Voz: Medicamentos

R., L. N. c. C., G. A. s/daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veintiún días del mes de marzo de dos mil veinticinco, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “R., L. N. c/ C., G. A. s/DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. nº 79.907/2021), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dr. Juan Pablo Rodríguez; Dra. Gabriela A. Iturbide y Dra. Paola Mariana Guisado.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Rodríguez dijo:

I. La sentencia de grado hizo lugar a la demanda y condenó a J. A. C. y a su citada en garantía HDI Seguros S.A. a abonar a L. N. R. la suma de $6.150.000, más intereses y costas. Asimismo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 1746 del Código Civil y Comercial.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron el actor y la citada en garantía quienes expresaron sus agravios en formato digital, los que fueron contestados bajo el mismo formato.

Con fecha 29 de noviembre de 2024 se decretó la deserción del recuro interpuesto por el demandado J. A. C. toda vez que no expresó agravios dentro del plazo previsto en el artículo 259 del Código Procesal.

II. No se encuentra debatido en autos lo concerniente a la responsabilidad decidida en la instancia anterior. En este sentido, el actor, L. N. R., mediante apoderado, relató que el día 21 de julio de 2021 se encontraba circulando a bordo de moto Zanella 110 cc dominio 356 JZE por la calle Av. 12 de Octubre con dirección a Usares (Quilmes Oeste) con casco puesto y al cruzar Usares fue embestido de frente por un auto Nissan dominio AVS 791 conducido en dicha ocasión por G. J. A. Señaló que este circulaba por la misma Av. pero en sentido contrario y al llegar a Usares sobrepasa a otro auto por la izquierda, cambiándose al carril contrario y embistiendo así de frente a R. con el paragolpes delantero derecho del Nissan. Añadió que como consecuencia del impacto el actor salió despedido, indicó diversas lesiones por las que fue trasladado en ambulancia. Asimismo, señaló la existencia de causa penal (ver demanda).

III. Rubros

A continuación, serán analizados los agravios respecto de los rubros indemnizatorios y tasa de interés fijada.

a) Incapacidad sobreviniente

El Sr. Juez de primera instancia concedió la suma de $4.000.000 en concepto de incapacidad sobreviniente, lo cual incluye el costo de tratamientos respectivos y gastos futuros.

Los apelantes no realizan ninguna referencia a la inconstitucionalidad del art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación decidida de oficio por el magistrado. Dado que tengo una interpretación distinta del precepto, que no conduce a resignar los parámetros que en la sentencia apelada se reputan cercenados, voy a prescindir en el análisis de dicha declaración, habida cuenta que como más abajo queda evidenciado, en el criterio hermenéutico que sigo, aquélla queda vacía de contenido.

Corresponde aclarar que en este acápite únicamente será tratada la incapacidad sobreviniente, en tanto que las quejas dirigidas a cuestionar lo que se decidiera en materia de tratamientos, serán analizadas en ítem posterior.

Al respecto, es preciso recordar que el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97). En puridad, son estas consecuencias las que deben ser objeto de reparación (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 640), lo que lleva a concluir en la falta de autonomía de todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida de relación, el cuerpo, la salud, etc.). En todos estos casos, habrá que atender a las consecuencias que esas lesiones provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, que serán, por lo tanto, subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro derecho: el daño patrimonial y el moral. (Conf. CNCiv, Sala A, Voto del Dr. Picasso, en autos: “Guerrero Maldonado, Víctor Alejandro C/ Grupo Concesionario del Oeste S.A. y otro s/ ds. y ps.”, de agosto de 2016).

La lesión de la psiquis y en el cuerpo del actor, entonces, no constituye un perjuicio autónomo y distinto de la incapacidad sobreviniente. Se trata, en ambos casos, de lesiones –causadas en la estructura psíquica o el cuerpo de la víctima– que producen una merma en la capacidad del sujeto para realizar actividades patrimonialmente mensurables. Es esta merma, que resulta en una disminución patrimonial (un lucro cesante), lo que en definitiva constituye el daño resarcible.

En sentido concorde, se ha dicho que las consecuencias de la incapacidad física y las de la lesión psíquica deben ser valorados en forma conjunta, porque los porcentajes de incapacidad padecidos por el damnificado repercuten unitariamente, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos ya que, en rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf. CNCiv, Sala A, autos “G., J. M. c/ L. P., N. y otros s/ Daños y perjuicios”, Expte. nº 37.586/2008; ídem, 22/10/2013, “C., C. M. c/ Sanatorio del Valle y otros s/ Daños y perjuicios”, L. nº 589.623; ídem, 12/3/2013, “H., Ricardo Alejandro c/ Empresa Ciudad de San Fernando y otros s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 610.399; ídem, 19/6/2012, “G., Josefina c/ Transporte Escalada S.A.T. y otro s/ daños y perjuicios”, L. nº 598.408; ídem, 23/02/2012, “G., Victoria Yasmin c/ M., Pablo y otros s/daños y perjuicios”, LL 18/06/2012, 9).

Sentado ello, la incapacidad sobreviniente puede ser aprehendida en un doble aspecto, en tanto lesión a la persona, la incapacidad se percibe ante todo desde una perspectiva intrínseca: como menoscabo a la integridad psicofísica del sujeto, que con mayor o menor alcance lo invalida en realizaciones existenciales o productivas. En este último sentido desde un punto de vista genérico, puede ser definida como inhabilidad o impedimento, o bien dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales. (Zabala de González Matilde: “Tratado de Daños a las Personas – Disminuciones Psicofísicas”, t. II, p. 1). Se toman en cuenta de modo predominante las condiciones personales de la víctima y para que exista es necesario que se verifique luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencias, y cuando no se ha logrado su total restablecimiento.

Más específicamente, se entiende por lesión toda alteración de la contextura física o corporal, como una contusión, escoriación, herida, mutilación, fractura, entre otros ejemplos, y todo detrimento del organismo, sea por un empeoramiento del desempeño de la función o un desempeño más gravoso, y cualquier perjuicio en el aspecto físico de la salud, aunque no medien alteraciones corporales, en suma, cuando se habla de daño físico, se alude a la pérdida anatómica y a la afectación funcional, extremos que pueden darse de manera conjunta o independiente.

En tanto que por daño psicológico se alude a los disturbios que afectan el comportamiento general del individuo, con connotaciones de índole patológica que disminuyen sus aptitudes para el trabajo o inciden en la vida de relación. Importa una merma o disminución en el rendimiento o capacidad psíquica, por alteración profunda de la estructura vital de la personalidad de la víctima.

Supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima que altera su equilibrio básico o agrava un desequilibrio precedente (Zabala de González M.: “Daños a la Persona”, p. 193, Hammurabi SRL, 1990).

Ahora bien, es evidente que esa disminución puede, como todo el resto de los daños considerados desde el punto de vista “naturalístico” (esto es, desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión; Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psíquica, a la vida de relación y a la persona en general”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Daños a la persona, nº 1, Santa Fe, 1992, p. 237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial de la víctima. Este último aspecto no puede subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino que se identifica, en todo caso, con el daño moral, al que hoy el código menciona como consecuencias no patrimoniales (artículo 1741).

En consecuencia, el análisis a efectuar en el presente acápite debe circunscribirse a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa, de que la integridad psicofísica no tiene valor económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede producir. Se trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la víctima (Pizarro-Vallespinos, “Obligaciones”, cit., t. 4, p. 305).

Lo expuesto exige además precisar que, aunque importante, el aspecto laboral es solo una parcela de la indemnización de la incapacidad sobreviniente. El menú está integrado por otros ingredientes que pueden incidir en el caso en concreto, lo que nos conduce a la figura de la “incapacidad vital”, que exige analizar la proyección que la mengua tiene en la personalidad integral de la víctima. Esto, porque las secuelas que deja un accidente suelen repercutir en la vida de relación del damnificado y gravitar negativamente más allá de la esfera individual, hasta alcanzar los más variados aspectos, como el social, doméstico, deportivo y cultural, que si bien no se traducen en la generación de recursos económicos, o de ganancias directas o inmediatas, al margen de la trascendencia que su afectación pueda acarrear en el área extrapatrimonial, son patrimonialmente mensurables, porque pueden de rebote aparejar consecuencias de esa índole. Este costado, de estar presente, de acuerdo a lo que sea dable inferir de las pruebas colectadas en la causa, no puede ser ignorado a la hora de fijar la cifra del resarcimiento por el concepto en análisis.

El magistrado, para decidir cómo lo hizo, tuvo en cuenta la pericia llevada a cabo.

Ponderó el informe pericial del médico legista llevado a cabo por el perito designado de oficio Dr. Humberto Luis Acosta, quien tuvo en cuenta las constancias arrimadas en autos y estudios complementarios realizados. De la experticia surge: “(…) el actor presentó una fractura supracondílea del fémur derecho como producto de un traumatismo de alta energía. Dicha fractura se originó a partir de un atropellamiento en la vía pública. Dicha lesión necesitó la reducción quirúrgica mediante la colocación de un clavo endomedular con tornillos acerrojados. En la actualidad no presenta limitaciones ni de la articulación de la cadera ni de la rodilla homolateral (…) también denominada fractura diafisaria oblicua de fémur. De cualquier manera, en el caso que nos ocupa, esta disquisición no cambia la valoración de la incapacidad. En este tipo de fracturas el mecanismo de la lesión es la combinación de fuerzas de alta energía axial sumadas a varo/valgo y/o rotaciones que derivan en complejas combinaciones de fracturas. Se vinculan a caídas de altura o como consecuencia de atropellamiento, accidentes de moto (…) En el caso que motiva esta litis, las secuelas, además de las cicatrices que dejó la intervención quirúrgica, son la consolidación en des-eje, con una angulación del fragmento distal del fémur de 4 grados, valor que surge de la observación de la radiografía trasversal lateral del fémur derecho, del 22 de febrero de 2023. Con respecto al material de osteosíntesis incluido en el fémur (clavo endomedular y tornillos acerrojados) (…)”. El porcentaje de incapacidad física se estimó en 26% (la negrita me corresponde).

En la faz psicológica, el profesional mencionado indicó: “…de acuerdo con la evaluación que hiciera la Lic. María Victoria Costanza, quien administró el psicodiagnóstico, se concluye que el actor presenta desde el punto de vista psicológico una Reacción Vivencial Anormal Neurótica de grado III, estimada en un 20 % de incapacidad psicológica” (la negrita me corresponde). También señaló: “En lo que respecta al evento motivo de la Litis se infiere que las consecuencias devenidas de dicho episodio provocaron angustia y tensión interna. Además, su vida cotidiana fue afectada por las limitaciones físicas que sufrió y aún siente estado de alerta, tensión y angustia por lo sufrido a partir del hecho motivo de la Litis. A partir de la situación vivida, el Sr. R. sufre un inesperado impacto emocional que repercute en su vida y su estado emocional, con la consecuente repercusión anímica que esto produce. Teniendo en cuenta que el daño psíquico produce una ruptura en el equilibrio homeostático del sujeto, y que, aunque ese equilibrio se dé con características neuróticas, basta que exista un desajuste en su sistema defensivo adaptativo, para que el daño en la salud se manifieste, el Sr. R. presenta un daño psíquico vinculado con la situación sufrida”.

El perito designado concluyó en su dictamen: “…el Sr. L. N. R. sufrió la fractura del fémur derecho, que mereció asistencia primaria en el Hospital Iriarte de Quilmes, y secundariamente en el Sanatorio Franchin de C.A.B.A., prestador de la obra social del actor, donde le fue realizada una cirugía de reducción y osteosíntesis con posteriores sesiones de fisio kinesio terapia. En la actualidad las secuelas que presenta el Sr. R. representan una incapacidad estimada a la fecha del examen Psico-Física Parcial y transitoria de 46 % (cuarenta y seis por ciento) de la total vida” (la negrita me pertenece).

En los términos del art. 477 del Código Procesal, sin suscripción de consultor técnico alguno, la aseguradora impugnó y requirió explicaciones respecto del informe presentado. El profesional interviniente ha contestado en tiempo y forma, oportunidad en que ratificó en plenitud el informe médico legal oportunamente presentado.

El magistrado consideró la explicación del experto resulta clara y suficiente para justificar su dictamen.

De esta decisión se agravian el actor y la aseguradora. El accionante Sr. R. esgrime sus quejas en torno a que la suma resulta ser baja, requiere su elevación y actualización.

La aseguradora considera que el monto concedido resulta ser elevado. Señala que no queda claro como el magistrado arriba a esa suma teniendo en cuenta las constancias de autos.

Arribado a este punto, vale resaltar que los jueces no están obligados a aceptar y consagrar los dictámenes periciales. Empero, tampoco pueden ser dejados de lado por éste en forma discrecional. Ello porque si bien es cierto que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, no lo es menos que cuando el mismo comporta la necesidad de una apreciación específica del campo del saber del perito, para desvirtuarlo, es imprescindible traer elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error, o el inadecuado o insuficiente uso que el técnico hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante necesariamente ha de suponérselo dotado, o sea, que el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, evidenciando la existencia de errores de entidad, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de los hechos controvertidos (conf. Morello-Sosa-Berizonce: “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, Comentados y Anotados”, t. V-B, págs. 453).

Entonces cuando el peritaje se halla fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E. “Derecho Procesal Civil”, tomo IV, pág. 719).

En este caso, la peritación en cuestión, analizada con sujeción a lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, es clara en su contenido y deja definitivamente esclarecido cuáles son las secuelas que pueden atribuirse en relación de causalidad adecuada con el evento de autos. Extremo este último, que no ha sido eficazmente rebatido con las múltiples impugnaciones requeridas, que carecen de apoyo en argumentos o elementos de juicio objetivos confiables, con entidad para justificar un apartamiento de lo opinado a nivel pericial.

Concuerdo en suma con el resultado de la valoración de esta prueba a la que arriba mi colega de la anterior instancia, lo cual no es desvirtuado en las quejas. Por ello, se tendrán en cuenta las incapacidades que surgen del informe profesional, esto es 26% físico y 20% psicológico.

En consecuencia, verificaré si la cuantía establecida en la instancia anterior se ajusta a los parámetros del art. 1746 del Código Civil y Comercial.

En lo que hace a esta temática, hace ya largo tiempo, y con su anterior composición, esta Sala acude como pauta orientativa a criterios matemáticos para su determinación, si bien tomando los valores que arrojan esos cálculos finales como indicativos, sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales del damnificado, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego. Criterios semejantes, aunque resistidos por muchos, distan de ser novedosos (cfr. Iribarne, Héctor en “Derecho de Daños”, primera parte, Directores Trigo Represas, Stiglitz, Ed. La Roca, Bs. As., 1996, pág. 191 y sgtes.).

El art. 1746 del Código Civil y Comercial prescribe, en lo pertinente: “…la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”.

Esta parte del dispositivo, tal como ha sido estructurado, ha llevado a un sector de la doctrina y de la jurisprudencia a considerar que impone sujetar la decisión sobre el punto al resultado que arrojen las fórmulas matemáticas.

Si bien la redacción del precepto da margen para esa interpretación, dado que la referencia a la determinación del capital que genere rentas no está sindicada como la única modalidad de cuantificación, participo de la opinión que considera que mantienen pleno vigor los criterios interpretativos que a la par de los cálculos matemáticos, confieren al razonable arbitrio judicial plena vigencia. Además de que, para realizar la evaluación que el precepto propone, no siempre es imprescindible sujetar con estrictez el cálculo al resultado que arroje una fórmula de esa índole.

En otras palabras, aunque acepto la destacada utilidad que el empleo de fórmulas matemáticas ofrece como pauta comparativa u orientativa a los fines de la cuantificación del daño, considero que una aplicación obligatoria y en términos absolutos de esos esquemas matemáticos, se manifiestan insuficientes para dar respuestas razonables y justas en todos los supuestos, y ello de rondón lleva ínsito el riesgo de desoír el mandato que impone el art. 2 del Título Preliminar, del Código Civil y Comercial de la Nación, cuando exige interpretar la ley teniendo en cuenta los principios y valores jurídicos y de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico. También, por defecto o por exceso, de afectar el principio de la reparación plena que impacta a nivel constitucional y se enmarca en el proceso de constitucionalización del derecho civil patrimonial y de los derechos humanos fundamentales (arts. 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación, arts. 16, 17, 19 y 33 de la Constitución Nacional; mis votos en las causas: “BENGOCHEA LUISA SANDRA c/ GONZÁLEZ PABLO Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Nº 91613/2009 y “MISIAK HORACIO ROBERTO c/ GONZÁLEZ PABLO Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Nº 68239/2010), del 24 de julio de dos mil veinte, “DIAZ CABRERA, CARMEN c/ UNION TRANSPORTISTAS DE EMPRESAS S.A. LINEA 46 Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS – EXPTE. Nº 58058/2015”, de junio de dos mil veintiuno, entre muchas otras).

La realidad vital asume en diversos supuestos características y peculiaridades, difíciles de subsumir en un cálculo o fórmula matemática, en los términos absolutos con que lo propone algún sector de la doctrina –al menos con las variables y constantes con que han sido alimentadas hasta ahora las más difundidas–, y que por ello muchas veces demanda de una suerte de análisis artesanal del caso, con sujeción al material probatorio reunido en el expediente. En tales supuestos, el apartamiento de la fórmula o la corrección del resultado que ella arroje, resulta plenamente justificado, para dotar a la indemnización de una más justa y realista definición en el caso sometido a revisión o juzgamiento (ver mis votos en EXPTE. nº 71.097/2010, caratulado “SAN MILLAN, JONATHAN NICOLÁS Y OTRO C/ PANDOLFI, JORGE ABRAHAM Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, del 20 de diciembre de dos mil dieciocho; EXPTE. Nº 72.118/2013, caratulado “ARNIJAS, CLAUDIO NICOLAS C/ ALVARADO OTEGUI FERNANDO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, de septiembre de dos mil diecinueve; EXPTE. Nº 62139/2016, caratulado “BALDO, CRISTINA DE LOS ANGELES c/ BINAGHI, MARIANO s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, del 22 del mes de mayo de dos mil veinte y EXPTE. Nº 34088/2015, caratulado “VIVANCO HUGO JULIO C/ RIVERO CESAR AGUSTIN Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, de octubre de dos mil veintiuno, entre muchos otros).

Tales directrices, deben desplegarse de acuerdo con los lineamientos que bajan de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que exige respetar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos, calificado por el Sumo Tribunal como un principio basal del sistema de reparación civil, que encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; CSJN in re “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c. Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c. les. o muerte). Además, ya de un modo más concreto, esta tarea de cuantificación habré de desarrollarla de acuerdo con las pautas volcadas en el precedente “Grippo” (CSJN “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c. Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c. les. o muerte • 02/09/202, TR LA LEY AR/JUR/134520/2021), cuyos alcances he tenido oportunidad de analizar en votos anteriores, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad (ver mis votos en las causas “BUSTOS, JOSE LUIS c/ LOZA, HECTOR Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS (EXP. Nº 68281/2018) y “CARNERERO, LUCIA ALBA C/ TRANSPORTE AUTOMOTOR PLAZA S.A.C.I. y otro S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Expte. Nº 68.380/2014, ambos del 6 de diciembre de dos mil veintiuno, entre muchos otros).

Con estas precisiones, que no resultan incompatibles con la solución que viene aplicando este Tribunal en el tema, entiendo que, en el caso en concreto, la aplicación de la fórmula a ciegas arroja un monto desorbitante, motivo por el cual considero que corresponde intervenir para arribar a una solución más realista, en particular en función de lo que posteriormente se decidirá en torno a la tasa de interés aplicable.

En ese orden de ideas, estimo adecuado valorar: 1) que el accidente acaeció cuando el actor tenía 18 años, 2) que de las entrevistas mantenidas con los profesionales de la salud se desprende que posee primario completo, que se desempeña como repartidor de alimentos, está en pareja y tiene un hijo. Lo antedicho se toma como pauta orientativa junto con el salario mínimo vital y móvil a valores vigentes al emitirse el pronunciamiento de grado para continuar con el lineamiento allí desplegado, 3) una tasa de descuento del 5% anual que en la actual coyuntura económica entiendo adecuada y que representaría el adelanto por las sumas futuras, equivalente a la que se podría obtener de una inversión a largo plazo, 4) el periodo a computar que estaría dado hasta la edad productiva de la víctima que esta sala estima en 75 años, y 5) la incapacidad determinada por los expertos (26% física y 20% psicológica) la que se tendrá en cuenta con los parámetros ya reseñados.

Pues bien, aceptado lo concluido en los informes periciales, las circunstancias particulares de la víctima en base a las reflexiones precedentes y pautas objetivas descritas, los grados de incapacidades señalados, de acuerdo con el cálculo propuesto y demás circunstancias apuntadas, propongo al Acuerdo elevar el monto por este rubro a la suma de $18.000.000. Entiendo que de conformidad con las pautas objetivas explicitadas, de acuerdo con la proyección que las menguas medidas sin exageraciones puedan ostentar sobre la personalidad integral de la víctima, la cifra que se propone resulta adecuada para enjugar razonablemente la real repercusión económica que en una persona tan joven pueden generar las secuelas descritas. En consecuencia, se hace lugar a los agravios del actor y se rechazan los correspondientes a la aseguradora (art. 165 del Código Procesal).

Aclarado ello, si bien el monto supera lo pretendido por el demandante en su momento, toda vez que se fija a valores actuales al momento de emitirse el decisorio apelado y a que su reclamo ha quedado supeditado a la fórmula “lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse”, no considero que exista violación alguna al principio de congruencia.

b) Tratamiento psicológico

El magistrado de grado otorgó dentro del rubro incapacidad sobreviniente una suma que debía destinada para el tratamiento psicológico.

El actor, único quejoso, se agravia al respecto por considerar que el monto debe ser elevado. Funda de manera conjunta con el rubro de incapacidad sobreviniente toda vez que la suma otorgada por el magistrado engloba todos esos conceptos. Requiere que la misma sea apartada del rubro incapacidad.

El perito médico legista con el sustento de la psicóloga que realizó el psicodiagnóstico señaló en su dictamen: “De acuerdo con las conclusiones del psicodiagnóstico que hiciera la Lic. María Victoria Costanza, se recomienda que el Sr. R. realice un tratamiento psicoterapéutico que lo ayude a elaborar las cuestiones que le generan tensión por la experiencia psico traumática vivida del accidente y los meses posteriores de recuperación, la angustia por las dolencias sufridas y las repercusiones anímicas que padece por las limitaciones que sufre para trabajar y para realizar las actividades que realizaba, incluido el temor a manejar. Dicho tratamiento debería constar de, por lo menos, una sesión semanal durante un año y luego evaluar, en función de la evolución de la sintomatología descripta, la necesidad de continuarlo o no”.

Los gastos terapéuticos futuros son resarcibles siempre que, de acuerdo con la índole de la lesión padecida, resulta previsible la necesidad o conveniencia de realizar o proseguir algún tratamiento para subsanar o aliviar aminoraciones o debilidades psicofísicas derivadas del suceso.

Tratándose de un daño futuro, no se precisa seguridad de que sobrevendrá, sino un suficiente grado de probabilidad. Para la procedencia de la indemnización debe bastar que la asistencia o intervenciones terapéuticas aconsejadas, aunque no indispensables, resulten razonablemente idóneas para revertir o reducir las secuelas desfavorables del hecho (Zavala de González, Matilde. “Tratado de daños a la persona”, Disminuciones psicofísicas, t. 1, p. 348/349).

En base a lo dicho, y lo demás analizado hasta aquí, es que, entiendo que corresponde hacer lugar a los agravios y por ello propongo al Acuerdo otorgar la suma de $780.000 en concepto de tratamiento psicológico, lo que guarda razonable relación con los antecedentes ponderados y también en base a los datos de conocimiento general y los valores usuales (art. 165, parte final del Código Procesal). El tratamiento separado de la incapacidad sobreviniente se justifica, porque facilita el control de la justicia de la cuantía, ya que se trata de distintos conceptos, que giran en torno a diferentes ejes, y que por ello merecen la discriminación que propongo a la hora de ser cuantificados.

c) Gastos médicos, farmacia, traslados

El magistrado de grado otorgó la suma de $150.000.

Al respecto esgrimen sus quejas el actor y la citada en garantía.

El accionante entiende que no es concordante con la magnitud del daño ocasionado quien tuvo muchos meses de tratamiento y rehabilitación. Solicita se conceda un partida acorde a la lesión que ha padecido como consecuencia del siniestro.

La aseguradora requiere su rechazo o en su caso su reducción. Indica que no se ha acreditado en debida forma.

El resarcimiento de los gastos médicos, de medicamentos y traslado debe ser admitido aun cuando no se encuentren documentalmente acreditadas las sumas irrogadas, cuando –como en el caso–, por la naturaleza de las lesiones padecidas, es presumible que tales desembolsos se hubieran producido. En efecto, no es necesaria la prueba acabada de su existencia mediante la presentación de recibos o facturas, en atención a su razonabilidad. Basta la acreditación de la adecuada relación con la patología sufrida para su reembolso, el que quedará librado al prudente arbitrio judicial.

Los gastos de traslado, solicitado por la víctima lesionada, a raíz de un accidente, son procedentes en tanto, indudablemente, quien sufrió tal clase de evento dañoso necesita un medio de transporte adecuado para concurrir al nosocomio donde lo asisten.

En función del accidente, las características de este, y teniendo en cuenta lo expuesto al tratar la incapacidad sobreviniente, la operación que ha tenido que afrontar el damnificado, requirió reducción quirúrgica con la colocación de osteosíntesis con enclavado endomedular y tornillos, y lo demás dictaminado a nivel pericial, es lógico que haya erogado en transportes e ingiriera medicamentos y analgésicos.

En base a lo expuesto hasta aquí, de acuerdo con los datos de conocimiento general, por los argumentos reseñados, propongo al Acuerdo confirmar la suma concedida en la sentencia de grado. Entiendo que esta cifra es adecuada para resarcir las razonables erogaciones efectuadas, de acuerdo con el curso natural u ordinario de las cosas, en función de la entidad de las lesiones y secuelas. De esta manera, propicio rechazar los agravios de ambos apelantes al respecto.

d) Daño moral

El Sr. Juez de grado cuantificó la reparación por este ítem en la cantidad de $2.000.000.

De la mencionada decisión se quejan el actor y la aseguradora. El accionante solicita su elevación mientras que la citada requiere la disminución de la suma otorgada.

El art. 1741 del Código Civil, en base al distingo entre daño-lesión y daño-consecuencia, se refiere al daño no patrimonial que debe entenderse como equivalente al usualmente denominado daño extrapatrimonial o moral, por oposición al patrimonial (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, t. VIII, p. 500).

La norma regula el tema de la legitimación para reclamarlo y otras vicisitudes, pero no menciona el concepto, lo cual da cabida a la labor doctrinaria y jurisprudencial desarrollada sobre el tema al amparo del Código de Vélez, que mantiene actualidad.

En esta línea, se lo ha caracterizado como el configurado por la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos comprendiendo también las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes.

Mediante la indemnización peticionada se procura reparar la lesión ocasionada a la persona en alguno de aquellos bienes que tienen un valor principal en su vida, y que son la paz, la integridad física, la tranquilidad de espíritu, el honor, y los demás sagrados afectos que se resumen en los conceptos de seguridad personal y afección legítima; y cuya violación determina la modificación disvaliosa del espíritu en su capacidad de entender, querer o sentir, que resulta anímicamente perjudicial.

La referencia del art. 1738 del Código Civil y Comercial de la Nación a las afecciones espirituales legítimas le confiere al daño moral un contenido amplio, abarcativo de todas las consecuencias no patrimoniales. Se señala en este sentido que se ha descendido notoriamente el piso o umbral a partir del cual las angustias, molestias inquietudes, zozobras, dolor, padecimientos, etcétera, determinan el nacimiento del daño moral, acentuándose la protección de la persona humana. En esta línea, se llega también a sostener la existencia de “daños morales mínimos”, en base a la constitucionalización de la tutela de la persona humana (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis: “Ob. cit.”, t. VIII, p. 485).

Vale destacar que, con buen criterio, el Código consagra expresamente el principio de reparación plena (art. 1740), que ya había sido concebido como derecho constitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (a partir de “Santa Coloma c. Ferrocarriles Argentinos”, 05/08/1986 y “Ruiz c. Estado Nacional, 24/05/1993, en base a los arts. 14, 17, 19, 33, 42, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).

Dicho principio, además, se manifiesta concretamente a través de las pautas indicadas en orden a la valoración y cuantificación de la indemnización, que comprenderá todas las resultas o repercusiones patrimoniales y extrapatrimoniales del ilícito, como “la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances”, incluyendo especialmente “las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida” (art. 1738), “ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” (ver art. 1741 y Meza-Boragina: “el daño extrapatrimonial en el Código Civil y Comercial, publicado en la Laleyonline).

Queda superado ahora el criterio que sostenía que en el daño moral se indemnizaba el “precio al dolor” para aceptarse que lo resarcible es el “precio del consuelo”, que procura “la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias. Se trata de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado y por esa vía facilitarles el acceso a gratificaciones viables, confrontando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea, proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena (ver Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, t. VIII, p. 1741).

Si bien el cálculo económico del dolor se presenta como una tarea de dificultosa realización, que el ordenamiento jurídico descarta, nada impide apreciarlo, con criterios de razonabilidad y justicia, en su intensidad y grado, para de esa manera estar en condiciones de definir una cuantía que resulte idónea o suficiente para compensar las angustias, tristezas y toda clase de padecimientos derivados del evento dañoso, con la adquisición de bienes y contratación de actividades sociales, culturales y de esparcimiento o recreación en general, aptos para posibilitarle al damnificado situaciones de disfrute, distracción y deleites suficientes para alcanzar los objetivos que expresa el dispositivo.

Ello no obsta a señalar que se trata de perjuicios donde a la hora de la apreciación económica, a diferencia de lo que ocurre con el daño patrimonial, la subjetividad tiene un rol destacado, porque nadie más que el damnificado está en mejores condiciones de definir la intensidad de su padecimiento y lo que pecuniariamente necesita para adquirir bienes o acceder a actividades que razonablemente lo compensen. De ahí que, salvo aquellos casos donde sobrevienen consecuencias que lo agravan y que se desconocían cuando fue cuantificado, resulta difícil como regla, sin violentar el principio de congruencia, exceder la propia estimación o precio de consuelo definido por el mismo afectado en la demanda.

A tal fin, valoro las características del hecho, la edad que tenía L. N. R., al momento del accidente, la atención médica recibida, el tiempo que demandó la rehabilitación, la incidencia en la vida individual, familiar y social, y todo cuanto se ha descrito al tratar la incapacidad sobreviniente, incluidas las secuelas con las que deberán convivir.

En base a lo expuesto precedentemente, entiendo que, en este caso, la sumas concedida en la sentencia de grado, estimada a valores actuales al momento de emitirse el decisorio, resulta escasa, por lo que propongo al Acuerdo su elevación a la de $6.000.000, lo que implica acoger el agravio del actor y rechazar el de la aseguradora.

Estimo que la suma propuesta resulta adecuada e idónea para brindar satisfacciones compensatorias o sustitutivas, proporcionales a la intensidad del sufrimiento susceptible de ser provocado por la situación descripta. Puesto que permite acceder a bienes materiales o actividades recreativas, cuyos precios son públicos, aptas para proporcionar placeres y goces que guardan una razonable relación con la importancia del daño inferido. Sin que obste a ello, la circunstancia de que en la demanda se solicitara una suma menor, ya que la cifra fue fijada a valores actuales al momento de la sentencia apelada.

En un supuesto con las peculiaridades del presente, el monto fijado, lejos de evidenciar desproporción, resulta una manera razonable de expurgar la desvalorización desde el momento en que la cifra fue estimada, al interponerse la demanda. En una hipótesis como la de autos, que involucra una deuda de valor, en aras de un formal y poco realista respeto del principio de congruencia, conceder la cifra solicitada a valores nominales conjugada con la tasa activa, se manifiesta como insuficiente para resguardar la real significación o el verdadero valor que el monto pedido tenía o representaba, cuando la demanda fue deducida.

V. [sic] Intereses

El Juez de grado decidió que deberá aplicarse la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios) desde el momento del hecho hasta su efectivo pago. Asimismo, dispuso el pago de intereses moratorios equivalentes a otro tanto de la tasa de interés activa del plenario referenciado para el caso de cualquier demora en el pago de la condena.

De ello se queja únicamente la aseguradora. Considera que lo decidido generaría un enriquecimiento indebido a favor del acreedor. Solicita la aplicación de la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina desde la fecha del hecho hasta la sentencia de grado y desde allí en adelante, hasta su pago, la tasa activa cartera general.

Respecto a los intereses que devengarán las sumas por las que se admite el reclamo, es indiscutible que la reparación acordada debe ser calificada como una deuda de valor en los términos del artículo 772 del Código Civil y Comercial. En este tipo de obligaciones el objeto debido no es el dinero sino un determinado “valor”, “utilidad” o “ventaja patrimonial” que debe procurar el deudor al acreedor, pero que en definitiva se satisfará con una suma de signos monetarios destinada a cubrir el valor debido (conf. esta Sala, “Caracciolo, Daniel Roque c. Galeno Argentina S.A. y otros s. daños y perjuicios – resp. prof. médicos y auxiliares”, expte. nº 110.205/2011 del 3 de septiembre de 2020 y sus citas).

En tales condiciones, este tribunal sostuvo como regla general a lo largo del tiempo que si una obligación de valor es cuantificada a parámetros monetarios actuales debe fijarse una tasa del 8% anual hasta el momento en el que el crédito quede cristalizado en dinero (conf. “Aguirre Lourdes Antonia c. Transporte Automotores Lanús Este S.A. s. daños y perjuicios”, expte. nº 67325/2001 del 17 de marzo de 2009 y sus citas; “Martínez, Eladio Felipe c. Díaz, Hernán Reinaldo s. daños y perjuicios”, expte. nº 47114/2001 del 15 de marzo de 2013, entre otros), porque esa tasa pura resulta suficientemente compensatoria para un capital que hasta entonces es ajeno al deterioro inflacionario.

En ese mismo sentido tiene dicho la doctrina que en el caso de las obligaciones de valor es correcto aplicar dos tasas de interés diferentes: una desde que la obligación se hizo exigible y hasta que se determinó el valor de la prestación, y otra desde este último momento hasta su pago. La primera debe ser pura, lo que equivale a decir que no debe contener componentes inflacionarios, ya que el monto de la obligación se determina conforme al valor que ella reviste en el momento de la cuantificación en la sentencia. La restante se aplica cuando la deuda queda finalmente consolidada en dinero, supuesto en el cual cabe aplicar una tasa como la activa que computa la depreciación de la moneda. En definitiva, la tesis contraria reconoce dos veces la desvalorización monetaria operada entre el hecho generador de los perjuicios y la sentencia que cuantifica esos daños a valores actuales, con el consiguiente enriquecimiento sin causa del acreedor (conf. Ossola, Federico Alejandro en Lorenzetti, Ricardo Luis [director], Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015, t. V, págs. 158/159).

Así las cosas, si bien durante el último período este colegiado había variado ese criterio con fundamento en el aumento generalizado de los precios de bienes y servicios, como también en la necesidad de ofrecer uniformidad con el resto de las salas que componen esta Cámara de Apelaciones, lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Barrientos” (CIV 28577/2008/1/RH1, sentencia del 15 de octubre de 2024) resulta decisivo para retomar el camino trazado con anterioridad.

Sobre este punto, cabe recordar que es un principio asentado desde el caso “Cerámica San Lorenzo” de 1985 (Fallos: 307:1094) que los tribunales inferiores deben conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La propia Corte recordó en “Schiffrin” (Fallos: 340:257, sentencia del 28 de marzo de 2017) –con su integración actual– el deber moral que tienen los magistrados de conformar sus decisiones a las adoptadas por el máximo tribunal cuando no se aportan razones de suficiente entidad argumentativa para modificarlos. Señaló expresamente en el considerando 9º que “…los precedentes deben ser mantenidos por esta Corte Suprema y respetados por los tribunales de grado, por una importante y evidente razón de seguridad jurídica. La carga argumentativa de modificarlo corresponde a quien pretende apartarse del precedente, debiendo ser excepcional y fundada”.

Respecto de la aplicación de doble tasa activa como interés moratorio para el caso de retardo en el cumplimiento de la condena fijado por el magistrado de grado habrá de ser revocado. Es que, mi colega de grado, la Dra. Paola Mariana Guisado, ya se ha referido a esta solicitud en los autos “Greggi Aldo José c/ Trinidad Catalino y otros s/ Daños y perjuicios (Expte. Nº 106.070/2008)” y “Rec Tax SRL s/ Trinidad Catalino y otros s/ Daños y perjuicios” (Expte. Nº 48.731/2009, cuyos fundamentos en lo que aquí interesa comparto.

Allí explicó que, según la función económica que desempeñan, los intereses pueden ser compensatorios y moratorios. Los primeros son los que se pagan por el uso del capital ajeno, mientras que los segundos responden al concepto del perjuicio sufrido por el acreedor por el retardo incurrido por el deudor en el incumplimiento de sus obligaciones.

Por consiguiente, concluyó que los que se fijan en las sentencias de condena mal pueden configurarse como compensatorios. Más aún, tampoco existen en el supuesto intereses compensatorios pactados entre las partes, por lo que sólo cabe entonces establecer los intereses que se deben desde la mora.

En mi opinión, la fijación de la doble tasa para el caso de demora en el cumplimiento de la condena, redondea una figura asimilable a las sanciones conminatorias, que nuestro ordenamiento jurídico regula en el art. 804.

En función de ello, considero que desde el punto de vista técnico no corresponde tal imposición en forma anticipada. Razono así, porque las sanciones económicas de este tipo, lo que persiguen, es hacer efectivas las decisiones judiciales frente a la renuencia de sus destinatarios.

Por ello, es necesario que exista una resolución judicial, cualquiera que se la forma que revista, que se encuentre firme y consentida, y que haya sido incumplida. Amén de que la aplicación de oficio se encuentra vedada, aunque sobre este punto medie alguna discusión (ver Federico Alejandro Ossola en Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, t. V, p. 251).

En definitiva, los intereses deberán liquidarse desde el día en que se produjo el perjuicio objeto de la reparación (art. 1748 del Código Civil y Comercial) y hasta la sentencia de primera instancia a la tasa del 8% anual, y desde allí hasta su efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina de conformidad con la doctrina sentada en el fallo plenario “Samudio” dictado el 20 de abril de 2009 por esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

En definitiva, los intereses deberán liquidarse desde el día en que se produjo el perjuicio objeto de la reparación (art. 1748 del Código Civil y Comercial) y hasta la sentencia de primera instancia a la tasa del 8% anual, y desde allí hasta su efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina de conformidad con la doctrina sentada en el fallo plenario “Samudio” dictado el 20 de abril de 2009 por esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

VI. En definitiva, si mi criterio resultara compartido, corresponderá: 1º) Hacer lugar, parcialmente, a los agravios de la parte actora, rechazar los de la aseguradora y en consecuencia elevar las sumas fijadas, otorgando en concepto de incapacidad sobreviniente el monto de $18.000.000; tratamiento psicológico $780.000 y daño moral $6.000.000. 2º) Hacer lugar a los agravios de la aseguradora en torno a los intereses, los que deberán liquidarse desde el día en que se produjo el perjuicio objeto de la reparación y hasta la sentencia de primera instancia a la tasa del 8% anual, y desde allí hasta su efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina de conformidad con la doctrina sentada en el fallo plenario “Samudio”. Asimismo, se hace lugar a los agravios respecto de la doble tasa moratoria y se revoca en dicho aspecto lo decidido en la sentencia de grado. 3º) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que manda, decide y fue materia de agravios no atendibles. 4º) Con costas de Alzada a la citada en garantía, que en el análisis global resultó vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Iturbide votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por el Dr. Rodríguez.

La Dra. Guisado votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por el Dr. Rodríguez.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1º) Hacer lugar, parcialmente, a los agravios de la parte actora, rechazar los de la aseguradora y en consecuencia elevar las sumas fijadas, otorgando en concepto de incapacidad sobreviniente el monto de $18.000.000; tratamiento psicológico $780.000 y daño moral $6.000.000. 2º) Hacer lugar a los agravios de la aseguradora en torno a los intereses, los que deberán liquidarse desde el día en que se produjo el perjuicio objeto de la reparación y hasta la sentencia de primera instancia a la tasa del 8% anual, y desde allí hasta su efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina de conformidad con la doctrina sentada en el fallo plenario “Samudio”. Asimismo, se hace lugar a los agravios respecto de la doble tasa moratoria y se revoca en dicho aspecto lo decidido en la sentencia de grado. 3º) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que manda, decide y fue materia de agravios no atendibles. 4º) Imponer las costas de Alzada a la citada en garantía, que en el análisis global resultó vencida.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Juan Pablo Rodríguez. – Gabriela A. Iturbide. – Paola M. Guisado (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

R., L. S. c. Hospital Francisco López Lima s/amparo

Comentado por Federico G. Menéndez, Juan María Cadenas y Lourdes Zuanich: ¿Puede el juez dar órdenes a la medicina? Comentario al fallo “R., L. S. c/ Hospital Francisco López Lima s/ amparo”.

VIEDMA, 29 de mayo de 2024

Reunidos en Acuerdo los señores Jueces y las señoras Juezas del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, Ricardo A. Apcarian, Sergio M. Barotto, Cecilia Criado, Liliana L. Piccinini y Sergio G. Ceci, con la presencia de la señora Secretaria Ana J. Buzzeo, para el tratamiento de los autos caratulados: “R., L. S. C/ HOSPITAL FRANCISCO LÓPEZ LIMA S/ AMPARO” (Expte. Nº RO-00409-F-2024), elevados por la Unidad Procesal Nº 17 de la IIª Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de General Roca, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.

El señor Juez Ricardo A. Apcarian dijo:

1. Antecedentes de la causa

Llegan las presentes actuaciones a este Tribunal en virtud de la admisibilidad dispuesta el 05-04-2024 (STJRNS4 Auto 5/24) del recurso de apelación interpuesto el 04-03-2024 por el apoderado de la Provincia de Río Negro Francisco López Raffo, contra la sentencia dictada el 26-02-2024 por la señora Jueza Ángela Sosa, que hizo lugar al amparo deducido por L. S. R. y ordenó al Director del Hospital local de la Provincia de Río Negro que –en el término de dos días– realice en forma concreta, efectiva y eficaz todas las medidas necesarias para llevar a cabo la cesárea con ligadura de trompas a la amparista, con el objeto de garantizar el pleno goce de los derechos y garantías constitucionales –cf. art(s). 44 y conc(s). de la Constitución Provincial (CP), 4 y conc(s). de la Ley R 3450–.

Asimismo, dispuso que debía acreditarse –en el plazo de dos días– la fecha de cumplimiento y el modo en que se realizaría la intervención. Todo ello bajo apercibimiento de aplicar conminaciones económicas establecidas en la suma de $ 100.000 por cada día de retardo, además de incurrir en desobediencia judicial y de ser responsable de los daños y perjuicios que el incumplimiento ocasione a la amparista.

La magistrada señaló que la accionante cursaba un embarazo de 38 semanas e inició el proceso con el fin de que se le practique una cesárea programada y ligadura de trompas como método de contracepción quirúrgica. Remarcó que estaban acreditados el reclamo previo, la petición formulada en el Hospital Francisco López Lima y la demora considerable en dar respuesta.

Sostuvo que si bien no surgía una negativa expresa a la intervención, el nosocomio se excusaba en la falta de ginecólogos en su plantel de profesionales médicos. Destacó que admitir el incumplimiento de las obligaciones legales por la situación de crisis no era justificativo en un Estado de derecho, debiendo arbitrar los medios necesarios a los fines de cumplir con la manda legal.

Concluyó que ante el tiempo transcurrido sin respuesta, el proceder de la requerida se tornó arbitrario e ilegítimo, afectando el derecho a la salud, la integridad física y la dignidad de la amparista, máxime cuando reviste urgencia.

2. Agravios del recurso

El apelante solicita que se revoque el fallo recurrido. Destaca que las prestaciones –cesárea y ligadura de trompas– fueron brindadas (cf. informe del 05-03-2024.) No obstante ello, afirma que la cesárea fue realizada con expresa oposición del personal médico del hospital, quienes consideraron que no estaba justificada, por lo cual solicita que este Superior Tribunal se expida –pese a haberse tornado abstracto el planteo– a fin de obtener un criterio a futuro en la materia (21-04-2024).

Expresa que la ligadura de trompas no fue denegada por el personal de salud del hospital sino que está en discusión la denominada “cesárea a demanda”, esto es, la intervención quirúrgica solicitada por la paciente sin tener criterio médico para ello –cf. informe médico del 01-03-2024–.

Se agravia por la procedencia de la acción al no encontrarse reunidos los requisitos exigidos por el art. 43 de la CP. Alega que no existe una norma que establezca que una paciente tiene derecho a solicitar una cesárea sin indicación médica –como en el caso– por lo cual no es posible afirmar que la Provincia procedió de manera arbitraria o ilegal.

Añade que la solución que propone la sentencia va en contra del fundamento que motivó el dictado de la Ley 25.929, que fue crear conciencia sobre el parto natural desde una mirada con perspectiva de género.

Enfatiza que la cesárea no puede sustentarse en la sola voluntad de la paciente y que si bien el art. 19 de la Constitución Nacional establece un principio amplio sobre la libertad de las personas, fija entre otros límites, no perjudicar a terceros.

Precisa que la imposición del criterio de la madre por sobre el del médico tratante afecta al ejercicio profesional y a la persona por nacer, considerando los efectos no deseados que la cesárea genera. Alude que la ligadura de trompas se podría haber realizado durante la misma internación de la amparista, dado que se trata de una cirugía mínimamente invasiva.

Agrega que la decisión impugnada se encuentra viciada y debe declararse su nulidad, en razón de que los derechos del niño por nacer no fueron debidamente custodiados por la Defensoría de Menores.

Por último, menciona que el sistema de salud público posee una función social y tiene recursos limitados que al ser desviados en prácticas quirúrgicas no justificadas, generan perjuicio al resto de la comunidad.

3. Contestación del recurso

La Defensora Oficial de la amparista María Belén Delucchi solicita que se declare desierto el recurso interpuesto, en atención a que el memorial no contiene una crítica concreta y razonada de la decisión recurrida (26-04-2024).

Subsidiariamente responde los agravios y expresa –en lo sustancial– que el hospital no dio respuestas adecuadas a la accionante. Señala que el servicio de ginecología pretende someter a la amparista a un sufrimiento extremo, dando a luz por medio de un parto natural que no desea porque tiene miedo.

Menciona que no hubo contención por parte del hospital público. Alega discriminación, ausencia de perspectiva de género en el acceso a los derechos reproductivos y falta de respeto por la autonomía personal de la mujer para decidir sobre su propio cuerpo.

Insiste en que no se oyeron los motivos que llevaron a la accionante a solicitar la cesárea y obligarla a un parto natural en contra de su voluntad configura una forma de estigmatizar a la mujer.

Agrega que decidir la manera de parir es un derecho que ella tiene y no debe ser auditado o controlado por la Defensora de Menores, configurando una intromisión en la esfera personal y un marcado paternalismo. Finalmente, solicita el rechazo del recurso, al considerar que el planteo resulta abstracto por estar cumplido el objeto.

4. Dictamen de la Procuración General

El señor procurador General Jorge Oscar Crespo, opina que debe hacerse lugar a la apelación interpuesta y revocar la sentencia impugnada (Dictamen Nº 78/24).

Observa que las prestaciones fueron brindadas, sin embargo la virtualidad del pronunciamiento requerido se mantiene vigente debido a la decisión de este Cuerpo de hacer lugar a la queja deducida por la Provincia y declarar formalmente admisible el recurso de apelación que había sido declarado abstracto por la Jueza del amparo.

Sostiene que la omisión de la magistrada de dar intervención a la Defensoría de Menores e Incapaces previo a resolver, afecta las garantías de defensa en juicio y debido proceso (art. 18 de la CN y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño) del no nacido, vulnerándose con la decisión judicial el interés superior del niño.

Señala que el fallo carece de los requisitos de motivación necesarios conforme los lineamientos contenidos en el art. 200 de la CP, dado que no se aprecia un razonamiento lógico entre los antecedentes y la decisión adoptada. Indica que del expediente se infiere que la amparista pretendía una “ligadura de trompas” y que la solicitud de cesárea –plasmada en el acta inicial– aparecería vinculada al convencimiento de la accionante de que la ligadura solo se puede concretar en ese procedimiento.

Refiere que ante la falta de certeza sobre la forma de llevar adelante la ligadura tubárica, la magistrada debió extremar los recaudos para formar su decisión. Concluye que es el médico tratante o que interviene en la práctica médica, quien se encuentra capacitado para decidir qué es lo mejor para la paciente.

5. Análisis y solución del caso

5.1. Previo a todo, es pertinente señalar que las intervenciones ordenadas en la sentencia de amparo –cesárea y ligadura tubárica bilateral– se realizaron el 01-03-2024 (cf. informe del hospital requerido agregado al movimiento RO-00409-F-2024-I0021). No obstante, el presente recurso fue declarado admisible por este Superior Tribunal al hacer lugar a la queja deducida por la Fiscalía de Estado (STJRNS4 Auto 5/24), con lo cual corresponde su tratamiento.

5.2. Sentado lo anterior, se anticipa que la apelación interpuesta debe ser receptada favorablemente, puesto que los agravios allí vertidos consiguen rebatir los fundamentos del pronunciamiento impugnado. Asiste razón al apelante en cuanto a que la magistrada omitió dar intervención en las actuaciones a la Defensoría de Menores e Incapaces, en forma previa a adoptar la decisión.

Ciertamente, se ha privado al/a la niño/a por nacer de contar con la representación que le garantiza el art. 103 del Código Civil y Comercial de la Nación, circunstancia que ha impedido, por consiguiente, el ejercicio de la defensa en juicio y la plena vigencia de la garantía de debido proceso, en franco desconocimiento de los derechos que la ley confiere a tales sujetos (art. 18 de la CN y art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño), sin que las razones dadas en la contestación del memorial permitan tener por justificada dicha omisión (cf. STJRNS4 Se. 138/21 “Sandoval”).

5.3. Por otra parte, acierta también el recurrente al invocar que el fallo resulta arbitrario puesto que, de acuerdo con las probanzas aportadas, no se dan los requisitos para la procedencia de la acción.

Cabe destacar que el amparo constituye un proceso excepcional que exige para su apertura circunstancias muy particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración de un daño concreto y grave que solo puede eventualmente ser reparado acudiendo a esa vía urgente y expeditiva (cf. CSJN Fallos: 324:754).

Este Superior Tribunal de Justicia ha sostenido en reiteradas oportunidades que los jueces deben ser cuidadosos de la doctrina legal respecto de la notoriedad y constatabilidad de los actos que ameritan la acción; es decir que resulten palmarios, tangibles y manifiestos para acreditar la gravedad, urgencia e irreparabilidad y la inexistencia de otra vía (cf. STJRNS4 Se. 22/23 “Díaz”, entre otras).

Tales requisitos no se verifican en este caso, dado que no se vislumbra en el marco del proceso una negativa a lo peticionado ni obran en la causa elementos que permitan endilgar una arbitrariedad manifiesta a la conducta de la requerida.

Nótese en ese sentido que del acta inicial de amparo consta que la accionante manifestó que “van dos embarazos que quiere ligarse las trompas y que el hospital no le ha dado respuesta favorable… que por eso consultó con su obstetra en la Salita de Barrio Nuevo la que le dio los pasos a seguir… también le explicaron que la ligadura se hace en la cesárea”.

Además, de la documental agregada surge que el 06-02-2024 la Licenciada Obstétrica Ponce, del centro de salud mencionado, solicitó al Área de Asistencia Social una evaluación de la situación de la paciente “que manifiesta la necesidad de [iniciar un] amparo para poder realizar LT”. A su vez, el 07-02-2024 la amparista presentó una nota en el hospital, solicitando la ligadura de trompas “en el mismo momento en el cual vaya a tener a [su] bebé” (cf. presentación adjunta al movimiento RO-00409-F-2024-I0001).

Coincide con ello el informe de la obstetra tratante, al expresar que en el control realizado el 08-02-2024 la paciente manifestó el deseo de “ligadura tubárica” (presentación anexada al movimiento RO-00409-F-2024-I0013). Incluso la Defensora Oficial de la actora solicitó el 22-02-2024 que se dicte sentencia autorizando la ligadura peticionada; lo cual no fue correctamente valorado en el fallo.

De lo expuesto se colige que el pedido de cesárea consignado en el acta inicial de amparo estaría relacionado con la convicción de la amparista de que la ligadura tubárica solo podía realizarse durante aquel procedimiento de parto, dado que no obra constancia de solicitud de cesárea en la causa.

En tal contexto, la sentenciante no interpretó de manera adecuada la pretensión incoada y ordenó la realización de dicha intervención quirúrgica –con ligadura de trompas– sin criterio médico, desconociendo que se trata de procedimientos distintos.

Al respecto, es claro el informe suscripto por la Tocoginecóloga y por la Directora del Hospital requerido –acompañado luego de notificarse la sentencia– en el cual se expresa que la cesárea es una indicación médica que conlleva complicaciones. Si la paciente es multípara y desea ligadura tubárica “lo correcto desde el punto de vista médico es realizar parto vaginal que conlleva menos riesgos para la madre y el niño… y posterior ligadura con cirugía mínimamente invasiva durante la misma internación” (cf. nota de fecha 29-02-2024 anexada al movimiento RO-00409-F-2024-I0020).

Por consiguiente, si la magistrada no tenía certezas sobre el modo de llevar adelante la ligadura tubárica aludida, debió extremar los recaudos pertinentes para formar su decisión –por ej. requerir nuevos informes al personal de salud del hospital e, incluso, solicitar que se expida el Cuerpo de Investigación Forense– tal como señala el Procurador General.

Por el contrario, dictó un pronunciamiento desprovisto de la debida fundamentación, dio un tratamiento inadecuado a la controversia y tergiversó la pretensión de la amparista, al ponderar de manera errónea el informe médico que muestra que aquella procura una ligadura tubárica porque no desea tener más hijos.

En este aspecto, se tiene presente que el máximo Tribunal de la Nación en oportunidad de examinar reclamaciones fundadas en la tutela del derecho a la salud, sostuvo que “…no hay razones que justifiquen eximir ni mitigar el deber de fundar las sentencias que pesa sobre los tribunales de justicia de la República, pues es enteramente aplicable la exigencia arraigada en la Constitución Nacional y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de que los fallos cuenten con fundamentos consistentes y racionalmente sostenibles, al encontrarse comprometidas las garantías de defensa en juicio y de tutela judicial efectiva de las partes, además de que al expresarse las razones que el derecho suministra para la resolución de controversias se favorece la credibilidad de las decisiones tomadas por el Poder Judicial en el marco de una sociedad democrática” (CSJN Fallos: 344:2057; 346:37).

Sobre dicha plataforma de análisis, no es posible inferir que la requerida haya asumido una conducta ostensiblemente arbitraria o ilegal que habilite la procedencia de esta vía excepcional, careciendo la decisión impugnada de una adecuada fundamentación –cf. art. 200 de la CP–. En tales condiciones, la apelación interpuesta debe prosperar.

6. Decisión

Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por la Fiscalía de Estado y, en consecuencia, revocar la sentencia de fecha 26-02-2024. Costas por su orden, atento a las particularidades del caso (art. 68 párr. 2º del CPCC). MI VOTO.

El señor Juez Sergio M. Barotto y la señora Jueza Cecilia Criado dijeron:

Adherimos a los fundamentos expuestos en el voto del señor Juez Ricardo A. Apcarian y VOTAMOS EN IGUAL SENTIDO.

La señora Jueza Liliana L. Piccinini y el señor Juez Sergio G. Ceci dijeron:

Atento a la coincidencia manifestada entre los señores Jueces y la señora Jueza que nos preceden en el orden de votación NOS ABSTENEMOS de emitir opinión (art. 38 L.O.).

Por ello:

El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia

Resuelve:

Primero: Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la Fiscalía de Estado y, en consecuencia, revocar la sentencia de fecha 26-02-2024. Costas por su orden, atento a las particularidades del caso (art. 68 párr. 2º del CPCC). Segundo: Notificar en conformidad con lo dispuesto en el art. 9 inc. a) del Anexo I de la Acordada Nº 36/22 –STJ– y, firme la presente, procédase al cambio de radicación en el sistema PUMA. – Ricardo A. Apcarian. – Sergio M. Barotto. – Cecilia Criado. – Liliana L. Piccinini. – Sergio G. Ceci (Sec.: Ana J. Buzzeo).

G., L. C. c. C., V. S. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux

En Buenos Aires, a 8 días del mes de abril del año 2024, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “G., L. C. c/ C., V. S. y otros s/ Daños y perjuicios – Resp. Prof. Médicos y Aux.”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I. Vienen los autos a esta Alzada con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada C., la obra social Unión del Personal Civil de la Nación y la aseguradora Prudencia Cía. Argentina Seguros Generales S.A. contra la sentencia de grado dictada el 31 de julio de 2023 por la cual se hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios derivados de una mala praxis médica por la suma de $3.555.000, con más los intereses y las costas del juicio.

Apelaron la sentencia de grado la médica demandada C., la aseguradora y la obra social.

La codemandada C. en su pieza recursiva presentada el 22/12/2023 se agravió por la condena, y solicitó que se revoque el decisorio, con costas. Luego de profusas descalificaciones hace el Magistrado, sostuvo que la sentencia carece de un mínimo de estudio y razonabilidad, y que se apartó de los dictámenes científicos, lo que la torna arbitraria.

Dijo que no existió mala praxis con fundamento en las conclusiones de la pericia médica, no impugnadas por las partes, las que habrían sido ignoradas por el a quo. Remarcó que no existió culpa médica, por lo que no puede existir responsabilidad civil de la accionada. Indicó que “la migración del DIU a la cavidad abdominal” es “una de las posibles complicaciones del acto médico”, y que en definitiva no implicó el suceso una incapacidad física para la paciente, sino tan solo una mínima incapacidad psicológica. Hizo hincapié en el dictamen pericial y en la contestación pericial a la medida para mejor proveer dispuesta por el juez, en las que según su versión no se habría detectado incumplimiento en las normas esperables de la accionada.

Además, discutió los montos indemnizatorios, sin mayores cuestionamientos que la mención de que los valores establecidos por el juez son mayores a los peticionados por la actora en su libelo inicial.

La Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación cuestionó la sentencia de grado mediante el libelo digital presentado el 22/12/2023. Se agravió de la decisión del Magistrado quien entendió que la “traslocación” del dispositivo uterino habría sido causado por una perforación uterina producida durante el acto médico de colocación, encuadrándolo ese acto en una mala praxis médica.

Sostuvo que, durante su colocación, ni en lo inmediato, existieron inconvenientes, y que la HC no registró incidencia alguna. Indicó que la extracción por vía laparoscópica del DIU que se encontraba alojado en “raíz de mesenterio” cercano a la cara interna del ciego, se realizó por enterolisis, y sin complicaciones. Remarcó que aun cuando hubiera existido migración del dispositivo intrauterino de la cavidad uterina al intestino, ello “no acredita que dicha lesión haya sido causada por un acto reprochable médico. El propio dispositivo puede causarla, luego de su colocación”.

Insistió en la circunstancia que esa migración puede ser “un daño imprevisto derivado de un acto justificado, realizado durante el procedimiento correcto”.

A continuación, se agravió de los guarismos indemnizatorios por considerarlos elevados, y pidió que se modifique la tasa de interés establecida por el a quo, estableciendo una tasa pura desde el hecho, y en su caso, que se cambie por todo el periodo conforme la tasa activa según la doctrina del plenario de la CNCivil “Samudio”.

La citada en garantía arguyó que no hay nexo de causalidad entre el acto médico y la lesión de la paciente. Expresó que no hay prueba que demuestre la existencia de imprudencia y negligencia por parte de la profesional de la medicina, o que no hubiere tomado las previsiones del caso. Realiza citas jurisprudenciales para avalar su postura.

Consideró arbitrario el fallo en tanto condena a la aseguradora sin tener en cuenta los límites del seguro y la franquicia, cuando se está en presencia de un seguro que no es obligatorio. Dijo que debe responder en la medida del seguro conforme los fallos de la CSJN, de acuerdo a lo dispuesto por el art.109 de la ley 17.418, y cita numerosos precedentes en ese sentido.

También se agravió por la cuantificación de los montos indemnizatorios, y por la tasa de interés, al solicitar su modificación, estableciendo un interés puro el 8% hasta la sentencia, y de allí en más la tasa activa conforme el plenario civil.

II. Antecedentes

La accionante el 12/8/2016 se presentó en perfectas condiciones físicas y con los estudios pre-quirúrgicos realizados en el consultorio de la Dra. V. S. C. –médica ginecóloga asignada por su obra social– en el Centro Médico Accord, a los fines de colocarse un Dispositivo Intrauterino (DIU). Durante el procedimiento sufrió dolores intolerables, y al terminar el acto médico sintió dolor y puntadas por la zona del bajo abdomen similares a las contracciones. Debido a los dolores en los días siguientes, el 15/8/2016 fue a la guardia del Hospital Austral, y le diagnosticaron una migración del DIU, el que ya no estaba en la cavidad uterina. Por medio de una radiografía se observó que estaba en la zona intestinal, fuera del útero, razón por lo que fue intervenida quirúrgicamente para poder extraerlo ese mismo día a la noche.

El juez de grado dijo que “…si el hecho de encontrar el DIU en la zona abdominal se debe a la perforación intrauterina ocasionada al momento de la inserción –es decir, tiene relación directa con su accionar– debo concluir que la Dra. C. no actuó con la prudencia y diligencia debida por un profesional de su categoría…”.

Indicó que “No obsta a lo dispuesto el hecho de que la actora hubiera suscripto un consentimiento informado acerca de las posibles consecuencias que podría traerle aparejado la colocación del DIU, el que tampoco fue acompañado en autos ni surge de la historia clínica. Es que no hay razón alguna que justifique la lesión uterina provocada a la Sra. G. cuando ella hubiese suscripto el consentimiento informado aludido ya que la lesión en su cavidad uterina, que ocasionó la migración del DIU hacia la zona abdominal, sólo pudo obedecer a la defectuosa colocación por parte de la médica emplazada. En otros términos, la actuación galénica consistió en el error cometido durante la inserción del dispositivo, a raíz de la mala técnica empleada. Esto, sin duda, denota la relación de causalidad entre la desacertada conducta médica y el perjuicio experimentado por la paciente”.

Afirmó que “… la ubicación extrauterina de un DIU, a las pocas horas de su colocación inicial, debe atribuirse a la perforación uterina ocurrida durante la inserción, pues si se produjese una migración espontánea –como indica la galeno– ello demoraría varios meses en ocurrir. La perforación del útero es un daño a la salud del paciente que, ordinariamente, según el curso normal de los acontecimientos (arts. 1726 y 1727 del Código de fondo) no debería ocasionársele”.

De este modo tuvo por acreditada la culpa del galeno, la que comprometió la responsabilidad de la obra social, por el incumplimiento de su deber de seguridad, junto a la compañía aseguradora en los términos del seguro.

Respecto del límite de cobertura planteado por la aseguradora dijo que “considero que las cláusulas que intentan hacer valer las aseguradoras resultan inoponibles a la aquí actora, tercera en la relación contractual, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderle a la aseguradora respecto del asegurado (por vía de la acción de reembolso que luego inicie)”.

Consideró que “siendo el contrato de seguro un contrato de adhesión, se debe restar valor a aquellas cláusulas que por su contenido y por el ejercicio que se ha hecho de ellas, se presentan como violatorias de principios rectores, tales como el orden público, la moral y las buenas costumbres, debiendo el juez resolver la cuestión de acuerdo con los principios generales en materia de consentimiento en los contratos y por las disposiciones de los artículos 11, 12, 279, 958 y 1004 del Código Civil y Comercial de la Nación, respecto del abuso derecho, interpretándolos a la luz de los artículos 961, 1061 y1063 (ex art. 1198 del Código Civil derogado) (conf. Vallespinos, Carlos Gustavo, El contrato por adhesión a condiciones generales, ed. Universidad, 1984, pág. 322 y 470 y ss.)”.

Juzgó que “…quienes celebran contratos de seguros, con cláusulas limitativas, lo hacen priorizando un menor pago en su contratación (ya sea por imposibilidad económica o por elección propia). Así, los contratantes conocen de antemano los riesgos y los beneficios propios de la póliza, asumiendo o no todos los daños que puedan producir, pero la víctima del hecho asegurable no tuvo la posibilidad de elegir. Por ello, de admitirse esta limitación, quedaría aquella librada a su suerte, según sea dañado por un tercero con cobertura completa, o por otro que no la posea lo cual carece de razonabilidad desde el punto de vista del sujeto que ha sufrido el daño”.

III. Análisis de la cuestión fáctica

a. En tanto coincido con el encuadre legal efectuado por el Magistrado –aspecto sobre el cual no existieron controversias y al cual me remito– considero que corresponde avanzar sobre los cuestionamientos acerca de la interpretación de los dictámenes periciales.

A los fines de dilucidar la cuestión planteada, corresponde analizar los elementos probatorios arrimados a la causa a la luz del principio de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal). Estas son reglas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia (Couture, Eduardo J. en J.A. 71-80 y sts.). Tales principios deben, además, adecuarse con las circunstancias de hecho y de derecho del caso y con las máximas de la experiencia (aut. cit.: “Elementos de derecho procesal civil”, trad. de L. Prieto Castro, pág. 199, primera edición, Madrid).

Desde otro punto de vista y más allá de su discusión doctrinaria, cabe recordar que las cargas probatorias dinámicas implican que la carga de probar determinado hecho recae sobre quien está en mejores condiciones fácticas de hacerlo, encontrándose la contraparte en una imposibilidad o extrema dificultad de acompañar dicho material probatorio. Se valoran las posiciones de ambas partes, tanto de quien alegó el hecho como también de la contraria. El primero debe encontrarse en una imposibilidad o dificultad para demostrar su afirmación y, la contraparte, hallarse en una posición de gran facilidad para derribar el hecho descrito por aquel.

La carga probatoria dinámica supone entonces que el onus probandi se encuentra sobre aquel que se encuentra en mejor posición para probar determinados hechos que son dificultosamente pueden ser demostrados por quien los alegó. (García Grande, Maximiliano, Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas, LL 2005-C, 1082; ver también Peyrano, Jorge W., “Doctrina de las cargas probatorias dinámicas, LL 1991-B, 1034; Higton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo 7, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pág. 293).

No observo que el Magistrado haya hecho expresa mención del art. 1735 CCC, como para distribuir la carga de la prueba de la culpa, pero lo cierto es que el art. 1734 CCC claramente indica que la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien lo alega. Sobre esta línea seguiré el análisis.

b. Nuestra doctrina y jurisprudencia es casi unánime al sostener que la obligación de los médicos es una obligación de “medios” o “de atención” u “obligación de actividad” (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Tº I, págs. 207, 211, núms. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 501, nº 1376; Bueres; A., Responsabilidad Civil de los médicos, pág. 183, n. 331; C. N. Civil Sala C, L.L. 115-116; C. N. Civil Sala D, 9/9/1989, “F.M.M. c/Hospital Ramos Mejía”, del voto del Dr. Bueres, LL 1990-E-415).

Por ello, en las obligaciones de medio el deudor no se compromete a un resultado, sino que pone de su parte los medios conducentes para que el acreedor pueda obtener el resultado, el cual, sin embargo, no fue asegurado por el deudor. De ahí, que se dice que los médicos tienen una obligación de medios y no de resultado, cuya obligación consiste en arbitrar los medios adecuados para la recuperación del paciente, quedando a cargo de este la prueba que, al brindar los medios empleados, se incurrió en imprudencia, impericia o negligencia.

Como consecuencia que el deber de los facultativos es por lo común de actividad, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (Bustamante Alsina, Jorge, “Prueba de la culpa”, LL 99-892, entre otros). Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión, pero que se regula por los principios generales de la culpa. Mosset Iturraspe puntualiza que los deberes del médico, nacida la relación, se sitúan en tres momentos: antes de su tratamiento o intervención, durante la realización de ella, y después de concluida, e indica que “va implícito que la atención médica debe llevarse a cabo de acuerdo con las reglas del arte y de la ciencia médica; de conformidad con los conocimientos que el estado actual de la medicina suministra, con la finalidad de obtener la curación del paciente; observando el mayor cuidado, diligencia y previsión, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento” (conf. Responsabilidad Civil del médico, Astrea, Buenos Aires, 1979, pág.125).

c. Aquí se encuentra cuestionado el desempeño de la obstetra durante la colocación del DIU, en tanto a partir de ese momento la actora tuvo intensos dolores y al tercer día surgió que el dispositivo estaba fuera de la cavidad uterina, y dentro del intestino, razón por lo que debió ser removido por medio de una intervención quirúrgica por vía laparoscópica.

Dijo la experta, Dra. M. D. R., que “un hecho poco frecuente, no deja de ser una de las posibles complicaciones en este procedimiento”. “La migración del Diu a la cavidad abdominal, se relata en la bibliografía como una de las posibles complicaciones del acto médico.”

Indicó que presenta “Lesiones a considerar en el momento de la consulta y el examen físico, cicatriz periumbilical, y cicatrices en fosas iliacas bilaterales muy tenues, casi imperceptibles”. Explicó que a esa fecha no era necesario el consentimiento informado para esa práctica médica, debiendo “La/el profesional de la salud debe dejar constancia en la historia clínica de que se brindó la información y el asesoramiento correspondiente y que la usuaria seleccionó este método”. Destacó que “No se detecta incumplimiento de normas en la práctica médica por parte de la Dra. C.”

En la medida para mejor proveer decretada por el Magistrado se le preguntó a la perita médica si “La migración del Diu a la cavidad abdominal, se relata en la bibliografía como una de las posibles complicaciones del acto médico”, debiendo aclarar si se puede determinar en el caso de autos cómo es que se produjo la migración del Diu a la cavidad abdominal; y de manera genérica cuales son las causas que pueden provocar esa “posible complicación del acto médico”.

La experta contestó que “No es posible que yo pueda determinar en este caso la posible acción por la que se produce la migración de Diu a cavidad abdominal y de manera genérica cuáles son las causas que pueden provocar esa “posible complicación del acto médico”. “Las causas de la migración podrían ser la perforación uterina al momento de la colocación, por Histerómetro y/o en el acto mismo de la colocación del diu con el dispositivo en cánula. A veces no es total, sino que la perforación es parcial, insertándose en las fibras del miometrio y, en ocasiones con el pasar del tiempo (meses, y no es el caso en este caso) por las contracciones involuntarias del útero podría llegar a migrar a cavidad abdominal. Así como también podría ser su expulsión, o descenso en la cavidad endometrial”. “La translocación de DIU en cavidad abdominal es una complicación rara, en una revisión sistemática de la literatura, Gill RS y cols.”

Conforme lo expuesto y las constancias de la Historia Clínica del Hospital Austral se deduce que el DIU no quedó correctamente insertado en la cavidad del útero por el acto médico llevado a cabo por la Dra. C., en tanto migró de allí hacia la cavidad abdominal en tan solo tres días, lo que conlleva a considerar que no hubo perforación parcial, sino total, lo que permitió que el dispositivo libremente viajara por el resto del cuerpo de la accionante. El dolor padecido por la actora apenas realizado la práctica debió ser una alerta para la profesional de la medicina para que hubiese tomado las precauciones del caso.

Si los dolores de la paciente estuvieron a partir del acto médico, que la llevaron a la consulta en la guardia y posterior intervención quirúrgica para su extracción en el Hospital Austral tres días después a su colocación –el 15/8/2016 a las 9.21hs., conf. HC del Hospital Austral, pág. 2 –, de ello se colige que el acto médico no fue realizado correctamente.

La médica accionada es una especialista en obstetricia, de modo que la colocación del DIU en la forma que sucedió denota por lo menos impericia. No puede tomarse razonablemente que el cuerpo de la actora “expulsó” el dispositivo extraño en tan solo tres días –hecho imprevisible–, sino que fue la incorrecta perforación de la cavidad uterina lo que permitió su desplazamiento a la abdominal –culpa médica–.

Ergo, la translocación del dispositivo a los tres días de su colocación fue a causa de la perforación de la cavidad uterina.

Aquí falló la técnica de la médica ginecóloga, y no puede entenderse lo contrario, en tanto no existen pruebas que justifiquen esta situación, me refiero a eximentes de responsabilidad (art. 1730, 1734 CCC). Existe un nexo adecuado entre el obrar médico y el daño causado a la paciente (art. 1726 CCC).

Probada así la culpa médica, por impericia en su obrar, ello conlleva la responsabilidad de la obra social demandada.

d. Sobre este punto merece especial atención el contenido de los agravios de la codemandada C., asistida por su letrado patrocinante Dr. F. E. M. (…), quien vertió una serie de improperios contra el Magistrado. Entre las expresiones advierto que calificó la sentencia de “Lamentable”, “Insólito”, acto “Inexistente”, “obviamente caprichosa y sin fundamento alguno”, y dijo que se debe analizar “su conducta asumida dentro del proceso”, agregando que “nos hallamos, reiteramos, ante la sola voluntad dogmática del inferior y al arbitrio de su criterio subjetivo y recalcamos, prejuicioso”, todo ello en letras de fuente mayor a la habitual y letras negras todas mayúsculas. Llegó a mencionar las propuestas conciliatorias del juez esbozadas en la audiencia de prueba, y mencionar que existió un abuso de poder y de género.

Cabe hacérsele saber a la dirección letrada de la codemandada que los jueces leemos el contenido de todos los escritos, por lo que no hace falta que utilice fuente de tamaño diversa, o letra mayúscula para llamar la atención. La atención de los jueces es debida por la sola presentación del escrito de apelación, y su contenido es analizado en su totalidad, sin necesidad de extralimitaciones.

Debe existir un respeto mutuo entre los abogados y los jueces (art. 58 CPCC), de modo que considero que las calificaciones a la conducta del Magistrado de grado vertidas en la expresión de agravios fueron innecesarias, y estuvieron más allá del ejercicio del derecho a la crítica de los fundamentos de la sentencia.

Recuerdo al gran maestro Piero Calamandrei quien nos decía “…La noble pasión del abogado debe ser siempre consciente y razonable…Está perfectamente demostrado ya que la vociferación no es indicio de energía, y que la repentina violencia no es indicio de verdadero valor…” (conf. Piero Calamandrei, El elogio de los jueces, pág. 3 y sgtes.).

Sirva esta reflexión para la dirección letrada de la codemandada.

Por lo demás, no advierto que el Magistrado haya incurrido en algún “abuso de poder y de género”, tal como indica en su libelo recursivo.

Dijo el maestro Augusto Morello “A la sociedad también le interesa la suerte del proceso y la forma como se administra la Justicia” (conf. “Los poderes del juez en la reforma procesal, en curso, en la provincia de Buenos Aires”, ED., 179-1150). Por ello ““los jueces y justiciables que participan en el proceso en concreto, no son muñecos mecánicos construidos en serie, sino hombres vivos, cada uno situado en su mundo individual y social, con sentimientos, intereses, opiniones y costumbres; éstas últimas pueden ser, desafortunadamente, malas costumbres… el juez, al aplicar la ley, debe hacerla revivir en el calor de su conciencia, pero en esta evocación de la ley, que no se hace de pura lógica, el juez debe sentirse únicamente como hombre social, partícipe e intérprete de la sociedad en que vive” (conf. Calamandrei Piero, “Proceso y Democracia”, trad. de Héctor Fix Zamudio, EJEA, Bs. As, 1960, ps. 55 y 88). En esa línea puede ubicarse el decisorio del Magistrado de grado, quien dio acabados fundamentos de su decisión en el fallo apelado.

IV. Rubros indemnizatorios

Todas las codemandadas, C., Obra Social y citada en garantía se agravian por los guarismos fijados por el a quo para enjugar las partidas indemnizatorias.

El contenido de sus expresiones de agravios referidas a este punto son meras expresiones de disconformidad. La inclusión de citas jurisprudenciales no alcanza a demostrar el yerro del juez en su decisión.

La crítica razonada no se sustituye con una mera discrepancia sino que debe implicar el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenochietto-Arazi, Código Procesal y Comercial de la Nación, Astrea, Tomo 1, pág. 941; Falcón, Enrique, “Cuestiones especiales de los recursos”, en Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009, t. VIII, pág. 106 y sgtes.; Kielmanovich, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado, Abeledo Perrot, 2013, T. I, pág. 731).

Se ha entendido que expresar agravios significa reputar y poner de manifiesto errores (de hecho, o de derecho), que contenga la sentencia y que la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo (Cám. 2ª, Sala III, La Plata, RDJ 1979-9-35, sum. 34 citado en Morello-Sosa-Berisonce, op. cit., pág. 335; ver Eduardo Couture, Fundamentos del Derecho procesal civil, ed. B de F., 2005, 4ta. reimpresión, pág. 281; Arazi, Roland y De los Santos, Mabel, Recursos Ordinarios y Extraordinarios en el régimen procesal de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2005, 200).

La cuantificación de los rubros incapacidad sobreviniente psicológica, daño moral y gastos médicos y transporte no resultan excesivos a la luz del daño inferido a la paciente. Y, la circunstancia que el juez haya fijado 8 años después del hecho sumas superiores a las reclamadas en el escrito de inicio no tornan en incongruente el fallo, en tanto se solicitaron montos específicos de acuerdo a lo que en más o en menos surgiera de la prueba. La finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido.

Por ello, el principio de reparación integral, actualmente denominado de “reparación plena” (conf. art.1740 CCC) – que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)– importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art. 1083 CC). De acuerdo a las probanzas, ello fue cumplido por el Magistrado.

V. Tasa de interés

El juez de grado dijo que “Las sumas que se mandan pagar devengarán intereses moratorios, los que deberán liquidarse según la tasa pasiva que mensualmente publica el Banco Central de la República Argentina, desde la fecha del hecho y hasta la del dictado de esta sentencia y a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde esta fecha y hasta el efectivo pago; ello por aplicación de lo establecido en la decisión plenaria adoptada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo civil, el 20 de abril de 2009, en los autos ´Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A. s. daños y perjuicios´”.

Ello es apelado por la obra social que pretende que se fije un interés puro desde el hecho hasta el dictado de la sentencia, dejando sin efecto la aplicación de la tasa pasiva del Banco Central; mientras que la aseguradora solicita la aplicación de un interés puro del 6% anual hasta el dictado de la sentencia, y luego que se disponga la tasa activa conforme el plenario “Samudio”.

Esta Sala propició en numerosos antecedentes la aplicación del “doble de la tasa activa” desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (“Olivieri Andrea Verónica C/ Amarilla Luis y otros S/ Daños y perjuicios”, del 23/2/2023; “Delheye, Beltrán C/ Plaquin, Romina Anabella y otros S/ daños y perjuicios”, del 7/12/2022; entre muchos otros), salvo para los casos de mala praxis profesionales.

Ello, entre otros motivos, para incentivar el cumplimiento a deudores morosos, evitar la prolongación de los juicios y para compensar la devaluación de la moneda.

Sin embargo, ante el reciente dictado de la sentencia de la CSJN en el caso “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y perjuicios” nº 51.158/2007/1/RH1, de fecha 7/3/2023, en los que se revoca el criterio mencionado, corresponde adecuar la resolución del tema a la postura jurídica allí sentada.

Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia no resultan vinculantes para los Tribunales inferiores, lo cierto es que mantener nuestra postura puede generar demoras innecesarias y prolongadas en el trámite del proceso.

Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, a estar a la referida doctrina, puede culminar en una nueva revocación de la tasa de interés que oportunamente fijaba esta Sala.

En consecuencia, si bien este Tribunal no comparte el criterio sustentado por la Corte Suprema en los autos mencionados, a fin de evitar un dispendio jurisdiccional inútil, corresponde aceptar la postura jurídica que emerge de dichos fallos y dejar de aplicar la “doble tasa activa” en lo sucesivo.

Este tribunal advirtió ya hace tiempo que la tasa activa que se aplica según el plenario citado no compensa al acreedor, para quien el costo del dinero es mucho más alto. En efecto, la tasa activa judicial conforme el plenario Samudio es del 124,67 % anual (tomando del 1/4/2023 al 01/4/2024), porcentaje que resulta ser menor al impacto inflacionario anual –de público y notorio–, y mucho menor a las que se aplican en el giro comercial bancario (ej. Banco Nación Argentina, tasa de interés para préstamos personales con destino libre, T.N.A. inicial 143,99 %).

A su vez, y solo como para tener otra pauta de corrección, vemos que el incremento que se aplica sobre los alquileres conforme la ley 27.551 que se basa en los aumentos inflacionarios (Índice de Precios al Consumidor IPC) y salariales (RIPTE), arroja para el mes de marzo de 2024 un 196,70 %, lo cual pone en evidencia que la aplicación de una vez la tasa activa es insuficiente para proteger al acreedor de la depreciación de su crédito.

De aplicarse desde el hecho hasta el 1º de marzo de 2024 la tasa pasiva del Banco Central ello representa un coeficiente del 1133%, mientras que el mismo periodo bajo la tasa activa del BN conlleva un incremento del 412%.

En este juicio considero que corresponde aplicar sobre los montos indemnizatorios desde la fecha del suceso el 12/8/2016 y hasta el efectivo pago el interés conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Así, se debe modificar la fijada por el Magistrado que era la tasa pasiva del Banco Central, que, si bien es mucho más alta que la establecida por el Banco Nación para la tasa activa, lo cierto es que no sigue la doctrina del plenario Samudio, al cual se adhieren mayoritariamente nuestros tribunales civiles luego de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial.

Finalmente, destaco que conforme se estableciera en el fallo plenario “Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”, del 16/12/1958 “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación”.

VI. Límites y franquicia del seguro

La citada en garantía se agravió porque la condena a la aseguradora fue establecida sin tener en cuenta los límites del seguro y la franquicia, a pesar de estar en presencia de un seguro que no es obligatorio. Dijo que debe responder en la medida del seguro conforme los fallos de la CSJN, de acuerdo a lo dispuesto por el art.109 de la ley 17.418, y citó numerosos precedentes en ese sentido.

El juez de grado consideró que las cláusulas que intentan hacer valer las aseguradoras resultan inoponibles a la aquí actora, tercera en la relación contractual, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderle a la aseguradora respecto del asegurado (por vía de la acción de reembolso que luego inicie). Se apoyó en su construcción en el plexo normativa del derecho del consumidor.

En este caso estamos frente a un supuesto de seguro voluntario de responsabilidad civil, por lo que su regulación debe ser necesariamente diferente a los supuestos de seguros obligatorios impuestos por la ley, como ocurre, por ejemplo, en el caso del seguro automotor (art. 68 de la ley 24.449). Ello no implica desconocer igualmente que la delimitación del riesgo cubierto resulta necesaria para la previsibilidad de la contratación del seguro, ya que conocer de antemano el alcance de las prestaciones a las que se obliga el asegurador, permitirá fijar el precio de la prima que habrá de ser abonada por el tomador del seguro. Por lógica, a mayor riesgo cubierto, el costo del seguro será mayor.

Considero que más allá de los límites de cobertura y franquicia que puedan pactar las partes, al remontarse este conflicto al año 2016 y en razón de los altos índices inflacionarios de los últimos años, mantener incólumes los valores acordados en la póliza, redunda en un evidente beneficio para la aseguradora, ya que su obligación se va desvalorizando con el plazo del tiempo, en perjuicio tanto de sus eventuales acreedores (en este caso el accionante), quien verá afectada la garantía de su crédito, como de su cocontratante (el asegurado) quien deberá afrontar un porcentaje mayor de la posible futura condena.

Ello además genera incentivos económicamente disvaliosos, al favorecer la demora de los trámites, ya que cuanto más se postergue la decisión, mayor será el beneficio de la aseguradora, quien limita su responsabilidad a una suma que se encuentra fija sin ser modificada. No puede desconocerse que la indemnización que se otorga en un proceso como el presente tiene como base una obligación de valor, vale decir que su objeto es un valor abstracto, que habrá de medirse en dinero al momento del pago.

La obligación de valor permanece al margen del nominalismo, por cuanto lo que se debe no es dinero, sino un valor que, aunque termine traduciéndose en dinero, permitirá siempre la actualización que sea pertinente hasta alcanzarlo y representarlo por medios de una suma de dinero (conf. Ossola, Federico Alejandro, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Dir. Ricardo Luis Lorenzetti, Ed. Rubinzal Culzoni, T. V, pág. 156).

Hay una relación intrínseca entre la indemnización y la cobertura asegurativa, ya que está ultima está dirigida hacer frente a la primera.

En la interpretación de los contratos, y en especial los contratos de seguros, es importante tener en cuenta las “expectativas razonables” de los consumidores de seguros. Así, han resuelto los Tribunales estadounidenses, que la doctrina de las expectativas razonables, se aplica cuando la Póliza de seguros contiene una exclusión que resulta opresiva (extraña o fuera de lo común); o deja sin efecto los términos que en la negociación se habían acordado o elimina uno de los propósitos dominantes o principales de la cobertura (Sobrino, Waldo, “Cláusula ´Claims Made´: protección de los ´Consumidores de Seguros´”, LA LEY 2006-E-400).

Este es el criterio sostenido por la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, que resolvió que “…la cláusula de delimitación cuantitativa del riesgo contenida en la póliza de seguro, convenida en concordancia con la normativa vigente al momento del hecho (cobertura básica obligatoria), no puede ser oponible al asegurado y a la víctima cuando la magnitud de los daños padecidos por esta última fue estimada en un tiempo actual, en el que también debe ser ejecutada la garantía, pues ante los disímiles contextos habidos en tales fechas, su pretendida aplicación literal se muestra ostensiblemente irrazonable, al resultar abusiva, desnaturalizar el vínculo asegurativo por el sobreviniente carácter irrisorio de la cuantía de la cobertura finalmente resultante, afectar significativamente la ecuación económica del contrato y la equivalencia de sus prestaciones, destruir el interés asegurado, provocar en los hechos un infraseguro, contrariar el principio de buena fe y patentizar un enriquecimiento indebido en beneficio de la aseguradora…” (SCBA in re “Martínez, Emir c/ Boito, Alfredo Alberto s/ Daños y Perjuicios”, del 21 de febrero de 2018).

Entiendo que resulta justo adecuar tanto el límite de cobertura de esta póliza, como la franquicia a cargo del asegurado, a valores que se correspondan con la realidad económica de nuestro país, para no afectar el derecho a la reparación integral de la víctima (conf. art. 1740 CCC).

En esa línea, esta Sala ha tenido oportunidad de destacar que existen distintas normas que contemplan actualizaciones como, por ejemplo, la ley de alquileres Nº 27.551 y su modificatoria nº 27.737, acordadas de la CSJN, convenios colectivos de trabajo y resoluciones ministeriales que adecuan los montos de los alquileres, el monto de inapelabilidad previsto en el artículo 242 del Código Procesal, aumentos de salarios y jubilaciones, incremento de los límites de cobertura en materia de seguros de responsabilidad civil obligatorio, entre otros. Ello, como consecuencia del paso del tiempo y por el efecto inflacionario.

No puedo obviar que las pólizas fueron expedidas hace más de ocho años, de modo que sus valores se encuentran totalmente desactualizados, en perjuicio del asegurado que suscribió el contrato, a tenor del monto de condena y los valores asegurados. Esto significa que, aun cuando se admita la posibilidad de limitar la indemnización o poner topes, estos deben ser razonables (ver esta Sala, “San Juan c/Romeo”, 3/4/2014). Si no lo son, el contrato se encuentra desnaturalizado. Se suma a ello que este juicio se inició en el año 2017, de modo que ya cumplieron más de siete años de trámite, y ello tampoco debe incidir en perjuicio de las víctimas o de la asegurada. En cuanto a esta última, cuando pagó la prima el dinero no estaba depreciado. En ese sentido es justo que el límite de cobertura y la franquicia establecidas hace más de ocho años se adecúen a la nueva realidad económica del país.

La CSJN ha dicho que en virtud de lo previsto por el art. 10 de la ley 23.928, debe prescindirse de toda fórmula matemática fundada en la actualización monetaria, repotenciación o indexación, pero resulta admisible aplicar elementos objetivos de ponderación, que permitan arribar a un resultado razonable y sostenible (conf. CSJN, Acordada 28/2014). Lo que se encuentra vedado –a criterio del Alto Tribunal– es la actualización a través de la utilización de índices de precios o de sistemas de indexación o repotenciación, pero no así la posibilidad de actualizar determinados montos siguiendo un criterio objetivo y razonable (conf. Fillia, Laura Evangelina, “Oponibilidad de las cláusulas contractuales y actualización de los límites de cobertura en el seguro automotor obligatorio”, en Revista de Derecho de Daños 2020-2, Ed. Rubinzal Culzoni, 2020).

A fin de establecer esos parámetros creo adecuado valerme de la variación de los límites de cobertura que determinó la Superintendencia de Seguros de la Nación –que resulta ser la autoridad de aplicación de este tipo de contratos–, más allá que la misma se haya utilizado para otra clase de seguro –el seguro obligatorio de responsabilidad civil por daños causado por automotores–.

Entiendo adecuado utilizar esa pauta, ya que es la que ha considerado la mencionada entidad para valorar el paso del tiempo y la depreciación del dinero en ese lapso, sin que para ello se tenga en cuenta ni el riesgo asegurado ni la prima comprometida (ya que el riesgo asegurado es el mismo).

La póliza fue suscripta en el año 2016, y establecía que el límite de cobertura era de $ 455.000, conteniendo en ello todos los acontecimientos ocurridos durante la vigencia de la póliza, o sea la de otros siniestros, que incluso se denunciaron en el responde de la demanda (fs.74/6). Indicó la aseguradora que la empresa responderá por los montos de la condena que excedan del deducible a cargo del asegurado y que no superen el límite de cobertura y siempre y cuando no se haya alcanzado con anterioridad el límite agregado anual. Por ello denunciaron la existencia de otros siniestros asegurador “Bonutto c/ Pérez; s/ Daños y “Bustos c/ Vidal; s/ daños”.

En el caso de autos la póliza fue suscripta en el año 2016, cuando se encontraba vigente la Resolución nº 38.066/2013 de dicho ente, que fijaba como límite mínimo de cobertura para los seguros ya mencionados en $ 200.000. En la actualidad se encuentra vigente la resolución 505/2023, que prevé para el mismo riesgo previsto en la normativa anterior, un monto mínimo de $ 8.000.000. Vale decir que se ha calculado una variación de 4.000%

Si se aplica dicha pauta al límite de cobertura y a la franquicia, las sumas a las que se arriba resultan razonables si se considera las circunstancias económicas de nuestro país en la actualidad. Por los motivos expuestos, propongo al Acuerdo que se fije el límite de cobertura que originalmente era de $ 455.000 en $ 18.200.000 y la franquicia de $65.000 se lleve a $ 2.600.000, y por ende que responda la aseguradora en los términos del seguro conforme los parámetros indicados, modificándose de esta manera lo establecido por el juez de grado.

VII. Costas

Las costas de Alzada se imponen por su orden (conf. art. 68 CPCCN).

VIII. Colofón

Por los argumentos precedentes, propongo el Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas: I. Declarar desierto los recursos interpuestos por los accionados y citada en garantía respecto de los rubros indemnizatorios. II. Modificar el interés aplicable sobre las partidas indemnizatorias fijándolo conforme tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha del hecho el 12/8/2016 y hasta el efectivo pago, por aplicación de la doctrina del fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 20/4/2009 in re “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A. s. daños y perjuicios”. III. Fijar el límite de cobertura en $ 18.200.000 y la franquicia en $ 2.600.000 respecto del contrato de seguro que vinculaba a la aseguradora Prudencia con la Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación conforme los fundamentos vertidos en el considerando VI. IV. Confirmar el resto que decide y fuera materia de agravios. V. Llamar a la reflexión al letrado Dr. F. E. M. (…). VI. Imponer las costas de Alzada por su orden, dada la forma de resolución (conf. art. 68 CPCCN).

El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Declarar desierto los recursos interpuestos por los accionados y citada en garantía respecto de los rubros indemnizatorios. II. Modificar el interés aplicable sobre las partidas indemnizatorias fijándolo conforme tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha del hecho el 12/8/2016 y hasta el efectivo pago, por aplicación de la doctrina del fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 20/4/2009 in re “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A. s. daños y perjuicios”. III. Fijar el límite de cobertura en $ 18.200.000 y la franquicia en $ 2.600.000 respecto del contrato de seguro que vinculaba a la aseguradora Prudencia con la Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación conforme los fundamentos vertidos en el considerando VI. IV. Confirmar el resto que decide y fuera materia de agravios. V. Llamar a la reflexión al letrado Dr. F. E. M. (…). VI. Imponer las costas de Alzada por su orden, dada la forma de resolución (conf. art. 68 CPCCN).

VII. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones establecidas en la instancia de grado y fijar los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.

En lo que se refiere al marco legal aplicable, este Tribunal considera que la ley 21.839 resulta aplicable en la primera etapa del presente proceso, en atención al momento en el cual tuvo principio de ejecución, mientras que la segunda y tercera etapa se desarrollaron bajo la vigencia de la nueva ley 27.423. En consecuencia, dichas normas serán las que regirán la presente regulación para las etapas pertinentes (cfr. CSJN, 04-09-2018, “Establecimientos Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/acción declarativa, cons. 3º; íd. esta Sala, “Urgel Paola Carolina c/1817 New 1817 S.A s/daños y perjuicios” del 06/06/2018; y 27/09/2018, “Pugliese, Paola Daniela c/Chouri, Liliana Beatriz y otro s/ds. y ps.”).

En definitiva, se valorará el objeto de las presentes actuaciones y el interés económicamente comprometido resultante del capital de condena y sus intereses, la naturaleza del proceso y su resultado, etapas procesales cumplidas por cada uno de los beneficiarios y el mérito de la labor profesional apreciada por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37, 38 y cctes. de la ley 21.839 –t.o. ley 24.432, y arts. 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29, 52 y cctes. de la ley 27.423–. A su vez, se tendrá en cuenta el valor UMA fijado mediante Ac. 8/2024 y Res. SGA 626/24 CSJN.

En consecuencia, regúlanse los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. M. F. A. en la suma de pesos un millón ciento diez mil ($ 1.110.000) por su actuación en la primera etapa del proceso y en la cantidad de 50 UMAs – equivalente a la suma de pesos dos millones doscientos setenta y dos mil ($2.272.000), por su actuación en la segunda y tercera etapa del proceso.

Los del Dr. F. E. M., letrado patrocinante del demandado C., en la suma de pesos seiscientos ochenta y cinco mil ($ 685.000), por su actuación en la primera etapa del proceso y en la cantidad de 16 UMAs – equivalente a la suma de pesos setescientos veintisiete mil cuarenta ($ 727.040), por su actuación en la segunda etapa del proceso. Los de la Dra. A. S. N. N., letrada en igual carácter, en la cantidad de 2 UMAs – equivalente a la suma de pesos noventa mil ochocientos ochenta ($ 90.880), por su actuación en las audiencias de fecha 15 de junio de 2019 y 14 de noviembre de 2019.

Los de la Dra. M. L. D. G. y R. A. A., letrados apoderada y patrocinante respectivamente de Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación, en la suma de pesos novecientos veinte mil ($ 920.000), en forma conjunta, por sus actuaciones en la primera etapa del proceso. Los de los Dres. R. A. A. y J. N. V., letrado apoderado de la Obra Social en la cantidad de 50 UMAs –equivalente a la suma de pesos dos millones doscientos setenta y dos mil ($ 2.272.000)–, dividido en partes iguales, por sus actuaciones en la segunda y tercera etapa del proceso.

Los del Dr. A. A. C. letrado apoderado de la citada en garantía, en la suma de pesos novecientos veinte mil ($ 920.000) por su actuación en la primera etapa del proceso y en la cantidad de 50 UMAs –equivalente a la suma de pesos dos millones doscientos setenta y dos mil ($ 2.272.000)–, por su actuación en la segunda y tercera etapa del proceso.

VIII. En cuanto a los honorarios de las peritos, se tendrá en consideración el monto del proceso conforme lo decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a sus dictámenes mérito, calidad y extensión de las tareas, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC).

Bajo tales pautas se fijan los emolumentos de las peritos: médica Dra. M. D. R. y psicóloga Lic. A. S. K. en la cantidad de 22 UMAs –equivalente a la suma de pesos novecientos noventa y nueve mil seiscientos ochenta ($ 999.680)–, para cada uno de ellos.

IX. En cuanto a los honorarios de la mediadora, Dra. M. C. L., se destaca que de conformidad con lo resuelto en autos “Brascon Martha Grizet Clementina c/Almafuerte SA” del 25/10/13, expte. 6618/2007, y en autos “Olivera Sabrina Victoria c/Suárez Matías Daniel y otro” del 01/03/16, expte. 9288/2015), su retribución debe fijarse acorde a la escala vigente al momento de la regulación.

En razón de ello y lo previsto por el Dec. 206/24, Anexo I, art. 2º, inc. g) y valor de la UHOM vigente desde 01/03/24 se fijan sus honorarios en la suma de pesos trescientos sesenta y nueve mil seiscientos treinta ($ 369.630), equivalente a la cantidad de 48,50 Uhom.

X. Por la actuación cumplida ante esta alzada, que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, los honorarios se regularán bajo las disposiciones de la ley 27.423 por ser la vigente al momento que se desarrolló la tarea profesional.

En razón de ello, se regulan los honorarios de los Dres. J. N. V. y R. A. A. en la cantidad de 23 UMAs –equivalente a la suma de pesos un millón cuarenta y cinco mil ciento veinte ($ 1.045.120)–, divido en partes iguales. Los del Dr. F. E. M., en la cantidad de 11 UMAs – equivalente a la suma de pesos cuatrocientos noventa y nueve mil ochocientos cuarenta ($ 499.840). Los del Dr. A. A. C. en la cantidad de 23 UMAs –equivalente a la suma de pesos un millón cuarenta y cinco mil ciento veinte ($1.045.120)–, (Art. 30, ley 27.423 y valor de UMA conforme Res. SGA 626/24 y Ac. 08/24 de la CSJN).

Se aclara que únicamente se hace referencia a la cantidad de UMA correspondientes en el caso en que resulta aplicable la nueva ley.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Liliana E. Abreut de Begher. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper.

Hospital Regional de Comodoro Rivadavia s/ medida de protección excepcional

Comentado por Sofía María Parra Senfet: Aplicación compulsiva de vacunas obligatorias a menores de trece años. Un nuevo fallo que limita el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los progenitores en pos de garantizar el derecho a la salud e interés superior del niño.

Comodoro Rivadavia, marzo 27 de 2024.

1) Por contestada la vista conferida por la Asesora de Familia (art. 79 de la Ley III-N° 21; art. 103 del C. C. y C.). 2) Téngase a la Dra. C. G., Asesora de Familia, por presentada en el carácter invocado. Dese en autos la participación que por derecho corresponde. 3) Estese a lo que infra se resuelve.

Vistos y Considerando:

Atento los hechos denunciados, dictamen que antecede, debe señalarse que en autos se presenta a priori una tensión entre la autonomía voluntad de los progenitores y la garantía del derecho a la salud e interés superior de la niña de autos. En este punto debo resaltar, como ya he manifestado en otros precedentes análogos que en el caso estamos ante la presencia de sujetos especialmente vulnerables en razón de su edad (niños, niñas y adolescentes: NNyA).

La perspectiva de vulnerabilidad con la que se aborda el presente caso como corolario de la detección oportuna de la presencia del sujeto vulnerable y la consiguiente dificultad para el goce de sus derechos conlleva a la necesidad de enérgica adopción de prácticas y medidas de ajuste que garanticen a la persona su acceso a derechos en igualdad de condiciones.

Es que la presencia de sujetos vulnerables impone al Estado un deber de tutela reforzado, lo que implica la adopción de medidas de acciones positivas y concretas que permitan el goce efectivo de los derechos por sus titulares.

La objetiva condición de vulnerabilidad en que se encuentra la pequeña de niña de autos se halla exacerbada por la situación de mayor de vulnerabilidad en las que los coloca la actual situación generada por la omisión de quienes son llamados a su cuidado en virtud de su responsabilidad parental, que han omitido dar cumplimiento con el calendario de vacunación dispuesto por el Estado en su carácter de titular de la política de intervención integral en materia sanitaria.

Ante esta situación la especial atención que demanda la protección de la salud, dignidad y vida de la niña de autos encuentra una íntima vinculación con la limitación al ejercicio de la autonomía de la voluntad de sus progenitores.

En consecuencia, las obligaciones de índoles constitucional y convencional imponen a los Estados –y con ello al Poder Judicial como último eslabón del control de convencionalidad en el ordenamiento interno– la adopción de medidas positivas y ajustes razonables para el efectivo goce de derechos de las personas en situación y/o condición de vulnerabilidad, por caso la niña que ante la omisión de sus progenitores se ve expuesta a una situación de mayor fragilidad y de acuerdo a lo expresado por la propia Sra. Asesora de Familia y el equipo médico tratante, a la posibilidad de ver conculcado su derecho a la salud y a recibir un tratamiento digno y adecuado.

El Estado en sus tres poderes debe favorecer las prácticas que fomenten y efectivicen derechos. Por su parte y como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho de todo niño “a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado” (art. 19) (conf. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, 26/03/2019, Institutos Médicos Antártida s/ quiebra s/ inc. de verificación (R. A. F. y L. R. H. de F.), Cita Fallos Corte: 342:459, Cita: TR LALEY AR/JUR/1632/2019).

Así las cosas, sabido es que a los fines de resolver ha de primar el interés superior de los niños (art. 3 y ccds. CDN).

La Excma. Cámara de Apelaciones de esta ciudad, se ha resuelto que “Los intereses de los niños deben ser respetados por ser el norte de cualquier decisión judicial. (“ASESORÍA DE FAMILIA E INCAPACES (D.) s/ MEDIDAS DE PROTECCIÓN” Expte. Nº 518/2014. Excma. Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Sala B, 04/12/14.) Doctrina calificada ha expresado asimismo que: “La voluntad o deseo de los progenitores o sus sustitutos debe ceder ante lo que resulta más conveniente para el niño o el adolescente, persona a la cual afectará la decisión jurisdiccional (Grossman: El derecho infraconstitucional y los Derechos del Niño, ps. 326 y ss.)”.

Ese interés superior implica que ante la puja entre derechos de un adulto y el de un niño, niña o adolescente (en adelante indistintamente NNyA) habrá de primar el de estos últimos. A tal fin, es decir, para la efectiva vigencia de los derechos de NNyA nuestro Máximo Tribunal Federal ha reiterado el deber de los jueces de ponderar la situación real en que se encuentran y las consecuencias que podrían derivarse para los NNyA de la decisión adoptada (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, 07/10/2021, L., M. s/abrigo, SJA 17/11/2021, 37 JA 2021-IV DFyP 2021 (diciembre), 111 LA LEY 01/02/2022, 9 con nota de María Laura Ciolli, TR LALEY AR/JUR/155737/2021).

Ante la negativa y/u omisión de cumplimiento de los progenitores del calendario vacunatorio obligatorio así como la obstaculización a los tratamientos indicados por los médicos tratantes para la niña sin apoyatura en especificidades y/o particularidades en la salud de sus hijos que conlleven a concluir que la vacunación y/o los tratamientos de consideración del equipo médico implicaría una medida de prevención y/o tratamiento irrazonable, corresponde admitir lo peticionado por la Sra. Asesora de Familia y en consecuencia ordenar se proceda a inocular a la niña con las vacunas necesarias de acuerdo al criterio del equipo médico/interdisciplinario tratante a fin de salvaguardar su derecho a la salud.

Es que los NNyA gozan del derecho a poder gozar de los beneficios del progreso científico 15.1.B. PDESC para garantizar su más alto nivel de salud. Por su parte la Corte IDH ha reiterado la interdependencia e indivisibilidad entre los derechos civiles y políticos y económicos, sociales y culturales recordando que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece en su Artículo XI que toda persona tiene el derecho “a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a […] la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad” (conf. Corte IDH. Caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2015. Serie C No. 298). Claro está que la vacunación brindada por el Estado se enarbola entre estas medidas positivas que pretenden el efectivo goce del derecho a la salud. Y es sobre el Estado (se insiste, entendido en sus tres poderes) que recae el deber de garantizar la disponibilidad y accesibilidad de los avances en materia de salud (conf. ha puesto de resalto el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Por caso, al poder judicial a fin de garantizar el derecho de la niña de autos de acceder a las vacunas del calendario vacunatorio acorde con su edad y estado de salud.

Es que “Poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho. Si bien la dificultad de garantizar la eficacia de los derechos afecta con carácter general a todos los ámbitos de la política pública, es aún mayor cuando se trata de personas en condiciones de vulnerabilidad dado que éstas encuentran obstáculos mayores para su ejercicio. Por ello, se deberá llevar a cabo una actuación más intensa para vencer, eliminar o mitigar dichas limitaciones” (conf. AMORÍN Marcelo – SOSA Guillermina Leontina, El poder de los vulnerables en el Derecho privado de la Civilidad, en El Derecho contractual en clave constitucional, PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. – AMORÍN PISA, Marcelo (Coord.), ISBN: 9789563929553, Chile, Ediciones Jurídicas Olejnik, 2021, ps. 243-265).

Por lo que conforme con lo dispuesto por los arts. 33, 42, 75 incs. 22 y 23 y ccds. CN, arts. 18, 72. 73 y ccds. Const. de Chubut, arts. 1, 2, 3, 706, 707 y ccds. C.C.C. doctrina y jurisprudencia citadas; y a los fines de garantizar la política de intervención integral en materia sanitaria fijada por el Estado, procurando garantizar la accesibilidad incluso para toda la población infantil en el marco de tales obligaciones, y en el entendimiento que el límite frente a la decisión de los progenitores es el propio beneficio de la niña involucrada,

Resuelvo:

1) ORDENAR la colocación de vacuna xxxx que el equipo médico/interdisciplinario tratante considere necesarias y las del calendario de vacunación obligatorio conforme criterio médico; como así también a concretar el tratamiento médico que determinen adecuado para la patología que transita X y toda otra medida medica de tratamiento que entiendan oportuna y conducente para atender de modo integral la situación de salud de la niña X, DNI XXXXXXX, quien actualmente se encuentra internada en el servicio de Neonatología del nosocomio local, acompañada por su progenitora X, DNI XXXXX.

2) Atento la naturaleza de la cuestión planteada, notifíquese la presente resolución al “Servicio Social y de Neonatología del Hospital Regional de Comodoro Rivadavia” por correo electrónico, con habilitación de días y horas inhábiles (Art. 155 C.Pr.).

3) Asimismo, conforme su urgencia, habilítense días y horas inhábiles y notifíquese al teléfono de guardia de la Asesoría de Familia lo aquí ordenado, y vía INODI.

4) De la presente notifíquese al Servicio de Protección de Derechos a fin de en el marco de la intervención conferida evalúe la idoneidad de los progenitores respecto de su responsabilidad en relación a la niña de autos y su grupo de hermanos y, en su caso, adopten en el marco de su especifica competencia toda medida de protección ordinaria y/o extraordinaria necesaria para la salvaguarda de los niños, debiendo informar a estos autos para el debido control de legalidad. – Guillermina L. Sosa.

L., A. R. s/lesiones graves (art. 90 C.P.)

No encontrándose firme la sentencia condenatoria dictada al imputado de lesiones graves dolosas en el ejercicio de la medicina respecto de múltiples víctimas, rechaza el magistrado la inhabilitación provisoria solicitada por las partes, lo que es recurrido ante la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional donde se resuelve, ante el evidente riesgo para la salud de terceros, revocar tal disposición casándola e imponiendo la inhabilitación para ejercer la profesión de médico con carácter cautelar hasta tanto se resuelva en forma definitiva su situación en autos.

Buenos Aires, 13 de julio de 2023.

VISTOS:

Para decidir con relación a la solicitud de inhabilitación cautelar para ejercer su profesión de médico respecto del imputado Aníbal Rubén Lotocki, introducida en su recurso de casación por la querellante P. E. S. en este proceso nro. CCC 50949/2015/TO1.

Y CONSIDERANDO:

I. El juez Carlos Rengel Mirat, integrando unipersonalmente el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n. 28 resolvió ­en lo que aquí interesa­ “I.­ ABSOLVER A ANIBAL RUBÉN LOTOCKI, en orden al delito de estafa por el cual vino requerida la causa a juicio.­ II.­ CONDENAR a ANÍBAL RUBÉN LOTOCKI, de las condiciones personales ya señaladas en el exordio, A LA PENA DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, MÁS INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EJERCER SU PROFESIÓN POR CINCO AÑOS, por considerarlo autor material penalmente responsable del delito de lesiones graves ­reiteradas en cuatro oportunidades­, todas ellas en concurso real entre sí (artículos 12, 20 bis inciso 3º, 20 ter, último párrafo, 29 inciso 3º, 45, 55 y 90 del Código Penal).­ III.­ NO HACER LUGAR A LA INHABILITACIÓN PROVISORIA Y A LA DETENCIÓN DEL IMPUTADO SOLICITADO POR LAS PARTES, POR NO ENCONTRARSE FIRME LA PRESENTE RESOLUCIÓN”.

Contra esa resolución interpuso recurso de casación la querellante P. E. S., quien, entre sus agravios, impugnó el punto dispositivo III de la resolución recurrida, por medio del cual se denegó la inhabilitación provisoria del imputado Lotocki para continuar ejerciendo su profesión de médico, por no haber adquirido firmeza la sentencia condenatoria.

En atención a la naturaleza cautelar de ese agravio, esta Sala decidió darle tratamiento, de modo previo al dictado de la decisión sobre la cuestión de fondo y, en razón de ello, se corrió vista a las partes a fin de otorgar la posibilidad de que se expidan sobre el punto.

II. Al momento de formular su alegato, el letrado a cargo de la representación de la querellante S. solicitó al tribunal “… se lo condene al momento de dictar Sentencia a la pena 8 de años de prisión y mismo tiempo de inhabilitación, siendo que tanto la pena como la inhabilitación se unifica en los hechos que fueron víctimas la Srta. S. L. y P. S. tiendo como acusado al Sr. Aníbal Rubén Lotocki (Inc. 3o 20 bis Inc. 3 del Art. 29, 45, 55 y 91 del Código Penal y 530 y 531 del C.P.P.N). Art. 20 Inc. 3 inhabilitado especial para ejercer en carácter de médico de su título habilitante y ordene al Ministerio de Salud de la Nación y demás organismos asentar dicha inhabilitación por el plazo máximo que establece que es de 10 años. Todo ello como medida cautelar con efecto devolutivo por la gravedad de la situación, siendo que el acusado realizó en forma habitual este tipo de intervención con las consecuencias que se han descripto y durante el transcurso de la investigación penal realizó intervenciones similares a otras personas con su accionar constituyo constituyendo hecho de importante gravedad y perjuicio para en la salud de las personas” (ver página 411 de la sentencia condenatoria ­–sic–­).

Al momento de resolver con relación a la medida cautelar requerida, el Tribunal Oral estableció que su imposición vulneraría diversas garantías constitucionales.

Señaló que, al igual que la detencio?n cautelar del imputado, su inhabilitación supondría una afectación al estado de inocencia del que goza toda persona sometida a proceso, que “…se encuentra tutelada no solo a través de su artículo 18, sino también –tras la reforma de 1994– mediante la incorporación de la CADH y la DADDH (en los artículos 8, apartado segundo, y 26 respectivamente), hasta tanto la condena quede firme. En esos términos se ha pronunciado jurisprudencialmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la Cámara Federal de Casación Penal, La Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional y este propio Tribunal en oportunidad de resolver cuestiones análogas”.

Sostuvo que “[a] ello, debe sumarse como dice el doctor Vicente, que sancionar anticipadamente al Medico Lotocki e impedir el ejercicio de su profesión en esta instancia, vulneraría el principio de inocencia. Al respecto, dicho estado sólo se pierde una vez acreditada su culpabilidad mediante el dictado de una sentencia condenatoria firme. Por lo tanto, proceder de distinta manera a la aquí propuesta implicaría la aplicación de una pena anticipada, de inhabilitación especial, ya que a partir de lo estipulado en el artículo 20 bis –in fine– del catálogo sustantivo, se prevé este tipo de sanción para aquellos casos en los cuales el justiciable se hubiese valido de su empleo, cargo, profesión o derecho para la comisión del hecho delictivo. A partir de ello, se advierte con claridad que se trata de una pena –expresamente enumerada en el art. 5 del ordenamiento de fondo– que no puede ser concebida como una ‘medida cautelar’ que persiga asegurar, de alguna manera, los fines del proceso.

Asimismo, se afectaría su derecho a trabajar y obtener su sustento económico, consagrado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, razón por la cual avanzar en el sentido propuesto en este caso resultaría improcedente y contrario a derecho.

Ello sin perjuicio del derecho de las partes a presentar el fallo ante las autoridades de habilitación en la materia, a los efectos de que procedan según estimen pertinente”.

III. En su recurso de casación, la querella expuso que “Contrario a lo sostenido por el Sr. Magistrado el Sentenciado ha realizado práctica habitual de su profesión en calidad de médico con las terribles consecuencias que afectaron la anatomía de mi organismo y siendo los daños en la salud refieren ser de carácter irreversible tanto en mi caso como a las otras 3 damnificadas. El Sr. Lotocki ejerció su profesión con una especialidad del cual no estaba debidamente autorizado por el Ministerio de Salud de la Nación careciendo de idoneidad y al día de la fecha continua ejerciendo dicha profesión, siendo que durante la tramitación del Debate el acusado nunca desmintió dicha situación es más afirmó que su profesión es ser médico.

Por lo tanto la medida cautelar con carácter devolutiva para nada implica una pena anticipada sino mitigar que otros víctimas padezcan situaciones similares por intervenciones quirúrgicas con las consecuencias en la salud de los pacientes.

Por otra parte para entiendo que en nada vulnera el derecho a trabajar del Sr. Aníbal Lotocki y con ello el sustento económico –Art. 14 bis de la C.N.–­ la medida cautelar solo implica el ejercicio de la medicina siendo que es de aplicación para profesión determinada pudiendo tranquilamente el acusado ejercer comercio y/u otro trabajo conforme a su conocimiento y aptitudes” (sic).

IV. Con fecha 6 de julio del corriente, se corrió vista a las partes por el término de tres días a fin de que realicen las alegaciones que estimen pertinentes.

En esa oportunidad, se presentaron las querellantes E. X., G. T. y S. N. L. También lo hizo el representante del Ministerio Público Fiscal. Todos ellos solicitaron que se haga lugar a la medida cautelar reclamada por la querellante P. E. S.

Por su parte, la defensa del imputado Lotocki propugnó que se rechace el recurso de casación interpuesto por la querellante S. y que, por lo tanto, se deniegue la medida cautelar requerida.

En primer lugar, cuestionó la legitimación de las querellantes X., T. y L. para expedirse con motivo de la vista cursada; ello pues, la primera no interpuso recurso y las impugnaciones de las otras dos acusadoras particulares fueron declaradas desiertas por la Sala de Turno de esta Cámara. A su vez, cuestionó también la legitimidad del Ministerio Público Fiscal para pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar, pues en su recurso no introdujo un agravio relativo a ese punto.

La defensa sostuvo que su planteo encuentra fundamento normativo en el artículo 445 del Código Procesal Penal de la Nación y que decidir en contrario implicaría una vulneración del derecho de defensa.

Por otra parte, agregó que el recurso de casación interpuesto por la querellante S. es inadmisible por no satisfacer el límite objetivo de impugnabilidad establecido en el artículo 460, en función del 458, inciso 2 del Código Procesal Penal de la Nación, en tanto el imputado fue condenado a cuatro años de prisión, mientras que su pretensión punitiva al momento de alegar fue de ocho años. Manifestó que, tomando en consideración que S. es la única parte acusadora que introdujo el agravio relativo a la procedencia de la medida cautelar consistente en la inhabilitación provisoria del imputado para ejercer su profesión, entones el tribunal no se encontraría habilitado para resolver la cuestión.

Con relación a la procedencia de la medida de cautela, la defensa alegó que la decisión del tribunal oral en punto a denegarla se encuentra correctamente fundada y que los argumentos introducidos por la recurrente S. no logran refutarlos.

En lo atinente a las consecuencias y daños presuntamente causados por la conducta de Lotocki, afirmó que la sentencia no se encuentra firme y que ha sido recurrida por la defensa, razón por la cual no se justificaría el dictado de la medida cautelar. Asimismo, negó que el imputado haya ejercido una especialidad para la cual no se encuentra habilitado.

Argumentó que la medida cautelar en cuestión implicaría un anticipo de pena que vulnera el principio de inocencia y el derecho a trabajar, pues no tiene ninguna finalidad vinculada al aseguramiento de los fines del proceso. Citó en sustento de su postura normas constitucionales y convencionales.

V. En primer lugar, corresponde dar tratamiento a los cuestionamientos introducidos por la defensa en su presentación con motivo de la vista corrida a las partes.

a. Con relación a la alegada falta de legitimación del Ministerio Público Fiscal y de las querellantes X., T. y L. para expedirse sobre la procedencia de la medida cautelar bajo examen, la pretensión debe ser declarada inadmisible por motivos de diverso orden.

Por una parte, la norma sobre la base de la cual sustenta su argumento (artículo 445 del Código Procesal Penal de la Nación) no determina la improcedencia de las presentaciones impugnadas, sino que establece la regla de acuerdo a la cual el recurso atribuye al tribunal de alzada el conocimiento del proceso sólo en cuanto a los puntos de la resolución a que se refieren los motivos del agravio. En el caso, la vista conferida a las partes no ha concedido la posibilidad de introducir nuevos motivos de agravio, sino que únicamente ha tenido la finalidad de asegurar a todas las partes del proceso, es decir a aquellos con un interés en el pleito, su derecho a ser oído.

Por el contrario, el punto objeto de análisis en la presente resolución se encuentra habilitado en virtud del agravio introducido por la querellante S. en el punto III.f de su recurso de casación.

Además, las normas que regulan el trámite del recurso de casación dan sustento al procedimiento adoptado por esta Sala. Así, al regular la etapa del término de oficina, el artículo 465, cuarto párrafo del Co?digo Procesal Penal de la Nación establece que “Cuando el recurso sea mantenido y la Cámara no lo rechace, conforme a lo dispuesto en el artículo 444, el expediente quedará por DIEZ (10) días en la oficina para que los interesados lo examinen” (el resaltado no pertenece al original). El artículo 466 prevé que “Durante el término de oficina los interesados podrán desarrollar o ampliar por escrito los fundamentos de los motivos propuestos siempre que, bajo pena de inadmisibilidad, acompañen las copias necesarias de aquél, las que serán entregadas inmediatamente a los adversarios” (el resaltado no pertenece al original). Al regular la última etapa del trámite recursivo en la instancia casatoria, previa al dictado de la decisión del tribunal, el artículo 468 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que “El debate se efectuará el día fijado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 465, con asistencia de todos los miembros de la Cámara de Casación que deben dictar sentencia. No será necesario que asistan y hablen todos los abogados de las partes. La palabra será concedida primero al defensor del recurrente, pero si también hubiere recurrido el ministerio fiscal, y el querellante, éstos hablarán en primer término y en ese orden. No se admitirán réplicas, pero los abogados de las partes podrán presentar breves notas escritas antes de la deliberación” (el resaltado no pertenece al original).

En función de ello, se observa con claridad que la ley procesal ha establecido un procedimiento recursivo con participación de las partes y otros sujetos que pudieran revestir la calidad de interesados y no lo ha limitado –­como pretende la defensa–­ a la intervención exclusiva de los recurrentes.

Además, la defensa no demuestra un perjuicio concreto con relacio?n a que se otorgue a todas las partes por igual el derecho a ser oídas sobre el punto objeto de análisis, a la vez que la alegada vulneración del derecho de defensa resulta meramente conjetural y genérica, en la medida en que no identifica cuáles han sido los planteos de los acusadores a los que refiere como “sorpresiva e improcedentemente expresados” y tampoco ha explicado qué gravitación podrían tener sobre la decisión a adoptar por parte de este tribunal. A ello se suma que, si la defensa ha advertido planteos novedosos de las partes, ha contado con la posibilidad de contestarlos en la presentación que ha realizado, a la cual el tribunal aquí da tratamiento.

Por ello, la crítica de la defensa no puede recibir acogida favorable.

b. Tampoco puede prosperar el argumento en torno a la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto por la querellante S. como óbice para tratar la procedencia de la medida cautelar.

En tal sentido, como cuestión preliminar, corresponde señalar que, eventualmente, la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por la querellante S. contra la condena del imputado será analizada al momento de emitir la decisión con relación a la cuestión de fondo.

Sin embargo, la defensa no demuestra por qué motivo debería realizarse el escrutinio de admisibilidad del agravio dirigido contra la denegación de la medida cautelar en función de las reglas previstas en los artículos 458 y 460 del Código Procesal Penal de la Nación, los cuales regulan los límites objetivos impuestos a los recursos de las partes acusadoras contra la decisión de los tribunales de juicio en punto a absolver o condenar al imputado.

La circunstancia de que la medida cautelar haya sido denegada en la misma resolución que absolvió al imputado por el delito de estafa y que lo condenó por el delito de lesiones graves reiteradas, no implica que la admisibilidad de todos los agravios deba ser analizada de acuerdo a las mismas reglas que son aplicables a los recursos de las partes acusadoras contra la absolución y condena. Por el contrario, las medidas cautelares pueden ser –­y en general lo son–­ impuestas de modo previo al dictado de la sentencia definitiva y, por ello, el hecho de decidirse su imposición o denegación en oportunidad de dictarse la sentencia de absolución o condena no comunica las reglas de admisibilidad recursiva previstas en los artículos 458 y 460 del Código Procesal Penal de la Nación a todas las cuestiones que hayan sido allí resueltas.

En el acápite VI de la presente se dará tratamiento específico a los motivos por los cuales el agravio de la querella vinculado con la decisión del tribunal oral, en cuanto a la medida cautelar, es admisible.

c. Por último, los argumentos de la defensa en punto a la imposición de la medida de cautela recibirán respuesta en el acápite VII, en el cual se examinará si se verifican sus requisitos de procedencia.

VI. En primer lugar, corresponde realizar un escrutinio en punto a la admisibilidad formal del agravio bajo análisis.

El artículo 432 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que “(l)as resoluciones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley. El derecho de recurrir corresponderá tan sólo a quien le sea expresamente acordado, siempre que tuviere un interés directo. Cuando la ley no distinga entre las diversas partes, todas podrán recurrir”.

De allí que por regla general no son impugnables en casación las decisiones relativas a la denegación o imposición de medidas cautelares porque no están comprendidas en ninguno de los supuestos del artículo 457 del Código Procesal Penal de la Nación. En tal sentido, las resoluciones que ordenan, deniegan, modifican o levantan medidas cautelares, no revisten el carácter de sentencias definitivas (Fallos: 329:440 y 899, entre muchos otros). Sin embargo, dicho principio no es absoluto, puesto que cede cuando aquellas resoluciones causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser objeto de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (Fallos: 328:4493, 4763; 342:93; 344:759) y por lo tanto requieren tutela inmediata (confr. Fallos: 314:791; 316:1934 y sus citas; 317:1838 y sus citas; 320:2326, entre otros).

En el caso, la inhabilitación cautelar reclamada por la recurrente se vincula con el ejercicio de la profesión de médico, es decir, de una actividad profesional regulada por el Estado, en cuyo ejercicio el imputado habría cometido, de acuerdo a la sentencia de condena recaída en este proceso, cuatro hechos de similares características calificados jurídicamente como lesiones graves dolosas (artículo 90 del Código Penal).

A su vez, resulta relevante que el 6 de junio de 2023, Aníbal Rubén Lotocki fue procesado por el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional nº 60, en el marco de la causa no CCC 16744/2021/CA3, por el delito de homicidio simple (artículo 79 del Código Penal), en tanto se determinó, con el grado de convicción exigido por el artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación, que sería responsable por la muerte de su paciente Rodolfo Cristian Zárate, acaecida con motivo de una intervención quirúrgica llevada a cabo por el imputado, en el mes de abril de 2021.

En tal sentido, se advierte que con posterioridad a la comisión de los episodios por los cuales Lotocki fue condenado en este proceso, pero con anterioridad al dictado de la sentencia de condena recurrida, el nombrado continuó ejerciendo la profesión de médico y realizó intervenciones quirúrgicas de similar naturaleza a aquellas que dieron lugar a los hechos objeto de condena en la presente causa, sin que pase desapercibido que esas nuevas intervenciones médicas han generado desenlaces luctuosos que motivaron nuevas imputaciones penales. En el proceso no CCC 16744/2021/CA3 antes referido, el resultado imputado a la conducta de Lotocki, tal como se dijo más arriba, consiste en la muerte del paciente, por la que éste fue procesado a título de dolo.

La medida cautelar cuyo dictado la querella reclama tiene la finalidad, precisamente, de evitar la producción de nuevos episodios que menoscaben, en este caso, la salud pública, a causa de comportamientos o conductas desplegadas en el ejercicio de una actividad cuyo desempeño se ha acreditado deficiente con un cierto grado de verosimilitud.

Encontrándose entonces comprometido un interés cuya protección y tutela no admite demora (la salud pública), la falta de tratamiento inmediato del agravio introducido por la recurrente es susceptible de generar un perjuicio de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior. Este, precisamente, es el factor que impone la consideración de la cuestión por parte de esta Sala de modo previo al dictado de la decisión sobre el fondo del asunto, de forma tal que el agravio introducido por la querella, el cual encuentra fundamento en un peligro en la demora, no se torne abstracto.

Así, frente a la constatación de que la decisión recurrida es equiparable a definitiva y habiendo la recurrente invocado fundadamente una cuestión federal sobre la base de la doctrina de arbitrariedad de sentencias, corresponde intervenir a esta Cámara de Casación, en su carácter de tribunal intermedio, constituyéndose como tribunal superior de la causa para la justicia nacional en materia penal (Fallos: 328:1108, “Di Nunzio, Beatriz Herminia”).

Por todas estas razones, el recurso de casación interpuesto por la querellante S. es admisible en este punto.

VII. La medida cautelar cuya imposición requiere la querella se encuentra regulada en el artículo 310, primer párrafo del Código Procesal Penal de la Nación, el cual establece que “Cuando se dicte auto de procesamiento sin prisión preventiva, por no reunirse los requisitos del artículo 312, se dejará o pondrá en libertad provisional al imputado y el juez podrá disponer que no se ausente de determinado lugar, que no concurra a determinado sitio o que se presente a determinada autoridad en las fechas periódicas que se le señalen. Si es aplicable al hecho alguna inhabilitación especial, podrá disponer también que se abstenga de esa actividad” (el resaltado no pertenece al original).

Sin embargo, el tribunal de la anterior instancia omitió considerar en absoluto la regla legal que opera como base normativa del análisis de procedibilidad de la medida cautelar solicitada. Por el contrario, se limitó a señalar que la inhabilitación de modo previo a que la sentencia condenatoria adquiera firmeza vulneraría el estado de inocencia del imputado, su derecho a trabajar, e implicaría la imposición de una pena anticipada, pues de acuerdo a los artículos 5 y 20 bis del Código Penal, la inhabilitación para ejercer la profesión se encuentra prevista como una pena y, por ello, no podría ­siempre según el sentenciante­ imponerse como medida cautelar.

A partir de esta breve reseña se observa con claridad que el juez a quo, al denegar la medida precautoria, ha prescindido de la aplicación de la ley vigente y ello se evidencia a partir de una multiplicidad de motivos.

Por una parte, el magistrado ha resuelto la petición de la recurrente con referencia a disposiciones legales que regulan el catálogo de penas y sus condiciones de imposición (artículos 5 y 20 bis del Código Penal), ajenas a la naturaleza del reclamo de la parte (medida cautelar), el cual encuentra regulación en una norma distinta (artículo 310 del Código Procesal Penal de la Nación), a la cual ni siquiera se ha hecho alusión en la sentencia impugnada.

Por otra parte, el a quo ha fundado su decisión sobre la base de una genérica referencia al estado de inocencia del que goza el imputado, sin siquiera realizar un análisis en punto a la coherencia que en el caso presenta el resguardo de ese principio constitucional con el dictado, con carácter previo a la firmeza de la condena, de una medida de carácter cautelar, solicitada con la finalidad de asegurar los fines del proceso, cuando se corroboran determinados requisitos que la propia ley establece.

En el caso, no se encuentra en discusión que la pena impuesta por sentencia no firme no es ejecutable en ninguno de sus aspectos, pues ello es evidente y ninguna parte lo contiende. Sin embargo, tampoco es controvertido que la necesidad de asegurar los fines del proceso permiten la imposición de medidas cautelares de carácter personal y real, bajo determinadas circunstancias, y sin que ello desconozca el estado de inocencia del imputado.

La pretensión cautelar de la querella en su alegato imponía un análisis de aplicabilidad de lo dispuesto en el artículo 310, primer párrafo in fine del Código Procesal Penal de la Nación, examen del cual se ha prescindido en la decisión recurrida.

No hay dudas de que la inhabilitación que reclama la querella anticipadamente a la firmeza de la condena pone a prueba la vigencia, la consolidación y la estabilidad del principio constitucional de inocencia, contenido en el artículo 18 de la Constitución Nacional, en función del cual, la regla es la libertad en el ejercicio de los derechos del imputado durante el proceso, hasta tanto una sentencia firme lo declare culpable.

Así, la vigencia de este principio determina que la excepción, esto es, la restricción anticipada de derechos, sólo puede tener como fundamento razonable la existencia de riesgos en punto al entorpecimiento de los fines del proceso, de modo que las medidas cautelares tienen como fundamento dos extremos centrales: por un lado, la verosimilitud en el derecho invocado y, por otro, el peligro para la realización del derecho que aparezca como verosímil, aspectos que el tribunal de mérito omitió examinar por completo.

Con relación a la verosimilitud en el derecho, el artículo 310 del Código Procesal Penal de la Nación exige, para la imposición de la cautela, que se haya dictado auto de procesamiento. En el caso, se ha alcanzado el dictado de una sentencia condenatoria no firme, lo cual despeja toda duda acerca de que el presupuesto aludido se encuentra satisfecho. Ello pues, con relación al auto de procesamiento, la sentencia de condena no firme determina un sustancial incremento en el grado de verosimilitud del derecho invocado.

En lo relativo al peligro en la demora, corresponde señalar que el tribunal oral condenó a Lotocki por resultar autor penalmente responsable de cuatro hechos de lesiones graves dolosas y, además de la pena de prisión, le impuso la inhabilitación especial para ejercer su profesión por el término de cinco años, sobre la base de lo previsto en el artículo 20 bis del Código Penal, el cual establece que “[p]odrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque esa pena no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe: (…) 3o. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público”.

La pena de inhabilitación se fundamenta, principalmente, en motivos preventivo especiales y tiene la finalidad de impedir la reiteración de conductas riesgosas, de modo que sea posible neutralizar la incompetencia o abuso que el individuo ha exhibido en la realización de determinada actividad, en el ejercicio de la cual se ha comprobado que ha cometido algún hecho delictivo, en tanto ello importa un peligro concreto para bienes jurídicos de terceros. Es decir, la pena de inhabilitación especial se dirige a limitar las actividades del condenado en el ámbito en el cual ha delinquido.

Dicho ello, la finalidad de tutela cautelar de la medida prevista en el artículo 310, primer párrafo in fine del Código Procesal Penal de la Nación se torna evidente cuando se repara en los términos de acuerdo a los cuales el legislador la reguló, en tanto estableció que “Si es aplicable al hecho alguna inhabilitación especial, podrá disponer también que se abstenga de esa actividad”. Así, es evidente que la ley vincula directa e íntimamente la posibilidad de imponer la medida de cautela con la eventual aplicacio?n al caso de una pena de inhabilitación especial.

Por consiguiente, el peligro en la demora que se exige para la imposición de la medida cautelar bajo análisis, se vincula directamente con el aseguramiento de los fines del proceso, particularmente con la realización de la pena de inhabilitación especial que eventualmente sea impuesta en la sentencia. De ese modo, el legislador se propone evitar lesiones a bienes jurídicos cuando las particulares circunstancias de hecho comprobadas por la jurisdicción configuran un caso en el que la continuidad de la actividad en el ejercicio de la cual el imputado ha llevado a cabo conductas que han sido objeto de proceso, podría, con un alto grado de probabilidad, y sobre una base objetiva, continuar generando daño durante el tiempo que naturalmente transcurra hasta el momento de firmeza de la sentencia.

El examen de la concurrencia del peligro en la demora para el dictado de una medida cautelar debe resultar en forma objetiva (Fallos: 344:3442) y exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, por la sentencia definitiva (Fallos: 344:1033; “Gador SA”, sentencia del 13/05/2021; “Basf Argentina SA”, sentencia del 22/04/2021; “Gualtieri Hnos SA”, sentencia del 08/07/2021; 343:1086 –­disidencia de los jueces Maqueda y Rosatti­–; 342:1591; 341:1717; 339:225; 329:5160; 329:3890; 329:2111; 328:4309; 319:1277).

Así, en el caso, no puede prescindirse de la verificación de una reiteración de hechos lesivos a la salud pública como producto del ejercicio de la profesión, pues, en las particulares circunstancias, la condena impuesta abarca cuatro casos de similares características que –­siempre de acuerdo a la decisión recurrida–­ generaron graves daños a la salud de las pacientes del señor Lotocki.

A su vez, tal como se adelantó en el acápite precedente, el 6 de junio de 2023, Aníbal Rubén Lotocki fue procesado por el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional no 60, en el marco de la causa no CCC 16744/2021/CA3, por el delito de homicidio simple doloso (artículo 79 del Código Penal), en tanto se determinó, con el grado de convicción exigido por el artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación, que sería responsable por la muerte de su paciente R. C. Z., acaecida con motivo de una intervención quirúrgica llevada a cabo por el imputado, en el mes de abril de 2021.

Como antes se puso de manifiesto, con posterioridad a la comisión de los hechos por los cuales Lotocki fue condenado en este proceso, pero con anterioridad al dictado de la sentencia de condena recurrida, aquél continuó ejerciendo la profesión de médico y realizando intervenciones quirúrgicas de similar naturaleza a aquellas que dieron lugar a los episodios objeto de condena en la presente causa.

Pues bien, la medida cautelar cuyo dictado la querella reclama tiene la finalidad, precisamente, de evitar la producción de nuevos hechos que menoscaben la salud pública a causa de comportamientos o conductas desplegadas en el ejercicio de una actividad cuyo desempeño se ha acreditado deficiente con un grado elevado de verosimilitud. De ese modo, se busca evitar que se frustre la finalidad preventivo especial de la pena de inhabilitación no firme impuesta.

Así, la corroboración de pronunciamientos judiciales que ­–aunque en procesos distintos–­ continúan evidenciando, aunque provisoriamente, un ejercicio profesional abusivo que continuaría introduciendo riesgos ciertos y graves a la salud de las personas, constituye un elemento relevante a los fines de verificar el peligro en la demora del dictado de la medida cautelar, que debió haber sido valorado por el tribunal oral al momento del dictado de la condena y denegación de la medida solicitada.

El auto de procesamiento dictado en la causa no CCC 16744/2021/CA3 es un elemento adicional que demuestra, precisamente, la presunta concreción de un riesgo que habría generado la conducta del imputado, y que la medida cautelar solicitada, con base en lo establecido en el artículo 310, primer párrafo in fine del Código Procesal Penal de la Nación, tiene por finalidad evitar.

Asimismo, a modo de obiter dictum, resulta de interés señalar que por resolución de fecha 29 de abril de 2021, también en el marco del proceso no CCC 16744/2021/CA3, el juzgado a cargo de la instrucción decretó el procesamiento de Lotocki por considerarlo autor material penalmente responsable del delito de alteración de medios de prueba, previsto y reprimido por el artículo 255 del Código Penal y la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional confirmó la decisión el 21 de mayo de 2021. Este hecho estaría, también, vinculado al ejercicio de la profesión del imputado.

En consecuencia, la multiplicidad de imputaciones por hechos delictivos presuntamente cometidos en ejercicio de la profesión, su nivel de gravedad, su atribución a título de dolo, las circunstancias de hecho objetivamente comprobadas en el proceso descriptas a lo largo de la presente, el grado de verosimilitud alcanzado en los pronunciamientos adoptados jurisdiccionalmente, el peligro en la demora, las fuentes normativas que regulan la cuestión examinada y los requisitos exigibles para compatibilizar el dictado de la medida cautelar con el estado de inocencia consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, representan una constelación de elementos relevantes para resolver el caso, que el tribunal de la anterior instancia ha omitido por completo examinar.

Tales omisiones configuran, sin duda, un caso de arbitrariedad, pues resulta descalificable la sentencia que omite el análisis de cuestiones conducentes para la adecuada solución de la causa (Fallos: 340:1084, entre muchísimos otros).

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que una sentencia es arbitraria y carente de todo fundamento jurídico, cuando se resuelve contra o con prescindencia de lo expresamente dispuesto por la ley respecto del caso, o de pruebas fehacientes regularmente presentadas en el juicio, o que se haga remisión a las que no constan en él (Fallos: 207:72). Corresponde descalificar el fallo que prescinde de lo que establece la norma aplicable vigente sin declarar su inconstitucionalidad, lo que no resulta admisible y configura una causal de arbitrariedad (ver Fallos: 341:961; 340:2021; 341:762; 340:765 ­–voto del juez Rosenkrantz­–). La doctrina de la arbitrariedad atiende sólo a supuestos de extrema gravedad, en los que se evidencie que las resoluciones recurridas prescindan inequívocamente de la solución prevista en la ley, o adolezcan de una manifiesta falta de fundamentación (Fallos: 310:1707).

Por lo demás, conviene señalar que el a quo ha dado al estado de inocencia establecido en el artículo 18 y al derecho a trabajar consagrado en el artículo 14 bis, ambos de la Constitución Nacional, un alcance que torna inoperativa toda regulación sobre la procedencia de medidas cautelares, en tanto sobre la base de normas que regulan la imposición de penas, ha determinado que la inhabilitación solicitada no puede ser considerada una medida cautelar, pues –­según el magistrado–­ ella importaría un adelanto de pena.

Tal proceder importa obviar el imperativo que determina como deber de los magistrados conciliar el alcance de las normas aplicables, dejándolas con valor y efecto, evitando darles un sentido que ponga en pugna las disposiciones destruyendo las unas por las otras (Fallos: 344:3749). “Para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769)”.

Todo lo anterior pone en evidencia que el tribunal oral no ha cumplido con la tarea elemental de fundamentar jurídicamente su decisión, al haber omitido, de modo absoluto, interpretar el significado y alcance de la ley vigente para aplicarla de conformidad con las particularidades que el caso bajo juzgamiento presentaba.

La prescindencia absoluta que la decisión impugnada evidencia respecto de la aplicación de la ley para la resolución del caso y el grave peligro que la demora en la decisión importaría con relación al resguardo de la salud pública, determinan la ineludible necesidad de otorgar una solución inmediata a la cuestión bajo tratamiento por parte de este tribunal de casación.

Por todo ello, corresponde HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la querellante P. E. S., REVOCAR el punto dispositivo III de la sentencia recurrida en cuanto no hizo lugar a la inhabilitación provisoria del imputado para ejercer su profesión, CASAR la resolución recurrida y, en consecuencia, IMPONER a Aníbal Rubén Lotocki la inhabilitación para ejercer la profesión de médico, con carácter cautelar, hasta tanto se resuelva de forma definitiva su situación en esta causa. Dicha medida cautelar deberá hacerse efectiva de modo inmediato, a partir de la notificación de la presente (artículos 310, primer párrafo in fine y 470 del Código Procesal Penal de la Nación)

Todo se resuelve sin costas (artículos 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

VIII. Por último, ha de señalarse que todas las consideraciones efectuadas en la presente decisión encuentran fundamento fáctico en las determinaciones realizadas por el tribunal de la anterior instancia y se limita a analizar si de acuerdo a los extremos comprobados por éste, su decisión en punto a denegar la medida cautelar en cuestión se encuentra debidamente fundada, pues el análisis de la cuestión de fondo por parte de este tribunal tendrá lugar en una etapa posterior. Por ello, corresponde pronunciarse como se enunció precedentemente, sin perjuicio de lo que esta Sala pueda resolver, oportunamente, sobre el fondo del asunto.

En virtud de lo expuesto, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la querellante P. E. S., REVOCAR el punto dispositivo III de la sentencia recurrida en cuanto no hizo lugar a la inhabilitación provisoria del imputado para ejercer su profesión, CASAR la resolución recurrida y, en consecuencia, IMPONER a Aníbal Rubén Lotocki la inhabilitación para ejercer la profesión de médico, con carácter cautelar, hasta tanto se resuelva de forma definitiva su situación en esta causa. Dicha medida cautelar deberá hacerse efectiva de modo inmediato, a partir de la notificación de la presente (artículos 310, primer párrafo in fine y 470 del Código Procesal Penal de la Nación).

Todo se resuelve sin costas (artículos 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

La presente resolución se emite con el voto coincidente de dos jueces (artículo 23, in fine del Código Procesal Penal de la Nación).

Por intermedio de la Oficina Judicial de esta Cámara, regístrese, infórmese mediante oficio electrónico al tribunal correspondiente de lo aquí decidido ­–el cual deberá realizar las comunicaciones a los organismos pertinentes y notificar personalmente al imputado–­, notifíquese y comuníquese (Acordada 15/13 CSJN; LEX 100). – Pablo Jantus. – Mario Magariños (Sec.: Guido Waisberg).

M., G. A. c. Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)

Comentado por Federico G. Menéndez: Cubrir o no cubrir, esa es la cuestión. A propósito del fallo “M., G. A. c/ OSPJN s/ leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

[Sentencia de la Cámara de Apelaciones]

En la ciudad de Mar del Plata, a los 17 días del mes de agosto del año 2021, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, abocados al análisis de los autos caratulados: “M., G. A. c/ OBRA SOCIAL DEL PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN s/ LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer, fertilidad)”. Expediente Nº 24060/2019, en trámite por ante el Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. Bernardo Bibel, Dr. Martín Bava. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.

El Dr. Bibel dijo:

I. Atento a las razones esgrimidas a fs. 109 y 110 por los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Alejandro Tazza y Eduardo Jiménez, respectivamente, para inhibirse de entender en las presentes actuaciones, corresponde aceptar su excusación para intervenir en el presente proceso.

II. Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por la apoderada de la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, en oposición a la sentencia obrante a fojas 101/105 vta., en tanto hace lugar a la acción de amparo, imponiendo las costas a su cargo (fecha 07/10/2020).

Los agravios de la recurrente se encuentran dirigidos a cuestionar la sentencia, toda vez que su mandante reconoció la cobertura de la prestación, no existiendo negativa, pues se ofreció cubrir la prestación en el HPC de esta ciudad, nosocomio con el cual la OSPJ tiene convenio.

Cuestiona asimismo la inobservancia de la normativa aplicable, como el exorbitante monto que presupuestado por la clínica elegida para realizar la prestación, y que la conducta de la accionada no ha vulnerado derechos constitucionales del amparista.

Finalmente, se agravia de la imposición de costas a su cargo.

II. Concedida la apelación y conferido su traslado, el mismo es contestado por la contraria en fecha 24/10/2020. Encontrándose la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia decretado a fs. 115, es que procedo al tratamiento de los aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis.

III. En ese orden, al entrar en el análisis del escrito de apelación presentado por la demandada, advierto que las manifestaciones allí formuladas adolecen –a mi criterio– de una marcada insuficiencia impugnativa, pues el art. 15 de la ley ritual impone al recurrente la carga procesal de fundar su postura efectuando una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que considera equivocadas.

En efecto, las alegaciones que la recurrente realiza no cumplen con esa exigencia, por no exponer los motivos que existirían para considerar que los fundamentos de la decisión atacada son erróneos, injustos o contrarios a derecho.

Por el contrario, la demandada se limita a reiterar los fundamentos expuestos en oportunidad de apelar la medida cautelar decretada en autos y al presentar informe circunstanciado (ver presentaciones glosadas a fs. 71/76 vta. y 89/95 vta.), olvidando que la expresión de agravios, tal surge con claridad del Código ritual, no es una simple fórmula carente de sentido, ya que para que cumpla su fin debe constituir una exposición jurídica, o sea una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, un análisis serio para demostrar que es errónea o contraria a derecho la resolución recurrida. Es decir, deben precisarse los errores y omisiones, las deficiencias que se le atribuyen al fallo del a quo, demostrándose los motivos que se tienen para el ataque, presentando los presuntos defectos y, también, rebatiendo sus fundamentos.

Por ello, no basta para mantener la apelación el mero disentimiento, ni la remisión o reiteración de argumentos ya expuestos y resueltos por parte del Juez de grado.

El que expresa agravios, debe demostrar el error de razonamiento en que ha incurrido el juez de grado. No cabe olvidar que los recursos tienen por objeto los errores de razonamiento. Es que la crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido, que exige la ley del rito para tener por fundado el recurso de apelación, debe consistir en la indicación detallada de los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión, extremo éste que no surge de la memoria en estudio.

Por ello, analizadas incluso con el criterio amplio con que corresponde examinarlas, entiendo que dichas alegaciones no constituyen sino meras discrepancias con lo resuelto y reiteración de presentaciones anteriores ya resueltas, por lo que debe declararse desierto el recurso de apelación articulado por la accionada en fecha 07/10/2020, con costas de Alzada al recurrente vencido.

IV. Por último, en atención al estado de autos y teniendo en cuenta los principios de economía y celeridad procesales, corresponde regular los honorarios profesionales de segunda instancia.

Si bien no se han regulado aún los emolumentos correspondientes a primera instancia, ello no impide fijar los honorarios generados ante esta instancia.

En efecto, el art. 30 de la Ley 27.423 –aplicable al supuesto bajo examen– establece que por las actuaciones de segunda o ulterior instancia se regulará del 30 al 35% “(…) de la cantidad que se fije para honorarios de primera instancia.

En ese orden, valorando las labores realizadas por la Dra. Viviana Lucas ante esta instancia en fecha 07/10/2020 –interposición de recurso de apelación– y por Martín González en fecha 24/10/2020 –contestación de agravios–, corresponde regular los emolumentos de Alzada, conforme lo establecido en el art. 30 de la ley 27.423.

En razón de todo lo expuesto precedentemente propongo al Acuerdo: I. Aceptar la excusación de los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Alejandro Tazza y Eduardo Jiménez, para intervenir en estos actuados, en virtud de las razones por ellos esbozadas (art. 30 del C.P.C.C.N.); II. Declarar desierto el recurso interpuesto por la accionada en fecha 07/10/2020, y confirmar la sentencia recurrida, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 14 Ley 16.986); III. Regular los emolumentos de la Dra. Viviana Lucas por la labor desplegada ante esta instancia, en un 30% del monto que se fijen los emolumentos de primera instancia, con más el 10% en concepto de aportes previsionales, e IVA en caso de revestir la calidad de responsable inscripta; todo ello, a la fecha de la base arancelaria, y con la condición que el profesional no se halle incluido en las previsiones contenidas en el art. 2 de la ley arancelaria (art. 30 de la ley 27.423): IV. Regular los honorarios del Dr. Martín González por las tareas desplegadas ante la Alzada, en un 30% del monto que se fijen los emolumentos de primera instancia, con más el 10% en concepto de aportes previsionales, e IVA en caso de revestir la calidad de responsable inscripto; todo ello, a la fecha de la base arancelaria (art. 30 de la ley 27.423).

Tal es mi voto.

El Dr. Bava dijo:

Por compartir los fundamentos expresados en su voto, adhiero a la propuesta del Dr. Bibel.

Vistos:

Estos autos caratulados: “M., G. A. c/ OBRA SOCIAL DEL PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN s/ LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer, fertilidad)”. Expediente Nº 24060/2019, en trámite por ante el Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 3 de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que antecede se resuelve:

I. Aceptar la excusación de los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Alejandro O. Tazza y Eduardo P. Jiménez, para intervenir en estos actuados, en virtud de las razones por ellos esbozadas (art. 30 del C.P.C.C.N.).

II. Declarar desierto el recurso interpuesto por la accionada en fecha 07/10/2020, y confirmar la sentencia recurrida, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 14 Ley 16.986).

III. Regular los emolumentos de la Dra. Viviana Lucas por la labor desplegada ante esta instancia, en un 30% del monto que se fijen los emolumentos de primera instancia, con más el 10% en concepto de aportes previsionales, e IVA en caso de revestir la calidad de responsable inscripta; todo ello, a la fecha de la base arancelaria, y con la condición que el profesional no se halle incluido en las previsiones contenidas en el art. 2 de la ley arancelaria (art. 30 de la ley 27.423).

IV. Regular los honorarios del Dr. Martín González por las tareas desplegadas ante la Alzada, en un 30% del monto que se fijen los emolumentos de primera instancia, con más el 10% en concepto de aportes previsionales, e IVA en caso de revestir la calidad de responsable inscripto; todo ello, a la fecha de la base arancelaria (art. 30 de la ley 27.423).

Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.

Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.

En … se notificó electrónicamente a las partes, conforme lo ordenado en la resolución que antecede. Conste. – Bernardo D. Bibel. – Martín Bava (Sec.: Ricardo Mirich).

[Sentencia de la Corte Suprema]

Buenos Aires, 9 de Febrero de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa M., G. A. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la Cámara Federal de Mar del Plata declaró desierto el recurso de apelación deducido por la demandada y, en consecuencia, mantuvo la sentencia de la instancia anterior que había hecho lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor contra la Obra Social del Poder Judicial de la Nación para que se le brindara la cobertura total de la cirugía que requería en una clínica y con un médico determinados.

2º) Que, para así decidir, el tribunal a quo señaló que la recurrente no había efectuado una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia apelada, pues no exponía los motivos por los cuales estos serían erróneos, injustos o contrarios a derecho. Indicó también que no bastaba para mantener la apelación el mero disentimiento ni la reiteración de los argumentos que ya habían sido examinados y resueltos por el juez de primera instancia, sino que se exigía la indicación detallada de las pretendidas deficiencias de hecho y de derecho en las que se había fundado el fallo, extremo que no surgía del memorial.

3º) Que contra esa decisión el Estado Nacional, en representación de la entidad demandada, interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación motivó esta queja, en el que tacha el fallo de arbitrario. Sostiene que la cámara, al declarar desierta la apelación deducida, ha convalidado con fundamentos dogmáticos una solución que colisiona manifiestamente con las normas aplicables al caso, sin declarar su invalidez constitucional; a la par que desconoce la doctrina de este Tribunal en la materia.

4º) Que las deficiencias que se observan en el escrito de la queja no constituyen un obstáculo insalvable, en el caso, para la admisibilidad del remedio planteado, por lo que corresponde hacer uso de la excepción prevista en el art. 11 del reglamento aprobado por la acordada 4/2007.

5º) Que el recurso extraordinario es admisible en los términos en los que ha sido promovido, pues se advierte que los agravios suscitan cuestión federal suficiente para su tratamiento por esta vía, toda vez que se denuncia que el fallo dictado por el superior tribunal de la causa afecta la garantía de defensa en juicio al otorgar un tratamiento inadecuado a la controversia.

En tal sentido, aun cuando la valoración del contenido de un memorial de agravios remite al examen de cuestiones de índole procesal, ajenas a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no resulta óbice para la apertura del recurso cuando, como ocurre en el sub lite, lo decidido al respecto solo cuenta con un fundamento aparente y soslaya el tratamiento de cuestiones decisivas oportunamente introducidas por las partes (cfr. entre otros, Fallos: 340:1252 y 343:1800).

6º) Que, en efecto, tal como se sigue de lo expuesto, la cámara ha desarrollado diversos argumentos para intentar mostrar que el recurso articulado por la demandada contra la sentencia de primera instancia se hallaba desierto. Sin embargo, esos señalamientos constituyen únicamente observaciones dogmáticas que no reflejan el estudio cabal de la pieza recursiva; a la par que evidencian que se ha eludido el examen de planteos conducentes. Ciertamente, la detenida lectura del recurso evidencia que, con base en los criterios fijados por esta Corte ante situaciones análogas a la aquí planteada, la apelante llevó a conocimiento de la cámara una serie de agravios entre los que se destaca, por su conducencia para modificar el resultado del proceso, el concerniente a que el fallo de origen se había apartado sin justificación de las disposiciones estatutarias y reglamentarias que determinan que la obra social se halla legalmente obligada a brindar las prestaciones requeridas solo en el marco de un plan cerrado con sus prestadores y hasta el valor previsto en aquellas. Este planteo exigía al tribunal de alzada una especial consideración respecto de las normas aplicables al caso. No obstante, lejos de satisfacer esa exigencia constitucional, el fallo se exhibe dogmático y, en lo sustancial, omite el examen de aquellas disposiciones, las que aparecen estrechamente vinculadas a la concreta situación fáctica suscitada en estas actuaciones.

7º) Que como lo ha sostenido esta Corte en oportunidad de examinar, como en el sub lite, reclamaciones fundadas en la tutela del derecho a la salud, en esta clase de asuntos no hay razones que justifiquen eximir ni mitigar el deber de fundar las sentencias que pesa sobre los tribunales de justicia de la República. De ahí, pues, que es enteramente aplicable la exigencia arraigada en la Constitución Nacional y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de que los fallos cuenten con fundamentos consistentes y racionalmente sostenibles, al encontrarse comprometidas las garantías de defensa en juicio y de tutela judicial efectiva de las partes, además de que al expresarse las razones que el derecho suministra para la resolución de las controversias se favorece la credibilidad de las decisiones tomadas por el Poder Judicial en el marco de una sociedad democrática (Fallos: 337:580; 338:488; 339:290, 389 y 423; 342:1261; 343:1673 y 344:2057).

En las condiciones expresadas, los defectos en que incurrió el tribunal de alzada menoscaban de modo directo e inmediato la garantía constitucional de defensa en juicio que asiste a la recurrente (ley 48, art. 15) y justifican la invalidación del pronunciamiento a fin de que la pretensión sea nuevamente considerada y decidida mediante un fallo constitucionalmente sostenible.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas por su orden dada la índole de la cuestión debatida. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Disidencia del señor presidente doctor don Horacio Rosatti

Considerando:

Que el recurso extraordinario cuya denegación originó esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se desestima la presentación directa. Notifíquese y previa devolución de los autos principales, archívese. – Horacio D. Rosatti.

Acceso a la interrupción voluntaria del embarazo. Aprueba reglamentación

Decreto 516/2021 – DCTO-2021-516-APN-PTE – Apruébase Reglamentación de la Ley N° 27.610.

Ciudad de Buenos Aires, 13/08/2021

VISTO el Expediente N° EX-2021-04118483-APN-DD#MS, la Ley N° 27.610, y

CONSIDERANDO:

Que mediante la Ley N° 27.610 se reguló el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y a la atención postaborto, en cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado argentino en materia de salud pública y derechos humanos de las mujeres y de otras personas con otras identidades de género con capacidad de gestar, para garantizar una sociedad más plural, más respetuosa de nuestras diferencias y menos desigual.

Que la citada norma legal se enmarca en los derechos consagrados en distintos Tratados Internacionales, la mayoría con rango constitucional, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) y su Protocolo Facultativo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do Para”, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.

Que a partir de la sanción de la ley que por este decreto se reglamenta, la REPÚBLICA ARGENTINA comienza a desandar el camino de la amenaza penal y la desigualdad y a recorrer el de la justicia social, el respeto a la autonomía y el ejercicio de derechos como respuestas democráticas y constitucionales para que las mujeres y las personas gestantes tengan los mismos cuidados y condiciones, cualquiera sea la jurisdicción en la que habiten, su nivel socioeconómico y el sistema de salud donde se atiendan.

Que dicha ley sintetiza una historia de numerosas luchas para que los derechos reproductivos sean efectivos. Así, la Ley N° 27.610 se suma a la Ley N° 25.673 de creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable en el ámbito del MINISTERIO DE SALUD, a la Ley N° 26.150 de creación del Programa Nacional de Educación Sexual Integral que establece el derecho de niños, niñas y adolescentes a recibir educación sexual integral y a la Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus Relaciones Interpersonales N° 26.485.

Que el acceso al aborto seguro es una política de salud pública dentro del conjunto de políticas necesarias para garantizar la salud sexual y reproductiva de las niñas, adolescentes, mujeres y otras personas con capacidad de gestar y, con ella, sus derechos humanos. Es, en este sentido, que dicha ley apuesta a una respuesta integral de las políticas de salud sexual y reproductiva.

Que dentro de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en septiembre del año 2015, se encuentra el objetivo de garantizar una vida sana y promover el bienestar para todos en todas las edades, que incluye la meta específica de garantizar para el año 2030, el acceso universal a los servicios de salud sexual y reproductiva.

Que el aborto ha sido por muchísimos años un problema de salud pública en la REPÚBLICA ARGENTINA, principalmente, por las condiciones en que se producía y por las desigualdades geográficas, económicas y sociales. Dichas condiciones de inseguridad provocan daños en la salud y en la vida de las mujeres y otras personas gestantes, así como muertes evitables.

Que las políticas de acceso al aborto seguro deben implementarse, articularse y fortalecerse con la prevención de embarazos no intencionales.

Que, en esa línea, a través del artículo 2° de la Ley N° 27.610, se reconocen los derechos de las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar a decidir, requerir y acceder a la atención de la interrupción del embarazo, así como a requerir y recibir atención postaborto en los servicios del sistema de salud y a acceder a información para prevenir los embarazos no intencionales.

Que por el artículo 5° de la citada ley se establecen las condiciones mínimas y derechos en la atención del aborto y postaborto.

Que, en virtud de lo expuesto, corresponde reglamentar ciertos aspectos de la Ley N° 27.610, destacándose entre estos el ejercicio del derecho a la confidencialidad, las condiciones de otorgamiento del consentimiento informado, la situación de las personas con capacidad restringida y los supuestos en los cuales los o las profesionales de la salud no podrán alegar objeción de conciencia, entre otros.

Que, asimismo, se establece que la Autoridad de Aplicación de la Ley N° 27.610 es el MINISTERIO DE SALUD de la Nación, en función de las competencias que en razón de la materia le asigna la Ley de Ministerios (texto ordenado por Decreto N° 438 del 12 de marzo de 1992) y sus modificatorias.

Que la DIRECCIÓN NACIONAL DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA y la SECRETARÍA DE ACCESO A LA SALUD, ambas del MINISTERIO DE SALUD, han tomado intervención en el ámbito de sus respectivas competencias.

Que el servicio de asesoramiento jurídico pertinente ha tomado la intervención de su competencia.

Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99, incisos 1 y 2 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA

DECRETA:

ARTÍCULO 1°.- Apruébase la Reglamentación de la Ley N° 27.610 – “Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo y a la Atención postaborto”– que como ANEXO (IF-2021-69993393-APN-SAS#MS) forma parte integrante del presente decreto.

ARTÍCULO 2°.- Establécese al MINISTERIO DE SALUD de la Nación como Autoridad de Aplicación de la Ley N° 27.610 y de la reglamentación que se aprueba por el presente decreto, quien dictará las normas aclaratorias y complementarias que resulten necesarias para su respectiva implementación.

ARTÍCULO 3°.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.

FERNÁNDEZ – Santiago Andrés Cafiero – Carla Vizzotti – Elizabeth Gómez Alcorta

Anexo

REGLAMENTACIÓN DE LA LEY Nº 27.610

ACCESO A LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO Y A LA ATENCIÓN POSTABORTO

ARTÍCULO 1º.- Objeto. Sin reglamentar.

ARTÍCULO 2°.- Derechos. Sin reglamentar.

ARTÍCULO 3º.- Marco normativo constitucional. Sin reglamentar.

ARTÍCULO 4º.- Interrupción voluntaria del embarazo. Para el acceso a la interrupción del embarazo hasta la semana CATORCE (14) de gestación, inclusive, se requerirá el consentimiento informado de la persona requirente en los términos de los artículos 7º, 8º o 9º de la Ley Nº 27.610, según corresponda.

Para el acceso a la interrupción del embarazo en la situación descripta en el inciso a) del artículo 4° de la ley citada se requerirá:

1) el consentimiento informado en los términos de los artículos 7º, 8º o 9º de la Ley N° 27.610, según corresponda y

2) la declaración jurada, que consistirá en un documento donde la persona requirente dejará manifestado que el embarazo es producto de una violación.

En los casos de niñas menores de TRECE (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida conforme lo establecido en el artículo 4º, inciso a) de la Ley que se reglamenta.

En ningún caso se podrá exigir denuncia judicial o policial como requisito para el acceso a la práctica.

Para el acceso a la interrupción del embarazo en las situaciones descriptas en el inciso b) del artículo 4° de la referida ley se requerirá:

1) el consentimiento informado en los términos de los artículos 7º, 8º o 9º de la ley que se reglamenta, según corresponda y

2) la constancia de la causal en la historia clínica. El peligro para la vida o la salud deberá ser evaluado y establecido por el personal de salud interviniente en el marco de la relación entre el o la profesional de la salud y la paciente. Dicho peligro implica la posibilidad de afectación y no exige la configuración concreta de un daño.

En ninguno de los casos previstos en el presente artículo se requiere autorización judicial para el acceso a la práctica.

ARTÍCULO 5º.- Derechos en la atención de la salud:

a) Trato digno. Sin reglamentar.

b) Privacidad. Sin reglamentar.

c) Confidencialidad. El deber de confidencialidad es extensivo a toda persona que acceda a la documentación clínica de las prestaciones reguladas en la Ley N° 27.610. En virtud de este derecho y del deber de guardar secreto profesional, el personal de salud no podrá entregar información obtenida en el marco de la atención sanitaria a ninguna persona, salvo que exista orden judicial expresa que releve de este deber en una causa judicial o salvo expresa autorización escrita de la propia paciente.

d) Autonomía de la voluntad. De conformidad con el primer párrafo del presente artículo, “las alternativas de tratamiento” a las que se refiere el inciso d) del artículo 5° de la ley que aquí se reglamenta serán brindadas por el o la profesional interviniente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5° y siguientes y concordantes de la Ley N° 26.529 y demás normativa aplicable. En ningún caso el personal de salud podrá interferir indebidamente con la decisión de las personas gestantes.

e) Acceso a la información. Sin reglamentar.

f) Calidad: Sin reglamentar.

ARTÍCULO 6º.- Información y tratamiento to del aborto y de la salud sexual y reproductiva.

a) Sin reglamentar.

b) En el marco de la atención integral de la salud, en los casos en que se hubiera solicitado la interrupción del embarazo en virtud de la causal prevista en el inciso a) del artículo 4º de la Ley Nº 27.610, el personal de salud interviniente pondrá a disposición de la requirente la información sobre los derechos establecidos en la Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que desarrollen sus Relaciones Interpersonales N° 26.485 y, en particular, sobre los recursos de atención, canales disponibles para realizar una denuncia penal y la posibilidad de contar con asesoramiento legal.

c) Sin reglamentar.

ARTÍCULO 7º.- Consentimiento informado. En la historia clínica se deberá dejar constancia del otorgamiento del consentimiento informado. En los casos en que, por las condiciones de la persona gestante, el consentimiento no pueda emitirse por escrito, se otorgará en un formato que le resulte accesible como braille, digital, audio, entre otros, y el mismo deberá incorporarse a la historia clínica.

ARTÍCULO 8º.- Personas menores de edad. Sin reglamentar.

ARTÍCULO 9º.- Personas con capacidad restringida. Si existiera, en los términos del artículo 38 del Código Civil y Comercial de la Nación, una sentencia judicial de restricción a la capacidad que impida prestar el consentimiento para interrumpir el embarazo o la persona hubiera sido declarada incapaz judicialmente en virtud del artículo 32, último párrafo del Código Civil y Comercial de la Nación, el consentimiento deberá ser prestado, en los términos en que se haya dispuesto en la sentencia, por la persona designada o nombrada representante de acuerdo a lo establecido en el inciso c) del artículo 101 del Código Civil y Comercial de la Nación, o a falta o ausencia de esta, la de una persona allegada, en los términos del último párrafo del artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación.

En ningún caso se deberá solicitar autorización judicial para acceder a la interrupción del embarazo.

ARTÍCULO 10.- Objeción de conciencia. De conformidad con el segundo párrafo del artículo 10 de la Ley Nº 27.610, el personal de salud no podrá negarse a la realización de la interrupción del embarazo en caso de emergencia, cuando la práctica deba realizarse en forma urgente pues su no realización inmediata pondría en riesgo la salud física o la vida de la persona gestante.

ARTÍCULO 11.- Objeción de conciencia. Obligaciones de los establecimientos de salud. Sin reglamentar.

ARTÍCULO 12.- Cobertura y calidad de las prestaciones. Sin reglamentar.

ARTÍCULO 13.- Educación sexual integral y salud sexual y reproductiva. Sin reglamentar.

ARTÍCULO 14.- Modificación del Código Penal. Sin reglamentar.

ARTÍCULO 15.- Incorporación del artículo 85 bis al Código Penal. Sin reglamentar.

ARTÍCULO 16.- Sustitución del artículo 86 del Código Penal. Sin reglamentar.

ARTÍCULO 17.- Sustitución del artículo 87 del Código Penal. Sin reglamentar.

ARTÍCULO 18.- Sustitución del artículo 88 del Código Penal. Sin reglamentar.

ARTÍCULO 19.- Capacitación. A los fines de supervisar, monitorear e informar acerca de la implementación del presente artículo, el MINISTERIO DE SALUD de la Nación y los Ministerios Provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deberán definir indicadores que permitan evaluar la consecución de los programas de capacitación. La capacitación del personal de salud sobre los contenidos de la Ley N° 27.610 y de su normativa complementaria y reglamentaria deberá desarrollarse en el marco del sistema de derechos establecido en el artículo 3º de la misma.

ARTÍCULO 20.- Autoridad de aplicación. Se establece en el artículo 2º del presente decreto.

ARTÍCULO 21.- Orden público. Sin reglamentar.

Acceso a la interrupción voluntaria del embarazo

Decreto 14/2021 – ACCESO A LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO

DEPPA-2021-14-APN-PTE – Promúlgase parcialmente la Ley N° 27.610.

Ciudad de Buenos Aires, 14/01/2021

VISTO el Expediente N° EX-2020-91785049-APN-DSGA#SLYT y el Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 27.610, sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN el 30 de diciembre de 2020, y

CONSIDERANDO:

Que el proyecto de ley registrado bajo el N° 27.610 tiene como objeto regular el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y a la atención postaborto, en cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado argentino en materia de salud pública y derechos humanos de las mujeres y de las personas con otras identidades de género con capacidad para gestar, con el fin de contribuir a la reducción de la morbilidad y mortalidad prevenible.

Que la Presidenta de la Banca de la Mujer del SENADO DE LA NACIÓN, en el marco de la sesión especial del 29 de diciembre de 2020, realizó una consideración respecto a la palabra “integral” en el artículo 4°, inciso b) y en el artículo 16, en el inciso 2 del artículo 86 del Código Penal que sustituye, y el PODER EJECUTIVO NACIONAL entiende conveniente observar la palabra “integral” que califica a la salud en las normas indicadas precedentemente.

Que esta observación tiene como objeto dar claridad al texto del proyecto en su parte pertinente, es decir, mantener las causales de interrupción legal del embarazo tal cual han estado vigentes desde 1921 para que sigan rigiendo del mismo modo a partir de la promulgación de la presente ley, en el marco de los estándares normativos y jurisprudenciales actuales.

Que, de conformidad con los estándares de la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (Constitución de la Organización Mundial de la Salud) y la normativa internacional y local vigente (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo Facultativo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Ley N° 26.657, entre otras), la salud no requiere calificativos para ser comprendida en su concepto.

Que, en ese sentido, el agregado de la palabra “integral” no ha aportado claridad en el debate del proyecto de ley en el Congreso.

Que la “salud” como concepto es autosuficiente por lo que, a los fines de guardar consistencia normativa y de asegurar que la atención de la salud se realice de acuerdo con los compromisos nacionales e internacionales asumidos para la protección de ese derecho, se propicia eliminar la palabra “integral” por medio de su observación parcial por parte del PODER EJECUTIVO NACIONAL en el inciso b) del artículo 4° y en el artículo 16, en el inciso 2 del artículo 86 del Código Penal que sustituye.

Que la medida que se propone no altera el espíritu ni la unidad del Proyecto de Ley sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN.

Que la Ley Nº 26.122 regula el trámite y los alcances de la intervención del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN respecto de los decretos de promulgación parcial de Leyes dictados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, de conformidad con lo establecido por el artículo 80 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Que ha tomado intervención el servicio jurídico pertinente.

Que el presente decreto se dicta en uso de las facultades conferidas al PODER EJECUTIVO NACIONAL por el artículo 80 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS

DECRETA:

ARTÍCULO 1º.- Obsérvase la palabra “integral” a continuación de la palabra “salud” en el inciso b) del artículo 4° y en el artículo 16, en el inciso 2) del artículo 86 del Código Penal que sustituye, del Proyecto de Ley registrado bajo el N° 27.610.

ARTÍCULO 2º.- Con las salvedades establecidas en el artículo precedente, cúmplase, promúlgase y téngase por Ley de la Nación el Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 27.610.

ARTÍCULO 3º.- Dese cuenta a la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN.

ARTÍCULO 4º.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.

Acceso a la interrupción voluntaria del embarazo

Ley 27.610

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de

Ley:

Artículo 1º- Objeto. La presente ley tiene por objeto regular el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y a la atención postaborto, en cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado argentino en materia de salud pública y derechos humanos de las mujeres y de personas con otras identidades de género con capacidad de gestar y a fin de contribuir a la reducción de la morbilidad y mortalidad prevenible.

Art. 2º- Derechos. Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a:

a) Decidir la interrupción del embarazo de conformidad con lo establecido en la presente ley;

b) Requerir y acceder a la atención de la interrupción del embarazo en los servicios del sistema de salud, de conformidad con lo establecido en la presente ley;

c) Requerir y recibir atención postaborto en los servicios del sistema de salud, sin perjuicio de que la decisión de abortar hubiera sido contraria a los casos legalmente habilitados de conformidad con la presente ley;

d) Prevenir los embarazos no intencionales mediante el acceso a información, educación sexual integral y a métodos anticonceptivos eficaces.

Art. 3º- Marco normativo constitucional. Las disposiciones de la presente ley se enmarcan en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, los tratados de derechos humanos ratificados por la República Argentina, en especial la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) y su Protocolo Facultativo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará”, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en virtud de la protección que otorgan a los derechos sexuales y reproductivos, a la dignidad, a la vida, a la autonomía, a la salud, a la educación, a la integridad, a la diversidad corporal, a la identidad de género, a la diversidad étnico-cultural, a la privacidad, a la libertad de creencias y pensamientos, a la información, a gozar de los beneficios de los avances científicos, a la igualdad real de oportunidades, a la no discriminación y a una vida libre de violencias.

Art. 4º- Interrupción voluntaria del embarazo. Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional.

Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo solo en las siguientes situaciones:

a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente.

En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida;

b) Si estuviere en peligro la vida o la salud integral de la persona gestante.

Art. 5º- Derechos en la atención de la salud. Toda persona gestante tiene derecho a acceder a la interrupción de su embarazo en los servicios del sistema de salud o con su asistencia, en un plazo máximo de diez (10) días corridos desde su requerimiento y en las condiciones que se establecen en la presente ley y en las leyes 26.485, 26.529 y concordantes.

El personal de salud debe garantizar las siguientes condiciones mínimas y derechos en la atención del aborto y postaborto:

a) Trato digno. El personal de salud debe observar un trato digno, respetando las convicciones personales y morales de la paciente, para erradicar prácticas que perpetúan el ejercicio de violencia contra las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar;

b) Privacidad. Toda actividad médico-asistencial tendiente a obtener y transmitir información y documentación clínica de la paciente debe garantizar la construcción y preservación de un ambiente de confianza entre el personal de salud y las personas que solicitan la atención, y observar el estricto respeto por su intimidad, dignidad humana y autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la confidencialidad; solo se compartirá información o se incluirá a su familia o a su acompañante con su expresa autorización, conforme las previsiones del artículo 8º de la presente ley.

Asimismo, deberá protegerse a la paciente de injerencias ilegítimas por parte de terceros.

En los casos de violación cuyas víctimas fueran niñas o adolescentes, el deber de comunicar la vulneración de derechos previsto en el artículo 30 de la ley 26.061 y el deber de formular denuncia penal establecido en el artículo 24, inciso e), de la ley 26.485 en el marco de lo dispuesto por el artículo 72 del Código Penal, deberán cumplirse respetando el derecho a la privacidad y confidencialidad de niñas y adolescentes, su capacidad progresiva e interés superior de conformidad con la Convención de los Derechos del Niño, la ley 26.061 y el artículo 26 del Código Civil y Comercial, y no deberán obstruir ni dilatar el acceso a los derechos establecidos en la presente ley;

c) Confidencialidad. El personal de salud debe crear las condiciones para el resguardo de la confidencialidad y el secreto médico durante todo el proceso de atención y también con posterioridad. Debe informar durante la consulta que la confidencialidad está garantizada y resulta alcanzada por el secreto médico.

La paciente tiene derecho a que toda persona que participe en la elaboración o manejo de la documentación clínica, o bien tenga acceso al contenido de la misma, deba respetar el derecho a la confidencialidad, salvo expresa autorización escrita de la propia paciente;

d) Autonomía de la voluntad. El personal de salud debe respetar las decisiones de las pacientes respecto al ejercicio de sus derechos reproductivos, las alternativas de tratamiento y su futura salud sexual y reproductiva. Las decisiones de la paciente no deben ser sometidas a juicios derivados de consideraciones personales, religiosas o axiológicas por parte del personal de salud, debiendo prevalecer su libre y autónoma voluntad;

e) Acceso a la información. El personal de salud debe mantener una escucha activa y respetuosa de las pacientes para expresar libremente sus necesidades y preferencias. La paciente tiene derecho a recibir la información sobre su salud; el derecho a la información incluye el de no recibir información inadecuada en relación con la solicitada.

Se debe suministrar información sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, los alcances y consecuencias de la práctica. Dicha información debe ser actualizada, comprensible, veraz y brindada en lenguaje y con formatos accesibles.

El personal de salud y las autoridades públicas tienen la obligación de suministrar la información disponible sobre los derechos protegidos por la presente ley de forma dinámica y a lo largo de todo el proceso de atención, incluso si no hay una solicitud explícita;

f) Calidad. El personal de salud debe respetar y garantizar el tratamiento del aborto conforme los alcances y la definición de la Organización Mundial de la Salud. La atención será brindada siguiendo los estándares de calidad, accesibilidad, competencia técnica, rango de opciones disponibles e información científica actualizada.

Art. 6º- Información y tratamiento del aborto y de la salud sexual y reproductiva. Realizada la solicitud de interrupción voluntaria del embarazo de conformidad con el artículo 4º, el establecimiento de salud pondrá a disposición de las personas gestantes que así lo requieran, en el marco del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, ley 25.673, lo siguiente:

a) Información sobre el procedimiento que se llevará a cabo y los cuidados posteriores necesarios, siguiendo los criterios del artículo anterior;

b) Atención integral de su salud a lo largo de todo el proceso;

c) Acompañamiento en el cuidado de la salud e información adecuada y accesible a las necesidades de cada persona, científica, actualizada sobre los distintos métodos anticonceptivos disponibles, así como la provisión de los métodos anticonceptivos previstos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) y en la ley 25.673 o la normativa que en el futuro la reemplace.

Estos servicios no son obligatorios para la paciente ni condición para la realización de la práctica.

Art. 7º- Consentimiento informado. Previo a la realización de la interrupción voluntaria del embarazo se requiere el consentimiento informado de la persona gestante expresado por escrito, de conformidad con lo previsto en la ley 26.529 y concordantes y en el artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación. Nadie puede ser sustituido en el ejercicio personal de este derecho.

Art. 8º- Personas menores de edad. En el marco de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, la ley 26.061, el artículo 7º del anexo I del decreto 415/06, el artículo 26 del Código Civil y Comercial de la Nación y la resolución 65/15 del Ministerio de Salud de la Nación, la solicitud de la interrupción voluntaria del embarazo deberá ser efectuada de la siguiente manera:

a) Las personas mayores de dieciséis (16) años de edad tienen plena capacidad por sí para prestar su consentimiento a fin de ejercer los derechos que otorga la presente ley;

b) En los casos de personas menores de dieciséis (16) años de edad, se requerirá su consentimiento informado en los términos del artículo anterior y se procederá conforme lo dispuesto en el artículo 26 del Código Civil y Comercial y la resolución 65/15 del Ministerio de Salud de la Nación en concordancia con la Convención de los Derechos del Niño, la ley 26.061, el artículo 7º del anexo I del decreto reglamentario 415/06 y el decreto reglamentario 1.282/03 de la ley 25.673.

Art. 9º- Personas con capacidad restringida. Si se tratare de una persona con capacidad restringida por sentencia judicial y la restricción no tuviere relación con el ejercicio de los derechos que otorga la presente ley, podrá prestar su consentimiento informado sin ningún impedimento ni necesidad de autorización previa alguna y, si lo deseare, con la asistencia del sistema de apoyo previsto en el artículo 43 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Las personas que actúan como sistema de apoyo no representan ni sustituyen a la persona con discapacidad en el ejercicio de sus derechos y, por tanto, es necesario que el diseño del sistema de apoyo incorpore salvaguardas adecuadas para que no existan abusos y las decisiones sean tomadas por la titular del derecho.

Si la sentencia judicial de restricción a la capacidad impide prestar el consentimiento para el ejercicio de los derechos previstos en la presente ley, o la persona ha sido declarada incapaz judicialmente, deberá prestar su consentimiento con la asistencia de su representante legal o, a falta o ausencia de este o esta, la de una persona allegada, en los términos del artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Art. 10.- Objeción de conciencia. El o la profesional de salud que deba intervenir de manera directa en la interrupción del embarazo tiene derecho a ejercer la objeción de conciencia. A los fines del ejercicio de la misma, deberá:

a) Mantener su decisión en todos los ámbitos, público, privado o de la seguridad social, en los que ejerza su profesión;

b) Derivar de buena fe a la paciente para que sea atendida por otro u otra profesional en forma temporánea y oportuna, sin dilaciones;

c) Cumplir con el resto de sus deberes profesionales y obligaciones jurídicas.

El personal de salud no podrá negarse a la realización de la interrupción del embarazo en caso de que la vida o salud de la persona gestante esté en peligro y requiera atención inmediata e impostergable.

No se podrá alegar objeción de conciencia para negarse a prestar atención sanitaria postaborto.

El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente artículo dará lugar a las sanciones disciplinarias, administrativas, penales y civiles, según corresponda.

Art. 11.- Objeción de conciencia. Obligaciones de los establecimientos de salud. Aquellos efectores de salud del subsector privado o de la seguridad social que no cuenten con profesionales para realizar la interrupción del embarazo a causa del ejercicio del derecho de objeción de conciencia de conformidad con el artículo anterior, deberán prever y disponer la derivación a un efector que realice efectivamente la prestación y que sea de similares características al que la persona solicitante de la prestación consultó. En todos los casos se debe garantizar la realización de la práctica conforme a las previsiones de la presente ley. Las gestiones y costos asociados a la derivación y el traslado de la paciente quedarán a cargo del efector que realice la derivación. Todas las derivaciones contempladas en este artículo deberán facturarse de acuerdo con la cobertura a favor del efector que realice la práctica.

Art. 12.- Cobertura y calidad de las prestaciones. El sector público de la salud, las obras sociales enmarcadas en la ley 23.660 y en la ley 23.661, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados creado por la ley 19.032, las entidades y agentes de salud comprendidos en la ley 26.682, de marco regulatorio de medicina prepaga, las entidades que brinden atención dentro de la reglamentación del decreto 1.993/11, las obras sociales de las fuerzas armadas y de seguridad, las obras sociales del Poder Legislativo y Judicial y las comprendidas en la ley 24.741, de obras sociales universitarias, y todos aquellos agentes y organizaciones que brinden servicios médico-asistenciales a las personas afiliadas o beneficiarias, independientemente de la figura jurídica que posean, deben incorporar la cobertura integral y gratuita de la interrupción voluntaria del embarazo prevista en la presente ley en todas las formas que la Organización Mundial de la Salud recomienda. Estas prestaciones quedan incluidas en el Programa Nacional de Garantía de Calidad de la Atención Médica y en el PMO con cobertura total, junto con las prestaciones de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo.

Art. 13.- Educación sexual integral y salud sexual y reproductiva. El Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios tienen la responsabilidad de implementar la ley 26.150, de Educación Sexual Integral, estableciendo políticas activas para la promoción y el fortalecimiento de la salud sexual y reproductiva de toda la población.

Estas políticas deberán estar enmarcadas en los objetivos y alcances establecidos en las leyes 23.798, 25.673, 26.061, 26.075, 26.130, 26.150, 26.206, 26.485, 26.743 y 27.499, además de las leyes ya citadas en la presente ley. Deberán, además, capacitar sobre perspectiva de género y diversidad sexual a los y las docentes y a los y las profesionales y demás trabajadores y trabajadoras de la salud, a fin de brindar atención, contención y seguimiento adecuados a quienes soliciten realizar una interrupción voluntaria del embarazo en los términos de la presente ley, así como a los funcionarios públicos y las funcionarias públicas que actúen en dichos procesos.

Art. 14.- Modificación del Código Penal. Sustitúyese el artículo 85 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:

Artículo 85: El o la que causare un aborto será reprimido:

1. Con prisión de tres (3) a diez (10) años, si obrare sin consentimiento de la persona gestante. Esta pena podrá elevarse hasta quince (15) años si el hecho fuere seguido de la muerte de la persona gestante.

2. Con prisión de tres (3) meses a un (1) año, si obrare con consentimiento de la persona gestante, luego de la semana catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86.

Art. 15.- Incorporación del artículo 85 bis al Código Penal. Incorpórase como artículo 85 bis del Código Penal de la Nación, el siguiente:

Artículo 85 bis: Será reprimido o reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena, el funcionario público o la funcionaria pública o la autoridad del establecimiento de salud, profesional, efector o personal de salud que dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare, en contravención de la normativa vigente, a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados.

Art. 16.- Sustitución del artículo 86 del Código Penal. Sustitúyese el artículo 86 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:

Artículo 86: No es delito el aborto realizado con consentimiento de la persona gestante hasta la semana catorce (14) inclusive del proceso gestacional.

Fuera del plazo establecido en el párrafo anterior, no será punible el aborto practicado con el consentimiento de la persona gestante:

1. Si el embarazo fuere producto de una violación. En este caso, se debe garantizar la práctica con el requerimiento y la declaración jurada de la persona gestante ante el o la profesional o personal de salud interviniente.

En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida.

2. Si estuviera en riesgo la vida o la salud integral de la persona gestante.

Art. 17.- Sustitución del artículo 87 del Código Penal. Sustitúyese el artículo 87 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:

Artículo 87: Será reprimido o reprimida con prisión de seis (6) meses a tres (3) años, el o la que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado del embarazo de la persona gestante fuere notorio o le constare.

Art. 18.- Sustitución del artículo 88 del Código Penal. Sustitúyese el artículo 88 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:

Artículo 88: Será reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año, la persona gestante que, luego de la semana catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86, causare su propio aborto o consintiera que otro se lo causare. Podrá eximirse la pena cuando las circunstancias hicieren excusable la conducta.

La tentativa de la persona gestante no es punible.

Art. 19.- Capacitación. El personal de salud deberá capacitarse en los contenidos de esta ley y de la normativa complementaria y reglamentaria. A tal fin, el Ministerio de Salud de la Nación y los ministerios provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires implementarán los correspondientes programas de capacitación.

Art. 20. – Autoridad de aplicación. La autoridad de aplicación de la presente ley será establecida por el Poder Ejecutivo nacional.

Art. 21.- Orden público. Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación obligatoria en todo el territorio de la República Argentina.

Art. 22.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS TREINTA DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL VEINTE.

REGISTRADA BAJO EL N° 27610

CLAUDIA LEDESMA ABDALA DE ZAMORA – SERGIO MASSA – Marcelo Jorge Fuentes – Eduardo Cergnul

e. 15/01/2021 N° 1961/21 v. 15/01/2021

C. P., G. M. c. Noreventos S.R.L. y otro s/daños y perjuicios.

En Buenos Aires, a los 13 días del mes de mayo del año dos mil veinte, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. María Isabel Benavente y Gabriela A. Iturbide, a fin de pronunciarse en los autos “C. P., G. M. c/Noreventos SRL y otro s/daños y perjuicios”, expediente nº 31.989/2014, la Dra. Benavente dijo:

I. Según se desprende del escrito de postulación, el 20 de abril de 2013, en horas del mediodía, G. M. C. P. jugaba un partido de fútbol en el marco de un campeonato realizado por el complejo Nordelta, concesionado a “Noreventos SRL”. Se desempeñaba como arquero del equipo. A raíz de una jugada del contrincante quedó tendido en el suelo y, en ese momento, el arco que custodiaba cedió en forma repentina y se desplomó, cayéndosele encima. A raíz del siniestro sufrió triple factura de pelvis.

Enderezó la acción contra el organizador del evento deportivo –“Noreventos S.R.L.”– y/o contra quien resulte civilmente responsable de lo ocurrido. Citó en garantía a “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”.

Producida la prueba oportunamente ofrecida, a fs. 592/610 la colega de grado hizo lugar a la demanda por las sumas que indica, con más sus intereses y las costas del juicio.

Viene apelada solamente por el actor, quien a fs. 650/660 fundó el recurso. Sus agravios no fueron contestados.

II. La atribución de responsabilidad no se encuentra cuestionada en esta Alzada, de modo que me ocuparé seguidamente de las quejas vertidas contra la cuantía indemnizatoria que fija el pronunciamiento.

a) Incapacidad sobreviniente (física y psíquica)

Por incapacidad sobreviniente debe entenderse cualquier alteración del estado de salud física o psíquica de una persona que le impide gozar de la vida en la medida en que lo hacía con anterioridad al hecho, con independencia de cualquier referencia a su capacidad productiva (conf. Alpa-Bessone, “Il fatti illeciti”, en Tratatto de Diritto Privato (dir. Resigno), XIV-6, p-9). La protección de la integridad corporal y la salud estuvo implícitamente consagrada en la Constitución Nacional de 1853 (S.C.J. Mendoza, sala I, marzo 1-1993, “Fundación Cardiovascular de Mendoza c/Asociación de Clínicas de Mendoza” E.D. Tº 153 pág. 163 con nota de Susana Albanese) y, explícitamente, en el art. 42 de la Carta Magna y a través de la incorporación de los tratados internacionales, en la modificación de 1994.

Así, tal protección resulta, entre otros, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1: “Todo ser humano tiene el derecho a un nivel de vida que le permita a él mismo y a su familia gozar de salud y bienestar; tiene derecho a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, discapacidad, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia”); del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12.1: “Los Estados se comprometen al reconocimiento de derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”); de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5.1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” y art. 11.1: “Toda persona tiene el derecho… al reconocimiento de su dignidad”); del art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”).

Como se advierte, la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica. En virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud, que es protegido por el ordenamiento (conf. Parellada, Carlos A., “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, dir. Trigo Represas, F. – Benavente, M., ed. La Ley, 2014, T. III p. 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.

A raíz del accidente, G. M. C. P. experimentó triple fractura de pelvis. Según el informe pericial elaborado por la perito médica designada de oficio, Dra. Diana M. Salz, al tiempo de la revisación –que tuvo lugar cuatro años después del infortunio– aquél presentaba como datos patológicos (anormales) los siguientes: marcha disbásica, en talones y en puntas de pie dificultosa, dolor a la palpación de la columna lumbar. Asimismo se comprobó contractura sostenida de los músculos paravertebrales, dolor al elevar los miembros inferiores, aunque más marcado en el derecho; disminución de la fuerza en la extensión dorsal del dedo gordo del pie derecho. La resonancia magnética de columna lumbosacra dio cuenta de “disminución de altura e intensidad de señal de los discos intervertebrales de L4-L5 y L5-S1 como signos de deshidratación-degeneración discales”. En el Nivel L5-S1 presenta herniación discal posteromedio lateral izquierda con compromiso neuroforaminal. En Nivel L4-L5, también exhibe herniación discal posteromedial que oblitera espacio epidural anterior y se insinúa a ambos neuroforámenes. En L3-L4 presenta abombamiento de anillo fibroso que contacta con cara anterior del sacro dural. Cambio graso focal en el sector lateral izquierdo del alerón sacro. A su vez, la Resonancia Magnética de Pelvis ósea revela “trocanteritis bilateral, con ligero edema muscular de la unión miotendinosa del glúteo medio derecho en aproximadamente 5 mm”. Dichos hallazgos fueron reseñados en el informe de fs. 414/421, que fue ratificado por la experta a fs. 431, en oportunidad de responder las observaciones de fs. 425/6.

En definitiva, por el método de las capacidades restantes, la perito estimó la minusvalía física total, atribuida causalmente al accidente, en el 24% TO. Desglosó dicho porcentual del siguiente modo: a) 20% por la fractura de dos ramas pubianas y alerón sacro, con dificultad para esfuerzos y marcha y b) 5% por lumbalgia post-traumática con contractura sostenida y restricción de la movilidad activa. No encontró secuelas de índole psíquica compatible con daño permanente, aunque aconsejó tratamiento psicoterapéutico por las razones que indica el informe.

No está de más recordar que el dictamen de los peritos es un juicio de valor sobre cuestiones de hecho, respecto de las cuales se requieren “conocimientos especiales” y que el juzgador no puede dejar de lado arbitrariamente (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial”, tº 2, pág. 523, com. art. 477). Y aun cuando las normas procesales no acuerdan al peritaje el carácter de prueba legal, toda vez que el art. 477 del Código Procesal establece que su fuerza probatoria será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los arts. 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 386 y cc. de la ley cit.), cuando ha sido emitido por los expertos en el marco de sus propias incumbencias, no puede ser dejado de lado, sin más, por el juzgador (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial”, tº 2, pág. 523, com. art. 477). Ello es así en la medida que no surja desvirtuado por otras pruebas de igual o superior valor científico que, por su seriedad y fundamento, permitan formar una convicción contraria a sus conclusiones, lo que no ha ocurrido en el caso.

Pues bien. Ha señalado reiteradamente esta Sala, que el resarcimiento por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laborativo de la víctima, sino también la proyección que aquélla tiene con relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (conf. esta Sala, causas libres nº 503.511 del 06-09-2010, nº 546.289 del 09-12-2010, entre muchas otras).

Por lo demás, es doctrina reiterada de la corte federal que el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminem laedere, reconoce su fuente en el art. 19 CN. De éste se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN, “in re” “Santa Coloma” (Fallos 308:1160); “Günther” (Fallos: 308:111); “Aquino” (Fallos 327:3753). Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial, cuyo art. 1740 expresamente indica que la indemnización “debe ser plena”, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. De modo que el código actualmente vigente no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada por el alto tribunal, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art. 51 CCyC).

Por tanto, ya sea que se entienda que la fijación del quantum indemnizatorio es una de las consecuencias jurídicas no consolidadas (art. 7 CCyC) a la que se aplica el art. 1746 del CCyC –y, por consiguiente, alguna de las fórmulas matemáticas– o bien se recurra a la doctrina de la Corte a las que hice mención, la solución no habría de modificarse.

En efecto, la utilización de cálculos matemáticos o polinómicos o tablas actuariales –Vuoto, Marshall, “Las Heras-Requena”, Vuoto II; todas ellas, expresiones de una misma fórmula (Acciarri, Hugo A. – Irigoyen Testa, Matías, “Utilización de fórmulas matemáticas y baremos” en Trigo Represas – Benavente “Reparación de daños a la persona” coord. A. Fognini, Ed. La Ley, 2014, T. III, pág. 527)– surgieron como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema. Tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (conf. del mismo autor “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo código”, diario La Ley del 15-7-2015, p. 1). Sin embargo, no sería atinado prescindir de otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas “particularidades” de cada situación específica que, en muchísimos supuestos, son insusceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas dentro de rígidos esquemas aritméticos (SCBA, “P. c. Cardozo, Martiniano B. s/ daños y perjuicios”, del 11-2-2015, LLBA 2015 (julio), 651). Por tanto, me parece plausible considerarlas como un elemento más, que debe ser complementado y enriquecido con los restantes elementos vitales que surgen acreditados.

En el contexto explicado, la fórmula cuya aplicación solicita el actor en sus quejas, no es más que una de las tantas que se encuentran disponibles y de las que puede valerse el juzgador para fijar el resarcimiento. Ninguna de ellas prevalece sobre las restantes, sino que todas son aceptables pues, más allá del cálculo numérico que arrojen, será el magistrado quien, en definitiva, justiprecie el menoscabo, según su leal saber y entender, en función de las circunstancias de cada caso. Por cierto, el resquicio de discrecionalidad de los jueces debe estar orientado a dar cumplimiento a las directivas básicas que establece el art. 1746 del CCyC. Dicha norma dispone que la indemnización debe consistir en una suma de capital que, debidamente invertido, produzca una renta que permita al damnificado continuar percibiendo durante su vida útil una ganancia que cubra la disminución de su aptitud para realizar actividades productivas o económicamente favorables, y que se agote al término del plazo que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Como se advierte, esta fórmula, prevista para el caso de incapacidad permanente, en base a la función resarcitoria (arts. 1708 y 1716), al principio de inviolabilidad de la persona humana (art. 51) y al de la reparación plena (art. 1740) –todos objetivos de la responsabilidad civil, en conjunto con el deber de prevención (arts. 1708 y 1710)–, constituye un elemento fundamental para cuantificar el perjuicio producido (conf. Galdós, en Lorenzetti (dir.) “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, 1a ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 294).

En la especie, para estimar la cuantía del daño, el actor se remonta al estado en que se hallaba durante los tres primeros meses posteriores al hecho, lapso en el cual debió permanecer totalmente inmovilizado. A partir de allí hace hincapié en los trastornos que debió soportar en su vida cotidiana, como –v. gr.– la suspensión de los estudios durante un cuatrimestre completo. No obstante, esa minusvalía total ha sido felizmente superada gracias a los tratamientos médicos recibidos, de modo que actualmente dicho estado ha de ser ponderado como una incapacidad transitoria. Y sobre el particular, desde siempre, esta Sala ha considerado que la indemnización por incapacidad sobreviniente supone la existencia de secuelas físicas o psíquicas de carácter permanente o irreversible (conf. esta Sala, “Gómez, Luis c. Transportes s/ daños y perjuicios”, del 15-12-2015; íd. íd. “Delgado c. Ruiz Díaz s/ daños y perjuicios”, del 31-7-2018), de modo que aquellas que no lo son porque curaron o mejoraron, no deben de ser computadas a título de incapacidad sino que habrán de ser ponderadas a la hora de establecer el daño extrapatrimonial.

Por tanto, sin perjuicio de examinar la incidencia que ha tenido la evolución de las lesiones y las distintas etapas por las que debió atravesar el recurrente al fijar el daño moral, habré de atenerme al porcentual estimado por la perito –24% TO– que representa las secuelas definitivas peritadas y sobre la base de su estado actual, realizaré el cálculo, según la fórmula Vuoto.

Desde la perspectiva apuntada, cuadra tener en consideración que al momento del siniestro, G. C. P. tenía 25 años de edad; era soltero y vivía con sus padres. Se desempeñaba como empleado en relación de dependencia del Banco BBVB, cursaba la carrera de Abogacía en la UADE, sumaba horas de vuelo, y practicaba deportes, actividad que no pudo continuar debido a las lesiones.

Por lo demás, no puede soslayarse que en el pronunciamiento apelado, se ordenó liquidar los intereses sobre el capital de condena a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago, pauta ésta que se encuentra firme y consentida. Al respecto cuadra destacar que, en reiterados pronunciamientos, hemos resuelto que para establecer la cuantía de la indemnización debe considerarse el resultado indemnizatorio final, que es el que debe prevalecer por sobre la aplicación de abstractas fórmulas matemáticas (conf. CSJN, “Bonet c/ Experta”, Fallos: 342:1662 (Fallos: 323:2562; 319:351; 316:1972; 315:2558; 326:259; esta Sala, voto de la Dra. De los Santos “Petella Rago c/ Knaap”, del 18-3-2019, entre varios). Por tanto, al definir el quantum indemnizatorio no debe soslayarse el monto final que arroja la aplicación de la referida tasa sobre el capital. De allí, juzgo razonable establecer por este renglón en la suma de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL ($250.000).

b) Tratamientos médicos, farmacéuticos y de traslado

Los gastos de farmacia y medicamentos pueden ser admitidos aun cuando no se encuentren probados, si la índole del hecho permite presumir que necesariamente debieron efectuarse (conf. Sala G, L.L. 1993-E, págs. 228/230).

Es bien sabido que los servicios que prestan tanto los hospitales públicos, como las obras sociales no enjugan plenamente la totalidad de las erogaciones que presuponen las lesiones padecidas. Generalmente es necesario efectuar desembolsos de poco monto –v. gr. radiografías, inyecciones, materiales, calmantes, etc.– por los que normalmente no se exigen o no se conservan comprobantes, pero que sumados al final del tratamiento, pueden alcanzar proporciones significativas. Por supuesto que cuando no existen recibos para acreditar tales gastos, la cuantía del perjuicio queda sometida a la prudente valoración judicial (art. 165 Código Procesal).

En la especie, el actor cuenta con la cobertura de Galeno, empresa de medicina prepaga por la que fue asistido, aun cuando cabe presumir que algunas de las erogaciones que se vio constreñido a realizar no han sido alcanzadas por aquélla. De modo tal que corresponde fijar la cuantía de este menoscabo haciendo un cálculo estimativo (art. 165 CPCCN) de aquellos desembolsos que normalmente no están comprendidos entre las prestaciones que habitualmente proporcionan este tipo de empresas y que generalmente no se encuentran documentadas. Desde esa perspectiva, si se tiene en cuenta el lapso completo que exigió la recuperación del actor, con criterio de prudencia y en función de las lesiones peritadas, la suma reconocida por este ítem me parece reducida, de modo que postulo incrementarla a la de PESOS VEINTICINCO MIL ($25.000; art. 165 CPCCN).

c) Tratamientos psicoterapéutico y kinésico

Es sabido que uno de los requisitos del daño resarcible es que sea cierto, y no meramente hipotético o conjetural (conf. Llambías, Jorge J. Obligaciones, tº I, pág. 277; Bustamante Alsina, “Teoría general de la responsabilidad civil”, Abeledo Perrot, 1993, 8a ed., pág. 168; Orgaz, A. “Daño resarcible”, pág. 95), de modo que no corresponde admitirlo si falta certeza suficiente sobre su ocurrencia, pues ello impide dar sustento a la condena. El daño futuro no escapa a esas exigencias. Al respecto, señala Orgaz que es aquél que aún no se ha producido pero que aparece desde ya como previsible prolongación o agravación del daño actual según las circunstancias del caso y la experiencia de vida (conf. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, pág. 71). En concreta referencia a los gastos médicos futuros, señala Zavala de González que si bien su admisibilidad no requiere seguridad de que el daño se producirá sino un suficiente grado de probabilidad, para acreditarla es indispensable contar con una opinión pericial que revele que la aspiración al beneficio terapéutico es razonable (conf. Zavala de González, Matilde, “Daños a las personas”, 2 a, pág. 128).

En el supuesto de autos, la perito interviniente consideró que era beneficioso para el actor llevar a cabo tanto tratamiento psicológico como kinésico. En el primer caso, la experta recomendó concurrir a psicoterapia una vez por semana durante un año y medio, en tanto que aconsejó también llevar a cabo sesiones de kinesioterapia durante tres meses, con una frecuencia de tres veces por semana. De manera que la configuración y certeza de este menoscabo se encuentra acreditada.

Para apreciar si la cuantía fijada en el primer pronunciamiento es ajustada, habré de estar a lo que surge del informe pericial y a las pautas que generalmente aplica esta Sala en casos análogos. Desde esta perspectiva, la suma reconocida por gastos de tratamiento psicológico y kinésicos resulta escasa, de modo que propicio acceder a las quejas y, con criterio de prudencia, elevar la reparación a la de PESOS TREINTA ($30.000), y PESOS NUEVE MIL ($9.000), respectivamente. De allí que esta partida procederá por la suma total de PESOS TREINTA Y NUEVE MIL ($39.000).

c) [sic] Daño moral

En cada oportunidad dejé aclarado que, entre las distintas posturas que existen al respecto, participo de la corriente que asigna al daño moral carácter resarcitorio (conf. CSJN, del 24-8-95, “Pérez, Fredy c/ Ferrocarriles Argentinos”, JA 1997-III, síntesis; CNCiv., Sala A, del 1-10-85, LL 1986-B, pág. 258; ídem, Sala C, del 8-6-93, JA 1994-IV-síntesis; ídem, Sala F, JA 1988-IV, pág. 651), postura que finalmente fue recibida en el art. 1741 del Código Civil y Comercial, ya que busca en definitiva contribuir a compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga (conf. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes., Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F. A., “Derecho de Obligaciones”, La Plata, 1969, t. I, p. 251 y sigtes.; Iribarne, Héctor P., “De los daños a la persona”, ed. Ediar, p. 143 y concs.). No queda reducido, sin embargo, al clásico “pretium doloris” (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espíritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir –“lato sensu”–, de querer y de entender (conf. Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Nº 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA, 1986-III-902 y 903; Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, JA, 1985-I-727 a 732). Por tanto, de lo que se trata es de proporcionarle a la víctima recursos para mitigar el detrimento causado, de modo que pueda acceder a gratificaciones viable para superar el padecimiento (Iribarne, op. cit., Galdós en Lorenzetti (dir.), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, ed. Rubinzal Culzoni, t. VII, p. 503 ss.).

Es sabido, por otra parte, que el daño extrapatrimonial se produce “in re ipsa”, no requiere prueba y no tiene por qué guardar proporción con los perjuicios materiales (conf. CNCiv., Sala G L. 282.602, del 16-2-01).

A la luz de esos postulados, es indudable que a raíz de un hecho inesperado y de las lesiones que le fueron provocadas, el actor experimenta una importante minusvalía que lo afecta en distintas áreas de su vida. Incluso, a raíz de la fractura de cadera estuvo inmovilizado durante tres meses, en los que dependió totalmente de los cuidados de su núcleo familiar. Sintió una gran conmoción que, aunque pudo ser superada debido a los recursos internos que posee, le causaron gran zozobra, inseguridades, modificaciones en sus hábitos sociales, deportivos e incluso alteró el normal desarrollo de su actividad universitaria y recreativa. Todo ello, más los tratamientos que debió soportar y la incertidumbre sobre su eventual curación, tienen entidad –sin duda– para causar un daño extrapatrimonial resarcible. En tales condiciones, con criterio de prudencia postulo fijar este menoscabo en la suma de PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($180.000).

IV. [sic] En síntesis. Postulo acceder a las quejas en los términos que se desprenden de los párrafos precedentes y, en consecuencia, elevar la cuantía de la indemnización por incapacidad sobreviniente, daño moral, gastos médicos y de farmacia y la sumas para atender a los tratamientos futuros –psicológico y kinésico–, en la suma de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL ($250.000), PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($180.000); PESOS VEINTICINCO MIL ($25.000) y PESOS TREINTA y NUEVE MIL ($39.000), respectivamente. De modo que la demanda prospera por la suma total de PESOS CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL ($494.000).

De compartirse, las costas de Alzada serán impuestas a los vencidos (art. 68 CPCCN).

La Dra. Gabriela A. Iturbide adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) modificar la sentencia de fs. 592/610, con costas (art. 68 CPCCN). En su mérito, se eleva la indemnización por incapacidad sobreviniente a la suma de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL ($250.000), el daño moral a la de PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($180.000); los gastos médicos a PESOS VEINTICINCO MIL ($25.000) y los tratamientos futuros –psicológico y kinésico–, PESOS TREINTA y NUEVE MIL ($39.000). 2) En atención a la forma en que se resuelve que modifica la base regulatoria, déjase sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de grado anterior (conf. art. 279 del Código Procesal) y, en consecuencia, procédase a adecuar las mismas de conformidad a la normativa legal mencionada.

I. El 4 de septiembre de 2018, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, in re “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”, de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del Tribunal (cf. esta Sala in re “Grosso, C. c/ Greco, M.” del 30 de mayo de 2018). Según esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, teniendo en cuenta el tiempo en que fueron realizados los trabajos que dan lugar a las regulaciones de honorarios, como así también las etapas procesales comprendidas las que serán detalladas en el siguiente considerando, es que resultan de aplicación las pautas establecidas en la ley 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y en la ley 27.423.

II. En función de lo expuesto, se tendrá en cuenta la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y la extensión de la labor desarrollada, monto comprometido, las dos primeras etapas cumplidas y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc. de la ley nº 21.839 t.o. 24.432.

En cuanto a los peritos intervinientes, se ponderará la naturaleza de las peritaciones realizadas, la calidad, la importancia, la complejidad, la extensión y el mérito técnico-científico de las mismas, y proporcionalidad que deben guardar estos emolumentos en relación a los de los letrados actuantes en el juicio (cf. art. 478 del Cód. Proc.).

III. Para el conocimiento de las labores desarrolladas por los letrados en la tercera etapa (ver fs. 558), se considerará el monto del asunto conforme las pautas del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.

IV. En consecuencia, se fijan los honorarios del abogado apoderado del accionante, Dr. Diego Federico Castillo por las dos primeras, en la suma de PESOS … ($…) y por la tercera etapa, la cantidad de 32,67 UMA, equivalente a la suma de PESOS … ($…), de conformidad con la Ac. 20/2019 CSJN. Asimismo, por la labor en las dos primeras etapas del proceso, se regulan los honorarios de la dirección letrada apoderada de la demandada y citada en garantía, por las dos primeras etapas en la suma total de PESOS … ($…), los que se distribuyen de la siguiente manera: al Dr. Mariano Pablo Sciaroni, la suma de PESOS … ($…), a la Dra. Florencia Edith García, por su actuación como letrada apoderada del demandado y de la citada en garantía en la audiencia preliminar de fs. 276/278, en la suma de PESOS … ($…) y los de la Dra. María Bernarda Servidia, por su intervención como letrada apoderada de la citada en garantía en la audiencia fijada en los términos del art. 36 del CPCC de fs. 590/591, en la suma de PESOS … ($…). Por la tercera etapa, se regula al abogado Mariano Pablo Sciaroni la cantidad de 32,67 UMA, equivalente a la suma de PESOS … ($…), de conformidad con la Ac. 20/2019 CSJN.

Con relación a la auxiliar de justicia, se regulan los honorarios de la perito médica, Dra. Diana Mabel Salz, en la suma de PESOS … ($…).

V. Ponderando las constancias de autos, naturaleza del asunto, monto comprometido y pautas legales del art. 2, inciso g) del Anexo I del Decreto Reglamentario 2536/2015, aplicable al caso en atención a la fecha del dictado de la sentencia, momento en el que se tornaron exigibles, se fijan los honorarios de la mediadora Patricia Valeria Arechaga, en la suma de PESOS … ($…).

VI. Finalmente y por la labor profesional realizada en esta instancia y que culminó con el dictado de la presente sentencia definitiva, se regula al Dr. Diego Federico Castillo, la cantidad de 27,09 UMA equivalentes a la suma de PESOS … ($…; conf. art. 30 de la ley 27.423 y Ac. 20/2019). – María Isabel Benavente. – Gabriela A. Iturbide (Sec.: Adrián P. Ricordi).