Voz: Locación de Obra (CC)

Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Héroes de Malvinas Ltda. c. Testimonio Compañía de Seguros S.A. y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 18 días del mes de marzo de 2025, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “COOPERATIVA DE VIVIENDA, CRÉDITO Y CONSUMO HÉROES DE MALVINAS LTDA. c/ TESTIMONIO COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO”, registro nº 30.155/2015, procedente del Juzgado nº 20 del fuero (Secretaría nº 39) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia y Vassallo.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia rechazó íntegramente la demanda que Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Héroes de Malvinas Ltda. promovió contra Cottens S.A. y contra Testimonio Compañía de Seguros S.A., con costas.

Contra esa decisión apeló la actora, cuyos agravios expuso en un memorial que presentó el día 19/9/2024.

Son dos los agravios que propone la demandante para que sean considerados por esta alzada. Por razones de mejor exposición, se comenzará por el tratamiento del segundo, para finalizar con el primero.

2º) El fallo recurrido juzgó que las partes se habían vinculado por un contrato de locación de obra para la construcción de un conjunto de viviendas, que se insertaba en un plan de obras licitado por la Municipalidad de Lobos, el cual contaba con financiamiento del Instituto de Vivienda de la Provincia de Buenos Aires.

En cuanto aquí interesa y en sustancial síntesis, la decisión concluyó que la pretensión de la actora (locataria o comitente) referente a la devolución de lo que pagó a Cottens S.A. (locadora o empresaria) en concepto de “anticipo financiero” y “saldo de anticipo financiero”, no podía prosperar porque: I) la demandante había sido morosa en el pago a Cottens S.A. de tres certificados de obra por un total de $ 138.344,16; II) ese estado moroso de la actora, había justificado que Cottens S.A. hiciera uso de la facultad que le confería la cláusula 11a del contrato de locación de obra en orden a paralizar la obra y, pasados tres meses, rescindirlo sin culpa; III) contrariamente a lo alegado por la demandante, era improcedente colegir que, con posterioridad al pago del anticipo financiero y su saldo, no hubieran existido tareas de construcción cumplidas por Cottens S.A., pues fue comprobada la existencia de una orden de pago –emitida por el Instituto de Vivienda de la Provincia de Buenos Aires– por el total involucrado en los tres certificados de obra antes referidos, lo cual suponía de acuerdo a la contratación suscripta por la actora y la Municipalidad de Lobos, que se habían hecho inspecciones de obra a fin de realizar las mediciones de los trabajos efectivamente concretados por la locadora o empresaria; y IV) en función de lo anterior no podía considerarse a Cottens S.A. incursa en responsabilidad alguna, pues su decisión de paralizar la obra primero y posteriormente extinguir el contrato habíase justificado en el “…incumplimiento antecedido de la contraria en el pago de los precios parciales estipulados, no pudiendo entenderse éstos con la mirada de un pequeño retardo sino con la incidencia suficiente para alterar gravemente la ecuación económica financiera del contrato en desmedro del empresario…”.

Con relación a estos fundamentos –que, implícita pero claramente, importaron descalificar la resolución del contrato pronunciada extrajudicialmente por la actora el 19/12/2012– la atenta lectura del memorial de agravios no opuso, a mi modo de ver, argumentos críticos suficientes para provocar la revocación del fallo.

Así lo pienso, por lo siguiente:

(a) Dice la recurrente con relación a la sentencia que apela que no se “…explica por qué de entre todos los indicios acompañados a este proceso (..) terminó seleccionando aquellos indicios que le permitieron resolver la causa de la forma más inadecuada y contraria a derecho…”.

La expresión precedentemente transcripta obliga a recordar, ante todo, que la circunstancia de que el juez haya dado preferencia a determinados elementos probatorios respecto de otros, no configura arbitrariedad alguna, pues la mera divergencia que sólo revela la discrepancia del recurrente con el criterio en la selección y valoración de la prueba, excluye tal tacha aun cuando se haya prescindido de alguna de las probanzas aportadas (CSJN, Fallos:291:289; 330:2639; 338:1156 y 343:1724).

(b) A todo evento, lo que se afirma como prueba cuya ponderación fue omitida, no apoya el resultado interpretativo propiciado por la actora.

Sostiene esta última que “…No se consideró que la obra jamás se realizó! Que las viviendas no están hechas! Que no existen!…” y, a continuación de tales enfáticas expresiones, cita como probanzas demostrativas de lo propio cierto recorte periodístico; el resultado del acta de constatación notarial que adjuntó a su demanda; la respuesta dada por el Municipio de Lobos de fs. 176/182.

Sin embargo, más allá de las transcriptas expresiones, es evidente que la obra no habría de concluirse si la actora no pagaba a la demandada los tres certificados de obra ya referidos, máxime ponderando que tales instrumentos eran los nº 1, 2 y 3, o sea, los tres primeros correspondientes al programa de cumplimiento contractual.

Dicho con otras palabras, si las viviendas no se construyeron fue, como lo dijo la sentencia, porque la propia actora dio motivo para que la locadora o empresaria inicialmente paralizara o suspendiera la obra y luego extinguiera el contrato de locación amparada por la facultad que le confería su cláusula 11a (fs. 19, en sobre de documentación reservada); y si acaso, por hipótesis, la locataria o comitente hubiera estado sujeta a demoras en cuanto al financiamiento que debía proveer el Instituto de la Vivienda de la Provincia de Buenos Aires, estuvo a su alcance “…proponer economías en las terminaciones y/o en la cantidad de obra a ejecutar…” (cláusula 2ª in fine, fs. 17, en sobre de documentación reservada), lo que tampoco tuvo lugar según resulta de las constancias de la causa.

Por cierto, en el contexto fáctico del caso, no puede dejar de ser observado que la obra encargada, cuanto menos, se ejecutó parcialmente, tal como lo demuestra el acta notarial que menciona la recurrente, en la que claramente se hizo referencia a la constatación de “…la construcción de 19 encadenados de fundación, que serían los cimientos de las casas…” (fs. 37 vta., en sobre de documentación reservada). Cabe observar que la existencia de los cimientos está corroborada por el texto del recorte periodístico mencionado por la recurrente, cuyo título (que alude a que “… los pastos ya están más altos que las viviendas…”) y fotografía (en la que se aprecia una casa), dan una idea incluso diferente, a saber, la de la presencia de edificaciones por encima de los cimientos (fs. 42, en sobre de documentación reservada).

Y digo que no puede dejar de ser observada la presencia de tal ejecución parcial (sea de sólo cimientos, o bien de una o más viviendas construidas sobre ellos) porque, en rigor, es esa parcial ejecución la que justifica la no devolución del anticipo financiero recibido por Cottens S.A. (equivalente al 25% del precio total de la obra, según se pactó en la cláusula 3ª del contrato de locación de obra; cit. fs. 17), toda vez que no ha sido acreditado en la causa –el asunto no fue siquiera materia de indagación propuesta por la actora– que el valor de dicho anticipo hubiera excedido el de los costos inherentes a la construcción de los cimientos o de cualquier otra obra que acaso pudiera existir, sobre todo ponderando que “…La regla de oro en la materia es no efectuar anticipos al empresario que excedan, en valor, de lo que hizo…” (conf. Spota, A., Tratado de locación de obra, Buenos Aires, 1976, vol. II, p. 388, nº 357).

Lo expuesto descarta, además, el “…incumplimiento total…” al que alude la actora en su memorial y, por tanto, la pertinencia de la intimación a cumplir que cursó el 4/12/2012 y de su ulterior declaración de voluntad extintiva del contrato pronunciada mediante carta documento del día 13/2/2012 (fs. 48 y 45, respectivamente, ambas en sobre de documentación reservada).

Por otra parte, si bien las partes no acompañaron los certificados de obra nº 1, 2 y 3 antes referidos (tampoco fueron suministrados a la perita contadora), lo cierto es que la demandada Cottens S.A. intimó a la actora al pago de todos ellos el día 11/1/2013. Empero, frente a tal intimación la actora guardó completo silencio, actitud que –en vista a la ulterior misiva del 7/2/2013– reiteró con su respuesta del 13/2/2013, pues tampoco en esta última hizo referencia a los apuntados certificados de obra, menos para decir que dichos instrumentos eran inexigibles por no responder a trabajos cumplidos antes de la paralización de la obra (véase las CD de fs. 70, 72 y 45, en ese orden, que obran en el sobre de documentación reservada). Con lo que va dicho, por lógica implicancia, que su silencio debe interpretarse como dato favorable a la locadora o comitente, pues nada impide que se asigne a misivas incontestadas un valor probatorio cuando lo que resulta de ellas se encuentra corroborado por otras probanzas (conf. CNCom., Sala D, 2/9/2010, “La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. c/ Orrequia, Graciela Julia s/ ordinario”; íd., Sala D, 29/08/2013, “Campos y Ganados S.A. c/ Fideicomiso El Ojo s/ ordinario”; íd., Sala D, 7/5/2018, “Quintan, Cristian c/ Xapor S.A. s/ ordinario”), extremo este último que se aprecia concurrente habida cuenta la orden de pago por $ 138.344,16 emitida ulteriormente por el Instituto de la Vivienda de la Provincia de Buenos Aires, cuya existencia, como bien dijo el fallo apelado, sólo se explica en razón de una previa inspección corroborante de que hubo ejecución de tareas (causa) que justificaron la emisión de esos instrumentos.

Es de observar, asimismo, que la tempestividad o no de tal intimación del 11/1/2013, que la apelante pone en duda también con enfática expresión (“…¿Por qué después de diciembre, es decir recién después de que mi mandante se cansó de esperar y decidió proceder formalmente a constatar y registrar lo que los hechos de por sí ya señalaban, aparece la actitud formal de intimar?…”), es cuestión de suyo irrelevante frente al hecho, cierto y concreto, de que los certificados de obra nº 1, 2 y 3 se encontraban por entonces impagos, lo cual basta para corroborar la pertinencia del ejercicio de la facultad comisoria expresa contemplada en la cláusula 11ª del contrato de locación de obra.

En fin, el “contexto general”, cualquiera haya sido, que el segundo agravio de la actora refiere como omitido, no puede eliminar el particular que ofrece lo acreditado en la causa mediante pruebas cuya selección por el juez, como se dijo, no denota ninguna arbitrariedad.

(c) Con base en lo expuesto y destacando que la respuesta dada por el Municipio de Lobos en fs. 176/182 nada significativo aporta para la correcta composición del litigio, el indicado segundo agravio no puede prosperar.

3º) De su lado, el primer agravio de la parte actora tampoco es de recibo.

Cuestiona la recurrente que se haya declarado la prescripción de la acción ejercida contra Testimonio Compañía de Seguros S.A., cuyo plazo la sentencia apelada encuadró en el de un año previsto por el art. 58 de la ley 17.418 y que entendió suspendido en los términos del art. 3986, segundo párrafo, del Código Civil de 1869 y posteriormente por la mediación previa obligatoria ordenada por la ley 26.589, pero no interrumpido en la fecha del sorteo de la causa. Sobre el particular, sostiene la cooperativa actora que el pronunciamiento de la instancia anterior incurrió en error en cuanto al computo de la prescripción liberatoria aplicable.

Considero que lo atinente a la prescripción extintiva de la acción entablada contra la citada aseguradora es cuestión carente de interés.

Testimonio Compañía de Seguros S.A. emitió una póliza de seguro de caución, constituyéndose en fiadora solidaria, para garantizar la devolución del “anticipo financiero” entregado por la actora (asegurada) a la demandada Cottens S.A. (tomadora) en el marco del contrato de locación de obra referido por estas actuaciones (fs. 51/52, obrantes en el sobre de documentación reservada).

Pues bien, sabido es que en las pólizas de caución como la indicada la responsabilidad de la aseguradora no se vincula a la noción de riesgo sino a la de incumplimiento y, consecuentemente, ella elude el pago de la garantía en hipótesis de ausencia de incumplimiento del tomador, pues en tal caso no hay siniestro y falta el presupuesto para que el asegurado pueda exigir el pago de la cobertura acordada (conf. Stiglitz, R., Derecho de Seguros, Buenos Aires, 2016, t. V, ps. 500/501, nº 2031; Riva, J. y Álvarez Agudo, G., Garantías modernas, Buenos Aires, 2007, p. 247, nº 2.5; CNCom., esta Sala D, 12/5/2022, “Emico S.A. c/ Liderar Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd., Sala D, 19/10/2023, “Municipalidad de San Antonio de Areco c/ Paraná S.A. de Seguros s/ ordinario”).

De tal suerte, no habiéndose comprobado en la causa incumplimiento alguno de Cottens S.A., no puede ser afirmado que se haya producido el siniestro que permitiría a la cooperativa actora, en tanto asegurada, reclamar de la aseguradora el cumplimiento de la póliza de caución.

Antes bien, las dos entregas dinerarias hechas en concepto de “anticipo financiero” y “saldo de anticipo financiero” no pueden sino considerarse “pagos a cuenta” (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 2001, t. 8, p. 151) y puesto que, como ya se dijo, no ha sido acreditado que el valor de dichos conceptos hubiera excedido el de los costos inherentes a la construcción de los cimientos o de cualquier otra obra que acaso pudiera haber concretado Cottens S.A. (lo que equivale a decir que fueron “pagos a cuenta” que tuvieron su correlato prestacional), mal puede siquiera suponerse incumplimiento alguno de la locadora (tomadora) que justificase accionar contra la aseguradora.

En tal marco conceptual, inútil es definir si se encuentra prescripta o no la acción entablada contra la aseguradora pues, aunque la respuesta fuera negativa, la demanda contra ella no podría prosperar.

De ahí lo dicho al comienzo en el sentido de que carece de interés la cuestión involucrada en el primer agravio, que es el de último tratamiento.

4º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada, sin costas en la instancia de revisión habida cuenta del silencio observado frente al traslado prescripto por el art. 265 del Código Procesal.

Así voto.

El señor Juez de Cámara, doctor Vassallo, adhiere al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I. Confirmar la sentencia apelada, sin costas de alzada.

II. Diferir la regulación de los honorarios profesionales correspondientes a la segunda instancia, para después de que sean fijados los de la anterior.

III. Hacer saber que firman exclusivamente los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 12 (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, remítase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– a la Mesa General de Entradas, a fin de que por su intermedio sea devuelto al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).

Overprint S.R.L. c. Maxen Cooperativa de Trabajo Ltda. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 11 días del mes de marzo de dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Sra. Prosecretaria Letrada de Cámara, para entender en los autos caratulados “OVERPRINT SRL contra MAXEN COOPERATIVA DE TRABAJO LTDA. sobre ORDINARIO” (Expediente Nº 28117/2019) originarios del Juzgado del Fuero Nº 6, Secretaría Nº 12, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 CPCC, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2), Doctor Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1) y Doctora María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers dijo:

I. LOS HECHOS DEL CASO.

(1.) Overprint SRL promovió demanda contra Maxen Cooperativa de Trabajo Ltda., solicitando que se condenara a esta última a dar cumplimiento al pacto de indemnidad incluido en cierto contrato que celebraran, frente a las indemnizaciones, intereses y gastos causídicos que la primera debiera afrontar en el marco de sendos juicios laborales incoados en su contra, con costas.

En sustento de su postura, explicó que era una imprenta dedicada a la impresión, principalmente enfocada en la publicidad. Sostuvo que, para realizar esa actividad, cuenta con personal permanente destinado a realizar labores estables, pero que, para cumplir con determinadas tareas esporádicas, decidió contratar los servicios que ofrece la accionada para poder responder a las necesidades fluctuantes de mano de obra que requieren las campañas publicitarias. Precisó que la demandada era una empresa de servicios de descentralización de la producción que, a través de equipos de gente especializada, ofrecía el servicio de ejecución en diferentes procesos de producción de bienes y servicios.

Afirmó que el 30.6.15 celebraron un contrato de locación de obra en virtud del cual la accionada realizaría en su favor las tareas de empaque. Explicó que, en un documento adjunto al contrato, se precisó que la demandada, a través de sus asociados, permitía que sus contratantes pudieran contar con el servicio necesario con amplia flexibilidad, a un menor costo y disminuyendo la conflictividad laboral, entre otros beneficios. Aseveró que la demandada entregó los certificados de seguro de vida por accidentes personales de los empleados asignados para la tarea encomendada en la locación, de los cuales surgía que era la demandada la contratante del personal.

Refirió que la cláusula novena (9ª) del contrato estableci?a que, en caso de que la empresa resultara demandada en un juicio laboral, debería notificar del reclamo en forma fehaciente a la contratista dentro de las 24 hs de recibido, asumiendo la cooperativa la responsabilidad de la defensa legal de sus intereses. Mencionó también la cláusula cuarta (4ª) del convenio preveía que el personal no estaría en relación de dependencia con la empresa, aclarando que los trabajadores, en realidad, eran cooperativistas de la accionada, sin existir solidaridad legal alguna por las obligaciones que frente a ellos tuviera la cooperativa, siendo la demandada quien debía asumir la responsabilidad y absorber la defensa en juicio ante reclamos laborales. Añadió que el objeto del contrato era puntual, que no existía una prestación permanente y mucho menos exclusiva, que no era quien impartía las órdenes ni efectuaba los controles y tampoco se ocupaba de pagar los salarios ni de entregar uniformes.

Adujo que, pese a lo pactado, recibió dos (2) reclamos laborales por despido: “Enriquez Araceli Delfina y otro c/ Maxen Cooperativa de Trabajo Limitada y otros s/ despido”, expediente Nº 65175/2017 que tramita ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 35, y “Galizia Yésica Yanet c/ Overprint SRL y otro s/ despido”, expediente Nº 95559/2016, en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 43.

Sostuvo que ello implicó el incumplimiento de la esencia misma del contrato que celebró con la accionada, ya que no se garantizaron las condiciones acordadas, viéndose expuesta a reclamos que extralimitaban los propios de una locación de obra, sin haber recibido una respuesta adecuada por parte de la demandada. Agregó que simultáneamente, el 14.7.15, celebraron un contrato de comodato por doce (12) meses en virtud del cual le cedió en préstamo el uso gratuito de una porción de su inmueble, ante la imperiosa necesidad de generar un espacio para que la accionada pudiera desarrollar de manera independiente y autónoma las actividades propias del contrato de locación de obra que celebraron.

Pidió que se condenara a la demandada a mantenerla indemne por los reclamos laborales y, en su caso, reintegrar toda suma que eventualmente se viera forzada a abonar en el marco de los pleitos laborales por cualquier concepto derivado de las referidas actuaciones.

(2.) Corrido el pertinente traslado de ley, la demandada Maxen Cooperativa de Trabajo Limitada compareció al juicio en fd. 53/60, contestando la demanda incoada y solicitando su rechazo con costas.

En apoyo de su postura, dijo que, conforme la invocada cláusula novena (9ª), quien había incumplido el contrato había sido la actora, puesto que nunca notificó en forma fehaciente la existencia de reclamo laboral alguno, lo que se corroboraría con el hecho de que la accionante no había adjuntado a su demanda documento alguno que pudiera dar cuenta de la existencia de una comunicación de tal tipo.

Con relación al expediente Nº 65175/2017, mencionó que la aquí actora celebró un acuerdo bajo su exclusivo cargo, sin reconocer hechos ni derechos, y que la actora en dicho pleito desistió de la acción y del derecho con respecto a la cooperativa, por lo que nada se le podía reclamar a su parte, que no fue condenada ni lo será.

En ese sentido, enfatizó que la actora no podía pretender reclamar una indemnización por las sumas que abonó por su propia voluntad a la accionante dado que no dio cumplimiento a la obligación de notificarla en los términos previstos en el contrato.

Aseveró, además, que la voluntad de las partes al momento de contratar no fue el de acordar ningún tipo de indemnidad.

(3.) En fd. 75 se resolvió abrir la causa a prueba y, habiéndose producido las ofrecidas del modo que da cuenta la certificación actuarial de fd. 239, los autos fueron puestos a los efectos del art. 482 CPCC en igual oportunidad, habiendo hecho uso del derecho a que se refiere esa norma, tanto la demandada, con el escrito que presentó el 14.4.23, como la actora con su presentación del 19.4.23, dictándose finalmente pronunciamiento definitivo el 11.9.23.

II. LA SENTENCIA APELADA.

Así planteado el caso, en su sentencia, la Señora Jueza de la anterior instancia resolvió declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato de locación de obra que vinculó a las partes e imponer las costas en el orden causado.

Para decidir del modo adelantado, recordó que a través de la cláusula novena (9ª) del contrato la cooperativa asumió la responsabilidad de la defensa legal de “…sus intereses ante las autoridades y en los plazos que correspondan”, refiriéndose a los intereses de la accionante, lo que debía ser así interpretado del hecho de que la accionada no hubiera cuestionado en su contestación que ése hubiera sido el sentido de la cláusula, sino que se centró en alegar que la actora no había cumplido la condición allí prevista de notificarla fehacientemente del reclamo laboral para que justamente pudiera llevar adelante esa defensa. Destacó que, ni en los expedientes laborales ni en este pleito, se había acreditado que la actora hubiera cumplido con ese recaudo, habiendo incluso abonado el producto de un acuerdo conciliatorio al que arribó con una de las demandantes sin efectuar reserva alguna.

Continuó señalando que los anexos del contrato de locación de obra, titulados “Introducción” y “Beneficios de la contratante”, revelaban la verdadera intención que habían tenido las partes al suscribir ese contrato. En ese sentido, señaló que allí se había indicado que “…en muchos casos el régimen laboral argentino, por su rigidez, burocracia y alto grado de conflictividad resulta ser un obstáculo insalvable a la hora de tratar de satisfacer las nuevas exigencias […] Podrán analizar y cuantificar los beneficios económicos y operativos que estamos ofreciendo y contar a su vez con los elementos de juicio necesarios. Estamos seguros que se sorprenderán con la eliminación de importantes costos indirectos …”. Añadió que entre los beneficios se destacaba la “disminución de la conflictividad laboral…” y “la posibilidad de establecer premios por productividad, presentismo, horas extras, etc., sin que ello signifique un antecedente gravoso para el futuro (previsibilidad del costo contratado)…”.

Consideró que, en esos términos, la actora aceptó proveerse de personal por medio de la cooperativa de trabajo, de manera que las personas que conformaban el objeto del acuerdo, en realidad, cumplían con una prestación laboral dependiente, percibiendo un salario, sujetas a las órdenes impartidas por la principal, siendo pasibles de sanciones disciplinarias, constituyendo todas ellas notas típicas de una subordinación laboral, extremo que estaba implícitamente reconocido en la demanda. Recordó que la testigo M. había referido que la accionada le proveía empleados a la actora para realizar trabajos de mesa, extremo que fue confirmado por M. Por otra parte, B. había testificado que una persona ingresaba a la cooperativa pasaba a ser un asociado y que el pago que recibía dependía de las horas de trabajo informadas por el cliente.

De ese modo, juzgó que el vínculo entablado por los supuestos cooperativistas con la accionante era, en realidad, uno de carácter laboral, lo que ponía de manifiesto que el contrato de locación de obra suscripto entre las partes constituyó una simulación ilícita que tuvo por objeto encubrir ciertas relaciones laborales bajo la apariencia de una relación asociativa con el fin de sustraerse de las leyes aplicables. Recordó que el Decreto 2015/94 consideró al margen de la naturaleza propia de la institución cooperativa a toda organización que se dirigiera a prestar servicios a terceros a través de la utilización por parte de éstos de la fuerza de trabajo de sus asociados, lo que estaba también contemplado en el art. 40 de la Ley 25.877, cuestión que había sido además abordada en sendos precedentes de la justicia laboral, incluso en pleitos donde la cooperativa de autos fue también codemandada.

Encontró que todo ello ponía en evidencia que con la operatoria celebrada la actora y la demandada buscaban beneficiarse económicamente a través de la evasión de las normas laborales de origen legal que no podían ser desplazadas por normas contractuales, no hallándose elementos de prueba que corroboren la existencia de una genuina cooperativa de trabajo.

En ese marco, consideró que no cabía más que, conforme a lo previsto en los arts. 953, 1044, 1047 y 1055 CCiv. vigente a la época de su celebración, declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato de locación de obra que constituyó la base del reclamo incoado por la actora y que ambas partes habían evidentemente otorgado con conocimiento de su ilicitud. De ese modo, sostuvo, las partes deberían en el futuro asumir las responsabilidades que les puedan caber a cada una de ellas de acuerdo a lo que finalmente se juzgue pertinente en cada caso.

Señaló que, pese a lo mencionado en el punto VII de la demanda, en el caso no se había acreditado el incumplimiento del pago de factura alguna y ello no había sido tampoco incluido en el objeto de la demanda. Apuntó que, de todos modos, el perito contador fue claro al informar que las facturas vinculadas a la ejecución del contrato de locación de obra habían sido saldadas.

Por último, consideró que las particularidades puestas de manifiesto en el caso y la forma en la que se decidía justificaban un apartamiento del principio objetivo de la derrota contemplado en el art. 68 CPCCN, por lo que impuso las costas en el orden causado.

III. LOS AGRAVIOS.

(1.) Contra dicha decisión se alzaron ambas partes mediante los recursos de apelación interpuestos por la accionante en fd. 311 y por la accionada en fd. 316, los que fueron concedidos en fd. 312 y fd. 317 respectivamente. Mientras la actora fundó su recurso con el escrito presentado en fd. 365/9, que fue declarado extemporáneo por esta Sala en fd. 370, la accionada fundó el suyo mediante el memorial de fd. 362/3, el cual mereció la respuesta de la accionante contenida en la presentación de fd. 365/9.

(2.) En su recurso, único subsistente según lo explicado en el párrafo anterior, la accionada se agravió exclusivamente del modo en que fueron impuestas las costas de la anterior instancia. Al respecto, adujo que, toda vez que la demanda había sido rechazada, la accionante había resultado perdidosa en el proceso y, por ende, debía ser ella quien, en virtud del principio objetivo de la derrota enunciado en el art. 68 CPCCN, cargara con los gastos del pleito. Aseveró que lo resuelto en la sentencia apelada no daba debido cumplimiento a la norma procesal citada y que no se había fundado adecuadamente la decisión excepcional allí adoptada.

IV. LA SOLUCIÓN.

(1.) Thema decidendum.

En función del contenido asignado por la demandada a su recurso –único subsistente según se ha dicho–, el thema decidendum en esta instancia consiste en determinar únicamente si fue o no adecuada la decisión adoptada en la sentencia apelada de distribuir las costas derivadas del trámite de la causa en la anterior instancia en el orden causado.

Véase en efecto que, en su recurso, la apelante criticó el modo en que fueron distribuidos los gastos causídicos en el pronunciamiento dictado por la jueza a quo. Al respecto, sostuvo que sólo cabe apartarse del principio general establecido en el art. 68 CPCCN, conforme al cual las costas del pleito deben ser soportadas por quien resulta vencido en la litis, cuando existan circunstancias excepcionales que lo justifiquen, supuesto que entendió que no se había configurado en este caso. En ese sentido, agregó que, en su opinión, la magistrada de la anterior instancia no había fundado debidamente esa decisión.

(2.) Modo en que deben imponerse las costas del pleito.

Bien dice el recurrente que en nuestro sistema procesal los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Es cierto que ésa es la regla general y que la ley también faculta al juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.). Pero dicha solución, esto es, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso–, sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes, su regulación requiere un apartamiento de la regla general (conf. Colombo, Carlos y Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. I, p. 491).

A fin de analizar si, como fue juzgado en la sentencia recurrida, en este caso se configuró o no una de esas situaciones excepcionales en las que las circunstancias del pleito sugieran la pertinencia de apartarse del principio objetivo de la derrota recién referido, entiendo pertinente efectuar un breve repaso de los hechos del caso.

En su demanda, la accionante refirió haber celebrado un contrato de locación de obra con la cooperativa demandada, en virtud del cual esta última, a través de sus asociados, realizaría en su favor tareas de empaque que se llevarían a cabo en un local comercial de su propiedad que había puesto a disposición de la cooperativa mediante un contrato de comodato en el que la accionada se había comprometido a llevar adelante únicamente tareas vinculadas con el contrato de locación de obra. Añadió que celebró ese acuerdo con la intención de satisfacer ciertas demandas de mano de obra excepcionales que tenía en su negocio y evitar los costos y riesgos asociados con la contratación permanente de personal. Alegó que ese convenio de locación de obra incluía un pacto expreso de indemnidad por reclamos laborales, que hacía además a la finalidad misma de la celebración del acuerdo puesto que era ése el objetivo del contrato y exigió que se ordenara a la demandada respetar esa cláusula, especialmente con respecto a dos (2) pleitos que ya se encontraban en trámite en sede laboral en los que revestía la calidad de codemandada junto con la cooperativa. Recordó, asimismo, que esa cláusula de indemnidad le exigía que notificara de manera fehaciente a la accionada de la existencia del reclamo dentro de las 24hs. de recibido, recaudo que dijo haber cumplido. De su lado, y como contrapartida, la cooperativa, negó que se hubiera pactado tal indemnidad y manifestó que la actora no había cumplido con la notificación en los términos previstos en el contrato. Agregó que, en uno de los pleitos laborales, la accionante había arribado a un acuerdo pecuniario con la allí actora sin su consentimiento ni intervención, siendo improcedente pretender hacerla partícipe de la carga económica de un convenio del que no participó.

En su pronunciamiento, la jueza a quo estableció que, en efecto, el contrato en cuestión incluyó una cláusula de indemnidad y que la actora no había demostrado haber cumplido con la notificación en los términos pactados. Sin perjuicio de ello, explicó, por otra parte, que la actividad de la cooperativa demandada era ilegítima, en tanto le estaba prohibida la prestación de servicios eventuales de acuerdo con lo dispuesto en el art. 40 de la Ley 25.877, lo que había sido así decidido en otros pleitos del fuero laboral que citó. Por otro lado, consideró que el contrato que en esta litis se intentó hacer valer constituyó una simulación ilícita tendiente a ocultar las verdaderas relaciones laborales en relación de dependencia que la accionante estableció con los asociados de la accionada que desempeñaron tareas bajo las o?rdenes de la actora. Apuntó que esa simulación tenía por finalidad sustraer esos vínculos de la órbita de la LCT, cuyas normas son de orden público, y concluyó que correspondía declarar, de oficio, nulo de nulidad absoluta el convenio en cuestión, aclarando que las partes no podrían reclamarse ninguna contribución al pago de las obligaciones laborales con base en el acto jurídico declarado inválido. Concluyó de ello que, en ese marco y dado el modo en que se decidía, correspondía imponer las costas en el orden causado.

Contrariamente a lo expuesto por la recurrente, encuentro que la decisión adoptada en la anterior instancia con respecto a la distribución de las costas allí irrogadas no sólo resultó apropiada por mostrarse como una razonable composición de los intereses involucrados en la cuestión sino que además se visualiza como suficientemente fundada. En efecto, existen pocos ejemplos que resulten más claros que el presente, donde se declaró de oficio la nulidad absoluta del contrato que ambas partes invocaron en sustento de sus posiciones opuestas, donde la decisión excepcional de imponer las costas en el orden causado resulte la más acertada. Es que, a diferencia de lo que invoca la apelante, su parte no resultó victoriosa en este pleito, dado que, si bien fue desestimada la demanda invocada contra ella, ello no ocurrió en virtud de la defensa que realizó sino como consecuencia de la declaración de nulidad del pacto que otorgó junto con la accionante con una clara finalidad ilegal que fue advertida y señalada por la jueza a quo en una decisión que no mereció objeción alguna por parte de la cooperativa.

Así, se advierte que fue la conducta de ambas litigantes la que dio motivo a la promoción de este litigio, que fue finalmente decidido por los argumentos propios expuestos por la sentenciante y que fueron ya reseñados, en un pronunciamiento que no consagró victoriosa a ninguna de las partes.

De ese modo, la decisión de distribuir las costas del proceso en el orden causado se muestra como la más razonable, motivo por el cual corresponde desestimar el recurso incoado y confirmar la sentencia apelada en lo que a esta materia se refiere.

En cuanto a las costas derivadas de la tramitación del pleito en esta instancia, toda vez que en este caso sí existe una parte que resultó perdedora en la discusión que propuso al objetar la decisión relativa a la distribución de los gastos causídicos de la anterior instancia y dado que en este punto no existen motivos que justifiquen un apartamiento del principio objetivo de la derrota antes enunciado, corresponde que sea la accionada recurrente quien cargue con los gastos de Alzada.

V. CONCLUSIÓN.

Como corolario de lo hasta aquí expuesto, propongo entonces al Acuerdo:

(a) Rechazar el recurso de apelación interpuesto;

(b) Confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravio; y por último,

(c) Imponer las costas de Alzada a la demandada recurrente, dada su condición de perdidosa en esta instancia (art. 68 CPCCN).

Así voto.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara, Doctor Héctor Osvaldo Chómer y Doctora María Elsa Uzal, adhieren al voto anterior.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se RESUELVE:

(a) Rechazar el recurso de apelación interpuesto;

(b) Confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravio; y por último,

(c) Imponer las costas de Alzada a la demandada recurrente, dada su condición de perdidosa en esta instancia (art. 68 CPCCN).

Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia. Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 134 de Acuerdo Comerciales-Sala A.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ. – Alfredo A. Kölliker Frers. – Hector Osvaldo Chomer. – María Elsa Uzal (Prosec.: Valeria C. Pereyra).

Fundacon S.R.L. c. Alba Jet S.A. s/ordinario

En Buenos Aires a los dos días del mes de febrero de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “FUNDACON SRL C/ALBA JET SA S/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 21148/2019 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 16, Nº 17.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 26 de diciembre de 2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

1. FUNDACON S.R.L promovió demanda por cobro de sumas de dinero contra ALBA JET S.A. por un total de $ 592.706,13 más IVA e intereses, cuya actualización solicitó por índice nivel general de la construcción publicado por la Cámara Argentina de la Construcción más sus intereses desde la fecha de la factura debida hasta el efectivo pago (v. pág. 4/11).

Explicó que el día 20/09/2013 la demandada le encomendó la ampliación de la plataforma en el hangar de su propiedad en el Aeropuerto Internacional de San Fernando –concesionado a Aeropuertos Argentina 2000 SA– todo lo cual se instrumentó en contrato de locación de obra titulado Planilla de Cotización: presupuesto nº 4754/3, por un total de $ 433.550,34.

Dijo que la obra se comenzó inmediatamente y finalizó el día 03/11/2014 con su debida entrega conforme nota nº 135-14, recibida por el Sr. Javier Amado –arquitecto empleado del aeropuerto–.

Afirmó que la constancia final de obra consistía en la entrega de Conforme a Obra (CAO) al comitente, quien a su vez lo presentaba al concesionario (AA200), pero que, dado el vínculo existente, el CAO se entregó directamente a la última, estando Alba Jet al tanto de ello.

Indicó que la obra se facturaría en forma quincenal mediante la emisión de las certificaciones de obra pertinentes y que los precios calculados al inicio de la obra serían actualizados en cada certificado de avance por el índice nivel general de la construcción publicado por la CAC.

Contó que el 11/11/2013 emitió factura nº 1680 por la suma de $ 216.775,17 más IVA e intereses y que aquel resultó ser el único importe abonado por la accionada, equivalente al 50% del presupuesto de la obra, y que 4 días más tarde, el 15/11/2013, facturó la actualización sobre el 50% por un total de $ 123.966,94 más IVA que jamás fue abonada.

Explicó que la suma reclamada equivalía al 50% de la obra que permanecía impago de $ 216.775,17, con ma?s su actualización correspondiente desde Agosto de 2013 a Enero 2016 por un porcentaje del 90,86%, lo que totalizaba la deuda en $ 592.706,13 más iva e intereses.

Relató que el día 4/03/2015 recibió una misiva de la demandada donde solicitó la rescisión del contrato por falta de presentación del CAO, lo que consideró improcedente por tratarse de meras formalidades cumplidas en la nota del 3/11/2014.

Afirmó que tal situación llevó a un intercambio epistolar donde sostuvo que el único incumplimiento en el caso era el de Alba Jet.

Aclaró que mediante la carta documento del 01/04/2015 la demandada fue constituida en mora por el monto actualizado a esa fecha.

Consideró que el fin de obra se dio con la entrega del Conforme a Obra ante Aeropuertos Argentina 2000 por lo que el proceder de la accionada resultaba malicioso.

Insistió en que cumplió cabalmente con sus obligaciones a diferencia del accionado.

Practicó liquidación de las sumas impagas.

Solicitó el pago de los daños y perjuicios derivados de la falta de pago en tiempo y forma y refirió a los intereses moratorios y punitorios.

Ofreció prueba.

2. A págs. 45/47 la actora readecuó el monto de la demanda al capital adeudado de $ 216.776,17 el que solicitó sea actualizado a la fecha de la condena de acuerdo al índice de la CAC, sus intereses y costas.

Explicó el modo en que dicha operatoria debía llevarse a cabo de conformidad con las modificaciones que tuvo el índice referido. Subsidiariamente solicitó que a la suma originaria se le impongan intereses a la Tasa Activa BNA.

3. Alba jet SA se presentó a págs. 97/104 con el objeto de contestar la demanda incoada.

En primer término, opuso excepción de prescripción como de previo y especial pronunciamiento contra la demanda intentada. Destacó que la factura por $ 123.966,94 más IVA fue emitida en noviembre de 2013 y que el presupuesto original era del 20/09/2013, que aplicando la prescripción de 4 años vigente a la fecha de los hechos, el plazo había vencido el 25/11/2017. Consideró los hechos que podían estimarse como suspensivos del término y concluyó que aun así el reclamo debía ser rechazado por extemporáneo.

De seguido, dio su versión de los hechos donde negó la efectiva entrega del CAO a la concesionaria y su supuesto conocimiento de los hechos.

Destacó que la planilla de cotización constituía un elemento unilateral no aceptado por su parte, y que la nota 135-14 simplemente dijo adjuntar el CAO mas no fue acompañado a la demanda.

Negó que la actora haya cumplido con la tarea encomendada.

Contó que el día 09/02/2015 Aeropuertos Argentina 2000 intimó a su parte a la presentación de CAO, lo que demostraba la falsedad de los dichos de Fundacon.

Indicó que la seguridad era esencial en la actividad aérea, por lo cual la acreditación de la correcta ampliación de la plataforma era decisiva para su utilización y que, de otro modo, el trabajo no sólo devenía en inútil, sino que también la hacía pasible de sanción.

Denunció que sus intentos de hacerse con una copia de la presentación fueron infructuosos. Relató que el día 25 de febrero remitieron carta documento en contestación a los requerimientos de AA2000 informando que los planos de referencia (CAO) se encontraban en confección.

Adujo que los planos CAO insumieron un tiempo superior al previsto en tanto, al realizar las revisiones necesarias se toparon con diversos incumplimientos de Fundacon quien habría omitido algunos resguardos.

Dijo que a fin de solucionar la problemática contrató al Arquitecto Fernando Moroni y que recién luego de presentados sus planos con el refrendo del Colegio de Arguitectos, la ampliación fue aprobada y la plataforma del hangar pudo ser validada para su utilización.

Refirió que, en el ínterin decidió rescindir definitivamente la encomienda de la obra por culpa de la aquí actora, lo que se comunicó mediante carta documento del 04/03/2015 denunciando el incumplimiento de la entrega del conforme a obra, cuya respuesta arribó un mes más tarde con los mismos argumentos utilizados al promover demanda.

Negó insistentemente la existencia de conformidad del Arquitecto Amado y la versión dada por Fundacon.

Tildó de esencial la presentación y aprobación del CAO en la tarea encomendada dada la necesidad de habilitación de este tipo de obras.

Criticó la liquidación practicada atento a su falta de claridad y la existencia de dos liquidaciones diferentes. Adujo que los cálculos realizados eran estériles por falta de pacto de modalidad de ajuste. Sostuvo que la actualización de acuerdo al índice CAC era una mera manifestación de deseo del actor, fundado en un documento unilateral.

Cuestionó el modo en que pretendió la actora aplicar el índice a los saldos impagos al momento de la demanda y no al tiempo de emisión de los certificados de avance de obra.

Ofreció prueba.

II. La sentencia apelada

El 26/12/2022 el magistrado de grado emitió su pronunciamiento donde resolvió rechazar la excepción de prescripción, admitir parcialmente la demanda deducida por la suma de $ 150.000 con más sus intereses a la tasa activa BNA desde la mora e imponer las costas de ambas incidencias a la demandada vencida. Difirió la regulación de honorarios.

Para así decidir, el a quo consideró que: a) el reclamo no se ceñía a una factura impaga, sino que se insertaba en una locación de obra de cumplimiento cuestionado, por lo que el plazo de prescripción aplicable era el genérico de 10 años reemplazado por el de 5 años y que, aquel no había transcurrido a la fecha de interposición de la demanda por lo que la defensa opuesta no podía prosperar; b) la accionada no acreditó los extremos invocados respecto a la omisión de entrega del CAO y la falsedad del documento de pág. 9; c) al prestar testimonial el Arq. Amado reconoció la firma inserta en el documento acompañado por el actor y la efectiva recepción del Conforme A Obra mediante nota; d) la declaración del arquitecto Mosconi brindaba información que denotaba una diferencia entre lo sucedido con los dichos de la accionada; e) no se demostraron gestiones infructuosas a fin de obtener la documental que necesitaba; f) se encontraba acreditada la finalización y ejecución de los trabajos pactados por1. lo que correspondía admitir el reclamo patrimonial; g) de la contabilidad de ambas partes surgía registrada la deuda reclamada por $ 150.000 (IVA incluido) de la factura nº 1682 del 15/11/2023 aunque afirmó que en el libro diario se registró la reversión de la duda mediante asiendo de julio de 2019; h) el reclamo debía prosperar por el total facturado con intereses desde la mora, que fijó en la primera intimación por CD del 01/04/2015, a la tasa activa del BNA; i) no procedía la actualización pretendida por tratarse de una pretensión surgida de un documento emitido por la actora, y para los certificados de avance de obra que nunca fueron emitidos.

III. Los recursos

1. Fundacon SRL se alzó contra el decisorio. Su memorial de págs. 332/334 mereció contestación de su contraria a págs. 344.

Se quejó en primer término del monto de condena fijado. Estimó que se encontraba debidamente acreditado que el monto total de la obra contratada fue de $ 433.550,34 más IVA y que el único pago recibido era de $ 216.775,17 más IVA –por un total de $ 262.297,96–, por lo que el reclamo no fue por la factura de $ 150.000 sino por el saldo impago de $ 216.775,17 al que, debía adicionarse el IVA y además ser actualizado por el índice CAC.

También criticó la omisión de actualización de los montos de condena de acuerdo a las previsiones del presupuesto. Adujo que la tasa de interés dispuesta resultaba inaplicable, que era de público conocimiento que las obras son actualizadas por el índice referido para evitar el cobro de sumas abusivas y respetar el aumento de materiales, mano de obra y demás rubros que componían el presupuesto dentro de la realidad económica del país.

2. Por su parte, Alba Jet también recurrió la sentencia de la anterior instancia y expresó sus agravios en tiempo y forma a págs. 327/331 los que su contraria contestó a págs. 336/340.

Se quejó del rechazo del planteo de prescripción intentado y la interpretación hecha por el a quo de la pretensión de la actora. Arguyó que sus defensas fueron esgrimidas como consecuencia del planteo del actor de cobro de factura, que de otro modo sus defensas hubiesen sido distintas y que la interpretación traída a esa altura por el a quo importaba un grave perjuicio a su parte.

Criticó el decisorio en cuanto no limitó el reclamo a la factura emitida sino al cumplimiento del presupuesto, consideró que el fallo se pronunció más allá de lo pretendido por la actora en materia de prescripción.

Consideró que el magistrado también se apartó de las constancias traídas, específicamente por el requerimiento del CAO por AA2000, e impugnó la interpretación realizada de la prueba producida.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las recurrentes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellos que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).

2. Recuérdese aquí que la accionada se agravió del rechazo de la prescripción y la admisión del reclamo en su contra y de la interpretación de la prueba realizada por el a quo, mientras que el accionante limitó su recurso a la cuantía de la condena y la falta de actualización por índice CAC.

Ello así, corresponde adentrarme, en primer término, en el recurso introducido por Alba Jet, en tanto los restantes agravios expresados dependerán de la decisión a que se arribe en esos puntos.

3. Como es sabido, la prescripción es un medio de adquirir un derecho –prescripción adquisitiva– o liberarse de una obligación –prescripción liberatoria– por el transcurso del tiempo (CCiv: 3947). A más, constituye una excepción válida para repeler la acción, porque quien la invoca omitió intentarla tempestivamente o desistió de ejercer el derecho al cual ella refiere (CCiv: 3979). Y por el solo silencio o inacción del acreedor –por el tiempo indicado por la ley– queda el deudor libre de su obligación.

En el derecho de las obligaciones, la prescripción liberatoria suele ser enumerada y estudiada junto a los “medios de extinción de las obligaciones”, aunque es necesario dejar establecido que, según la tesis que se admite, la prescripción –a pesar de ser calificada como extintiva– no extingue la obligación, sino que sólo hace perder al acreedor la acción para exigir su cumplimiento coactivo (Wayar, Ernesto C., Derecho Civil. Obligaciones, T. II., p. 830, Lexis Nexis, Bs. As., 2007).

La prescripción liberatoria no tiene por finalidad permitir que el deudor incumpla su prestación. Lo que a la ley atañe es el cumplimiento de las obligaciones –base esencial del ordenamiento jurídico-económico– procurando dar estabilidad a la situación jurídica de los patrimonios ante el transcurso de cierto periodo temporal, según la obligación que se trate. Su extensión es fijada por el legislador sobre la base de la conveniencia general y tiene en miras el interés de ambas partes (cfr. Fernández Raymundo L., Código de Comercio, T. III, Cía. Impresora Argentina, Bs. As., 1945). Finalmente la prescripción de la obligación no extingue el derecho en que se funda sino solo la acción, por lo que el crédito subsiste como obligación natural (CCiv: 515). Su fundamento estriba en razones de orden público, esto es la seguridad y firmeza de la vida económica y la certeza de los derechos, imprescindibles para el orden y paz sociales (entre otros CNCom, Sala B, “Adrogar SA c/ Sevel Argentina SA y Círculo de Inversores SA”, 17.10.2003).

Es que la ley protege los derechos subjetivos, pero no ampara la desidia, la negligencia, el abandono. Los derechos no pueden mantener su vigencia indefinidamente en el tiempo, no obstante el desinterés del titular, porque ello conspira contra el orden y la seguridad (Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, T. II, p. 1, La Ley, Bs. As., 2008).

4. Ahora bien, la disposición del art. 3949 se inspira en un pasaje de la obra de Aubry y Rau, quienes sostienen que la prescripción propiamente dicha es una excepción por medio de la cual se puede, en general, repeler una acción por el solo hecho de que quien la entabla ha sido, durante cierto tiempo, negligente en intentarla o en ejercer de hecho el derecho al que ella se refiere. Para que exista prescripción liberatoria deben concurrir dos elementos: a) el transcurso del tiempo (…); b) el silencio o inacción del acreedor: es necesaria la inercia o negligencia de la persona contra quien la prescripción es invocada. (Bueres – Highton, Código Civil, T. 6B, p. 563/564, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2001).

La pasividad del acreedor es un elemento fundamental, y de ahí que el ejercicio del derecho, o de su acción correspondiente, obsten a que la prescripción liberatoria se concrete y produzca sus efectos propios (Salas – Trigo Represas – López Mesa, Código Civil anotado, T. 4-B, p. 299, Depalma, Bs. As., 2000).

De todos modos hay coincidencia en el sentido de que la prescripción liberatoria, en tanto es una institución jurídica que conduce a la aniquilación de un derecho, debe ser interpretada restrictivamente (Bueres – Highton, Código Civil, T. 6B, p. 566, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2001) y debe aceptarse la solución más favorable a la subsistencia de la acción. (…) Pero la apreciación restrictiva, como pauta genérica de prescripción, no resulta de aplicación cuando no existe duda sobre si se ha cumplido el término de decadencia (Salas – Trigo Represas – López Mesa, Código Civil anotado, T. 4- B, p. 299, Depalma, Bs. As., 2000).

Por ello, en caso de duda es necesario inclinarse por la supervivencia del derecho. Esta regla lleva a admitir como contrapartida una comprensión amplia de los actos tendientes a preservar la subsistencia del derecho y que aconseja, en situaciones de reflexiva duda, volcar la solución en favor del damnificado. Es decir que, mientras la prescripción liberatoria en sí misma debe ser interpretada restrictivamente, las causales que pueden suspender o interrumpir su curso deben, por el contrario, ser evaluadas con criterio amplio (Bueres – Highton, Código Civil, T. 6B, p. 567, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2001).

Cobra aquí relevancia la interrupción de la prescripción, que es el instituto que, ante la configuración de alguna de las causales previstas por la ley, aniquila el tiempo de prescripción transcurrido, el que comienza a correr nuevamente en ese mismo momento (Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2015 – 1, Borda, Alejandro, La interrupción del plazo de prescripción, p. 24, Sta. Fe., 2015).

Ahora bien, para determinar el plazo de prescripción aplicable, es necesario evaluar la pretensión esgrimida por el accionante en el caso concreto. Es que el magistrado de grado consideró que su reclamo no consistía en un mero reclamo de facturas como adujo la demandada sino que lo trascendía y que, consecuencia de ello, el plazo aplicable al caso era el plazo genérico de 10 años en el CCiv. y de 5 años en el CCCN.

Contra aquella decisión se alzó el accionado quien insistió en que el plazo aplicable era el de 4 años para los reclamos por facturas impagas.

En el caso encuentro que el objeto formal de la demanda incoada no fue el cobro de facturas sino un “cobro de sumas de dinero”. Y si bien se informó que la factura 1682 resultó impaga durante el relato de los hechos, la parte manifestó que correspondía la actualización del “50% impago”, “Es decir que el monto impago está conformado por la mitad impaga del Presupuesto No 4754, o sea $ 216.775,17 más la suma de la actualización correspondiente desde Agosto de 2013”. Idéntica postura fue la asumida por el accionante a lo largo del intercambio epistolar y tal pretensión fue reiterada al practicar la liquidación.

Jamás, más allá de mencionar su emisión y omisión de pago, el actor limitó su reclamo en estos actuados a la factura nº 1682.

Véase que inclusive, al rectificar su pretensión el accionante reiteró “Que vengo a practicar nueva liquidación según el monto adeudado por la obra realizada, por la suma de $ 216.776,17. De acuerdo a lo convenido con la contraparte en los presupuestos acompañados en la prueba documental, a dicha suma se le deberá agregar el índice de la Cámara Argentina de la Construcción, costos de construcción y al momento de la sentencia deberá tenerse en cuenta que el importe actualizado final deberá agregarse los interés, el IVA y las costas” (v. págs. 4/11).

Resulta claro, a mi entender, que Fundacon accionó desde un primer momento para obtener el cumplimiento del “contrato” o del presupuesto realizado para ALBA JET y no el mero incumplimiento de la factura de $ 150.000.

Fue el demandado quien, sea en una confusión o en un intento de tergiversar la pretensión actoral, argumentó que el reclamo consistía en la falta de pago de la factura nº 1682 y manifestó que la suma no facturada resultaba improcedente por no constar en el instrumento. El accionado refirió, en esa oportunidad a la existencia de montos no facturados, a las cuentas liquidadas y a la falta de instrumentos ulteriores mas de ningún modo se afirmó en la demanda que la factura emitida haya sido por el monto total que restaba del contrato. Insisto, tales asunciones y desvíos nacieron y se limitaron a los discursos de la propia accionada quien o bien se confundió en la lectura de la demanda o bien tergiversó los hechos adrede para descarrilar la pretensión de cobro de la accionante y así limitar el plazo de prescripción aplicable.

Así las cosas, no cabe duda alguna que la interpretación del magistrado al momento de ponderar el plazo de prescripción aplicable resultó atinada, por lo que si la parte no pudo oponer defensas o realizó sus planteos desde otra perspectiva, lo hizo fundado en su propio error de comprensión y no por una modificación ulterior del objeto de demanda.

Ergo, el agravio bajo estudio ha de ser desestimado, lo que importa confirmar el plazo de prescripción aplicable y la tempestividad de la acción incoada.

5. Decidido ello, corresponde adentrarse en la interpretación de la actividad probatoria desplegada por las partes.

Los agravios sostenidos son el producto de un rotundo disenso respecto de la apreciación de la prueba efectuada por el a quo. Tal posición, entonces, impone revisar las constancias obrantes en autos y relacionarlas con la concreta actividad procesal desplegada por las partes la que, como es sabido, debe ceñirse a lo establecido por el cpr: 377.

Sin embargo, debe señalarse que los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos 272:225; 274:113; 276:132; 200:320).

Es que la ley no prefija ni la admisibilidad ni la fuerza probatoria de cada uno de los medios de prueba, labor que queda decididamente librada al criterio y convicción de cada magistrado (ST San Luis, 1996/09/03, L.R. y otro, DJ 1997-2-617).

El juez debe valorar o apreciar esas pruebas, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, para saber cuál es la fuerza de convicción que contienen y si gracias a ella puede formar su convicción sobre los hechos que interesan al proceso (Devis Echandia, Hernando, Teoría General del Proceso, Tomo II, Editorial Universidad, Bs. As., 1984, p. 208).

6. No se encuentra debatido en la especie que la factura nº 1680 fue efectivamente abonada por el accionado y se correspondía con el 50% del presupuesto oportunamente emitido.

El referido documento específicamente determina que su emisión es “según presupuesto nro. 4754” que era por un importe de 216.775,17 más iva lo cual totalizaba en $ 262.297,96 (v. págs. 12/19).

El mencionado presupuesto, de acuerdo con los dichos de la actora informaba un total de obra sin IVA de $ 433.550,34 y establecía ciertas condiciones, a saber: “No incluye IVA, Forma de pago: certificación de avance quincenal, No incluye estudio impacto ambiental; no incluye cerco perimetral, no incluye demoliciones, se calcula la extracción de tierra por el hangar, no incluye seguro clausula ariel y/o a terceros, Incluye la gestión en ORSNA, AA2000 y ANAC, Los precios son a Agosto de2013, Los certificados de avance se actualizarán según índice de la construcción de CAC.”.

Cierto es que el presupuesto dice y asume la responsabilidad de conseguir las habilitaciones antes ORSNA, AA2000 y ANAC, como postuló el demandado., pero habiendo acreditado el actor la autenticidad de la nota del 03/11/2014 a AA2000 con la testimonial del Arq. Javier Amado, correspondía a esta última demostrar la omisión de la actora o su reticencia a cumplir con la tarea asumida.

En esta situación no cabe mas que interpretar que el contenido detallado en la nota 135/14 de noviembre de 2014 fue oportunamente acompañado, lo que deriva en la presunción de cumplimiento de presentación del Conforme a Obra ante la autoridad de control.

El testigo Amado explicó la metodología y la intervención de AA2000 en las habilitaciones. Indicó que la documentación se presentaba siembre a AA2000 quien no decidía, sino que remitía lo recibido al ORSNA para su aprobación. Dijo que en caso de que la inspección arroje observaciones, se vuelve a remitir la información una vez hechas las modificaciones y que en las inspecciones están: alguien del hangar, alguien de ORSNA y alguien de AA2000; y que, si la autoridad hacía observaciones al CAO, una vez comunicado el final de obra, son cosas que se notificaban a los titulares del hangar en forma presencial el día en que se hacía la inspección.

Ahora bien, no demostró la accionada lo sucedido luego de la presentación del CAO referido, siendo insuficiente para tener por incumplido el contrato la nota de AA2000 reclamando el CAO oportunamente acompañada.

Considero que tal documento –no corroborado en su contenido por la emisora o el firmante– no puede tener el valor que pretendió darle Alba Jet y solamente permite asumir que existieron observaciones al CAO –lo que además resulta acorde a la versión otorgada por el Arq. Moroni en su testimonio.

Y si bien ello podría considerarse como un indicio del incumplimiento endilgado a Fundacon, lo cierto es que no demostró el demandado la existencia de reclamo alguno realizado ante su contraria –quien bien pudo considerar cumplida su labor–. De hecho, no probo haberle comunicado la existencia de observaciones, haber realizado gestiones o reclamos sin respuesta, ni haber denunciado la existencia de tareas o gestiones pendientes a su cargo. En otras palabras, el actor jamás fue constituido en mora por las omisiones que se le endilgan.

Lo único que hizo el accionado fue remitir una intempestiva carta documento el día 04/03/2015 dando automáticamente por finalizado el contrato, pretendiendo así, eximirse de la responsabilidad de pago ante una obra ya terminada, lo que deviene en un obrar abusivo y contrario a la buena fe. Es decir que, si como fue acreditado en el caso, la obra fue ejecutada por completo y conforme a las normas del arte, y no se acreditó la realización de reclamo alguno previo a la decisión de rescisión, la postura asumida por el quejoso no puede convalidarse.

Máxime si, como surge de la declaración del testigo Moroni, la única observación que tenía el trabajo desarrollado consistía en la posición de una baliza.

Consecuentemente, propongo el rechazo de los agravios vertidos por la demandada y la consecuente confirmación de la responsabilidad adjudicada.

7. Dicha conclusión, torna indispensable ponderar las quejas de Fundacon respecto al monto de condena dispuesto por el anterior sentenciante.

Sobre este punto, considero que resulta esencial cuanto dije al evaluar la defensa de prescripción opuesta. Es que la queja brindada por el actor resulta atendible si, como en el caso, estimamos que el reclamo no fue por la factura impaga, sino por el cumplimiento del contrato.

Véase que, la factura no abonada de fecha 15/11/2013 –adecuadamente asentada en la contabilidad de ambas empresas conforme surge de la pericia contable– afirmaba ser “por avance de obra” y “según presupuesto nro 4754”. Asimismo, se observa que el documento diferenciaba el capital del IVA, por lo que el monto no se correspondería con el 50% del valor de la obra conforme presupuesto –lo que fuera materia efectiva de reclamo–.

Cierto es que, en el caso, tal como apunto el juez, no se acompañó documentación que respalde el avance de la obra en ninguna de las dos emisiones, detalles de los rubros facturados –fueran materiales, mano de obra, etc.– ni justificación del efectivo avance de la obra para esas fechas. En realidad, al promover demanda ni al momento de realizarse la pericia contable se pusieron a disposición del tribunal certificados de avance de obra como preveía el presupuesto para ninguna etapa de la ampliación del hangar.

Debo mencionar, asimismo, que, si bien la demandada pretendió desconocer y restar virtualidad al presupuesto por tratarse de un instrumento unilateral emitido por el actor, sus manifestaciones no fueron mas que una simple negativa contraria a sus propios actos. Es que no obstante la habilitación otorgada al actor para desempeñar las tareas encomendadas –es decir al permitirles el ingreso al hangar y la ejecución de las labores encomendadas–.

De hecho, el simple pago de la factura del 50% del valor del presupuesto inicial bien permite presumir la aceptación del mismo en todos sus términos, especialmente si, como en el caso, la factura específicamente refería al presupuesto y nada se dijo en aquella oportunidad.

Resulta llamativo que, si bien el instrumento acompañado por el actor dice ser la tercera versión de dicho presupuesto, nada dijo la empresa demandada al respecto. Es que si bien intentó poner un manto de duda respecto a los términos convenidos –en especial respecto al monto total de la obra y a la cláusula de actualización por índice CAC–, no argumentó, ni mucho menos demostró, la existencia de un presupuesto distinto al presentado. Ello así la efectiva conformidad con el instrumento en cuestión resulta evidente.

Se recuerda que sobre el particular la Alzada de este fuero ha sostenido en reiteradas oportunidades que la irrestricta negativa de la demandada sobre los extremos en que se funda la demanda puede presentarse como un proceder contrario a la regla de la buena fe, según la cual es dable exigir frente a afirmaciones concretas del actor al menos una explicación fundada (CNCom, Sala D, 26/08/1999, “Palermo Autopartes SRL c/ Julián Álvarez Automotores SA s/ordinario”); pues no es suficiente como principio una cómoda negativa que comúnmente sólo tiende a poner a cargo de la contraparte la prueba de los extremos que por un elemental deber de lealtad en el proceso, corresponde sean inicialmente propuestos por las partes con claridad y veracidad.

Es que la correcta interpretación del cpr 356, en lo que hace a la forma de contestación de la acción, debe contener necesariamente la posición de la parte respecto a cada una de las afirmaciones. La mera negativa de los hechos con el propósito de provocar de esa manera la carga probatoria de la contraria, importa la transgresión de un elemental principio de buena fe procesal, pero lo que es aun peor, de falta de colaboración que se concreta en no expresar al tribunal a través de formas positivas, cuales han sido las reales circunstancias, a fin de que la litis pueda tratarse sobre pautas de verdad que posibiliten una sentencia justa. Y en la medida que ello no se cumpla, deberá aplicarse en la sentencia las consecuencias de la admisión procesal que prevé la citada norma instrumental (CNCom, Sala B, “López Arean Héctor c/ Alberto J. Armando SA”, 05/07/1974).

Ello así, no resulta suficiente la mera negativa de la demandada para tener por invalidadas las constancias acompañadas por la actora, menos aún cuando éstas resultan ser congruentes con la prueba producida y las conductas desplegadas por las partes.

Aceptar la interpretación que trae la recurrente implicaría ir contra la doctrina de los propios actos, ya que una de las consecuencias del deber de obrar de buena fe y de la necesidad de ejercitar los derechos observando tal pauta, es la exigencia de un comportamiento coherente (CNCom, Sala A, “Copes, Juan Carlos c. Codic Productores SRL”, del 24.11.80 y sus citas). Este imperativo de conducta significa que, cuando una persona dentro de una relación jurídica ha suscitado en otra con su proceder una confianza fundada, conforme a tal principio en una determinada actuación futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza despertada y es inadmisible todo comportamiento incompatible con ella (cfr. Luis Diez de Picasso Ponce de León, “La doctrina de los propios actos”, ed., Bosch, Barcelona, pág. 42).

Por ello es que, en atención a todo lo dicho, no cabe sino concluir que si la deudora con su contracta ha contribuido a fijar el sentido que debía inferirse de la propuesta comercial, su interpretación no puede luego ser motivo de discusión posterior, pretendiéndose un alcance distinto. Admitir tal pretensión entonces en la forma que fue propuesta implicaría un venire contra factum propium, lo cual aparece inadmisible, por constituir a simple vista una contravención a la buena fe, e insusceptible, por ende de merecer tutela jurídica.

Por todo lo hasta aquí expuesto, no tengo dudas que el monto de condena debe ser readecuado al valor del contrato pendiente de pago de acuerdo al presupuesto nº 4754 de $ 216.776,17.

Es que en nada obsta que en la contabilidad de las partes únicamente constaran las facturas emitidas si, como en el caso, se ha demostrado la autenticidad del contrato en todos sus términos y el cumplimiento de la obra y labor encomendada.

8. En relación al IVA reclamado sobre dichos conceptos, aquella pretensión prosperará necesariamente sobre los montos oportunamente documentados de acuerdo a lo consignado en la factura nº 1682 de $ 26.033,06.

Ahora bien, conforme lo dispuesto por los primeros 4 artículos de la Ley Nº 23.349 y sus modificatorias, las operaciones que se encuentras gravadas con el impuesto al valor agregado son: la venta de cosas muebles, las obras, locaciones y prestaciones de servicios, las importaciones definitivas de cosas muebles y las prestaciones realizadas en el exterior cuya utilización o explotación efectiva se lleve a cabo en el país.

Así, si bien los montos percibidos a lo largo de la relación contractual se veían debidamente gravados por el IVA, dicha carga no alcanzaría, en prinicipio, a las indemnizaciones concedidas en el marco de un proceso judicial.

Es que la condena aquí dispuesta no puede ser enmarcada dentro de ninguna de las actividades gravadas, ni tampoco cumple con los requisitos necesarios para el nacimiento del hecho imponible (conforme fuera enumerado en el Art. 5 de la Ley 23.349) (esta sala en, “Escobar SACIFI c/Ford Argentina SCA y otros s/ordinario” del 19/05/2016).

No obstante ello, a fin de evitar una decisión que pueda perjudicar a la parte vencedora en el proceso, en caso en que aquella deba hacer los desembolsos por el gravamen, aquellos deberán considerarse integrantes de la condena una vez acreditado su efectivo pago ante el fisco.

Así, la solicitud de integración del IVA se supeditará en los montos que excedan de las sumas facturadas –de $ 26.033,06– que han pasado, en virtud de este proceso a constituir una indemnización, a la efectiva demostración en el proceso de su desembolso.

9. Resta ponderar las quejas relativas a la negativa de actualización por aplicación de CAC realizadas por el actor.

Sobre este punto estimo que los agravios vertidos no atacan el principal argumento esbozado por el sentenciante para el rechazo de la pretensión.

Es que el magistrado rechazó el pedido atento a que el propio presupuesto preveía la actualización a la fecha de emisión de los certificados de avance de obra, los cuales, como dije, no fueron acompañados a este proceso de forma alguna.

Consecuentemente, la mera disconformidad de Fundacon no permite revertir el temperamento adoptado ante los claros términos del presupuesto acompañado arriba citado. Es que los intereses dispuestos en la condena, no consistieron en un modo de actualización sino en una compensación por los daños derivados del incumplimiento.

En sustancia, el agravio debe ser desestimado.

10. En atención al modo en que ha sido resuelta la cuestión, las costas de ambas instancias serán soportadas por Alba Jet. Es que, la condena en costa al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el cpr 68, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.

Por tanto, el vencimiento lleva consigo tal condena principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierta en daño (CNCom, Sala B, 28/3/89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom, Sala B, 12/10/89, “De la Cruz Gutiérrez, Graciela María, c/ Círculo de Inversores SA”; esta Sala, 11/10/11, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”; íd., 10/07/12, “Galli, Horacio Alberto c/ Euroderm SRL, s/ ordinario”, íd., 25/10/12, “Massa José Luis y Otro c/Standard Bank Argentina SA s/Amparo”, íd., 14/03/2013, "Mielke Daniel Alberto c/Grove Felipe Rolando y otro s/ordinario").

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) rechazar las quejas vertidas por la demandada; b) receptar parcialmente los agravios de Fundacon; c) elevar el monto de condena a la suma de $ 242.809,23 –cfr. Ap. 8 y 7–; y d) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida (arg. art. cpr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Ernesto Lucchelli y Alejandra N. Tevez adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) rechazar las quejas vertidas por la demandada; b) receptar parcialmente los agravios de Fundacon; c) elevar el monto de condena a la suma de $ 242.809,23 –cfr. Ap. 8 y 7–; y d) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida (arg. art. cpr. 68).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

L., M. c. B., R. S. s/ cobro de sumas de dinero -ordinario-

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 12 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer en el recurso interpuesto en autos: “L., M. C/ B., R. S. S/ COBRO DE SUMAS DE DINERO –ORDINARIO–”, respecto de la sentencia corriente a fs. 349 digital, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, la votación se efectuó en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara, Dres. Díaz Solimine, Trípoli y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia de fs. 349 digital rechazó la demanda promovida por M. L. contra R. S. B. por considerar que en autos no se han aportado elementos idóneos y útiles para acreditar que el demandado no hubiera efectuado los pagos a los que se habría comprometido.

Contra dicho fallo trae sus quejas el accionante, quien expresó sus agravios a fs. 368/369 digital, siendo el respectivo traslado respondido de manera virtual a fs. 371/374.

Desatenderé el pedido formulado por el accionado B. de declarar desierto el recurso interpuesto por el actor, en cuanto la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las quejas en tanto las respectivas expresiones de agravios reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales.

Sentado ello, me abocaré a brindar respuesta a las críticas del apelante.

II. El caso de autos

Expresó el demandante que el accionado B. le encargó la realización de una importante obra de construcción en Planta Baja, primer, segundo y tercer piso de la calle Somellera … de esta Ciudad, acordando el pago total de la suma de $676.400.

Indicó que la obra fue iniciada el 25 de julio de 2014, duró diez meses y de acuerdo con el avance de la obra, le fueron abonados $406.000, restando el pago de $270.400.

Continúa su relato indicando que una vez finalizada la construcción en su totalidad, el 11 de abril de 2015, reclamó el pago pendiente y alegando el demandado su disconformidad con la terminación de los baños, le manifestó que no le abonaría la suma de $270.400 restante. Además, le prohibió el ingreso a la propiedad, por lo que no pudo retirar sus herramientas y materiales, por un valor de $54.600.

Reclama la suma de $325.000, comprensiva del monto adeudado y las herramientas y materiales que no le fueron restituidos.

El colega de grado rechazó la demanda en la forma ya expresada en el punto I, quejándose por ello el accionante.

III. Sobre la responsabilidad y la prueba producida

1. Señalo primeramente que entiendo, al igual que el Magistrado de grado, en cuanto al encuadre jurídico que regirá esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvieron lugar los hechos aquí ventilados, que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Cód. Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente.

2. Se queja el accionante por el fallo en cuestión alegando disparidad económica entre las partes. Invoca además, que no pudo obtener pruebas porque el demandado no le permitió ingresar más a la propiedad. Aduce que el demandado contaba con pruebas que no acreditó en autos y critica finalmente la carga probatoria determinada por el “a-quo” en la sentencia, que llevó al rechazo de la demanda.

Solicita la revocación del fallo.

3. Corresponde precisar liminarmente que el Código Civil establece que “puede contratarse un trabajo o la ejecución de una obra, conviniendo en que el que la ejecute ponga sólo su trabajo o su industria, o que también provea la materia principal” (art. 1629).

En tal aspecto, la locación de obra, es el contrato por el cual una de las partes, denominada locador de obra (empresario, constructor, contratista, y en su caso, profesional liberal, autor, artista, etc.), se compromete a alcanzar un resultado, material o inmaterial, asumiendo el riesgo técnico o económico, sin subordinación jurídica y la otra parte, denominada locatario de obra (dueño, propietario, comitente, patrocinado, paciente, cliente, etc.), se obliga a pagar un precio determinado o determinable en dinero (conf. Sumario Nro. 24977 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil; CNCivil, Sala H, “Baenzo, M. c/ Encalada 2995 SRL s/ Vicios Redhibitorios”, del 2/7/2015).

Es esencialmente un contrato bilateral, oneroso, consensual, conmutativo. Generalmente de ejecución diferida y de cumplimiento instantáneo, pero puede pactarse como de ejecución continuada (conf. Rezzónico, Estudio de los contratos en nuestro derecho civil, 3ª. ed. 1969, T. II, pág. 732; Ghersi, Contratos civiles y comerciales, 2ª. ed. 1992, T. I, pág. 494).

Puede ser probado por cualquier medio, aplicándose las normas generales sobre la prueba de los contratos. Es preciso no confundir el contrato en sí mismo, con los hechos vinculados con su incumplimiento y ejecución: éstos pueden probarse incluso por testigos (conf. Lorenzetti, R. L., Tratado de los contratos, T. II, 2ª. Ed. Ampliada y actualizada, Rubinzal-Culzoni Editores, T. II, pág. 712).

Señalaré primeramente que no se encuentra controvertido en autos que existió una locación de obra, por la cual el demandado B. contrató al accionante L. para realizar tareas de albañilería y/o construcción en planta baja y dos pisos del inmueble ubicado en la calle Somellera …, C.A.B.A.

En el caso, reclamó L. en autos el pago de la suma de $270.400 que se dicen adeudadas por tal actividad y asimismo, la cantidad de $54.600 correspondientes a herramientas y materiales de su propiedad que dijo, no le fue permitido retirar.

Veamos que surge de la prueba obrante en autos.

4. a. Obran agregados a fs. 60/62 (reservadas en sobre en Secretaría) 3 remitos por materiales acompañados por el accionante, informando el emisor “HIERROS SZPIEGIEL SRL” a fs. 174, que coinciden con las facturas que acompaña –v. fs. 171/173–, que fueron pagadas por “Texxor Pinturas SRL” –surgiendo de autos que dicha pinturería pertenece al demandado B.–.

b. Asimismo, informa “BASANI SA” a fs. 193/199 que las constancias de fs. 28/39 –reservadas en Secretaría–, correspondientes a “alquiler de baños químicos” son auténticas. Surge de las mismas que fueron emitidas a nombre de “Texxor Pinturas SRL”.

c. Luego, a fs. 298 “DE LUCA MATERIALES SRL” comunica que la documentación que en copia se acompaña, que poseen membrete de la empresa –v. documental de fs. 49/55–, fueron confeccionados por la oficiada y detallan mercadería adquirida y abonada por “Texxor Pinturas SRL”.

d. Por otra parte, el “G.C.B.A.” informó a fs. 217, fs. 220 y fs. 242, que obra su sus archivos electrónicos con relación al inmueble ubicado en Somellera …/…, Expte. Nº 2404088/DGROC/2011 con trata “Demolición Total y Obra Nueva”, recaratulado y digitalizado, originando el Expediente Electrónico nº 28814987/DGROC/2017. Aclaró que la fecha de registro del expediente original data de Diciembre/2013, no observando Plano Conforme a Obra Registrado que daría por culminada la instancia administrativa. Acompañó planos en CD –fs. 216, fs. 218 y fs. 240–.

e. Asimismo, se llevaron a cabo en autos sendas declaraciones testimoniales brindadas por los Sres. M. G. V. y H. O. A., que he reproducido de la carpeta “Doc. Digitales” del sistema informático Lex-100 a los efectos de su visualización.

Declaró el testigo V., que es arquitecto y que dirigió la obra en lo del Sr. B., que lo llevó L., fue director de la obra. Era una obra en construcción ya iniciada, con varios problemas de construcción anteriores. Era un inmueble destinado a depósito de pinturas, un local abajo, oficina; había que hacer de nuevo la escalera, completar la losa, otra losa más arriba, en el tercer piso se decidió también hacer una vivienda arriba para alojamiento de un sereno o para que el Sr. B. se alojara cuando estaba en Bs. As. Detalló la obra que se realizó en planta baja, primer y segundo piso. Aclaró que L. trajo gente que hizo el piso de hormigón, también a su padre, su hermano, un albañil, plomero, gente que trabajó en el portón. Indicó que L. no es especialista, entonces contrató a terceros. Expresó que la obra duró varios meses, cree que en el año 2015, y con relación a los pagos afirmó que él no intervenía en dicho tema, siempre lo hablaba L. con B.; sabe que B. le pagaba semanal, pero no puede especificar cuánto; a veces le pagaba B. a L. y otras veces mandaba a otra persona para efectuar el pago.

Luego, indicó el testigo A. que a veces era chofer del Sr. B. Que le fue a pagar a L. varias veces. Que le pagó con cheques del Sr. B.; que montos precisos no tiene; le daban sobres con dinero y recibos; que llevó 5 o 6 veces los sobres para pagar a gente que hizo el piso, varias veces a L. y alguna vez a empleados del Sr. B. Expresó que Somellera es un edificio de tres pisos, para depósito, oficina, y quedó medio inconcluso. L. estaba encargado de la albañilería, todo en el interior, también era el encargado del personal que tenía. Aseveró que una vez le dijo a L. que B. necesitaba la factura y ahí no sabría precisar que pasó, pero que supone que porque le pidió la factura, que se cortó la relación entre L. y B.

f. Se llevó también a cabo en las presentes actuaciones prueba pericial de arquitectura.

La misma se encuentra adunada a fs. 152/160, complementada luego con lo informado a fs. 273/281y fue realizada por la perito desinsaculada en autos, Arq. V. A. B., quien describió que el inmueble en cuestión se trata de una construcción de 4 plantas, que los planos presentados en la causa y a los que ha tenido acceso, coinciden desde el exterior en lo verificado in situ.

Expresó que en Planta Baja, las fachadas sobre la calle Somellera y Av. Dellepiane Norte están finalizadas y pintadas en su totalidad. Se pueden ver las medianeras, ambas preexistentes, y la que se orienta a la calle Timoteo Gordillo está pintada en todo su recorrido, al igual que las fachadas. Hay dos portones de acceso, uno en cada calle y una puerta por la que se accede desde la calle Dellepiane Norte. En el interior, cuenta con tabiques de ascensor y escalera, en su mayoría revocados y pintados en su totalidad. El solado de hormigón pulido con helicóptero, realizado en toda la superficie del salón de maniobras.

Indicó que para acceder al primer piso, se puede ver una escalera de 4 tramos con 5 escalones cada uno y descansos, que se repite hacia arriba, para acceder a los pisos sucesivos. Se encuentran huellas de lo que podría ser la posición de la escalera, anteriormente. Desde el sector de carga y descarga se puede observar la losa sobre PB, con vigas que toman toda la luz transversal del local (aprox. 8,50) sin columnas intermedias. El sector indicado en plano como la sala de máquinas, se observa en el bajo escalera, sin recinto propio. No se pudo localizar la posición de tres columnas, vigas y tensores mencionado en la demanda.

Prosiguió su peritaje afirmando que al Primer piso, se accede por la escalera antes mencionada; la posición del baño es la documentada en el plano presentado en la causa, pero se accede al mismo directamente desde el sector de depósito. El salón, de similares características que el de PB, cuenta con solado unificado, medianeras y tabiques terminados y en su mayoría revocados y pintados, con losa sobre Primer Piso y vigas transversales. En el baño, se ve el inodoro sin fijar y el tendido de las instalaciones de agua fría y caliente en muro, y descarga cloacal en el piso. Los tabiques que conforman el mismo se hallan revocados y pintados, hasta una altura de 2,6 mtrs. aprox..

Agregó que de la continuación de la losa sobre PB y de la losa sobre Primer piso, se encuentran 4 balcones de similares características constructivas, con muro perimetral de altura 1 mt.

Con relación al Segundo Piso, expresó que se accede por la escalera; la posición del baño es la documentada en el plano, pero se accede al mismo directamente desde el sector de depósito. El salón, de similares características que el de Planta Baja, cuenta con solado unificado, medianeras y tabiques terminados y en su mayoría pintados, con losa sobre 2do. Piso y vigas transversales. El baño no presenta artefactos sanitarios aunque puede observarse el tendido de las instalaciones de agua fría y caliente en muro, y descarga cloacal en piso. Los tabiques que conforman el mismos se hallan revocados y pintados, hasta una altura de 2,6 mts. aprox.

Luego, aseveró que al Tercer piso, se accede también por la escalera a terraza accesible que balconea sobre la Av. Dellepiane Norte. Ahí se verifica una propiedad que por encontrarse alquilada y cerrada, no se pudo tener acceso. La misma cuenta con sendos techos de chapa, por lo que no puede establecerse con seguridad cual es el que se menciona en la demanda. La misma cuenta con puerta de acceso y ventana a la terraza, pudiendo verificar que la silueta construida es coincidente con los planos presentados a la causa. Se puede ver la cocina con el solado y revestimientos realizados. También los revoques completos en dicho local, no asimismo en el resto de la propiedad.

Dicho dictamen pericial fue observado por la parte demandada a fs. 283/285. La perito afirmó luego al respecto, a fs. 288/295, que en la pericia, se describió acabadamente el estado actual del inmueble, afirmando asimismo que no puede determinar quien ha realizado oportunamente las tareas que se encuentran visiblemente en obra, no siendo su función determinar cuántos y por quien han sido realizados los mismos.

Debo recordar que los jueces no somos, en principio, especialistas en ciencia alguna que no sea la aplicación del derecho y que por ello, en otras cuestiones técnicas, nos resulta necesario acudir a la prueba pericial. La experticia nos permite elaborar nuestra convicción. Pero ello bajo la óptica de los principios de la sana crítica, porque sino bastaría con someter la cuestión a un perito y adherir, sin más, a sus conclusiones.

Ello surge por lo demás del propio art. 477 del Código Procesal en tanto establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

Por ello mismo, para apreciar sus dichos, o más precisamente para apartarse de sus conclusiones, “el juez debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos” (Arazi, Roland, “La prueba en el proceso civil”, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1998, pág. 405).

En la medida que no he advertido que se hayan demostrado errores que autoricen a desmerecerlo he aceptado el dictamen pericial referido en los términos del art. 477 del CPCC, como así también las explicaciones brindadas por la experto a fs. 288/295.

5. Así, analizada que fue en conjunto la prueba referida y bajo la órbita de la sana crítica, habré de coincidir con la conclusión a que arribara el colega de grado.

En el caso de autos, no ha sido demostrado que el demandado la adeude al accionante la suma que dice no le ha sido pagada por los trabajos que realizara, como así tampoco el monto reclamado por las herramientas y materiales que dijo no le fueron entregados.

Si bien no se encuentra discutida la locación de obra que efectivamente fuera contratada con relación al inmueble del accionado B., ubicada en la calle Somellera … de esta ciudad, ninguna prueba ha sido producida en autos con relación al reclamo de autos.

Antes bien, quedó demostrado que todos los remitos y documental adunada al expediente con respecto a la construcción fueron pagados por la empresa “Texxor Pinturas SRL”, perteneciente al demandado. Y asimismo, que toda la relación contractual entre las partes fue informal y por mutuo acuerdo.

Reitero, ninguna prueba fue producida con respecto a las sumas reclamadas.

En tal entendimiento y más allá del esfuerzo que se advierte en los agravios para solicitar la revocación de lo decidido por el “a-quo”, en los que se ha planteado a tal efecto en sus quejas la disparidad económica entre las partes –actor albañil y demandado constructor– y la imposibilidad de obtener pruebas por no haber podido ingresar al inmueble, como así también que el demandado tendría pruebas que no han sido acompañadas, lo cierto es que ello, no resulta una crítica concreta del fallo tal como reza el artículo 265 del Código Procesal, que merite el cuestionamiento de lo decidido por el colega de grado.

Al respecto, ha decidido esta Sala de modo reiterado, tras recordar las exigencias del art. 265 del CPCC, con relación a la expresión de agravios, que ésta, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que mediante un análisis serio de la sentencia apelada demuestre su equivocación o los errores –de hecho o de derecho– que contiene; por ello, la transcripción de presentaciones anteriores que fueron debidamente considerados por el “a-quo” sin rebatir sus fundamentos no satisface los recaudos técnicos precedentemente enunciados (conf. esta Sala C, R. 503.019, del 22-4-2008 entre otros) ni tampoco lo hace el mero disenso con la interpretación efectuada en el fallo en crisis sin fundamentar la oposición, o sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista, debiendo presentarse una crítica precisa de cuales son los errores que la resolución contiene, ya sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho (conf. Fassi, Santiago, “Código…”, T. I, p. 474, nº 923, ed. 1975; Areal – Fenochietto, “Manual de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Tomo II, pág. 577).

Es que, la restricción que al Tribunal impone el art. 277 del mismo ordenamiento, pone en cabeza del apelante la carga de la debida fundamentación mediante el ataque directo y pertinente al desarrollo expuesto por el a-quo en la sentencia recurrida, demostrando que el mismo, y por ende su conclusión, es erróneo en su construcción. Es el ataque fundado el que proporciona a la Alzada la medida de su actuación.

Y en tanto lo no impugnado del fallo o lo no criticado suficientemente queda consentido para el apelante, no hay demanda de impugnación contra lo decidido en la instancia anterior y por ende, hay imposibilidad para este Tribunal, en ausencia de expresión de agravios, de verificar la justicia o injusticia del acto apelado.

6. Para concluir, y sin perjuicio de ello, habré de señalar que el “onus probandi” incumbe a la parte que afirma la existencia de un hecho controvertido, debiendo cada una de ellas a su vez, acreditar los presupuestos de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción (conf. art. 377 del CPCC).

Ocurre que la carga de la prueba es un imperativo del propio interés de cada litigante, es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde el pleito.

Por aplicación de este principio, controvertida que se encuentre en la causa la existencia o no de un hecho, quedará a cargo de quien lo alegó, su acreditación.

Asimismo, debe recordarse que quien pretende una reparación o resarcimiento, debe explicar y probar en la causa, los elementos que justifiquen su condición de damnificado, de tal manera que forme en el juzgador, la convicción de que ellos son demostrativos de la existencia de los hechos afirmados y de su calidad de acreedor como afectado por el comportamiento dañoso; si ello –tal como en el caso en examen– no se verifica, se impone el rechazo.

En este sentido, el proceso civil se rige en nuestro sistema por el principio dispositivo, según el cual, la instancia se inicia y desarrolla a pedido de parte; es el actor, en principio, quien aporta los hechos y ofrece la prueba para demostrarlos… (conf. Gozaíni, Osvaldo A., “Los hechos y la verdad en el proceso por audiencias”, Supl. Doctrina Judicial Procesal, julio 2012, 33).

Y la carga procesal, conceptuada como el imperativo del propio interés, importa una circunstancia de riesgo consistente en que, quien no prueba los hechos que debe probar, pierde el pleito (conf. CNCivil, Sala C, L.453.657, del 28/11/2006, entre muchos otros).

7. Por todo ello, habré de coincidir con lo decidido por el colega de grado.

En síntesis, por los fundamentos aquí expuestos y frente a la orfandad probatoria a los fines de acreditar los requisitos mínimos de procedencia de la demanda, propondré al Acuerdo desestimar los agravios vertidos por el accionante, con la consecuente confirmación del fallo recurrido.

8. Por lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fuera motivo de agravios, y 2) Imponer las costas de Alzada a la parte actora, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota (conf. art. 68 del Código Procesal).

Por razones análogas a las expuestas, el Dr. Trípoli y el Dr. Converset adhirieron al voto que antecede.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fuera motivo de agravios, 2) Imponer las costas de Alzada a la parte actora, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota (conf. art. 68 del Código Procesal); y 3) En atención al mérito, valor y complejidad de las tareas desarrolladas, etapas procesales cumplidas, interés económico comprometido juego y proporcionalidad que deben guardar los emolumentos de los auxiliares de la justicia con los de los profesionales del derecho; de conformidad con lo prescripto por el art. 478 del Código Procesal, arts. 6, 7, 19, 37, 38 y concordantes de la Ley 21.839, arts. 16, 19, 21, 22, 24, 29 y concordantes de la Ley 27.423, por resultar elevados, se reducen los honorarios regulados con fecha 22-12-21 (v. aquí) a favor del Dr. J. I. T. a la suma de $ 40.000 por las tareas realizadas bajo la ley 21.839 y a la cantidad de 12,70 UMAs ($189.649,1) por las tareas realizadas bajo la ley 27.423; los del Dr. D. T. en la suma de $52.000 y la cantidad de 13,30 UMAs ($198.608,9) respectivamente y los de la perito arquitecto V. A. B. a la suma $20.000.

Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el Anexo C: Anexo III, del decreto 1467/2011 reglamentario de la ley 26.589 con la modificación establecida en el decreto 2536/2015 Anexo 1, art. 2, F) –vigente a la fecha de la regulación apelada– por resultar elevada, se reducen a la cantidad de 20 UHOM, $22.000 la retribución del mediador Dr. E. T., en tanto ello deriva de expresa disposición legal.

Por la labor de alzada que motivo el presente decisorio, se regulan los honorarios del Dr. T. en la cantidad de 4,70 ($70.185,1) y los del Dr. T. en la cantidad de 5 UMAs ($74.665), los que deberán abonarse en el plazo de diez días (conf. Art. 30 y 54 de la ley 27.423).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Pablo Trípoli. – Juan Manuel Converset (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

L., P. M. c. K., M. F. s/cumplimiento de contrato

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 6 días del mes de noviembre del año dos mil veinte, reunidas en acuerdo las señoras juezas de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “L., P. M. c/ K., M. F. s/ Cumplimiento de contrato” respecto de la sentencia de fecha 16 de Junio de 2020, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señoras juezas de cámara doctoras Gabriela Mariel Scolarici – Beatriz Alicia Verón.

A la cuestión propuesta la Dra. Gabriela Mariel Scolarici dijo:

I. La sentencia de primera instancia dictada el día 16 de junio de 2020, hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por P. M. L. contra M. F. K. condenado en consecuencia a la demandada a pagar al actor, la suma de $53.012,45 (pesos cincuenta y tres mil doce con cuarenta y cinco centavos), con más los intereses indicados en el considerando VIII y las costas del proceso a la parte demandada vencida (art. 68 del CPCC).

II. Contra el decisorio apelan y expresan agravios la actora a fs. 595/608 y la demandada a fs. 610/615.

Corridos los pertinentes traslados de ley obran a fs. 621/624 y fs. 626/ 634 los respectivos respondes de las partes a sus contrarias.

Con fecha 21 de octubre de 2020, en el marco de las Acordadas 31/20 y concs. de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

II. [sic] Hechos

Los presentes obrados encuentran sustento en el reclamo incoado por P. M. L., por cumplimiento de contrato, cobro de honorarios profesionales y daños y perjuicios, contra M. F. K., por la suma de $167.404,24.

Reclama el accionante los honorarios adeudados por las tareas de refacción del inmueble de la calle Montevideo …, 10º piso, CABA, sosteniendo que la demandada solo los abonó parcialmente.

Manifiesta que el presupuesto solicitado fue enviado el día 17-06-2016 por correo electrónico, indicando que sus honorarios profesionales eran el 15 % del total de la obra, es decir de la suma de mano de obra más todos los materiales que se utilizaran y que se abonarían a fin de cada mes según los gastos de obra ejecutados en forma mensual.

Destaca que este acuerdo de pago duró solo los primeros dos meses ya que a partir del tercer mes le abonó una suma determinada por la demandada, sin que el actor pudiera saber si se ajustaba al porcentaje de los gastos, que a lo largo de la obra se incorporaron modificaciones que encarecieron su presupuesto final y además que la actora no le encargó la confección de los planos.

Detalla las distintas sumas de dinero que durante el transcurso de la obra se le abonaron a operarios, que totalizan el importe de $577.209, describe las intimaciones efectuadas a la demandada ante la falta de pago de honorarios y concreta su reclamo entonces, en la suma de $155.000 por honorarios adeudados, $8.404,24 por daño material, $4.000 por gastos causídicos y estima en $80.000 el correspondiente al daño moral.

IV. Agravios

La actora funda su queja en el erróneo cálculo efectuado en el decisorio relativo al monto de obra reconocido, teniendo en cuenta los dichos de la demandada, alegando desprolijidad e ignorando incorporar al monto total de la obra, otros pagos hechos por la demandada que surgen de su propio reconocimiento en autos, ni ponderar la pericia contable donde la experta incorpora otras facturas, no denunciadas maliciosamente por la demandada, para no engrosar la cifra final.

Cuestiona asimismo el erróneo monto reconocido como abonado por la demandada, los que surgen de la planilla acompañada en autos, ya que tiene una columna que dice acumulado y es la que evidencia el único monto reconocido por su parte como pagado por la demandada, por ser además el que coincide con los cinco recibos oficiales emitidos.

Señala que de la propia planilla aceptada por ambas partes evidencia que sólo percibió $111.877 que siempre aceptó haber cobrado, pero el sentenciante da validez a los meros dichos de la demandada y los eleva a $171.877 ya que suma dos pagos más de $30.000, sin haberse acompañado prueba alguna para demostrar el pago referido.

Discute asimismo en el rechazo del daño moral ante el incumplimiento contractual que genera un perjuicio, que no solo es material sino que también es extrapatrimonial, por cuanto la reparación debe ser plena conforme lo dispuesto en el art. 1741 del CCYCN in fine y por el rechazo del daño material, atento que surge palmariamente que no son gastos duplicados sino que comprende gasto de materiales y de mano de obra, ambos documentados y reconocidos por la demandada en el intercambio de mails y whatsapp mantenido y reconocido (ver fs. 94) y por la falta de condena por anatocismo atento que deviene aplicable el inc. b del art. 770 CCC y ccs a las deudas de dinero.

Por su parte la demandada despliega su disconformidad basada en la modalidad de contratación, refiere que la retribución en el sistema de ejecución de obra por coste y costas, se determina sobre el valor de los materiales, de la mano de obra y de otros gastos directos o indirectos, conforme lo dispuesto en el CCC: art. 1263, por lo que relación contractual mantenida con el actor no era de un simple “contrato de mandato” sino que fue un verdadero y real contrato de “obra por coste costas” en los términos de los artículos 1251, 1262 y 1265 del Código Civil y Comercial de la Nación. Señala que el accionante por la ejecución de dicho presupuesto recibió dinero en efectivo la suma total de $582.421 (ver fs. 172 vta.), como surge de la rudimentaria planilla agregada con la contestación de demanda a fs. 131, que fuera confeccionada de puño y letra por el Sr. L., con fecha y firma, y reconocida por él mismo a fs. 222 vta.

Indica que dichos pagos fueron realizados gradualmente, sin la correspondiente rendición de cuentas, ni el respaldo documentado por parte del actor, mediante la pertinente facturación y/o recibos, sino a merced de la buena fe dispensada por mi parte y en la necesidad de terminar la obra, bajo promesa del Sr. L. de acompañar los necesarios comprobantes, que nunca entregó el listado de proveedores, ni los recibos de pago por las labores realizadas por parte del personal, que se encontraba bajo su dirección; ni tampoco las facturas de las compras efectuadas en concepto de materiales.

Ante semejante falta de documentación respaldatoria, dichos adelantos en efectivo por la suma de $582.421 no podrían ser incluidos en la base de cálculo a tomar en cuenta para liquidar el 15% de los honorarios profesionales pretendidos por el actor sencilla y precisamente por no tener apoyo o sustento en la documentación respaldatoria y por ende no haber sido objeto de acreditación.

Se agravia asimismo por haberse tomado como válido el valor de los materiales –adquiridos directamente por L.– y el valor de la mano de obra, por él contratada, consignados en dicha rudimentaria planilla, porque en la realidad de los hechos el importe de $582.421 corresponde y se ajusta exclusivamente al monto entregado por mi parte en concepto de adelantos de dinero en efectivo ya que llevaba un registro diario del dinero gastado en la obra por todo concepto, no ajustándose a la normativa antes señalada, que esta parte se vea obligada a pagar –conforme lo dictamina el sentenciante– el 15 % de honorarios sobre adelantos en efectivo por la suma de $582.421, solo porque figura en dicha planilla. Alega la quejosa sobreprecios de trabajos de plomería y demás mano de obra contratada por el accionante, lo que descalifica por completo la suma pretendida en la demanda, precisamente por ausencia de acreditación de la base de cálculo pactada, que impide determinar los honorarios legalmente correspondientes.

Disputa asimismo que el sentenciante tomara como base de cálculo válida y real la suma de $1.499.263 (fs. 255/257), toda vez que dicho importe resulta ser únicamente la sumatoria de los gastos que venía registrando –en concepto de adelantos de dinero, de compras realizadas por su parte y algunas pocas por parte de L. y otras que nunca estuvieron incluidas en el presupuesto– para conocer gradualmente el costo total de la obra. También que se incluyera en la base de cálculo el costo de ciertos artefactos que nunca estuvieron incluidos en el presupuesto –aire acondicionado, lavavajillas, luminarias, anafe y horno– concluyendo sustancialmente en discutir la base del cálculo tomada para liquidar honorarios, sobre una mano de obra y materiales que resultan inciertos, sin documentación respaldatoria alguna y existir sobreprecios, que no existen elementos de juicio serios e indubitables que permitan incluir dichos adelantos en la base de cálculo del costo total de la obra, y que en modo alguno dicho extremo podría favorecer al actor en su pretensión por lo que solicita se revoque la sentencia con expresa imposición de costas.

V. La expresión de agravios no es una simple fórmula, sino que constituye una verdadera carga procesal, debiendo contener un estudio minucioso y preciso de la sentencia que se apela, y condensar los argumentos y los motivos que demuestren los errores cometidos por el juez inferior para que el tribunal de alzada pueda apreciar en qué puntos y por qué razones, el apelante se considera perjudicado en sus derechos (Highton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tº 5, pág. 243, 1ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2004).

Este Tribunal se ha guiado siempre por un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el art. 265 de la ley adjetiva, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la antes citada norma con la garantía de defensa en juicio, de raigambre constitucional.

De allí entonces que el criterio de apreciación al respecto debe ser amplio, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto (CNCiv., esta Sala, 10/12/09, Expte. Nº 41.025/2005 “Magnifico, Daniel Alberto c/ Pavone Farina, Marcela y otros s/ daños y perjuicios”; ídem, íd., 23/02/2010, Expte. Nº 25.011/2005 “Longueira, Marcelo Adrián c/ Club Atlético River Plate y otros s/ daños y perjuicios”, íd., íd., 11/6/2010, Expte. Nº 7153/2007 “Presa, César Dabel c/ Silva, Néstor y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).

Ahora bien, aun cuando pueda considerarse que las expresiones de agravios no reúnen todos los recaudos procedimentales impuestos, procederé a su tratamiento a fin de no menoscabar el derecho de defensa de las recurrentes, y preservando de este modo el derecho esencial de defensa en juicio, constitucionalmente consagrado.

Antes de adentrarme en la consideración de los agravios, debo señalar que la obligación de los magistrados de decidir las cuestiones conducentes para el fallo, se circunscribe a las que estimen necesarias para la sentencia que deben dictar (Fassi, Santiago C., “Código procesal Civil y Comercial…”, t. I, pág. 278) pues no se encuentran ceñidos a seguir el enfoque jurídico esgrimido por las partes, ni tampoco a rebatir todos y cada uno de los fundamentos por ellas invocados.

Sabido es que en primer lugar, que de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad, es permitido a los contratantes la libre regulación de sus derechos y obligaciones imponiéndoles el acatamiento del contrato –aún no celebrado por escrito– como a la ley misma (art. 958, 959 del CCyCN). En el ejercicio de tal libertad las partes eligen uno de los tipos contractuales.

Más allá de las consideraciones efectuadas por las partes relativas al contrato que las vinculara sea por un mandato o por un contrato de locación de “obra por coste y costas”, no cabe duda que en los presentes tal como señalara el distinguido sentenciante de grado, las partes se encontraban vinculadas mediante un contrato de locación de obra, a partir del correo electrónico que el accionante enviara con fecha 17-6-2016 (ver fs. 52/53) el que fuera reconocido por la demandada en su responde de fs. 170 vta. último párrafo.

La locación de obra es la relación jurídica en virtud de la cual una de las partes (empresario, constructor, contratista, y en su caso, profesional liberal, autor, artista, etc.), se compromete a alcanzar un resultado, material o inmaterial, asumiendo el riesgo técnico o económico, sin subordinación jurídica y la otra parte, denominada locatario de obra (dueño, propietario, comitente, patrocinado, paciente, cliente, etc.), se obliga a pagar un precio determinado o determinable en dinero (Spota, “Tratado de locación de obra”, T I, nº 2-g).

En principio la ley no prescribe forma alguna para la celebración de este tipo de contrato, quedando concluido por el solo acuerdo de las partes, expresado verbalmente, por escrito, en forma expresa o tácita, siendo admisible para su acreditación toda clase de pruebas, ya que rigen en este instituto las reglas generales de los arts. 1015 y 1251 y ss. del Código Civil y Comercial.

Debe tenerse en cuenta en primer lugar que los sujetos intervinientes en el vínculo jurídico tendiente a la concreción de una obra material son: el comitente, dueño de la obra o locatario que es quien encomienda la construcción y está interesado en su resultado final, debiendo como contraprestación pagar el precio de la misma; el constructor, empresario, contratista o locador de la obra material, que es quien, siendo o no profesional, ejecuta la obra –obligación de resultado material–; y el proyectista, necesariamente un profesional, que es quien planea y proyecta la obra, prometiendo un resultado intelectual (Trigo Represas en Bueres-Highton, “Código Civil”, T. 4C, pág. 139).

Asimismo, no resulta ocioso recordar que es característica propia de estos contratos, el cumplimiento de las prestaciones a cargo de las partes (arts. 1256 y 1257 CCyCN) y por aplicación de esa premisa en la locación de obra corresponde al locador la entrega de la cosa y la percepción del precio y al locatario, oblar la suma adeudada (art 1255 del CCyCN).

En el caso de autos la demandada reconoció que el honorario que le correspondía al actor era equivalente al 15 % del costo total de la obra concluida, constituyendo en definitiva, la esencia de la discrepancia entre las partes, la base de cálculo a utilizar, para aplicar el referido porcentaje acordado.

La demandada insiste en esta instancia en encuadrar la relación en lo dispuesto en el art 52 inc. 3º del decreto 7887/55 de aranceles de honorarios para las profesiones de agrimensura, arquitectura e ingeniería, conforme el sistema de contratación, por coste y costas, con un contratista principal.

Conforme lo dispuesto en el art. 1262 del CCyCN la obra puede ser contratada por ajuste alzado también denominado retribución global, por unidad de medida, o por coste y costas o por cualquier otro sistema convenido por las partes.

En el sistema de coste y costas conocido por sistema a la americana, no hay precio determinado sino determinable, en tanto se fija en función de lo que cuestan los materiales y la mano de obra realmente utilizados con más la ganancia para el empresario.

El coste incluye los gastos directos e indirectos. Se denominan directos, aquellos que aumentan en proporción a la mayor cuantía de la obra, como materiales mano de obra, energía y se denomina indirectos, aquellos que son variables, cualquiera sea el monto o la cuantía de la obra, cuyos aumentos son independientes del volumen de la obra como jornales de personal administrativo, de vigilancia, impuestos, seguros etc. Por costas se entiende la utilidad el beneficio o ganancia neta prevista para el empresario constructor y se puede constituir en una suma fija o porcentaje sobre el coste.

Frente a la inexistencia de convención entre las partes o de usos aplicables la norma establece una presunción iuris tantum que la obra ha sido contratada por el sistema de ajuste alzado, y que la provisión de materiales corresponde al contratista (conf. Oscar J. Ameal, Código Civil y Comercial de la Nación, comentado concordado y análisis jurisprudencial T 4 [arts. 957/1279] Editorial Estudio Págs. 721/723).

Ahora bien, sentado ello entiendo al igual que el sentenciante de grado que el contrato debe encuadrarse en los arts. 1252 y siguientes del CCyCN, lo que no excluye de ninguna manera la normativa invocada por la actora, pero lo cierto y determinante es que mediante el correo electrónico de fs. 52/53, reconocido por las partes, se instrumentó el contrato de marras.

En el mismo se detallan los trabajos contenidos en el presupuesto de refacción del inmueble de la calle Montevideo…, tales como trabajos de plomería, albañilería, electricidad instalación de aire acondicionados, pintura en gral., pulido e hidrolaqueado cambio de ventanas, un deck para el balcón terraza, placard para dormitorio chico e interiores de placard, para vestidor del cuarto principal y muebles de cocina nuevos, indicando el costo aproximado de mano de obra materiales, consignando los honorarios profesionales en un 15 % del total de obra una vez que se decidiera que se iba a hacer para poder cerrar un número fijo, aclarando el accionante al final del intercambio de correo que “Seguramente haya alguna modificación pequeña, pero no va a modificar demasiado el presupuesto…”.

De su lectura y conforme los términos del acuerdo celebrado no surge que el actor se hubiera comprometido en el mismo a obtener planos ni permisos municipales, sino lo que quedó plasmado en la propuesta contenida en el correo electrónico, base del acuerdo, se refiere a la adquisición y provisión de materiales, contratación y control de la mano de obra refacciones y colocaciones de diverso equipamiento en el departamento de la demandada.

En los presentes el accionante reclama la suma de $155.000 por honorarios adeudados, negando la accionada que debiera suma alguna sino que por el contrario considera que abonó honorarios por demás.

La demandada en el cuadro confeccionado a fs. 171 consigna el monto total de la obra en la suma de $1.105.906 estableciendo los honorarios del actor en el 15 % es decir $165.885,90 y que le abonó la suma de $171.877.

Aclara que expresamente excluyó del monto total las compras efectuadas íntegramente por ella y que no estaban comprendidas en el contrato (Barujel, Blaisten, 4 equipos de aire acondicionado, horno, anafe lavavajilla luminarias).

A fs. 172 obra otra planilla de pagos efectuados al actor, por materiales y mano de obra, que totaliza la suma de $582.421, monto similar a los $577.209 que arriba el actor a fs. 106 por mano de obra y materiales. Sostiene que el accionante no había rendido cuentas documentadas de los materiales de construcción y de la mano de obra insumida.

En cuanto a la documental reconocida por el actor a fs. 222 cabe señalar en relación al pago de sus emolumentos: las constancias de aviso de transferencias por las sumas de $30.000 cada una de ellas, de fechas 2-11-2016 y 13-10-2016 como la de $24.827 del 7/9/16, los 4 recibos C números 01, 02, 03 y 04 por honorarios, planilla de rendición de gastos de mano de obra, materiales, etc. y su reverso donde constan los honorarios abonados por la demandada y el recibo C nº 05 de $20.000 de fecha 22-12-2016.

Razono al igual que el distinguido Magistrado de la anterior instancia que el accionante no ha arrimado probanzas suficientes e idóneas como para tener por acreditado el costo total de la obra y sobre el mismo obtener la suma reclamada en los presentes, atento la falta de una rendición de cuentas clara y debidamente documentada (art 377 del CPCC).

Lo cierto es que resultaba necesario, que las pruebas acompañadas constituyan suficiente respaldo de los hechos relatados en su pretensión inicial, como para lograr el convencimiento del magistrado respecto de su existencia.

En oportunidad de dictarse la sentencia definitiva pueden producirse dos situaciones: 1) la actividad probatoria desarrollada por una o por ambas partes depara la convicción sobre la existencia o inexistencia del o los hechos controvertidos; o 2) la actividad probatoria desarrollada es insuficiente o directamente no se produjo prueba a los efectos de probar uno o más de esos hechos.

Ante el primer supuesto, resulta indiferente determinar sobre cuál de las partes pesaba la carga de la prueba, pero si se configura la segunda de las situaciones, debe emitirse un pronunciamiento contando con ciertas reglas que permitan establecer cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias perjudiciales que provoca la incertidumbre sobre los hechos controvertidos, de suerte tal que la sentencia resulte desfavorable para la parte que no obstante haber debido aportar la prueba correspondiente, omitió hacerlo (Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, T: IV, págs. 362/3).

La razón de ser de la carga de la prueba es evitar que por causa de hechos dudosos el juzgador se abstenga de sentenciar la cuestión de derecho que rige la causa. Es por eso que frente a los hechos inciertos, dudosos o simplemente no probados por las partes resultan necesarias ciertas reglas que permitan al sentenciante llegar a una certeza oficial.

El juez, entonces, debe responsabilizar a la parte que, según su posición en el caso, debió justificar sus afirmaciones pero sin embargo no logró formar la convicción acerca de los hechos invocados como fundamento de su pretensión.

En definitiva, las reglas sobre carga de la prueba no tratan de fijar quien debe llevar la prueba, sino quien asume el riesgo de que falte, por ello señala Devis Echandía que no es correcto decir que la parte gravada con la carga debe suministrar la prueba o que a ella le corresponde aportarla, es mejor decir que a esa parte le corresponde el interés en que tal hecho resulte probado o en evitar que se quede sin prueba y, por consiguiente, el riesgo de que falte –se traduce en una decisión adversa– (Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Zavalía, Buenos Aires, 1988, T. I pág. 484).

En la medida en que de un hecho se pretenda extraer consecuencias jurídicas e interese a la litis, menester será que se lo pruebe, de forma que adquiera vida propia, se exteriorice y exista judicialmente para el juez, para las partes y el proceso, en razón de que para el método judicial un hecho afirmado, no admitido y no probado, es un hecho que no existe, pues para ello se requiere un mínimo contenido objetivo en el material con el que se opera (conf. Kielmanovich, Jorge L. Teoría de la prueba y medios probatorios, pág. 37, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001).

Ahora bien, cabe señalar que la accionada en autos pretende excluir el monto $393.528,20 de bienes por ella abonados correspondientes, a cerámicos sanitarios grifería artefactos electrodomésticos y de cocina, que no integraban, según sus dichos la oferta cursada por el actor y que nunca integraron el presupuesto de la obra (ver fs. 255/257).

Sin embargo, tal proceder no puede desprenderse del correo electrónico cursado entre las partes, donde se plasmara el acuerdo de voluntades (ver fs. 52/53) pues precisamente puede colegirse de su simple lectura que se consignó que los materiales son los de obra gruesa (arena, cemento, etc.) y que hay que agregar cerámicas, guardas etc., electricidad, aire acondicionados a instalarse en living, cocina y dos dormitorios y los muebles de cocina nuevos hay que sumar mesada, artefactos de baño, griferías, cerámicas etc., no cabe duda que si las partes hubieran pretendido excluir tales elementos de la base del cálculo de los honorarios, lo hubieran estipulado expresamente por escrito.

Cabe destacar que a los fines de la interpretación del contrato que vincula a las partes debe aplicarse el art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación, que establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no solo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.

En igual sentido, el art. 1061 del mismo cuerpo legal dispone que el contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe.

Todo ello resulta coherente con el principio general relativo al ejercicio de los derechos que se plasma en el art. 9 del Código Civil y Comercial de la Nación: “los derechos deben ser ejercidos de buena fe”.

De este modo, se renueva el criterio previsto por el art. 1198 del Código derogado en cuanto establecía que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.

Por lo tanto la buena fe ha sido nuevamente acogida como directiva de celebración, interpretación y ejecución de los contratos, y calificada como la primera regla a la que se hallan sometidas las partes, la piedra angular para la interpretación de los contratos.

En virtud de ello y atento que estos valores fueron aceptados por el actor en la audiencia celebrada a fs. 258 deberán ser incluidos en la base del cálculo, es decir la suma de $393.528 que representa el total de las compras efectuadas por la demandada, al costo total de la obra de $1.499.263. Cabe aclarar que la suma de $343.485 que el quejoso pretende adicionar representa el monto de compras sin factura del total de las efectuadas y que la accionada reconoce haber realizado en la audiencia de fs. 258 (ver cuadro de fs. 256/256 vta.).

En virtud de las consideraciones precedentes y ponderando asimismo la plasmada desprolijidad de las partes, no solo en la instrumentación del contrato, sino también en su ejecución, sumado a la falta de rendición de cuentas del accionante, en relación a los fondos que recibiera de la demandada, extremo que culmina perjudicando al pretensor en el reclamo de la suma de $60.000 que alega no haber recibido, pero que figuran como percibidos en efectivo de la demandada en la planilla de fs. 131.

En atención a las constancias obrantes en la causa de diversas entregas de dinero al accionante para llevar a cabo las tareas encomendadas, es evidente que por esa sola circunstancia se hallaba obligado a rendir debida cuenta de su inversión ya que todo aquel que maneja fondos ajenos está obligado a rendir cuentas documentadas de su gestión.

La vaguedad, imprecisión en la imputación de los pagos y falta de referencias precisas, documentadas y circunstanciadas como así la ausencia de una clara y precisa descripción de los ingresos y egresos, que pudieron efectuarse durante la ejecución del contrato, sumado a que la prueba pericial contable tampoco arroja luz al esclarecimiento de la cuestión, no permiten arribar a ninguna otra solución que la efectuada en la instancia de grado.

Cabe recordar que conforme la “teoría de los actos propios”, las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, son inadmisibles las pretensiones que ponen al pretensor en contradicción con sus propios comportamientos anteriores jurídicamente relevantes.

Dicha doctrina importa una barrera opuesta a la pretensión judicial, por la cual se impide el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas, pues no es posible permitir que se asuman pautas que suscitan expectativas y luego se contradigan al efectuar un reclamo judicial (conf CNCiv., esta sala, 6/4/2010, Expte. Nº 70.633/05. “San José, Luis Enrique c/ San José, Roberto Emilio s/ colación”; Ídem 26/9/2013, Expte. Nº 57.383/11 “Mercante Hermanos SACIA c/ YPF SA s/ cobro de sumas de dinero” entre otros muchos).

La derivación directa de este principio contemplado por el art. 1067 del Código Civil y Comercial, consiste en la práctica, en impedir a un sujeto colocarse en el proceso judicial en contradicción con su conducta anterior jurídicamente relevante (conf. López Mesa, Marcelo J., “Doctrina de los Actos Propios en la Jurisprudencia”, pág. 45 y sus citas, Ed. De Palma).

En virtud de las consideraciones precedentes propongo al acuerdo confirmar lo resuelto en la instancia de grado, desestimando los agravios vertidos por las partes sobre los aspectos tratados precedentemente.

VI. Daños materiales

Sustenta el accionante el reclamo de $4400 que fueran abonados al plomero como la suma de $4004,24 en concepto de materiales sin embargo la procedencia del misma tal como indicara el sentenciante se ve afectada por la inexistente rendición de cuentas, debidamente documentada que el accionante no ha acreditado en autos, extremo que hubiera permitido el reintegro perseguido en el presente reclamo, frente a la negativa de la demandada, que sostuvo que dicho saldo se abonaría contra la instalación de la grifería que nunca se realizó, quedando pendientes de colocación el día de la mudanza (ver fs. 177). El demandante debió adunar a los presentes, elementos probatorios suficientes, para fundamentar su reclamo, de tal manera que el magistrado pueda verificarlo extremo que no se configuró en los presentes obrados.

A mayor abundamiento y tal como reconoce el quejoso en su agravio en la declaración de F. A. J., digitalizada según acta de fs. 298, no se le interrogó puntualmente respecto del crédito que se reclama en el presente rubro, por lo que ante la orfandad probatoria que se verifica sobre el punto, propongo al acuerdo confirmar lo resuelto en la instancia de grado.

VII. Consecuencias no patrimoniales

En relación al agravio deducido en torno al rechazo del daño moral, denominado en el vigente Código Civil y Comercial, “consecuencias no patrimoniales”, cabe señalar que si bien es cierto que a la luz de la nueva normativa (Arts 1738 y 1749 del CCYCN) y al unificarse la responsabilidad civil de origen contractual y extracontractual, receptando la doctrina moderna casi unánime de ampliación de la indemnización del daño moral contractual, pues el nudo de la responsabilidad radica en el daño injusto y no en la índole de la obligación violada, carece de virtualidad el tratamiento de la dualidad de regulación del mismo conforme el antes vigente art. 522 Código Civil, por ser técnicamente objetable y por no compadecerse con el carácter unitario que asume el fenómeno resarcitorio en la actualidad.

Sin perjuicio de ello, sea el daño moral de origen contractual o aquiliano, acreditada su existencia y siempre que medie petición de parte, el juez deberá ordenar su reparación (Pizarro, “Daño moral contractual”, JA 1986-IV-923; Zavala de González, Código Civil y normas complementarias, Editorial Hammurabi, t. 2A, pág. 233)”.

No se me escapa que el incumplimiento contractual pudo haber provocado disgusto en el accionante pero ello no autoriza, sin más, a considerar menoscabada la personalidad extrapatrimonial del sujeto quien debe, en tal caso, alegar y producir prueba de que ello así ha ocurrido.

En el caso entiendo que la conducta de la accionada no ha provocado una afectación del equilibrio espiritual e integridad de la personalidad del actor de una entidad tal que permita acoger esta partida, atento las constancias de esta causa, así como la índole del hecho generador de la responsabilidad.

Es sabido que ni las simples molestias o inconvenientes, así como los reclamos extrajudiciales y la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento del derecho, justifican por sí solos su procedencia, sino que es menester alegar y probar razonablemente la modificación disvaliosa en la capacidad, espíritu del querer o sentir del supuesto damnificado para así admitir tal rubro indemnizatorio.

Es que la noción de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial no equiparables o asimilables a las meras dificultades o perturbaciones que pueda llegar a provocar un incumplimiento contractual, en tanto esas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (conf. C. N. Civ., esta Sala,15/03/2010, Expte. Nº 40.230/2006 “Benzadon, Ricardo José c. Guillermo Dietrich S. A. y otro s/daños y perjuicios” Ídem, 21/9/2010, Expte. Nº 26.783/2007 “Sherman, Gregorio Néstor Gabriel c/ Asociación Nuestra Señora de Luján de San José de Flores y otro s/ daños y perjuicios” ídem íd. 28/02/2012 Expte. Nº 88.172/2007 “Goffredo Andrea Laura c/ Pejnovic Sergio y otro s/ daños y perjuicios” ídem poner fecha Expte. Nº 77910/2016 “Quarracino Cecilia y otros c/ Cabanillas de Tomkinson Susana Beatriz s/ cumplimiento de contrato” entre otros).

La mención en abstracto de diversos padecimientos extrapatrimoniales no resulta idónea para conceder una suma por un daño que requiere, como todos, una cierta entidad y, por definición, “una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial que es menester demostrar a fin de admitir el reclamo pretendido, extremo que claramente no se configura en los presentes por lo que corresponde el rechazo del agravio incoado.

VIII. Anatocismo y aplicación del art. 770 Del ccc a las deudas de dinero

Sostiene la quejosa que en el caso corresponde la aplicación del art. 770 inc. b del CCyC norma que deviene aplicable a las deudas de dinero desde la notificación de la demanda.

Recuerda Trigo Represas, que el anatocismo interés compuesto o capitalización de intereses, consiste en sumarle a una deuda de dinero intereses ya devengados por la misma, para que ambos sumados vuelvan a su vez a producir nuevos intereses.

En cuanto al vocablo anatocismo en sí, proviene del griego “aná”, reiteración, y “tokimós”, acción de dar a interés y es el término que puntualmente utiliza el nuevo Código Civil y Comercial para designar al instituto en cuestión, aunque lo cierto es que al mismo también se lo conoce como “convenio de pago de intereses sobre intereses”, “capitalización de intereses” o “interés compuesto”; este último porque exigir réditos por los intereses, que con tal fin se agregan al capital, constituye, en verdad, la formación de un interés compuesto, ya que se consideran los intereses devengados como nuevo capital, que rinde a su vez los suyos.

El anatocismo constituye una práctica de capitalización de intereses que, en principio, se encuentra prohibida, salvo las excepciones expresamente autorizadas por la propia ley.

Se ha dicho que la prohibición obedece al hecho de que mediante tal acumulación de capital e intereses, la suma adeudada podría llegar a incrementarse en forma exagerada en muy poco tiempo; lo que llevaría a que se convierta en uno de los medios más refinados de usura.

En este sentido cabe señalar que el art. 770 del CCyC establece como principio general que no se deben intereses de los intereses. Vale decir, reitera –como primera premisa– la prohibición de anatocismo que regía durante el código civil sustituido, esto es, la posibilidad de capitalizar los intereses que se vayan devengando de modo que, acumulándose al capital, constituyan una misma unidad productiva de nuevos intereses. Es lo que se denomina también “interés compuesto” (conf. Cazeaux – Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, T. I, p. 603; Pizarro – Vallespinos, “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”, ed. Hammurabi T. 1, p. 430).

Seguidamente prevé las excepciones. Dos de ellas no hacen más que reproducir aquellas contempladas en el art. 623 del ordenamiento derogado, luego de la reforma introducida por la ley 23.928.

Así, en el apartado a) autoriza la capitalización en caso que “una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital con una periodicidad no inferior a seis meses”, extremo que no se configura en autos.

Por su parte, la excepción que contiene el apartado c) del art. 770 está referida al supuesto en que “la obligación se liquide judicialmente”, oportunidad en que “la capitalización se produce desde que el juez manda pagar la suma resultante y el deudor es moroso en hacerlo”. Fácilmente se advierte que si en la especie, aún no se ha fijado con carácter definitivo la cuantía del reclamo tampoco funciona la referida excepción.

Ahora bien el art. 770 inc. b) constituye una novedad del nuevo ordenamiento. Por cierto, se trata de una disposición genérica que es necesario interpretar por cuanto, incorrectamente aplicada, puede llevar a desvirtuar la directriz general. Cabe recordar, además, que por tratarse de una excepción, se impone una hermenéutica estricta (ver Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2017, pto. 11 de las Conclusiones de la Comisión nº 3). Al respecto, cuadra destacar que esta hipótesis reconoce su antecedente inmediato en el art. 569 del código comercial derogado que, referido al mutuo comercial, disponía que los intereses vencidos pueden producir intereses por demanda judicial o por convención especial. El presupuesto el presupuesto de aplicación de esta excepción solo es compatible con el incumplimiento de las deudas de dinero líquidas o fácilmente liquidables en las que el acreedor se vio compelido a promover demanda judicial, conclusión a la que se arribó en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2017, anteriormente citadas (conf. pto. 13 de las Conclusiones de la Comisión nº 3) (conf. CNCiv. Sala M, 29/3/2019 Expte. Nº 88.010/2014 “Rompani, Leandro Leonel c/ Gómez, Guillermo Alberto y otros s/ daños y perjuicios”).

Lo que se pretende, en definitiva, es que la práctica consistente en la capitalización de intereses se desarrolle sólo en puntuales situaciones en las que la misma no degenere en usura; es decir, que la misma no lleve a una consecuencia patrimonial que equivalga a un despojo del deudor, acrecentando la obligación que recae en cabeza del deudor hasta un límite que excede los de la moral y las buenas costumbres.

En suma, puede observarse que del principio general de prohibición se deriva una consecuencia para la libertad de contratación de las personas, en la medida en que se ha optado por delimitar la libertad absoluta para pactar el anatocismo.

Sentado ello cabe señalar que en los presentes el accionante formalizó la demanda por cobro de honorarios profesionales, cumplimiento de contrato y daños y perjuicios, por la suma de $167.404,24 o en lo que más o en menos resulte de la prueba a producirse, por lo que resultaba indispensable en autos, que el sentenciante determine la entidad y cuantía de la reparación debida la cual será valorada en la sentencia.

Desde esa perspectiva, y con anterioridad a que se establezca la medida del daño, entiendo que no puede resultar de aplicación al caso el supuesto de excepción a la prohibición de anatocismo regulado en el inc. b) del art. 770.

Sabido es que la prohibición legal de anatocismo constituye una norma de orden público (CSJN, fallos 316:3131; Ameal, Oscar, en “Código Civil…”, dir/coord. Belluscio – Zannoni, ed. Astrea, 1981, tº 3, pág. 131 y stes.) y aún cuando la norma autoriza la capitalización de los intereses con un criterio más amplio que en la redacción anterior, sigue limitándola a los supuestos expresamente contemplados, los cuales –dado el carácter excepcional de la regla– no pueden ser interpretados extensivamente (Fallos 316:3134), por lo que debe corresponde rechazar el agravio intentado.

En consecuencia, por las consideraciones precedentemente, analizadas, las constancias de autos y a la luz de la regla de la sana crítica (art. 386 del CPCC.), normas aplicables al caso y el alcance de las quejas deducidas, se propone al Acuerdo:

Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fuera motivo de apelación y agravios, imponiendo con las costas de esta instancia a la parte demandada sustancialmente vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (arts. 68 del CPCC y 1740 del CC).

La Dra. Beatriz A. Verón adhiere al voto precedente.

Se deja constancia que la vocalía Nº 30 se encuentra vacante.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fuera motivo de apelación y agravios, imponiendo con las costas de esta instancia a la parte demandada vencida en virtud del principio objetivo de la derrota y del de reparación integral y plena (art. 68 del CPCC y 1740 del CC).

II. Para conocer los honorarios que fueran regulados en el pronunciamiento de grado y que fueran apelados por altos a fs. 586.

En virtud de ello y ponderando el monto del asunto la extensión y calidad de la labor desarrollada la complejidad y novedad de la cuestión, la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional, el resultado obtenido, la probable trascendencia de la resolución para futuros casos, la trascendencia económica que para el interesado revista la cuestión en debate, las etapas cumplidas como las escalas legales (arts. 16, 29, 21, y demás normas concordantes de la ley arancelaria. Asimismo, en los términos de los arts. 21, 25, 59, 60 y 61 de la ley 27.423 y art. 478 del Código Procesal, y la relación que debe existir entre la retribución de los letrados y los auxiliares de la justicia, atento el mérito e incidencia de la labor pericial desarrollada por no considerarlos elevados se confirman los honorarios regulados en la anterior instancia.

En cuanto a las tareas desarrolladas en la Alzada conforme la aplicación de la nueva normativa arancelaria (art. 30 de la ley 27.423) se regulan los honorarios del Dr. D. G. H. en la suma de pesos diez mil quinientos ($10.500) equivalentes a 3,23 UMA (conf. Acordada CSJN 2/2020).

III. Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y oportunamente devuélvase. Se deja constancia que la vocalía Nº 30 se encuentra vacante. – Gabriela M. Scolarici. – Beatriz A. Verón (Prosec.: Agustín Prada Errecart).

Lama Construcciones SA c. Helguera y López SA s/ ordinario

En Buenos Aires a los 6 días del mes de agosto de dos mil veinte, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “Lama Construcciones SA c/ Helguera y López SA s/ Ordinario” EXPTE. Nº COM 25419/2011; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 17, Nº 18, Nº 16.

El siguiente pronunciamiento se dicta de conformidad con las directrices impartidas en la Ac. CSJN Nº 27/20 y acorde a las disposiciones de esta Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial volcadas en el Acuerdo General Extraordinario del 20/7/2020.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 2292/2325?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. LAMA CONSTRUCCIONES SA (“Lamas”) demandó a HELGUERA Y LÓPEZ SA (“Helguera”) por incumplimiento contractual y daños y perjuicios, por $1.229.670,82, con más intereses, desvalorización monetaria, reajuste de la Cámara Argentina de la Construcción, costos y costas, o lo que en más o en menos se determinara en el pleito.

Relató que el 29.10.07 Katica Construcciones SRL (“Katica”) celebró un contrato de locación con Helguera con el fin de construir un edificio en la calle Carlos Antonio López … y otro en la calle Helguera …, ambos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Explicó que, en virtud de tal convenio, Katica resultó contratista y Helguera comitente. Detalló que el desarrollo de la obra tenía un cronograma de entregas y/o certificados de obra parciales y que se fue demorando por: i) permanentes incumplimientos de entrega de los distintos materiales por parte de Helguera (cfr. cláusula 15.1); y ii) cambios de los proyectos iniciales efectuados por el arquitecto A., director de la obra designado por la comitente.

Mencionó que, conforme la cláusula 10 del contrato, las modificaciones debían solicitarse formalmente por escrito en el libro de órdenes de servicio, mas ello nunca fue implementado por la demandada.

Dijo que todas las anormalidades llevaron a que Katica se viese obligada a cederle el contrato a su parte, el día 8.1.09. Aclaró que dicha cesión se llevó a cabo con pleno conocimiento de Helguera.

Afirmó que las irregularidades de la accionada condujeron a su parte a la realización de actas notariales para avalar, con la asistencia del perito ingeniero Tetelboim, la certificación del estado de avance de obra y la terminación total de los trabajos.

Añadió que, tal como surge de los autos “Tahan Noemí Alcira y otra c/ Helguera y López SA s/ medidas precautorias” y “Tahan Noemí Alcira y otra c/ Helguera y López SA s/ daños y perjuicios”, su parte se hizo cargo de supuestos daños que se habrían generado a vecinos por inconvenientes en medianeras.

Arguyó, sin embargo, que debido a su interés en el cobro de los certificados de obra, Lama se vio obligada a indemnizar a los supuestos damnificados, pero sin poder verificar si los perjuicios se debían o no a la obra.

Manifestó también que el Sr. M., quien era la cara visible de Helguera, dificultaba el pago a su parte y efectuaba injustificados recortes en los pagos que debían efectuarse a su parte.

Señaló como otro incumplimiento de la accionada que generó daños el hecho de que Helguera no colocara los pisos, obligación que estaba a su cargo conforme el “Resumen de presupuestos”, aun cuando su parte ya había terminado la obra.

Dijo que, frente a tantas inobservancias de su contraria, se vio obligada a enviarle la carta documento del 18.2.10, mediante la cual la intimó a abonar cierta suma adeudada.

Alegó que, pese a recibir la misiva, su adversaria se negó al ingreso del capataz y del personal de la actora, que se presentaron en la obra el 20.02.10. Indicó que el silencio de Helguera provocó que Lama le enviara una segunda carta, el 2.3.10.

Enfatizó que la actitud de la accionada demuestra una estrategia premeditada para producir un conflicto, no pagar los certificados de obra y fabricar, así, una causal para exigir las multas en su favor, pactadas en el contrato. Apuntó que tal accionar se ilustra en la carta documento que le fue enviada a su parte el 25.2.10, la cual fue contestada el 9.3.10.

Explicó que, al celebrarse el contrato, la comitente adelantó al contratista $954.435,04, que correspondía al 20 % del monto total de la obra.

Dijo que también se firmó un contrato de mutuo, que integra el convenio, por medio del cual la contratista entregó un pagaré a la comitente por el mismo importe, en concepto de garantía y seguridad de pagó. Dijo que el pagaré quedó en poder de la comitente, quien a modo de cobro del mutuo fue reteniendo el 20 % de cada uno de los certificados de obra abonados bajo el concepto de “desacopio” hasta alcanzar los $934.706,99, quedando un margen de saldo de $19.728, 41, que no se corresponde con la deuda que mantiene con su parte.

Fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó medidas cautelares de prohibición de innovar y anotación de litis.

b. En fs. 602/624 se presentó Helguera. Contestó demanda y solicitó su rechazo. Asimismo, reconvino por incumplimiento contractual y cobro de multas.

En primer lugar, negó categórica y pormenorizadamente los hechos alegados por la actora, con excepción de los que fueron reconocidos.

De seguido, dio su versión de lo sucedido.

Relató que el 29.10.07 celebró un contrato de locación de obra con Katica, en el cual su parte resultaba comitente. Indicó que el arquitecto A. era el encargado de verificar, día a día, el avance de la obra, señalar las deficiencias o errores cometidos por la contratista, y solicitar su reparación.

Especificó las condiciones sobre las cuales debía realizarse la labor. Refirió: i) al plazo y a la forma en que se otorgaban prórrogas para el cumplimiento de las obligaciones de Katica (cláusula 13); ii) a las multas pactadas para el supuesto de retardo por parte del contratista y la facultad de rescindir el contrato debido a las demoras, con las consecuencias que ello conllevaba (cláusula 14); iii) la forma en que se pactó la entrega y recepción de la obra (cláusula 17); iv) el modo en que se instrumentó el pago del precio de la obra (cláusula 15); y v) las causales de incumplimiento que daban lugar a la resolución del contrato (cláusula 18).

Agregó que a partir del tercer mes desde el inicio de la obra la contratista incumplió con la obligación de presentar a la comitente las fotocopias de los aportes previsionales, obras sociales, ART fondo de desempleo, cuota sindical y libro de sueldos correspondiente a empleados.

Añadió que, pese a que tales faltas la facultaban a suspender los pagos, en aras de la realización del trabajo, su parte no ejerció tal prerrogativa.

Luego, señaló las demoras y las deficiencias en que incurrió Katica.

Resaltó que los retrasos implicaron la reducción del monto por abonar en función de los certificados de avance de obra y la generación de las multas pactadas.

Resaltó que, dada la mala situación que atravesaba Katica, aceptó la cesión del contrato en favor de Lama, pero adujo que la actora incurrió en incumplimientos similares a los de su predecesora.

Arguyó que su parte podría haber hecho uso de la facultad de rescindir el contrato toda vez que las multas habían superado el 5 % del monto total del contrato (cfr. cláusula 14), mas no lo hizo.

Manifestó también que tuvo que afrontar el pago de $51.660 en los autos “Tahan Noemí Alcira y otra c/ Helguera y López SA s/ daños y perjuicios” y $67.548 en el proceso “Tahan Noemí Alcira y otra c/ Helguera y López SA s/ medidas precautorias”. Mencionó que tales desembolsos se debieron a reclamos de vecinos por haber sufrido daños generados por Katica y Lama.

Aseveró que su contraria confunde la finalidad del fondo de garantía, que tiene por objeto cubrir las irregularidades de la obra desde su recepción provisoria y hasta el plazo de garantía, de un año.

Afirmó que Lama se negó a firmar la recepción mencionada y a notificarse de todos los detalles encontrados en el relevamiento final realizado por el Director de Obra, arquitecto A., y su colaborador, A.

Alegó que su parte tuvo que contratar a terceros para reparar las fallas de construcción en que incurrió su contraria y terminar trabajos que nunca fueron ejecutados. Señaló que tales labores fueron pagadas con el Fondo de Reparo.

De seguido, negó que su parte hubiera demorado en la entrega de los materiales y objetos que le correspondía aportar a la obra y que hubiera modificado los planos originales.

Advirtió que la accionante nunca le requirió o la intimó a fin de que se otorgara la Recepción Provisoria de la Obra, lo cual constituía una conditio sine qua non para que comenzara a regir el plazo de garantía y la restitución del fondo de reparo.

Destacó que las actas notariales y la documentación acompañada por Lama no revisten la entidad suficiente como para suplir el Acta de Recepción de Obra.

Luego, desconoció la autenticidad de la documentación agregada a la demanda con excepción del Contrato de Locación de Obra, el Pliego de Especificaciones Técnicas de Obra y las cartas documento del 18.2.10 y 24.2.10.

Asimismo, negó cada uno de los rubros indemnizatorios pretendidos por la actora y alegó que resultaba de aplicación la excepción de incumplimiento contractual establecida en el art. 1201 del Cód. Civ. Sobre la base de las faltas de su contraria, reconvino por la suma total de $1.212.132,51, con más intereses y costas.

c. En fs. 641/649, la actora contestó la reconvención.

En primer término, negó todos y cada uno de los hechos descriptos por la demandada que no fueran materia de expreso reconocimiento, y desconoció la documentación arrimada.

Alegó que no existió mora imputable a Lama respecto de las tareas que debía ejecutar su parte. Dijo que no desconoce los términos de la cláusula 14 en punto a las multas allí pactadas, pero que el reclamo de su adversaria no tiene asidero por cuanto los retardos fueron acordados en el desarrollo de la obra por las dos partes.

Agregó que las demoras se debieron a hechos ajenos a su voluntad, como por ejemplo, la modificación que sufrieron los planos provisorios por la Dirección de Obra por fallas técnicas y legales que provocaron que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires los objetara en punto a la ubicación de la sala compactadora y la Cámara Transformadora de Edenor, que no cumplían con las exigencias de las reglamentaciones vigentes.

Asimismo, dijo que la demandada no la brindó tempestivamente los materiales que se había obligado a aportar ni le proveyó el gas, como correspondía. Señaló también que la accionada solicitó modificaciones que no estaban en la contratación original.

Aclaró que la demandada omitió informar que Lama se negó a la firma de la invocada citación para la firma del acta de recepción provisoria de la obra por cuanto los términos del acta resultaban extorsivos. Dijo que allí se disponía que su parte renunciara al cobro de los certificados y adicionales adeudados.

Remarcó que, además, tal citación tuvo lugar luego de que Helguera prohibiera el ingreso a las obras del personal de Lama.

Mencionó que el Libro de Órdenes de Servicio que refiere la cláusula 10 del contrato fue retenido por el arquitecto A. y que las partes siempre se comunicaron vía e-mail y verbalmente, tal como es la costumbre en las construcciones.

Añadió que el Sr. M., cara visible de la accionada y, aparentemente, único responsable administrativo de la comitente, confeccionaba las liquidaciones de los certificados unilateral e inconsultamente. Dijo que su parte se veía obligada a aceptar descuentos ilegítimos.

Explicó que su parte se hizo cargo de los costos de arreglos que hubo que practicar en departamentos linderos y que la cifra que Helguera pagó a Taham no se condice con lo que la demandada pretende retener del Fondo de Reparos.

II. La sentencia de primera instancia

En fs. 2292/2325, la magistrada desestimó la excepción de incumplimiento opuesta por la demandada, hizo parcialmente lugar a la demanda y condenó a Helguera a abonar a la accionante $394.446,09, con más intereses. Asimismo, rechazó la reconvención deducida por la accionada.

Para decidir así, en primer lugar, desestimó la excepción de incumplimiento contractual invocada por la demandada. Al respecto, sostuvo que las inejecuciones o vicios aparentes detectados al momento en que se entregó la obra, evaluados a la luz de la magnitud del negocio, revestían escasa trascendencia y envergadura. Asimismo, indicó que el atraso en el cumplimiento del trabajo tampoco daba lugar a la excepción articulada, por cuanto se originó en el incumplimiento de ciertas obligaciones que recaían en la accionada.

Así, mencionó que la demandada debía pagar el saldo del precio reclamado ($103.693,14) y reintegrar el fondo de garantía ($238.608,76), previa deducción de los gastos efectuados para ejecutar los trabajos inconclusos y reparar las fallas o defectos de construcción ($149.992,14).

Luego, señaló que los “trabajos adicionales” invocados por la actora no fueron probados por Helguera y que, por lo tanto, no debían reconocerse. Sin embargo, sí receptó la pretensión por “ampliación de contrato” ($69.084,96) y “saldo ajustes” ($133.051,37), pues las causas que le dieron origen se encontraban acreditadas en el proceso.

De seguido, consideró que no cabía responsabilizar a Lama por la demora en la entrega de la obra debido a que Helguera influyó en el retardo.

En esa inteligencia, rechazó la aplicación de las multas contractuales invocadas por la demandada para sustentar su reconvención.

Por último, aclaró que las costas derivadas de la demanda debían ser soportadas en un 70 % por la actora y un 30 % por la accionada en razón de la naturaleza del reclamo, la conducta de la demandada que dio lugar al pleito y el progreso parcial de la acción. Dijo que los gastos causídicos originados por la reconvención debían recaer sobre la accionada vencida (art. 68 in fine del Cpr.).

Difirió la regulación de los honorarios.

III. El recurso

La actora apeló en fs. 2330 y su recurso fue concedido libremente en fs. 2331, con la aclaración de fs. 2333. Su incontestada expresión de agravios luce en fs. 2348/2350.

La demandada apeló en fs. 2332 y su recurso fue concedido en forma libre en fs. 2333. Su expresión de agravios de fs. 2341/2346 fue respondida en fs. 2353/2354.

En fs. 2361 se llamaron autos para dictar sentencia y en fs. 2362 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 del Cpr.

IV. Los agravios

Lama se queja, en esencia, de la valoración de la prueba efectuada por la magistrada de grado, que la llevó al rechazo de ciertas pretensiones.

También se agravia de la forma en que fueron impuestas las costas derivadas de la demanda.

Helguera tacha de arbitraria la decisión de la anterior instancia por cuanto, a su entender, se apartó de la prueba producida en autos. Menciona que, de acuerdo a las probanzas de la causa, no cupo el rechazo de la excepción de incumplimiento y de la reconvención interpuesta por su parte.

V. La solución

1. Aclaraciones preliminares

1.a. Adelanto que el análisis de los agravios esbozados por las recurrentes no seguirán el método expositivo adoptado por ellas, y que no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

1.b. Debido a un orden lógico de prelación abordaré primero las críticas introducidas por la demandada, para luego analizar los cuestionamientos de la accionante.

2. Recurso de Helguera

2.a. Preliminarmente, resalto que aparece dudoso que la expresión de agravios de la demandada contenga una crítica concreta y razonada del fallo de grado, de conformidad con lo que estatuye el art. 265 del Cpr.

Es que, en realidad, resulta ser prácticamente una transcripción del alegato presentado oportunamente (cfr. fs. 2275/2276 vta. y fs. 2341 vta./2343; y fs. 2279 vta./2282 vta. y fs. 2343/2346) y un mero disenso con lo decidido en la anterior instancia.

Sin embargo, a fin de evitar una rigidez hermenéutica que comprometa en algún punto el derecho de defensa en juicio (CN: 18, esta Sala, 24/6/2010, “Cots Roberto Jorge c/ La Caja de Seguros SA, s/ ordinario”) y en tanto la expresión de agravios contiene un mínimo de técnica recursiva, analizaré los cuestionamientos vertidos.

2.b. Helguera menciona que el pronunciamiento de grado resulta arbitrario y erróneo, por cuanto habría soslayado ciertos elementos probatorios. En particular, arguye que la sentenciante prescindió de: i) los testimonios ofrecidos por su parte; ii) determinada prueba informativa; y iii) el dictamen del perito ingeniero.

Adelanto que propondré la desestimación de la queja.

De la simple lectura de la sentencia de grado se desprende su coherente y adecuada fundamentación, así como también que, contrariamente a lo alegado por Helguera, la Sra. Juez hizo mérito de los elementos probatorios señalados por la recurrente.

i. Prueba testimonial

La magistrada refirió a los testimonios propuestos por la demandada, tanto para hacer lugar a la principal pretensión de Lama como para corroborar cierto argumento de la demandada.

Resaltó que las afirmaciones del Sr. A., quien participó en la dirección y recepción de la obra en representación de Helguera, daban cuenta de que la obra realizada por la actora estaba terminada en un 95 a un 97 % (fs. 2315).

Asimismo, indicó que las manifestaciones del Sr. O. acreditaban que los departamentos construidos habían sido comercializados y habitados de manera concomitante a la entrega de la obra (fs. 2315).

De allí que correctamente concluyera que no existieron incumplimientos relevantes que autorizaran a la accionada a omitir el pago del saldo del precio y que, por ello, no debía hacerse lugar a la excepción de incumplimiento contractual entablada por Helguera.

Sin embargo, por otro lado, la sentenciante también valoró las declaraciones de los Sres. A., O. y F. para afirmar que las inejecuciones o defectos en la obra llevaron a que Helguera tuviera que cargar con el costo de los incumplimientos de la actora (fs. 2316/2317).

Así, en virtud de tales testimonios y de otros elementos que acreditaban los desembolsos de la demandada, lógicamente coligió que tales gastos debían deducirse del monto de condena (fs. 2318).

ii. Prueba informativa

Contrariamente a lo sostenido por Helguera, la magistrada tuvo en cuenta la prueba informativa mencionada en la expresión de agravios, a saber: a) las causas traídas al juicio a effectum videndi; b) los oficios contestados por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; y c) las respuestas de ciertos proveedores que contrató Helguera para suplir los incumplimientos de la actora.

Véase que la sentenciante refirió a las actuaciones arrimadas a effectum videndi y a los informes de ciertas empresas que prestaron servicios en la obra a pedido de Helguera, también a efectos de descontar del importe de condena los montos que la accionada desembolsó por los incumplimientos de Lama (fs. 2317 in fine y fs. 2318).

Asimismo, valoró lo informado por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Sobre la base de tal elemento tuvo por demostrado que existieron inconvenientes vinculados a la red de electricidad y de agua, que sin dudas atrasaron el desarrollo de la obra (fs. 2322/2323).

Ello, sumado a otros extremos probatorios que evidenciaban que el retraso se debió al accionar de la demandada, llevó a la sentenciante a estimar que Helguera no podía responsabilizar a la actora por el retardo.

En consecuencia, indicó, a mi entender adecuadamente, que el incumplimiento de los plazos acordados contractualmente tampoco daba sustento a la excepción articulada por la demandada, ni habilitaba la reconvención sustentada en concepto de multas, justificadas en el supuesto retraso de la ejecución del contrato.

iii. Dictamen del perito ingeniero

Por último, la Sra. Juez no soslayó el informe del perito Nicodemo.

En efecto, lo tuvo presente junto a las causas traídas a effectum videndi y a ciertas facturas ya mencionadas, para descontar del importe de condena la erogaciones efectuadas por Helguera (fs. 2314/2315).

2.c. En síntesis, Helguera no logró rebatir los sólidos argumentos plasmados en el fallo por los cuales la magistrada rechazó la excepción de incumplimiento y la reconvención, articuladas por la demandada.

Resalto que la accionada no refutó que: i) Lama ejecutó la obra casi en su totalidad, y los defectos o inejecuciones resultaron insustanciales con relación a la magnitud del trabajo encomendado; ii) el atraso de la accionante se debió, en parte, a ciertos incumplimientos de Helguera, y en cierta forma fue consentido por ella, en tanto no intimó ni requirió oportunamente a la accionante el cumplimiento tempestivo del contrato.

2.d. Por todo lo expuesto, reitero que la expresión de agravios de la demandada implicó una mera discrepancia con la valoración de la prueba realizada por la Sra. Jueza.

Por ello, propongo desestimar los cuestionamientos articulados por la demandada, pues resultan inidóneos para demostrar la arbitrariedad invocada y revertir lo decidido en el grado.

3. Recurso de la Lama

La accionante se queja de que la magistrada haya rechazado ciertos rubros solicitados en la demanda. Insiste en que los “saldos de obra adeudados” y los “adicionales de obra” han sido probados en autos mediante la pericia contable y la pericia del ingeniero civil.

Asimismo, cuestiona la forma en que fueron impuestas las costas derivadas de la demanda.

Anticipo que propiciaré el rechazo de ambas críticas.

3.1. En primer término, señalo que los únicos rubros pretendidos por la demanda que fueron rechazados en el fallo apelado resultaron aquellos titulados como “adicionales” (ver considerandos “IV” y “IX.1º”) de la sentencia de grado).

De allí que mal podría Lama agraviarse de la supuesta desestimación de un ítem rotulado como “saldos de obra adeudados”, que no fue peticionado en su demanda –por lo menos de ese modo– ni, en consecuencia, tratado en el pronunciamiento de la instancia anterior.

Aclarado ello, diré que coincido con la magistrada en punto a que, en el escrito inaugural, la actora no especificó qué trabajos comprendían los rubros liquidados como “adicionales” (v. fs. 117 vta.).

Nótese que Lama indicó que tales conceptos aparecían respaldados por los Anexos “F” a “I” (v. fs. 117 vta.), pero tales Anexos no fueron acompañados con el escrito de inicio (fs. 1/123) y no se detalló en ese escrito en qué consistirían dichas labores.

De ello se colige que el primer impedimento para el reconocimiento de lo solicitado es la falta de exactitud y claridad en lo pretendido (art. 330, incs. 3 y 6, del Cpr.). Una solución contraria sin dudas perjudicaría a la demandada, por cuanto vería vulnerado su derecho de defensa en juicio (art. 18 CN).

No obstante, si tal requisito formal se soslayara, tampoco cabría receptar los cuestionamientos de Lama.

No desconozco que el experto contable detalló las labores que estarían comprendidos dentro del rubro pretendido (fs. fs. 1904/1910 y fs. 1924/1930) y que el perito ingeniero manifestó haber visto los trabajos ejecutados (fs. fs. 1144, rta. 8).

Sin embargo, tal como señaló la Sra. Juez, lo cierto es que las partes pactaron un precio fijo como monto de la obra mediante el sistema de “llave en mano o ajuste alzado” (fs. 43, cláusula 15.1) y no se encuentra demostrado que Helguera haya encargado los “adicionales” reclamados.

Destaco que las contratantes expresamente asentaron en el contrato que “[l]a CONTRATISTA no podrá ejecutar modificaciones y/o ampliación alguna al presupuesto y plan de trabajos aprobado por la COMITENTE (…) que supongan adicionales de obra, sin conformidad previa y escrita de la COMITENTE, mediante la emisión de la orden de servicio correspondiente, conforme la Cláusula 10 de este Contrato” (fs. 37 vta.).

Lama arguye que el procedimiento establecido en la Cláusula 10 nunca se puso en práctica y que las partes acordaban este tipo de asuntos verbalmente o a través de correos electrónicos.

No obstante, reitero que ninguna prueba acredita que las litigantes hayan acordado la realización de los “adicionales” que la actora pretende cobrar. En particular, remarco que de los correos electrónicos compulsados por la analista en sistemas tampoco surge un convenio en tal sentido (fs. 793/845).

Por otro lado, agrego que existe otro elemento que me lleva a descartar que las partes convenían informalmente los trabajos que no habían sido acordados en el contrato primigenio.

Nótese que a la hora de pactar la “ampliación” del contrato, las litigantes instrumentaron formalmente el acuerdo, tal como surge de las facturas arrimadas por la demandada (fs. 441, fs. 452/3, fs. 491 y fs. 500). De allí que la Sra. Jueza haya tenido en cuenta tales documentos para presumir que existió entre las partes cierto tipo de acuerdo respecto de dicha “ampliación”.

Empero, tal como remarqué, en el caso no existe documento alguno emanado de la demandada que pruebe su aquiescencia en punto a los “adicionales” que Lama pretende cobrar.

3.2. Con relación a los gastos causídicos, recuerdo que el art. 71 del Cpr. dispone que “[s]i el resultado del pleito o incidente fuere parcialmente favorable a ambos litigantes, las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos”.

En esa lógica, en tanto propicio que se confirme lo decidido en la instancia de grado, donde se reconoció a la actora solo el 30 % de lo peticionado, considero que la accionante debe cargar con el 70 % de los gastos y la demandada con el 30 % restante.

4. Últimas aclaraciones

4.a. Toda vez que en el presente voto también propongo la confirmación del rechazo de la reconvención, entiendo que las costas derivadas de tal planteo deben ser soportadas íntegramente por la accionada vencida (art. 68 del Cpr.).

4.b. En tanto en esta instancia la actora solicitó que se le reconociera aquello que fue rechazado en la instancia de grado –el 70 % de lo pretendido– y la demandada persiguió la revocación de aquello que fue receptado —el 30 % de lo peticionado—, considero que Lama debe cargar con el 70 % de las costas de Alzada y Helguera con el 30 % restante (art. 71 del Cpr.).

Por último, los gastos causídicos de esta instancia relativos a la reconvención deben ser soportados íntegramente por la demandada perdidosa (art. 68 del Cpr.).

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo la confirmación de la sentencia de grado. Las costas de alzada deberán distribuirse del siguiente modo: i) las derivadas de la demanda deberán ser soportadas en un 70 % por la actora y en un 30 % por la accionada (cfr. art. 71 del Cpr.) y; ii) las concernientes a la reconvención deberán ser impuestas a la accionada vencida (art. 68 del Cpr.). Así voto.

Por análogas razones los doctores Rafael F. Barreiro y Alejandra N. Tevez adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: la confirmación de la sentencia de grado. Las costas de alzada se distribuyen del siguiente modo: i) las derivadas de la demanda deberán ser soportadas en un 70 % por la actora y en un 30 % por la accionada (cfr. art. 71 del Cpr.) y; ii) las concernientes a la reconvención se imponen a la accionada vencida (art. 68 del Cpr.).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Ernesto Lucchelli.– Rafael F. Barreiro.– Alejandra N. Tevez (Sec.: María F. Estevarena).

V., P. L. c. W., E. R. y otros s/daños y perjuicios.

En Buenos Aires, a los 18 días del mes de mayo del año dos mil veinte, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. Gabriela A. Iturbide y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en los autos “V., P. L. c/W., E. R. y otros s/ daños y perjuicios”, expediente nº 29.924/2013, la Dra. Iturbide dijo:

I. En la sentencia que obra a fs. 277/284, el señor juez de primera instancia admitió la excepción de falta de legitimación pasiva esgrimida por E. R. W., con costas en el orden causado, y la excepción de falta de cobertura opuesta por Allianz Compañía Argentina de Seguros S.A., con costas a las codemandadas. A su vez, hizo lugar a la demanda promovida en estos autos y condenó a Proa de Colegiales S.A. y E. R. Z. a abonar a J. B. V. y P. L. V. la suma total de $ 93.217, dentro del plazo de diez días, con más sus intereses y las costas del proceso.

Contra dicha decisión expresaron agravios los codemandados condenados (Proa de Colegiales S.A. y E. R. Z.) y E. R. W. a fs. 299/303, cuya presentación fue respondida a fs. 305/306 por la citada en garantía y a fs. 308/310 por los actores. Finalmente, a fs. 312 se llamó autos a sentencia, resolución que ha adquirido firmeza, por lo que la causa se encuentra en condiciones de dictar pronunciamiento definitivo.

II. Según surge del escrito de demanda, los actores son propietarios del inmueble ubicado en la calle Teodoro García … de esta ciudad, en el cual habitan junto a sus padres desde el año 1981. En el primer trimestre del año 2011 comenzó una demolición en la finca lindera, ubicada en la Av. Álvarez Thomas …, con el fin de ejecutar una obra de edificación. Durante todo ese proceso sufrieron ruidos molestos y vibraciones desmedidas que ocasionaron serios problemas. En particular, los demandantes enumeraron y detallaron los daños que se produjeron en el inmueble y reclamaron la indemnización de los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales que experimentaron como consecuencia de la obra, pretensión que constituye el objeto de las presentes actuaciones.

III. El magistrado de la instancia anterior admitió la demanda y condenó a Proa de Colegiales S.A. y E. R. Z. a resarcir a los actores $77.417 por daño material, $5800 por privación de uso y $10.000 por daño moral, por considerar acreditados los requisitos que configuran la responsabilidad civil.

IV. En esta instancia, los condenados se agraviaron por la responsabilidad que se le atribuyó a Z. También cuestionaron el hecho de que se admitiera la excepción de falta de cobertura opuesta por la compañía aseguradora, la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios. Por último, el codemandado W. criticó la forma en que se distribuyeron las costas respecto de la acción dirigida en su contra.

V. Aplicación de la ley en el tiempo

Antes de detenerme en lo que es objeto de los agravios, creo conveniente aclarar que los recurrentes no formularon ninguna crítica en relación al marco legal con sujeción al cual mi colega de la instancia anterior resolvió la cuestión, lo que me exime de abundar en consideraciones acerca de ese tema, sin perjuicio de señalar que, frente a la existencia de normas sucesivas en el tiempo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del nuevo Código Civil y Comercial y como ya lo vienen sosteniendo las Salas de esta Cámara en distintos precedentes, la relación jurídica que da origen a esta demanda se habría consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial de la Nación, por lo que debe ser juzgada –en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas– de acuerdo al sistema del anterior Código Civil, interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica en respeto a la supremacía constitucional (Sala L, “Echeverría, Naiara Belén c/ Guerra, Claudio Adrián y otros s/ daños y perjuicios”, 17/3/2016, expte. Nº 87.204/2012; “Cahe, Viviana Edith c/ Medela, Jorge Alberto y otro s/ cumplimiento de contrato”, 26/4/2016, expte. Nº 38.543/2013; “Daix, Odina Elizabeth c/ Cencosud S.A. s/ daños y perjuicios”, 12/5/2016, expte. Nº 59.298/2011; entre muchos otros).

Sin perjuicio de ello, dejo asentado que, en este caso, a idéntica solución llegaría si aplicara el Código Civil y Comercial vigente.

VI. La responsabilidad de Z.

En la expresión de agravios se cuestionó que se hubiera hecho extensiva la condena al codemandado Z. en su carácter de director de obra, por revestir en tal sentido el rol de guardián. El fundamento de la apelación consiste, concretamente, en que se tuviera por configurada su responsabilidad civil en forma objetiva, ya que no existiría norma alguna que lo establezca de ese modo. En esta línea, argumentó que en el expediente no surgen probadas conductas que puedan considerarse reprochables y generadoras de responsabilidad. Esto, sin poner en tela de juicio que efectivamente Z. era el director de la obra que produjo daños a los actores.

Sobre el tema, debo aclarar que es cierto que se ha discutido si la responsabilidad del director de obra en un caso como el presente debe encuadrarse en la órbita del artículo 1113 o del artículo 1109 del Código Civil.

En mi opinión, la responsabilidad de los profesionales liberales es subjetiva, no está comprendida en las actividades riesgosas del art. 1757 del Código Civil y Comercial y por ello sólo responden objetivamente cuando al daño es causado por el uso de cosas viciosas (art. 1768). Claro es que, estando a la época en que ocurrieron los hechos que motivaran estas actuaciones, tales normas no resultarían aplicables por cuestiones temporales. Sin embargo, la directiva consagrada en el nuevo Código Civil y Comercial no entraña novedades en relación a lo que interpretaban la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias.

Es más, el citado artículo 1768 recoge en esta parte –con algo más de amplitud– lo ya normado en el anterior artículo 1646 del Código Civil, texto según ley 17.711.

Sentado ello, respecto del fondo de la cuestión, cabe señalar que el director de obra es un profesional cuya misión consiste en vigilar y controlar que la obra se realice de acuerdo al proyecto; y lo hace en defensa de los intereses del dueño de la obra frente al empresario o contratista (Trigo Represas, Félix A., en “Código Civil… Análisis doctrinario y jurisprudencial”, dir. Bueres, coord. Highton, ed. Hammurabi, t. 4A, pág. 140, con cita de Kemelmajer de Carlucci, Mosset Iturraspe y Solignac).

Ahora bien, tal como lo ha sostenido mi distinguida colega, la Dra. Abreut de Begher, la situación del director de obra debe ser considerada bajo el prisma de la responsabilidad objetiva, por entender que quien tiene la dirección y bajo su custodia la guarda de la construcción de un edificio, tiene una responsabilidad análoga al dueño de la cosa, por cuanto ambos responden por los perjuicios ocasionados en la finca lindera en los términos del art. 1113 del Código Civil derogado. Nótese que esta postura es seguida por otras Salas del Fuero, como la Sala I in re “M., M. E. c/ Obras del Plata SRL y otros; s/ daños y perjuicios” del 11/2/2015; la Sala A in re “Consorcio de Propietarios del edificio Arribeños 1654 c/ Emprendimientos Sator S.A., s/ daños y perjuicios” del 19/11/2013; la Sala F in re “Gráfica Pinter S.A. c/ FB Club S.A. y otros; s/ daños y perjuicios” del 13/2/2007 (conf. CNCiv., Sala D, “Cons. de Prop. Arroyo 853 c/ NSB S.A. s/ daños y perjuicios”. Expte. nº 54798/2003, del 26/06/2019, y sus citas).

En este contexto, teniendo especialmente en cuenta que no se encuentra discutido a esta altura del proceso el rol del Sr. Z. en la obra que le produjo daños a los actores, atento a su condición de guardián, deberá responder por las consecuencias dañosas conforme lo prevé el art. 1113 del Código Civil derogado, motivo por el cual no pesaba sobre los vecinos la carga de demostrar la culpabilidad del director de la obra por los daños padecidos, sino, tal como lo juzgó el a quo, era él quien debía probar la eximente que invocara, lo que no ocurrió en el caso.

A raíz de todo lo expuesto, propongo al acuerdo que se confirme este punto de la sentencia apelada.

VII. Extensión del resarcimiento

1. Daño material

Contra este aspecto del fallo recurrido los apelantes cuestionan, principalmente, el valor probatorio que mi colega de grado le ha asignado al informe pericial, sin considerar los cuestionamientos que realizaron en su oportunidad. Fundaron esta postura indicando aquellos puntos de la pericia que, a su criterio, resultan incongruentes. Más concretamente, criticaron el modo en el que el perito actualizó los montos de reparación en su informe, la forma en la que estimó el quantum correspondiente a la mano de obra que insumirían las reparaciones y la forma en que le atribuyó a su parte la rotura de las baldosas de la vereda.

Para dar respuesta a las críticas de los recurrentes, me parece útil señalar que a fs. 64/70 de los autos conexos caratulados “V. P. L. y otro c/ W. E. y otro s/ prueba anticipada”, Expte. nº 63.666/2012, el perito arquitecto designado de oficio, Ricardo Juan Francisco Koop, presentó su primer informe. Allí, luego de haber inspeccionado el lugar de los hechos, detalló pormenorizadamente los daños que pudo constatar en el inmueble de los actores (v. fs. 66), respecto de los cuales explicó: “En todos los casos, se puede afirmar que los daños fueron producto de las vibraciones y asentamientos producidos en las diferentes etapas de la obra lindante (Álvarez Thomas …), esto es, en etapa de fundaciones, picado de medianeras para ejecución de columnas, y el hormigonado de las distintas losas que conforman la obra contigua”.

Sin embargo, es cierto que en ese mismo dictamen indicó que la rotura de baldosas de la vereda era “producto probablemente del peso de un camión que haya ascendido a la vereda”, aunque también descartó que esos daños pudieran haber sido causados por raíces de un árbol. Esta afirmación motivó la impugnación realizada a fs. 73/74, donde entre otras cosas se criticó esa afirmación del experto. A fs. 233/236 Koop dio respuesta a esta impugnación, y aunque no indicó concretamente si esta circunstancia le era atribuible a los demandados, enfatizó en que el origen de aquel daño no podía ser otro que el “ascenso a la vereda de un vehículo pesado”. Esta última afirmación no mereció la crítica de ninguna de las partes.

Es cierto que esta impugnación no fue propuesta al juez de grado por los apelantes, sino únicamente por el codemandado W., quien se encuentra apartado del proceso. No obstante, a fin de brindar una respuesta acabada a los recurrentes, advierto que resulta aplicable al caso la postura adoptada en numerosas causas por quien fuera mi colega en esta Sala, la Dra. De los Santos, en cuanto a que la relación causal entre los daños y el evento por el que se reclama (en el caso la obra), siempre se establece sobre la base de un análisis de probabilidad, ya que en la práctica es difícil ubicar jurídicamente la causa de un daño, pues la experiencia enseña que rara vez una consecuencia es obra de un solo antecedente y casi siempre muchos factores se conjugan y encadenan para producir ese efecto (conf. CNCiv., esta Sala, voto de la Dra. De los Santos ‘in re’ “Ferreyra María Alejandra c/ Transportes Ideal San Justo y otro s/ daños y perjuicios”, del 25/06/19, y sus citas). A la luz de esta premisa, de lo desarrollado precedentemente y teniendo especialmente en cuenta que el perito designado de oficio descartó toda otra circunstancia productora del daño que no fuera un vehículo pesado, como un camión, encuentro suficiente relación causal entre los daños y la obra desarrollada por los demandados, pues no se han incorporado elementos que sugieran que podría haber sido otra la causa generadora de los daños.

Por otro lado, en cuanto a la actualización de los montos, el perito detalló en su primer informe todos los trabajos de reparación que debían realizarse sobre el inmueble de los actores para reparar los daños producidos por los demandados, a los que me remito por razones de brevedad, y concluyó en que, a la fecha de presentación de la pericia, ascendían a un total de $25.562. Luego, en la actualización presentada en estos autos a raíz de lo solicitado por todas las partes en la audiencia prevista por el art. 360 CPCCN (v. fs. 227), indicó que el monto, a valores vigentes al momento de aquella presentación, ascendían a $77.417.

Este informe resulta a mi juicio completo, consistente, sólido y científicamente fundado en principios propios de la disciplina del especialista, y si bien W. en la prueba anticipada y todos los demandados a fs. 238 lo impugnaron sobre la base de cuestionamientos similares a los propuestos en esta instancia, el perito dio adecuada respuesta a los cuestionamientos en su segunda presentación.

Nótese que, a diferencia de lo que entienden los demandados en sus agravios, en cuanto al “sobreprecio” fijado por la mano de obra, el perito explicó claramente que proceder como ellos pretendían, acumular tareas en menos días de trabajo, traería aparejada la necesidad de contratar a más personal, lo que también elevaría el costo del presupuesto.

Resulta cierto que el art. 472 del Código Procesal impone a los peritos determinadas pautas de contenido, tales como la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funde, es decir que el examen no puede constituir una mera opinión del perito que prescinda del necesario sustento científico. A su vez, de acuerdo a lo establecido por el art. 477 del ritual, corresponde a los jueces estimar la fuerza probatoria del dictamen pericial teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa. Se trata de una actividad intelectual y valorativa, destinada a construir y reconstruir la verdad sobre la que se ha de fallar, y no de un procedimiento mecánico que implicaría, en definitiva, dar a los peritos la facultad de fallar, quedando limitado el contenido de la sentencia a una suerte de homologación. En suma, el dictamen del experto no ata ni vincula al juzgador, y si aquél se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, los magistrados pueden apartarse de las conclusiones volcadas en el informe aduciendo razones de entidad suficientes (Fajre, José B., “Prueba pericial”, en Díaz Solimine, Omar L. [dir.], La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, La Ley, t. 1, p. 356 y ss.).

Ahora bien, en este litigio concreto no encuentro razones para apartarme de lo informado por el experto en cuanto a las cuestiones que fueron materia de su dictamen, pues al ponderar sus conclusiones en el marco de las facultades que me confieren los artículos 386 y 477 del Código Procesal, entiendo que la pericia ha sido sólidamente fundada en consideraciones y principios propios de su disciplina, y los cuestionamientos que le fueron efectuados han sido adecuadamente contestados, tal como ocurrió con otros aspectos del dictamen.

En este contexto, teniendo especialmente en cuenta que los daños detallados en la pericia resultan, además, consecuencias inmediatas y necesarias de los hechos que dieron origen a estas actuaciones, objetivamente previsibles según el curso natural y ordinario de las cosas (conf. art. 901 del Código Civil y arts. 1726, 1727 y concs. del Código Civil y Comercial), estimo que el planteo de las apelantes no debe prosperar.

En consecuencia, propongo al acuerdo rechazar el recurso introducido por los demandados contra este punto de la sentencia.

2. Privación de uso

El a quo admitió esta partida por la indisponibilidad del inmueble que los actores sufrirán al momento en que se lleven a cabo las reparaciones correspondientes.

Este argumento fue cuestionado por los apelantes en virtud de que el perito indicó que la casa podría ser habitada durante la reparación. Si bien es cierto que el auxiliar designado de oficio hizo esa afirmación en su primer informe, debe ponderarse que también indicó que al momento de realizarse las tareas, los sectores de la vivienda afectados no podrán utilizarse (v. fs. 69 del expediente conexo).

En ese contexto, es importante destacar que la imposibilidad de disponer del bien en su totalidad a causa de los daños injustamente padecidos debe ser resarcida, pues a pesar de que el inmueble resulte habitable, el arquitecto Koop explicó que el inmueble no podría ser plenamente utilizado por sus dueños.

En consecuencia, teniendo en cuenta que el tiempo estimado de duración de las reparaciones es de 15 días, no considero elevada la suma de $5.800 reconocida por el a quo por este rubro y, por lo tanto, estimo equitativo y propongo al acuerdo rechazar las quejas contra este punto de la sentencia (art. 165 del Código Procesal).

3. Daño moral

Determinar qué se entiende por daño moral constituye una cuestión de fundamental importancia, tanto para el damnificado como para el sindicado como responsable. En este sentido, si bien la doctrina especializada ha brindado diversas definiciones de la figura, comparto el concepto brindado por Zavala de González, Chiappero de Bas, Sandoval, Junyent de Sandoval y Pizarro en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil de 1984, que mantiene plena vigencia hasta nuestros días: “el daño moral importa una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón. D., “Daño moral. Prevención, reparación, punición. El daño moral en las diversas ramas del Derecho”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 43).

El daño moral se configura, entonces, cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. O dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales. Con atinado criterio, se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (del voto de la Dra. Mattera en autos “S. M. A. y otro c/ Z. J. L. y otros s/ daños y perjuicios”, 28/08/2015, publicado en Rev. La Ley 29 de octubre de 2015, con cita de Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, p. 103).

Así pues, el daño moral constituye un daño autónomo cuya reparación es independiente del daño material, aun cuando éste, en caso de existir, deba tenerse en cuenta. Se trata de un rubro que merece tratamiento diferenciado, por tener naturaleza jurídica distinta, y en razón de que tutela un bien jurídico diverso.

Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que el juez debe apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima a fin de establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. El daño moral no debe ser objeto de prueba directa pues ello resulta imposible si se tiene en cuenta la índole del mismo que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque se manifieste a veces por signos exteriores que pueden no ser auténtica expresión. Nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia e intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o la decepción (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría de la responsabilidad civil”, p. 244; Pizarro, Ramón Daniel, “La prueba del daño moral”, en Rev. Derecho Privado y Comunitario, Nº 13, Prueba-I, 1997; Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la responsabilidad civil”, T. 1, p. 478 y ss.).

A los efectos de determinar su cuantía, corresponde tomar en cuenta las consecuencias de la lesión, su gravedad, intensidad, extensión y los tratamientos padecidos para procurar que la indemnización otorgada cumpla la función de enmendar o neutralizar en la víctima el sufrimiento experimentado (conf. Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, J.A., Sec. Doctrina del 6-2-85). El dinero, el “quantum” reparatorio no cumple aquí una función valorativa exacta, sino de satisfacción y de sustitución (según los términos utilizados en el nuevo artículo 1741 del Código Civil y Comercial) frente a los padecimientos y angustias que el accidente provocó en el damnificado.

En ese contexto, yerran los apelantes al interpretar que el a quo le concedió la suma de $10.000 a los accionantes por considerar que eran ellos quienes debían cuantificar este rubro. Lejos de ello, cuando mi colega de grado indicó que “nadie mejor que ellos conocen la intensidad del daño invocado” lo hizo para explicar por qué no les otorgaba una suma mayor a pesar de que en su demanda reclamaron por “lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse en autos” (v. fs. 26/vta.).En esta línea de razonamiento, dada la magnitud de los daños producidos en el inmueble de los actores y la angustia y frustración que indudablemente provocaron en las víctimas las consecuencias derivadas de los daños producidos por la deficiente construcción llevada a cabo por los demandados (con todo lo que ello implicó), no considero elevada la suma de $10.000 reconocida por el a quo por este rubro y, por lo tanto, estimo equitativo y propongo al acuerdo rechazar las quejas de las accionadas (art. 1078 del Código Civil y art. 165 del Código Procesal).

VIII. Costas por la acción contra W.

El Código Procesal establece que, como principio general, “la parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando ésta no lo hubiese solicitado” (art. 68, primer párrafo del CPCCN). El hecho objetivo de la derrota rige como sustento para la imposición de condena en costas, pues la persona que promueve una demanda lo hace por su cuenta y riesgo, debiendo hacerse cargo de los gastos provocados a quien se vio constreñido a defenderse, si no quedó demostrada la necesidad de accionar (CSTucumán, Sala Lab. Cont. y Adm., 10/6/97, LLNOA, 1998-847).

Ahora bien, el propio Código Procesal prevé excepción a dicha regla: “el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad” (art. 68, segundo párrafo). La imposición de costas a la parte vencida no reviste entonces el carácter de principio absoluto, pues el legislador ha adoptado el principio objetivo de la derrota atenuado, acordando a los magistrados la facultad de interpretar la regla con un grado de flexibilidad que queda librado a su prudente arbitrio, valorándose cada caso en particular (Barbieri, Patricia, comentario al art. 68 en Highton-Areán [dirs.], Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos procesales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, t. 2, p. 63-64).

En el litigio sometido a consideración de esta Sala, entiendo acertada la decisión del a quo en cuanto dispuso que las costas por la acción dirigida contra W. se distribuyan en el orden causado. Ello es así pues aquel codemandado no era una persona ajena a la obra, aunque su rol no lo convirtiera en legitimado pasivo en estas actuaciones. Precisamente por ello entiendo que los actores pudieron creerse con derecho a peticionar del modo en que lo hicieron al dirigir su pretensión también contra él. En consecuencia, propondré al acuerdo confirmar este punto de la sentencia.

IX. Excepción de cobertura

Los condenados cuestionaron que el a quo admitiera la excepción planteada por la citada en garantía porque interpretan que de la póliza no surge con total claridad cuál sería el riesgo asumido. Sostuvieron que se trata de una cláusula ambigua y que el seguro por ellos contratado los amparaba contra todo riesgo por construcción y responsabilidad civil frente a terceros.

El razonamiento en virtud del cual los accionados atacan la solución adoptada en la anterior instancia, adelanto, resulta totalmente desacertado. Nótese que al momento de transcribir las cláusulas de la póliza que sustentarían su postura omiten otras fundamentales y que además esclarecen la cuestión, del mismo modo en que lo hicieron con la pericia al momento de cuestionar la privación de uso. Por lo tanto, si bien no se me escapa que en algunas ocasiones las cláusulas insertas en las pólizas pueden resultar oscuras o ambiguas, este no es el caso.

Ocurre que, tal como lo explicó el juez de grado, en el contrato que vincula a las partes se detalló pormenorizadamente cuáles eran los riesgos que no quedarían cubiertos (v. fs. 168 y 189), entre los que se encontrarían los descriptos en el informe pericial. Además, si bien es cierto que se excluyeron de la cobertura los “daños de menor importancia”, esto se hizo con la aclaración de que ellos “no perjudiquen la estabilidad de la propiedad afectada ni constituyan un peligro para otros bienes”.

En ese contexto, no caben dudas de que el a quo efectuó un adecuado análisis del alcance de la cobertura y que, por lo tanto, la excepción opuesta por Allianz debía prosperar. En consecuencia, propongo al acuerdo confirmar este punto de la sentencia.

X. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi voto fuera compartido propongo al Acuerdo: Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fue materia de agravio e imponer las costas de alzada a los accionados vencidos (art. 68, primera parte del Código Procesal). Así voto.

La Dra. María Isabel Benavente adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia que la Vocalía 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fue materia de agravio e imponer las costas de alzada a los accionados vencidos (art. 68, primera parte del Código Procesal). 2) I. El 4 de septiembre de 2018, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, in re “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”, de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del Tribunal (cf. esta Sala in re “Grosso, C. c/ Greco, M.” del 30 de mayo de 2018). Según esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, teniendo en cuenta el tiempo en que fueron realizados los trabajos que dan lugar a las regulaciones de honorarios recurridas en autos, como así también las etapas procesales comprendidas las que serán detalladas en el siguiente considerando, es que resultan de aplicación las pautas establecidas en la ley 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y en la ley 27.423.

II. En función de lo expuesto y a fin de conocer en las apelaciones deducidas contra los honorarios regulados en la sentencia de grado anterior, se tendrá en cuenta la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y la extensión de la labor desarrollada, monto comprometido, las dos primeras etapas cumplidas y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc. de la ley nº 21.839 t.o. 24.432. Como así también, para el conocimiento de las labores desarrolladas en la tercera etapa (ver fs. 255), se considerará el monto comprometido, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.

En consecuencia, por no ser elevados y no haber sido apelados por bajos los honorarios regulados al Dr. Tomás Serpliarsky, por su actuación como patrocinante de la parte actora, se los confirma y se discrimina la suma de pesos … ($…) por la labor desarrollada en las dos primeras etapas y por la labor en la tercera etapa la suma de pesos … ($…) equivalente a la cantidad de 4,07 UMA de conformidad con la Ac. 2/2020 CSJN.

Por no ser altos y no haber sido apelados por reducidos los fijados a los letrados apoderados de la parte demandada, Dres. Santiago Andrés Kaplun y Damián Karzovinik en conjunto, se los confirma y se los discrimina por etapas, la suma de pesos … ($…) por las dos primeras etapas y por la tercera la suma de pesos … ($…) equivalente a la cantidad de 2,5 UMA de conformidad con la Ac. 2/2020 CSJN.

Del mismo modo, por no ser elevados y no haber sido apelados por exiguos, se confirman los honorarios regulados a los Dres. Agustín Morgan y María José Membrives Martín, en conjunto, su carácter de letrados apoderados de la parte citada en garantía, se los confirma y discrimina por su labor en parte de la etapa postulatoria y probatoria, la suma pesos … ($…) y por la etapa de alegación la suma de pesos … ($…) equivalente a la cantidad de 3,13 UMA de conformidad con la Ac. 2/2020 CSJN.

En cuanto al perito interviniente, se ponderará la naturaleza de la peritación realizada, la calidad, la importancia, la complejidad, la extensión y el mérito técnico-científico de la misma, y proporcionalidad que deben guardar estos emolumentos en relación a los de los letrados actuantes en el juicio (cf. art. 478 del Cód. Proc.).

En función de lo expuesto, por ser equitativos los honorarios regulados al perito arquitecto Ricardo Juan Francisco Koop, por su labor desarrollada en la prueba anticipada a fs. 56/70 y el dictamen pericial presentado en estos autos a fs. 232/36, se los confirma.

VI. [sic] Finalmente y por la labor profesional realizada en esta instancia y que culminó con el dictado de la presente sentencia definitiva, regúlase al Dr. Tomás Serpliarsky, la cantidad de 5,32 UMA equivalente a la suma de pesos … ($…); al Dr. Santiago Andrés Kaplun, la cantidad de 6.83 UMA equivalente a la suma de pesos … ($…) y al Dr. Agustín Morgan la cantidad de 6.83 UMA equivalente a la suma de pesos … ($…); conf. art. 30 de la ley 27.423 y Ac. 2/2020 CSJN.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. – Gabriela A. Iturbide. – María Isabel Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).