Voz: Medicina Prepaga

H., K. A. c. OSDE – Organización de Servicios Directos Empresarios s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 31 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en autos “H., K. A. contra OSDE – ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS sobre ORDINARIO”, COM registro nº 26564/2019, procedente del Juzgado nº 9 del fuero (Secretaría nº 17) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores Vassallo, Heredia y Garibotto.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara Gerardo Vassallo dijo:

I. La sentencia de primera instancia del 19 de diciembre del 2022 (fojas digitales, en adelante “Fsd.” 496) hizo parcialmente lugar a la demanda que la señora K. A. H. (en representación de su hija M. S. H.) promovió contra Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE). Como consecuencia de ello, condenó a esta última a abonar la suma de $ 205.000, con más intereses y costas.

Importe que fue integrado por la restitución de ciertos gastos médicos abonados por la actora, y la indemnización que la sentencia de grado otorgó para resarcir el daño moral.

Inicialmente la señora Jueza precisó que no hubo disenso entre las partes en punto a que la menor M. S. H. padece el Síndrome de Marfán, un raro trastorno de los tejidos conectivos del organismo que se presenta en una proporción de 1 en 5.000.

Destacó que se trata de un trastorno que se manifiesta principalmente por cambios en el esqueleto, los ojos y el sistema cardiovascular y que, como en el caso que origina este juicio, puede presentar una serie de deformaciones espinales que incluyen cifosis, escoliosis, o rotación o deslizamiento de las vértebras dorsales o lumbares que exigen que a cierta edad el enfermo deba ser operado.

A tal efecto tampoco discreparon las partes en punto a que en el país son escasos los especialistas que pueden tratar y eventualmente operar a este tipo de pacientes. Y en este punto la sentencia concluyó que la demandada no probó que contara en su cartilla médica con profesionales con tal experticia.

En contraposición a ello, entendió demostrado que el médico tratante de la menor M. el Dr. E. B., tenía suficiente trayectoria y experiencia en el tratamiento de esta rara enfermedad. Al punto que fue el cirujano que intervino en la delicada operación y cuyos honorarios y los de sus colaboradores la demandada no cubrió aduciendo que estos no pertenecían a su staff, y que OSDE contaba en su cartilla con profesionales idóneos para realizar tal acto médico.

Así, al entender no probado este último extremo, tampoco impugnada válidamente la cuantía de los honorarios facturados por los profesionales intervinientes, ni acreditado el monto que hubiera abonado la demandada a sus médicos de cartilla por tal operación, la sentencia concluyó ser procedente la demanda en este punto, y dispuso la restitución a la señora H., por parte de OSDE, de los honorarios que debió atender frente a la resistencia de la demandada ($ 155.000). Ello con más intereses bancarios desde que la erogación fue realizada, hasta el efectivo pago.

Por vía de presunciones, la sentencia entendió veraz el agravio moral que se atribuyó padecido por la menor, debido a los avatares que debió soportar frente al rechazo de la demandada de atender los gastos médicos de la inminente operación que era por demás relevante para su vida futura.

En concepto de resarcimiento, otorgó a la actora la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000).

En cambio, rechazó la restitución de los “gastos de farmacia” que la actora sostuvo haber realizado, frente a la orfandad probatoria a su respecto. También negó imponer a la demandada la multa prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 por entender no reunidos los recaudos que son requeridos para volverla procedente.

II. Ambas partes se alzaron contra dicho pronunciamiento.

La actora impugnó la sentencia por estimar exiguo el importe otorgado para indemnizar el daño moral y por haber sido rechazada la sanción habitualmente nominada como “daño punitivo”. La señora H. expresó agravios mediante escrito que incorporó el 22.12.2022 (fsd. 516/523), pieza que fue contestada el 22.2.2023 (fsd. 544/548).

La sentencia también fue apelada por OSDE, quien se quejó de que se la hubiera condenado a restituir los importes pagados por la actora al médico cirujano de su hija y a sus ayudantes y anestesista; también por haber concedido a su contraria un resarcimiento por daño moral.

Amén de ello se quejó de la tasa de interés autorizada y de lo decidido en materia de costas. El memorial fue presentado el 22.2.2023 (fsd. 525/542), y contestado por la accionante el 1.3.2023 (fsd. 550).

De su lado, la señora Defensora de Menores e Incapaces contestó la vista el 14.7.2023, mientras la señora Fiscal General ante esta Cámara emitió dictamen el 15.3.2023 propiciando modificar el fallo de crisis, en cuanto a la multa por daño punitivo, que estimó procedente.

III. En el escrito de demanda se presenta la señora K. A. H., en representación de su hija M. S. H.

Demandó, como ya fue indicado, la restitución de las sumas abonadas al cirujano, sus asistentes, anestesiólogo e instrumentadora, resarcimiento por daño moral, y gastos tanto por el envío de cartas documento como por insumos de farmacia.

En la generalidad de los casos una menor de doce años, como se aclara en el primer párrafo de la demanda que tenía la niña M., no cuenta con los medios económicos para solventar tales importes.

A pesar de ello, reitero, al tiempo de demandar lo hace la señora K. H. solo en representación de su hija. Así, parecería que la parte actora estaría sólo integrada por la menor.

Pero una lectura puntillosa del escrito de inicio, permite advertir que la señora H. dijo allí haber abonado los honorarios médicos (fs. 45); luego al reclamar el resarcimiento por “daño moral” la citada señora H. señaló explícitamente que “La demandada provocó en mi hija y en mí un desmedro existencial”. Empero, vuelvo a reiterar, la nombrada se presentó sólo en representación de su hija M. y no por derecho propio.

Este modo de identificar a la parte demandante se reitera en diversos escritos lo cual podría justificar derechamente, no tratar la restitución de los gastos médicos y el daño moral respecto de la señora K. H., en tanto no parece ser quien formalmente demanda.

Sin embargo, esta imprecisión puede considerarse superada a partir de la advertencia que formula la señora Defensora Pública en fs. 68 y su consecuente requerimiento a la señora Jueza en los siguientes términos: “…teniendo en cuenta que de la presentación de inicio se puede dilucidar que la Sra. H. reclama resarcimiento en nombre propio (reintegro de sumas, gastos, etc.) y de su hija (daño moral y punitivo), requiero efectúe una liquidación especificando los rubros y los montos que se reclaman a favor de cada una”. Tal petición fue acogida por la señora Jueza, y por ello trasladada a la parte actora, quien en su escrito glosado en fs. 72, precisó que tanto madre como hija eran demandantes en la causa, señalando de seguido qué rubros constituían la pretensión de cada una.

Frente a ello y la ausencia total de cuestionamiento por parte de la demandada, debo entender subsanada la imprecisión inicial y, con ello, habilitado el camino para tratar los recursos articulados.

IV. Por evidentes razones de orden lógico en la exposición, comenzaré por el tratamiento de los agravios de la parte demandada, vinculados a la responsabilidad que le fue endilgada, para luego, y solo de ser confirmada la solución dispuesta en la instancia anterior, analizar los agravios relativos a cada uno de los rubros indemnizatorios. Aclaro que en caso que exista un ataque de ambas partes sobre el mismo concepto, podrán conocerse sendos recursos simultáneamente.

Antes de ingresar en el tratamiento de las apelaciones, deseo poner de relieve que examinaré los aspectos que entienda relevantes y útiles para decidir, dejando de lado los que estime insustanciales. División que no constituye una infracción a la correcta función de juzgar, pues como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos y cada uno de los planteos, sino solamente en aquellos que estimen pertinentes para la adecuada composición del litigio (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).

(a) Recurso deducido por OSDE

Como fuera anticipado, la sentencia de la anterior instancia consideró admisible la pretensión de la señora K. H. en punto a obtener el reintegro de las sumas que abonó en concepto de honorarios médicos a los profesionales de la salud que llevaron a cabo la cirugía de “artrodesis posterior instrumentada” de su hija menor de edad, M. S. H. quien, como también fue reseñado, padece una enfermedad poco común denominada “Síndrome de Marfán”, que ambas partes coinciden en calificarla como “rara”.

La demandada se agravió de lo decidido argumentando al efecto que la magistrada efectuó una errónea valoración de las pruebas obrantes en la causa.

Sin embargo, al tiempo de desarrollar sus argumentos, estos se redujeron a los que describiré de seguido, que reiteró a lo largo de su extenso memorial.

Así la demandada sostuvo que a) siempre admitió la necesidad de la cirugía; b) que informó al padre de la paciente, los límites de reintegro; c) que la familia de M. decidió que la operación la practicara un cirujano ajeno a la cartilla de OSDE; d) que en tal listado, la demandada contaba con profesionales capacitados para hacer tal intervención, en cuyo caso la cobertura sería de un 100%; e) que la actora no desarrolló actividad probatoria alguna que acreditara que el Dr. B., cirujano que intervino en la operación, “…fuera el único profesional capacitado para llevar a cabo la cirugía que necesitaba M.” (fs. 3 y 4 del memorial de OSDE).

Sostuvo así que cumplió con todas las obligaciones a su cargo, siendo los padres de M. quienes optaron por prestadores que no integraban el plan médico que los vinculaba a su parte.

La lectura del escrito de expresión de agravios muestra, amén de un largo discurso, escasa concreción pues la recurrente se limita a efectuar argumentaciones dogmáticas que no alcanzan a conmover los fundamentos del fallo.

Como ha sido dicho en reiteradas ocasiones, esta Sala adhiere a un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el artículo 265 del código ritual, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la referida norma, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional.

De allí entonces que la pauta de apreciación al respecto debe ser amplia, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto.

Pero también se ha dicho, en forma reiterada, que no obstante tal amplitud en la apreciación de la técnica recursiva, existe un mínimo en la misma por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley de forma, tal como ocurre en el sub lite donde el apelante no plantea otra cosa que una disconformidad con lo decidido en la anterior instancia.

Y es que no resulta legalmente viable discutir una decisión judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista (esta Sala, 18.9.2008, “Abreu, Carlos A. c/ Ovoprot International S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 25.4.2007, “Aidenbaum, Enrique c/ Arcos Dorados S.A. s/ ordinario”; íd., 23.3.2010, “Akto S.A. c/ Gear S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 13.11.2012, “Sasson, Alberto Edmundo s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación de crédito por Algodonera San Nicolás S.A.”; íd., 26.6.2009, “Alturria, Alberto c/ Zillo, Guillermina Carmen s/ ejecutivo”; íd., 14.6.2010, “Acristal S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión promovido por Bankboston N.A.”; íd., 15.9.2008, “Boyadjian, Miguel A. c/ HSBC La Buenos Aires S.A. y otros s/ ordinario”; íd., 9.4.2012, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd., 26.5.2010, “Dragonetti de Baquero María E. contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”; entre muchos otros).

Como señalé párrafos arriba, la crítica sustancial de la demandada reposa en los cinco puntos que describí aunque al tiempo de desarrollar los argumentos en que los apoya, se limite a repetirlos cual enunciado, pero sin superar una afirmación dogmática.

De todos modos trataré brevemente estos asertos para superar cualquier ataque en punto a un eventual cercenamiento al derecho de defensa. Además, su resultado revelará si la conducta de la demandada fue adecuada o antijurídica, elemento este último necesario que permite luego evaluar la responsabilidad de la accionada frente a los eventuales daños que pudo haber generado.

Veamos.

Es cierto que OSDE en ningún momento se opuso a la operación de M. Es más, dijo tener los medios para hacerlo, lo cual como se verá, no acreditó.

De todos modos esta cuestión es irrelevante pues la necesidad de la intervención quirúrgica no es materia de debate en la causa.

Tampoco es útil conocer si el padre de la paciente fue informado por la demandada de los límites de los reintegros. Amén que ello no fue objeto de prueba, esta cuestión en nada incide en la solución del recurso.

También es cierto que fue la familia de M. quien tomó la decisión de que la cirugía sea practicada por un profesional ajeno a la cartilla de OSDE. Está acreditado, además, que el Dr. B., quien encabezaría el equipo médico, era el médico tratante de M. hacía ya varios años y, según fuera reconocido por la demandada, en tanto no impugnó tal calidad, era especialista en tan particular y poco frecuente dolencia.

Además es real que OSDE sostuvo reiteradamente que contaba en su cartilla con profesionales médicos que podían hacerse cargo de la operación. Sin embargo la sentencia concluyó que tal afirmación no había sido probada, descartando toda utilidad para ello el curriculum vitae presentado por el Dr. A. O. que obra en la causa (acompañado el 17.5.2021).

Esta conclusión de la sentencia, por demás relevante pues destruye el principal argumento defensivo de la demandada, no fue objeto de agravio concreto (art. 271 código procesal), lo cual permite tener a la citada premisa como consentida. Es que aun cuando, como ya destaqué, OSDE repitió en su memorial contar con profesionales destacados en la materia y especialistas en el síndrome padecido por M., lo cierto es que en momento alguno cuestionó lo afirmado en la sentencia en punto a la inutilidad del curriculum presentado por el Dr. O. Y tal ausencia argumentativa impide a la Sala ingresar en el tema.

Como fue explicado, hace ya varias décadas por el maestro Alsina, “El principio de la plenitud de la jurisdicción sufre una limitación en los casos en que el recurso se interpone contra una parte determinada de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo. Es lo que se expresa con el aforismo tantum devolutum quantum apellatum o sea que los poderes del tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión del recurso” (Alsina H., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Juicio Ordinario, T. IV, Segunda Edición, página 416/417). Otro maestro del Derecho Procesal ratifica este principio al sostener que “El superior no tiene más facultades de revisión que aquellas que han sido objeto del recurso. Sólo puede ser revisado lo apelado” (Couture, E., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, página 188).

Desde otra óptica, y congruente con lo dicho, cabe concluir que lo no apelado debe entenderse consentido por la parte. Así, al no proponer un concreto agravio respecto de un fundamento que por sí mismo abona la solución que critica, el tribunal de apelación se encuentra impedido de modificar lo decidido en la instancia anterior pues aun cuando admitiera otros puntuales agravios, ello no alcanzaría para torcer el fallo al mantenerse incólume el anterior que, como dije, abona suficientemente el extremo tangencialmente atacado (mi voto en esta Sala, 23.11.2012, “González Gette, Liliana c/ Tito González S.A. y otro s/ ordinario”).

Es del todo evidente que para que OSDE pueda resistir la pretensión del afiliado que padece una infrecuente y complicada enfermedad, es menester que, como lo dijo reiteradamente como argumento defensivo, cuente con especialistas idóneos y experimentados en tal dolencia.

Y, en el caso, al no poder acreditar tal extremo (en rigor la prueba fue desestimada por insuficiente en la instancia anterior), su estructura defensiva cae cual castillo de naipes.

Reitero, la ausencia de agravio concreto sobre la insuficiencia de los antecedentes del Dr. A. O. para ser médico cirujano en el caso de M., impide toda consideración por la Sala en tanto tal omisión importa entender que la hoy recurrente ha consentido tal decisión de grado.

Amén de caer la que entiendo principal defensa de la demandada, entiendo claro que OSDE además está incumpliendo una manda legal.

Es que la ley 26.689 que promueve el cuidado integral de la salud de las personas que padecen enfermedades poco frecuentes, establece en su artículo 6 que todo agente que brinde servicios médicos asistenciales a sus afiliados, “…deben brindar cobertura asistencial a las personas con EPF, incluyendo como mínimo las prestaciones que determine la autoridad de aplicación”.

No ha sido materia de discusión, en esta causa, que los requerimientos médicos de M., en particular su operación, exceda de las prestaciones que “determine la autoridad de aplicación”.

Cuanto menos ello no ha sido invocado por la demandada lo cual me permite presumir que las exigencias de la señora H. encuadraban en las prestaciones legales.

Debo concluir entonces que, cuanto menos de los elementos allegados a la causa que pretendían abonar su defensa principal, la demandada no contaba con los profesionales médicos para encarar la importante cirugía que necesitaba M.

Y tal carencia dejó sin sustento la defensa ensayada aquí por OSDE.

Sólo resta analizar el quinto argumento ensayado por la demandada en su memorial en punto a que la actora no desarrolló actividad probatoria alguna que acreditara que el Dr. B., “…fuera el único profesional capacitado para llevar a cabo la cirugía que necesitaba M.” (fs. 3 y 4 del memorial de OSDE).

Trátase de una premisa falsa.

La actora nunca afirmó que el Dr. B. era el único profesional en el país que podía realizar esta operación.

Lo que sostuvo la demandante es que tal médico era un especialista destacado en el tratamiento de este síndrome, que le fuera aconsejado como el más idóneo en Argentina. Pero en modo alguno el único.

Pero lo real y concreto es que OSDE no pudo ofrecer otra alternativa frente a la necesaria e inminente operación de M. lo cual, como dije, dejó sin sustento fáctico la defensa ensayada por la demandada.

Cabe señalar, además, que OSDE en momento alguno cuestionó la idoneidad del Dr. B., cuanto menos al tiempo de expresar agravios.

Lo hasta aquí dicho permite desechar el agravio propuesto por OSDE en punto a la ilicitud imputada a su parte.

V. Superado ello, corresponde ingresar al análisis de las restantes quejas vinculadas a los rubros resarcitorios. Aclaro, que en caso que exista un ataque de ambas partes sobre el mismo concepto, conoceré en sendos recursos simultáneamente.

(a) Reintegro

Como anticipé, en la sentencia de grado la señora Jueza decidió reconocer a la actora el derecho a cobrar la suma que abonó por la intervención quirúrgica de M. que asciende a $ 155.000.

En dos escuetos párrafos la demandada cuestionó tal decisión.

Dijo sucintamente que “por las consideraciones expuestas a lo largo del presente, no existe obligación legal ni contractual alguna de cubrir la cirugía a la cual se sometiera voluntariamente el actor cuando la misma no se encontraba cubierta conforme el plan contratado por el mismo”.

Entiendo que los fundamentos expuestos en el acápite anterior resultan suficientes para propiciar el rechazo del presente agravio.

Sin embargo, no puedo dejar de destacar la clara y abierta contradicción en la que ha incurrido la demandada, al fundar su agravio.

Es que, como puede leerse de la transcripción que efectué más arriba, en este estadio procesal, la demandada se limita crípticamente ha negar la procedencia de todo reintegro, bajo la premisa de que la cirugía no se encontraba cubierta conforme el plan contratado.

Amén que tal tajante negativa recién es propuesta en Alzada, lo cual impide su tratamiento (artículo 277 código procesal), es evidente la contradicción en que incurre la recurrente pues en páginas anteriores del mismo escrito, OSDE reconoció que “…dentro de las obligaciones de mi mandante se encontraba la cobertura de la cirugía que precisaba M.” (fs. 11 de dicho escrito).

Por lo demás, tampoco paso por alto que la sentencia de grado concluyó que “tampoco han sido válidamente cuestionados los importes facturados por los profesionales intervinientes y ni siquiera se probó cuanto hubiera abonado OSDE por esa prestación a los médicos de su cartilla, pues esa información no fue puesta a disposición del perito contador interviniente”. Y respecto de ello la accionada nada dijo, lo cual permite tenerlo por consentido.

Amén de los dichos de la propia recurrente, la ya mencionada ley 26.689 le impone a todo prestador de salud dar a sus afiliados cobertura para este tipo de enfermedades. Y si no se tienen especialistas en su cartilla, deberán recurrir a profesionales fuera de la misma, reintegrando los costos en la medida que lo exija la ley.

Lo dicho basta para desestimar este agravio.

b) Daño moral

La admisión y cuantía del resarcimiento por el daño extrapatrimonial, que la señora Jueza lo fijó en $ 50.000, provoca el segundo agravio de la demandada y el primero de la actora.

OSDE afirma, contrariamente a lo sostenido por la sentencia de primera instancia, que el daño moral no puede ser presumido sino que debe ser probado. En consecuencia, postula su revocación por no haber sido probado. En subsidio sostuvo que la indemnización tiene un monto excesivo.

De su lado, la actora se agravia de lo decidido en punto a la cuantía del resarcimiento por entenderlo insuficiente.

Partiendo de tales premisas, recuerdo que esta Sala ha sido dicho reiteradamente, que frente a una pretensión de resarcimiento del daño moral derivado del incumplimiento convencional, la doctrina ha sido reiterada al considerar que dentro de la órbita de la responsabilidad contractual, prima un criterio restrictivo en materia de reparación del daño moral (Llambías J.J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I, pág. 353; Cazeaux, P. – Trigo Represas F., Derecho de las Obligaciones, 2 ed. t. I, pág. 382; Cichero, La reparación del daño moral en la reforma de 1968, E.D., 66:157; Borda G., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, 7a. ed., t. I, pág. 195, n 175; CNCiv. F, LL 1978-B:521; íd., Sala F, ED 88:628; CNCiv., Sala C, ED 60:226; CNCiv., Sala E, 19.9.94, “Vítolo D. c/ Guardado, Néstor”; CNCiv., Sala L, 13.6.91, “Méndez de López Mansilla, Claribel y otra c/ Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio S.R.L.”; CNCom., Sala A, 13.7.84, “Collo Collada A. c/ Establecimientos Metalúrgicos Crespo SACI”).

Así, el mero incumplimiento contractual no basta para presumir la existencia de un agravio extrapatrimonial (CNCom., Sala D, 2.6.1994, “Jones, Carlos Raúl c/ La República Cía. de Seg. Grales. S.A.”, voto del juez Alberti; CNCom., Sala D, 25.6.1990, “Desup S.R.L. c/ Irusta Cornet José s/ ordinario”; CNCom., Sala A, 11.9.2001, “Tomás, Celestino Antonio c/ Compañía Sur Seguros de Vida S.R.L. s/ ordinario”; CNCom., Sala B, 26.3.1993, “Arabia, Amado c/ Transportes Sur S.A. s/ sumario”; CNCom., Sala C, 18.2.2003, “Nowak, Roberto c/ Omega Coop. de Seguros Ltda. s/ sumario”; CNCom., Sala E, 7.9.1990, “De Vera, Diego c/ Programa de Salud S.A. s/ ordinario”; etc.).

Mas este principio general reconoce excepciones como las que hoy prevé el artículo 1744 del Código Civil y Comercial que establece que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos”. Y en verdad, ese dispositivo nada innovó, sino que recogió la vasta doctrina elaborada en torno a la presunción legal de la existencia de tal demérito y de su notoriedad cuando surge de los propios hechos (Bustamante Alsina, “Equitativa reparación del daño no mensurable”, LL. 1990-A-654).

De tal premisa se infiere una clara excepción a la regla general de la carga de la prueba cuando el daño extrapatrimonial surge notoriamente de los mismos hechos que los ocasionaron. En tal sentido, los “hechos notorios” son aquellos hechos comunes, conocidos y tenidos por ciertos por la generalidad de las personas, que por investir tal calidad excluyen la posibilidad de que sean puestos en duda por el órgano judicial (Lorenzetti, R., “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, T. VIII, pág. 513, nro. III.1).

Lo cual implica que la facultad que al juez le conceden las normas citadas debe ser apreciada con rigurosa mesura, analizando detenidamente la índole del hecho generador de la responsabilidad y demás circunstancias concurrentes, dado que de ordinario en el ámbito contractual (quedó dicho) lo que resulta afectado no es más que un interés patrimonial.

Es por esto que corresponde al juzgador aplicar la condena de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso, diferenciando los incumplimientos contractuales de los que –en principio– sólo pueden derivarse las simples molestias propias de cualquier incumplimiento, de aquéllos que, generados en errores cometidos o en la actividad desplegada por uno de los contratantes –con culpa o aún dolo– son susceptibles de causar padecimientos morales.

En el caso, resulta evidente que la conducta que la demandada desplegó frente a la actora (en el caso la señorita M. S. H., según distribución de reclamos de fs. 72), tuvo aptitud suficiente para trastornar su tranquilidad espiritual; ello es así, pues a pocos días de una importante y compleja operación, lo cual ya quita toda tranquilidad al paciente, los sentimientos de M. se vieron profundizados al verse privada del reconocimiento de su derecho y por ello sumida en la consecuente incertidumbre sobre la existencia de fondos que permitan costear la intervención.

Va de suyo que esta particular situación genera una sustantiva intranquilidad compatible con el daño moral, el cual en estos casos puede ser presumido.

Frente a esta situación aconsejaré confirmar la sentencia en punto a la acreditación de este daño.

Precisado lo anterior, que confirma la procedencia sustancial del resarcimiento por daño moral, corresponde examinar lo atinente a su cuantía.

Es evidente que la falta de prueba del daño moral por parte de la actora, podría complicar mensurar la cuantía del resarcimiento aun cuando se presuma probado el daño.

Sin embargo en este particular caso, tratándose además de una persona que está padeciendo una particular y complicada enfermedad desde sus primeros años de vida, no parece difícil comprender lo duro desde lo emocional que le provocó el rechazo de la prestación y la incertidumbre respecto de la realización de la cirugía, que le era tan necesaria y urgente.

Con esa base de entendimiento, y sin perjuicio de advertir la obvia dificultad que representa la cuantificación de la reparación del perjuicio sufrido, juzgo, en base a lo expuesto hasta aquí, que la suma fijada en la instancia anterior resulta exigua, por lo que propondré su elevación a la suma de $ 100.000 (art. 165 código procesal).

Cabe precisar aquí que, amén de existir un agravio concreto que habilita a la Sala a meritar la cuantía del resarcimiento otorgado, esta Alzada también se encuentra autorizada, en el caso, para disponer la elevación del monto indemnizatorio por sobre el monto pedido, a la luz de los términos en que fue planteada la pretensión en estudio.

Según puede observarse en el escrito de inicio, la señora H. reclamó, en representación de su hija, un resarcimiento de sesenta mil pesos ($ 60.000), aunque luego aclaró que su pretensión económica podía variar en “…lo que en más o menos surja de la prueba” (anteúltimo párrafo del punto 2 de dicha presentación), modalidad que en los hechos equivale a delegar en el Tribunal la determinación final del quantum indemnizatorio.

Es que en este caso, no es lesiva de las garantías constitucionales, ni trasgrede el principio de congruencia, la sentencia que sobre la base de tal fórmula o reserva acuerda una suma mayor a la reclamada (Morello, A. y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1986, T. II-C, pág. 81; esta Sala, 26.9.2023, “Weimer, Omar Alejandro c/ Volkswagen S.A. de Ahorro p/f determinados y otro s/ sumarísimo”; íd. esta Sala, 29.8.2013, “Amato, Carlos Daniel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”).

Lo expuesto justifica admitir el agravio de la actora, con los alcances supra expuestos.

(b) [sic] Daño punitivo

Criticó también la actora el rechazo de la multa civil autorizada por el art. 52 bis de la ley 24.240.

Como lo ha destacado esta Sala en reiteradas oportunidades, la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (CNCom., Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario”; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara precedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL. 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. P. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas), que obviamente debe ser claramente acreditada por quien pretende la imposición de la multa civil de que se trata (art. 377 del Código Procesal; 27/10/2015, “Giménez María Elena c/ Obra Social Ferroviaria Argentina y otro s/ ordinario”).

De modo que debemos concluir que el instituto no se aplica en cualquier caso, sino y sólo cuando aparecen dados aquellos supuestos, esto es, cuando la conducta de la parte que provoca la ruptura del contrato va más allá del mero incumplimiento contractual (Nallar, en “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, La Ley 2009-D-96; esta Sala, “Castañón, Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A.”, 9.4.12).

En definitiva, podemos decir que se trata de una herramienta de prevención del daño que se aplica como sanción a quien ha actuado con grave indiferencia hacía los derechos del consumidor. Es decir, sólo procederá ante la ocurrencia de un hecho grave realizado con intención o suficiente negligencia que, como tal, amerite sanciones con el fin de desanimar la ocurrencia futura de acciones similares.

No obstante la claridad de estos conceptos, la redacción actual del instituto que ofrece el plexo normativo específico, no ha logrado precisar del mismo modo cuáles son los lineamientos necesarios para una correcta aplicación, que lleven a alcanzar así, su primordial objetivo cual es, como ya dije, desalentar la realización de conductas disvaliosas.

En efecto, la deficiente regulación legal del citado artículo 52 bis de la ley 24.240 que autoriza al Juez a imponer la sanción, frente a cualquier “incumplimiento legal o contractual” se encuentra en clara pugna a los mismos fundamentos que la instituyeron como una solución excepcional.

Esta deficiencia, ha llevado a la mayoría de los tribunales a acordar ciertas pautas mínimas de admisibilidad de la multa.

A su respecto, la Sala ha dicho reiteradamente que la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de gravedad, en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño Punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas; CNCom., esta Sala, 9.4.12, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros SA s/ ordinario”, íd., 31.8.12, “Liberatore, Lydia c/ Banco Sáenz S.A. s/ ordinario”, íd., 25.8.16, “Lipskier, Natalia Celina c/ Tramando S.A. s/ Sumarísimo”).

En consecuencia, el primero de los requisitos de procedencia mencionados consistirá en una conducta que, ya sea por su indiferencia o desaprensión, transgrede las pautas de la moral media impuestas por la colectividad. De modo que, aunque no necesariamente todo lo antisocial es antijurídico, la propia normativa fondal considera ilícita la conducta que no tenga en cuenta la moral y las buenas costumbres, en los términos del anterior artículo 953 del Código Civil, –hoy regulado por el artículo 279 del Código Civil y Comercial de la Nación– (Junyent Bas, Francisco A., Garzino, María C., Daño punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino, LL 2011-F 1300, Cita Online: AR/DOC/5622/2011).

En cuanto al segundo elemento (el subjetivo), será necesario que se acredite que el agente dañador violó deliberadamente un deber a su cargo (dolo) o que su incumplimiento es tan grosero, que resulta difícil creer (a menos que exista mucha ingenuidad) que se trataría de un acto no intencional (culpa grave); en otras palabras, de una acción negligente o imprudente en grado extremo. En la gran mayoría de los casos, se tratará de un supuesto de “cuasi-dolo” o “dolo no acreditado”, generalmente a causa de circunstancias muy particulares (la dificultad, o imposibilidad muchas veces, de probar la existencia de un estado volitivo interno), cuando no de la astuta (o mejor dicho, maliciosa) estrategia judicial del demandado (Chamatropulos, Demetrio Alejandro, Estatuto del Consumidor Comentado, Tomo II, pág. 273).

Tales extremos deben ser acreditados por quien pretende la imposición de la multa civil (cpr 377; esta Sala, 28.6.12, “Errico, Néstor Omar y otros c/ Galeno S.A. s/ ordinario”; íd., 4.2.13, “Quiroga Lavié Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 19.11.13; “Ulloa Federico Alberto c/ A. Santos S.A. s/ ordinario, esta Sala, 26.10.2017, “Ríos, Sergio c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”).

En el caso, considero, que la conducta exteriorizada por la demandada presenta los caracteres que tornan procedente la multa en cuestión.

Véase que, no solo aquella negó injustificadamente la cobertura integral de la intervención quirúrgica que debió realizarse M., a raíz de la severa escoliosis que sufre producto de su enfermedad, sino que lo hizo con posterioridad a la operación, con lo cual obligó a la actora a solventar de su propio bolsillo los costos de dicha intervención, y luego tener que litigar durante años para obtener el reintegro correspondiente.

Ello agravado por tener que ingresar a una operación cruenta y complicada, con la incertidumbre propia de su resultado y con el panorama de un largo reclamo judicial.

Desde tal perspectiva, surge prístino que la conducta de la demandada para con la actora, no sólo resulta contraria al trato digno que merece todo consumidor de conformidad con el artículo 8 bis de la ley 24.240 y del principio de buena fe contenido en el artículo 1198 del Código Civil y actual 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación que debe primar en toda relación contractual, sino que además denota un claro y grave desprecio por el derecho que le asiste a ésta.

Cabe destacar que la demandada es una prestadora profesional de salud lo cual le permite conocer tanto los sentimientos de un paciente que ingresa en una cirugía que puede mejorar o complicar su vida futura, panorama que, como ya dije, es agravado por una conducta arbitraria descomedida de la demandada.

Júzgase, entonces, que la conducta de la demandada constituyó un incumplimiento particularmente desaprensivo, que justifica la imposición de la multa prevista por el artículo 52 bis de la ley 24.240.

En lo que respecta al quantum de la sanción prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, apunto aquí, que éste no puede ser sino prudencial y fundarse, como lo expresa esa norma, en una graduación que tenga en cuenta “…la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…”, esto es, sin establecerse relación alguna con el monto de las reparaciones pecuniarias concedidas al consumidor.

En ese orden de ideas, debe tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado; la naturaleza de la alteración sufrida; la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado; la indiferencia de este último frente a los reclamos del consumidor; si se trata o no de hechos reiterados; la ganancia obtenida por el responsable; etc. (Molina Sandoval, C. y Pizarro, R., Los daños punitivos en el derecho argentino, DCCyE, año 1, nº 1, setiembre 2010, p. 65, cap. VI; Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, p. 627; Tinti, G. y Roitman, H., ob. cit., ps. 218/219; Ghersi, C. y Weingarten, C., ob. cit., t. I, p. 638); todo ello apreciado con un razonable rigor.

Conforme lo expuesto, que se apoya en las particulares circunstancias de la causa, considero apropiado fijar la cuantía de la multa en la suma de $ 800.000.

Aclaro, no obstante, que no corresponderá adicionar intereses a la susodicha multa civil, dado que por no tratarse de una obligación preexistente incumplida no es generadora de réditos (compensatorios o moratorios).

(d) Intereses

La accionada también se queja por los réditos que autorizó la sentencia en estudio.

Indicó sustancialmente que los montos indemnizatorios fueron fijados a la fecha de la sentencia, por lo que al aplicar la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días, desde la fecha de mora hasta el día del efectivo pago, se estaría computando dos veces la desvalorización o depreciación monetaria.

Tres son los ítems que, a esta altura, integran la condena: reintegro de las sumas de dinero desembolsadas, daño moral y daño punitivo (sobre el cual ya me expedí en el punto anterior).

En lo que respecta al primer ítem, es claro de la sentencia de primera instancia que tales sumas son las mismas que la actora oportunamente abonó por la intervención quirúrgica de su hija, por lo que la premisa esgrimida por la demandada (la condena fue fijada a valores actuales) es falaz.

Y tal divergencia destruye el discurso con el cual la aseguradora intentó fundar este agravio.

Así cabe desestimar las impugnaciones efectuadas respecto de este ítem.

Estimo admisible esta queja, bien que únicamente en lo referido al daño moral.

Es que ha sido mi criterio como el de esta Sala admitir intereses, en casos como el presente donde los valores son fijados a la fecha de la sentencia y que los réditos sean calculados desde el día en que se produjo el incumplimiento o, en el caso, producido el daño (esta Sala, 15.12.2006, “Mabromata Daniel José c/ Lloyds Bank LTD S.A. s/ sumario”; CNCiv. Sala L, 13.5.2009, Álvarez, Fabián Gustavo c/ Falabella, Salvador; LL 2009-D, 167).

Ahora bien, por tratarse de un capital fijado a valores actuales, será autorizada una tasa del 8% anual, bien que por el período que va desde la fecha en que se realizó cada una de las erogaciones hasta la sentencia de primera instancia, que es el momento al que es determinado el resarcimiento.

Es que resultaría un claro exceso aplicar, en ese lapso, el interés bancario de plaza.

Es sabido que esa tasa está compuesta, en términos generales, por un porcentaje destinado a compensar la depreciación de la moneda y por otro que remunera al Banco por el uso del dinero.

Así, al tratarse de una suma fijada a valores actuales, resulta impertinente aplicar la tasa Banco Nación sin limitación alguna, pues de así hacerlo se estaría compensando doblemente la desvalorización del signo monetario.

Tal reparo pierde justificación, como ya se adelantó, en el período que va desde la fijación del quantum de la indemnización (fecha de la sentencia de primera instancia) hasta el efectivo pago.

Por ello en tal lapso los accesorios correrán a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de documentos comerciales a treinta días (CNCom. en pleno, 27.10.1994, “S.A. La Razón”), sin capitalizar (CNCom en pleno, 25.8.2003, “Calle Guevara”), hasta el efectivo pago.

(e) Costas

Corresponde, finalmente examinar el agravio de la parte demandada referente a las costas que la sentencia de primera instancia le impuso.

Cabe señalar, que como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, nº 315, Buenos Aires, 1971).

Por otra parte, la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (esta Sala, 21.10.2006, “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13.12.91, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).

Desde la perspectiva de lo expuesto no se justifica alterar lo decidido por el magistrado de grado, toda vez que la demandada ha resultado objetivamente vencida.

Por iguales motivos, las costas de alzada en todos los recursos serán impuestas a la demandada sustancialmente vencida (art. 68, segunda parte, código procesal).

V. Antes de finalizar entiendo necesario realizar cierta precisión en orden a las beneficiarias de cada condena. Tanto más cuando la sentencia de grado no realizó ninguna diferencia en el caso.

Como puntualicé al inicio de este voto, la señora K. H. a pedido de la señora Defensora Pública, identificó quien era la pretensora de cada resarcimiento (fs. 72).

Con base en el desglose que realizó la señora H. en la mentada presentación, entiendo que cabe discriminar la condena en igual sentido.

Así, propiciaré en esta ponencia, que el concepto nominado como “reintegro de sumas” sea percibido por la señora H.; mientras que las condenas a resarcir el daño moral, como la referida a la multa por el llamado “daño punitivo” tendrá como beneficiaria a la señorita M. S. H.

VI. Por todo ello, si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo que estamos celebrando, modificar la sentencia de grado en punto al resarcimiento por daño moral que se eleva a la suma de cien mil pesos ($ 100.000); a su vez se admite el reclamo de una sanción por daño punitivo que se fija en la suma de $ 800.000. A su vez modificar los réditos que enriquecerán al “daño moral”, de acuerdo con los alcances desarrollados en el punto IV. d) de este voto.

Confirmar el decisorio en todo lo demás que haya sido materia de apelación.

Con costas según lo dicho en el apartado e) del Capítulo IV.

Aclárase que las condenas que aquí son dispuestas, sea por vía de confirmación de la sentencia de grado, sea por su modificación, serán distribuidas del modo precisado en el punto V.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara Pablo Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.

VII. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Modificar la sentencia de grado con el efecto de elevar el monto del resarcimiento por daño moral a la suma de $ 100.000 y admitir el reclamo de una sanción por daño punitivo por la suma de $ 800.000. A su vez modificar los réditos que enriquecerán al “daño moral”, de acuerdo con los alcances desarrollados en el punto IV. d) de este voto.

Confirmase el decisorio en estudio en todo lo demás que haya sido materia de apelación.

Las condenas que aquí son dispuestas, sea por vía de confirmación de la sentencia de grado, sea por su modificación, serán distribuidas del modo precisado en el punto V.

(b) Imponer las costas según lo dicho en el apartado e) del Capítulo IV.

(c) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean fijados los de la instancia anterior.

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), y vencido el plazo fijado por el cpr 257, devuélvase la causa tanto en su soporte físico y en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

M., J. M. c. Galeno Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En Buenos Aires, a 14 de septiembre de dos mil veintitrés encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “M., J. M. c/ Galeno Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el 10 de abril del 2023, recurrió el actor el 12/04/23, por los agravios del 22/06/23, contestados el 4/07/23, 6/07/23 y el 7/07/23.

II. En la instancia de grado se rechazó la demanda que promoviera el Sr. J. M. M. contra Galeno Argentina S.A, Teleco S.A., Policlínico Regional Avellaneda S.A., Visitar SRL y la citada en garantía TPC Compañía de Seguros S.A., con costas al actor.

El actor relató que el 19 de enero del 2018 concurrió al Sanatorio Urquiza (hoy Teleco S.A.) de la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, al sentir un malestar general, fiebre y tener el pie derecho hinchado con manchas rojas. Dijo que al ser atendido en la guardia, le practicaron análisis y le manifestaron que si bien debía ser internado, no había camas disponibles, por lo cual le indicaron antibióticos. Agregó que la profesional que lo atendió –Dra. M.– le recetó clindamicina, TMS-SMX y omeprazol, y solicitó una ecografía abdominal y análisis de laboratorio.

Refirió que el 22/1/2018 volvió al sanatorio debido a que su estado de salud había empeorado; seguía con fiebre y la infección del pie se había agravado. Sostuvo que en esa oportunidad fue internado, aunque en la primera semana “no le hicieron nada”, únicamente le suministraron antibióticos; la “infección empeoró” y subió al tobillo. El 31/1/2018 se acercó el médico cirujano, Dr. L., quien al verlo le manifestó que no se podía esperar turno para quirófano y en la misma habitación llevó a cabo una toilette del pie derecho y la colocación de un drenaje; al día siguiente una enfermera llamó al cirujano L. dado que no había dejado indicaciones; luego la auxiliar procedió a curarlo. Afirmó que en ese momento fue atendido por la Dra. S.

Informó que el 3/2/2018 fue dado de alta y le indicaron que debía sacar turno por consultorios externos con otro profesional, dado que el Dr. L. estaría de vacaciones; sin embargo cuando fue a pedir el turno le informaron que los cirujanos no tenían reemplazo, y que no había nadie por un mes y medio.

Sostuvo que el 7/2/2018 concurrió nuevamente a la guardia; al ser atendido por la Dra. S., quedó internado por infección en partes blandas en el pie derecho. Dijo que le fue diagnosticado infección bacteriana no especificada, y que al momento de la internación presentaba diabetes y taquicardia inusual –ambas sin control– y que se encontraba lúcido, afebril, normotenso y normohidratado; con herida en buen estado evolutivo y sin secreción purulenta; y que deambulaba por sus propios medios, aunque con leve dolor al apoyar. Dijo que inició tratamiento con medicación; fue atendido por la Dra. L. –hija del nombrado cirujano–, quien le realizó una debridación de tejidos y le otorgó el alta médica. Que nuevamente volvió a la guardia por su infección siendo atendido por la Dra. S., quien le indicó gentamicina crema.

Esgrimió que el 10/2/2018 volvió a tener fiebre y los dedos del pie comenzaron a ponérsele negros; al advertirlo concurrió de urgencia al Sanatorio Regional Avellaneda donde le realzaron análisis de sangre; que el 12 del mismo mes concurrió nuevamente al nosocomio, fue atendido en consultorios externos de traumatología donde le realizaron de urgencia una toilette en pie y tobillo derecho, con diagnóstico de pie diabético.

Indicó que el 22 de febrero de 2018, dado que su condición había empeorado, con el pie “más negro e hinchado” se apersonó a la guardia del Hospital de Clínicas, donde quedó internado.

Dijo que el 24 de febrero de 2018, a fin de evitar un mal mayor –perder la vida–, se le practicó una amputación infrapatelar derecha, recibiendo el alta el 25/2/2018, con indicaciones médicas y pautas de alarma.

Atribuye el resultado final y todos los daños sufridos como consecuencia de ello, a la impericia y mala praxis de quienes lo atendieron, por tomar decisiones equivocadas, tanto en el diagnóstico como en la prescripción y administración de medicamentos y controles. Dijo que además omitieron adoptar las precauciones que el caso requería; no se respetaron los protocolos vigentes y no convocaron a un infectólogo.

El fallo apelado fundó el rechazo de la acción, en que no se acreditó una conducta profesional susceptible de comprometer la responsabilidad civil de los accionados pues de acuerdo a los términos de la pericia médica, no resultó posible sostener la existencia de una chance, razonable y fundada, de evitar el resultado dañoso que sufrió el Sr. M. debido a su falta de tratamiento oportuno de la diabetes y afección cardíaca, que el actor no ignoraba que tenía. En consecuencia, el Sr. Juez concluyó que no correspondía hacer lugar a la demanda.

El actor se agravió por el rechazo de la acción.

Sostuvo que el Magistrado “erró en el razonamiento”; desconoció las claras conclusiones del informe pericial y la documentación agregada en las actuaciones. Afirmó que la conducta que debieron seguir las demandadas era de una “hospitalización prolongada” y no “mandar” al actor a su domicilio luego de practicarle algunas curaciones.

Sostuvo que no se le realizó el diagnóstico de osteomielitis, el control de glucemia con insulina, y desde lo metabólico, no se le efectuaron los controles de microangiopatía con antiagregantes y/o hipolipermiantes. A su entender la culpa de los profesionales se encuentra plenamente acreditada. Por último, apeló la forma en que las costas fueron impuestas.

III. Cabe recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Tendré en cuenta la normativa vigente al momento en que sucedieron los hechos en el análisis de la responsabilidad y sus efectos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CC y C; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni). En consecuencia, corresponderá aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación.

IV. En cuanto a la cuestión de fondo, conforme a lo ya explicado por esta Sala en los autos “R., M., A. c/ Consolidar Salud S.A. por Absorción de Sanatorio STA s/ Daños y Perjuicios –resp. prof. médicos y aux–” (publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año XVIII, número 4, Abril de 2016, pág. 143), la responsabilidad médica puede atribuirse tanto a un sistema de atención médica, como a personas físicas individualizadas o identificables. Esto lleva a analizar si “el sistema médico” ha prestado el servicio en forma acorde a los criterios médicos exigibles, en orden a las circunstancias de personas, tiempo y lugar.

Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos vigentes que su título presume conocer, y que son conducentes para lograr una buena atención o la curación, que no puede asegurarse (Conf. Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil de los profesionales, pág. 81).

“Para que se ponga en juego el aparato de la responsabilidad, es menester que exista la falta médica o el incumplimiento de los deberes profesionales”, debiendo “concurrir los siguientes requisitos: a) obligación preexistente; b) falta médica inexcusable (impericia, imprudencia, negligencia, inobservancia de los deberes y reglamentos a su cargo); c) daño ocasionado; d) determinismo causal entre el acto médico y el daño ocasionado; y e) imputabilidad (que el médico sea tenido por culpable del daño)”. (conf. Trigo Represas, Félix Alberto en “Nuevas reflexiones sobre la responsabilidad civil de los médicos” en L.L. t. 1984-C, págs. 583/96).

La imputabilidad de responsabilidad del profesional es subjetiva, fundada en la culpa y el dolo. Se lo exime si se ha fracturado total o parcialmente el nexo causal, acreditando causa ajena, caso fortuito o fuerza mayor.

Por otra parte, si bien una de las obligaciones principales por las cuales el médico debe responder al paciente es el error de diagnóstico y/o tratamiento, no todo error genera responsabilidad, sino sólo el inexcusable, es decir, aquél en el cual se incurre pero que pudo haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente.

Finalmente, el profesional médico que obra con mala praxis debe responder conforme a las normas del derecho común, puesto que el art. 2º de la ley 24.240 lo excluye expresamente de esa órbita objetiva de responsabilidad, mientras se involucra en esa esfera al accionar de los entes asistenciales de salud, la empresa de medicina prepaga y la obra social. No debe olvidarse que estos últimos son los deudores primarios de las prestaciones médicas, aunque las hagan ejecutar materialmente por otro/s (médicos enfermeros, etc.).

Pero un acto fallido en cualquiera de las partes del sistema médico, en la medida en que pueda incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso o más doloroso, necesariamente compromete la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema médico y su contralor.

Como se dijo, en el caso del centro médico u obra social, se trataría de una responsabilidad objetiva ya que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquellos deviene inexcusable, porque acreditaría la violación de la obligación de seguridad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica”, LL, Tº 1990-E, pág. 418).

Becqué, citado por Kemelmajer de Carlucci, explica que, como en la órbita contractual, el deudor sólo se libera si prueba una causa extraña a su conducta; no puede excusarse si se incumplió o se cumplió defectuosamente mediante una persona que él incluyó en la cartilla, pues esa persona no es ajena o extraña a la institución (conf. “Daños causados por los dependientes”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, pág. 52).

Geneviève Viney simplifica la enunciación, con un criterio más abarcativo, diciendo que si el deudor no fuera responsable de los hechos de los sujetos que él mismo introduce, se lo estaría autorizando para desligarse unilateralmente de la obligación asumida, lo cual es un contrasentido (loc. cit., pág. 53).

En definitiva, en la órbita contractual se responde por el hecho de todas las personas de las que se vale el deudor para el cumplimiento de la obligación. La Obra Social y el Centro Médico, comprometieron una cobertura médico-asistencial a través de sus prestadores y deben responder civilmente por el obrar de ellos cuando, al mismo tiempo, funciona como una empresa que lucra con la administración de los servicios que presta.

Hay quienes también sostienen que el establecimiento asistencial, al poner al servicio del paciente la asistencia a través de profesionales habilitados para el ejercicio de la medicina, debe garantizar la idoneidad del plan de conducta a desarrollar por esos médicos, es decir, que obren con prudencia y diligencia en la atención médica brindada; de modo que concebida la relación contractual, la prestación del médico constituye en realidad, la ejecución de la obligación principal a cargo del establecimiento asistencial, y éste respondería no por incumplimiento del deber de seguridad, sino por el incumplimiento de la obligación principal a su cargo, si ésta no se lleva a cabo adecuadamente. De allí que la institución médica sería concebida como garante frente al paciente, del plan de conducta a desarrollar por los médicos (conf. CNC Sala M, “B., A. A. c/ CPP SA y otros s/ daños y perjuicios”, expte. 109.313 /2004, voto del Dr. Calvo Costa, del 7/2/2023).

En mi visión ello llevaría a que las instituciones respondan no sólo cuando media mala praxis en los médicos o personal interviniente, sino también cuando hay falta de adecuado servicio o descoordinación entre las distintas dependencias de la entidad.

El nuevo artículo 732 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, equipara el incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación, al derivado del propio hecho del obligado. También resulta aplicable la normativa de la ley de Defensa del Consumidor y el art. 42 de la C.N; y específicamente los arts. 1, 2, 3, 40 y 40 bis y conc. de la ley 24.240 y su modificación por la ley 26.361, que le da carácter de orden público (art. 65 LDC. Ver también CSJN del 13/3/2001 “Etcheverry c/ Omint S.A. art. 4, 7 y conc. de la ley 26.682 de regulación de la medicina prepaga).

V. En las actuaciones, se desprende de la constancia agregada a fs. 4 y 9 –en copia–, la atención brindada al Sr. M. el 19/01/18 en el sector de guardia del Sanatorio Urquiza.

Allí la Dra. B. M. recetó clindamicina, TMS-SMX y omeprazol, y la realización de una ecografía abdominal.

A su vez, el 14/11/2020 fue incorporada en forma digital la historia clínica labrada en dicho Sanatorio. Surge de la “epicrisis” que ingresó el 22/01/18 por infección en partes blandas de pie derecho con “diagnóstico de ingreso” de infección bacteriana no especificada. Asimismo, se dejó asentado que se procedió a la debridación de tejidos y que fue constatado –como complicación o intercurrencias– que presentaba taquicardia sinusal y DBT, aclarándose que ambas patologías eran previas a la internación “no tratadas”; y que el paciente había referido “antecedentes para ambas patologías, sin seguimiento”. Que se realizó un tratamiento mediante curaciones y antibióticos.

En la hoja de “evolución de internación” se dejó asentado en fecha 24/01/18 que “…ingresó con celulitis en pie derecho. Cumple tratamiento con ceftriaxona clindamicinase realizó ecodoppler arterial que muestra solo arterias tibiales con patrón de flujo bifásico en ambos miembros resto sin particularidades. Evoluciona afebril MV… Continúa plan antibiótico. Agrego cilostazol”. El 25/01/18 fue realizado “cultivos y se inició ceftriazona clindamicina… evoluciona compensado hemodinámicamente afebril… Solicito IC con infectología para evaluar esquema de tratamiento”. El 26/01/18 presentó “fascitis en pie derecho, evaluado por infectolopia y cirugía plástica que realizó debridación y drenaje de la lesión del pie. Se decide por infectología rotar antibiótico a imipenem cada 8 hs. Clínicamente compensado afebril”. El 30/01/18 “en seguimiento por cirugía plástica, tratamiento con imipenem según antibiograma, con buena respuesta al tratamiento, al momento del examen paciente en buen estado general, afebril… Solicito laboratorio de control”. El 31/01/18 y 1/02/18 continuó con tratamiento antibiótico y seguimiento por servicio de cirugía plástica.

El 2/02/18 se registró el control evolutivo y el 3/02/18 se dispuso el alta sanatorial con medidas higiénico dietéticas; y seguimiento ambulatorio en cirugía plástica, cardiología y diabetología (ver “epicrisis”).

De la copia agregada a fs. 6 surge que el actor se hizo presente en el Sanatorio Urquiza el 7/02/18 y fue atendido por la Dra. K. A. S. quien le recetó gentamicina crema.

Asimismo, el 25/11/2020 fue acompañada la historia clínica labrada en el Policlínico Regional Avellaneda. De allí se desprende que el actor ingresó el 10/02/18 y fue atendido por el Dr. K. S. T. S. quien llevó a cabo toilette y dispuso la derivación a cirugía y traumatología. En la evolución, el 14/02 se estableció “Paciente diabético con úlceras y celulitis en miembro inferior derecho. Presenta zonas muy comprometidas y necróticas. Al examen físico se encuentra lúcido, vigil, afebril… Solicito curaciones por cirugía hasta alta médica.”; el 15/02 concurrió al consultorio de curaciones, y el profesional actuante consignó “Paciente refiere cursar internación en servicio de clínica del sanatorio Urquiza por cuadro infeccioso en pie derecho, asociado a DBT no controlada hasta el momento… Se evidencia en pie derecho, cara dorsal del mismo tejido fibrinótico a nivel del metatarso, en cara plantar múltiples úlceras en proceso de curación y escara grado 2, 2º dedo impresiona tejido necrótico”; el 16/02 fue atendido en sector de traumatología por la Dra. M. V. R. K. quien realizó toilette en pie derecho.

De los registros digitales recibidos del Hospital de Clínicas el 1/02/21 surge que el Sr. M. ingresó en forma programada el 24/02/18 con diagnóstico de pie diabético infectado en plan de amputación infrapatelar –practicada en el mismo día–, y alta médica ordenada el 25/02/18.

VI. En estos casos resulta relevante la prueba pericial, que fue presentada por el perito médico el 17 de febrero del 2022.

Allí señaló que el actor es un paciente con una diabetes tipo 2 mal controlada, quien consultó por una infección grave del pie derecho, secundaria a úlcera de pie diabético, que terminó en una amputación infracondílea.

Indicó que la úlcera de pie diabético se define como una herida que penetra la piel en cualquier región bajo el tobillo, en personas afectadas con diabetes y que incluye además gangrena y necrosis; que la información acerca de la duración de la úlcera resulta importante a los efectos de establecer el criterio y causas de la cicatrización.

Sostuvo que la infección del pie diabético es un problema común, complejo, de alto costo y elevada mortalidad, la cual se presenta siempre como un factor agravante sobre una úlcera preexistente que cambia el tratamiento y el pronóstico de la lesión. Destacó que entre el 10 y el 20% del total de las infecciones se pueden clasificar en leves a moderadas, y de ser bien tratadas, en general tienen buen pronóstico, con la salvedad que entre el 50 al 60% resultan ser severas y se complican con osteomielitis generando –según estadísticas– hasta un 50% de amputaciones. Señaló que en la mayoría de las ocasiones el diagnóstico tardío, la inadecuada evaluación de la lesión y los criterios inadecuados de selección de antibióticos permiten la progresión de la infección y su extensión hasta el hueso. Aclaró que en la práctica médica la decisión inicial del uso de antibióticos es empírica, basada en el germen probable; siempre, de ser posible, debe realizarse el cultivo con profundidad, tomando muestras no solo del área correspondiente a la ulcera sino del propio hueso; mientas no se cuente con los resultados del cultivo deberán utilizarse antibióticos de amplio espectro.

Refirió que de la documental obrante en autos –“por cierto incompleta”– no pudo encontrar descripciones de úlcera ni estudios como radiografías, cultivos, resonancia, para establecer el diagnóstico con exactitud. Sin embargo, afirmó que el actor presentaba con alta probabilidad, una infección grave en el pie, la cual poseía un riesgo de amputación entre 92% y 100%.

Afirmó que el tratamiento que le fue brindado al Sr. M. impresionó suficiente desde lo infectológico, administrándosele antibióticos vía endovenosa por más de una semana, continuando por vía oral, con controles médicos, y toilette quirúrgica.

Sin embargo, aclaró que desde lo metabólico, lo más recomendable hubiera sido controlar la glucemia con insulina; y si bien desconoce los motivos por el cual no se realizó la insulinización del paciente, pudo deberse a varias razones, ya que hay que evaluar la capacidad del paciente y/o la familia para manejar la insulina que se administra subcutáneamente. Además, desde lo metabólico se podría haber sugerido el control de la microangiopatía con antiagregantes y/o hipolipemiantes, desconociendo las razones por los cuales no se realizó. Señaló que, de todas formas, no puede estimar si ello hubiera modificado el resultado final, “ya que el riesgo de amputación era altísimo desde la primera consulta”.

El actor solicitó explicaciones el 7/03/22; y su consultora técnica –en la misma fecha– presentó su informe. La citada en garantía requirió aclaraciones el 3/05/22. El perito contestó el 23/03/22 y el 11/12/22.

Ahora bien, a diferencia de lo sostenido en los agravios por el recurrente, no encuentro motivos para apartarme de lo dispuesto por el Magistrado de grado. El perito médico ha sido claro al referir que el Sr. M., ya al momento de ser atendido en el Sanatorio Urquiza, sufría –con alta probabilidad– una infección grave en el pie que representaba un altísimo riesgo de amputación, de entre el 92% y el 100%, debido a la falta de tratamiento y control adecuado de su diabetes y afección coronaria, que no desconocía.

Por su parte, si bien señaló determinadas prácticas que podrían haberse llevado a cabo desde lo metabólico, no pudo afirmar de modo fehaciente que de haberse cumplido, las mismas hubieran evitado el resultado final de amputación del pie derecho.

Además, quedó demostrado que se realizaron interconsultas con Infectología, se le brindó y recibió control de la infección –que el experto definió como “suficiente”– (sea a través de los antibióticos vía oral, endovenoso y toilette), y que alcanzaron a los fines de revertir el cuadro avanzado de infección que padecía.

Por estas circunstancias , en función de las conclusiones y dudas que presentó el dictamen del perito oficial interviniente, y ante la falta de pruebas contundentes en contrario respecto a la posibilidad de evitar el desenlace de amputación de pie derecho que sufrió el actor, interpreto –como el magistrado interviniente– que el daño sufrido no resultó ser consecuencia de una mala praxis en los tratamientos y prácticas suministradas por los profesionales de las instituciones demandadas, ni una falta de adecuado servicio o atención médica de las instituciones de salud, sino sustancialmente, a un previa actitud negligente del actor respecto al control y seguimiento de la diabetes que le fue diagnosticada, que motivó que sólo tardíamente y cuando se encontraba ya con fiebre y graves secuelas en su pie derecho, requiriera la primer atención médica en 19 y 22 de enero de 2018, y luego de su alta médica del 3/2/2018, rápidamente evolucionara su afección hasta la amputación del pie el 24/2/2018, pese a los controles realizados en el Policlínico de Avellaneda desde el 10/2/18, donde se dio cuenta de “zonas muy comprometidas y necróticas”.

Lo expuesto en el párrafo precedente encuentra relación también con el “Historial de Autorizaciones” que acompañó a fs. 112 la empresa codemandada Visitar S.R.L. y que dio cuenta que el Sr. Moyano había sido atendido con diagnóstico de “diabetes” en noviembre del 2015; a lo cual se agrega que en la historia clínica –recibida el 14/11/2020– fue consignado que presentaba al momento de la internación “DBT” previa no tratada, y que le refirió al perito médico, ser diabético tipo 2 desde hacía varios años –si bien en tratamiento con metformina– “sin realizar controles periódicos”.

Esto, a mi juicio, confirma el estado avanzado del cuadro que el actor presentaba al momento de dirigirse al primer Sanatorio, oportunidad en que ya –como afirmó el perito médico– “el riesgo de amputación era altísimo desde la primera consulta”.

Ello da cuenta que ha quedado probado que el accionar de los profesionales que atendieron al actor fue el adecuado a la ciencia médica y al estado de infección avanzada y propia que en ese momento presentaba el actor. El informe pericial, sin que medie prueba en contrario de pareja envergadura, dio cuenta que la amputación de su miembro inferior derecho no fue causa de una mala praxis.

Por todo lo dicho, en mi criterio, no encuentro configurada la responsabilidad de las instituciones demandadas por el funcionamiento de los equipos médicos, sus ejecutores materiales y/o quienes informaron las prácticas, y/o por el deber de diligencia que debían observar (conf. CNCiv. Sala K, in re “W.P.M. y otro c/ C., G. y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, 22/08/12). Consecuentemente, en mi visión, la sentencia de autos debe ser confirmada.

VII. Costas

El Juez de grado impuso las costas del proceso al actor vencido, quien se agravió al respecto y solicitó sean impuestas por su orden.

La eximición que autoriza el art. 68 del Código Procesal procede, en general, cuando “media razón fundada para litigar”, expresión ésta que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre a base de una convicción razonable acerca del hecho invocado en el litigio. Sin embargo, no se trata de la mera creencia subjetiva en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas y sólo ha de disponérsela cuando existan motivos muy fundados, por la preponderancia del criterio objetivo de la derrota.

En las malas praxis médicas ocurren situaciones de muy difícil comprobación para los demandantes. Así, es lógico que quien demanda no conozca en su totalidad todo lo ocurrido/no ocurrido al momento de iniciar su reclamo.

En el caso, ponderando las particularidades del cuadro clínico que derivó en la amputación del miembro inferior derecho del Sr. M., y que el perito refirió que existieron prácticas médicas que no fueron realizadas –aun cuando su realización no fueran determinantes para modificar la situación del paciente– entiendo que ello configura en el caso, el supuesto de excepción que contempla el art. 68 segundo párrafo, del CPCCN. Por ello, propiciaré a mis colegas, que las costas de ambas instancias sean impuestas en el orden causado.

VIII. Por todas estas consideraciones, si mi voto fuese compartido, propongo al acuerdo confirmar la sentencia en todo lo que fue objeto de apelación, a excepción de las costas, que en ambas instancias se imponen por su orden (conf. art. 68, 2º párrafo del CPCCN).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide y el Dr. Rodríguez votan en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: confirmar la sentencia en todo lo que fue objeto de apelación, a excepción de las costas, que en ambas instancias se imponen por su orden (conf. art. 68, 2º párrafo del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Pasen los autos a despacho a efectos de conocer los recursos de apelación interpuestos contra la regulación de honorarios.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide. – Juan P. Rodríguez (Sec.: Manuel J. Pereira).

P., A. P. c/ Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) s/amparo contra actos de particulares

Buenos Aires, 17 de agosto de 2023

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que en la presentación efectuada el 10 de junio de 2021, la recurrente solicita que se deje sin efecto el proveído del señor Secretario que la intimó a efectuar el depósito previsto por el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En respaldo de su planteo argumenta que, en su carácter de agente del seguro de salud, correspondería la exención contemplada en el art. 39 de la ley 23.661.

2º) Que la demandada es agente natural del seguro de salud (art. 15 de la ley 23.661) y, a la vez, es una entidad de medicina prepaga, en los términos del art. 1º de la ley 26.682, que –como tal- debe estar inscripta también en el Registro Nacional de Entidades de Medicina Prepaga (R.N.E.M.P), en cumplimiento de lo prescripto por el art. 2o del decreto 66/2019.

3º) Que solo en las controversias en las que se debatan los derechos y obligaciones de OSDE en su carácter de obra social, agente natural del seguro de salud (art. 1º, inciso e, de la ley 23.660 y art. 15 de la ley 23.661), esta se encontrará exenta del pago de la tasa de justicia (art. 39 de la norma citada y doctrina de Fallos: 323:973) y, consecuentemente, de la obligación de integrar el depósito previsto en el art. 286 del código citado.

Dicho de otro modo, OSDE deberá abonar el mencionado depósito cuando esté en juicio como entidad de medicina prepaga, por no estar comprendida en el art. 13 de la ley 23.898 ni en el art. 39 de la ley 23.661. Un criterio contrario consagraría un indebido privilegio en favor de la demandada respecto del resto de las empresas de dicho sector. La prueba de dicho extremo estará a cargo del peticionario de la exención.

4º) Que la recurrente invoca en forma genérica su calidad de agente del seguro de salud, pero no informa en el pedido de eximición del depósito ni en el remedio federal cuál es la relación jurídica que la une al actor. Sin embargo, surge de la contestación de traslado del recurso extraordinario que el demandante está afiliado a OSDE como empresa de medicina prepaga (fs. 16, primer párrafo, de dicho escrito).

Por ello, se desestima el planteo y se reitera la intimación dispuesta en la providencia del 7 de junio de 2021, la que deberá cumplirse en el término de cinco días, bajo apercibimiento de desestimar la queja sin más trámite. Notifíquese. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda

M., M. S. c. Asociación Civil Hospital Alemán s/sumarísimo

Dictamen de la señora Fiscal ante la Excma. Cámara:

1. En su resolución de fecha 10/7/2023, la jueza de primera instancia decidió declararse incompetente para entender en estas actuaciones, ordenando su remisión a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, a fin de sortear el Juzgado que deberá intervenir.

Expuso la magistrada que el objeto del presente proceso guardaba relación con la interpretación y aplicación de normas concernientes a la estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional, que involucraban a obras sociales y demás prestadores de servicios médicos.

En tal sentido, para la a quo resultaba competente en el caso la Justicia Federal, siendo que la materia de la acción concernía directamente a la observancia de normas que implementaban el marco regulatorio de la medicina prepaga, concretamente lo normado por el art. 17 de la ley 26.682, que era competencia de dicho fuero.

2. Contra la mentada resolución, la actora opuso recurso de reposición con apelación en subsidio, en fecha 13/7/2023.

Manifestó la accionante que la acción versaba sobre una cuestión pecuniaria y no se trataba de un reclamo prestacional, típico del derecho de la salud.

Aclaró que el fuero federal era de excepción y no trataba casos de derecho común.

3. Elevadas que han sido las actuaciones, el día 3/8/2023 se corrió vista mediante cédula electrónica a esta Fiscalía.

4. Atribución de competencia:

No todos los jueces tienen la misma competencia; su potestad de juzgar está limitada por la Constitución Nacional o por la ley atendiendo ya a la organización propia del sistema federal, a la materia (civil, comercial, del trabajo, etc.); al territorio; al valor y al grado: no puede iniciarse un juicio directamente en una instancia, que no sea la primera, salvo, desde luego, cuando corresponde la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En otros términos: el juez sólo puede ejercer su jurisdicción dentro de los límites de su competencia (Kiper, Claudio M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado. Tomo I”, Ed. La Ley, año 2011).

El órgano judicial es competente para conocer en un asunto determinado cuando, por la ley, tiene aptitud o capacidad para ejercer la función jurisdiccional judicial en ese conflicto, causa o asunto (Morello Augusto M. – Sosa Gualberto L. – Berizonce Roberto O., “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, Tº II-A, Ed. Librería Editora Platense-Abeledo Perrot, 1984, pág. 9).

La distribución de la potestad judicial entre los distintos órganos del Estado se lleva a cabo mediante la aplicación de diversos criterios que responden fundamentalmente, a las circunstancias territoriales, objetivas y funcionales.

La competencia, en tal sentido, comprende todos los poderes inherentes a la función judicial, se refieran ellos a la cognición o a la ejecución (Morello, Sosa, Berizonce, Códigos Procesales en los Civil y Comercial Pcia. de Bs. As. y de la Nación, Librería Editora Platense SRL, II-A, 1994, pág. 9).

Se ha dicho que para establecer en un caso concreto a que órgano judicial corresponde el conocimiento de un asunto, debe comenzarse por examinar si es de la competencia de la justicia federal o de la justicia ordinaria; luego cualquiera sea la conclusión a que se llegue acerca de ese extremo, es preciso determinar la circunscripción territorial en que ha de radicarse y, dentro de ella, la competencia por razón de la materia y por razón del valor.

Las reglas atributivas de competencia por razón de la materia, del valor y del grado propenden fundamentalmente a asegurar la eficiencia de la administración de justicia, y se basan por lo tanto en consideraciones de interés general (Palacio Lino Enrique “Derecho Procesal Civil” Tomo II, sujetos del proceso, 4ta. Ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aires pág. 473).

En virtud de lo expuesto en párrafos anteriores, debe señalarse que, en este caso, la actora reclama el reintegro de los gastos médicos que alega haber asumido en ocasión de la corrección quirúrgica de escoliosis severa a la que se habría sometido, ante la negativa de cumplir la orden médica del cirujano de la cartilla del Hospital Alemán.

La relación entre las partes tiene su fuente en un vínculo contractual, existiendo un contrato de adhesión sujeto a condiciones generales predispuestas en el cual, como es propio, se incluyen determinadas cláusulas pre redactadas. Esta relación se encuentra regida por el artículo 42 de la Constitución Nacional y sustancialmente por la LDC y el Código Civil y Comercial de la Nación.

Asimismo, el reclamo promovido por la parte actora recae de modo exclusivo sobre cuestiones pecuniarias relativas a un contrato de consumo, parte de una actividad comercial, que vinculara a las partes, actuando la demandada en calidad de proveedora de un servicio, no existiendo hechos controvertidos en lo estrictamente relativo a la materia regulada por las normas federales invocadas por la a quo como fundamento en la resolución en crisis.

Por otra parte, debe precisarse que el fuero federal tiene carácter excepcional, hallándose circunscripto a las causas que expresamente le atribuyen las leyes que fijan su competencia, cuya interpretación será de carácter restrictivo (Fallos: 329:851; 328:988).

La asignación de competencia a los tribunales federales es, por su naturaleza, limitada (Fallos: 323:2590), restrictiva, de excepción y con atribuciones restringidas a los casos que mencionan los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional y sus leyes complementarias (Fallos: 324:286).

Nada obsta a que los jueces que integran la justicia ordinaria se expidan si la materia es de naturaleza federal, ya que todos los magistrados, de cualquier jerarquía y fuero, pueden y deben, por expreso mandato de la Constitución Nacional, interpretar y aplicar la Constitución y las leyes de la Nación en las causas cuyo conocimiento les corresponda (Fallos: 329:5896).

Así las cosas, puesto que lo aquí cuestionado no implicaría la interpretación de normas federales que habiliten como único órgano interventor a los tribunales del fuero federal, sino que de acuerdo con los hechos y pretensiones expuestas en el escrito de inicio a las que se hizo referencia, el objeto de la demanda no se relaciona con el servicio prestado por la accionada en sí, y ponderando que las disposiciones que consagran la jurisdicción federal, que por su naturaleza es limitada y de excepción, deben ser interpretadas restrictivamente, descartando su aplicación analógica a situaciones que no sean expresamente contempladas en cada caso (CN de Apel. Civil y Comercial Federal, sala III, “Arcos Cortes, María Isabel c/ Grupo Gerenciar S.R.L. y otro s/ medidas preliminares y de prueba anticipada”, fallo del 18-06-13).

En línea con lo expuesto anteriormente, debe señalarse que la Alzada ha resuelto en varios precedentes similares que el fuero comercial resulta competente en acciones promovidas contra proveedores de medicina prepaga –conf. art. 1º de la ley 26.682–, en el marco de la prestación de sus servicios, por cuanto la acción se centraría en la relación contractual de la prestataria del servicio de salud con sus afiliados, sin exigirse el cumplimiento de normas nacionales que implementan el sistema nacional de salud (CNCom. Sala B; “Fernández, Mónica María Ester c/ Swiss Medical S.A. s/ Sumarísimo”, fallo del 27-06-18; Sala F; “Rosemberg, Soledad Azucena c/ Swiss Medical SA s/ Ordinario”, del 07-06-18; Sala D; “Lipartiti, Deborah Yanina c/ OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios s/ Sumarísimo”, del 22-3-22; Sala C; “Ferrero, Carlos Alfredo c/ Grupo Predimec Medicina Privada del Grupo DDM SA s/ Sumarísimo”, del 9-3-23, entre otros).

Por todo lo reseñado y de conformidad con lo dispuesto por el art. 43 bis del Dto. 1285/58, que atribuye competencia a la Justicia Comercial en aquellas cuestiones regidas por leyes mercantiles, esta Fiscalía considera que la Justicia Nacional en lo Comercial resulta competente para entender en estas actuaciones.

5. En pos de todo lo expuesto, esta Fiscalía propicia la revocación de la resolución en crisis.

6. Reserva de caso federal.

Para el caso de que se dicte una sentencia que afecte el derecho constitucional de acceso a la jurisdicción y defensa en juicio de los consumidores, formulo planteo de cuestión federal y la reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía extraordinaria.

7. Dejó así contestada la vista conferida.

Buenos Aires, 8 de agosto de 2023. – Gabriela F. Boquin.

Buenos Aires, 11 de agosto de 2023

Y Vistos:

1. Apeló la parte actora la decisión del 10/07/2023, mantenida a fs. 83 donde la magistrada dispuso declararse incompetente para entender en la causa.

El recurso se tuvo por fundado a fs. 75/77 y la Sra. Fiscal emitió el dictamen obrante a fs. 86/90 propiciando revocar la decisión cuestionada.

2. La Sala comparte en integridad los términos y conclusión expuestos en el dictamen del Ministerio Público Fiscal, a cuya lectura cabe remitir por economía en la exposición.

Ciertamente, para la determinación de la competencia corresponde atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda y, en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que invoca como fundamento de su pretensión (conf. CSJN, Fallos 313: 1467).

De modo que, en tanto el objeto del presente proceso tiene fundamento en una acción judicial por reintegro de sumas de dinero con fundamento en el contrato que vincula a las partes; no habiendo sido objetado el cumplimiento de las normas que implementan el sistema nacional de salud –cuestión esta que sí habilitaría la competencia federal por razón de la materia sumado a que la accionada ha requerido la intervención de la justicia ordinaria, juzga esta Sala que corresponde intervenir a la Justicia Comercial para entender en estos obrados.

Así, tratándose de una acción que concierne a aspectos de un contrato de naturaleza netamente mercantil, corresponde concluir que resulta competente la Justicia Comercial para su conocimiento (conf. mutatis mutandi, CNCom., Sala A, “Padec c/ Swiss Medical SA s/ sumarísimo”, del 3/9/2004; íd, “CEC Centro de Educación al Consumidor c/ Swiss Medical Group s/ amparo” del 15/5/2007; Sala E, “Kening de Bauer Nicolasa c/ Docthos SA s/ ordinario”, del 8/4/2009; esta Sala “Proconsumer c/ OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios) s/sumarísimo”, del 28/12/2010; “Rosemberg, Soledad Azucena c/ Swiss Medical SA s/ Ordinario” del 07-06-18; “Alasia, Juan Carlos c/Centro Médico Pueyrredón S.A s/ Diligencia Preliminar, entre otros).

3. Corolario de lo expuesto, siguiendo el temperamento aconsejado por la Fiscalía, se resuelve: revocar lo decidido en fs. 69/74. Costas al apelante, atento la índole de lo resuelto y la inexistencia de un escenario de bilateralidad y controversia que posibilite adoptar otro temperamento (arg. art. 161 CPCC, cfr. esta Sala, 25/9/2014, “Zenobio Marcela Alejandra s/pedido de quiebra por Delucchi Martin Cesar” Exp. Nº 31445/2011).

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en la presente decisión por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Prosec.: María Eugenia Soto).

V., M. C. y Otro c. S. M. C. S.A. y Otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En Buenos Aires, a los 7 días del mes de agosto del año dos mil veintitrés, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Carlos A. Calvo Costa, Guillermo D. González Zurro y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en los autos “V., M. C. y otro c/S. M. C. S.A. y otros s/daños y perjuicios – Resp. Prof. médicos y aux.”, expediente n° 81.818/2017, el Dr. Calvo Costa dijo:

I. En la sentencia de fecha 24 de agosto de 2022 se rechazó la demanda interpuesta por M. C. V. y C. C. L. contra E. J. S., O. C., S. M. SA., SMG Cía. A. de S. SA., O. de S. D. E., S. M. S.A. y se impusieron las costas por su orden.

Las coactoras M. C. V. y C. C. L. apelaron la sentencia y expresan sus agravios mediante su presentación de fecha 15 de diciembre de 2022, los que son replicados por OSDE con fecha 1 de febrero de 2023, por S. M. SA., SMG Cía. A. de S. S.A. mediante una presentación única de fecha 1 de febrero de 2023 a la cual adhirió el demandado O. C. con fecha 6 de febrero de 2023, y por el accionado E. J. S. mediante el escrito de fecha 6 de febrero de 2023.

Asimismo, la sentencia fue apelada por S. M. S.A. que expresa sus agravios a través de la presentación del 20 de diciembre de 2022, los que fueron replicados por la parte actora con fecha 2 de febrero de 2023.

II. Aclaro, en forma previa a ingresar en el estudio de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo aquellas que sean conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386 in fine, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), criterio que es sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma sistemática y reiterada desde hace varios años(1). Asimismo, tampoco están obligados los magistrados a brindar tratamiento a todas las cuestiones expuestas que no resulten ser decisivas para la resolución de la causa.

En otro orden, señalo que, al cumplir en general los agravios de los quejosos con la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia(2), no haré lugar a la sanción de deserción del recurso de la parte actora que solicita OSDE.

III. En resguardo de un adecuado orden expositivo, corresponde efectuar un breve relato de los hechos alegados por las partes.

La parte actora ha expresado en su escrito de demanda que el 1o de octubre de 2015, el Sr. J. C. L. despertó padeciendo un fuerte dolor en la boca del estómago. En virtud de ello, concurrió por guardia al C. M. S. L., donde fue atendido por el médico E. J. S.; expresan las coactoras que la hija de C. L. –C.– le refirió en dicha ocasión al citado profesional que su padre había sido intervenido –oportunamente– de un aneurisma de aorta abdominal.

Manifestaron además que en dicha ocasión se le ordenó la realización de un electrocardiograma, así como también un análisis de laboratorio de sangre y orina. Una vez con los resultados de los estudios, se le indicó la realización de una ecografía abdominal, pero como no se encontraba en ayunas, se le recomendó que esperara hasta el día siguiente para realizarla. Expresaron que, de acuerdo a las constancias de la historia clínica, el diagnóstico fue reflujo gastroesofágico.

En su relato manifestaron también que al día siguiente, con la sintomatología intensificada, concurrió al C. M. S. L. en ayunas a fin de realizarse el estudio indicado; expresaron que, al observar los resultados del mismo, el Dr. S. no advirtió una anomalía. Sin embargo, como el Sr. C. L. continuaba con dolor, le prescribió la realización de una radiografía de tórax, que tampoco arrojó señales acerca del padecimiento que aquejara a C. L., por lo cual se le indició la realización de una tomografía computada de tórax que se realizó finalmente en la C. y M. S. A.

Una vez realizado el estudio solicitado y ya obtenidas las imágenes, fue atendido por el médico jefe de guardia, Dr. O. C., quien diagnosticó “cuadro respiratorio residual, producto de neumonía anterior padecida por el paciente, sin completa resolución”, recetándole un antibiótico y analgésicos.

Al día siguiente, es decir el 3 de octubre de 2015, el Sr. J. C. L. sufrió una descompensación en su hogar, desvaneciéndose, y pese a los intentos de reanimación que le prestara el personal del servicio de emergencias que acudiera a su domicilio, falleció a las 18:30 hs. de ese mismo día.

Las coactoras destacaron además que recién el 7 de octubre de 2015 (cinco días después de haberse obtenido las imágenes), con el Sr. J. C. L. ya fallecido, se emitió el informe escrito correspondiente a la tomografía, el que evidenciaba la existencia de una dilatación aneurismática (marcada) de la aorta ascendente, de aproximadamente 69 mm. de diámetro. En virtud de ello, concluyeron en que el Sr. C. L. debió haber sido internado y no dado de alta el 2 de octubre de 2015, a fin de prepararlo para una cirugía vascular de urgencia, y que su fallecimiento se debió al error de diagnóstico, por el cual no se detectó que el paciente portaba un aneurisma próximo a romperse, provocándole –en consecuencia– claros síntomas de dolor, y también por no haber sido internado.

Por su parte, brindó su versión de los hechos al contestar demanda a fs. 205/214 el médico E. J. S. Luego de una negativa en general y en particular de los hechos invocados por la parte actora, aseveró que el paciente fue interrogado adecuadamente y que en ningún momento hizo referencia a que había sido intervenido –oportunamente– de un aneurisma de aorta abdominal, que ello recién fue subrepticiamente introducido por la parte actora en el escrito de demanda, y que por esta razón no consta dicha información en la historia clínica.

Expresó el que el Sr. C. L. acudió a la guardia manifestando presentar un dolor en la boca del estómago, con antecedentes de asma (medicado con un broncodilatador y recibiendo tratamiento con amoxicilina); también que en dicha oportunidad, el paciente fue sometido a una exhaustiva revisación y se le requirieron análisis de sangre y orina, que arrojaron resultados dentro de parámetros de normalidad, con exclusión de los glóbulos blancos, los que se presentaran elevados, vislumbrándose –de tal forma– una posible infección urinaria, por lo cual el cuadro no exigía una internación preventiva. Manifestó que luego de descartar dicha infección urinaria, se evaluaron varias alternativas (que cita en su presentación) y pudieran haberse cursado con dolor abdominal y lumbar, referidos en la consulta por el paciente.

También expuso que al Sr. C. L. se le indicó una ecografía abdominal que se realizó al día siguiente, habiéndose descartado –entre otras– una afección en la aorta (“Aorta abdominal de calibre habitual”), así como también otras enfermedades que requirieran una internación de urgencia o que hubieran ameritado adoptar una conducta distinta a que se dispusiera.

Expresó, finalmente, que cuando el causante concurriera con el resultado de la ecografía, manifestándole que había presentado fiebre, le prescribió una radiografía de tórax, la que le fuera tomada el mismo día, a fin de evaluar los pulmones y descartar un cuadro respiratorio, por lo que su conducta fue adecuada ya que no existían signos que hubieran justificado una internación puesto que el paciente siempre evidenció un cuadro estable.

Los restantes demandados –sin brindar pormenores de lo sucedido (salvo en el caso de S. M. S.A. que sí lo hizo en sentido similar a lo relatado por el Dr. S. y, además, se refirió puntualmente a las constancias de la historia clínica)– coincidieron en sus respectivas contestaciones de demanda en que el Sr. C. L. falleció por una causa diferente a la rotura del aneurisma, como fue un infarto agudo de miocardio, y que no existió mala praxis médica alguna en el presente caso.

Luego de producida la prueba el magistrado de la instancia anterior, como lo he expresado en el punto I, rechazó la demanda. Ello motivó la queja de la parte actora, que –en lo sustancial– centra sus críticas hacia el decisorio en que se ha omitido la evaluación de varias pruebas producidas, que se haya considerado como de buena praxis la conducta del Dr. C., que se haya descartado la valoración de la pericia médica del cirujano cardiovascular Dr. C., y que se haya concluido en que no ha existido relación de causalidad.

IV. Antes de abordar el tratamiento de los agravios relativos a la responsabilidad, es menester analizar el encuadre jurídico de la pretensión deducida contra las demandadas.

En primer lugar, remarco que toda vez que las actoras revisten el carácter de damnificadas indirectas y que reclaman iure proprio los daños derivados del fallecimiento del Sr. J. C. L., resultan inaplicables al caso de autos las disposiciones del estatuto del consumidor, dado que ellas no eran parte de la relación de consumo invocada; ello así, toda vez que las actoras (esposa e hija, respectivamente, del paciente fallecido) revisten el carácter de “terceros” respecto de la relación que vinculaba al Sr. C. L. con la empresa de medicina prepaga y la clínica demandadas. Por esta razón, cualquiera haya sido la naturaleza del nexo entre los médicos y la víctima directa, es claro que la responsabilidad de las emplazadas respecto a las accionantes debe considerarse extracontractual(3). Ello descarta de plano la aplicación al sub examine de las normas del estatuto del consumidor con relación a las entidades demandadas (cabe recordar, a todo evento, que los servicios de los profesionales liberales están excluidos de los alcances de las normas que rigen el estatuto del consumidor, como lo dispone el art. 2 de la ley 24.240).

Es que los parientes del paciente enfermo son ajenos y extraños a la eventual vinculación contractual médico-paciente(4). Se ha sostenido al respecto: “al ser los sucesores que ejercen la acción indemnizatoria “iure proprio”, terceros con relación al contrato que hubiese podido celebrar en vida el de-cujus con el profesional, quedará descartada a su respecto el régimen de la responsabilidad contractual y con plena vigencia el de la responsabilidad aquiliana” (5). En el mismo sentido, explica Tobías: “Si de las resultas del acto culposo que se imputa al profesional hubiera fallecido el paciente, la acción de los herederos (…) es, también, extracontractual puesto que ellos son ajenos a la relación que ligaba al paciente con el demandado y su demanda es “iure proprio” y no “iure hereditatis” (6).

Con relación a la eventual responsabilidad que cabría atribuir a los profesionales médicos demandados en autos, en resguardo de un adecuado orden expositivo, estimo que el thema decidendum reside en determinar si hubo un error de diagnóstico y/o de tratamiento –configurativo de un obrar culposo– que constituya la causa de un daño sufrido por J. C. L.

Al respecto, considero importante destacar que –en la generalidad de los casos y salvo contadas excepciones– el médico asume frente al paciente una obligación de medios. En razón de ello, si bien el interés final de este (in solutione) que da sentido a la obligación es la curación o mejoría del enfermo, hay que destacar que el interés primario (in obligatione) lo constituye la actividad profesional diligente del galeno (la que se cumplirá cuando el profesional actúe de acuerdo con la lex artis, es decir, con la pericia, la ciencia y la técnica requerida por el caso en cuestión). Puede concluirse entonces que, como regla, el médico asume obligaciones de medios, por lo que la imputación de responsabilidad es subjetiva, fundada en la culpa y/o en el dolo (art. 1724 del Código Civil y Comercial); y que, excepcionalmente, en los casos en que el profesional compromete un resultado concreto, su responsabilidad es objetiva, por lo que solo se exime fracturando total o parcialmente el nexo causal, acreditando la causa ajena.

También considero importante poner de manifiesto que si bien el error de diagnóstico y/o de tratamiento se erige en una de las causas originarias del deber de responder del profesional hacia al paciente, es de destacar que no todo error en el diagnóstico y/o tratamiento implicará culpa del médico, ya que no toda equivocación en la que incurra el profesional será generadora de responsabilidad civil. Ello así, puesto que existen en materia médica dos clases de errores con diferentes consecuencias uno del otro: el error excusable (aquel en el que incurre el médico sin que de su parte haya culpabilidad alguna) y el inexcusable (aquel en el que incurre el profesional en su actuación, que podría haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente como lo ha hecho). Esta distinción entre la excusación o no del error tiene su fundamento en la propia naturaleza de la obligación médica, que –como lo he mencionado– resulta ser en esencia una obligación de medios.

Finalmente, destaco que la culpa profesional no resulta ser diferente de la culpa en general, el parámetro de comparación deberá construirse en cada caso teniendo en cuenta cómo habría actuado, en la especie, un buen profesional de la especialidad de la que se trate (arts. 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial; en el mismo sentido: arts. 512, 902 y 909 del derogado Código Civil)(7).

En cuanto a la responsabilidad de la empresa de medicina prepaga y de la clínica demandadas, entiendo que en el caso ella encuentra sustento en el art. 1753 del Cód. Civil y Comercial, en cuando establece la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente o de las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones(8).

En efecto, para que se configure este supuesto de responsabilidad deben darse ciertos requisitos, además del daño causado a un tercero. Es necesario que haya relación de dependencia entre el autor del daño y el principal; además, el perjuicio debe guardar cierta relación con las funciones encomendadas al dependiente, y es preciso que haya –finalmente– un hecho ilícito imputable al subordinado(9). Considero con relación a ello –coincidiendo con una calificada doctrina– que la dependencia se manifiesta siempre que se ejerce una actividad por cuenta y en interés de otro a cuyo favor va dirigido el resultado de la actividad misma, independientemente de la existencia de una verdadera y propia relación laboral o de subordinación; hay dependencia toda vez que se ha ampliado la propia esfera de acción(10).

Estas consideraciones permiten concluir que debe dilucidarse si existió culpa de parte de los médicos que atendieron al Sr. J. C. L., lo que patentizaría también la responsabilidad de las empresas médicas demandadas a tenor de lo hasta aquí expuesto.

Recalco finalmente que, como principio general, la carga de la prueba de los presupuestos de la responsabilidad pesa sobre quien alega su existencia; en este caso, las actoras (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Establecido el encuadre jurídico, corresponde entrar en el análisis de los agravios y de lo sucedido en el caso de autos.

V.a) No está discutido en estos obrados que el Sr. J. C. L. falleció el 3 de octubre de 2015. En cambio, sí es motivo de controversia la causa de su deceso, puesto que: 1) si bien las actoras refieren que ello se produjo por la rotura de un aneurisma en la aorta que jamás fue diagnosticada por los médicos aquí demandados y por no habérsele prestado una atención adecuada al paciente ya que debieron dejarlo internado a raíz de los síntomas que presentaba (incurriendo en un error inexcusable); 2) los demandados, por su parte, más allá de sostener que en el presente caso no existió ningún tipo de mala praxis, afirman que el fallecimiento del paciente se debió a una causa totalmente diferente a la alegada por la actora, ya que el Sr. C. L. falleció a causa de un infarto agudo de miocardio, totalmente ajeno a la conductas de los médicos accionados y también al aneurisma invocado por la parte actora.

Debo destacar, a priori, que no debe confundirse la causalidad con la culpabilidad del agente, ya que obedecen a análisis distintos: a través del estudio del nexo causal, el intentar saber si un daño puede ser materialmente atribuido a un hecho antecedente (relación de causalidad) es totalmente independiente del juicio de reproche subjetivo que pueda efectuarse respecto de la conducta del sujeto que ocasionó ese daño (es decir, si actuó con culpa o con dolo, si su conducta estuvo o no justificada, etcétera).

Así, la causalidad tiene por objeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado cualquiera (en nuestro caso, un daño), debe ser objetivamente imputado a la acción de un sujeto (imputatio facti). La culpabilidad, en cambio, se propone determinar cuándo y en qué condiciones un resultado deber ser imputado subjetivamente a su autor (imputatio iuris).

La imputatio facti es una imputación de hecho, una atribución del resultado dañoso ligado causalmente al hecho lesivo del posible responsable, con lo cual es un juicio sobre la libre causalidad de la voluntad, pero en modo alguno supone una identificación entre hecho y culpabilidad. En cambio, la imputatio iuris consiste en la atribución a título de culpa o dolo de la responsabilidad del sujeto, al cual se le debió haber imputado fácticamente el resultado dañoso en razón de su conexión causal con su conducta(11). En razón de ello, insisto, no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación subjetiva por culpa.

Al respecto, Orgaz enseña que puede ocurrir que el sujeto haya sido materialmente el autor del daño, pero no responsable de él por haber obrado sin culpa, o a la inversa(12).

Cabe pues, abocarse al análisis de estos dos presupuestos de la responsabilidad civil en el caso de autos, a través del cual se darán respuesta a los agravios planteados por la parte actora.

Corresponde en primer lugar, como ya lo anticipé, indagar si existió un obrar culposo de parte de los Dres. E. J. S. y O. C. que haya incidido en el fallecimiento del Sr. J. C. L., lo que patentizaría, además de la responsabilidad de los facultativos, la de S. M. S.A. y de OSDE. Según ya lo indiqué, la carga de la prueba de esos presupuestos de la responsabilidad (factor de atribución y relación causal) recae –en principio– sobre el actor, al ser él quien alegó su existencia (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial; arts. 1734 y 1736, Código Civil y Comercial).

Es necesario indicar, liminarmente, que mediante el diagnóstico el especialista emite su opinión sobre el estado del paciente y determina, al mismo tiempo, el porvenir del tratamiento que eventualmente se realice. Depende del diagnóstico, entonces, la elección del tratamiento adecuado, al ser el momento en el que se indica la enfermedad o el inconveniente que aqueja al paciente, lo que torna necesario informar a este acerca de la situación(13).

Asimismo, recuerdo que –como lo he manifestado anteriormente– el error médico, para responsabilizar al galeno que incurre en él, ha de ser inexcusable(14). De tal modo, solo el error de diagnóstico y/o tratamiento inexcusable puede dar lugar a la constitución de la obligación resarcitoria. Por ende, cuando se arribe a un diagnóstico equivocado o el tratamiento indicado no resulte ser el apropiado para el estado de salud del paciente, ha de analizarse previamente si ha existido culpabilidad o no del médico al momento de la emisión (en el caso del diagnóstico) o de su recomendación (en el supuesto de tratamiento): si no la hubo, no podrá endilgarse responsabilidad, mientras que si aquella existió el galeno habrá de responder por el daño causado al paciente por su obrar culposo(15).

Antes de ingresar en el análisis de las pruebas producidas, me referiré al dictamen oportunamente presentado por el Dr. J. D. C. Estimo que el informe por él presentado carece de la seriedad científica que ameritaba en el caso, ya que lo ha elaborado a partir de “los elementos aportados por el actor” (sic, fs. 388) sin haber evaluado la historia clínica secuestrada obrante en el expediente de diligencias preliminares conexas a estos obrados (expte. Nº 15843/2016), no ha dado respuesta efectiva a las impugnaciones formuladas a su dictamen por las partes, y ha omitido brindar contestaciones fundadas a los requerimientos formulados en ellas, contestando en forma evasiva con respuestas tales como “invito a la parte a leer detenidamente el informe presentado (…) considero que con las observaciones, solo está contribuyendo a generar confusión y dilatar el proceso resolutorio: leer detenidamente los hechos de la demanda” (fs. 438). A ello cabe agregar que el citado perito no compareció injustificadamente a la audiencia de explicaciones celebrada en el marco de estas actuaciones y que fuera desarrollada el día 5 de abril de 2022, a fin de poder reforzar las conclusiones por él expuestas en su dictamen y dar contestación a los requerimientos de las partes y de los consultores técnicos presentes en el acto.

Al respecto, queda claro que el perito debe suministrar los antecedentes y explicaciones que justifiquen la convicción por él adquirida y le incumbe prestar un verdadero y real asesoramiento al juez, a quien corresponde valorar el acierto de sus conclusiones. Por ello se ha sostenido que el peritaje que no da explicaciones pormenorizadas de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos que aplica, carece de fuerza probatoria(16).

Por estas razones, no atenderé a las conclusiones del dictamen del Dr. C., y sí a las de la Dra. B. M. (experta de su misma especialidad: cirugía cardiovascular) designada en esta Alzada.

Del dictamen presentado por el perito médico J. M. M. con fecha 10 de diciembre de 2020, merece destacarse, a mi criterio, las siguientes conclusiones:

– Surge de la historia clínica que el Dr. S. ha realizado un examen físico del Sr. C. L. en la atención brindada el 1o de octubre de 2015, que le solicitó un electrocardiograma que arrojó resultado “normal” (véase respuesta a punto 6 de pericia de S. M.), y que le ordenó también la realización de estudios de sangre y orina, pudiéndose constatar como resultados “anormales”, los glóbulos blancos (13.600), los neutrófilos segmentados (83,3%), la bilirrubina total (1, 14 mg/ld) y la amilasemia (66 ui/l) (respuesta a punto 6 de pericia de S. M.).

– También surge de dicho dictamen que el Dr. S. solicitó la realización de una tomografía de tórax, y “de acuerdo a las constancias obrantes en la historia clínica, dicha indicación fue correcta” (sic, respuesta a punto de pericia 14 de S. M. y a punto de pericia 14 del Dr. S.). Destaca, también, que “la TAC no fue informada el mismo día, sino que la informó un especialista en imágenes recién con fecha 7/10/2015 (cinco días después de la consulta por guardia)” (respuesta a punto de pericia 15 de S. M.).

– El Sr. C. L. fue atendido por el Dr. O. C. en el C. M. B. N.

– La combinación de tos seca, dolor torácico, fiebre y glóbulos blancos altos son signos sugestivos de una infección respiratoria/pulmonar (véase respuesta a punto de pericia 18 de S. M.).

– “Es razonable” que en el contexto de tos, fiebre, dolor torácico, glóbulos blancos altos y el antecedente de asma, un infiltrado basar sea considerado como una neumonía (respuesta a punto de pericia 20 de S. M.).

– El tratamiento indicado por el Dr. C. (levofloxacina 750) es una de las opciones terapéuticas actualmente válidas para el tratamiento ambulatorio de una neumonía (respuesta a punto de pericia 23 de S. M.).

– De la historia clínica registrada por el Dr. C. “no surge la necesidad de internación urgente” (respuesta a punto de pericia 24 de S. M.).

– Por los signos, síntomas y ECG normal que presentaba el paciente (J. C. L.) en la primera consulta de guardia, según lo que consta en la historia clínica, “no se puede afirmar de manera inobjetable que estaba cursando un infarto en ese momento” (respuesta a punto de pericia 28 de S. M.).

– Es posible que en el contexto de una neumonía un paciente pueda presentar un infarto de miocardio (respuesta a punto de pericia 30 de S. M.).

– Si la causa real de fallecimiento del Sr. C. L. fue el infarto “es posible que se haya desencadenado en el domicilio” (respuesta a punto de pericia 32 de S. M.).

– El informe de la TAC “no refiere signos tomográficos de rotura o disección de la aneurisma”, aunque “el resultado instantáneo del informe de la TAC efectuado por un especialista en imágenes, hubiera ameritado una interconsulta con cardiología y/o cirugía vascular” (respuesta a punto de pericia 37 y 38 de S. M.).

– Del dictamen médico presentado el autos por P. S. B. M. (especialista en cirugía cardiovascular), perito médica a quien se le encomendó la realización de la pericia como medida para mejor proveer por este tribunal con fecha 13 de marzo de 2023, se puede destacar que:

– Los aneurismas de aorta tienen tendencia a ir creciendo a lo largo de la vida y, si no se tratan, suelen evolucionar hacia su rotura. Por eso, es fundamental la valoración de un especialista una vez (que) se detecta una dilatación significativa de la aorta para determinar si hay que actuar en forma preventiva (…) En el caso de autos, no hace referencia en la historia clínica del 1/10/2015 (respuesta a punto pericia 7 de la parte actora).

– Interrogada sobre qué medidas debieron haber arbitrado los Dres. S. y C. cuando el Sr. C. L. presentaba un dolor súbito epigástrico, respondió que “si bien no soy médica especialista en emergencias, ni médica clínica, en la práctica habitual hubiera procedido a su internación para diagnóstico, control evolutivo y eventual tratamiento” (repuesta a punto pericia 8 de la parte actora).

– Surge de la historia clínica que el Dr. S. solicitó un electrocardiograma y que fue informado como normal (respuesta a punto 6 de pericia de los demandados S. M., S. M. y S.).

– El diagnóstico de epigastralgia/reflujo gastroesofágico era un diagnóstico posible y razonable (respuesta a punto de pericia 7 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– La ecografía solicitada por el Dr. S. arrojó un resultado normal (respuesta a punto de pericia 12 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– El Sr. C. L. presentaba dolor torácico, tos escasa y seca y fiebre al momento de ser atendido por el Dr. C., y que “dicha combinación de síntomas podría sugerir una infección respiratoria, aunque no son específicos de una sola patología” (respuesta a puntos de pericia 17 y 18 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– En el contexto de tos, fiebre, dolor torácico, glóbulos blancos altos y el antecedente de asma con cuadro respiratorio reciente, es médicamente razonable el diagnóstico de neumonía (respuesta a punto de pericia 20 de los demandados S.M., S. M. y S., el resaltado es de mi autoría).

– “La neumonía puede producir dolor pleurítico, siendo este un dolor punzante de localización costal que aumenta con los movimientos respiratorios. La tos persistente puede generar dolor torácico” (respuesta a punto de pericia 22 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– De los registros de la historia clínica no surge ningún elemento que indicara una internación de urgencia por parte del Dr. C., ya que diagnosticó neumonía que trató en forma ambulatoria (véase respuesta a punto de pericia 24 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– No puede afirmarse de manera inobjetable que teniendo en cuenta los signos, síntomas y ECG normal que presentaba el paciente en la primera consulta de guardia, que estuviera cursando un infarto (respuesta a punto de pericia 28 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– No se registra ningún elemento que indique que el aneurisma de la aorta ascendente presentara complicaciones del tipo ruptura o disección (respuesta a punto de pericia 37 de los demandados S. M., S. M. y S.).

Es decir, del análisis de los dictámenes periciales efectuados por los peritos indicados, cabe concluir que no existió error de diagnóstico y/o de tratamiento alguno, y si lo hubo, fue producto de la confusa sintomatología que presentaba el paciente J. C. L., lo cual impediría –a todo evento– que pudieran ser calificados de inexcusables. Debemos recordar al respecto que el error médico generador de responsabilidad, es decir, el error inexcusable, se encuentra –como advertimos– íntimamente ligado a la idea de culpa; es frecuente que el profesional que incurre en la equivocación del diagnóstico lo haga por ausencia de conocimientos (impericia), ligereza (no haber examinado lo suficiente al enfermo), por no haber tomado los recaudos previos necesarios (v.gr., estudios clínicos), etc. Por ello, para cuestionar la conducta médica ante un diagnóstico erróneo, no se debe solo indagar si un médico prudente hubiera incurrido en el mismo error sino más bien en establecer qué medios habría empleado ese médico prudente para arribar a un diagnóstico acertado(17).

En este sentido, a la luz de lo que informan los dictámenes periciales antes mencionados, es innegable que el paciente presentaba una sintomatología que era compatible con el diagnóstico y el tratamiento brindado por los médicos codemandados. En particular, se desprende de las pericias que los galenos actuaron de conformidad a los síntomas que presentaba el paciente al momento de su atención y a la información disponible en ese instante. Por lo tanto, estimo que ningún reproche de conducta cabe efectuar respecto a ello.

No soslayo que la perita B. M., aclarando que no es especialista en emergencias ni en medicina clínica, destaca en su informe que lo más aconsejable hubiera sido proceder a la internación del paciente para diagnóstico, evolución y posterior tratamiento. Sin embargo, como lo he expresado en una obra de mi autoría sobre esta materia –respecto al momento en el cual debe valorarse el error médico–, estimo que no puede hacerse ese análisis enfocando la situación en un posterius, dado que el juez y los peritos deben retrotraerse en el tiempo al momento en que se encontraba el médico al diagnosticar; si bien los estudios posteriores (v. gr., autopsias) pueden ser reveladores a ciencia cierta del mal que aquejaba al paciente, ello no debe ser revelador de culpa en el proceder médico. Si, a posteriori, se establece que el diagnóstico elegido no era el más indicado, ello por sí solo no puede comprometer la responsabilidad del médico en la medida en que el camino elegido haya estado dentro de los aconsejados prima facie por la ciencia médica(18). Estimo, pues, que a la luz de las constancias obrantes en las presentes actuaciones y a la valoración de las pruebas producidas en autos bajo el amparo de la sana crítica, cabe concluir que los médicos demandados han desempeñado sus conductas dentro de la lex artis médica, por lo cual no puede imputárseles culpabilidad en la atención del Sr. J. C. L.

El dictamen pericial de J. M. M. fue impugnado por OSDE con fecha 5 de junio de 2021, y parcialmente observado por S. M. S.A. y SMG C. A. de S. S.A. en la presentación de fecha 04 de junio de 2021, a la cual adhirió el médico demandado O. C. Todas ellas fueron respondidas por el experto a través de su escrito de fecha 30 de junio de 2021, mediante el cual ratificó en todos sus términos su informe pericial.

Por otra parte, el dictamen pericial de P. S. B. M. efectuado en esta alzada y que fuera ordenado como medida para mejor proveer, también fue motivo de impugnación por parte de S. M. S.A. y de SMG C. A. de S. S.A. (fs. 637/643), a la cual también adhirió el demandado O. C. a fs. 644. Todas ellas fueron respondidas por la experta a través de su escrito de fecha 30 de junio de 2023, mediante el cual ratificó en todos sus términos su informe pericial.

En esta clase de pleitos en los que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia, de modo que tanto los hechos comprobados por un perito como sus conclusiones deben ser aceptados por el sentenciante, salvo que se demuestre la falta de fundamento o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso. Al respecto, tengo presente que, aun cuando las normas procesales no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen pericial, si los informes comportan –como en el sub judice– la apreciación específica en el campo del saber de cada perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o en el inadecuado uso que los expertos hubiesen hecho de sus conocimientos técnicos o científicos. En virtud de ello, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje(19). Para esto, claro está, se requiere demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos(20). Nada de ello advierto en el presente caso. Asimismo, aprecio que las impugnaciones referidas se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos por lo cual derivan en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que contienen los informes periciales. Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio a la pericia médica presentada en autos (art. 477, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Concluyo, pues, que la actuación de los médicos demandados ha sido correcta y ajustada a la lex artis, que no ha existido ningún error inexcusable en los profesionales demandados (ni de diagnóstico ni de tratamiento) por lo cual ello resulta suficiente para proceder al rechazo de la demanda, como lo ha efectuado el magistrado de primera instancia.

V.b) Como elemento adicional a ello, cabe destacar que tampoco se ha probado en el presente caso la existencia de nexo causal adecuado entre la conducta de los médicos demandados (que a la postre resultó ser correcta) y el fallecimiento del Sr. C. L.

En la especie no es posible soslayar, en otro orden, que no obstante que la parte actora estaba precisada de acreditar que el fallecimiento del paciente se debió a un hecho atribuible a la mala praxis del profesional, también debía probar, necesariamente, la relación de causalidad(21).

Pues bien, de la lectura de ambos dictámenes periciales (M. y B. M.) surge que no se ha podido determinar a ciencia cierta la causa de la muerte.

Si bien las partes discrepan en torno a ello (las actoras la imputan a la rotura del aneurisma en la aorta que portaba el Sr. J. C. L. mientras que los demandados afirman que ocurrió por un infarto agudo de miocardio como reza la partida de defunción), lo cierto es que ninguno de los expertos pudo brindar conclusiones en uno u otro sentido.

Así, el Dr. J. M. M. afirmó textualmente en su dictamen que “teniendo en cuenta lo mencionado anteriormente, y las constancias obrantes en la causa, historia clínica y estudios médicos realizados al Sr. C. L. puestos a disposición en el expediente, este perito considera indispensable acceder a la necropsia para determinar a ciencia cierta cuál fue la causa del fallecimiento (infarto de miocardio? Cardiopatía? Neumonía? Ruptura de aneurisma?) y despejar cualquier duda que puedan tener las partes al respecto” (sic, punto III – Consideraciones Médicas, el resaltado en negrita es de mi autoría).

A similar conclusión arribó la experta P. S. B. M., al afirmar en su informe pericial que “En cuanto al Sr. L., no podemos atribuir a ciencia cierta ni saber con exactitud una causa de muerte, ya que no presenta una necropsia” (sic, parte final de su dictamen).

Al respecto, cabe destacar que no se le realizó necropsia al Sr. J. C. L. (o al menos no fue informada en estos obrados que se le haya efectuado), lo que impidió – según informan los expertos– que pudiera determinarse cuál ha sido el motivo de su fallecimiento, y por ende, mucho menos ligar causalmente el mismo a la conducta de los médicos demandados.

Así las cosas, considero que no se ha probado en autos que el obrar de los médicos codemandados haya sido la causa del desenlace dañoso que sustenta el presente reclamo. Es que más allá de la inexistencia de culpabilidad en sus conductas (como lo he reseñado a lo largo de este voto), tampoco las accionantes han logrado acreditar la existencia de una causalidad adecuada entre las conductas de los médicos emplazados y el fallecimiento del Sr. J. C. L. (22).

Por las razones expuestas, ante la falta de prueba de los elementos constitutivos de la obligación resarcitoria, propongo al acuerdo rechazar los agravios de las coactoras y, por consiguiente, confirmar este aspecto de la sentencia apelada (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial; art. 1736, Código Civil y Comercial).

V. [sic] En lo concerniente a la distribución de las costas de primera instancia, S. M. S.A. se agravia de que se hayan impuesto en el orden causado, frente a lo cual solicitan que se modifique el pronunciamiento apelado en el sentido de que se impongan a la parte actora en su carácter de vencida.

Entiendo, por las razones que a continuación diré, que le asiste razón a la queja.

La conclusión anticipada parte de la premisa según la cual en los procesos en general no hay razón para apartarse de la regla que impone la condena en costas al litigante vencido, conforme surge del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación(23). Por ende, al no existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, las costas deben imponerse a la parte que resultó vencida, por lo que corresponde revocar la sentencia en este aspecto y serles impuestas a la parte actora (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial).

VI. Por último, en cuanto a los recursos sobre honorarios, como lo he expresado en casos similares dictados en la sala A que integro en esta Excma. Cámara(24), cuando la acción es rechazada deberá determinarse la entidad económica del planteo. Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demanda actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto hubieren sido objeto de reclamo y condena(25).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de la sala A que integro, no corresponde la inclusión de los intereses si no han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio(26). Por eso, dada mi postura minoritaria dentro de la conformación del Tribunal acerca de este punto, no me pronunciaré sobre los recursos pendientes, sin perjuicio de lo que se decida en la parte resolutiva.

VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo: 1) confirmar el pronunciamiento apelado en lo principal que decide y fue objeto de apelación y agravios; y, 2) imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial).

Los Dres. González Zurro y Benavente adhieren por análogas consideraciones al voto precedente.

Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar el pronunciamiento apelado en lo principal que decide y fue objeto de apelación y agravios. 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial). 3) En atención a la forma en que se resuelve, se dejan sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de primera instancia (conf. art. 279 del CPCCN y art. 30, segundo párrafo de la ley 27.423) y, en consecuencia, se procede a adecuarlas de conformidad a la normativa mencionada

Se considerará cuantía del asunto el monto de la demanda actualizado con intereses y reducido en un 30% de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.

En cuanto a los auxiliares de justicia, se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como su mérito técnico científico, entre otros elementos. Se tendrá en cuenta también, lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal. Respecto del consultor técnico, no es asimilable su asesoramiento al dictamen de los peritos, por lo cual sus honorarios deben ser proporcionalmente menores aunque nunca en desmedro de su calificación profesional y de la complejidad de sus tareas, evaluadas también conforme a su calidad, extensión y mérito científico implicados. (27)

En consecuencia, se regulan los honorarios de los Dres. M. G. F. Z. y D. E. F., apoderados de las accionantes, en la cantidad de 356,02 UMA equivalente a $6.884.715, comprensiva tanto de los trabajos realizados en el presente juicio como en las diligencias preliminares (expediente N°15843/16). Los honorarios de la Dra. R. P. F., por su actuación como apoderada de la demandada S. M. C. SA y la citada en garantía SMG Cía. Argentina de Seguros SA, se regulan en la cantidad de 400,41 UMA equivalente a $7.743.129. Los correspondientes al Dr. D. G. C. por su intervención como apoderado del codemandado E. J. S., se fijan en la cantidad de 400,41 UMA equivalente a $ 7.743.129. Los del Dr. D. R. Á., apoderado del codemandado O. C., en 400,41 UMA, equivalentes a $7.743.129. Los correspondientes a los Dres. E. V., M. L., P. O. B. y H. P. M., apoderados de la compañía “O. de S. D. E.”, se regulan en 266,94 UMA equivalentes a $5.162.086. Los de los Dres. M. A. R. y E. E. C. G., apoderados de la citada SMG Cía. Argentina de Seguros SA, se regulan en 266,94 UMA, equivalentes a $5.162.086.

En lo que hace a los auxiliares de justicia, se fijan los honorarios del médico cirujano cardiovascular J. D. Ch., la psicóloga V. del C. V., la contadora M. S. S. y el médico J. M. M., en la cantidad de 90,33 UMA, equivalente a $1.746.802 para cada uno.

Los de la médica designada en esta instancia, Dra. P. S. B. M., se regulan en la cantidad de 50 UMA equivalente a $966.900.

Los honorarios del consultor técnico Á. R. se fijan en 45 UMA, equivalentes a $870.210.

Con respecto a los honorarios de la mediadora Ú. A. B., se considerará el monto económico comprometido en la demanda admitida y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual se regulan en la suma de $441.600.

Por los trabajos realizados en esta instancia que culminaron con el dictado de la presente, se regulan los honorarios de la Dra. M. G. F. Z. en la cantidad de 107 UMA equivalente a la suma de $2.069.166, los de la Dra. R. P. F. en la cantidad de 140 UMA equivalente a $2.707.320, los del Dr. D. G. C. en la cantidad de 140 UMA equivalente a $2.707.320, los del Dr. D. R. Á. en la cantidad de 140 UMA equivalente a $2.707.320, los del Dr. H. P. M. en la cantidad de 93 UMA equivalente a $1.798.434 y los del Dr. M. A. R. en la cantidad de 93 UMA equivalente a $1.798.434 (conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Ac. 19/2023 CSJN.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Carlos A. Calvo Costa (en disidencia en cuanto a honorarios). – Guillermo D. González Zurro. – María I. Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).

(1) CSJN, 27/05/1964, “Dermidio Benítez c/ S.A. Compañía Sansinena”, Fallos: 258:304; idem, 28/07/1965, “S.R.L. Fernández González y Tacconi c/ S.R.L. Madinco”, Fallos: 262:222; idem, 06/12/1968, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. c/ Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone. Giralt, Agustín y otros”, Fallos: 272:225, entre muchos otros.

(2) Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426.

(3) Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 501, n.° 1552; Kemelmajer de Carlucci, Aída, comentario al artículo 1109 en Belluscio, Augusto C.- Zannoni, Eduardo A. (dirs.), Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, p. 370; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 133, ap. “g”; Trigo Represas, Félix A., Reparación de daños por ‘mala praxis’ médica”, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 27; Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, La Ley, Buenos Aires, 2008, 9a ed., actualizada por Alejandro Borda, t. II, p. 453 y ss., n.° 1588; Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2012, t. IV-A, p. 71 y ss., n.° 2358; esta cámara, Sala H, 17/2/2010, “Garber, Andrea Noemí c/ Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD) y otros”, LL Online, cita: AR/JUR/96472/2010; ídem, Sala G, 20/11/2007, “Wade, Sandra Daniela c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros”, RCyS 2008, 762; ídem, Sala C, 21/9/1999, “Q., D. y otro c/ G., A. y otros”, RCyS 2000, 533; ídem, Sala E, 9/11/1983, “Pérez, Laura S. c/ Clínica Geriátrica Amenábar y otros”, LL 1984-B, 145).

(4) Cazeaux, Pedro N. – Trigo Represas, Félix A., Derecho de las obligaciones, La Ley, Buenos Aires, 2010, t. V, p. 670.

(5) Trigo Represas, Félix A., Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión, LL 1981-B, 776.

(6) Tobías, José W., En torno a la responsabilidad civil de los médicos, Alta en sistema: 08/08/2023

(7) Picasso, Sebastián, Error y culpa médica, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), “Responsabilidad civil. Liber amicorum a Francois Chabas”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 267.?

(8) En este mismo sentido, aunque con relación art. 1113, primer párrafo, del derogado Código Civil, véanse entre otros: CNCiv., Sala H, 19/05/2015, “M., A. I. y otros c. Obra Social de Choferes de Camiones y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. 97.898/2001; CNCiv., Sala A, 6/6/2017, “Giavino, Liliana Claudia y otros c/ Szyszkowsky, María Ofelia y otros s/ Daños y perjuicios”, Expte. 84.549/2009; ídem, Sala A, 23/10/2014, “P., Luca Germán y otros c. OS.PE.CON. y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n° 39.485/2003, voto del Dr. Molteni; ídem, Sala A, 30/11/2016, “F., María del Carmen y otros c. Obra Social de Choferes de Camiones y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n° 13516/2011).

(9) CNCiv., Sala A, 18/02/2019, “Belaunzarán, Roberto y otro c/ Swiss Medical S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios –resp. prof. médicos y aux.”, Expte. 106.096/2011 (voto del Dr. Sebastián Picasso); también: Cazeaux – Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, cit., t. V, p. 32 y ss.; López Herrera, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 359 y ss.; Llambías, op. cit., t. IV-A, p. 206 y ss.; Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. IV, p. 877/878.

(10) Kemelmajer de Carlucci, Aída, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 66.

(11) Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, ps. 159 y 160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la Fecha de firma: 07/08/2023

(12) Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Ed. Lerner, Córdoba, 2011, p. 38).?

(13) Calvo Costa, Carlos A., Responsabilidad civil médica, cit., t. I, p. 326, n. 12.

(14) Vázquez Ferreyra, Roberto A., Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 120, n. 12.?

(15) Yzquierdo Tolsada, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal, Reus, Madrid, 1989, p. 389.

(16) CNCiv., Sala C, del 19-9-78, del voto del Dr.Cifuentes, en ED 81-182

(17) Penneau, Jean, La responsabilité médicale, Sirey, París, 1977, p. 72.

(18) Calvo Costa, Carlos A., Responsabilidad civil médica, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2021, T. I, p. 345: Vázquez Ferreyra, Roberto, Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 124.

(19) CNCiv., Sala A, 30/11/2012, “G., Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 562.884; idem, 18/6/2013, “B. C., Martina y otros c/ M., Gustavo y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 606.722.

(20) CNCiv., Sala A, 11/7/2012, “G., Erica Flavia c/ Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 593.335; Devis Echandía, Hernando, Compendio de la Prueba Judicial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. II, p. 112 y ss.

(21) Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, t. 2, p. 256; Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 159/160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 227.

(22) Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 334.

(23) Loutayf Ranea, Roberto G., Condena en Costas en el Proceso Civil, Astrea, Buenos Aires, 2013, p. 44, n.° 20.

(24) CNCiv., Sala A, CIV025924/17 del 17/08/2021; CIV11105/12 del 27/04/2022; entre muchos otros.

(25) Kielmanovich, Jorge L., Honorarios Profesionales, Edit. La Ley, pág. 39.

(26) CNCiv., Sala A, R.608.084, del 24/10/2012, entre muchos otros.

(27) Peyrano Jorge W., El proceso atípico, Bs. As. 1993 pág. 147; CNCiv., Sala H, n° 168.726; CFedCiv y Com., Sala 2, del 30/03/09, entre muchos otros.

P., S. C. y otros c. Galeno Argentina S.A. s/ordinario

En Buenos Aires al día 1 del mes de marzo de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “P. S. C. Y OTROS C/ GALENO ARGENTINA SA S/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 26775/2019 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 16, Nº 17.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 191/225?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

1. S. C. P. y N. G. Y., en representación de I. A. P. –su hija menor de edad– promovieron demanda por incumplimiento de contrato contra GALENO ARGENTINA SA (v. fs. 14/17).

Explicaron que debieron iniciar acción de amparo contra Galeno con el objeto de obtener terapia integral para el diagnóstico de retraso mental no especificado, cuadriplejía espástica y parálisis cerebral infantil para su hija. Indicaron que el tratamiento necesario consistía en: terapia psicológica y psicopedagogía 2 veces por semana cada una, terapia ocupacional y kinesiología tres veces por semana cada una, los traslados a las terapias y a la escuela y una maestra de apoyo.

Alegaron que la omisión de Galeno de dar tratamiento, dejó a su hija en estado de desamparo disminuyendo su calidad de vida presente y futura, obligándolos a afrontar una serie de gastos que resultaban exorbitantes atento sus trabajos como oficial albañil y empleada de una panadería.

Indicaron que cumplieron con los estudios médicos requeridos por la accionada y que aun así pretendió escapar de su responsabilidad, en violación tanto del contrato asumido como de los derechos humanos, especialmente el derecho a la salud; motivo por el cual reclamaban los daños producidos.

Refirieron a la legislación aplicable y a la jurisprudencia que consideraban aplicable.

Reclamaron la suma de $ 60.000 en concepto de daño punitivo y un valor idéntico en concepto de daño moral con más los intereses, gastos y costas hasta el efectivo pago y lo que en más o en menos resultara de la prueba a producirse y/o del criterio del tribunal.

Ofrecieron prueba.

2. Galeno contestó demanda a fs. 25/34 y solicitó su rechazo con costas.

En primer lugar, realizó una minuciosa negativa de los hechos expuestos en el escrito de inicio.

Negó, especialmente, haber omitido o rechazado la cobertura y dijo no haber recibido reclamo alguno de los actores.

Adujo que el amparo promovido a nombre de la menor fue sorpresivo atento la inexistencia de solicitudes de prestación de servicios previa.

Refirió a lo sucedido durante el trámite del amparo. En especial destacó que en tanto la niña era afiliada mediante la desregulación de aportes mediante la obra social OSPACA –para el personal de la actividad cervecera– toda solicitud relacionada con la cobertura de prestaciones de apoyo debía ser cubierta por dicha entidad.

Aseveró que, en dichas actuaciones, a pesar de haber demostrado que las obligaciones no le eran propias, el magistrado impuso a Galeno el deber de brindar cobertura integral a la Srta. I. P.

Contó que acompañó los formularios que debían completar los accionantes y les detallaron los números telefónicos de la Obra Social a fin de completar los procedimientos para obtener la cobertura pretendida. Sostuvo que su proceder siempre se ajustó a derecho y que no importó negar cobertura.

Aclaró que los accionantes jamás cumplimentaron los requisitos expuestos a fin de obtener las prestaciones reclamadas, y que, no obstante ello, procedió a realizar los trámites necesarios para garantizar el cumplimiento de la medida cautelar durante el período Febrero a Diciembre de 2018 mediante el reintegro de los gastos efectuados.

Dijo que la medida terminó por haber devenido abstracta por la baja de la asociación de los actores a Galeno.

Sostuvo que siempre estuvo a disposición de los actores y prestó la atención debida y consideró que la acción importaba un intento de enriquecimiento ilícito de los actores a su costa.

Tachó de insuficiente la documental tendiente a acreditar los perjuicios que dijeron padecidos los actores.

Adujo que el hecho de que fuera proveedora de bienes o servicios no permitía presumir el abuso de la parte débil de la relación.

Destacó que, por tratarse de una prepaga, no estaba condicionada a costear la totalidad de las prestaciones previstas ni proveer cualquier insumo que se prescriba a un paciente, pudiendo auditar la solicitud y evaluar la pertinencia de lo prescrito.

Estimó que la conducta por ella desplegada demostraba una conducta tendiente a facilitar el acceso a las prestaciones y tratamientos de su asociada.

Finalmente impugnó los daños reclamados los que consideró improcedentes, abultados e injustificados.

II. La sentencia de primera instancia

A fs. 191/225 la Juez interviniente emitió su pronunciamiento y resolvió hacer lugar a la demanda incoada y condenar a Galeno Argentina SA al pago de la suma de $ 60.000 en concepto de daño moral y de $ 400.000 por daño punitivo.

Para así decidir, la a quo consideró que: a) resultaba aplicable al caso la normativa consumeril; b) el incumplimiento de la accionada y el detalle de las prestaciones incumplidas fueron determinados en el proceso de amparo y no podían ser revisadas en virtud del principio de cosa juzgada; c) la reticencia a dar cumplimiento con el tratamiento surgía patente del proceso previo donde el magistrado debió aplicar astreintes como consecuencia de su accionar incumplidor; d) los derechos vulnerados por Galeno estaban directamente relacionados con la dignidad de la persona humana y de proyectaban hacia toda la sociedad; e) resultaban relevantes el complejo de normas que obligaban a la accionada a cumplir con las prestaciones reclamadas –tanto nacionales como internaciones con raigambre constitucional– y que, no obstante su conocimiento, la accionada incumplió; f) la afiliada I. A. P. contaba con una doble vulnerabilidad tanto por su discapacidad como por su carácter de menor; g) el daño moral resultaba evidente en tanto los incumplimientos de la prestadora obligaron a los padres de la menor a iniciar un amparo que no logró revertir la actitud incumplidora de la accionada, por lo que cabía admitirlo por la suma total reclamada con intereses desde la interposición de la demanda y hasta el efectivo pago; h) el daño punitivo resultaba procedente en tanto la demandada, con su desconocimiento sistemático de los derechos de la menor, incurrió en trato indigno violatorio del artículo 8 bis; i) las vicisitudes del caso y la reticencia de la prestadora del servicio de salud justificaban la elevación del monto reclamado –en lo que más o en menos resulte de la prueba producida– a la suma de $ 400.000; j) las costas del proceso debían estar a cargo de la accionada vencida.

III. Las quejas

Contra el decisorio de grado se alzó Galeno Argentina SA, cuyo memorial obra a fs. [sic]

En primer lugar se quejó la parte de la aplicación de la normativa consumeril a pesar de no haber sido esgrimida –lo que consideró configuraba un fallo extra petita– y de la concesión de un daño punitivo superior al reclamado por los actores. Alegó que la actora no acreditó la existencia de un sistema cerrado de cobertura.

Consideró que el fallo carecía de fundamentación clara y suficiente e incurría en contradicciones; y concluyó que la sentencia era arbitraria.

Además, se quejó de la admisión de los reclamos por daño moral y daño punitivo y de los montos otorgados por esos conceptos.

Respecto del punitivo dijo que no se había desplegado acción reprochable alguna ni por acción ni por omisión ya que no le negó cobertura a la menor.

Finalmente impugnó la aplicación de la tasa activa por tratarse de condenas a valores actuales, y el dies a quo de los intereses.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a la apelante en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellas que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).

2. Hecha esta aclaración, me interesa explicar a continuación los motivos que justifican descartar el planteo formulado por la recurrente mediante el cual tacha de arbitrario al fallo de la anterior instancia.

La alegada tacha de arbitrariedad invocada por el quejoso resulta inaudible, ya que una sentencia adolece de tal vicio cuando omite el examen o resolución sobre alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley; siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, “in re”, Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario, del 17.11.94); o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática, lo que no ocurre en la especie.

A mi criterio, el fallo es coherente y concreto; está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan. Carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

La tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes; apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, ya que lo contrario importaría extender la jurisdicción de la Corte para revisar todos los pronunciamientos que se dicten en el país, con menoscabo de los límites establecidos por la constitución y las leyes (Conf. CSJN, 07.04.92, “De Renzis, Enrique A c/ Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA).

En dicho marco, no advierto irregularidades en el fallo, toda vez que el primer sentenciante realizó un análisis razonado de las probanzas reunidas y su decisión se fundó en aquellas, tratándose, los agravios vertidos, de una mera discrepancia con sus conclusiones.

Las quejas endilgaron a la magistrada arbitrariedad en la medida en que habría fallado extra petita y fundándose en la normativa consumeril –la que dijo no fue oportunamente invocada–. Asimismo, sostuvo la parte que la decisión de la sentenciante resultaba: contradictoria, confusa y carente de fundamentos.

No encuentro justificación alguna que avale los dichos de la apelante, no sólo por no haber expuesto la parte en forma concreta en que tramos de la sentencia la Juez habría incurrido en estos defectos; sino, también, por tratarse de un decisorio claro y ampliamente fundado en los hechos, prueba y derechos aplicables.

De hecho resulta oportuno destacar que el decisorio exhibe una claridad expositiva y discursiva que no permite, en modo alguno, avalar los dichos del apelante.

En virtud de lo expuesto, la arbitrariedad incoada debió fundarse en un hecho contrario o incompatible con el denunciado o bien, exponer su inverosimilitud. Nada hizo y ello resta razonabilidad y consistencia a su defensa (arts. 163 inc. 5º in fine y 386 CPr.).

3. De seguido diré que resultan incomprensibles los alegatos del accionado en punto a la aplicación de la Ley 24.240 al caso.

La propia demandada al momento de contestar demanda refirió a la Ley de Defensa del Consumidor y su aplicabilidad al caso –la que reconoció–. Y si bien la mencionada norma no fue invocada en forma explícita por el actor, su pretensión requirió la determinación del daño punitivo previsto en dicha ley.

Por ende, más allá de sus dichos en esta oportunidad, no cabe duda que nos encontramos inmersos en una típica relación de consumo, en tanto un particular aduce el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el marco de un contrato de prestación de servicios de salud en carácter de obra social, actividad que encuadra en el ámbito regulatorio de los arts. 1, 2 y 3 LDC.

Así las cosas, el presente entuerto debe encuadrarse dentro de la Ley de Defensa del Consumidor, habida cuenta que la misma es de orden público y debe ser aplicada cuando de los hechos alegados en los escritos de demanda y de contestación emerge una típica relación de consumo, y que no es ni más ni menos lo que sucede en autos.

Obsérvese que el propio art. 42 de la Constitución Nacional adopta la expresión “relación de consumo” para referirse a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios, inteligencia ésta que impide una interpretación en contrario.

En base a ello, fácil es deducir que la controversia quedará plenamente abarcada por el régimen protectorio del consumidor (art. 1, 2 y 3 de la Ley 24.240, modif. por texto 26.361), y por ello la interpretación del contrato se realizará en el sentido más favorable al consumidor (art. 37 de la citada Ley), (esta sala, “Berneri Raúl Daniel y otro c/Caja de Seguros SA s/Ordinario” del 18/09/2020).

Dicho esto, no encuentro otro agravio tendiente a revocar la responsabilidad adjudicada por la a quo a la accionada por la reticencia en la prestación de los servicios a su cargo. Por lo que la responsabilidad de Galeno debe ser confirmada.

Resta abordar, consecuentemente las quejas relativas a los daños, su cuantía y los intereses fijados. Adelanto, en esta oportunidad que las quejas relativas a la existencia de una decisión “extra petita” serán evaluadas junto con la procedencia de la multa civil.

4. El daño moral

Resulta incuestionable que las conductas desplegadas por Galeno, clara y contundentemente detalladas en el decisorio apelado –las que daré por reproducidas a fin de no alongar innecesariamente el presente decisorio–, válidamente pudieron causar el perjuicio que se dijo padecido.

En este marco, debo señalar en orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral que: el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (deber de información, art. 4, trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC), las que fueron transgredidas por las demandadas a título de culpa grave (art. 1724 del CCyCN.).

“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).

El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Guillermo A. Borda, “La reforma del 1968 al Código Civil”, p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971). Sin embargo esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (conf. CNCom, Sala C, “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A., s/ ord.”, 30.6.93; íd., “Miño Olga Beatriz, c/ Caja de Seguros SA, s/ ord.”, 29.05.07).

La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).

El cliente, es decir, el débil de la relación en caso de un infortunio como el que nos ocupa, padece un daño por ese sólo motivo y de un modo totalmente diverso que en aquellos supuestos en los que media una equivalencia de fuerzas o de situaciones respecto de su cocontratante (conf., CNCom, Sala B, “Vitelli, Miguel A. c/ Deutsche Bank Arg. SA, s/ ordinario”, 8.4.99).

Resulta incuestionable que la conducta asumida por la demandada repercutió indudablemente en los sentimientos de los demandantes, afectándose, de esta manera su vida personal.

En efecto, la penosa situación que debió atravesar la familia P. al tener que iniciar un amparo a fin de obtener las prestaciones médicas necesarias para su hija menor de edad, quien padece de una discapacidad y depende de la realización de sus tratamientos en tiempo y forma para poder mejorar su calidad de vida, tanto presente como futura, y aun así no obtener respuesta satisfactoria de la accionada, quien pretendió hacer valer el contrato interno con OSPACA y desentenderse de prestar los servicios, y les acercó documentación a fin de que aquellos completen y luego lleven a una oficina de la Obra Social –pese a ser afiliados que derivaban sus aportes a favor de Galeno–, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral. Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar de los demandantes al afectar su equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación (Com. A. “Miragaya, Jorge c/ Banco Francés s/ ordinario”, 11.05.04; Com. D. “Mercobank S.A. s/ liquidación judicial s/ inc. de revisión por Tomada, Jorge”, del 19.10.05).

No pueden las accionadas válidamente alegar haber cumplido cabalmente con sus obligaciones si ni siquiera cumplieron con las medidas dispuestas en el amparo teniendo, el magistrado interviniente en aquella causa, que imponerle astreintes.

Ninguna de las intimaciones dispuestas surtieron el efecto deseado y lo único que lograron los actores fue el reintegro de los pagos efectuados desde diciembre de 2017 hasta diciembre de 2018, lo que, por cierto, implicó forzarlos a realizar los desembolsos en forma previa, con un manifiesto desinterés en el impacto que aquello podía provocar para su economía familiar.

De modo que, si como aconteció en el caso, la defendida incurrió en incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas del usuario de sus servicios, debe responder por los perjuicios a éste irrogados (esta Sala, “Piñeiro Andrea Raquel c/First Data Cono Sur SRL y otro s/ordinario” del 09/08/2021).

En virtud de todo lo expuesto, considero que corresponde confirmar la condena dispuesta en materia de daño moral y su cuantía.

Aclararé al respecto que, de ningún modo puede presumirse que la cuantía fijada por este concepto fue a la fecha de la sentencia –como postuló el apelante–. Es que la fecha de mora fijada permite presumir que los daños fueron estimados a la fecha de la interposición de la demanda, consecuentemente los intereses allí fijados resultan adecuados.

5. Daño punitivo

Ninguna duda cabe, a mi criterio de la procedencia del rubro, tal y como fuera juzgado en la anterior instancia, de acuerdo al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Óvalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo, que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F., El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

ii. [sic] El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) la punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado –y compelido, en consecuencia, a repararlo– está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) la reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) la prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

iii. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

iii.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisible cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

iii.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

iii.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

iii.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC– no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

iv. En el caso, no caben dudas que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC.

Agréguese que la actitud despectiva de la accionada hacia la accionante en su calidad de consumidor y a sus derechos, se advierte notoriamente, no solo en lo relativo a estas actuaciones, sino en cuanto a la masividad e implicancia que tiene el rol de este tipo de empresas con relación al universo de clientes que podrían encontrarse en una situación similar.

Asimismo, puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma del LDC 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión del LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición, tal como ocurrió en el presente caso (Guillermo E. Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, y fallo allí cit.).

Los defectos referidos constituyen un supuesto cuya gravedad justifica la aplicación de la multa civil. En efecto, como consideración de carácter general puede coincidirse en que “el derecho a la protección de los intereses económicos está estrechamente ligado a la pretensión de calidad de los productos y servicios y a la vigencia de una auténtica justicia contractual, así como a un sistema de compensación efectiva en materia de reparación de daños” (Stiglitz, Rubén S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, Bs. As., ed. La Ley, 2010, Tomo I, p. 244).

Debo dejar sentado que, en mi opinión, debe tomarse en consideración que exigir invariablemente en la totalidad de los casos que la conducta del proveedor se oriente a lucrar actuando en perjuicio de los consumidores para hacer operativo el dispositivo del art. 52 bis, y que aquello se haga intencionada y permanentemente, antes que proteger adecuadamente los derechos que la LDC consagra expresamente, conduciría a privarlos de suficiente y eficaz tutela pues se introduciría un límite que no tiene base en la ley. Apreciar la cuestión de esta manera, parecería sumir en la desprotección a los perjudicados considerados individualmente, es decir, se decidiría con abstracción del conflicto particular, porque siempre debería comprobarse que ha habido una maquinación tendiente a vulnerar los derechos de un colectivo de sujetos, con desatención de la específica conducta evidenciada en el caso concreto.

Entiendo entonces, y sin que ello signifique desatender la atribución de responsabilidad al proveedor cuando aquella actuación permanente fuera comprobada, que no cabe exigir la demostración de una intención dañosa general y permanente que escapa evidentemente al ámbito regulatorio del mencionado art. 52 bis. Sólo puede, en principio, admitirse la ponderación de las aristas fácticas del conflicto individual de intereses, en relación a la posición asumida frente a un consumidor en particular. Tal es, estimo, la situación configurada en el caso bajo juzgamiento.

En suma, la conducta de la defendida encuadra dentro de la culpa o negligencia grave.

Ahora bien, en relación a la cuantificación de este tipo de daños debo señalar que no soy ajeno a las complicaciones que giran en torno a la fijación del monto indemnizable por daños punitivos.

No desconozco que resulta conveniente acudir a instrumentos que permitan objetivizar, en la mayor medida posible, su cálculo. Ello, a los fines de lograr un mejor resguardo del derecho de defensa de las partes (art. 18 CN), pues permite que las partes conozcan el procedimiento utilizado para su cálculo y se encuentren en condiciones de cuestionarlo o defenderlo.

La finalidad de disuasión se aprecia explícitamente en los fundamentos del proyecto de ley 26.361 que introducen los daños punitivos (art. 52 bis) en la ley 24.240: “Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad”.

Asimismo, debe seguirse, como pauta ineludible de interpretación a los fines de determinar el quantum del daño punitivo, el listado de recaudos impuestos por el artículo 49 de la ley 24.240. Es decir, deberá tomarse en cuenta: a) el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, b) la posición en el mercado del infractor, c) el grado de intencionalidad, d) la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización y e) la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

En primer lugar, el perjuicio resultante para la menor I. A. P. y para la totalidad de su grupo familiar directo resulta patente y de importante gravedad.

Agréguese que la posición de la infractora en el mercado, amerita la aplicación de una sanción considerable, pues incide en la variable “d”, aumentando numéricamente los potenciales perjuicios sociales, dado el volumen de clientes que manejan.

En razón de lo expuesto, juzgo que, en tanto no ha mediado recurso de la accionante ni del defensor en este punto, la suma fijada por la anterior sentenciante resulta justificada y suficiente en el caso bajo examen.

Ello, sin perjuicio de señalar que las circunstancias del caso acaso podrían justificar su elevación. Pero es claro que, como la multa civil solo procede ante la expresa petición de parte, análoga interpretación debe aplicarse a la modificación del importe consentido por su beneficiario en esta instancia.

Empero debo aclarar que, la suma otorgada no devengará intereses moratorios dado el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión.

b. [sic] No obsta a la solución propuesta que, como denunció la parte, la cuantía otorgada resulta superior a aquella peticionada.

Véase que la parte, al promover demanda, dejó librada la cuantía a lo que en más o en menos resultara de la prueba a producirse y/o del criterio del tribunal.

Tiene dicho esta Sala que las fórmulas provisionales de cuantificación del daño como las realizadas en la presente demanda resultan de una adecuada práctica y estrategia profesional.

Su consecuencia radica en la posibilidad de que se condene al pago de una suma diversa, ya sea superior o inferior de la indicada por la actora, no violándose el principio de congruencia, toda vez que en su petición estableció una variabilidad potencial del monto conforme a la prueba a rendirse. “Entonces, el auténtico contenido de la pretensión no es el vertido interinamente, sino el determinado por la prueba” (Matilde Zavala de González, El proceso de daños y estrategias defensivas, Edit. Juris, pág. 65).

En autos, Galeno al contestar la demanda se opuso a la procedencia de los daños e impugnó el quantum pretendido, pero omitió toda réplica respecto de la fórmula utilizada en la demanda. No se planteó defensa de defecto por libelo oscuro, o violación a las reglas procesales en la forma de proponer la demanda.

Entonces, dado que la accionante había dejado subordinado el monto resarcitorio definitivo al resultado de la prueba a rendir a lo que en más o en menos resulte y/o al criterio del tribunal, así quedó trabada la litis con el carácter interino de la pretensión y su subordinación a la prueba.

Siendo ello así, la parte demandada estaba en perfectas condiciones para disentir y acreditar en forma adversa, el monto pretendido.

Asimismo, debo señalar que en casos como el presente, se concluye en que, sobre la base de la misma demanda que ha abierto el proceso y sin alteración del principio de congruencia, el juez puede condenar al pago de la suma mayor que se ha determinado durante el estadio probatorio (esta Sala, 4.10.2011, “Lizarazu Norma Susana c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A., s/ ordinario”; 06/12/2012 “Santillán Gabriela B c/Trenes de Buenos Aires SA s/Daños y perjuicios”).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) rechazar la totalidad de las quejas vertidas por Galeno Argentina SA; b) confirmar en todos sus puntos el decisorio de fs. 191/225; y c) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (arg. art. cpr. 68).

Así voto.

La Dra. Alejandra N. Tevez dice:

1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.

2. Solo agregaré, con relación al daño punitivo, que de los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, su configuración, con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que, como es sabido, debe primar en la materia.

En ese quicio, en relación a la naturaleza y recaudos de procedencia de este tipo de daño, me remitiré al criterio interpretativo que he volcado en reiterados votos en esta Sala F (v. pronunciamientos en los autos: “Dubourg, Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario”, del 08.05.14; “García, Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, del 24.09.15; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15, “Irala, Villalba Isabel c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo”, “Corbalán, Marcelo David c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”, del 13.4.21; “De Los Santos, César Fabián c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ sumarísimo”, del 13.5.21 y “Magula, Martín Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. y otros s/ Sumarísimo”, del 17.5.21, entre otros), en línea con la tesitura expuesta en el plano académico en distintas publicaciones sobre la materia (cfr. “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668; y “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638, ambas en coautoría con María Virginia Souto).

Así voto.

Por análogas razones el doctor Lucchelli adhiere al voto del Dr. Barreiro.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) rechazar la totalidad de las quejas vertidas por Galeno Argentina SA; b) confirmar en todos sus puntos el decisorio de fs. 191/225; y c) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (arg. art. cpr. 68).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

Ley 27.706. Programa Federal Único de Informatización y Digitalización de Historias Clínicas de la República Argentina.

Ley 27.706

Programa Federal Único de Informatización y Digitalización de Historias Clínicas de la República Argentina

Creación.

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de

Ley:

CAPÍTULO I

PROGRAMA FEDERAL ÚNICO DE INFORMATIZACIÓN Y DIGITALIZACIÓN DE HISTORIAS CLÍNICAS DE LA REPÚBLICA ARGENTINA

Artículo 1º – Créase el Programa Federal Único de Informatización y Digitalización de las Historias Clínicas de la República Argentina con la finalidad de instaurar, en forma progresiva, el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas, respetando lo establecido por el Capítulo IV de la ley 26.529 de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud y por la ley 25.326 de Protección de los Datos Personales y sus modificatorias.

Artículo 2°– El Poder Ejecutivo debe determinar la autoridad nacional de aplicación de la presente, la que tiene, entre otras, las siguientes atribuciones:

a) Crear y conformar con las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la estructura organizativa del Programa Federal Único de Informatización y Digitalización de las Historias Clínicas de la República Argentina y reglamentar su implementación y su progresivo funcionamiento;

b) Determinar las características técnicas y operativas de la informatización y digitalización de las historias clínicas del sistema de salud de la República Argentina;

c) Elaborar un protocolo de carga de historias clínicas, así como diseñar e implementar un software de historia clínica coordinando la implementación interjurisdiccional, ajustándose a lo dispuesto por la presente y por las leyes 26.529 y 25.326 y sus normas modificatorias y reglamentarias;

d) Generar un marco de interoperabilidad entre los sistemas que se encuentren en funcionamiento con los sistemas a crear, tanto en el sector público, privado y del ámbito de la seguridad social;

e) Instalar el software de forma gratuita en todos los hospitales públicos, nacionales, provinciales y municipales; y, en la forma que se establezca por vía reglamentaria, en los centros de salud privados y de la seguridad social;

f) Proveer asistencia técnica y financiera a las jurisdicciones provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para cumplir los objetivos de la presente ley;

g) Coordinar los recursos destinados al cumplimiento de los objetivos de la presente ley;

h) Crear una Comisión Interdisciplinaria de expertos garantizando la representación proporcional de los subsistemas involucrados, a los efectos de coordinar con las autoridades provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el marco del Consejo Federal de Salud (COFESA), la implementación de la presente ley en cada una de las jurisdicciones;

i) Capacitar al personal sanitario.

CAPÍTULO II

SISTEMA ÚNICO DE REGISTRO DE HISTORIAS CLÍNICAS ELECTRÓNICAS

Artículo 3º- En el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas se deja constancia de toda intervención médico-sanitaria a cargo de profesionales y auxiliares de la salud, que se brinde en el territorio nacional, ya sea en establecimientos públicos del sistema de salud de jurisdicción nacional, provincial o municipal, y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como en establecimientos privados y de la seguridad social.

Artículo 4°- El Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas debe contener los datos clínicos de la persona o paciente, de forma clara y de fácil entendimiento, desde el nacimiento hasta su fallecimiento.

La información suministrada no puede ser alterada, sin que quede registrada la modificación pertinente, aun en el caso de que tuviera por objeto subsanar un error acorde a lo establecido en la ley 25.326 de Protección de Datos Personales y sus modificatorias.

Artículo 5°- El Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas garantiza a los pacientes y a los profesionales de la salud, el acceso a una base de datos de información clínica relevante para atención sanitaria de cada paciente desde cualquier lugar del territorio nacional, asegurando a este que la consulta de sus datos quedará restringida a quien esté autorizado.

Artículo 6°- El Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas, debe cumplir con las siguientes características:

a) La información clínica contenida en el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas debe tener, bajo la responsabilidad administrativa, civil o penal, carácter confidencial. La autoridad de aplicación establece los responsables de la administración y el resguardo de la información clínica;

b) La información clínica contenida en el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas, su registro, actualización o modificación y consulta se efectúan en estrictas condiciones de seguridad, integridad, autenticidad, confiabilidad, exactitud, inteligibilidad, conservación, disponibilidad, acceso y trazabilidad;

c) Se deben garantizar los mecanismos informáticos para la autenticación de las personas, agentes, profesionales y auxiliares de la salud que intervengan en el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas;

d) Se debe garantizar el libre acceso y seguimiento por parte del paciente;

e) El Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas debe contemplar la recuperación de archivos y la perdurabilidad de la información;

f) El Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas debe ser auditable y pasible de ser inspeccionado por las autoridades correspondientes;

g) La información contenida en el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas constituye documentación auténtica y, como tal, es válida y admisible como medio probatorio, haciendo plena fe a todos los efectos, siempre que se encuentre autenticada.

Artículo 7°- A los efectos de la presente ley, entiéndase:

a) Acceso/Accesibilidad: posibilidad de ingresar a la información contenida en las Historias Clínicas Electrónicas. Debe garantizarse que la información esté disponible en todo momento y en todos los establecimientos asistenciales. El acceso debe estar limitado tanto por el derecho fundamental a la privacidad del paciente como por los mecanismos de seguridad necesarios, entre los que se encuentra la autenticación. Existen por lo menos tres (3) niveles de acceso: el de consulta, el de consulta y actualización y por último el de consulta, actualización y modificación de la información, de conformidad con lo establecido en la presente ley;

b) Confidencialidad: el sistema informático deberá impedir que los datos sean leídos, copiados o retirados por personas no autorizadas;

c) Integridad: cualidad que indica que la información contenida en el sistema informático para la prestación de servicios digitales permanece completa e inalterada y, en su caso, que solo ha sido modificada por la persona autorizada al efecto, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley;

d) Seguridad: preservación de la confidencialidad, integridad y disponibilidad de la información, además de otras propiedades, como autenticidad, responsabilidad, no repudio y fiabilidad;

e) Trazabilidad: cualidad que permite que todas las acciones realizadas sobre la información y/o sistema de tratamiento de la información sean asociadas de modo inequívoco a un individuo o entidad, dejando rastro del respectivo acceso.

CAPÍTULO III

HISTORIA CLÍNICA ELECTRÓNICA

Artículo 8º- El paciente es titular de los datos y tiene en todo momento derecho a conocer la información en la Historia Clínica Electrónica que es el documento digital, obligatorio, con marca temporal, individualizada y completa, en el que constan todas las actuaciones de asistencia a la salud efectuadas por profesionales y auxiliares de la salud a cada paciente, refrendadas con la firma digital del responsable.

El almacenamiento, actualización y uso se efectúa en estrictas condiciones de seguridad, integridad, autenticidad, confiabilidad, exactitud, inteligibilidad, conservación, disponibilidad y acceso, de conformidad con la normativa aprobada por la autoridad de aplicación de la presente ley, como órgano rector competente.

Forman parte los consentimientos informados, las hojas de indicaciones médicas y/o profesionales, las planillas de enfermería, los protocolos quirúrgicos, las prescripciones dietarias, certificados de vacunación, los estudios y prácticas realizadas, rechazadas o abandonadas.

En caso de incapacidad del paciente o imposibilidad de comprender la información a causa de su estado físico o psíquico, la misma debe ser brindada a su representante legal o derecho habientes, conforme lo establecido por la ley 25.326 de protección de los datos personales y sus modificatorias.

Artículo 9º- El gasto que demande el cumplimiento del Programa Federal Único de Informatización y Digitalización de las Historias Clínicas de la República Argentina creado por la presente ley se financiará con los créditos correspondientes a la partida que anualmente se sancione en el Presupuesto General de la Administración Pública con destino al Ministerio de Salud.

Artículo 10.- El Poder Ejecutivo reglamentará la presente ley dentro de los noventa (90) días de su publicación.

Artículo 11.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS 28 DÍAS DEL MES DE FEBRERO DE 2023.

REGISTRADO BAJO EL N° 27706

CLAUDIA LEDESMA ABDALA DE ZAMORA – CECILIA MOREAU – Marcelo Jorge Fuentes – Eduardo Cergnul.

VOCES: HISTORIA CLÍNICA – PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES – TECNOLOGÍA – PERSONA – CONSTITUCIÓN NACIONAL – INTIMIDAD – DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES – INFORMÁTICA – INTELIGENCIA ARTIFICIAL – DERECHOS PERSONALÍSIMOS – ORDEN PÚBLICO – HÁBEAS DATA – DERECHOS HUMANOS – SECRETO PROFESIONAL – DAÑOS Y PERJUICIOS – DAÑO MORAL – DAÑO PSÍQUICO – RESPONSABILIDAD CIVIL – MÉDICO – MEDICAMENTOS – CONTRATOS – OBLIGACIONES – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL – ACTOS Y HECHOS JURÍDICOS – COMERCIO E INDUSTRIA – POLÍTICAS PÚBLICAS – SALUD PÚBLICA – DERECHOS HUMANOS – CONSENTIMIENTO – PRUEBA – CARGA DE LA PRUEBA – HOSPITALES Y SANATORIOS – MÉDICO – OBRAS SOCIALES – DERECHOS DEL CONSUMIDOR – MEDICINA PREPAGA – PROFESIONALES DE LA SALUD

M., G. A. c. Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)

Comentado por Federico G. Menéndez: Cubrir o no cubrir, esa es la cuestión. A propósito del fallo “M., G. A. c/ OSPJN s/ leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

[Sentencia de la Cámara de Apelaciones]

En la ciudad de Mar del Plata, a los 17 días del mes de agosto del año 2021, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, abocados al análisis de los autos caratulados: “M., G. A. c/ OBRA SOCIAL DEL PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN s/ LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer, fertilidad)”. Expediente Nº 24060/2019, en trámite por ante el Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. Bernardo Bibel, Dr. Martín Bava. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.

El Dr. Bibel dijo:

I. Atento a las razones esgrimidas a fs. 109 y 110 por los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Alejandro Tazza y Eduardo Jiménez, respectivamente, para inhibirse de entender en las presentes actuaciones, corresponde aceptar su excusación para intervenir en el presente proceso.

II. Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por la apoderada de la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, en oposición a la sentencia obrante a fojas 101/105 vta., en tanto hace lugar a la acción de amparo, imponiendo las costas a su cargo (fecha 07/10/2020).

Los agravios de la recurrente se encuentran dirigidos a cuestionar la sentencia, toda vez que su mandante reconoció la cobertura de la prestación, no existiendo negativa, pues se ofreció cubrir la prestación en el HPC de esta ciudad, nosocomio con el cual la OSPJ tiene convenio.

Cuestiona asimismo la inobservancia de la normativa aplicable, como el exorbitante monto que presupuestado por la clínica elegida para realizar la prestación, y que la conducta de la accionada no ha vulnerado derechos constitucionales del amparista.

Finalmente, se agravia de la imposición de costas a su cargo.

II. Concedida la apelación y conferido su traslado, el mismo es contestado por la contraria en fecha 24/10/2020. Encontrándose la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia decretado a fs. 115, es que procedo al tratamiento de los aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis.

III. En ese orden, al entrar en el análisis del escrito de apelación presentado por la demandada, advierto que las manifestaciones allí formuladas adolecen –a mi criterio– de una marcada insuficiencia impugnativa, pues el art. 15 de la ley ritual impone al recurrente la carga procesal de fundar su postura efectuando una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que considera equivocadas.

En efecto, las alegaciones que la recurrente realiza no cumplen con esa exigencia, por no exponer los motivos que existirían para considerar que los fundamentos de la decisión atacada son erróneos, injustos o contrarios a derecho.

Por el contrario, la demandada se limita a reiterar los fundamentos expuestos en oportunidad de apelar la medida cautelar decretada en autos y al presentar informe circunstanciado (ver presentaciones glosadas a fs. 71/76 vta. y 89/95 vta.), olvidando que la expresión de agravios, tal surge con claridad del Código ritual, no es una simple fórmula carente de sentido, ya que para que cumpla su fin debe constituir una exposición jurídica, o sea una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, un análisis serio para demostrar que es errónea o contraria a derecho la resolución recurrida. Es decir, deben precisarse los errores y omisiones, las deficiencias que se le atribuyen al fallo del a quo, demostrándose los motivos que se tienen para el ataque, presentando los presuntos defectos y, también, rebatiendo sus fundamentos.

Por ello, no basta para mantener la apelación el mero disentimiento, ni la remisión o reiteración de argumentos ya expuestos y resueltos por parte del Juez de grado.

El que expresa agravios, debe demostrar el error de razonamiento en que ha incurrido el juez de grado. No cabe olvidar que los recursos tienen por objeto los errores de razonamiento. Es que la crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido, que exige la ley del rito para tener por fundado el recurso de apelación, debe consistir en la indicación detallada de los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión, extremo éste que no surge de la memoria en estudio.

Por ello, analizadas incluso con el criterio amplio con que corresponde examinarlas, entiendo que dichas alegaciones no constituyen sino meras discrepancias con lo resuelto y reiteración de presentaciones anteriores ya resueltas, por lo que debe declararse desierto el recurso de apelación articulado por la accionada en fecha 07/10/2020, con costas de Alzada al recurrente vencido.

IV. Por último, en atención al estado de autos y teniendo en cuenta los principios de economía y celeridad procesales, corresponde regular los honorarios profesionales de segunda instancia.

Si bien no se han regulado aún los emolumentos correspondientes a primera instancia, ello no impide fijar los honorarios generados ante esta instancia.

En efecto, el art. 30 de la Ley 27.423 –aplicable al supuesto bajo examen– establece que por las actuaciones de segunda o ulterior instancia se regulará del 30 al 35% “(…) de la cantidad que se fije para honorarios de primera instancia.

En ese orden, valorando las labores realizadas por la Dra. Viviana Lucas ante esta instancia en fecha 07/10/2020 –interposición de recurso de apelación– y por Martín González en fecha 24/10/2020 –contestación de agravios–, corresponde regular los emolumentos de Alzada, conforme lo establecido en el art. 30 de la ley 27.423.

En razón de todo lo expuesto precedentemente propongo al Acuerdo: I. Aceptar la excusación de los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Alejandro Tazza y Eduardo Jiménez, para intervenir en estos actuados, en virtud de las razones por ellos esbozadas (art. 30 del C.P.C.C.N.); II. Declarar desierto el recurso interpuesto por la accionada en fecha 07/10/2020, y confirmar la sentencia recurrida, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 14 Ley 16.986); III. Regular los emolumentos de la Dra. Viviana Lucas por la labor desplegada ante esta instancia, en un 30% del monto que se fijen los emolumentos de primera instancia, con más el 10% en concepto de aportes previsionales, e IVA en caso de revestir la calidad de responsable inscripta; todo ello, a la fecha de la base arancelaria, y con la condición que el profesional no se halle incluido en las previsiones contenidas en el art. 2 de la ley arancelaria (art. 30 de la ley 27.423): IV. Regular los honorarios del Dr. Martín González por las tareas desplegadas ante la Alzada, en un 30% del monto que se fijen los emolumentos de primera instancia, con más el 10% en concepto de aportes previsionales, e IVA en caso de revestir la calidad de responsable inscripto; todo ello, a la fecha de la base arancelaria (art. 30 de la ley 27.423).

Tal es mi voto.

El Dr. Bava dijo:

Por compartir los fundamentos expresados en su voto, adhiero a la propuesta del Dr. Bibel.

Vistos:

Estos autos caratulados: “M., G. A. c/ OBRA SOCIAL DEL PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN s/ LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer, fertilidad)”. Expediente Nº 24060/2019, en trámite por ante el Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 3 de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que antecede se resuelve:

I. Aceptar la excusación de los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Alejandro O. Tazza y Eduardo P. Jiménez, para intervenir en estos actuados, en virtud de las razones por ellos esbozadas (art. 30 del C.P.C.C.N.).

II. Declarar desierto el recurso interpuesto por la accionada en fecha 07/10/2020, y confirmar la sentencia recurrida, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 14 Ley 16.986).

III. Regular los emolumentos de la Dra. Viviana Lucas por la labor desplegada ante esta instancia, en un 30% del monto que se fijen los emolumentos de primera instancia, con más el 10% en concepto de aportes previsionales, e IVA en caso de revestir la calidad de responsable inscripta; todo ello, a la fecha de la base arancelaria, y con la condición que el profesional no se halle incluido en las previsiones contenidas en el art. 2 de la ley arancelaria (art. 30 de la ley 27.423).

IV. Regular los honorarios del Dr. Martín González por las tareas desplegadas ante la Alzada, en un 30% del monto que se fijen los emolumentos de primera instancia, con más el 10% en concepto de aportes previsionales, e IVA en caso de revestir la calidad de responsable inscripto; todo ello, a la fecha de la base arancelaria (art. 30 de la ley 27.423).

Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.

Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.

En … se notificó electrónicamente a las partes, conforme lo ordenado en la resolución que antecede. Conste. – Bernardo D. Bibel. – Martín Bava (Sec.: Ricardo Mirich).

[Sentencia de la Corte Suprema]

Buenos Aires, 9 de Febrero de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa M., G. A. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la Cámara Federal de Mar del Plata declaró desierto el recurso de apelación deducido por la demandada y, en consecuencia, mantuvo la sentencia de la instancia anterior que había hecho lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor contra la Obra Social del Poder Judicial de la Nación para que se le brindara la cobertura total de la cirugía que requería en una clínica y con un médico determinados.

2º) Que, para así decidir, el tribunal a quo señaló que la recurrente no había efectuado una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia apelada, pues no exponía los motivos por los cuales estos serían erróneos, injustos o contrarios a derecho. Indicó también que no bastaba para mantener la apelación el mero disentimiento ni la reiteración de los argumentos que ya habían sido examinados y resueltos por el juez de primera instancia, sino que se exigía la indicación detallada de las pretendidas deficiencias de hecho y de derecho en las que se había fundado el fallo, extremo que no surgía del memorial.

3º) Que contra esa decisión el Estado Nacional, en representación de la entidad demandada, interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación motivó esta queja, en el que tacha el fallo de arbitrario. Sostiene que la cámara, al declarar desierta la apelación deducida, ha convalidado con fundamentos dogmáticos una solución que colisiona manifiestamente con las normas aplicables al caso, sin declarar su invalidez constitucional; a la par que desconoce la doctrina de este Tribunal en la materia.

4º) Que las deficiencias que se observan en el escrito de la queja no constituyen un obstáculo insalvable, en el caso, para la admisibilidad del remedio planteado, por lo que corresponde hacer uso de la excepción prevista en el art. 11 del reglamento aprobado por la acordada 4/2007.

5º) Que el recurso extraordinario es admisible en los términos en los que ha sido promovido, pues se advierte que los agravios suscitan cuestión federal suficiente para su tratamiento por esta vía, toda vez que se denuncia que el fallo dictado por el superior tribunal de la causa afecta la garantía de defensa en juicio al otorgar un tratamiento inadecuado a la controversia.

En tal sentido, aun cuando la valoración del contenido de un memorial de agravios remite al examen de cuestiones de índole procesal, ajenas a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no resulta óbice para la apertura del recurso cuando, como ocurre en el sub lite, lo decidido al respecto solo cuenta con un fundamento aparente y soslaya el tratamiento de cuestiones decisivas oportunamente introducidas por las partes (cfr. entre otros, Fallos: 340:1252 y 343:1800).

6º) Que, en efecto, tal como se sigue de lo expuesto, la cámara ha desarrollado diversos argumentos para intentar mostrar que el recurso articulado por la demandada contra la sentencia de primera instancia se hallaba desierto. Sin embargo, esos señalamientos constituyen únicamente observaciones dogmáticas que no reflejan el estudio cabal de la pieza recursiva; a la par que evidencian que se ha eludido el examen de planteos conducentes. Ciertamente, la detenida lectura del recurso evidencia que, con base en los criterios fijados por esta Corte ante situaciones análogas a la aquí planteada, la apelante llevó a conocimiento de la cámara una serie de agravios entre los que se destaca, por su conducencia para modificar el resultado del proceso, el concerniente a que el fallo de origen se había apartado sin justificación de las disposiciones estatutarias y reglamentarias que determinan que la obra social se halla legalmente obligada a brindar las prestaciones requeridas solo en el marco de un plan cerrado con sus prestadores y hasta el valor previsto en aquellas. Este planteo exigía al tribunal de alzada una especial consideración respecto de las normas aplicables al caso. No obstante, lejos de satisfacer esa exigencia constitucional, el fallo se exhibe dogmático y, en lo sustancial, omite el examen de aquellas disposiciones, las que aparecen estrechamente vinculadas a la concreta situación fáctica suscitada en estas actuaciones.

7º) Que como lo ha sostenido esta Corte en oportunidad de examinar, como en el sub lite, reclamaciones fundadas en la tutela del derecho a la salud, en esta clase de asuntos no hay razones que justifiquen eximir ni mitigar el deber de fundar las sentencias que pesa sobre los tribunales de justicia de la República. De ahí, pues, que es enteramente aplicable la exigencia arraigada en la Constitución Nacional y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de que los fallos cuenten con fundamentos consistentes y racionalmente sostenibles, al encontrarse comprometidas las garantías de defensa en juicio y de tutela judicial efectiva de las partes, además de que al expresarse las razones que el derecho suministra para la resolución de las controversias se favorece la credibilidad de las decisiones tomadas por el Poder Judicial en el marco de una sociedad democrática (Fallos: 337:580; 338:488; 339:290, 389 y 423; 342:1261; 343:1673 y 344:2057).

En las condiciones expresadas, los defectos en que incurrió el tribunal de alzada menoscaban de modo directo e inmediato la garantía constitucional de defensa en juicio que asiste a la recurrente (ley 48, art. 15) y justifican la invalidación del pronunciamiento a fin de que la pretensión sea nuevamente considerada y decidida mediante un fallo constitucionalmente sostenible.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas por su orden dada la índole de la cuestión debatida. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Disidencia del señor presidente doctor don Horacio Rosatti

Considerando:

Que el recurso extraordinario cuya denegación originó esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se desestima la presentación directa. Notifíquese y previa devolución de los autos principales, archívese. – Horacio D. Rosatti.

V., R. c. V., H. B. s/daños y perjuicios

Comentado por María Fabiana Compiani: El seguro profesional médico y la continuidad de su oferta ilegal.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los trece días del mes de diciembre dos mil veintidós, reunidos de los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “V., R. c/ V., H. B. s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 63.838/2009, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. A través de la sentencia dictada el 29 de junio de 2021 el juez de grado dispuso: 1) admitir las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas por “Craveri SACI” y el “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires- Distrito IV” –esto último se debe a un error material, que se corregirá más adelante, ya que la parte interviniente es el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV”– y 2) rechazar la demanda promovida por R. V. contra H. B. V., “Clínica Adventista de Belgrano”, “OSDE” y “Sancor Cooperativa de Seguros Limitada”, con costas.

II. Contra esa decisión se alzó la parte actora en virtud de los fundamentos expuestos en el memorial presentado el 18 de octubre de 2022, los que fueron respondidos el 27 de octubre.

III. De acuerdo a lo que surge del escrito introductorio la actora, de 24 años y de profesión modelo, concurrió a la Clínica Adventista de Belgrano, prestadora de servicios médicos que pertenece a la obra social a la cual se encuentra afiliada, donde resultó atendida por el Dr. H. B. V., profesional que se desempeñaba en los departamentos de cirugía y especialista en flebología de dicha entidad, quien le efectuó un control clínico de rutina, encontrándola en perfectas condiciones, no requiriendo ningún tratamiento ni prescripción de ninguna especie.

En esa oportunidad la accionante consultó a ese profesional de modo específico sobre unos pequeñísimos derrames comúnmente llamados arañitas en sus piernas. Este le ofreció eliminarlos con un tratamiento supuestamente no agresivo, del que garantizaba total satisfacción.

Indicó la actora que el grave error del profesional fue no haberle informado sobre los riesgos que correría al someterse a un tratamiento de esa índole, coartando de ese modo su libertad de elección para asumir o no el riesgo de tal intervención.

Explicó que se sometió a un tratamiento que consiste en la aplicación mediante inyecciones de medicamentos o esclerosantes mezclado con un anestésico local, el que sirve para las várices pequeñas, también llamadas arañas vasculares. Este procedimiento logra eliminar el paso de sangre de la vena tratada haciendo que sea imperceptible a la vista. Las sesiones dependen de cada caso, pero generalmente se necesitan entre cuatro y cinco, que no duran más de treinta minutos y sólo provoca un pequeño ardor en la zona que desaparece en minutos. En ocasiones la zona tratada puede quedar morada o irritada, pero sólo de manera temporal.

Se detalló en el escrito de inicio la composición, el dosaje y la forma de aplicación, puntualizando que resultaba fundamental para la obtención de un resultado satisfactorio que no se aplicara fuera de la vena, por cuanto produce necrosis, situación esta última que –reitera– no le fue informada.

Narró la actora que en base a las recomendaciones, asesoramiento y consejo del profesional médico, decidió someterse al tratamiento, el que se llevó a cabo el 16 de octubre de 2007 en su pierna derecha, con el medicamento recomendado por el profesional, AET-hidroxipolietoxidodecano 0,25, caja con dos ampollas y con dos jeringas prerrellenas, elaborado por el laboratorio CRAVERI S.A.C.I., sin presentar ningún tipo de complicación posterior, por lo que quedó así descartada cualquier posibilidad de reacción alérgica o de intolerancia por parte de su organismo.

El 23 de ese mes y año se efectuó idéntica intervención, pero en la parte externa de su pierna izquierda, produciéndosele necrosis tisular (infección severa) en dicha zona, de la que le quedó una cicatriz de aspecto ovoide con una longitud de 5 a 6 cm y 2 a 3 cm de ancho, de bordes hiperpigmentados y una retracción central de tejido conectivo de color traslúcido. Por ese motivo debió permanecer inactiva en su desempeño laboral por espacio aproximado de dos a tres meses. Puso de relieve que la existencia de tal cicatriz de carácter retráctil le produce un daño estético dada su profesión de modelo.

Se agregó que a la grave falta descripta debía sumarse la ausencia de asistencia de su médico, por cuanto ante la percepción del síntoma (enrojecimiento de la zona tratada) recurrió urgentemente a él, pero se encontraba de vacaciones. Destacó que no le había informado dicha circunstancia a su paciente, ni la derivó con un colega, lo que resultaba revelador de su obrar negligente e imprudente. Señaló que, en consecuencia, resultó atendida por guardia y que el médico clínico tratante le recetó antibiótico y le aplicó la antitetánica. Al no haber obtenido solución específica y satisfactoria y dada la falta de profesionales especialistas en la patología, recurrió a la Clínica Van Thienen, donde fue atendida en el área de cirugía plástica por profesionales que respondieron sus primeras necesidades en forma urgente y diligente.

Explicó, además, que al habérsele informado del regreso del Dr. V. concurrió nuevamente a la Clínica Adventista para ser atendida por él, quien lejos de ponerse al servicio de su paciente, le indicó seguir siendo atendida por los médicos de la Clínica Van Thienen, muestra ello de su irresponsabilidad, falta de compromiso y ética profesional.

En otro orden de ideas imputó al galeno no haberle requerido el consentimiento informado, correlato del deber de información que tenía a su cargo.

Al responder la demanda, la “Clínica Adventista de Belgrano” se limitó a negar la ocurrencia del hecho y la responsabilidad que se le endilgó. Señaló que resultaba totalmente ajena a la relación médico-paciente y a las consecuencias o no, que de ello pudieran derivarse. Esgrimió que su citación implicaba un total dispendio judicial y el único ánimo de la actora de beneficiarse económicamente a costa de quien sea.

Por su lado, la codemandada “Craveri SAIC” opuso excepción de falta de legitimación pasiva. Luego de ello, sostuvo que la actora se limitó a manifestar que supuestamente fue medicada con un producto de su fabricación, pero que el objeto del reclamo fue la mala praxis de los profesionales médicos que la atendieron, sin que en ningún lugar de la demanda se hubiera mencionado la existencia de hecho alguno por el que deba responder.

Añadió que, a todo evento, tampoco se identificó el producto, lo que hubiera permitido realizar el método operativo POE, consistente en la obtención de contramuestras que retiene el laboratorio de las partidas de medicamentos comercializadas.

La codemandada “OSDE” también rechazó la responsabilidad que se le adjudicó. Dio un detalle pormenorizado de las atenciones que la actora recibió en la “Clínica Adventista” a partir de las constancias de la historia clínica allí labrada e indicó, además, que fue la actora quien por propia voluntad decidió abandonar el tratamiento con el Dr. V. y continuarlo en otra institución, de la cual se carece de información.

Hizo especial hincapié en que los demandados se ajustaron a los procedimientos terapéuticos de la escleroterapia y cumplieron con lo que se le puede exigir a cualquier cirujano y que del mismo modo actuaron en el control postoperatorio y en la vigilancia atenta de la evolución de su paciente.

Luego se dedicó a desarrollar su estructura jurídica y el carácter voluntario de la afiliación de la actora, quien contaba con amplias posibilidades para elegir a tal entidad o a cualquier otra y destacando que el médico demandado no resultaba prestador directo suyo.

Concluyó, así, que no hubo incumplimiento ninguno de su parte.

Por su lado “Sancor Cooperativa de Seguros Limitada”, luego de reconocer la cobertura, opuso los límites de cobertura y franquicia que surgen de la póliza.

A continuación negó la veracidad de los hechos esgrimidos por la actora, que haya habido accionar negligente alguno, la existencia de los daños invocados y la autenticidad de la documental acompañada.

Al responder la acción, el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” también opuso excepción de falta de legitimación pasiva, dado que no existía el “seguro de resguardo médico profesional” en virtud del cual la accionante pretendió citar, ya que no se trataba de una entidad aseguradora. Explicó que la relación administrativa e institucional emergente del Reglamento del Fondo de Ayuda Solidario en el Distrito IV del Colegio de Médicos sólo habilitaba al Dr. V. para pedir los subsidios que correspondieren y en el momento oportuno, todo ello fuera del ámbito judicial de este proceso.

Para el caso en que tal defensa no recibiera favorable recepción, se adhirió a los términos de la contestación de la demanda del médico y la clínica accionadas. El médico H. B. V. refirió que la actora se presentó a la consulta en la Clínica Adventista de Belgrano por la aparición de telangiectasis en miembros inferiores, con molestias, incluyendo dolor local y sensación de pesadez.

Destacó que la paciente no tenía antecedentes personales que contraindicaran el procedimiento ni antecedentes de alergias a drogas y que le explicó todas las alternativas de tratamiento (esclerosis, láser o terapia fotodinámica), con sus riesgos y beneficios y, en particular, que la escleroterapia no estaba exenta de ellos.

Remarcó que pese a las pormenorizadas y vehementes explicaciones para disuadirla de someterse a tal procedimiento debido al carácter leve de su patología, la actora insistió en su determinación, haciendo hincapié en haber volcado en la historia clínica que se le habló específicamente del riesgo estético y que en ese instrumento constaba también su expreso consentimiento a la realización del tratamiento.

Relató que el 16 de octubre realizó la primera aplicación de AET al 25% según técnica, a nivel de cara interna del tercio superior de la pierna derecha donde presentaba la patología, no habiendo acusado la accionante dolor alguno, ni presentado complicación.

A la semana compareció nuevamente para realizar la segunda aplicación en la pierna izquierda, la que se efectuó a nivel de la cara externa de dicha pierna, otra vez, sin complicaciones inmediatas, ni dolor durante el procedimiento. Allí le indicó nuevamente las recomendaciones habituales y las pautas de alarma para consulta urgente en el servicio de guardia o de flebología de la clínica, frente a cualquier eventualidad que pudiera suceder durante su ausencia, ya que tomaría licencia de vacaciones los 14 días siguientes.

Fue así que el 6 de octubre la paciente regresó a consulta, manifestando haber presentado con posterioridad a la última aplicación, una reacción alérgica local con inflamación y flictena en el sitio de inyección, que se habría sobreinfectado, por lo que se le prescribieron antibióticos y cura local en consultas efectuadas en la clínica el 29 de octubre y el 11 de noviembre.

Indicó que pudo ver que la actora presentaba en la piel de la zona donde se dio la inyección en la pierna izquierda una superficie erosionada (compatible con “destechamiento” de la mencionada flictena) que comenzaba a cicatrizar y le recetó una crema con antibióticos y colagenasa (Iruxol R), antiinflamatorios y reposo, la volvió a citar dándole pautas de alarma para un eventual adelantamiento de consulta de ser necesario y la informó sobre la suspensión del tratamiento, dada la reacción alérgica.

Explicó que luego de ello la paciente no volvió a concurrir a la clínica, por lo que no tuvo conocimiento ni tomó intervención respecto a su evolución posterior.

Finalizó apuntando que el tratamiento no fue con fines estéticos, sino terapéuticos.

IV. El juez de grado comenzó por abordar el tratamiento de las excepciones de falta de legitimación pasiva de algunas de las accionadas.

En cuanto al abordaje de la opuesta por el laboratorio “Craveri” entendió que los términos en que fue propuesta la demanda no podía llevar más que a su acogimiento, por cuanto esta no intervino en la relación entablada entre el profesional demandado y la accionante, siendo que las consecuencias negativas del tratamiento se achacaron a la mala praxis médica y no a la droga utilizada. A todo evento añadió que el médico tampoco explicó lo sucedido en orden al químico utilizado, sino que refirió que la paciente había desarrollado una reacción alérgica.

De todos modos impuso las costas de la intervención de esta parte a “OSDE” por ser quien insistió en mantener la citación de esta emplazada, pese al desistimiento de la parte actora.

En relación a la interpuesta por el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” el colega remarcó que al contestar esta defensa la propia actora reconoció lo expresado por la excepcionante, pero igual consideraba que el mecanismo que aquél brinda actúa como un seguro que le es inoponible.

El juez concluyó que no existía seguro en la relación del profesional con el colegio, sino que este otorga un servicio de asistencia jurídica al galeno o en su caso una ayuda económica para afrontar una eventual condena judicial, pero ninguna de tales asistencias configuraba una cobertura asegurativa a favor de terceros, sino que el beneficio de tal asistencia es el profesional matriculado, todo lo cual surge del reglamento del Fondo de Ayuda Solidario agregado en autos.

En virtud de ello, es que también hizo lugar a la excepción bajo estudio.

Luego se adentró a analizar el fondo de la cuestión. Comenzó por señalar que la normativa aplicable resultaba ser el Código Civil de Vélez y encuadró jurídicamente la responsabilidad atribuida a cada uno de los accionados. En este sentido sostuvo que las obligaciones nacidas de la relación médico-paciente son de naturaleza contractual y mencionó los presupuestos de la responsabilidad médica.

A continuación destacó que la doctrina y la jurisprudencia es unánime en sostener que se trata principalmente de obligaciones de “medios”. Sin embargo, entendió que en este tipo de casos es dable exigir a ambas partes el aporte de toda la prueba que tengan para esclarecer sus posiciones, dada la situación de privilegio en materia técnica y de conocimiento propio de su especialidad que tiene el profesional ante el profano, por lo que se encontraba este obligado a acreditar su obrar diligente.

Por otro lado, sostuvo que pesa sobre los establecimientos asistenciales un deber de garantía y efectuó diversas consideraciones relativas a la responsabilidad de las empresas de medicina prepaga.

Con posterioridad apuntó que en los supuestos de tratamientos o cirugías embellecedoras debía considerarse la obligación del médico más cercana a una de resultado, ya que de no asegurarse con cierto grado de certeza una consecuencia satisfactoria o esperable, la experiencia indicaba que difícilmente el paciente se sometería a la misma, pese a lo cual ello no implicaba que el médico debiera responder cada vez que no se logre el resultado esperado. En consecuencia, entendió que correspondía al profesional de la salud demostrar que los actos médicos cumplidos fueron adecuados, en seguimiento de las reglas de su profesión y que la frustración del “resultado próximo” esperado tiene causas o fundamentos que son ajenos a su gestión de salud o que no ha podido contrarrestar, ni evitar.

Puesto a analizar los resultados del dictamen médico puso de relieve la cicatriz verificada por la experta, que esta explicó que a la actora se le aplicó el procedimiento habitual para el tratamiento de telangiectasis y que concluyó que la paciente evolucionó con una complicación poco frecuente.

Especificó que la profesional dio cuenta que el polidocanol aplicado es un detergente químico que produce esclerosis venosa por su efecto irritante sobre el endotelio vascular, sirve para esclerosar varices de pequeño, mediano y grueso calibre, es de aplicación estricta en interior del vaso y que si las aplicaciones intravasculares de una concentración del fármaco mayor al 1% se extravasan puede producirse como complicación necrosis cutánea. Añadió que no debía aplicarse dosis superiores a la máxima de 2 mg/kg/día y que para las telangiectasis están indicadas concentraciones menores al 1% (0,25 y 0,5%) en dosis de 0,1 a 0,2 ml. por inyección la que se debe aplicar con el miembro elevado sobre la camilla a 30-40º. Puso de relieve que la médica explicó que en el prospecto se autorizaba la aplicación de un habón del mismo volumen en perivena siempre con concentraciones inferiores al 1%, en caso de no resultar posible la inyección intravenosa de la vena central. Luego de ello se debe aplicar vendaje elástico para comprimir y facilitar esclerosis colapsando la luz vascular. También especificó que en caso de sobredosis o del uso de concentraciones mayores a las indicadas, pueden ocurrir complicaciones como vasculitis y necrosis localizada.

Respecto al requerimiento sobre si podía ocurrir reacción de arthus en la actora enseñó que se trata de una reacción de hipersensibilidad inmediata grave y poco frecuente, en respuesta a la exposición a una sustancia extraña que no suele ser en sí irritante, pero que en ciertos sujetos tiene poder antigénico. Agregó que se ha descripto en las zonas de inoculación de una vacuna (difteria, tétanos) y que no puede descartarse (ni tampoco asegurarse, ya que no se realizaron estudios histoinmunológicos) que este fenómeno haya podido ocurrir en el caso de inyección local de polidocanol, habiendo sido sensibilizada la paciente anteriormente a través de una primera aplicación una semana antes.

Valoró el sentenciante la impugnación que ese dictamen mereció por parte de la accionante por adolecer, según su criterio, de la explicación de la causa concreta que produjo la lesión y que la experta respondió que de la historia clínica surgía concentración de polidocanol correcta (0,25%), pero nada en cuanto a la dosis aplicada, por lo que no podía afirmar con certeza que se tratara de una complicación ocurrida por un exceso accidental en la dosis, ya que podía haber ocurrido una reacción de Arthus. A efectos de verificar esta última posibilidad, aconsejó realizar una interconsulta con un especialista en inmunología. Entendió que de ser la respuesta afirmativa, no se podría determinar cuál de las dos posibles causas desencadenó la necrosis titular.

También tuvo en cuenta el magistrado que se realizó el informe requerido por la perito, elaborado por el Jefe de Servicio de Alergia del Hospital Durand quien manifestó que no existía manera de evidenciar si ocurrió una reacción de Arthus y que no encontró en prospectos de hidroxipolietoxidodecano antecedentes de esa reacción.

En dicho lineamiento acogió esas conclusiones y concluyó que de acuerdo a los términos del dictamen no podía más que descartarse la existencia de mala praxis, por cuanto la lesión que padeció la actora fue una consecuencia de una complicación poco frecuente en el tratamiento que se le realizó, en respuesta a una exposición a una sustancia extraña que no suele ser en sí irritante, ya que la perito aclaró que se aplicó la dosis correcta en un tratamiento adecuado. Hizo especial hincapié el a quo en que la perito sostuvo que el hecho de que no pueda descartarse en forma fehaciente que el compuesto pueda producir una reacción de Arthus resultaba suficiente para desvincular al profesional tratante, ya que pudo haberse producido dicha reacción.

También desestimó que hubiera ocurrido en la especie un abandono por parte del médico y/o institución con posterioridad al tratamiento.

Por último descartó la falta de un adecuado consentimiento informado, dado el reconocimiento de la actora respecto a la firma inserta en la pieza obrante a fs. 354 vta. y, sobre todo, dada la secuencia de tratamiento que involucró la otra pierna y la oportunidad de ese requerimiento asentado en la historia clínica.

En suma, dado que no pudo concluirse en que el médico demandado hubiera incurrido en inconducta profesional alguna rechazó la demanda de que aquí se trata.

V. La parte actora se queja de que se haya receptado la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV”, del rechazo de la demanda y del modo en que se impusieron las costas.

VI. En primer término me dedicaré al tratamiento de las quejas referidas a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” que el juez de grado receptó favorablemente.

Insiste la actora en esta instancia en la legitimación de esta parte para ser demandada. Sostiene que aquella es una persona jurídica de derecho público no estatal que presta servicios a los médicos y a la comunidad y que el fondo que activó su citación fue creado para brindar el servicio de defensa en juicio, como así también el pago de posibles condenas por mala praxis, el que fue extendido a la Ciudad de Buenos Aires. Esgrime que la naturaleza de tal servicio constituye un verdadero seguro. Para respaldar su postura cita la Ley 12.043 de la provincia de Buenos Aires que permitió la creación de cooperativas médicas con la implementación de fondos de asistencia profesional, tomando como base los principios de solidaridad y obligatoriedad.

La argumentación recursiva no podrá ser atendida. Es que la actora no introduce ningún elemento apto para confrontar la fundamentación del juez de grado mediante la que hizo lugar a la excepción bajo estudio, sino que se limita a ratificar su postura y a manifestar su desacuerdo con lo decidido, pero sin atacar las razones invocadas en la sentencia para decidir del modo en que se hizo. En efecto, puede advertirse que el juez de grado resaltó que al contestar la excepción la actora reconoció la tesitura defensiva que ensayó la excepcionante, pero consideró que el mecanismo invocado por el colegio actuaba como un seguro. Ni un solo renglón de sus reproches estuvo dedicado a contradecir este argumento neurálgico del razonamiento del sentenciante.

Lo expuesto es suficiente para desestimar el planteo recursivo sobre el punto. Sólo me permito agregar que el hecho de que el colegio de profesionales de que se trata le brinde a sus integrantes prestaciones similares a las que constituyen algunas de las notas características del contrato de seguro –como el asesoramiento jurídico y una eventual contribución frente a un resultado adverso en un pleito de mala praxis– no lleva necesariamente a que ese vínculo pueda ser catalogado de esa forma. Es que el contrato de seguro es de naturaleza consensual, tal como lo establece el propio artículo 4 del decreto ley 17.418, por lo que no son otros que los contrayentes quienes pueden otorgarle ese carácter –cumpliendo, claro está, con todas las obligaciones inherentes a un vínculo de ese tipo–, lo que no ocurrió en el caso. Al margen de ello, es dable agregar que los galenos no se encuentran obligados por norma alguna a tener una cobertura asegurativa mediante la suscripción de la respectiva póliza con una entidad autorizada en plaza para dedicarse a dicho negocio.

Por último, debe ponerse de resalto que el Reglamento del Fondo de Ayuda Solidario que se encuentra agregado a fs. 588/590 no lleva de ninguna manera a considerar que el Colegio pueda ser citado del modo pretendido por la actora, por lo que no puede más que compartirse lo decidido por el a quo.

En consecuencia, propongo al Acuerdo confirmar lo resuelto sobre esta excepción en la sentencia en crisis e imponer las costas de Alzada que ello generó a la actora, quien resultó vencida (art. 68 del Código Procesal). Además, corresponderá rectificar el nombre de la excepcionante puesto que, debido a un evidente error material, se indicó en la parte resolutiva del pronunciamiento de grado como “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV”, cuando debió decir “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires.

VII. Llega ahora el momento de abordar las quejas dirigidas a cuestionar lo decidido en materia de responsabilidad.

La accionante sostiene que el rechazo de la demanda formulado por el juez de grado se basó en presunciones y que, por otro lado, carece de certeza y afirmaciones objetivas que respalden la interpretación de los informes periciales que realizó.

Objeta también que el magistrado sólo haya considerado la pericia y de modo “sobredimensionado” y que no hubiera ponderado el caudal probatorio que produjo, ya que de haber analizado la prueba en conjunto y de manera integral, hubiera advertido que quedó acreditado el vínculo causal existente entre el actuar médico e institucional y los daños que padeció. En este sentido detalla la prueba que produjo y que entiende que no fue valorada adecuadamente.

Arguye que no se observó en la sentencia que el médico omitió las diligencias que exigía la naturaleza de la obligación, máxime debido a su carácter de especialista en el tema, haciendo hincapié en que abandonó al paciente después del tratamiento por irse de vacaciones.

Reprocha “el afán académico volcado en el texto de la sentencia recurrida, la enseñanza e información de las variadas expresiones doctrinarias y jurisprudenciales, con relación a la responsabilidad de los establecimientos asistenciales (clínicas, sanatorios, etc.), prepagas y obras sociales”. Señala que la responsabilidad de estas es contractual directa y deben responder por todas las situaciones y ocurrencia dentro de sus instalaciones y dependencias, como así también por las prestaciones brindadas por los médicos que en dicho establecimiento se desempeñen.

De idéntica manera califica la responsabilidad de las obras sociales y prepagas, considerándola siempre contractual, objetiva y directa con relación a la efectividad y cumplimiento en la prestación de los servicios médicos. En este caso particular, resalta la obligación del adecuado control y vigilancia de los prestadores en amparo de sus afiliados, situación que no se dio debido al abandono que sufrió la actora por parte de su médico tratante.

En cuanto al dictamen en sí señala que el juez lo valoró de modo parcial, ya que no tuvo en cuenta lo manifestado por la actora ante esa profesional relativo a la falta de información sobre la eventualidad de una necrosis tisular, que no le fue explicada, como así también que al intentar consultar con el profesional tratante éste había salido de vacaciones sin informar ello a la paciente, ni derivarla a otro profesional, lo que constituyó un abandono del paciente, que encuentra respaldo en el demás plexo probatorio obrante en autos.

Esgrime que la úlcera diagnosticada por los profesionales que la trataron en la Clínica Van Thienen da cuenta de que el medicamento fue mal suministrado, es decir, fuera del vaso (vena), lo que provocó ello y la consiguiente necrosis.

Según la actora ello “confirma el diagnóstico de la perito que como consecuencia de la aplicación fuera del vaso de la sustancia química esclerosante se generó una Úlcera y Necrosis en la zona donde se pretendió realizar el tratamiento, “…complicación poco frecuente…”, toda vez que se da únicamente ante la mala práctica del procedimiento en la aplicación del tratamiento…Con una aplicación fallida, fuera de vena “…se extravasan, puede producirse como complicación necrosis cutánea” (la negrita corresponde al original).

En consecuencia, se queja de la desvinculación del médico a partir de la “hipotética suposición” de la configuración en el caso de la reacción de Arthus.

Sostiene la recurrente que “la paciente, vio vulnerado su derecho a la salud, prueba de ello, indiscutible, es la existencia de la lesión y el daño causado (acreditado en la pericia oficial), como consecuencia del actuar y la responsabilidad médica”. Considera que causó indiferencia la grave lesión psíquica sufrida por la actora por el accionar del médico consistente no sólo en una incorrecta aplicación del tratamiento, sino en el ocultamiento de las graves consecuencias, al no dar información debida. La agravia “la falta de imparcialidad y empatía por el padecimiento de la actora, una joven que vio afectada su integridad psicofísica, laboral y patrimonial en su corta edad, el a quo avanza en su resolutorio menospreciando la actitud de la paciente sosteniendo un juicio de valor erróneo y fuera de lugar”.

Remarca que de acuerdo a lo informado por el Jefe del Servicio de Inmunología del Hospital Carlos G. Durand quedó descartado que la actora hubiera sufrido la lesión como consecuencia de una reacción de Arthus.

En consecuencia, argumenta que la única posibilidad con base científica y química que fue expresada por la perito fue la aplicación fuera del vaso de la sustancia química esclerosante que generó una úlcera y posterior necrosis en la zona de aplicación.

Además, insiste la apelante en la responsabilidad del médico por haber incurrido en abandono del paciente por irse de vacaciones, lo que –resalta– fue reconocido por el propio galeno al contestar la demanda.

Se queja también de que el juez haya entendido que prestó su consentimiento informado. Esgrime que tanto en el relato formulado en la demanda como en lo acreditado en el dictamen médico, la actora refirió que no se le informó sobre esta eventualidad. Entendió que el juez pretendió hacer valer un consentimiento viciado. Explica que la información adecuada, clara y precisa que debe brindarse no se encuentra detallada en ninguna documentación médica suscripta por el galeno en que se haya comunicado la posibilidad de sufrir la lesión resultante como consecuencia del tratamiento indicado.

En definitiva, arguye que la sentencia contiene severas contradicciones que la descalifican como acto jurisdiccional válido, tratándose de un pronunciamiento arbitrario, por lo que debe declararse la nulidad del pronunciamiento atacado.

A todo evento solicitó la producción de prueba, consistente en la citación para comparecer de la actora a fin de ser escuchada y la designación del Cuerpo Médico Forense, todo lo que se supedita a la consideración de este tribunal.

VIII. En líneas generales comparto el detallado encuadre jurídico del caso que se hizo en la sentencia de grado. La parte recurrente sólo parece objetar, como ha quedado dicho, la subsunción de la responsabilidad de la empresa de medicina prepaga y del sanatorio, al considerar que en ambos casos se trata de una responsabilidad de índole contractual y directa, motivo por el cual estas deben responder.

Sin embargo, a poco que se profundice la lectura del memorial sobre el punto se puede apreciar que el desacuerdo no es tal. Véase que es la propia apelante quien reconoce que “la responsabilidad de los centros asistenciales en general, deviene en forma automática en la medida en que un médico que pertenezca al plantel del centro asistencial, haya ocasionado un daño en forma culpable” (la negrita me pertenece) y que las obras sociales y empresas de medicina prepaga deben responder por “la negligencia sufrida”.

En consecuencia, resulta claro también para el apelante, que para que se torne operativa la responsabilidad directa en estos casos se requiere la acreditación del obrar culpable del galeno.

Ahora bien, por cómo ha quedado la cuestión sometida a conocimiento de este tribunal antes de avanzar entiendo que en este caso resulta imprescindible aclarar algunas cuestiones de la responsabilidad profesional por mala praxis médica. Es que gran parte de la queja de la recurrente pone el foco en el daño que padeció la víctima y en una supuesta falta de empatía del juzgador, quien no habría tenido en cuenta que el resultado dañoso se produjo a consecuencia de la práctica médica, lo que la afecta especialmente dada la importancia de la estética en su profesión.

He tenido oportunidad de expresar en un reciente precedente que si bien en este tipo de supuestos es dable poner en cabeza de los galenos una mayor obligación para contribuir a la dilucidación de los hechos por ser quienes se encuentran en mejores condiciones para aportar la prueba a dichos fines “ello en modo alguno altera el principio general en la materia, por el cual quien alega un hecho es el encargado de probarlo (art. 377 del Código Procesal). Ello, sin embargo, resulta absolutamente distinto a requerir que sea el propio médico quien se vea obligado a demostrar que no hubo culpa en su accionar o la fractura del nexo causal… es el propio actor quien debe acreditar los hechos, amén del deber de colaboración que recae sobre la parte demandada, y que en el caso se encuentren reunidos los presupuestos de la responsabilidad: el incumplimiento objetivo, el factor de atribución, el daño y la relación de causalidad. Sólo basta añadir que más allá del nexo causal en términos materiales que pueda eventualmente verificarse, dado que el factor de atribución es de índole subjetiva, no resulta de ello presunción alguna que pueda hacerse valer, es decir, que el lazo causal no lleva a presumir la causalidad adecuada entre la práctica médica y el resultado dañoso, tal como se encuentra establecido en el artículo 901 del Código Civil y mucho menos –reitero– a pretender que sea el profesional médico quien deba acreditar la fractura del nexo causal” (conf. mi voto en autos “Fernández, Marcelo Alejandro c/ D’Indri, Franco y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 27168/2015, del 20/10/2022).

En virtud de ello, la certeza de la causa que produjo el daño, elemento imprescindible para que la demanda por mala praxis sea receptada, debe ser acreditada por quien reclama. Es que por más que el derecho de daños ponga en la actualidad en el centro de la escena a la víctima, ello no puede llevar a que todo daño deba ser resarcido con independencia de la efectiva ocurrencia de un obrar culposo, dado que se trata de casos que deben ser evaluados desde el prisma del factor de atribución subjetivo.

Como se verá más adelante en este voto, en el caso existe indudablemente un lazo entre el resultado dañoso y la práctica médica por cuanto es claro que la secuela estética no hubiera existido de no haberse sometido la actora a tal procedimiento. Sin embargo, ello no constituye por sí al actuar del médico en la causa adecuada del daño. Por el contrario, existe una constelación de causas posibles y el esfuerzo probatorio de la representación letrada de la parte actora debió estar dirigido a acreditar el obrar culposo del galeno. De hecho, la mayoría de las prácticas médicas pueden tener efectos adversos y constituiría un absurdo analizar la cuestión partiendo del daño verificado para construir retrospectivamente la responsabilidad del médico a partir de ese elemento, sin que se hubiera podido verificar el acaecimiento de los demás presupuestos de la responsabilidad.

Sentado lo anterior debo señalar que más allá del cuestionamiento de la parte actora respecto a que quienes ejercen la magistratura no se encuentran obligados/as a analizar toda la prueba aportada, no puedo más que compartir lo que sobre el punto expresó el colega de grado, ya que sólo debe analizarse aquélla que sea relevante para la dilucidación del caso. En ese sentido, tal como señaló quien intervino en la instancia anterior, la prueba más importante en este tipo de casos es la pericia médica. Al margen de ello, lo cierto es que tampoco puede advertirse cómo la ponderación de algunas de las pruebas de las que la actora pretende valerse hubiera logrado torcer la suerte del entuerto para arribar a una solución diversa. Sólo a título ejemplificativo vale resaltar que poco aporta a la acreditación de una conducta configurativa de una mala praxis y su relación causal con el daño, valorar únicamente las declaraciones testimoniales aportadas (ver fs. 495 y fs. 517) o las fotos que dan cuenta de la cicatriz. Tampoco se advierte que esos elementos probatorios en conjunto con el dictamen de su consultora técnica y la historia clínica de Van Thienen conduzcan a una solución distinta.

Por último, antes de dedicarme al estudio de lo dictaminado por la experta en materia de medicina que auxilió al juez de grado, debo agregar que el juzgador no incurrió en una omisión al no haber transcripto las manifestaciones de la actora ante la perito. Es que esos dichos, como así también los volcados en el escrito inaugural de la acción, son meras manifestaciones unilaterales que, en tanto y en cuanto resultaron negadas por las contrarias, constituyen los hechos controvertidos y conducentes sobre los que debe producirse la prueba, sin que el hecho de haber sido expresados ante la experta le brinden por ese mero acto una validez mayor.

Aclaradas estas cuestiones referentes a la materia probatoria procederé a estudiar los resultados de la pericia médica. Como ya expresé, el médico demandado reconoció al contestar demanda que la actora padeció una cicatriz producto del tratamiento al que se sometió. El tratamiento consistió de acuerdo a lo informado por la experta en una esclerosis venosa con polidocanol AET 0,25%, ampollas de 2 ml, detallando que cada ampolla contiene: hidroxipolietoxidodecano 5 mg., agua y alcohol etílico al 5%. La causa de tal procedimiento fue tratar telangiectasis vasculares. La cicatriz fue descripta por la experta del siguiente modo luego del examen físico de la actora: “se observa cicatriz de necrosis por pérdida de sustancia epitelial, hiperpigmenada, de 3 por 2 cm., levemente atrófica en cara externa, tercio medio de pierna izquierda”. El diagnóstico fue necrosis tisular en la piel de la cara externa de pierna izquierda, con infección.

La experta informó que a la paciente se le aplicó el procedimiento habitual para el tratamiento de la telangiectasias y que evolucionó con una complicación poco frecuente. Explicó que la sustancia aplicada, polidocanol, es un detergente químico que produce esclerosis venosa por su efecto irritante sobre el endotelio vascular que sirve para esclerosar várices, que es de aplicación estricta en el interior del vaso y que si las aplicaciones intravasculares de una concentración del fármaco mayor al 1% se extravasan puede producir como complicación necrosis cutánea. Indicó que no se debe aplicar una dosis superior a la máxima de 2mg/kg/día y que para las telangiectasias están indicadas concentraciones menores al 1%. Sostuvo que en caso de sobredosis o del uso de concentraciones mayores pueden ocurrir complicaciones como vasculitis y necrosis localizada.

En cuanto a la posible reacción de Arthus en el caso dio cuenta que se trata de una “reacción de hipersensibilidad inmediata grave y poco frecuente, en respuesta a la exposición a una sustancia extraña que no suele ser en sí irritante, pero que en ciertos sujetos tiene poder antigénico. Se ha descripto en las zonas de inoculación de una vacuna (difteria, tétanos), no puede descartarse (ni tampoco asegurarse, ya que no se realizaron estudios histoinmunológicos), que este fenómeno haya podido ocurrir en el caso de inyección local de Polidocnaol, habiendo sido sensibilizada la paciente anteriormente a través de una primer aplicación una semana antes”.

La parte actora impugnó tal dictamen. En lo que aquí resulta relevante le requirió explicaciones a la perito por cuanto del mismo no surgía con claridad la causa a la que resultaba atribuible la secuela. Requirió que “indique si en el caso de autos se puede sostener que la necrosis cutánea que padeció la actora se debió a un exceso en la aplicación de Polidocanol” (el subrayado corresponde al original) .

A fs. 412/414 la perito explicó que de la historia clínica surgía especificada que la concentración de polidocanol utilizada fue de 0,25% la cual es correcta y que nada surge de la dosis en la documentación presentada, ya que allí sólo se consignó esclerosante al 0,25% en cara externa de pierna izquierda, por lo que no podía afirmar que las complicaciones se debieran a un exceso accidental de la dosis, ya que pudo también haber ocurrido una reacción de Arthus. En cuanto a este último aspecto recomendó realizar una consulta con inmunología “para determinar con certeza si hay posibilidades de desarrollar una reacción de Arthus con el compuesto hidroxipolietoxidodecano (polidocanol), si la respuesta es afirmativa no se podrá determinar cuál de las dos posibles causales fue la que desencadenó la necrosis tisular que nos ocupa en la litis”.

Esta cuestión fue finalmente evacuada por el Jefe de Servicio de Alergia del Hospital “Carlos G. Durand” quien explicó que la reacción de Arthus se produce por unión de un agente antigénico a una inmunoglobulina específica (anticuerpo), generalmente IgG. “Estos complejos Antígeno-Anticuerpo activan un grupo de proteínas complementarias que reaccionan en cascada, llamadas genéricamente Complemento. El efecto final del Complemento activado es el daño al tejido…se produce en paciente cuyos anticuerpos tienen la propiedad de precipitar (precipitinas) y en los que el antígeno involucrado es una proteína extraña al organismo”. Indicó que el hidroxipolietoxidodecano no es una proteína. Sin embargo, en situaciones excepcionales sustancias de bajo peso molecular pueden unirse a proteínas transportadoras y actuar como antígeno completo, para finalizar poniendo de relieve que “dichas situaciones no son predecibles, que no existe manera de evidenciar si ocurrió una reacción de Arthus, y que en una búsqueda no se encontró en prospectos de hidroxipolietoxidodecano antecedentes de reacción tipo Arthus” (el resaltado me pertenece) (cfr. fs. 466).

Frente a este escenario luce terminante según mi criterio lo concluido por la perito quien ante una requisitoria de la accionante respondió que en caso de que no se brindara una respuesta que descarte o afirme con certeza la posibilidad de que el compuesto mencionado pueda producir una reacción de Arthus, deberá tomarse como cierta la tesis de la defensa de que la lesión padecida pudo deberse a ello. Agregó que “el hecho de que no pueda descartarse en forma fehaciente que el compuesto hidroxipolietoxidodecano pueda producir una reacción de Arthus, es ya “per se” suficiente para desvincular al profesional actuante de la responsabilidad, ya que pudo haberse producido dicha reacción” y una duda razonable hace que no pueda ser imputado de mala praxis” (cfr. fs. 424).

En consecuencia, la parte actora no logró –a mi criterio– acreditar de forma fehaciente que el resultado dañoso hubiera sido producto de una incorrecta aplicación tal como insiste en esta Alzada. Es que, como vimos, se mantiene la posibilidad de que ello hubiera encontrado razón de ser en una reacción de Arthus, la que no puede ser descartada. Esto se ve respaldado por las particularidades propias de tal reacción que pormenorizadamente detalló la experta en los siguientes términos: “luego del primer contacto con el antígeno, el paciente comienza a producir gran cantidad de anticuerpos, lo que se llama sensibilización, la sensibilización es asintomática, el tiempo para obtener una concentración máxima de anticuerpos es aproximadamente de una semana, una vez sensibilizado, el paciente reacciona a las pocas horas en el segundo contacto con el antígeno, en nuestro caso, a la segunda aplicación del fármaco, con la producción de vasculitis y necrosis tisular localizada” (cfr. fs. 413). De hecho, esto último aporta incluso mayores probabilidades a que la causa de la cicatriz haya sido esta, más que una incorrecta aplicación.

De todos modos, una y otra hipótesis no pueden ser confirmadas y eso no puede más que operar en contra de los intereses de la reclamante, ya que –insisto– la carga de la prueba de la culpa médica también se encontraba a su cargo a los fines de poner en andamiaje todo el sistema de responsabilidad civil y el deber de cooperación de la contraria en materia probatoria.

Sentado ello, me referiré a los demás reproches de la conducta del galeno que sirven a la actora para endilgarle responsabilidad.

En cuanto a la falta de consentimiento informado, tal imputación no puede ser atendida. Es que de acuerdo a lo que surge del consentimiento informado obrante en la historia clínica (ver fs. 354 –documento reconocido por la accionante a fs. 579–) a la actora “se le explica los riesgos estéticos del tratamiento y acepta realizarlos” y “autoriza a que se efectué escleroterapia en ambos MMII conociendo y prestando acuerdo al tratamiento y a las posibles consecuencias que de él surgieren”. Además, a tenor de lo que explicado en la pericia lo cierto es que aún cuando este documento se hubiera suscripto de alguna otra forma tal que no dejara dudas, la falta de acreditación de la relación causal aludida, descarta que cualquier desprolijidad al respecto pueda gravitar en la responsabilidad del galeno. de manera tal de modificar el resultado.

Respecto al abandono del médico con el que insiste la recurrente, si bien este reconoció que salió de vacaciones, coincido con el juez de grado en que no fue acreditado que ello ocurriera. Por el contrario, de la historia clínica surge que fue atendida en la Clínica Adventista de Belgrano ante la aparición de los síntomas (ver fs. 355) e incluso luego por el Dr. V. Es cierto que luego se atendió en la Clínica Von Thienen, pero ello no fue más que una decisión de la paciente. Es decir si bien se encontraba en su derecho de modificar la atención médica, ello no puede serle endilgado como abandono por parte del demandado.

No dejo de advertir que el tratamiento ante la eventualidad de la complicación se prestó en dicho nosocomio por médicos que no resultaban especialistas; sin embargo, no se acreditó que le hubieran brindado una atención deficiente que diera lugar a la configuración de un daño que hubiera resultado resarcible, todo lo que me lleva a proponer que se confirme el rechazo de la demanda.

Antes de terminar entiendo necesario poner de relieve que a tenor de lo expresado como así la valoración de la prueba científica en concatenación con las demás probanzas del mismo orden, en nada hubiera logrado cambiar el resultado la comparecencia de la actora ante este tribunal requerida en la expresión de agravios. Por lo demás y en la misma línea entiendo que no corresponde designar al Cuerpo Médico Forense por cuanto los resultados de las pericias fueron suficientemente explicativos y dicha intervención sólo obedecería a la disconformidad de la parte en cuanto a sus conclusiones.

Por lo expuesto entiendo que las quejas deberán ser desestimadas, y por ello voto porque se confirme lo decidido en la fundada y sólida sentencia en materia de responsabilidad.

IX. La parte actora solicita que se modifiquen las costas impuestas en la instancia de grado. Manifiesta a dichos fines que actuó con beneficio de litigar sin gastos. Agrega en ese mismo apartado que considera elevados los honorarios regulados y expone algunas razones para su morigeración.

Este aspecto del planteo recursivo no puede más que ser declarado desierto ya que no cumple siquiera mínimamente con la suficiencia técnica requerida por el artículo 265 del Código Procesal. La parte recurrente omite que el hecho de que se le haya concedido el beneficio de litigar sin gastos no influye en modo alguno en la decisión sobre las costas, más allá del impacto que aquello pueda tener en su exigibilidad en la etapa de ejecución de sentencia.

Por otro lado, los argumentos expuestos en la expresión de agravios respecto a la regulación de honorarios resultan extemporáneos (art. 244 del Código Procesal).

Por lo expuesto propongo al Acuerdo declarar la deserción de este aspecto de la expresión de agravios.

Por lo expuesto voto porque: 1) se rectifique la parte resolutiva de la sentencia debiendo dejarse constancia que se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” y no por el “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” como por un mero error material se consignó allí, 2) se confirme lo decidido por el juez de grado al tratar la excepción mencionada y se impongan las costas de Alzada a la actora que resultó vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal), 3) se confirme la sólida y fundada sentencia cuestionada en todo lo demás que fue motivo de no atendibles quejas y 4) se impongan las costas de Alzada a la parte actora, ya que no encuentro argumento para apartarme del criterio objetivo de la derrota sentado por el artículo 68 del Código Procesal.

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: I) rectificar la parte resolutiva de la sentencia debiendo dejarse constancia que se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” y no por el “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” como por un mero error material se consignó allí, II) confirmar lo decidido por el juez de grado al tratar la excepción mencionada e imponer las costas de Alzada a la actora que resultó vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal), III) confirmar la sentencia cuestionada en todo lo demás que fue motivo de no atendibles quejas, IV) imponer las costas de Alzada a la parte actora (artículo 68 del Código Procesal) y V) liminarmente, corresponde señalar que este colegiado ya ha tenido oportunidad de exponer –por mayoría– los argumentos que sostienen la aplicación de la nueva norma arancelaria a todos los asuntos en que no hubiera regulación de honorarios al tiempo de la modificación legislativa (conf. esta Sala, “Díaz Galaxia, Jésica y otro c. Coria Sebastián E. y otros s. Daños y perjuicios”, expte. nº 46276/2013, del 04/04/2018, ver aquí).

De manera tal que se procederá conforme las disposiciones de la ley 27.423.

Para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra las regulaciones de honorarios practicadas en autos, cabe ponderar las constancias de autos, la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, las etapas cumplidas, el resultado obtenido, el monto reclamado con más sus intereses y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 20, 26, 29, 51, 54 y concordantes de la ley de arancel 27.423.

Sobre estas premisas, los honorarios regulados al Dr. D. R. N. resultan reducidos, por lo que se los eleva a la cantidad de doce y medio UMA (12,5) que representan a la fecha la suma ciento treinta mil pesos ($130.000) por la cuestión principal que se debatió y a la cantidad de dos con ochenta y nueve UMA (2,89) que representan a hoy la suma de treinta mil pesos ($30.000) por la incidencia decidida en torno a la excepción.

Asimismo, por resultar reducidos los honorarios regulados a la Dra. V. M. N. I., se los eleva a la cantidad de un UMA (1) que representan al día de hoy la suma de diez mil cuatrocientos pesos ($10.400).

Por no resultar reducidos los honorarios regulados al Dr. F. T., letrado apoderado de la demandada Clínica Adventista de Belgrano y la citada en garantía Sancor Cooperativa de Seguros Limitada, en la cantidad de diecisiete con treinta y un UMA (17,31) que representan a la fecha la suma de ciento ochenta mil pesos ($180.000), se los confirma.

Por no resultar reducidos, se confirman los honorarios regulados al letrado apoderado de OSDE, Dr. E. V. en la cantidad de a la cantidad de doce y medio UMA (12,5) que representan a hoy la suma ciento treinta mil pesos ($130.000) y por resultar reducidos los honorarios regulados a la Dra. V. N. C., por la misma parte, se los eleva a la cantidad de un UMA (1) equivalentes a la fecha a la suma de diez mil cuatrocientos pesos ($10.400).

A tenor de las constancias de autos, la ley de arancel precedentemente citada y el art. 478 del Código Procesal, los honorarios regulados a la perito bioquímica A. M. M. resultan reducidos, por lo que se los eleva a la cantidad de un UMA (1) equivalentes al día de hoy a la suma de diez mil cuatrocientos pesos ($10.400).

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art.30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios del Dr. H. P. M. en la cantidad de cinco con veintinueve UMA (5,29) que representan a hoy la suma de cincuenta y cinco mil pesos ($55.000)

La sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan Pablo Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

D., P. c. R., D. y Otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de octubre de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “D., P. c/ R., D. Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, respecto de la sentencia de fs. 683, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS A. CARRANZA CASARES – GASTÓN M. POLO OLIVERA.

A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I. La sentencia

El pronunciamiento de fs. 683 del registro digital hizo parcialmente lugar a la demanda interpuesta por P. D. y condenó a los médicos D. I. R. y O. A. Z. y a S. M. S.A., junto con S. M. S.A., al pago de la suma que se determine en la etapa de ejecución en concepto de valor de intervención quirúrgica que describió y de $ 300.000, todo ello más intereses y costas.

A tal fin el juez expresó que no existían motivos para descalificar el acto de la cirugía de nariz llevada a cabo el 10 de mayo de 2012 en el Sanatorio de los A. de esta ciudad, pero que el paciente no había recibido la debida información sobre la práctica y sus consecuencias lo que había provocado que abandonase el tratamiento que pudo haber concluido con la realización de una cirugía correctiva una vez transcurridos tres meses de la intervención quirúrgica.

II. Los recursos

El fallo fue apelado por el demandante, por los médicos y la sociedad condenados y por la compañía de seguros.

El primero en su memorial de fs. 697/708, contestado a fs. 758/760, aduce que los cirujanos omitieron realizar un estudio previo necesario (rinomanometría) y que su intervención no corrigió sino que agravó el estado nasal funcional y anatómico que tenía y se agravia de lo decidido en cuanto al daño físico, estético, moral y psicológico.

Los médicos en su presentación de fs. 715/733, respondida a fs. 746/756, cuestionan la responsabilidad atribuida y lo establecido por daño emergente actual y futuro, perjuicio no patrimonial e intereses.

La empresa demandada en su escrito de fs. 709/714, replicado a fs. 746/756, también objeta la responsabilidad y lo determinado por daño moral y costas.

Finalmente, la aseguradora en su fundamentación de fs. 734/744, critica lo decidido en cuanto al límite de cobertura.

III. La ley aplicable

Aclaro ante todo que en razón de la fecha en la que tuvo lugar el hecho invocado como generador de la deuda que se reclama, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil).

IV. La responsabilidad médica

En este tipo de pleitos he postulado(1) que, supuesta la cuestión de la autoría, el deber jurídico infringido por un médico puede resultar de las propias convenciones contenidas en el contrato de asistencia médica o bien tratarse simplemente del deber jurídico genérico de no dañar(2), que constituye un principio -de rango constitucional- común a las órbitas de responsabilidad contractual y extracontractual(3).

La culpa médica, como es sabido, consiste en la omisión de las diligencias exigidas por la naturaleza del deber profesional asumido y que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del Código Civil; art. 1724 del Código Civil y Comercial de la Nación) cuyo grado de responsabilidad ha de estimarse por la condición especial del agente (art. 909 del Código Civil; art. 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Para establecer tal culpabilidad uno de los elementos decisivos consiste en desentrañar si ha existido un incumplimiento de las reglas del arte de curar (lex artis), entre las cuales cabe incluir las normas éticas(4).

Después de valorar en concreto la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas, tiempo y lugar, el tipo de comparación será el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto(5).

Asimismo, respecto de la sociedad demandada corresponde recordar, tal como lo ha decidido la Corte Suprema en reiteradas ocasiones, quien contrae la obligación de prestar un servicio –en este caso, de asistencia a la salud– lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular(6).

Cabe señalar, asimismo, que el adecuado funcionamiento del sistema médico asistencial no se cumple tan solo con la yuxtaposición de agentes y medios o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y en relación a cada paciente. Porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto en cualquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí como a la faz sanitaria, sea en el control de una y otra, en la medida en que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso, más doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su control(7).

Según ha recordado esta sala en L. 488.078, del 6/11/07, se ha definido al contrato de prestación de medicina prepaga o contrato de seguro de salud a aquel por el que una persona o empresa promete a otra, llamada asociado o beneficiario, una determina asistencia médica, recibiendo como contraprestación, el pago generalmente periódico de una suma de dinero(8) y también se ha expresado que la relación jurídica entre el paciente y la empresa puede ser conceptuada como un contrato mediante el cual esta última se obliga a prestar servicios médicos al primero, por sí o por terceros, sujeta a la condición suspensiva de que se dé una determinada enfermedad en el titular o beneficiarios, contra el pago de un precio anticipado y periódico(9).

Y la ley 26.682 conceptualiza las Empresas de Medicina Prepaga como toda persona física o jurídica, cualesquiera sea el tipo, figura jurídica y denominación que adopten cuyo objeto consista en brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o corporativa.

La empresa de medicina prepaga debe responder por el incumplimiento de la prestación de salud a su cargo que delegó en determinados profesionales. Al comprometerse a prestar asistencia a sus afiliados a través de los médicos o los entes sanatoriales que proporciona, y no de otros, es responsable por el servicio que estos presten, de modo que si obran con culpa o negligencia, deben satisfacer al paciente abonando los daños y perjuicios que tal actitud le haya ocasionado. Además, debe prestado el debido amparo a sus afiliados, mediante un adecuado control y vigilancia(10).

Actualmente, la responsabilidad de estas empresas en supuestos como el presente se encuentra, más precisamente, en el sistema de protección de los derechos de usuarios y consumidores, desde que estas entidades constituyen indudablemente proveedores de servicios de salud y deben responder directamente por el incumplimiento de las obligaciones asumidas o impuestas por la ley, entre las que este régimen prevé, la de seguridad (art. 42 de la Constitución Nacional y arts. 1, 5 y 40 de la ley 24.240 ya citados)(11).

V. La prueba

A fin de verificar los mencionados extremos en este tipo de pleitos, como no es difícil advertir, resulta decisiva la prueba pericial médica, pues la apreciación de los hechos controvertidos –a la luz de la conducta debida– suele requerir de conocimientos técnicos y científicos especiales (art. 457 del Código Procesal).

En esta causa han dictaminado como peritos una médica legista y un médico otorrinolaringólogo (hubo un primer facultativo que fue removido a fs. 508).

La primera en su dictamen de fs. 547/551 expresó que el 4 de enero de 2012 el demandante había consultado con el Dr. R. por presentar dificultad respiratoria y deformidad de nariz; y que dicho profesional le había aconsejado para corregir la primera una cirugía septal y para la otra una consulta con un cirujano plástico para lo que el actor finalmente eligió al Dr. Z. y optó por realizarse las dos intervenciones en forma conjunta.

Añadió que el 10 de mayo de 2012 en el Sanatorio Los Arcos de esta ciudad se llevó a cabo la cirugía programada. En primer lugar, el Dr. R. realiza la cirugía endoscópica nasal, con técnica e instrumental de cirugía videoendoscópica nasal. Se reseca, rectifica y reproducen los cornetes con cauterización intratisular. Diagnóstico pos operatorio: insuficiencia ventilatoria nasal. Finalizada esta etapa continúa la cirugía rinoplástica a cargo del Dr. N. Se realiza rinoplastía: inicisión septal, decolage del cartílago septal nasal. Decolage y resección de cartílagos alares. Posteomía bilaeral de huesos propios nasales. Rectificación del doso nasal. Suturas de mucosas y cartílagos alares, taponaje, yeso de contención. Diagnóstico operatorio: rinodesviación/rinodeformidad. Aclaró que la rinoseptumplastía no es una intervención meramente estética.

La experta fue terminante al concluir que habiendo evaluado el desarrollo de los hechos, la indicación quirúrgica estuvo de acuerdo con la patología que presentaba el actor, no presentó ninguna complicación relacionada con el hecho quirúrgico (hemorragias, hematomas, infecciones, etc.) por lo tanto la actuación profesional fue idónea, no incurriendo en fallas de responsabilidad profesional. Se cumplieron todas las normas que hacen al ejercicio de la profesión en cada una de las especialidades involucradas en el hecho.

El perito médico especialista en otorrinolaringología en su presentación de fs. 588/600 señaló que el Dr. R. evaluó clínicamente al paciente y acorde a sus síntomas y hallazgos físicos sugirió un tratamiento quirúrgico, adecuado a la patología diagnosticada, indicó tomografía como estudio complementario, explicó al paciente sobre las ventajas e inconvenientes de una cirugía funcional y sobre el pre y posquirúrgico y su posibilidades de éxito o fracaso funcional, sugirió un especialista en cirugía plástica para efectuar la rinoplastia y explicó sobre las opciones de no operarse, de operarse solo en parte funcional o las dos en forma conjunta, a su vez dio instructivos para el pre y posoperatorio. Concluyó el experto que este accionar era “acorde la lex artis”.

Añadió que la indicación de septumplastia para desviación septal y rinoplastia para la rinodeformación era el tratamiento adecuado y que de la lectura del protocolo quirúrgico, evolución médica y evolución de enfermería no constaba que hubiera presentado complicaciones intraoperatorias o en postoperatorio.

Asimismo, manifestó que se observaba una mejoría técnica de la estética nasal que describió.

Sobre la base de ambos dictámenes el juez manifestó que no existía materia para descalificar el accionar de los médicos en el acto de la cirugía realizada.

El reclamante cuestiona el pronunciamiento y por ende los peritajes producidos en este proceso.

Es necesario recordar que la eficacia probatoria de los dictámenes ha de estimarse de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), teniendo en cuenta la competencia de los peritos, los principios científicos o técnicos en que se fundan, las observaciones formuladas y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 477 del citado cuerpo legal).

A pesar de que en nuestro sistema el peritaje no reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que haya llegado, en tanto no adolezca de errores manifiestos, o no resulte contrariado por otra probanza de igual o parejo tenor(12).

Aun cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se les opongan otros elementos no menos convincentes(13). Si no se observan razones que desmerezcan sus asertos, corresponde asignarle suficiente valor probatorio(14), que es lo que ocurre en el caso ya que las objeciones formuladas a las peritaciones, sin estar suscripta por profesional en la materia, han sido adecuadamente respondidas a fs. 565/572 y fs. 608/615.

El demandante en su memorial insiste en que no se le practicó antes de las cirugías una rinomanometría, pero la perita médica dijo que “no es un recurso absolutamente necesario y utilizado por los especialistas” “no está normatizada su utilización” (558 vta. y 567) y el perito otorrinolaringólogo afirmó que “no es en absoluto un estudio fundamental para la planificación quirúrgica” que “solo complementa el diagnóstico clínico” “ninguna bibliografía indica absolutamente este estudio previo a realizar la cirugía” (fs. 591vta. y 609/610).

Dice el actor que la intervención agravó su estado porque la subluxación del cartílago cuadrangular informada en una tomografía del año 2012 no estaba en la tomografía prequirúrgica, mas soslaya que el especialista designado de oficio expresó que en tal estudio solo se afirmaba que impresionaba, aparentaba, daba la impresión, pero no podía ser ratificado lo allí indicado; como así también, con didácticos ejemplos, que tales informes no podían ser comparados (fs. 611/612), de todo lo cual no se hace cargo el recurrente.

Aduce el reclamante que no se tuvo en cuenta que después de la intervención se le diagnosticó bloqueo nasal, pero ello ha sido explicado por el especialista en otorrinolaringología en cuanto a que se utiliza como equivalente a insuficiencia ventilatoria nasal, y a que fue un diagnóstico presuntivo utilizado para solicitar un estudio complementario (fs. 613).

Es cierto que el intervenido aun presenta insuficiencia ventilatoria nasal por desviación septal leve y rinitis medicamentosa (fs. 599), obstrucción nasal parcial bilateral a la que correspondería un 7% de incapacidad si no tuviese resolución quirúrgica, pero como puede someterse a una nueva cirugía esta incapacidad no puede considerarse permanente (fs. 531). Amén que no se cuenta con el dato del grado de incapacidad que padecía antes de la operación.

La perita afirmó que era posible que luego de una rinoseptumplastía puede persistir la desviación septal y puede requerirse una nueva intervención en estos casos (fs. 176 vta. y 549 vta.).

Señaló, asimismo, que las complicaciones derivadas de la rinoseptoplastías eran múltiples y variadas, estaban descriptas y enumeradas en la bibliografía y se clasificaban de diferentes formas, pero no estaban estandarizadas, por lo que existían variables según cada caso (fs. 550 vta.).

Sostuvo que estaban descriptos en la literatura médica los resultados no deseados en las correcciones plásticas de nariz y que ante tal resultado no deseado o una mala función nasal persistente suele estar indicada una rinoseptumplastía secundaria o de revisión (fs. 253 y fs. 550).

En coincidencia se expidió el perito médico a fs. 596 y 593 vta. y explicó que las complicaciones no necesariamente se corresponden con un error de técnica y que en el caso la técnica descripta en ambos protocolos quirúrgicos era la adecuada.

Conviene recordar que la obligación de los profesionales de la medicina en relación a su deber de prestación de hacer es de medios, o sea de prudencia y diligencia, proporcionando al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos y a la práctica del arte de curar son conducentes a su curación, aunque no puede ni debe asegurar este resultado, y al accionante le corresponde probar la existencia del daño cuya reparación reclama, así como la antijuridicidad de la conducta del deudor, o sea la infracción contractual que configura el incumplimiento, la relación causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento y el factor de imputabilidad que consiste en la culpa del infractor(15).

En este sentido, en los juicios sobre responsabilidad de los médicos la prueba debe versar sobre los actos u omisiones del profesional que demuestren una actividad negligente, imprudente, o la falta de pericia necesaria, y no sólo el resultado negativo del tratamiento o de la intervención quirúrgica, pues no queda comprometida la responsabilidad si la conducta considerada reprochable no está probada suficientemente(16) y además, en caso de procedimientos clínicos discutibles u opinables –lo que ni siquiera se ha probado en el presente– no cabe la censura ex post facto de la conducta profesional, cuando se conocieron tardíamente la etiología, evolución y desenlace de la patología(17).

Lo dicho precedentemente me lleva a coincidir con el magistrado en cuanto a que no se ha probado la negligencia endilgada respecto del acto de las cirugías.

Ahora bien, no obstante lo expuesto, el juez, como adelanté, admitió parcialmente la demanda sobre la base de un defectuoso cumplimiento del deber de informar.

Expresó que el paciente no había recibido la debida información sobre la práctica médica a la que se iba someter y no había sido debidamente informado sobre las posibles consecuencias de dicho acto –que de hecho había sucedido– lo que había provocado la pérdida de confianza de los facultativos que lo habían operado y el desprolijo desenlace que había tenido el posoperatorio, haciendo abandono del tratamiento que pudo haber concluido con la realización de una cirugía correctiva, una vez transcurridos tres meses de la intervención quirúrgica.

El especialista en otorrinolaringología explicó que dentro de las complicaciones esperables para estos procedimientos se describe la insuficiencia ventilatoria, como así también resultados estéticos no satisfactorios por lo que es “mandatario” no dar de alta al paciente, sino continuar los controles a largo plazo dado que pueden requerir un segundo tiempo quirúrgico para corregir eventuales complicaciones o asimismo patologías que no hayan podido ser resueltas durante el primer procedimiento (fs. 598).

La perita médica dijo que la bibliografía indica esperar como mínimo tres meses para evaluar resultados tanto funcionales como estéticos, ya que el edema normal de la cirugía puede arrojar un resultado engañoso (fs. 551).

La bibliografía describe la insuficiencia ventilatoria durante el postoperatorio mediato temprano, como una complicación esperable. El abandonar los controles impidió al profesional completar el tratamiento. Debe entenderse que los controles postquirúrgicos son tan importantes como el procedimiento quirúrgico en sí, dado que es en este período donde puede evaluarse la evolución y prevenir complicaciones relacionadas con la cicatrización inherente a cada paciente (fs. 598 vta.).

Al respecto, no demostraron los profesionales demandados haber informado al paciente antes de las intervenciones la necesidad de esperar un determinado tiempo para evaluar los resultados, ni la insuficiencia ventilatoria como una complicación esperable, ni tampoco la posibilidad de tener que afrontar una nueva operación.

El denominado consentimiento informado que se le hizo firmar al paciente se trata de un formulario genérico (en copia a fs. 209), que no hace específica referencia a las eventuales consecuencias de las dos cirugías practicadas. Tampoco expresa la patología del intervenido (está en blanco el correspondiente sector) y, lo que es más, se trata de un escrito único cuando se trataba de dos operaciones. A todo lo cual hay que sumar que no fue firmado por el cirujano plástico.

Un formulario tan genérico que pretenda abarcar todo tipo de intervención, en definitiva, no sirve adecuadamente para ninguna.

Coincido, entonces, con la sentencia en cuanto a que, en el caso, no se ha verificado el debido consentimiento informado, entendido este como la declaración de voluntad de una persona, que recibió información suficiente acerca de un tratamiento o intervención quirúrgica, y expresa su conformidad para someterse a tal práctica médica(18).

Esta información necesaria, ahora expresamente contemplada en la ley 26.529, ya era reconocida por la jurisprudencia de distintos tribunales nacionales (anterior al hecho), con sustento en el art. 19 de la ley 17.132 (y en el art. 1198 del Código Civil; ver art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación). Y la Corte Suprema, en tal sentido, había reconocido el deber de informar de los médicos(19), quienes deben, precisamente, brindar “información suficiente”(20).

Dice el art. 5 de la citada ley 26.529 que el consentimiento informado es la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a, en lo que atañe al caso: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; y f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados.

El art. 59 del Código Civil y Comercial de la Nación se pronuncia en similares términos.

En el caso de las intervenciones quirúrgicas debe ser formulado por escrito (art. 7 de la ley 26.529).

Por otra parte, al tiempo en que tuvo lugar la intervención quirúrgica cuestionada se encontraba vigente la ley 153 (1999) de la Ciudad de Buenos Aires, cuyo art. 4º inc. h, dispone que todas las personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de atención tienen derecho a que el profesional actuante solicite su consentimiento informado, previo a la realización de estudios y tratamientos. Y su decreto reglamentario 208/01, que prescribe que “deberá brindarle información respecto a los estudios o tratamientos específicos, riesgos significativos asociados y posibilidades previsibles de evolución. También se le deberá informar la existencia de otras opciones de atención o tratamientos significativos si las hubiere”.

Advierto, contrariamente a lo que postula la parte demandada, que la deficiencia del consentimiento informado fue expresamente alegada por el demandante (ver fs. 43 y fs. 45 vta./46), quien manifestó que si hubiera sabido de la posibilidad de fracaso de la operación “no hubiera incurrido ni en el gasto oneroso de la misma ni en la tortura física que representa” (fs. 43vta.).

Por otra parte, no está probado que el actor hubiera manipulado su nariz por dentro ya que, como bien señala el juez de la causa, no fueron acreditados los correos electrónicos que contenían esa supuesta información.

Recuerdo, entonces, lo expresado por esta sala en cuanto a que si bien normalmente, la responsabilidad de un médico en tratamientos por él administrados se basa en el fracaso del profesional en el ejercicio del grado de habilidad y cuidado requeridos, bajo la doctrina del consentimiento informado se puede llegar a cuestionar a un médico en circunstancias en las cuales se halle libre de negligencia en el tratamiento del paciente, mas habiendo actuado sin el consentimiento del enfermo, o más allá del consentimiento dado; o cuando actuara no habiendo informado al paciente acerca de los riesgos de un tratamiento en particular, de tal manera que éste pudiera decidir si quería someterse al mismo(21).

No es una mera conjetura que el actor perdió la confianza en los profesionales que lo habían operado, sino que surge del propio relato de ellos en el que dan cuenta de la disconformidad del paciente y en el que le endilgan el abandono del tratamiento postoperatorio (fs. 167 vta. y 189/189 vta.).

Contrariamente a lo que postulan los cirujanos apelantes no se ha configurado un abandono de tratamiento por parte del paciente que los exima de responsabilidad.

Observo, como lo he hecho en otra oportunidad, que el aludido abandono del tratamiento en muchos casos se justifica cuando los acontecimientos vividos entre el paciente y el profesional lo llevan a no seguir confiando en la atención médica que se le estaba brindando. Si el paciente sufre un agravamiento de su dolencia y recurre a otro médico, porque le ha perdido la confianza o por algún otro motivo válido, no será eficiente aducir como defensa idónea esa circunstancia. Lo contrario importaría cercenarle su legítimo derecho de mejorar la salud(22).

En el caso, el cambio de profesional estaba justificado en la ausencia de la oportuna información ya indicada.

Consecuentemente, postulo la confirmación de la responsabilidad asignada en la sentencia.

V. [sic] Los daños

En la determinación de los daños, como es criterio de esta sala, tampoco he de aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación por no encontrarse vigente al tiempo de configurarse el perjuicio constitutivo de la responsabilidad (cf. art. 7 del citado cuerpo legal y 3 del Código Civil)(23); sin perjuicio que de hacerlo, arribaría de todos modos en el caso a similar resultado.

Al respecto, tengo presente que el derecho a una reparación se encuentra contemplado en los arts. 17 (derecho de propiedad) y 19 (no dañar a otro) de la Constitución Nacional y en tal carácter ha sido reconocido por la Corte Suprema(24); como así también en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre otros, en sus arts. 5 (derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral), 21 (indemnización justa); y en su art. 63 (reparación de las consecuencias)(25).

a. Incapacidad y tratamiento

Este tópico, enmarcado en el derecho a la salud y a la integridad, cuenta con soporte constitucional.

El derecho a la salud está reconocido en los arts. 41 y 42 de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ver asimismo el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). Y el derecho a la integridad física está contemplado en el art. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ver asimismo el art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Esta sala reiteradamente ha sostenido que tanto el denominado trastorno psíquico, como el daño estético, carecen de autonomía indemnizatoria ya que, en tanto daños patrimoniales indirectos, integran el de incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el daño moral. Es que en realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es la integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan que sólo pueden comportar daños patrimoniales indirectos –incapacidad– o daño extrapatrimonial –moral–(26).

En un afín orden de ideas la Corte Suprema ha postulado que aunque se reconozca autonomía conceptual al daño psíquico o psicológico por la índole de la lesión que se causa a la integridad psicofísica de la persona, ello no significa que haya de ser individualizado como un rubro resarcitorio autónomo para ser sumado al daño patrimonial o moral(27) y, asimismo, ha puntualizado que el daño estético no es autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno u otro o ambos, según el caso(28).

Si los menoscabos y psíquicos generan incapacidad han de ser resarcidos por este concepto, más allá de su repercusión ponderable al resarcir el daño moral.

El juez desestimó el reclamo por incapacidad física y estética por considerar que se no se había probado que las intervenciones hubieran ocasionado este tipo de secuelas.

El agravio del demandante se centra en sostener que las cirugías agravaron el cuadro que presentaba con anterioridad, pero conforme lo expresado precedentemente esta circunstancia no ha sido demostrada, sin perjuicio de que las dificultades que lo aquejaban no hubieran sido definitivamente solucionadas y requiera una nueva intervención.

En relación con esto último, cobra especial relevancia el hecho que la condena incluye el costo de una nueva cirugía.

Otro tanto considero que ha de decirse sobre la pretendida incapacidad psíquica. Si bien la perita psicóloga en su dictamen de fs. 430/434 mencionó la existencia de un desarrollo reactivo leve, lo relacionó con lo que describió como un empeoramiento de la condición del examinado (respira peor), circunstancia que, como he dicho, no ha sido probada en la causa.

Vinculó la afección –y por ende el tratamiento– con la intervención quirúrgica, pero tal intervención no ha generado un daño jurídicamente resarcible. La única indemnización admisible corresponde a la insuficiencia del consentimiento informado.

De allí que no encuentro justificado extender la condena al rubro incapacidad, sin perjuicio de los aspectos extrapatrimoniales del padecimiento psicológico que son tratados a continuación.

b. Daño moral

La reparación del perjuicio extrapatrimonial –prevista en los aplicables arts. 522 y 1078 del Código Civil y en el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación– está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.

El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume –por la índole de los daños padecidos– la inevitable lesión de los sentimientos de quien demanda y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este(29).

El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones y compensaciones que puedan procurar las sumas reconocidas (ver doctrina del actual art. 1741 citado, aun cuando no resulte aplicable por la fecha del hecho).

Para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas. Si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar del damnificado, puede sin embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño(30).

Bajo estas premisas, no puede desconocerse el padecimiento provocado por la defectuosa e insuficiente información previa a las intervenciones quirúrgicas ya mencionada que condujo, incluso, a que abandonara el tratamiento postoperatorio; de allí que teniendo en cuenta las condiciones personales del damnificado que surgen del peritaje de psicología de fs. 430/434, postulo confirmar, para esta partida expresamente reclamada a fs. 51, los $ 300.000 establecidos a valores actuales.

c. Nueva cirugía

El magistrado consideró que a raíz del abandono del tratamiento postoperatorio (debido a la insuficiente y defectuosa información preoperatoria) resulta necesaria una nueva intervención quirúrgica, expresamente reclamada a fs. 51 vta./52.

Los cirujanos condenados aducen que la cirugía correctiva se debe a las complicaciones padecidas previstas como posibles, pero omiten refutar el aserto del juez en cuanto a que podría haber sido evitada si el demandado hubiera continuado el tratamiento postoperatorio (arts. 265 y 266 del Código Procesal).

Por otra parte, la aplicación de gotas nasales aludida por los recurrentes en el período posterior a la intervención está comprendida en la responsabilidad atribuida a ellos.

VI. Intereses

Surge de los fundamentos del fallo de este tribunal en pleno en “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, que existen, al menos, dos modalidades para indemnizar: a valores al tiempo del hecho o al de la sentencia. Las cuales se corresponden, a su vez, con distintos tipos de tasa de interés, según contengan o no un componente que contemple la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (ver respuesta al cuarto interrogante del plenario).

Ya sea que se presuma que el acreedor ha debido acudir al circuito financiero –formal o informal– a fin de obtener lo que su deudor no le ha entregado a tiempo, interpretando entonces que se trata del costo de sustitución del capital adeudado, o que se entienda que debe reponerse la utilidad que podría haber obtenido el reclamante de haber dado en préstamo tal capital, como réditos dejados de percibir, la llamada tasa activa es la que se encuentra en mejores condiciones de reparar el perjuicio generado por el incumplimiento (ver nuestro voto con la Dra. Areán al tercer interrogante del mencionado plenario Samudio).

Los médicos demandados cuestionan la tasa de interés establecida con el argumento que el monto de la condena corresponde a valores actuales y reclama la aplicación de una tasa pura hasta el dictado de la sentencia.

Tal agravio solo puede provenir de una errónea lectura del fallo, pues éste determinó efectivamente el importe de condena a valores al tiempo de su dictado, pero fijó una tasa de interés del 8% desde la fecha de las intervenciones quirúrgicas hasta la de la sentencia y recién desde entonces hasta la concreción del pago a la tasa activa cartera general cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina que prevé el citado plenario “Samudio”.

Este es, además, el criterio seguido por esta sala ya en L. 170.074, del 21/6/95, con voto preopinante del Dr. Bellucci, el que hemos sostenido con la Dra. Areán en nuestro voto en el citado fallo plenario “Samudio”; y el vertido recientemente en el expte. 9605/16, del 3/6/19, con voto preopinante del Dr. Polo Olivera, en cuanto a que cuando el monto de la sentencia se determina, como en el caso de los restantes rubros admitidos (esto es, daño moral, gastos pasados y gastos futuros), a valores al tiempo de su dictado, corresponde aplicar una tasa pura desde la fecha del hecho hasta la del pronunciamiento, de manera tal que en este período no se produzca una superposición con el componente de la tasa activa, que contempla la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.

En lo que atañe a su punto de partida, tal como lo ha decidido la sala en “G., S.N. c/ Instituto Cardiovascular de Buenos Aires” del 25/11/15, estimo que en casos de responsabilidad médica como el presente deben computarse desde que aconteció el perjuicio(31), como bien ha decidido el juez de la causa.

Como la interpelación no es un acto ritual sino una manifestación de voluntad plena de significado substancial en las relaciones de las partes, cuando el cumplimiento del deudor ha dejado de ser posible sería absurdo supeditar la responsabilidad del deudor a la exigencia de un pago ya imposible(32). Por ello, cuando como en el caso se trata de una obligación incumplida en forma definitiva, no es necesaria la previa intimación y los réditos deben comenzar su curso desde el momento mismo del hecho generador(33).

Además, no puedo soslayar que el criterio que distingue el inicio del cálculo de los accesorios según la responsabilidad médica sea contractual o extracontractual puede dar lugar a soluciones inequitativas frente a un mismo hecho(34).

El punto de partida del cómputo de los intereses debe efectuarse desde el momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico de los demandados, si las consecuencias dañosas se produjeron en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis por la existencia de una mala praxis médica(35).

Este criterio, por otra parte, ha sido seguido por Corte Suprema en los casos de responsabilidad médica(36) y es el que prescribe el actual art. 1748 del Código Civil y Comercial de la Nación.

La decisión que postulo no se contrapone con la que surge de aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 768), que si bien no contempla en su letra la facultad judicial de fijar intereses, ha de ser integrada con los arts. 767, 771, 1740 y 1748 (cf. art. 2 del mismo cuerpo legal) y con el deber de los jueces de resolver –con razonable fundamento– los asuntos que les sean sometidos a su jurisdicción (art. 3 del nuevo código de fondo y art. 163, inc. 6, del Código Procesal), conforme con la idea de contar con “mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más justa para el caso”(37).

VII. Costas

Conspira contra el progreso de la queja de los vencidos por la imposición de costas el propio concepto del instituto, en tanto se las define como las erogaciones o desembolsos que las partes se ven obligadas a efectuar, como consecuencia directa de la tramitación de un proceso, o de un incidente dentro de este. No implican una penalidad para el perdidoso, sino imponerle la obligación de restituir los gastos que en el caso efectuó su contraria para repeler la acción que contra ella el recurrente entablara(38).

En este orden de ideas, se aprecia que si bien es cierto que el principio objetivo de la derrota no es absoluto –ello a tenor de lo dispuesto en el art. 68, párr. 2º de la ley adjetiva– no lo es menos que para apartarse de él se requiere la existencia de circunstancias excepcionales, o la configuración de situaciones normadas específicamente(39), lo cual en modo alguno ocurre en la especie.

En los procesos de daños y perjuicios deben imponerse al vencido aun cuando no hayan prosperado todos los rubros pretendidos, por aplicación del principio de reparación integral y atento la naturaleza resarcitoria que revisten estos gastos, como parte integrante de la indemnización, sin que obste a ello la demasía en la pretensión esgrimida, pues fue la actitud de la demandada la que hizo necesario tramitar el pleito(40).

De admitirse una solución contraria, el derecho que la sentencia reconoce a la demandante quedaría menoscabado con infracción del fundamento mismo de la institución de las costas(41), máxime cuando no se puede considerar configurado un supuesto de pluspetición inexcusable –que tampoco fue alegado– desde que los demandados no aceptaron deber suma alguna, sino que pidieron el rechazo de la demanda(42).

Consecuentemente, postulo mantener la condena de costas decidida.

VIII. Seguro

El pronunciamiento decidió que el límite de cobertura sea considerado al momento del pago y según el valor que corresponda conforme la Superintendencia de Seguros de la Nación para este tipo de coberturas.

La compañía de seguros condenada se agravia al respecto y advierto que su planteo excede la cuestión referida a la oponibilidad a la víctima del límite de cobertura acordado entre el asegurado y asegurador. Se trata simplemente de una operación de matemática financiera(43).

El conflicto surge de la evidente disparidad entre la valoración de dos cuantificaciones que emergen disociadas, pues el límite del seguro (fs. 267/314) se encuentra determinado a valor histórico (es decir al año 2011, correspondiente al límite establecido en la Resolución 35.863/11 de la SSN) y los montos resarcitorios –cuya limitación debe aplicar– se encuentran establecidos a la fecha de la sentencia, es decir que han sido ya actualizados al momento de su determinación al 13 de abril de 2022.

Esta sala ha dicho que es necesario conciliar tal disociación, ya que no es posible aplicar una cuantificación histórica a un monto actualizado, pues esa limitación aparece manifiestamente anacrónica respecto de la “superficie resarcitoria” calculada a valores actuales(44).

No resulta razonable considerar el límite de cobertura como una obligación atada al nominalismo cuando se vincula a una deuda de valor(45). Establecidas las sumas de resarcimiento a valores actuales, el límite de cobertura no puede mantenerse incólume y eludir una actualización que, aun en su valor histórico, habría sufrido de todos modos por la incidencia propia de la aplicación de intereses moratorios(46).

En este sentido, la Corte Suprema ha considerado que la prohibición de actualización de sumas de dinero mediante el uso de índices (art. 10 de la ley 23.928), no eximen al Tribunal de consultar elementos objetivos de ponderación de la realidad que den lugar a un resultado razonable y sostenible(47).

Sobre la base de tal criterio, la sala ha considerado admisible, en tanto importa un parámetro objetivo, el aplicar el límite del seguro básico establecido por la autoridad de contralor, vigente al momento del pago(48).

De igual modo aclaro que tal límite solo puede referirse al capital de condena, ya que mal podría beneficiarse la aseguradora por la mora en que incurrió respecto del cumplimiento de una obligación que le es propia(49).

En consecuencia, propongo al acuerdo confirmar la sentencia en cuanto condena a la demandada y su aseguradora en forma concurrente en los términos del seguro(50), con la aclaración de que el límite de cobertura aplicable será la suma máxima que la Superintendencia de Seguros de la Nación prevea en el momento del pago.

IX. Conclusión

En su mérito, después de examinar los argumentos y pruebas conducentes, propongo al acuerdo confirmar el pronunciamiento apelado, con costas a la parte demandada sustancialmente vencida (art. 68 del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Confirmar el pronunciamiento apelado, con costas a la parte demandada sustancialmente vencida. II. Los honorarios de alzada se fijarán una vez establecidos los de la instancia de grado. III. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898). IV. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse. La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). – Carlos A. Carranza Casares. – Gastón M. Polo Olivera.

(1) C.N.Civ., esta sala, L. 558.401, del 16/5/11; L. 590.084 del 19/3/12, entre otros.

(2) Trigo Represas, Félix A., López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, pp. 354/355.

(3) Fallos: 308:1118.

(4) Ver el trabajo Relevancia de las normas éticas en la responsabilidad de los médicos, en La Ley 2004-F, 1101.

(5) Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980, t. IV-B, p. 145, nº 2826; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, t. 2, p. 94 y ss.; Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1997, t. I, p. 461 y ss.; Calvo Costa, Carlos Alberto, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 142 y ss.

(6) Fallos: 306:2030; 307:821; 312:343; 315:1892; 317:1921 y 322:1393.

(7) Fallos: 306:178; 317:1921 y 322:1393.

(8) Ghersi, Carlos – Weingarten, Celia – Ippolito, Silvia, Contrato de medicina prepaga, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 125.

(9) Lorenzetti, Ricardo, La empresa médica, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 127.

(10) Lorenzetti, R. L., “La Empresa Médica”, pág. 99 y jurisprudencia allí citada; Bustamante Alsina, J., “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 539.

(11) Ver Calvo Costa, Responsabilidad civil de los establecimientos asistenciales, empresas de medicina prepaga y obras sociales. Un cambio de paradigma, La Ley 2016-C, 974.

(12) Fallos: 331:2109.

(13) Fallos: 321:2118.

(14) Fallos: 329:5157.

(15) Fallos: 327:3925; C.N.Civ., esta sala, L. 483.472, del 31/8/07; L. 493.836, del 7/11/08; L. 513.585, del 6/4/09 y L. 537.300, del 29/6/15; ídem, sala K, L. 97.391, del 26/8/10; íd., sala L, L.568.319, del 17/2/12.

(16) Fallos: 322:1393.

(17) Fallos: 322:1393.

(18) C.N.Civ., esta sala, CIV/99.951/2012/CA1, del 18/4/16.

(19) Fallos: 324:2689.

(20) Fallos: 325:2183.

(21) Highton, Elena I. – Wierzba, Sandra M., La relación médico-paciente: El consentimiento informado, Ad Hoc, Buenos Aires, 1991, p. 14; C.N.Civ., sala F, del 5/2/98 – El Dial, CNCIV: 10089; C.N.Civ., esta sala, expte. 17779/2007, del /12/15 y expte. CIV/97504/2008/CA1, del 6/12/17.

(22) Taraborrelli, José N., “Eximentes de responsabilidad médica en los supuestos de error excusable, caso fortuito y fuerza mayor, conducta del enfermo y fracaso del tratamiento”, JA, 1994-III-863; Fumarola, Luís Alejandro, en Bueres-Highton, Código Civil, “Eximentes de responsabilidad civil médica”, Tomo 4-B, p. 284; C.N.Civ., esta sala, L.593.491, del 21/5/12 y expte. CIV/97504/2008/CA1, del 6/12/17.

(23) C.N.Civ., esta sala, CIV/11380/2012/CA1, del 18/8/15 y numerosos precedentes a partir de entonces; ver doctrina del fallo plenario “Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, del 21/12/71, en La Ley 146, p. 273; y en similar sentido C.N.Civ., sala E, Expte. 101.221/07, del 15/7/16; ídem sala F, Expte. 13.793/12; íd., sala I, Expte. 25.837/10, del 11/12/15.

(24) Fallos: 308:1118 y 1160; 320:1996; 325:11.

(25) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de reparaciones y costas del 21 de julio de1989. Serie C No. 7; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, n. 189; caso 19 Comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, n. 222; entre otras.

(26) Zannoni, Eduardo Antonio, El daño en la responsabilidad civil, 2º ed. act. y amp., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, ps. 157/166 y sus múltiples referencias; esta sala L. 163.509, del 6/6/95, L. 169.841, del 20/7/95; L. 205.632, del 26/11/96; L. 219.296, del 2/7/97, L. 226.466, del 24/10/97 y L. 450.661, del 13/3/07; entre muchos otros concordantes.

(27) Fallos: 326:847.

(28) Fallos: 321:1117; 326:1673.

(29) Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros.

(30) C.N.Civ., esta sala L. 465.066, del 13/2/07.

(31) Ver C.N.Civ., esta sala, CIV/72.411/2011/CA1 del 30/11/15; ídem Rec. Libre Expte. 72300/2008/CA1 “Otegui 29/12/2020; íd., esta sala, CIV/18405/2013 /CA1, del 11/8/22.

(32) Llambías, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1983, t. I, p. 160; Alterini, Ameal, López Cabana, Derecho de Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 174.

(33) C.N.Civ., sala E, L. 552.566, del 11/8/10 Ottone, Alicia Rosa c. Federación de Círculos Católicos de Obreros y otros s/daños y perjuicios”, del 19/03/2013, en DJ 05/06/2013 , 89 y “S., C. I. c/ SPM”, del 8/6/15; ídem, sala F, “C. L. A. c. P. L. C. A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 27/02/2014, en DJ 18/06/2014 , 86.

(34) Ver C.N.Civ., sala A, “C., J. L. c. D. S., J. A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 09/05/2014, voto del Dr. Picasso, RCyS 2014-X , 71.

(35) C.N.Civ., sala H, “G. de F., Z. E. c. Hospital Militar Central Dr. Cosme Argerich y otros”, del 28/12/2012, en JA 2013-II , 669 y “Riveras Lorena Carla c. Clínica Morano y otros”, del 09/12/2009, en La Ley Online AR/JUR/63538/2009; ídem, sala J, “Dulemba, Patricio Alfredo c. Centro Médico Fitz Roy y otros s/daños y perjuicios”, del 11/10/2012, en La Ley Online AR/JUR/55850/2012; íd., sala M, “Wetzler, Natalia R. c/ Obra Social del Personal Civil de la Nación”, del 18/12/12.

(36) Fallos: 324:2984; 322:1393.

(37) Fundamentos del Anteproyecto, C.N.Civ., esta sala CIV/11380/2010/CA1 del 18/8/2015, CIV/64233/2008/CA1 del 21/9/15, Civ.88.413/2010 del 2/11/15 y Civ 28.522/2009/CA1 del 30/12/15.

(38) C.N.Civ., esta sala, R. 36.311, del 11/8/88 y sus citas; R. 404.285, del 29/6/04; R. 437.991 y 437.992, del 12/9/05, y R. 441.149, del 17/10/05, entre otros.

(39) Gozaíni, O., Costas Procesales, pág. 78 y C.N.Civ., esta Sala, R. 478.934, del 30/3/07 y 497.773, del 12/12/07.

(40) C.N.Civ., esta sala, expte. CIV/80945/2016/CA1 del 21/12/21.

(41) C.N.Civ., sala H, “Fiore de Genovese, María c/ Natural Foods Industria Exportadora S.A. y otro”, del 17/12/02, en La Ley 2003-B, 198; íd., esta sala, L. 469.367, del 20/2/07, y L. 489.020, del 27/12/07, entre muchos otros.

(42) C.N.Civ., esta sala, L. 423.485, del 13/2/07, y 548.749, del 23/8/10.

(43) C.N.Civ., esta sala, L. 43.629/2012 del 26/6/20 con voto preopinante del Dr. Polo Olivera y L. 30.423/2016 del 11/5/21.

(44) C.N.Civ., esta sala, L. 43.629/2012 del 26/6/20.

(45) C.N.Civ., sala M, “Díaz, Brian A. c. Lizzo, Miguel A. y otros s/ daños y perjuicios, del 7/8/19”.

(46) C.N.Civ., esta sala, L. 43.629/2012 del 26/6/20.

(47) CSJN, Acordada 28/2014.

(48) C.N.Civ., esta sala, L. 43.629/2012 del 26/6/20, y en similar sentido C.N.Civ., Sala M, expte. 72806/2009 del 7/12/18 y L. 9866/2013 del 28/8/19; C.N.Civ., sala G, CIV/63923/2015/CA1, del 21/9/21.

(49) C.N.Civ., sala A, R. 612.537, “Chivilo, Ricardo Francisco c/ Expreso Paraná S.A.”, del 29/11/12; ídem sala B, R. 597.991, “Cupido, Jennifer y otros c/ Turismo Río de la Plata y otros s/ daños y perjuicios”, del 26/04/12; íd., sala F, R. 617.339, “Pérez, Ariel Enrique c/ Garazurreta, Osvaldo Martín y otro s/ daños y perjuicios”, 10/6/2013; íd., sala H, R. 53.201/2010, “Jaszczakowicz, Gustavo Ángel c/ Huallpa Quispe, Cristobal”, del 16/12/16; íd. sala L. R. 56345/2005, “López, Elisa Isabel c/ Piscetta, Alejandro Martín”, del 3/6/16; asimismo, Stiglitz, Rubén y Compiani, Fabiana, “Las costas y los intereses en el contrato de seguro contra la responsabilidad civil y un excelente pronunciamiento de la Corte de la Nación”, en RCyS 2016-VII, 177.

(50) C.N.Civ., esta sala, L. 59560/05 del 9/12/14 y sus citas; ídem sala A, L. 321435 del 11/03/02; íd. sala F, “Mencia Bogado c/ Machel Mella”, del 27/8/03, en La Ley Online 30011019; íd., sala E, “Martínez Vidal c/ Benetti”, del 7/4/98, La Ley Online 35031492.