monto global que en definitiva habrá de percibir la víctima por los perjuicios sufridos.

Finalmente, considero oportuno recordar que desde la vigencia del Código Civil y Comercial esta sala ha destacado que aunque el plenario “Samudio” se haya originado en la interpretación de una disposición legal hoy derogada (art. 622 del Código Civil), los argumentos recién expuestos permiten trasladar las conclusiones de aquella exégesis a la que corresponde asignar a las normas actuales. Esto es así sobre todo si se repara en que las tasas del Banco Nación deben suponerse acordes a la reglamentación del Banco Central de la República Argentina (ver voto de la Dra. Guisado en autos “M., G. L. y otro c. A., C. y otros s, daños y perjuicios”, expte. nº 47708/2010 del 3 de noviembre de 2015; entre muchos otros).

En definitiva, frente a la nueva evaluación de la cuestión, al no verificarse en las actuales circunstancias la excepción referida en la doctrina legal obligatoria, es que propongo confirmar la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el hecho y hasta el efectivo pago (art. 1748 del Código Civil y Comercial), con la excepción efectuada por la magistrada de primera instancia en cuanto al comienzo del cómputo de los intereses respecto de la partida por tratamiento psicológico, ya que si bien este Tribunal cuenta con otro criterio, dicha decisión llegó firme a esta instancia.

De más está decir que ello no viola en modo alguno la indexación prohibida por ley, por cuanto, por un lado, la suma fijada en la sentencia resultó la cristalización a valores correspondientes a la fecha de su dictado del reclamo de la parte actora, lo que deriva de la naturaleza de deuda de valor que reviste el crédito aquí perseguido. Por el otro, el devengamiento de los intereses de acuerdo al índice propuesto no es más que la aplicación del interés moratorio que debe afrontar el responsable del acto ilícito, el que deriva del incumplimiento del deber genérico de no dañar.

V. En definitiva, si mi criterio resultara compartido, corresponderá: 1) Elevar la partida por gastos médicos, de farmacia y de traslado a la suma de $30.000. 2) Elevar el rubro por daño moral a la cuantía de $500.000. 3) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que manda, decide y fue materia de agravios no atendibles. 4) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Elevar la partida por gastos médicos, de farmacia y de traslado a la suma de $30.000. 2) Elevar el rubro por daño moral a la cuantía de $500.000. 3) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que manda, decide y fue materia de agravios no atendibles. 4) Imponer las costas de Alzada a la demandada, en su condición de vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola Mariana Guisado. – Juan Pablo Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

G., L. H. c. Citibank N.A. s/ordinario

En Buenos Aires a los 29 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “J. L. H. C/ CITIBANK NA S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 25115/2017 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 17, Nº 16.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

El doctor Ernesto Lucchelli no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 7 de noviembre de 2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

1. L. H. G. promovió demanda por daños y perjuicios contra CITIBANK NA más intereses y costas (v. fs. 7/43).

Explicó que contaba con inconvenientes para acceder al sistema crediticio por informes comerciales negativos que reportaban deudas y que, tras ciertas averiguaciones se encontró con que era el banco demandado quien utilizó erróneamente su número de documento y CUIL, y otorgó un crédito a una persona llamada “H., M. J.”.

Denunció la realización de numerosas llamadas telefónicas del estudio jurídico MCS –apoderados del Citibank– hostigándolo para el pago de una deuda ajena.

Afirmó haber realizado la correspondiente denuncia penal en el departamento judicial de la Plata y haber enviado carta documento a la entidad financiera a fin de que corrija la información brindada a la central de deudores del BCRA por resultar falaz.

Contó que, pese a que el Banco contestó que no se encontraba informado en sus registros, tal situación no se condijo con la realidad, lo que constató cuando pretendió realizar una compra en “Credix SA”.

Informó que, ante tal situación promovió un habeas data, tramitado ante el Juzgado Comercial nº 31 Secretaría nº 61, pero que, aún a la fecha de la demanda seguía sin poder acceder al sistema crediticio y continuaba registrándose su DNI como titularidad tanto de su parte como del Sr. H.

Reclamó la suma de $ 118.000 en concepto de daño psíquico producido, el que se habría manifestado mediante depresión profunda, pánico y temor que obstaculizaron su normal desarrollo.

Asimismo, requirió la condena por gastos de tratamiento por $ 54.000 a razón de dos años de sesiones dos veces por semana a un valor de $ 250 la sesión.

Cuantificó en $ 200.000 el daño moral padecido y en $ 50.000 la pérdida de chance.

Ofreció prueba.

2. A fs. 72 y ss. se presentó Citibank NA y contestó demanda cuyo rechazo solicitó íntegramente.

En primer término, aclaró que, en virtud de la aprobación de la transferencia de fondo de comercio por el BCRA, la operatoria de banco minorista del Citibank NA había quedado a cargo el Banco Santander Río.

Opuso defensa de falta de legitimación pasiva. Adujo que su parte actuó diligentemente al eliminar los registros a nombre del actor desde el mismo momento de recepción de la carta documento y que, eventualmente, cualquier reclamo que pudiera caber por una doble asignación del mismo número de DNI debía ser cursado al RENAPER.

Destacó que la emisión de documentos personales no era parte de sus tareas y que la posibilidad de conocer la existencia de dos personas con un mismo número de DNI impondría una labor demasiado ardua y costosa para su parte que tornaría imposible el acceso a los productos bancarios de los simples consumidores.

Postuló que su labor depende de la confianza en la documentación emitida por el Estado Nacional y que las fallas en este sistema estadual no le eran imputables.

Subsidiariamente, contestó demanda y, en cumplimiento del imperativo procesal, realizó una pormenorizada negativa de los hechos expuestos en el escrito de inicio.

Afirmó que el Sr. H., M. J., de DNI … fue cliente del Citibank y luego del BSR, y que no existían pruebas para asumir que los productos hayan sido obtenidos mediante la utilización de un documento apócrifo o con fraude. A todo evento dijo que, en caso de que haya existido fraude, el banco sería una víctima más de aquel.

Cuestionó los daños reclamados a pesar de su rápida rectificación una vez anoticiado de la situación. Tildó de injusta la posibilidad de condena a su parte.

Destacó que el reclamante ya no se encontraba informado ante el BCRA y que la falta de información negativa y su corrección fueron la causal de rechazo del habeas data promovido oportunamente.

Sostuvo que el actor no demostró los créditos negados en virtud de su información crediticia y dijo que el rechazo de Credix SA fue dos días antes de la carta documento notificando la corrección de la situación financiera del Sr. G.

Aclaró que desde el mes de octubre de 2016 en adelante, no existieron nuevos informes desfavorables para el actor.

Justificó su proceder en la información tenida en su base de datos y en los deberes de información impuestos por la normativa BCRA, la que explicó.

Postuló que no existía relación de causalidad adecuada entre el hecho antijurídico denunciado y los daños reclamados.

Insistió en la imprevisibilidad de la existencia de dos personas con idéntico DNI y en la existencia de un error inimputable a su parte.

Tildó de injustificado el daño psíquico pretendido y el porcentaje estimado. Consideró que el daño psíquico y moral constituían un único rubro ya que el moral comprendía al psíquico.

Solicitó el rechazo del daño moral por estimarlo infundado e impugnó su cuantificación.

Juzgó improcedente la pérdida de chance pretendida.

Ofreció prueba.

II. La sentencia apelada

Con fecha 7 de noviembre de 2022 el magistrado de grado emitió su pronunciamiento y resolvió rechazar la excepción de legitimación pasiva opuesta por BSR, hacer lugar a la demanda promovida por el Sr. G. y condenar al banco accionado al pago de la suma de $ 118.000 más intereses. Impuso las costas al demandado vencido y difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

Para así resolver el a quo consideró que: a) el traspaso de la cartera del Citibank al BSR no fue notificada por lo que no podía ser opuesta; b) el error fue reconocido y no fue rectificado sino hasta la interposición de la acción de habeas data ante la justicia civil, por lo cual debe responder por el yerro y su tardía corrección; c) el daño psicológico sería admitido por el total reclamado en la demanda de $ 118.000; d) no resultaban admisibles los reclamos por daño mora, tratamiento psicológico y perdida de chance el primero, en tanto no existía razón para considerarlo autónomo del daño psicológico, y los restantes por falta de prueba de su acaecimiento y cuantía.

Estimó que los daños debían devengar intereses a la tasa activa del BNA desde la mora que fijó al 31/03/2017 –fecha de asignación del juicio de amparo– y hasta el efectivo pago.

III. Las quejas

Contra la decisión de grado se alzó el actor L. H. G. quien expresó sus agravios a fs. 384/386, los que merecieron oportuna contestación del BSR a fs. 388/391.

Sus quejas pueden sintetizarse en: a) el monto indemnizatorio otorgado en concepto de daño psicológico; b) el rechazo de los gastos de tratamiento psicológico solicitado omitiendo que su petición era para cubrir gastos de tratamientos a realizarse de acuerdo a los términos de la pericia; y c) la desestimación del daño moral pretendido.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las apelantes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellas que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.)

2. En primer lugar, comenzaré marcando que, no se encuentra recurrido aquí la decisión del grado en cuanto admitió la demanda promovida por el Sr. Giordano y responsabilizó a BSR rechazando la defensa de falta de legitimación pasiva interpuesta por ella.

Tampoco se ha atacado la admisión del daño psicológico dispuesta, limitando la impugnación de la sentencia a la cuantía otorgada por dicho concepto y al rechazo de los restantes rubros –el daño moral y los gastos de tratamiento psicológico–, a excepción de la pérdida de chance, cuya desestimación también ha quedado firme.

3. En estas condiciones, procederé a evaluar las quejas vertidas por el actor en punto a la cuantía del daño psicológico y los gastos de tratamiento.

En relación a los gastos de tratamiento, su tratamiento conjunto con la cuantía de daño psicológico se deriva de una evidente confusión de la sentencia de grado al proponer su desestimación. Es que de la lectura de la resolución se desprende que el magistrado entendió el rubro como una reparación de daños ya producidos, es decir, una compensación por tratamientos realizados y cuya producción no fue debidamente acreditada.

Sin embargo, la pretensión de la parte estaba orientada a obtener una suma de dinero por los posibles tratamientos futuros a realizar de acuerdo a las recomendaciones periciales; lo que pasaré a evaluar de seguido.

Tiene dicho la jurisprudencia que el daño psicológico consiste en la perturbación permanente del equilibrio espiritual preexistente y tienen carácter patológico. Será material cuando cause un grado de incapacidad psíquica mensurable en dinero o cuando se reclaman los costos del tratamiento psicológico (CNCom., Sala B, “Pérez, Isabel, c/ Hermida, José, s/ sumario”, 9.08.04; esta Sala, en autos, “Palacios Marta c/ Bank Boston S.A. s/ ordinario”, del 18/11/10; esta Sala, “Wilson, Guillermo c/American Express s/ord.” del 1/12/2011).

En otro orden de ideas, es preciso distinguir si el daño psicológico exhibe posibilidades de ser revertido o atenuado, o si, por el contrario, se presenta irreversible. En el primer supuesto, la extensión del daño dependerá del grado e intensidad de la lesión. El resarcimiento deberá comprender el tipo de terapia a emprender, el lapso de prolongación del tratamiento con consideración del especialista que se encargará de realizarlo, etc. En cambio, si el daño es irreversible, es decir, si resulta irrecuperable la situación por métodos científicos conocidos y aceptados por la medicina, corresponde establecer el grado de ineptitud que implica y su impacto o consecuencias en los planos individual, familiar, social y económico-laboral (conf. Ghersi, Carlos, A., “Cuantificación Económica –Daño moral y psicológico– Daño a la Psiquis”, 2º edición, ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, págs. 265/266).

Respecto de este último supuesto, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, ya que la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida” (Fallos: 315:2834; 321:1124; 322:1792).

Es así que cabe discriminar dos situaciones: (a) la que se configura cuando el trastorno en la psiquis ostenta carácter transitorio y tiene probabilidad de ser revertido, o cuanto menos disminuido, y por lo tanto corresponde reconocer una suma de dinero con el fin de costear el tratamiento adecuado; y (b) la que se presenta cuando aquél daño psíquico es permanente, en la que corresponde otorgar una suma que tienda a compensar tanto el daño emergente como el lucro cesante, consistente este último en las consecuencias a proyectarse en la vida cotidiana de la víctima y hacia el futuro (esta Sala, “Ricci, Mariana Karina c/Banco de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ord.” del 21/08/2020).

En el caso bajo examen, del peritaje psicológico de fs. 141/148 se desprende en forma clara tanto la existencia de una incapacidad del 10% en virtud del diagnóstico de Reacciones Vivenciales Neuróticas, al mismo tiempo que se le indicó un tratamiento de Terapia Cognitivo Conductual para “brindar estrategias psicológicas” a fin de abordar el diagnóstico de “Trastornos de Síntomas Somáticos y trastornos relacionados”, con una duración mínima de 6 meses a razón de $ 600 por sesión.

En estos términos, y si bien la pericia no resulta clara en punto a la existencia de un daño psíquico irreparable, se observa que existe un diagnóstico de incapacidad del 10% y una recomendación de tratamiento terapéutico; y que ambas estimaciones se hicieron en forma independiente, sin informar la identidad entre los diagnósticos realizados; por lo que cabe estimar que se trató de una doble determinación de daño psíquico.

Así las cosas, el monto otorgado por el magistrado de grado, cuantía que resulta idéntica a la solicitada al momento de promover demanda, se advierte adecuado para reparar la incapacidad del 10% determinada por la experta, por lo que la queja sobre este punto será rechazada.

No obstante ello, el agravio en punto a los gastos de tratamiento psicológico será admitido por la suma de $ 15.000 equivalente a 25 sesiones a realizarse con frecuencia semanal durante 6 meses a razón de $ 600 la sesión. Dichos valores devengarán intereses en idénticos términos que los fijados por el a quo para el rubro daño psíquico.

4. Resta ponderar la procedencia del daño moral reclamado, el cual fue rechazado por considerar que no se trataba de un daño autónomo al daño psíquico.

En primer lugar diré que no ignoro la existencia de posturas diversas en punto a la posibilidad de dar un tratamiento diferenciado a ambos rubros. Así, ha sido juzgado que resulta improcedente considerar al daño psíquico como autónomo del daño moral pues, el primero en todo caso daría lugar a “daño moral agravado” (CNCom, Sala D, “Cáceres, Juan José c/ Trasp. Autom. Chevallier SA s/ sum.”, 8.6.99; íd., “Alegre, Humberto c/ Somorrostro Carlos, s/ sumario”, 25.10.95).

Tampoco soslayo que en un sentido técnico-jurídico solo existe en nuestro ordenamiento daño patrimonial y el moral extrapatrimonial. Empero, si bien desde el mentado plano no puede hablarse de un tercer género o clase de daño en nuestro derecho que exorbite la genérica división entre el daño patrimonial y el extrapatrimonial, de ello no se sigue una identificación necesaria y absoluta entre el daño psicológico y el daño moral (conf. esta Sala, “Palacios Marta c/ Bankboston NA s/ ordinario, del 18/11/10; ídem, “Alvez Hugo Cesar c/ Compañía Financiera Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 12/04/11, ídem, “Onorato Viviana Antonia y otro c/ LlaoLlao Resorts S.A. s/ ordinario” del 03/04/12; ídem, “Pelay AlfredoIsmael y otro c/ Plan Rombo SA p/f determinados s/ ordinario” del 29/10/15; ídem, “Carpitella Francisco Natalio c/ Banco Hipotecario S.A. y otros s/ ordinario” del 29/10/15; ídem, “Leuchi, Julio Jose c/ Banco Itau Buen Ayre S.A. s/ ordinario”, del 01/03/16;ídem, “Douglas Clelia Eugenia c/ Caja De Seguros S.A. s/ ordinario”, del 01/09/16; entre otros).

De hecho, tal distinción surge patente en nuestro actual Código Civil y Comercial de la Nación quien en su artículo 1738 establece que “La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”.

En efecto, el daño psicológico apunta a efectivas disfunciones y trastornos de orden psíquico que alteran de algún modo la personalidad integral del reclamante y su vida de relación; y se diferencia del daño moral que está dirigido a compensar padecimientos, molestias o angustias sufridas (CNCom, Sala A, 16.12.92, “Gómez Beatriz, c/ Giovannoni Carlos, s/ sumario”; Sala E, 13.5.97, “Winograd, Marcos c/ Calviño Alberto”; íd., 16.02.96, “Alucen, Marcelo, c/ Segurado Eduardo”).

La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

Resulta incuestionable que la conducta asumida por la demandada repercutió indudablemente en los sentimientos de la recurrente, afectándose, de esta manera su vida personal.

En efecto, la penosa situación que debió atravesar el damnificado al solicitar en varias oportunidades la solución al problema sin tener respuesta satisfactoria por la accionada, sino hasta que promovió una causa civil de habeas data, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral. Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar del demandante al afectar su equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación (Com. A. “Miragaya, Jorge c/ Banco Francés s/ ordinario”, 11.05.04; Com. D. “Mercobank S.A. s/ liquidación judicial s/ inc. de revisión por Tomada, Jorge”, del 19.10.05.).

De modo que si como ocurrió en el caso, la defendida incurrió en incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas del usuario de sus servicios, debe responder por los perjuicios a éste irrogados.

En virtud de todo lo expuesto, considero que resulta procedente la reparación pretendida en concepto de daño moral.

Tiene dicho esta sala que, la falta de prueba de la cuantía del perjuicio efectivamente sufrido como ocurre en la especie, no puede constituirse en obstáculo para resarcir el daño evidentemente padecido, ocasiones en que corresponde acudir a la prescripción del artículo 165 cpr, que en su último párrafo reza: “La sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto”.

Se distingue así la demostración de la existencia del daño, de su cuantificación; probado el primero, es deber del órgano jurisdiccional establecer su monto conforme a las pruebas rendidas en la causa. La prueba del daño resulta esencial para la admisión judicial de la indemnización, pues bien es facultad de los jueces fijar su cuantía, aunque no resulte acreditado exactamente, debe siempre probarse la realidad del perjuicio (CS. Prov. Tuc; “Nadra de Rossini Julia c/Peralta de Canavoso Benita E. s/Res. de contrato” del 25/02/1999).

En el supuesto del cpr: 165 in fine, lo que el derecho dispone –y, antes, lo que la razón impone– es que la persona probadamente dañada, pero afectada por un daño de monto no comprobable, reciba alguna indemnización, de modo que exista alguna reparación a su daño y aunque ella no se corresponda exactamente con la cuantía –ignorada y no cognoscible– de ese daño; incluso, y por lo expuesto, será sencillamente imposible determinar si la indemnización se corresponde o no con la cuantía del daño.

En tal situación, el órgano jurisdiccional a quien complete la realización de tan dificultosa y delicada tarea, solo debe cuidar y evitar, incurrir en el extremo del exceso –de modo de apartar la posibilidad de que la indemnización constituya un rédito o ganancia para el sujeto dañado– y en el extremo del defecto –de modo de no establecer una indemnización irrisoria, que desnaturalice el sentido y alcance de la reparación debida al daño por el sujeto responsable por tal daño–. Entre ambos extremos, el órgano jurisdiccional ha de actuar sobre la base de una prudente discrecionalidad (CNCom., Sala D, 22.03.2001, “Labonia Alejandro Fabián c/ Banco Río de la Plata SA, s/ ordinario”, esta Sala, “Rivolta Miguel Angel c/BBVA Banco Francés SA s/ordinario”, 31/10/13).

En estos términos, de conformidad con la facultad otorgada por el citado artículo 165 estimo adecuado el monto pretendido por el accionante de $ 200.000, dicha suma, estimada a valores actuales.

Dicho importe devengará intereses a una tasa pura correlativa del 12% anual desde la mora y hasta 10 días de quedar firme el presente decisorio –oportunidad en que deberá hacerse efectivo el pago de la condena– (esta Sala en “Quintana Milciades Flora c/Nosis Laboratorio de Investigación y Desarrollo SA s/ord.”, del 10/09/2013, véanse mis votos en autos “Rivolta Miguel Ángel c/BBVA Banco Francés SA s/ord” del 31/09/2013, “Pliner, Marta Perla c/La Nueva Coop. De Seguros Ltda. s/ord.” del 05/06/2014, entre otros; esta Sala “Ventura Agustín c/Volkswagen Argentina SA y otro s/ordinario” del 15/11/2021, “Luna Carlos Marcelo c/General Motors de Argentina SRL s/ordinario” del 07/12/2021).

Mas, en caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. CNCom. en pleno, 27.10.94, Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/ inc. de pago de los profesionales; CNCom. en pleno, “Calle Guevara, Raúl, Fiscal de Cámara s/ revisión de plenario (Expediente Nro.S.2572/2.001)” del 25/8/03).).

5. En atención al modo en que ha sido resuelta la cuestión, las costas de ambas instancias serán soportadas por el Banco Santander Río –antes Citibank NA–. Es que, la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el cpr 68, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) admitir parcialmente las quejas vertidas por el Sr. G.; b) modificar la sentencia y elevar la condena a la suma de $ 333.000 con más los intereses dispuestos en los apartados precedentes para cada rubro; y c) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida.

Así voto.

Por análogas razones la doctora Alejandra N. Tevez adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) admitir parcialmente las quejas vertidas por el Sr. G.; b) modificar la sentencia y elevar la condena a la suma de $ 333.000 con más los intereses dispuestos en los apartados precedentes para cada rubro; y c) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida.

II. El doctor E. L. no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Rafael F. Barreiro.– Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).

S., G. A. s/recurso de casación

Recurrida la sentencia condenatoria por la defensa técnica del imputado que endilga la existencia de arbitrariedad en la resolución dictada que se funda en dichos de una única testigo que a su criterio prácticamente no presenció casi el hecho tratándose de un testigo de oídas y en la valoración de distintos hechos acaecidos anteriormente que no fueron objeto de juzgamiento, se analiza al inicio el alcance probatorio de la prueba reunida y se rechaza el recurso interpuesto.

En la ciudad de Buenos Aires, en la fecha que surge de la constancia de firma electrónica inserta al pie, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, integrada por los jueces Horacio L. Días, Eugenio C. Sarrabayrouse y Daniel Morin, asistidos por la secretaria actuante, Paula Gorsd, resuelve el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica de G. A. S. en esta causa nº CCC 7.480/2020/TO1/CNC1, caratulada “S., G, A, s/ recurso de casación”, de la que RESULTA:

I. El 1 de septiembre de 2021, el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 8 de esta ciudad brindó los fundamentos por los cuales resolvió: “I. CONDENAR a G. A. S., de las demás condiciones personales obrantes en autos, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, accesorias legales y el pago de las costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de privación ilegal de la libertad, doblemente agravado por haber sido cometido con violencia y porque se cometió contra una persona a la que se le debe un respeto particular, en concurso ideal con el delito de amenazas simples (arts. 12, 29, inc. 3º, 45, 54, 142, inc. 1º y 2º, y 149bis, del Código Penal; 403, 530, 531 y concordantes del Código Procesal Penal).

II. CONDENAR al mismo G. A. S. a la PENA ÚNICA de CINCO AN?OS DE PRISIÓN, accesorias legales y el pago de las costas, comprensiva de la aplicada en el punto I y de la pena de tres años de prisión, de ejecución condicional y el pago de las costas, que le aplicó por sentencia firme del 14 de marzo de 2018 el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 4, en su causa nº 5751 (causa nº 9.354/2018 LEX100), al considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de lesiones leves, agravadas por haber mantenido una relación de pareja y por mediar violencia de género, en concurso ideal con amenazas simples, en concurso ideal con privación ilegal de la libertad agravado por la vinculación con el sujeto pasivo, en concurso ideal con amenazas simples con armas, CUYA CONDICIONALIDAD AHORA SE REVOCA (arts. 27, 1º párr., y 58 del C.P.)”.

II. Contra dicha resolución interpuso recurso de casación la defensa de S., en cabeza del letrado Fabián Alejandro Duro, pieza impugnativa que fue concedida por los jueces del a quo y mantenida ante esta instancia.

III. La Sala de Turno de esta Cámara asignó al recurso el trámite previsto en el art. 465, CPPN.

IV. Ya sorteada esta Sala II, en el término de oficina establecido en los arts. 465, cuarto párrafo, y 466, CPPN, no se realizaron presentaciones.

V. El 11 de mayo de 2023 se concedió a las partes un plazo para la presentación de un memorial o para solicitar la realización de la audiencia de trámite ordinario establecida en el art. 465, CPPN. En aquella oportunidad se presentó la defensa del encausado y reeditó las líneas argumentativas desplegadas en su recurso de casación.

VI. Superada la etapa prevista por el art. 468, CPPN, tuvo lugar la deliberación, tras lo cual las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.

Y CONSIDERANDO:

El juez Horacio L. Días dijo:

I. Inicialmente corresponde señalar que el recurso de casación interpuesto es formalmente admisible, toda vez que la sentencia recurrida es definitiva; los planteos esgrimidos encuadran dentro de los motivos establecidos por el art. 456, CPPN (de conformidad con la sentencia “Casal” – Fallos 328:3399) y se han cumplido los requisitos de temporaneidad y fundamentación requeridos por el art. 463 del citado código ritual.

II. Previo a ingresar al tratamiento de los agravios traídos a estudio por la parte impugnante, es preciso recordar que el tribunal oral tuvo por probado el siguiente hecho delictivo:

“(…) el 17 de noviembre de 2019, a las 21.26 horas aproximadamente, en el interior de la finca sita en Av. Independencia 3794, piso 1º e de esta ciudad, oportunidad en la cual [G. A. S.] privó ilegítimamente de su libertad, amenazó, y lesionó a su pareja M. D.

En dicha oportunidad, al salir D. del baño, fue increpada por S. quien le había revisado el teléfono celular, y manipulado su red social ‘Instagram’.

Ello generó una discusión en la que el imputado se ofuscó, por lo que empujó a la damnificada en reiteradas ocasiones. Al intentar D. egresar de la vivienda, S. se lo impidió colocándose delante de la puerta, y en un descuido de éste, aquélla logró salir al pasillo, momento en que S. la tomó de los cabellos, y mientras intentaba ingresarla nuevamente al departamento, aquélla comenzó a gritar para que los vecinos llamaran a la policía.

Una vez en el interior de la finca, S. comenzó a arrojar las sillas al suelo, y a empujar los muebles, mientras le refería a D. ‘…ya vas a ver, ya vas a ver, ahora me las vas a pagar, vas a ver lo que te pasa…’. Al intentar calmarlo, aquél la empujó, por lo que la damnificada cayó de rodillas, y al pararse, el imputado le aplicó golpes de puño en la cabeza, la tomó fuertemente de los brazos, y la arrojó sobre la cama, tomando de entre sus ropas, el celular de aquélla, y diciéndole ‘te lo voy a hacer mierda’; siendo que, al intentar calmarlo, el incuso se enojaba cada vez más, comenzando a forcejear nuevamente.

Seguidamente, sonó el timbre, y al atender D. escuchó que era personal policial, por lo que respondió como si fuera el portero. Que convenció a S. para ir a avisarle a éste que estaba bien, y al salir del departamento se encontró con los preventores cuyo acceso había sido franqueado por la vecina L. S., quien los había llamado al escuchar los gritos de la víctima y observar la situación por la mirilla de su puerta por lo que, luego de interiorizarse de lo ocurrido, éstos procedieron a la detención del acusado. Finalmente, a través de los uniformados, D. recuperó su teléfono celular y su monedero que el imputado tenía en su poder; y momentos después se presentó una ambulancia cuya médica a cargo la examinó, sin disponer su traslado, diagnosticándole ‘control clínico’. Luego, precisó que había resultado lesionada con ‘un rasguño en la muñeca de la mano izquierda, y también tenía colorado el antebrazo de la misma mano’”.

III. Dicho ello, estimo oportuno recordar aquí que mi intervención en esta instancia se encuentra limitada por el principio dispositivo, en razón de los cuales mi labor revisora no puede ir –salvo supuestos excepcionales– más allá de lo expresamente requerido por la parte recurrente, ni tampoco puede brindarse una solución más gravosa cuando sólo el imputado ha impugnado la resolución judicial. Con esos alcances, pasaré a abordar los agravios presentados por la defensa del imputado.

1. Los agravios de la defensa técnica del imputado.

I. La recurrente predicó la arbitrariedad de la sentencia, basándose para ello, en primer lugar, en que el hecho atribuido a su asistido se tuvo por acreditado a partir de otros sucesos que no fueron materia de juzgamiento en el debate.

Luego, tildó de débil la hipótesis acusatoria, esgrimiendo que no existieron lesiones, que la privación ilegítima de la libertad no se configuró en tanto la presunta damnificada “bajó a abrir la puerta” del edificio en el que se encontraban, y que las amenazas “no tenían los elementos constitutivos necesarios”. Para esto último se apoyó en que la expresión “vas a ver qué te va a pasar” no dejaría de ser un “dicho común” en el marco de una discusión de pareja.

Desde otra perspectiva, desmereció la importancia que en el razonamiento probatorio se le adjudicó a la declaración de L. S., testigo que según lo expuesto por la defensa tan sólo vio “fracciones de segundos de una acción” y estaba asustada por los gritos que escuchaba, razón por la que dio aviso a las fuerzas policiales mientras su hija, menor de edad, le comentaba lo que estaba sucediendo. En definitiva, precisó que se trata de una “testigo de oídas” cuyos dichos no se corresponden con la inexistencia de lesiones constatadas en D.

Reiteró su crítica al juez de grado por haber meritado sucesos sobre los que S. no pudo defenderse y aventuró que esa decisión obedeció a la falta de elementos que le den sustento a la acusación, sumando en ese análisis que muchas de las acciones que D. expuso que habría llevado a cabo el nombrado en otras oportunidades no fueron denunciadas.

La impugnante trajo jurisprudencia vinculada con la valoración probatoria y los alcances del art. 3, CPPN y estimó que los elementos rendidos en el debate no permiten construir el grado de certeza necesario como para sostener la sentencia condenatoria que pesa sobre su pupilo procesal.

Ya en el petitorio, solicitó que en esta instancia se dicte la absolución de S.

II. En la pieza impugnativa referida también se hallan críticas a la sanción penal impuesta a S.

De acuerdo a lo sostenido por la parte recurrente, la pena impuesta fue excesiva teniendo en consideración la naturaleza de los delitos; su desarrollo; “el comportamiento de los nombrados durante la comisión de los mismos”; y la colaboración de S. al momento de ser detenido y en el esclarecimiento de los hechos investigados.

2. Respuesta al recurso de casación.

I. A los efectos de dar respuesta al primero de los agravios incoados por la parte impugnante, conviene exponer los aspectos más importantes del razonamiento probatorio en el que se basó la decisión condenatoria que viene recurrida.

Como marco general para esa labor, debo indicar que tal como sostuve en el precedente “Rolón, Miguel Ángel s/ abuso sexual” (Reg. Nº 996/2016 de esta Cámara), la ley no impone normas generales para comprobar algunos ilícitos, ni fija en abstracto el valor de cada prueba, sino que deja al sentenciante en libertad de admitir la que tenga por útil y conducente a los fines del proceso, asignándole, dentro de los límites fijados por la razonabilidad, el valor que asumen para la determinación de los hechos.

La hermenéutica de nuestro Código Procesal Penal de la Nación se rige, en efecto, por la libertad de apreciación de la prueba y las reglas de la sana crítica (arts. 206 y 398, segundo párrafo, CPPN), lo cual significa que no hay regla alguna que imponga un modo determinado de probar los hechos de la acusación, ni un número mínimo de elementos de prueba.

Sin un sistema de prueba tasada, la pluralidad de testigos deja de ser un requisito esencial e intrínseco de la prueba testifical, y la convicción judicial, como resultado del acto de producción y valoración de la prueba, no depende necesariamente de la existencia de un mayor o menor número de elementos de prueba, por caso, de un número plural de testigos, sino de la adecuación y fuerza de convicción de la prueba practicada, por lo que puede bastar el valor convictivo de un testigo único, incluso de la propia víctima (confr. desde la perspectiva comparada para el procedimiento español, Miranda Estrampes, M., La mínima actividad probatoria en el proceso penal, Bosch, Barcelona, 1997, p. 184).

II. El juez Sañudo dio comienzo a su análisis indicando la existencia de ciertos puntos fuera de toda controversia entre las partes.

Entre ellos, la relación sentimental que unía a S. con D.; algunas características “tormentosas” de ese vínculo, en tanto el defensor letrado cuestionó que la damnificada no accionara el botón antipánico con el que contaba tras haber denunciado algunos actos de violencia previos al hecho aquí investigado; que el día 17/11/2019 se encontraban en el departamento “D” de la Av. Independencia 3794; y que en ese contexto ocurrió un “incidente”.

Fue materia de dilucidación, por lo tanto, los alcances de aquel hecho y qué significación jurídica correspondía otorgarle.

En efecto, todo se redujo a determinar si tal como señaló S. en su descargo lo ocurrido obedeció a una discusión habitual de pareja, o más bien a un episodio en el que impidió por la fuerza que su novia saliera del departamento, reteniéndola por aproximadamente una hora, mientras la amenazaba con que le pagaría “por lo que le había hecho”. Esta última hipótesis, de acuerdo con el relato de D. y al alegato del acusador público.

Para inclinarse por la versión incriminatoria, el juez del a quo comenzó analizando el relato “detallado” y “sincero” de la damnificada.

Los extremos más salientes de aquella declaración muestran el comienzo de la relación que la unía con S. en el año 2018, y el tránsito por distintos episodios de violencia a los que era sometida por aquél a partir de los primeros dos o tres meses de noviazgo.

En muchos de esos actos de agresividad, la testigo llegó a requerir auxilio profesional, el acompañamiento de la Oficina de Violencia Doméstica, y la entrega de un botón antipánico, pese a que nunca instó la acción penal y retomó la relación de pareja, siempre sintiendo temor ante los cambios de ánimo de S., sus celos, y los reiterados esfuerzos por tranquilizarlo cuando lo embargaba la violencia. El fin del vínculo, de acuerdo a D., llegó cuando acudió a acompañamiento psicológico.

Con relación a los hechos materia de debate, refirió que aquel domingo, alrededor de las 20hs., comenzó a bañarse y a cambiarse para salir a cenar con S. y el padre de éste, cuando el imputado accedió a su teléfono celular para comentarle todas las fotos de su perfil en la red social Instagram, dado que la testigo lo había bloqueado.

Al salir y advertir esto, el imputado vio su cara de temor, motivada por la seguridad de que podría acceder a todas sus conversaciones, y dio inicio a una “escalada de violencia”, que incluyó insultos, empujones, golpes de muebles y tras los intentos sin éxito por calmarlo, D. buscó salir del departamento, siendo aquello impedido por S., que se interpuso entre ella y la puerta.

Continuó la testigo indicando que frente a un descuido del encausado, logró abrir la puerta y salir al pasillo del edificio, pero su pareja salió tras ella, la alcanzó y la arrastró hacia el interior del departamento tomándola de los pelos, mientras la víctima gritaba para que alguien diera aviso a las fuerzas policiales dado que “sabía lo que se venía”.

Una vez regresada al departamento por la fuerza, S. la arrojó sobre la cama, la golpeó y le quitó el dispositivo móvil al tiempo en que le manifestaba que iba a pagar por lo que le había hecho.

Detalló que la diferencia física entre ambos tornaba imposible cualquier resistencia, y precisó que el episodio de violencia se extendió por alrededor de cuarenta minutos, culminando cuando personal policial tocó timbre y al atender simuló que se trataba del encargado del inmueble, todo ello a los efectos de persuadir a S. de que la dejara bajar para mostrarle a su presunto interlocutor que se encontraba en buenas condiciones.

Habiéndolo convencido, expuso la testigo, se dirigió hacia el pasillo y ya en esa zona del edificio se encontraban efectivos policiales a los que una vecina (luego se sabrá que fue S.) le había franqueado el acceso.

En el análisis de este testimonio, el magistrado de la instancia anterior ponderó la inexistencia de muestras de voluntad dirigida a perjudicar al imputado, pues luego de este hecho existieron varios intentos de retomar la relación. Agregó que al igual que en episodios anteriores, tampoco aquí formuló por sí denuncia penal contra el acusado: la génesis de este proceso responde a la intervención policial motivada por el llamado de una vecina ajena al conflicto y, de hecho, decidió no instar la acción penal en lo que se atañe a las lesiones ocasionadas.

Por otro lado, valoró el correlato entre sus dichos y los de L. S., vecina del edificio.

Con relación a esta testigo, inició señalando que ofreció una versión que contribuye a superar la dificultad probatoria en este tipo de hechos, y que se encuentra desprovista “de cualquier tipo de subjetividad”.

S. había declarado que aquel domingo por la noche se encontraba con su familia en el departamento 1 “B” de Av. Independencia … cuando comenzó a escuchar gritos y golpes de puerta, lo que la llevó a observar por la mirilla de la puerta de acceso a su unidad.

Así vio en el pasillo a un hombre arriba de una mujer, a la que golpeaba, la tomaba de los pelos y la arrastraba hacia el departamento que se encontraba frente al suyo.

Explicó que la mujer –a quien no conocía y sobre la que luego se enteraría que se había mudado hacía poco tiempo– gritaba y que al observar esa secuencia dio aviso al servicio de emergencias del 911.

Por esa razón bajó hacia la entrada y les dio acceso a los efectivos que se presentaron en el lugar, quienes antes tocaron timbre y fueron atendidos por la víctima.

Dio cuenta del estado de shock en que se encontraba la mujer y pudo escuchar cuando les refería a los efectivos que su pareja no la dejaba salir del departamento.

Ante preguntas de las partes, se explayó indicando que al ver por la mirilla creyó que el hombre iba a matar a la mujer, fundamentalmente porque “era una persona grandota que estaba arriba de una mujer pegándole”.

El magistrado de grado tuvo en cuenta que su relato en el juicio oral y público se condijo con lo que quedó registrado de su llamado al servicio de emergencias, en concreto, las características del hecho transmitidas a la persona que ofició de operadora, y su compromiso de bajar a abrir la puerta del edificio al arribo del personal policial.

De esta forma, consideró que lejos de tratarse de una discusión, “por un lapso de tiempo prolongado” el imputado insultó y ejerció violencia física contra D. para impedirle salir del departamento, siendo aquella finalidad inequívoca desde el momento en que la víctima se dirigió hacia el pasillo y aquél la arrastró de los pelos devolviéndola a la unidad funcional, donde redobló los actos de violencia y la amenazó con que iba a pagar por lo que le hizo.

Teniendo a la vista una filmación aportada por la defensa del encausado, el juez Sañudo remarcó la diferencia física entre S. y D., dato con el que explicó el miedo exteriorizado por S. en su llamada al servicio de emergencia (“dale, le están pegando mucho, por favor” esgrimió en esa comunicación telefónica). Luego, concluyó el sentenciante que de no haber sido porque el ataque y el encierro culminaron ante la intervención policial, las consecuencias habrían sido más graves.

El elenco probatorio reseñado por el juez Sañudo culminó con la valoración de la declaración del inspector Parra, quien recordó algunos extremos de este hecho.

En concreto, evocó el llamado de una vecina que luego les permitió el acceso al edificio, el estado de nervios en que se encontraba D. y el relato de los hechos que ésta le efectuó.

A partir de la reproducción que el agente policial practicó de la versión brindada por la víctima, apreció el juez de la instancia anterior que aquella exposicio?n respetó los puntos centrales de todo lo que pudo ver S. por la mirilla.

III. Culminada la valoración de los elementos probatorios rendidos en el debate, lo siguiente que se advierte de la sentencia es la contestación a los argumentos presentados por la defensa del imputado al momento de alegar y que son, en rigor de la verdad, los que en este trámite recursivo reedita.

a) Como primera medida, y en lo que aquí interesa, expuso el juez del a quo que las constancias que dan cuenta de episodios que no integraron esta pesquisa tan sólo dan cuenta del contexto de violencia que caracterizó casi desde el principio a la relación entre S. y D., a la vez que permiten comprender la razón del temor que suscitaron las amenazas proferidas por el imputado (“que iba a pagar por lo que le había hecho”), lo que la llevó a pedir ayuda a los gritos y a esperar que algún vecino diera aviso a la policía.

b) Luego, estipuló que aunque es cierto que D. bajó al encuentro de la policía, también debe tenerse en cuenta que “ello fue permitido recién cuando le tocaron el timbre”: “antes de su llegada (…) la mantuvo por la fuerza dentro de su departamento, y cuando D. en un descuido logró escapar, el imputado la corrió por un pasillo, la alcanzó antes de que llegara a la escalera que le permitiría acceder a la planta baja, la tomó de los pelos desde atrás y la llevó a la rastra de nuevo adentro del inmueble”.

c) Y en último lugar, que pese a la observación defensista en torno a una falta de constatación de las lesiones que necesariamente debería haber evidenciado la víctima, lo que se aprecia es que D. declaró sobre el dolor que le produjo el golpe que recibió al caer de rodillas al piso, que esa dolencia la puso en conocimiento del policía que arribó a su auxilio y que S. pudo observar directamente la caída y el modo en que S. la arrastró de los pelos, siendo todas esas circunstancias las que motivaron al preventor a convocar a una ambulancia del SAME, cuya médica consignó la necesidad de un “control clínico”.

IV. Podrá apreciarse a partir de este repaso que todos los cuestionamientos que en su pieza recursiva introduce la defensa técnica de S. han tenido ya una respuesta criteriosa y ajustada a una valoración del elenco probatorio que respetó los principios de la sana crítica racional.

Tan sólo destacaré que el repaso de los distintos hechos de violencia previos, pero fundamentalmente el que nos convoca, que incluyó golpes, insultos, la imposibilidad de salir del departamento, entre otras formas de agresividad, tornan absolutamente idónea la amenaza con la que S. le refirió a su pareja que le iba a pagar “por lo que le había hecho”: como explica Donna(1), alcanza con que importe el anuncio de un mal futuro, de entidad suficiente, guiado por la intención de infundir miedo o atemorizar al sujeto pasivo.

De más está decir, como respuesta al letrado defensor, que esos dichos no se condicen con los de una discusión habitual en el marco de un noviazgo; antes bien, constituyen una expresión de violencia de género que no debe ser normalizada y a cuyo respecto nuestro país ha asumido el compromiso internacional de prevenirlas, sancionarlas y erradicarlas.

Desde otra perspectiva, que S. finalmente hubiese accedido al pedido de D. de salir del departamento no modifica en nada la calificación legal impuesta por el tribunal.

Y ello es así, porque por un lado tenemos que durante un período de aproximadamente cuarenta minutos no le permitió a la víctima salir de la vivienda: primero, ubicándose entre ella y la puerta; luego, persiguiéndola hasta el pasillo del primer piso donde la regresó haciendo que se caiga al piso y arrastrándola de los pelos.

Y en segundo lugar, dado que el pedido únicamente fue autorizado a través de un ardid de D., por el que simuló –tal como consta de su declaración– que su interlocutor policial en realidad se trataba del encargado del edificio, y bajo el pretexto de que éste quería que saliera para constatar que estuviera bien y sólo de ese modo no llamaría a la policía, S. no tuvo más remedio que proceder en tal sentido.

Se advierte de esta forma la finalidad inequívoca de S. de prolongar el encierro, al que tan sólo puso fin cuando no encontró más remedio.

Recordemos a este respecto que el tipo penal previsto en el art. 141, CP (agravado en este caso según los términos del art. 142 del citado texto legal) prevé la acción “de encerrar a una persona”, es decir, “la imposibilidad de la persona de moverse de acuerdo a su potencial voluntad”(2). Y esto es precisamente lo que tuvo lugar en el suceso ventilado en el caso.

Hechas estas precisiones, lo que se observa es un plexo probatorio cuya centralidad ocupa la declaración de D., totalmente desprovista de animosidad (a tal punto que, conforme fuera revelado por el juez Sañudo, decidió no instar la acción penal en infinidad de otros hechos, e incluso por las lesiones ocasionadas en éste), que se termina de integrar con las declaraciones del inspector Parra y de S., quienes reprodujeron el estado de shock en que encontraron a la víctima y, en lo que concierne a la última de las testigos, pudo observar la fracción del suceso que se trasladó al pasillo del edificio. En ese tramo se incluyó parte de la violencia física desplegada y fundamentalmente la maniobra con la que S. prolongó la privación ilegítima de la libertad de D..

Estos apuntes demuestran que S. lejos ha estado de ser una testigo de oídas, tal como predica la defensa, y se constituye como una prueba de cargo que robustece seriamente la hipótesis acusatoria.

Sobre los alcances del postulado cuya voz latina reza in dubio pro reo llevo dicho desde el ya citado precedente “Rolón” que se debe recordar a partir de Larry Laudan que “los filósofos y juristas de la Ilustración comprendieron que en las cuestiones humanas (como contraposición, digamos, a las matemáticas o la lógica) no podía encontrarse una certeza total. La mejor alternativa, según filósofos como John Locke y John Wilkins, era lo que ellos denominaban «certeza moral». Apodaron a este tipo de certeza como «moral» no porque tuviera algo que ver con la ética y la moral sino para marcar el contraste con la certeza «matemática» tradicionalmente asociada a una demostración rigurosa. Las creencias moralmente certeras no podrían ser probadas más allá de toda duda pero, no obstante, eran verdades firmes y asentadas, apoyadas por múltiples líneas de evidencia y testimonio. […] Lo que caracterizaba a las creencias «moralmente» certeras era que, a pesar de estar expuestas, en teoría, a la duda de los escépticos, no había fundamentos reales o racionales para dudar de ellas en la práctica. […] El juez Shaw, presidente de la Suprema Corte Judicial de Massachusetts, resumió muy bien la ecuación entre certeza moral y prueba más allá de una duda razonable en un famoso caso de 1850 [se refiere al precedente «Commonwealth v. Webster», 59 Mass. 320 (1850)]… «Pues, ¿qué es la duda razonable? Es un término que se utiliza con frecuencia, que probablemente se entiende muy bien, pero que no puede definirse fácilmente. No es una mera duda posible; porque todo lo relativo a cuestiones humanas y que depende de la evidencia moral está expuesto a alguna duda posible o imaginaria. Es aquel estado del proceso que, luego de la comparación y la consideración completas de toda evidencia, deja las mentes… en tal condición que no pueden decir que sienten una convicción perdurable, con certeza moral, acerca de la verdad de la imputación. La carga de la prueba pesa sobre el fiscal. Todas las presunciones de la ley que no dependen de la prueba están previstas a favor de la inocencia; y toda persona se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad. Si todavía hay una duda razonable sobre tal prueba, el acusado tiene derecho a beneficiarse de ella mediante la absolución. Pues no es suficiente establecer una probabilidad –por más que sea una probabilidad fuerte que surge de la teoría de las posibilidades– acerca de que hay más chances que el hecho imputado sea verdadero que no lo sea; pero la evidencia debe establecer la verdad del hecho con una certeza razonable y moral, una certeza que convenza y dirija el entendimiento, y que satisfaga la razón y el juicio, de aquellos que tienen que actuar concienzudamente sobre la base de esa evidencia. Esto es lo que entendemos por prueba más allá de una duda razonable… ” (LAUDAN, Larry, El estándar de prueba y las garantías en el proceso penal, Hammurabi, 1º edición, Buenos Aires, 2011, ps. 124 a 126).

Asimismo, el citado epistemólogo nos aclara también que “la culpa de un sujeto ha sido establecida más allá de una duda razonable cuando no existe alguna explicación alternativa plausible de los datos, que no implique la culpa del acusado. Una explicación es plausible si es internamente consistente, consistente con los hechos conocidos, no altamente inverosímil, y debe representar una posibilidad real, no una mera posibilidad lógica. Una posibilidad real no supone violación alguna de las reglas de la naturaleza, ni tampoco supone algún comportamiento que sea completamente único y que no tenga precedentes, ni supone alguna cadena improbable de coincidencias. Aparentemente la idea es que una condena está justificada sólo si la teoría del caso ofrecida por el fiscal es plausible y no existe alguna teoría alternativa plausible que sea compatible con la inocencia del acusado” (ÍDEM, ps. 105 y 106).

En esa senda, señalé en el precedente “Echalecú” (causa nº 66054/2003/TO1, resuelta por esta Sala el 01/09/2021, bajo nº de registro 1218/2021) que para superar el estado de duda que permite dictar legítimamente una condena contra el acusado deben haberse producido pruebas de cargo, de manera válida y en el marco de una actividad desarrollada de acuerdo con las garantías constitucionales aplicables a esta materia y ajustada a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad entre las partes, referidas a todos y cada uno de los aspectos que hacen a la conducta delictiva a él endilgada, con suficiente consistencia como para derribar la presunción de inocencia que le asiste; de modo tal que se llegue a una convicción probatoria motivada, sustentada en pruebas suficientes y en virtud de un razonamiento lógico, racional y concluyente que explicite los argumentos que justificaron el dictado de la condena.

En particular, destaqué que es tarea del tribunal revisor “…controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. […] En definitiva… la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, [debe ser] lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena” (Tribunal Supremo español, Sala Segunda de lo Penal, Sentencia 515/2019, 29/10/2019, Rec. 1614/2018, Ponente: Magro Servet, Vicente; LA LEY 149086/2019).

En la medida en que la defensa no logra entrañar una duda razonable ni demostrar la alegada arbitrariedad en el razonamiento probatorio de acuerdo a los parámetros expuestos, corresponde rechazar sin más el motivo de impugnación estudiado.

V. Para arribar a la pena de 3 (tres) años y 6 (seis) meses de prisión por este hecho delictivo, el magistrado de grado valoró las siguientes pautas.

A modo de agravantes: que el ataque se dirigió contra una mujer que por su contextura física no tuvo oportunidad de oponer resistencia; el altísimo nivel de violencia desplegado por S., que además del encierro y las amenazas incluyó gritos, golpes y la forma en que arrastró a su pareja por el pasillo del edificio; que la agresión se concretó en el domicilio de la damnificada, tratándose de un ámbito de privacidad del que se espera seguridad y contención; que facilitó la consumación del suceso delictivo impidiendo que su novia accediera a algún tipo de ayuda para dejar atrás el vínculo violento; las consecuencias en la psiquis de D., que informó el temor que sintió en ese momento y su necesidad de afrontar un tratamiento psicológico para finalizar la relación sentimental; que el imputado es una persona adulta, de buena posición socioeconómica; y que registra una condena anterior por hechos de características similares perpatrados contra otra mujer con la que mantuvo una relación de pareja caracterizada por el contexto de violencia de género, circunstancia que debió haber operado como un llamado a la reflexión en torno a su comportamiento y la necesidad de adecuar su conducta a pautas de respeto y convivencia y, como contrapartida, evidenció desprecio a tales normas y a la oportunidad que la condena de cumplimiento en suspenso le confirió.

Como atenuantes, tuvo en cuenta que es padre de una joven de 23 años de edad, y que ésta será su primera pena de cumplimiento efectivo.

VI. Llevo dicho desde “Coniglio/Ausqui”(3) que es un principio rector para el derecho penal propio de un estado moderno y de derecho, el que no sea válida una pena sin culpa, de manera tal que la medida de la culpabilidad por el hecho injusto, ha de ser justamente la medida de la desaprobación jurídica de un ilícito culpable que la pena estatal implica.

Esto viene a demostrar que es errado pensar en que pueda existir un punto de ingreso a la escala penal aplicable, sea el mínimo legal, la mitad, o el máximo, que prescinda de las circunstancias que agravan el injusto y la culpabilidad por el hecho, pretendiéndolas justipreciar después, en un segundo momento de desplazamiento dentro del marco legal. Por el contrario, tengo claro que a mayor gravedad del injusto típico, mayor culpabilidad por el hecho; y a mayor culpabilidad, mayor pena. La anchura de la culpabilidad ha de verse reflejada, dentro del marco legal aplicable, en una anchura determinada de pena. Podrá ser el mínimo de la figura en trato como no serlo, y ello dependerá de la gravedad del ilícito culpable. Esta es la función que cumple el principio de proporcionalidad en la medición judicial de la pena.

También allí, siguiendo lo sostenido por Ziffer, señalé que afirmar que un hecho es más o menos grave, consiste en una tarea que implica necesariamente una comparación –es más o menos grave “que”–. Mencione? que, para ello, el mayor avance en la dogmática de la determinación de la pena ha sido recurrir al auxilio de una figura: el denominado “caso regular”, que es aquél que puede ser configurado a partir de la denominada “criminalidad cotidiana”, que presenta una gravedad proporcionalmente escasa y que es ubicada generalmente en el tercio inferior del marco legal(4). El mencionado “caso regular”, aspira a evolucionar desde una noción eminentemente práctica a una construcción más bien normativa.

Siguiendo estos parámetros, se observa en primer término que el tribunal oral se ha apartado por tan sólo dos meses del tercio inferior de la escala penal aplicable al hecho cometido por S.

Los fundamentos dados al respecto, que en el caso operan como pautas agravantes de la sanción penal, resultan razonables y se encuentran exentos de una crítica suficientemente fundada por parte de la defensa técnica del acusado.

Es que en un acápite sumamente breve, por el que se pretende discutir la pena impuesta a partir de un párrafo con alusiones genéricas a “la naturaleza de los delitos [y] el desarrollo de los mismos”, lo que realmente se exhibe es una argumentación vacua que intenta erigir como un elemento atenuante del reproche jurídicopenal aquello que a todas luces demuestra su especial gravedad, en la medida en que el hecho delictivo significó la privación ilegítima de la libertad de una mujer, en su propio domicilio, con diversas e intensas formas de violencia.

Tampoco se explica suficientemente cuál fue la colaboración mostrada por S. en el esclarecimiento de los hechos si, tal como se aprecia en la sentencia, la reconstrucción fáctica se apartó de su defensa material. Ni por qué, llegado el caso, aquella conducta sería merecedora de una disminución del monto punitivo cuando no está expresamente prevista en las directrices de los arts. 40 y 41, CP.

En definitiva, el agravio articulado no pasa de ser una mera discrepancia con la sanción dispuesta por el juez de grado. En esas condiciones, no puede ser receptado favorablemente.

3. Sobre esta base, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por la asistencia técnica de S.; con costas en la instancia, atento al resultado (arts. 456, 463, 465, 468, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531, CPPN).

El juez Sarrabayrouse dijo:

Con independencia de la cuestión de la admisibilidad del recurso (que considero innecesario tratar, en virtud del precedente “Casal”(5) de la Corte Suprema y la necesidad de garantizar una revisión amplia de la sentencia de condena), adhiero al voto del juez Días.

En particular, comparto el análisis de los agravios vinculados con la valoración de la prueba en la sentencia que condujo a afirmar la responsabilidad de S. en el hecho tenido por acreditado. Me remito para eso al desarrollo efectuado en los precedentes “Taborda”(6), “Marchetti”(7), “Castañeda Chávez”(8), “Guapi”(9), “Fernández y otros”(10), “Díaz”(11), “Sheriff”(12), “González”(13) y “Trelles de Armas”(14) (entre muchísimos otros), en los cuales me expedí sobre el alcance de la duda en el proceso penal y la aplicación del principio in dubio pro reo; y a lo explicado en causas como “La Giglia”(15), “Roumieh”(16), “Mejía Mendoza”(17), “Florentín”(18), “Gurevich”(19), “Domínguez”(20), “Agreda González”(21), “Gurnik”(22), “Torrez Herbas”(23), “Castro”(24), “Cermesoni”(25), “Campos”(26) y “Conde Apaza”(27) sobre las particularidades de esta clase de hechos.

Asimismo, con respecto a la calificación legal escogida por el tribunal de mérito, la defensa introdujo como agravio la “arbitrariedad que se plantea en el encuadramiento de los delitos”. En ese sentido, y más allá de la vaguedad del planteo me remito a lo que sostuve en el precedente “Cabrera, Eufemio”(28) en punto a que “La figura en cuestión protege la libertad corporal. Se ha dicho al respecto que “(…) no es indispensable una privación absoluta de la libertad ambulatoria, bastando que ésta se vea restringida o condicionada en los límites queridos por la voluntad del sujeto activo”(29). Del mismo modo, “…no es preciso que la víctima esté atada, amarrada o encerrada. Oderigo sostiene que el derecho a la autodeterminación se ve afectado aún cuando exista la posibilidad de autoliberación, con tal de que la víctima no pueda vencer fácilmente el obstáculo impuesto por el sujeto activo o que necesite hacer lo que éste último le impone”(30), circunstancias que se desprenden del hecho que se tuvo por acreditado y de las pruebas que confirmaron esa hipótesis.

Finalmente, concuerdo con la propuesta del juez Días en lo referente a la medición de la pena, pues aquí también más allá de la vaguedad y generalidad de los cuestionamientos de la defensa en el punto, lo cierto es que la pluralidad de circunstancias agravantes y atenuantes del caso coinciden en líneas generales con los parámetros desarrollados en precedentes como “Medina”(31), “Ceballos”(32) y “Verde Alva”(33) (entre muchos otros) y su consideración conjunta no habilita la modificación de la pena determinada.

En virtud del acuerdo que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal RESUELVE:

RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la asistencia técnica de S. y, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia recurrida en todo cuanto fuera materia de agravios; con costas en la instancia (arts. 456, 463, 465, 468, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531, CPPN).

Se deja constancia de que, conforme surgió de la deliberación y en razón de los votos coincidentes de los jueces Horacio Días y Eugenio Sarrabayrouse, el juez Daniel Morin no emite su voto por aplicación de lo que establece el art. 23, último párrafo, CPPN (texto según Ley 27.384).

Regístrese, comuníquese mediante medios electrónicos al tribunal de la instancia –el cual deberá notificar personalmente al imputado lo aquí resuelto–, notifíquese (Acordada 15/13, CSJN; Lex 100) y remítase la causa oportunamente.

Sirva la presente de atenta nota de estilo. – Horacio Leonardo Días. – Eugenio C. Sarrabayrouse (Sec.: Paula Norma Gorsd).

(1) DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo IIA, RubinzalCulzoni Editores, Santa Fe 2011, p. 336 y sgtes.

(2) Íbidem, p. 135.

(3) Coniglio Ausiqui s/robo agravado” (causa nº 2236/2359, resuelta con fecha 16 de abril de 2007, del Tribunal Oral en lo Criminal nº 21)

(4) Cfr. Ziffer, P., "Lineamientos de la determinación judicial de la pena", Editorial Ad Hoc, Bs. As., p. 103.

(5) Fallos 328:3399.

(6) Sentencia del 2.9.15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 400/15.

(7) Sentencia del 2.9.15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 396/15.

(8) Sentencia del 18.11.15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 670/15.

(9) Sentencia del 24.11.16, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Niño, registro nº 947/16.

(10) Sentencia del 10.11.17, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Niño, registro nº 1136/17.

(11) Sentencia del 27.2.18, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro nº 132/18.

(12) Sentencia del 11.3.20, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro no 339/20.

(13) Sentencia del 26.8.20, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro nº 2583/20

(14) Sentencia del 18.3.21, Sala II, jueces Morin, Días y Sarrabayrouse, registro nº 331/21.

(15) Sentencia del 14.8.17, Sala II, jueces Morin, Niño y Sarrabayrouse, registro nº 686/17.

(16) Sentencia del 19.9.17, Sala II, jueces Morin, Niño y Sarrabayrouse, registro nº 873/17.

(17) Sentencia del 12.3.18, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro no 184/18.

(18) Sentencia del 6.8.18, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro no 911/18.

(19) Sentencia del 21.2.18, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro nº 113/18.

(20) Sentencia del 6.11.18, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro nº 1413/18.

(21) Sentencia del 12.2.19, Sala II, jueces Días, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 75/19.

(22) Sentencia del 14.2.19, Sala II, jueces Días, Morin y Sarrabayrouse, registro nº 85/19.

(23) Sentencia del 29.11.19, Sala II, jueces Morin, Días y Sarrabayrouse, registro nº 1811/19.

(24) Sentencia del 30.6.21, Sala II, jueces Sarrabayrouse y Bruzzone, registro no 930/21.

(25) Sentencia del 20.10.21, Sala II, jueces Morin, Días y Sarrabayrouse, registro nº 1547/21.

(26) Sentencia del 10.11.21, Sala II, jueces Días, Morin y Sarrabayrouse, registro no 1706/21.

(27) Sentencia del 23.2.22, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro nº 142/22.

(28) Sentencia del 12.09.17, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Niño, registro no 835/17.

(29) Andrés José D’ALESSIO–Director y Mauro DIVITO –Coordinador, “Código Penal Comentado y Anotado”, T. II, Parte Especial, 2ª edición actualizada y ampliada, Editorial La Ley, Buenos Aires, pag. 353, con cita de CNPenal, 1964/07/21 (DJ, 1964/09/07).

(30) Andrés José D’ALESSIO–Director y Mauro DIVITO –Coordinador, Op. cit., pag. 354, con cita de Alfredo MOLINARIO, “Los delitos” –actualizado por Eduardo AGUIRRE OBARRIO, Tomo I, Ed. TEA, Bs. As., 1996, y Mario ODERIGO A., “Código Penal Anotado”, 2a edición “puesta al día”, Ed. Ideas, Bs. As., 1946.

(31) Sentencia del 3.9.15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 406/15.

(32) Sentencia del 3.9.15, Sala I, jueces García, Días y Sarrabayrouse, registro nº 407/15.

(33) Sentencia del 22.5.17, Sala II, jueces Niño, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 399/17.

D. D., E. c. La Cabaña S.A. y otro s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)

En Buenos Aires, a los 31 días del mes de marzo del 2023, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “D. D., E. c/ La Cabaña S.A. y otro s/ Daños y perjuicios” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:

I. Contra la sentencia del día 06/12/2021, en la que se hizo lugar a la demanda incoada por E. D. D., contra La Cabaña S.A., condena que se hizo extensiva a la aseguradora Protección Mutual de Seguros del Transporte Público, apelan las partes. El actor presentó sus agravios con fecha 16/12/2022 y merecieron la contestación de la citada el 22/02/2023; mientras que las accionadas presentaron sus quejas de forma independiente el 01/02/2023 y fueron contestadas por el accionante el 13/02/2023, encontrándose los autos en condiciones de dictar un pronunciamiento definitivo.

II. El actor estima reducido el monto de indemnización otorgado en concepto de incapacidad sobreviniente, debido a que, según opina, no se tuvo en cuenta la repercusión del evento dañoso en su personalidad y posibilidades de progreso económico. También sostiene que son reducidas las sumas concedidas por honorarios psicológicos y tratamiento kinésico ya que se calcularon en base a valores desactualizados de los costos de cada sesión. A su vez, se agravia de la conferida en concepto de daño moral, sostiene que no se ha tenido una adecuada ponderación de las repercusiones del accidente en su proyecto de vida. Pide, asimismo, que se eleven los montos fijados por gastos de farmacia, asistencia médica, vestimenta y movilidad por no cubrir las erogaciones realizadas. Por último, critica la tasa de interés aplicada y pide que se aplique la doble tasa activa.

Por su parte, la demandada se queja de los montos fijados por incapacidad sobreviniente y daño moral por considerarlos elevados. Respecto del primero considera que no media razonabilidad entre el daño y su indemnización, y respecto al último, afirma que ha sido fijado vulnerando el principio de congruencia ya que se ha concedido una suma mayor a la reclamada. También cuestiona la procedencia de la partida de gastos debido a que no se encuentran probados. Además, critica que se apliquen intereses desde la fecha del accidente a los rubros por tratamiento kinésico y psicológico. Y se agravia de la tasa de interés establecida en razón de que las sumas concedidas se fijaran a valores actuales.

Por último, la citada en garantía entiende elevados los montos concedidos por daño psicofísico y tratamientos futuros, y argumenta que no existe relación de causalidad en ciertas lesiones. Del mismo modo, considera elevada la suma fijada por daño moral ya que, de acuerdo a sus dichos, no se encuentra fundado adecuadamente el rubro. A su vez, solicita que las costas se distribuyan, atento a que se han rechazado varias de las partidas reclamadas por el actor. Finalmente, critica la tasa de interés en términos similares a los planteados por la demandada.

III. Es un hecho no controvertido en esta instancia que el día 26 de abril de 2018, aproximadamente a las 13:30 horas, el actor sufrió un accidente cuando se encontraba ascendiendo al interno 251 de la línea 624, en la parada ubicada en la calle Almafuerte y Arturo Illia, de la localidad de San Justo.

Tampoco se discute que el suceso se produjo en circunstancias en que el chofer del vehículo mencionado reinició la marcha cuando el accionante aún no había culminado el ascenso, lo que provocó su caída debajo de la unidad y el posterior arrollamiento de su pierna derecha con la rueda delantera del rodado.

La a quo atribuyó toda la responsabilidad a los accionados, circunstancia que se encuentra firme, por lo que me ocuparé de examinar los agravios respecto a la indemnización.

IV. Partidas indemnizatorias

a. Incapacidad sobreviniente, y tratamiento médico y psicológico

La magistrada de grado otorgó el monto de $ 480.000 por incapacidad sobreviniente –en el que incluyó el daño psicológico– y las sumas de $ 10.000 y $ 15.000 por el tratamiento kinésico y psicológico, respectivamente.

Como dije, las partes critican esta decisión.

La indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual).

De allí que en materia civil y a los fines de su valoración no puedan establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenderse a circunstancias de hecho variables en cada caso en particular ya que tratándose de una reparación integral para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como su edad, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica.

No debe perderse de vista que el individuo tiene derecho a su integridad física, pues la salud y la integridad no son solo un bien jurídicamente tutelado cuyo quebrantamiento debe ser reparado, sino que además constituye un valor en cuya protección está interesado el orden público.

El Policlínico Central de San Justo acompañó el 16/10/2019 copia del Libro de Guardia del que surge que el actor fue atendido en dicha institución el día del hecho con diagnóstico de traumatismo en el miembro inferior derecho.

Por su parte, la Clínica Los Cedros acompañó el día 8/10/2019 copia de la historia clínica, en la que consta la atención recibida el día siguiente al siniestro. Ese nosocomio confirmó el diagnóstico de traumatismo en rodilla y pie derecho, con fractura de segundo, tercero y cuarto metatarsiano.

El perito médico, Dr. E. M. U., presentó su dictamen el 15/11/2019.

Luego de revisar al actor y analizar los estudios complementarios requeridos, señaló, con respecto a su rodilla derecha, que tanto la posición articular como los ejes clínicos, y su tono y trofismo se encontraban alterados. Asimismo, describió que el demandante sentía dolor en la pierna derecha a nivel del gemelo y de la articulación del tobillo –por esfuerzo compensatorio–, como también a la excursión de la rótula y a la palpitación profunda del tendón rotuliano.

A su vez, transcribió el informe de la resonancia magnética que se le realizara en esa articulación: “…se observa gonartrosis tricompartimental. Focos de injuria osteocondral con fenómenos erosivos del cartílago de recubrimiento articular (…) siendo esto notable en las mesetas tibiales (…) herida degenerativa (…) en ambos meniscos, siendo esto notable en el cuerpo posterior del menisco interno y en el cuerno anterior del menisco externo (…) ausencia de la señal en el ligamento cruzado anterior como expresión de ruptura crónica…”.

A partir de ello, estimó que el accionante presentaba un 25 % de incapacidad parcial y permanente, el que fue discriminado en un 15 % por inestabilidad articular secundaria a rotura de ligamento cruzado anterior de rodilla derecha, y un 10 % por síndrome meniscal derecho con alteración en la movilidad.

Con respecto a su pie derecho, informó que sufría limitación en la movilidad de los dedos, otorgando un 1% por las lesiones del segundo y del tercero, y un 2% correspondiente al cuarto y quinto. Respecto del último, el galeno aclaró que no era imputable al siniestro ya que su causa era degenerativa.

Estimó que “… la relación de causalidad entre los hechos invocados en el escrito de inicio y el estado actual del accionante es verosímil desde el punto de vista médico y legal…”.

Respecto a la faz psicológica, en base al psicodiagnóstico realizado por la Lic. L. M. el día 7/10/2019, el perito explicó que el actor mostraba síntomas positivos de trastorno de estrés agudo de forma moderada, y crisis de angustia como consecuencia del accidente de autos.

Señaló que “…la situación post trauma le generó ansiedad generalizada…”, y enseñó que este cuadro “…se caracteriza por la presencia de ansiedad excesiva producida por el sentimiento fóbico de repetirse el accidente y la dificultad en el manejo de su cuerpo, genera vivir permanentemente con fantasías de daño hacia su cuerpo que ya sería irrecuperable…”.

Asimismo, describió que “…los síntomas sugestivos de afectación por estrés agudo están determinados por la pérdida de energía, dificultad para concentrarse, temor a que el trauma se repita, pesadillas, temor a dormir, pérdida de interés en actividades que antes producían placer, etc…”.

En virtud de ello, estimó un 10% de incapacidad por trastorno por estrés postraumático crónico leve.

Concluyó que, como sumatoria de los porcentajes imputados, presentaba un 43% de incapacidad parcial y permanente.

Ante este dictamen el actor pidió que se contestaran los puntos de pericia que no fueron respondidos (en particular, respecto de la necesidad de realizar tratamiento médico y psicológico).

Por su parte, la demandada lo impugnó y solicitó explicaciones en su presentación del día 17/12/2019 (haciendo hincapié en el resultado de la suma de los porcentajes correspondiente a los dedos del pie, el nexo de causalidad entre las patologías descriptas y el hecho de autos, la incidencia de la osteoporosis que padecía, y ciertas cuestiones del aspecto psicológico).

Finalmente, la citada en garantía solicitó explicaciones al experto con fecha 18/12/2019 (con relación a la sumatoria de los porcentajes otorgados por incapacidad, de la cronicidad de la lesión en la rodilla que surgiría de la resonancia magnética, y por no haberse estudiado la personalidad de base en la faz psicológica).

En torno al requerimiento del reclamante, el galeno en su contestación de fecha 18/9/2020, recomendó la realización de un tratamiento kinésico por un plazo semestral y de frecuencia semanal, con un aproximado de $1.000 por sesión.

En relación al ámbito psicológico, sugirió un tratamiento semanal de dos años de duración, estimando el valor de cada sesión en $1.200.

Respecto de las presentaciones de las emplazadas, el perito las contestó ratificando sus conclusiones en fecha 7/2/2020 y 14/8/2020. Sin perjuicio de ello, ciertas inquietudes quedaron sin responder.

Ahora bien, en torno a este dictamen, cabe hacer ciertas observaciones.

En primera medida, advierto que la suma de los porcentajes de las lesiones de los dedos realizada no coincide con el resultado final del 8 % correspondiente a “secuela de fractura de metatarsiano derecho”.

Como dije anteriormente, el perito estableció un 1% incapacidad para el segundo y el tercer dedo, y un 2% al cuarto y quinto, respectivo a cada uno de ellos (esto daría un resultado del 6%).

Pero, más confuso es que se haya incorporado al cálculo la incapacidad otorgada por limitación en la movilidad del quinto dedo derecho (2%), cuando el propio experto había referido que dicha patología no tenía nexo de causalidad con el suceso. Esto fue señalado por la demandada y no mereció respuesta.

En definitiva, pareciera que en realidad el porcentaje de incapacidad por esas secuelas que tienen relación con el hecho es de 4%. Por otra parte, la llamada “Fórmula Balthazard” de “incapacidad restante”, se utiliza cuando existen diferentes patologías físicas que producen incapacidad. De acuerdo a ese cálculo se deberá computar la misma, comenzando por la dolencia que produce mayor porcentaje, siendo ésta calculada sobre el 100% de la capacidad total; y las restantes deberán calcularse sobre el porcentaje de capacidad remanente una vez restado el primer porcentaje, y así hasta concluir con la totalidad de las lesiones.

En el caso, el experto adicionó todas las incapacidades de forma absoluta, sin considerar este método. Lo que entiendo equivocado.

Esto me lleva a relativizar los porcentajes de 43 % de incapacidad consignado en el dictamen analizado.

Con las salvedades ya indicadas, considero entonces que el dictamen presentado por el perito se encuentra debidamente fundado en principios y procedimientos científicos y resulta congruente con el resto de la prueba rendida.

Por eso, pienso que se debe aceptar a la luz de los arts. 386 y 477 CPCCN.

Sin perjuicio de lo hasta aquí señalado, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determina en el dictamen pericial no constituye un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues éstas no son tarifadas, sino que dicha incapacidad debe ser meditada por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

Se ha decidido que la indemnización por incapacidad sobreviniente procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no sólo en su faz netamente laboral o productiva, sino en toda su vida de relación y, por ello, no pueden establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenerse a circunstancias de hecho, variables en cada caso particular pues, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica (esta sala, 01/08/2003, LA LEY 03/09/2004, 7).

Para su valoración no existen pautas fijas, pues para su determinación debe considerarse la persona en su integridad, con su multiforme actividad, debiendo computarse y repararse económicamente todas las facultades propias en la amplia gama de su personalidad en su vida en relación (esta sala, 23/03/2004, LA LEY 2004-C, 1029). Deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias particulares, el sexo, las condiciones socioeconómicas, la actividad laboral anterior y la real incidencia de las lesiones en su actividad actual (esta cámara, Sala J, 03/12/2004, LA LEY 2005-B, 258).

Tampoco es preciso atender a porcentajes y baremos de incapacidad, usuales en las indemnizaciones tarifadas del derecho laboral, ya que la reparación civil tiene por finalidad cubrir no solo las limitaciones de orden laboral, sino también las proyecciones del menoscabo sufrido con relación a todas las esferas de la personalidad de la víctima. Si bien los porcentajes de incapacidad, junto con la edad y las expectativas de vida de la víctima, constituyen un valioso elemento referencial para fijar la indemnización por incapacidad sobreviniente, el resarcimiento en cuestión debe seguir un criterio flexible, apropiado a las singulares circunstancias de cada caso (esta cámara, sala F, 15/11/2004, DJ 16/02/2005, 345, LA LEY 10/02/2005, 8).

En consecuencia, entiendo que si se evalúan las circunstancias de hecho en las que el accionante resultó lesionado como también las características personales que se relacionan con aspectos tales como su edad (75 años de edad al momento del accidente), su estado civil (casado), ocupación (jubilado y realizaba tareas de pintura y albañilería, según constancias del beneficio de litigar sin gastos), el monto otorgado resulta reducido, por lo que propongo al Acuerdo de mis colegas que se eleve a $ 750.000 (conf. Art. 165 del CPCCN).

En cuanto al tratamiento médico y psicológico reclamado, entiendo que los montos concedidos son reducidos por encontrarse desactualizado el valor estimado por cada sesión, por lo que propongo que se los eleve a $ 25.000 y 150.000, respectivamente.

b. Daño moral

La a quo concedió la suma de $ 240.000 por este ítem, lo que es materia de agravio de las partes.

Recuerdo que para estimar la cuantía de este tipo de daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia en tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, “Obligaciones” T. I, pág. 229).

Por otra parte, respecto al planteo efectuado por la demandada sobre la vulneración del principio de congruencia, cabe señalar que el criterio aceptado hoy comúnmente por nuestra jurisprudencia es que la estimación provisional en cuanto al monto de los daños no implica un tope máximo que no se puede superar al fijar la cuantía definitiva de los perjuicios, sino que es perfectamente lícito diferir el quantum a las fórmulas de estilo (“en lo que en más o menos”). La mentada fórmula fue incluida por el actor a fs. 10 en el libelo inicial.

En el mismo sentido, ha decidido la jurisprudencia que “en las demandas por daños y perjuicios el actor no queda encerrado en las cifras estimadas cuando deja a cubierto la posibilidad de obtener una cantidad mayor con frases que difieren la cuestión a la prueba a realizar. Así, no hay ultra petita, es decir no se incurre en incongruencia, cuando la sentencia condena a una suma mayor que la pedida en la demanda, la que se sujetó a los mayores costos que surgieran de la prueba (esta Sala en autos “Aguirre, Reyes c/ Elías Eliana Marian s/ Daños y Perjuicios”, 13/10/2001; “Transportes Almirante Brown SA c/ Petroff de Rama, Verónica Lilian y otros” s/ daños y perjuicios”, Expte. 21.248/2000, del 23/08/2010; “Chueco, Dora Nélida y otro c/ Giannini, Víctor Omar y otro s/ escrituración”, Expte. 61.263/2009, Juzgado 96, R. 611.471, 19/03/2013; CNCom., sala A, 08/05/2007, “Apaz, Roque A. c/ Lácteo SA”, LL 17/08/2007, pág. 6; CNCiv., Sala K, 23/05/2003, “Ponce de Antico, María E. c/ Carrefour Argentina SA”, DJ 2003-2.1123).

Por ello, teniendo en consideración las características que presentó el hecho, las repercusiones que en los sentimientos del damnificado debió generar la ocurrencia misma del accidente como una agresión inesperada a su integridad física, el tipo de tratamiento recibido, y sus características personales, estimo que el monto establecido es reducido, por lo que propongo que se eleve a la suma de $ 500.000.

c. Gastos de farmacia, asistencia médica, vestimenta y movilidad

La sentencia en crisis fijó la suma de $ 6.500 en esta partida, lo que merece la queja del accionante y la demandada.

Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados.

No obsta a tal solución que el damnificado fuera atendido en hospitales públicos o por medio de su obra social, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.

Si tengo en consideración las lesiones que sufrió el actor, juzgo que la suma otorgada es adecuada, por lo que propongo que se la confirme.

V. Tasa de interés

La magistrada de la anterior instancia decidió que las sumas otorgadas devenguen un interés desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago a calcularse mediante la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Como ya señalé, todas las partes critican esta decisión.

En primera medida, no creo posible afirmar que la sola fijación en la sentencia de los importes indemnizatorios a valores actuales basta para tener por configurado una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido para el acreedor en perjuicio del deudor.

Ello por cuanto, en primer lugar, y tal como lo ha señalado un ilustre colega en esta cámara, el Dr. Zannoni, la prohibición de toda indexación por la ley 23.928 –mantenida actualmente por el art. 4 de la ley 25.561– impide considerar que el capital de condena sea susceptible de esos mecanismos de corrección monetaria. En palabras del mencionado colega: “La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales –como suele decirse–, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se actualicen los montos reclamados en la demanda o se apliquen índices de depreciación monetaria”, pues tales mecanismos de actualización están prohibidos por las leyes antes citadas (Zannoni, Eduardo A., su voto in re “Medina, Jorge y otro c/ Terneiro Néstor Fabián y otros”, ésta cámara, Sala F, 27/10/2009, LL Online, entre otros).

Por otra parte, respecto a la fecha del cómputo de los intereses de las sumas otorgadas por tratamiento kinésico y psicológico, cabe decir que esta Sala ha establecido que el punto de partida del cómputo de los intereses debe efectuarse desde el momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico de los demandados si las consecuencias dañosas se produjeron en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis.

Por último, respecto de la tasa de interés a aplicar, esta Sala propició en numerosos antecedentes la aplicación del “doble de la tasa activa” a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial (“Olivieri Andrea Verónica C/ Amarilla Luis y otros S/ Daños y perjuicios”, del 23/2/2023; “Delheye, Beltrán C/ Plaquin, Romina Anabella y otros S/ daños y perjuicios”, del 7/12/2022; “Noval Armando Rafael c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros s/ Daños y perjuicios”, del 6/2/2020; “Schiavone Gustavo Damián c/ Giménez Huelmo Laura y otros s/Daños y Perjuicios”, del 29/8/2019; entre muchos otros).

Ello, entre otros motivos, para incentivar el cumplimiento a deudores morosos, evitar la prolongación de los juicios, y para compensar la devaluación de la moneda.

Sin embargo, ante el reciente dictado de la sentencia en el caso “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y perjuicios” nº 51.158/2007/1/RH1, de fecha 7/3/2023, en la que se revoca el criterio mencionado, corresponde adecuar la resolución del tema a la postura jurídica allí sentada.

Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia no resultan vinculantes para los Tribunales inferiores en grado, lo cierto es que mantener nuestra postura puede generar demoras innecesarias y prolongadas en el trámite del proceso.

Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, a estar a la referida doctrina, puede culminar en una nueva revocación de la tasa de interés que oportunamente fijada por esta Sala.

En consecuencia, si bien este Tribunal no comparte el criterio sustentado por la Corte Suprema en los autos mencionados, a fin de evitar un dispendio jurisdiccional inútil corresponde aceptar la postura jurídica que emerge del mencionado fallo y dejar de aplicar la “doble tasa activa” en lo sucesivo.

En vista de todo lo aquí analizado, propongo que se confirme.

VI. Costas

Finalmente, como ya señalé, la citada apeló la imposición de costas con el fundamento de que se rechazaron ciertas partidas del reclamo original. Entiendo que esto no es correcto, ya que más allá del rechazo de algunos de los rubros incorporados en la demanda, lo cierto es que la demanda ha prosperado y el monto concedido ha sido aún mayor al estimado originalmente. Por esto, propondré que se confirme lo decidido.

En cuanto a las costas de la Alzada, propicio que se impongan a las emplazadas por resultar sustancialmente vencidas.

Por todo ello, y si mi voto fuere compartido, propongo al Acuerdo que se modifique la sentencia de grado, elevando las sumas otorgadas en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral a $750.000 y $500.000, respectivamente; que se eleven las sumas concedidas en concepto de tratamiento kinésico y psicológico a $25.000 y $150.000, también respectivamente; y que se la confirme en todas las demás cuestiones que decide y han sido materia de agravios. Con costas de la presente instancia conforme lo expuesto en el apartado VI.

El Dr. José B. Fajre y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Modificar la sentencia de grado, elevando las sumas otorgadas en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral a $750.000 y $500.000, respectivamente; elevar las sumas concedidas en concepto de tratamiento kinésico y psicológico a $25.000 y $150.000, también respectivamente; y confirmarla en todas las demás cuestiones que decide y han sido materia de agravios. Con costas de la presente instancia conforme lo expuesto en el apartado VI.

II. En atención a lo resuelto en el presente pronunciamiento y a lo previsto por el art. 279 del CPCCN y el art. 30 segundo párrafo de la ley 27.423, corresponde adecuar de oficio los honorarios regulados en la anterior instancia de conformidad con el resultado obtenido.

A tales efectos se tendrá en cuenta el interés económico comprometido en las actuaciones comprensivo del capital de condena con más sus intereses, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada, la complejidad y novedad de la cuestión planteada, la responsabilidad que de las particularidades del caso pudieran derivarse para el profesional, el resultado obtenido, la trascendencia económica y moral del asunto que para el interesado revista la cuestión en debate, así como las demás pautas que emergen de los arts. 1, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 59 y ccs. de la ley 27.423 y valor del UMA conforme Ac. 03/2023 CSJN.

Hágase saber que, en cuanto a la aplicación de lo previsto por el art. 730 del Código Civil y Comercial, es de señalar, que nuestro más alto Tribunal interpretó que el art. 505 del Cód. Civ. según ley 24.432, (actual art. 730 del CCyC), solo limita la responsabilidad del condenado en costas por los honorarios devengados, más no respecto de la cuantificación de éstos (CSJN, del 27/05/09, in re “Villalba Matías Valentín c/ Pimentel José y otros s/ accidente-ley 9688”).

En virtud de lo expuesto, la jurisprudencia ha entendido que, todas las regulaciones de honorarios deben efectuarse prescindiendo del tope que determina esta norma y aplicando el arancel local correspondiente (conf. esta Sala, “Palacios Enrique c/Ttes. Aut. Riachuelo”, del 28-5-2010 –rec. 555.614–, “Medina, Juan José c/Nudo S.A”, 28-10-10, –rec. 565.864–; en igual sentido, Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, sala I en lo civil, comercial y laboral, 30/11/2006, “S., M.I y otros c. Fábrica S.R.L.”; Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 15/11/1996, “Tabarez, Andrés S. c. Dirección Provincial de Energía de Corrientes y/u otro” LLLitoral 1997, 337, entre otros).

Ello determina en definitiva el “quantum” total de honorarios de cada profesional y, de tal manera, la cuestión introducida deberá ser tratada en la etapa de ejecución de sentencia.

Bajo tales parámetros, se regulan los honorarios del Dr. S. G. M., apoderado de la parte actora, por su actuación en las tres etapas del proceso, en la suma de un millón trescientos mil pesos ($1.300.000) que equivalen a 104,17 UMAS.

Asimismo, se regulan los honorarios de la letrada apoderada de la codemandada La Cabaña S.A. y patrocinante del codemandado E. O. B., Dra. M. R. C., por su actuación en las dos primeras etapas del proceso, en la suma de setecientos cinco mil pesos ($705.000) que equivalen a 56,49 UMAS.

Por otro lado, se fijan los honorarios del letrado apoderado de la citada en garantía Dr. H. M. S., por su actuación en las tres etapas del proceso, en el monto de un millón treinta mil pesos ($1.030.000). Y, los de la Dra. M. B., por su actuación en la audiencia preliminar, en la suma de veinticinco mil pesos ($25.000) de que equivalen a 2,003 UMAS.

III. Respecto de los honorarios del perito ingeniero se tendrá en cuenta el interés económico comprometido, la entidad de las cuestiones sometidas a sus respectivos dictámenes, el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por el art. 478 del CPCCN.

Bajo tales parámetros, se fija la retribución del Dr. E. M. U., perito médico legista, en la suma de doscientos cincuenta y dos mil pesos ($ 252.000), equivalentes a la cantidad de 20,19 UMA.

IV. En cuanto a los honorarios de la mediadora, Dra. A. J. R., destaca que de conformidad con lo resuelto en autos “Brascon Martha Grizet Clementina c/ Almafuerte SA” del 25/10/13, expte. 6618/2007, y en autos “Olivera Sabrina Victoria c/ Suárez Matías Daniel y otro” del 01/03/16, expte. 9288/2015), su retribución debe fijarse acorde a la escala vigente al momento de la regulación.

En razón de ello y lo previsto por el Dec. 1467/11, modificado por Dec. 2536/15 y valor de la UHOM vigente desde 01/04/23 (Dec. 107/2023) se fijan sus honorarios en la suma de cien mil doscientos ochenta y siete pesos ($100.287) que equivale a 38,27 UHOM.

V. Finalmente corresponde regular los honorarios correspondientes a la actuación ante esta Alzada y que culminaron con el dictado del presente pronunciamiento.

A tales efectos, ponderando el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, resultado obtenido, complejidad de las cuestiones discutidas así como lo previsto por el art. 30 de la Ley 27.423, se fija el honorario del Dr. S. G. M., en la suma de cuatrocientos treinta mil pesos ($430.000) equivalentes 34,45 UMA, los de la Dra. M. R. C. en la suma de doscientos treinta y cinco mil pesos ($235.000) que equivalen a 18,83 UMAS, y los del Dr. H. M. S. en la de trescientos cincuenta mil pesos ($350.000) que equivalen a 28,04 UMAS.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Claudio M. Kiper. – José B. Fajre. – Liliana E. Abreut de Begher.

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