Voz: Medidas Cautelares

I., R. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario

Dictamen de la Fiscal General ante la Cámara:

1. En fecha 2/11/2021, el juez de primera instancia dictó el auto de inicio de las presentes actuaciones, en el cual decidió en lo que aquí interesa, rechazar las medidas cautelares pretendidas por la parte actora, al considerar que no se advertía que el cobro de las cuotas correspondientes al crédito impugnado pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible, por lo que no se configuraba el peligro en la demora necesario para la concesión de cualquier medida cautelar.

Por otro lado, concedió el beneficio de gratuidad al actor, en base al art. 53 de la LDC, disponiendo que este se limitaba a la exención del pago de la tasa de justicia.

2. Contra la mentada resolución, el actor opuso recurso de apelación.

En su recurso, fundado en fecha 25/11/2021, el accionante manifestó que al ser jubilado, el descuento mensual de las cuotas del crédito que no solicitó, efectuado por el banco demandado, afectaba seriamente su capacidad de supervivencia, por lo que el peligro en la demora era inminente y, asimismo, en caso de no suspenderse su cobro, podría tornarse en ilusoria una eventual sentencia a su favor, ya que tendría que perseguir la restitución de los cobros indebidos.

Destacó que la verosimilitud en el derecho, por su parte, se acreditaba con la documental acompañada y el relato de los hechos pormenorizado, que hacía presumir con meridiana certeza que un jubilado con su remuneración no solicitaría un préstamo de las condiciones y montos comprometidos.

3. Elevadas que han sido las actuaciones, el día 29/11/2021 se corrió vista mediante cédula electrónica a esta Fiscalía.

4. Procedencia de la medida cautelar

Una de las más relevantes características que exhibe el actual derecho de daños es su finalidad de prevención. Se asigna mayor importancia a evitar que el daño se cause que a la reparación posterior, ya se trate de hechos ilícitos o de incumplimiento contractual.

Se procura dar una solución ex ante (evitar el daño), en vez de confinar el remedio a una solución ex post (la indemnización). Desde el ámbito doctrinario, se ha señalado esta función de prevención y evitación de los daños como una de las modernas orientaciones que se vienen imponiendo en el estudio del derecho que se ocupa de ellos (Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela N., La responsabilidad civil en la era tecnológica. Tendencias y perspectivas, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1989).

La Corte Suprema ya ha señalado oportunamente que mediante una acción preventiva y estando reunidas las condiciones para el ejercicio de una tutela anticipada o coincidente, puede anticiparse la satisfacción del actor ante la inminencia del periculum in damni que se cierne sobre aquél (CSJN “Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf SRL y otros s/ Daños y perjuicios”, del 7 de agosto de 1997).

Ahora bien, cabe señalar que las medidas cautelares pueden tener diversas formas de expresión, de acuerdo al objeto que persigan y a la necesidad impostergable de su proveimiento, en atención a que, de acuerdo a las especiales circunstancias del caso, pueden asegurar preventivamente la efectividad del proceso al que acceden, conservando bienes o pruebas, o bien anticipando total o parcialmente la pretensión principal (Torres Traba, José M., “Utilidad procesal de las medidas cautelares atípicas. La tutela anticipada de los derechos y la medida innovativa”. Revista La Ley, Doctrina Judicial, 5 de noviembre del 2008).

En este sentido, la urgencia de su proveimiento y las circunstancias particulares de la situación jurídica a preservar en el presente caso, serán determinantes tanto para evaluar si corresponde mantener su procedencia.

Dentro de las funciones jurisdiccionales y, específicamente, como manifestación de la eficacia de la gestión judicial, se establece la posibilidad de requerir medidas cautelares tendientes a garantizar el cumplimiento de una sentencia eventualmente favorable (Gozaíni, Osvaldo; Tratado de Derecho Procesal Civil, La Ley, 2009, Tomo I, pág. 585).

Empero, las medidas precautorias no advierten como única función la de ser un medio de satisfacción de intereses que aguardan una respuesta jurisdiccional. Por el contrario, desde una visión moderna y dinámica del derecho adjetivo, en virtud del peligro que evidencia el tiempo que insuma el litigio puede ocurrir que sea necesario cubrir necesidades inmediatas.

En esta inteligencia, se ha sostenido que las medidas cautelares constituyen una garantía jurisdiccional de la persona o de los bienes para hacer eficaces las sentencias, asegurando los elementos formales y materiales del proceso y preservando de daños a los sujetos del interés sustancial, mediante la guarda y satisfacción de sus necesidades urgentes (CNFed. Cont. Adm., Sala II, 13/04/00, La Ley, 2000-D-914, jurispr. agrup., caso 15.173).

Dicho ello, por las precisiones que se expondrán a continuación, se pueden divisar claramente en autos los presupuestos de procedencia de la medida cautelar.

En primer lugar, debe cumplirse con la exigencia de que el derecho del peticionario de la cautelar sea aparentemente verdadero, ya que su certeza sólo podría obtenerse eventualmente con el dictado del pronunciamiento definitivo (Fallos, 327:3202), en otras palabras, debe existir verosimilitud en el derecho, la cual se encuentra reconocida en el caso de marras, en relación a que, según fuera denunciado, el actor habría sufrido una estafa, mediante la cual un tercero habría podido acceder a su sistema de home banking, y a partir de ello, solicitado un préstamo personal a su nombre y sustraído los fondos de su cuenta bancaria.

No puede soslayarse el hecho de que la práctica narrada, correspondiente a la obtención de información confidencial a través de la manipulación de usuarios legítimos, con la finalidad de cometer posteriores defraudaciones, mediante la utilización de diferentes tipos de medios, respondería a una modalidad delictiva que se habría generalizado en el último tiempo, en el contexto de las restricciones a la circulación que la ciudadanía enfrentó con motivo de la pandemia de Covid-19.

Da cuenta de ello la Unidad Especializada en Ciberdelincuencia (UFECI) de la Procuración General de la Nación, que afirmara que el incremento de casos similares al presente rondaría el 3000% entre 2019 y 2020 (Sustraído del dictamen del Fiscal Horacio Azzolín en el Expediente Número: FBB – 10716/2020/1 Autos: Incidente Nº 1 – Actor: Reimondi, José Antonio Demandado: Banco Nación Argentina s/ Inc. Apelación. Tribunal: Cámara Federal de Bahía Blanca – Secretaría Nº 1).

Asimismo, el BCRA tomó medidas en el asunto, asumiendo la gravedad de la problemática en cuestión, a través de la Com. “A” 7325 del 8/7/2021, en la cual la autoridad monetaria estableció una serie de requisitos mínimos de gestión, implementación y control de los riesgos relacionados con la tecnología informática, sistemas de información y recursos asociados para las entidades financieras, a partir de los cuales se impuso a aquellas la obligación de verificar fehacientemente la identidad de las personas usuarias de servicios financieros que solicitaran un crédito preaprobado, antes de otorgarlo, así como la disposición de un período de dos días previo a que se acrediten los fondos, en los cuales podría mediar arrepentimiento u objeciones por parte del solicitante.

En casos recientes, los tribunales de alzada de distintas jurisdicciones también se han hecho eco de esta recurrente situación, dando lugar a la procedencia de medidas cautelares similares a la aquí solicitada, teniendo en cuenta el deber de la judicatura de evitar la consumación de mayores daños, ante una operatoria amparada por una legislación de orden público como la ley 24.240 (CNCom. Sala F; “Corvini, Alfredo Luis c/ BBVA Banco Francés SA s/ Medida Precautoria”. Fallo del 15-3-21. Cita: MJ-JU-M-131158-AR; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II; “Olguín Mónica Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ nulidad de contrato”. Fallo del 5-8-21. Cita MJ-JU-M-133796-AR, y Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, R. J. A. c/ Banco Nación Argentina s/ ley de defensa del consumidor. Fallo del 27-5-21. MJ-JU-M-133133-AR, entre otros).

En cuanto al recaudo del peligro en la demora, cabe señalar que el examen de su concurrencia requiere una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, originando por la sentencia dictada como acto final y extintivo del proceso, así como que ese extremo debe resultar en forma objetiva del examen sobre los distintos efectos que podría provocar el accionar reprochado en autos (Fallos: 331:108, entre muchos otros).

Tal circunstancia, se advierte en el caso, toda vez que, de no ser otorgada la medida solicitada en autos, el accionante incurriría en un sobreendeudamiento con la entidad bancaria que no podría afrontar, sufriendo mes a mes una disminución sensible en sus ingresos, lo cual provocaría una afectación en el derecho alimentario y su vida personal.

En tal sentido, se advierte que mediante la cautelar solicitada, la intención del accionante no es otra que la de salvaguardar su patrimonio de las consecuencias que los hechos narrados en la demanda podrían traer en su situación financiera, en medio de un contexto de suma vulnerabilidad e incertidumbre, siendo que los derechos que pudieran serle reconocidos a aquella parte en una eventual sentencia de mérito relativa a esta controversia pudieran verse afectados, obteniendo el reintegro de las sumas que alega haberle sido cobradas indebidamente.

Ello difiere del objeto principal de autos, en el cual se reclama, con una mayor amplitud, la nulidad absoluta del empréstito otorgado.

Por otro lado, como último requisito, a fin de cumplir con la contracautela, las medidas cautelares deberán ser dispuestas bajo responsabilidad del actor, prestando aquel caución juratoria a tal fin, ante eventuales costas y daños que pudiere ocasionar el otorgamiento de la suscitada medida de no innovar, tanto a la demandada, como a los terceros que pudieran verse afectados, en los términos del art. 199 CPCCN.

A todas las consideraciones expuestas previamente, debe añadirse una circunstancia particular que no puede ser eludida: el presente proceso transcurre en un contexto de completa incertidumbre, pudiendo ser encuadrada el accionante en el concepto de “consumidor hipervulnerable”, en los términos que han sido precisados en la Resolución N° 139/20 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo, la cual se encuentra alineada con todas las disposiciones esbozadas por el P.E.N., en el marco de excepcionalidad que trajo aparejada la pandemia del Covid-19, lo que deberá ser contemplado a la hora de decidirse sobre la procedencia de las medidas cautelares en cuestión.

A la calidad de consumidor del actor, debe sumarse que en este caso, se trata de una persona jubilada, lo cual acentúa su de por sí notoria situación de vulnerabilidad.

Ello, sumado a que, en el supuesto de autos, se encuentran reunidos los requisitos de procedencia de la cautelar ordenada, me lleva a la convicción de que debe ser revocado el rechazo de la medida cautelar solicitada.

5. Beneficio de gratuidad. Orden público. Alcance

Ahora bien, sin perjuicio de que el alcance otorgado por la magistrada al beneficio de gratuidad dispuesto en el art. 53 de la LDC no haya sido objeto de agravios por parte del accionante, resulta menester realizar algunas observaciones en este punto, teniendo en cuenta las cuestiones de orden público que se encuentran comprometidas.

En tal sentido, quien suscribe es de la opinión que el beneficio de gratuidad en cuestión opera automáticamente desde el momento de la interposición de la demanda cuando la misma es iniciada en el marco de una relación de consumo, incluso aunque no haya sido solicitado expresamente por el accionante, siendo la franquicia abarcativa de la exención de la tasa de justicia y de las demás costas y costos del proceso.

Véase que el beneficio contenido en el artículo 53 de la Ley de Defensa del Consumidor, tiene por finalidad dotar de efectividad al microsistema tuitivo del consumidor y/o usuario consagrado por nuestro ordenamiento jurídico.

Ya se ha sostenido que “la literalidad del dispositivo contenido en el artículo 53 de la Ley 24.240 de defensa del consumidor –t.o. por el art. 28, L. 26.361– no habilita otra conclusión que admitir la irrestricta gratuidad del trámite procesal, por lo cual quien demanda en el ámbito nacional con fundamento en una relación de consumo está eximido de abonar la tasa de justicia que concierte el acceso a la jurisdicción y los demás gastos que genere la tramitación del proceso. El beneficio de gratuidad previsto en los artículos 53 y 55 de la ley 24.240 tiene un alcance o contenido similar en amplitud al beneficio de litigar sin gastos” (Cám. Nac. Com., sala F, “San Miguel, Martín Héctor, y otros c. Caja de Seguros S.A.” 29/06/2010; Cám. Nac. Com., sala F, “Piñero José María Fernando y otro c. Sancor Seguros” 23/08/2012, en idéntico sentido Cám. Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala III, “Oviedo Gladys Ester y Otro c/ Peugeot Citroën Argentina SA y otro s/ Daños y Perjuicios”, 13/07/2012).

En tal sentido, como bien explica el ex presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se piensa no solo en la tasa de justicia, sino en fomentar la estructura organizativa de grupos de reclamantes, tales como las asociaciones de defensa de los consumidores o del medio ambiente y las acciones que se les conceden (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, Rubinzal-Culzoni Editores, 2009).

Es que existen irrefutables razones de orden público, acceso a la justicia, control de mercado y de poderes fácticos, afectación de grupos postergados y fuerte interés estatal en su protección que justifican sobradamente la decisión de política legislativa de establecer un beneficio de justicia gratuita amplio a favor de los usuarios y consumidores que promueven casos individuales, y de las asociaciones que promueven casos de incidencia colectiva.

En este sentido, Mosset Iturraspe determina que la ley 24.240 resulta ser de orden público de conformidad con lo dispuesto en su artículo 65, y lo que se pretende, precisamente, es proteger a una de las partes restableciendo el equilibrio contractual, habida cuenta de una falla estructural del mercado, atendiendo a las situaciones de poder: se busca asegurar una igualdad de oportunidades (Mosset Iturraspe. “El orden público y la tutela del consumidor y usuario”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 3 del 2007, “Orden Público y Buenas Costumbres”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 55, J. Civil y Comercial Nº 2 Azul Banco Pcia. de Buenos Aires c. Ocanto Mónica Marcela del 1/X/2008).

Sentada esta posición respecto del amplio alcance que debe otorgársele al beneficio de gratuidad previsto en la normativa consumeril, debe añadirse que esta Fiscalía se ha expedido en igual sentido, respecto de la materia aquí debatida, en los autos “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ Sumarísimo” (expte. 757/2018) en tratamiento por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en pleno, cuya resolución se encuentra aún pendiente.

6. En pos de lo expuesto, esta Fiscalía propicia dar lugar al recurso incoado por el accionante, siendo otorgada la medida cautelar solicitada en su líbelo de inicio, teniéndose en cuenta, asimismo, las observaciones realizadas en el apartado anterior, respecto al alcance que debe otorgarse al beneficio de gratuidad que le corresponde al accionante.

7. Reserva de caso federal

Para el caso de que se dicte una sentencia que afecte el derecho constitucional de acceso a la jurisdicción y defensa en juicio de los consumidores, formulo planteo de cuestión federal y la reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía extraordinaria.

8. Dejó así contestada la vista conferida. Buenos Aires, diciembre 1 de 2021. – Gabriela F. Boquín.

Buenos Aires, 1 de febrero de 2022

Y Vistos:

I. El accionante apeló la decisión de foliatura digital 31/32, mediante la cual el magistrado de primera instancia rechazó su pretensión cautelar. Sus agravios corren a foja digital 37/39.

A fs. 43/51 se agregó dictamen fiscal.

II. Las medidas cautelares que tienden a asegurar para el futuro el cumplimiento de una eventual sentencia favorable, requieren necesariamente del cumplimiento de ciertos requisitos genéricos, consistentes en la demostración sumaria del derecho reclamado en la demanda anticipadamente al pronunciamiento definitivo y la invocación del peligro en la demora.

Se exige que el derecho del peticionante de la cautelar tenga apariencia de verdadero y no que se acredite la certeza en la existencia de ese derecho, que eventualmente se obtendrá con el dictado del pronunciamiento definitivo. El juicio de verdad está en oposición a la finalidad del instituto cautelar; destinado a atender aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (CS, in re “Baliarda SA c/ Pcia. de Mendoza”, del 30-5-95; id. “Líneas Aéreas Williams SA c/ Pcia. de Catamarca”, del 16-7-96).

El examen de la concurrencia del peligro en la demora exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar puedan restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia (CSJN, 11-7-96, “Milano c/ Estado Nacional”).

Con tales bases, y en el caso concreto, corresponde acceder a la pretensión del accionante.

Ello porque si bien en similares situaciones esta Sala no accedió a las medidas cautelares, por falta de indicios referidos a la verosimilitud del derecho, de la documental agregada a foliatura digital 2/20 puede colegirse con suficiente grado de certeza la versión de los hechos provista por el accionante en su libelo inicial.

Baste señalar a estos efectos, que fue acompañada profusa documentación que resultaría correlativa con su relato de los hechos y de la que podría colegirse el acaecimiento de la versión del actor.

Además surge del intercambio epistolar con la entidad demandada que podría haber existido fraude digital a través del sistema Home banking y así habría sido también comunicado a la aseguradora (ver foliatura digital 2/20 –pág. 4 de 5–).

Se agrega que al menos en este estadio, su versión de los hechos no aparece suficientemente contrastada en el mencionado intercambio de misivas (e-mails) con la accionada.

De tal manera, sin perjuicio de lo que pudiera decidirse una vez producida la totalidad de la prueba, y en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, parece prudente acceder a las medidas solicitadas, considerando además la condición de consumidor hipervulnerable que ostentaría el accionado y que fue señalada en el dictamen fiscal de foliatura digital 43/51; de la que claramente deriva también peligro en la demora pues podría colocarlo en una situación de sobreendeudamiento de por sí gravosa, máxime si la misma es utilizada para percepción de haberes jubilatorios.

III. Con tales alcances, se admite el recurso examinado, sin costas de Alzada por no haber mediado contradictor.

IV. Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme Ac. 31/11 y 38/13 CSJN, y a la Sra. Fiscal de Cámara mediante cédula electrónica.

V. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Ac. 15/13 CSJN y devuélvase digitalmente el expediente a la anterior instancia dejándose constancia que la presente resolución obra únicamente en soporte digital. – María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez.

Empresa de Transporte de Energía Eléctrica por Distribución Troncal de la Patagonia Sociedad Anónima (Transpa S.A.) c. Chubut, Provincia del y otro (Estado Nacional citado como tercero) s/ acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad

Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte: I – A fs. 192/228, la Empresa de Transporte de Energía Eléctrica por Distribución Troncal de la Patagonia Sociedad Anónima (en adelante, “TRANSPA S.A.”), con domicilio en la Ciudad de Rawson, Provincia del Chubut, promueve la acción prevista en el art. 322 del CPCCN, contra esa provincia, a fin de que V.E. determine que, por su actividad de servicio público de transporte de energía eléctrica por distribución troncal en la región patagónica, se encuentra amparada por el beneficio tributario establecido en el régimen federal de la energía eléctrica –ley 15.336, en particular art. 12; ley 24.065 y sus normas reglamentarias– y, en consecuencia, solicita que se declare la inconstitucionalidad de la pretensión de la demandada de aplicarle el impuesto sobre los ingresos brutos provincial (libro II, título II del código fiscal –ley XXIV Nº 83– y la ley tarifaria XXIV Nº 82, código CUACM 401200-NAES 351202) por dicha actividad.

Funda su pedido en considerar que tal pretensión resulta violatoria no solo del régimen federal de energía eléctrica (especialmente el art. 6º de la ley nacional 15.336 y de los principios tarifarios contemplados en la ley 24.065) sino también de los arts. 18, 28, 31, 75 –incs. 13, 18 y 19– de la Constitución Nacional.

Por último, solicita el dictado de una medida cautelar de no innovar por medio de la cual se le ordene a la Provincia del Chubut que, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en estos actuados, se abstenga de: i) cobrarle el impuesto sobre los ingresos brutos por la actividad de transporte de energía eléctrica por distribución troncal; ii) reclamarle “y/o” ejecutar, efectivizar y percibir –por cualquier medio– el ajuste tributario objeto de esta acción, así como sus accesorios, recargos y multas, y iii) realizar embargos “y/o” cualquier otra medida precautoria “y/o” cualquier forma indirecta de coerción para la percepción del ajuste que en autos le reclama.

A fs. 229/230 se corre vista, por la competencia, a esta Procuración General.

II – A mi modo de ver, las cuestiones aquí debatidas resultan sustancialmente análogas a las resueltas por V.E. en las causas: C.253. L.XLIX., “Central Puerto S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ medida cautelar”, sentencia del 28 de noviembre de 2013; I.2, L.L. “Integración Eléctrica Sur Argentina S.A. c/ Buenos Aires, provincia de y otros s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 4 de noviembre de 2014; y, más recientemente, en CSJ 1553/2016, “Transportadora del Norte S.A. y otra c/ Mendoza, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 12 de diciembre de 2017 (ver considerando 2º); –en las que compartió el criterio sustentado por este Ministerio Público en sus dictámenes del 17 de abril de 2013, 23 de abril de 2014 y 23 de diciembre de 2016, respectivamente–, a cuyos fundamentos, por razones de brevedad, remito en lo que resultaren aplicables al sub judice.

Opino, por lo tanto, que, al ser parte una provincia en una causa de manifiesto contenido federal –cualquiera sea la vecindad o nacionalidad de la actora (Fallos: 317:473; 318:30 y sus citas y 323:1716, entre otros)– la presente causa corresponde a la competencia originaria de la Corte. Buenos Aires, 26 de abril de 2019. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 20 de mayo de 2021

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que a fs. 193/229, la Empresa de Transporte de Energía Eléctrica por Distribución Troncal de la Patagonia Sociedad Anónima (Transpa S.A.), promueve la acción prevista en el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contra la Provincia del Chubut a fin de que se determine que por su actividad de servicio público de transporte de energía eléctrica por distribución troncal en la región patagónica se encuentra amparada por el beneficio tributario establecido en el régimen federal de la energía eléctrica –ley 15.336, en particular art. 12; ley 24.065 y sus normas reglamentarias– y, en consecuencia, solicita que se declare la inconstitucionalidad de la pretensión de la demandada de aplicarle el impuesto sobre los ingresos brutos provincial por dicha actividad (libro II, título II del Código Fiscal –ley XXIV nº 83– y la Ley Tarifaria XXIV nº 82).

Sostiene que tal pretensión resulta violatoria no solo del régimen federal de energía eléctrica (especialmente el art. 6º de la referida ley nacional 15.336 y de los principios tarifarios contemplados en la ley 24.065) sino también de los arts. 18, 28, 31, 75 –incs. 13, 18 y 19– de la Constitución Nacional.

Finalmente, solicita el dictado de una medida cautelar de no innovar por medio de la cual se ordene a la Provincia del Chubut que se abstenga de: 1) cobrarle el impuesto sobre los ingresos brutos por la actividad de transporte de energía eléctrica por distribución troncal; y 2) reclamar, ejecutar, efectivizar y percibir el ajuste tributario objeto de esta acción, así como sus accesorios, recargos y multas, trabar embargos, y cualquier otra medida precautoria e indirecta de coerción para la percepción del ajuste que en autos se reclama.

2º) Que la presente demanda es de la competencia originaria de esta Corte, por lo que en razón de brevedad cabe remitirse a los fundamentos y la conclusión expuestos por la señora Procuradora Fiscal en su dictamen de fs. 231/232 del incidente cautelar.

3º) Que en lo que atañe a la medida precautoria solicitada, cabe destacar que la jurisprudencia de esta Corte ha establecido reiteradamente que medidas como la requerida no proceden, en principio, respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan (Fallos: 328:3018, entre muchos otros).

4º) Que la estrictez de ese principio debe extremarse aún más cuando se trata del examen de medidas suspensivas en materia de reclamos y cobros fiscales (Fallos: 313:1420, entre otros), porque la percepción de las rentas públicas en el tiempo y modo dispuestos por las respectivas normas es condición indispensable para el funcionamiento regular del Estado (conf. Fallos: 312:1010, entre muchos otros).

5º) Que en el sub lite el Tribunal considera que no se encuentran reunidos los presupuestos necesarios para acceder a una medida cautelar como la pedida, pues los elementos de ponderación acompañados no resultan suficientes para tener por configurada la verosimilitud del derecho invocado (conf. causas CSJ 313/2008 (44-T)/CS1 “Transportadora Cuyana S.A. c/ San Juan, Provincia de y otro (Estado Nacional citado como tercero) s/ incidente de medida cautelar (IN1)”, y CSJ 147/2008 (44-I)/CS1 “Intesar S.A. c/ Chubut, Provincia del y otro s/ incidente de medida cautelar (IN1)”, sentencias del 9 de junio y 20 de octubre de 2009, respectivamente).

Esos mismos antecedentes, tampoco permiten tener por configurado el peligro en la demora dado que la peticionaria no ha acreditado que la falta de respuesta al pedido de exención fiscal por el período que se reclama (fs. 7/18 y 19) le cause un gravamen que difícilmente podría revertirse en el supuesto de que la sentencia final de la causa admitiese su pretensión (conf. fallos: 329:3890).

6º) Que también habrá de ser rechazada la citación de tercero solicitada en el punto X de la demanda (fs. 227 vta./228), por cuanto los argumentos expresados por la actora resultan insuficientes para encuadrar el caso en la comunidad de controversia que otorgue operatividad a la intervención coactiva pretendida (conf. causas CSJ 313/2008 (44-T)/CS1 y CSJ 147/2008 (44-I)/CS1, citadas precedentemente).

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscala [sic], se resuelve: I. Declarar que la presente causa corresponde a la competencia originaria de esta Corte. II. Correr traslado de la demanda interpuesta contra la Provincia del Chubut que se sustanciará por la vía del proceso ordinario, por el plazo de sesenta días (arts. 338 y concordantes, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Para su comunicación al señor Gobernador y al señor Fiscal de Estado, líbrese oficio al señor juez federal en turno de la ciudad de Rawson. III. Rechazar la medida cautelar solicitada. IV. Desestimar el pedido de citación de tercero formulado en el punto X de fs. 227 vta./228. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación. – Carlos F. Rosenkrantz. – Elena I. Highton. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti. – Horacio D. Rosatti.

De O. C., M. R. s/acción declarativa (art. 322 Cód. Procesal)

Buenos Aires, octubre 28 de 2020. ENP (*)

Vistos: estos autos para resolver la pretensión articulada por M. R. de O. C., en representación de su hija menor de edad, S. A. P. C., en la presentación del día 22/10/2020, oído el Sr. Defensor de Menores y;

Considerando:

I. El día 22/10/2020 la Sra. M. R. de O. C., en representación de su hija menor de edad, S. A. P. C., insta acción declarativa de certeza (cfr. art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial), a efectos de que se haga cesar el estado de incertidumbre generado respecto de su hija en cuanto a su derecho a regresar a la actividad escolar presencial en el Instituto Cardenal Copello, sito en la calle Nueva York…, de esta ciudad.

Relata, que S. (nacida el 10/05/2003, de 17 años de edad), cursa el 5º año de nivel secundario en la mencionada entidad educativa, de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Dice, que como es de público conocimiento, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, recientemente, autorizó el regreso a clases presenciales de algunos alumnos, entre ellos quienes están cursando su último año de secundaria.

Agrega, que dicho regreso es bajo condiciones limitadas y con estrictísimo resguardo y cumplimiento de todas las normas de higiene, seguridad y prevención que han dictado tanto el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires como el Gobierno Nacional a partir de la situación de pandemia y aislamiento obligatorio que está viviendo nuestro país.

Menciona, que las entidades educativas privadas han presentado protocolos estrictos ante el Gobierno de esta ciudad, en los que constasen los mecanismos y el contexto específico en el que se producirá el regreso y se dictarán las clases.

Comenta, que la escuela a la que concurre S. (Instituto Cardenal Copello), fue autorizada por las autoridades gubernamentales correspondientes y ya comenzó a impartir las clases presenciales a los alumnos del último año del nivel secundario.

Afirma, que la escuela vacila en cuanto a que S. regrese a clase, invocando que posee una enfermedad crónica –diabetes– que la colocaría en el grupo de riesgo frente a la situación de pandemia existente y, en tal caso, impediría su regreso.

Si bien reconoce que su hija posee diabetes, al mismo tiempo afirma que se encuentra atendida por especialistas en la materia y que su cuadro se encuentra absolutamente controlado. Es por ello que S. realiza una vida totalmente normal, como la de cualquier otra persona de su edad.

Refuerza la importancia para su hija de terminar junto con sus compañeros y compañeras la escuela en forma presencial, luego de haber cursado en dicho instituto desde el 1º grado de nivel primario. Dice, que el no haber podido cursar el último de la escuela, afectó emocionalmente a S.

En pos de su postura acompaña, junto con el escrito de inicio, un informe psicológico realizado por la Licenciada E. G. dirigido a la institución educativa en el que se resalta la importancia de incorporarse a la escuela para aquella. En ese mismo sentido, adjunta un certificado médico de la Dra. M. L. (diabetóloga), quien refirió que S. podía regresar a clases según las normas del Ministerio de Educación.

Es así que, por las circunstancias descriptas, solicita como medida cautelar se ordene a las autoridades del Instituto Cardenal Copello, habiliten a S. a cursar presencialmente el quinto año del nivel secundario en las condiciones de estricto cumplimiento de protocolos que las normas vigentes exigen, y en idénticas condiciones que el resto de sus compañeros de curso.

II. Pues bien, resulta indudable que la pretensión cautelar deducida en la demanda y que ha quedado expuesta en el párrafo anterior agotaría el objeto del proceso, por lo que de disponerse “inaudita parte” –como lo solicita la parte peticionaria–, la contraparte no tendría posibilidad de ejercer su defensa la que, según principios asentados en la doctrina de la Corte Federal, en su aspecto primario, se traduce en el principio de contradicción o bilateralidad (Fallos: 320:1789, entre muchos), y la decisión que así se adoptara constituiría un exceso jurisdiccional en menoscabo del derecho de defensa en juicio (ver Fallos 330:5251) o dicho de otro modo, habrían de caer aquellos principios que sostienen el debido proceso (ver Rojas, Jorge A. “Sistema cautelares atípicos”, Rubinzal-Culzoni, 2009, p. 219).

De ahí que se decidiera sustanciar el pedido –traslado dispuesto por 48 horas en la providencia del 22/10/2020, con la modalidad excepcional indicada–, pues no se advierte que el conocimiento de la contraparte pueda frustrar la pretensión que se requiere. No debe confundirse lo urgente con lo cautelar (cfr. Peyrano Jorge W “La Medida Autosatisfactiva, hoy”, publ. en La Ley online, AR/DOC/1538 y “Lo urgente y lo cautelar: diferencias y coincidencias”, publicado en SJA del día 13/02/2019, La Ley, Thomson Reuters, cita online: AR/DOC/3760/2018) y aquí estamos ante una pretensión que requiere dar certeza a una situación que afecta a una adolescente y amerita una solución urgente y definitiva.

Asimismo, se ordenó correr vista al Defensor de Menores e Incapaces, el cual asumió la representación de la niña en los términos del art. 103, inciso a), del Código Civil y Comercial de la Nación y, luego de entrevistar a Serena, dictaminó apoyando la petición de su madre.

Frente a ello, acreditada la notificación por el medio ordenado –aun sin las previsiones del art. 144 del Código Procesal Civil y Comercial–, he de destacar que la peticionaria adjuntó el envío de un correo electrónico dirigido al establecimiento educativo (del que se acredita que S. es alumna regular con la constancia acompañada el día 23/10/2020) anoticiándolo del planteo efectuado en autos.

Desde esa perspectiva habrá de tenerse por cumplido ese recaudo, en atención a lo postulado por las “100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad” –cuyo seguimiento fue expresamente adoptado por la Corte Suprema de Justicia en la Acordada 5/2009–, la urgencia y los derechos involucrados.

III. Precisado así el encuadre del caso en el marco de una medida autosatisfactiva, habiéndose sustanciado debidamente el pedido, en orden a la pretensión deducida cabe ubicarnos en el contexto factico que constituye la génesis del presente proceso.

El 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS), declaró el brote del virus SARS-CoV-2 como una pandemia y, ante las recomendaciones de dicho organismo, el Poder Ejecutivo Nacional, a fin de proteger la salud pública, dictó el decreto 260/20 por medio del cual se amplió la emergencia pública en materia sanitaria establecida por la Ley Nº 27.541 por el plazo de un año.

Unos días después, ante el agravamiento de la situación epidemiológica se dictó el decreto 297/20, donde se dispuso el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” (ASPO) durante el plazo comprendido entre el 20 y el 31 de marzo del corriente año, para los y las habitantes del país y para las personas que se encontraran transitoriamente en él. Ese plazo fue sucesivamente prorrogado mediante los decretos 325/20, 355/20, 408/20, 459/20 y 493/20 y, con ciertas modificaciones según el territorio, por los decretos 520/20, 576/20, 605/20, 641/20, 677/20, 714/20; 754/20 y 792/20.

En concordancia con esas disposiciones, el Ministerio de Educación de la Nación dictó la resolución nacional Nº 108-APN-ME/20 a través de la cual decidió suspender las actividades educativas presenciales en los establecimientos educativos/centros, tanto de gestión estatal como privada, garantizando la continuidad de las actividades pedagógicas; a la cual la Ciudad Autónoma de Buenos Aires adhirió mediante Resolución Nº 1482-MEDGC/20.

En la resolución del Consejo Federal de Educación Nº 370-CFE/20 se aprobó una evaluación de riesgo para el desarrollo de actividades educativas presenciales y revinculación en las escuelas en el contexto de COVID-19, con un conjunto de elementos para el análisis jurisdiccional, lo que fue receptado por el artículo 25 del decreto nacional de necesidad y urgencia Nº 792-PEN/20.

En esta última norma, el Poder Ejecutivo Nacional dispuso que se podrían reanudar “las clases presenciales y las actividades educativas no escolares presenciales de acuerdo a los parámetros de evaluación, estratificación y determinación del nivel de riesgo epidemiológico y condiciones establecidas en las Resoluciones Nº 364 del 2 de julio de 2020 y Nº 370 del 8 de octubre de 2020 del Consejo Federal de Educación, sus complementarias y modificatorias”. Agregó que “En virtud de las Resoluciones del Consejo Federal de Educación mencionadas, si el riesgo fuere bajo, se podrán reanudar las clases presenciales de manera escalonada y progresiva en todos los niveles educativos y modalidades; y si el riesgo fuera mediano, se podrán organizar actividades educativas no escolares (artísticas, deportivas, recreativas, de apoyo escolar, u otras) en grupos de no más de DIEZ (10) personas, preferentemente al aire libre, y organizar actividades presenciales de cierre del año lectivo para estudiantes del último año de los niveles primario, secundario y superior… En todos los casos se deberá actuar de acuerdo a los protocolos debidamente aprobados por las autoridades correspondientes”. De igual manera, se precisó que la efectiva reanudación debía ser decidida por las autoridades provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Con base en esa normativa, luego de señalar que de acuerdo al análisis realizado por la Subsecretaría de Planificación Sanitaria y Gestión dependiente del Ministerio de Salud, surgía que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires era considerada factor de riesgo medio, en el contexto del COVID-19 y de acuerdo a los indicadores epidemiológicos establecidos por el Consejo Federal de Educación, los Ministerios de Salud y Educación del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dictaron la “Resolución de Firma Conjunta Nº 4-GCABA-MEDGC/20” y aprobaron el “Protocolo de Actividades Educativas de Revinculación, Orientación e Intercambio y Actividades Presenciales de Cierre del Año Lectivo (Resolución Nº 370-CFE/20 – Art. 2.b) 1. 2. y 3.-)”.

De ese modo, se posibilitó el reinicio de actividades educativas no escolares (artísticas, deportivas, recreativas, de apoyo escolar y otras) destinadas a niños, niñas, adolescentes y jóvenes en grupos de no más de DIEZ (10) personas, preferentemente al aire libre, en las condiciones de seguridad sanitaria establecidas en la normativa de emergencia.

Inscripta la pretensión de la actora en ese marco de emergencia sanitaria, hay que recordar que la Corte Federal ha señalado en reiteradas ocasiones que la consideración del interés de los menores de edad debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo a ella misma (Fallos: 318:1269, especialmente considerando 10), a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar –en la medida de su jurisdicción– los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que la Constitución les otorga (art. 75, inc. 22, Ley Fundamental). El niño tiene pues, derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los niños debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto (conf. doctrina de Fallos:328:2870; 331:2047).

Dicho principio también ha sido contemplado en el artículo 706, inc. c del CCyC en cuanto dispone que la decisión que se dicte en los procesos en que estén involucrados niños, niñas o adolescentes debe tener en cuenta su interés superior.

De igual manera, el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, en la observación 14, “El artículo 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada. Además, esa disposición establece uno de los valores fundamentales de la Convención” y “El objetivo del concepto de interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño”.

Dentro de estos derechos la Constitución Nacional reconoce el derecho a educarse “de enseñar y aprender” (art. 14) al tiempo que explícita el deber del Congreso Nacional de sancionar “leyes de organización y de base de la educación” debiendo garantizar la igualdad de oportunidades y “los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal” (art. 75, incs. 18 y 19, CN) y otorga una especial importancia al mismo, a poco que se repare en la exigencia del artículo 5 a cada una de las provincias en punto a garantizar la educación primaria.

De igual manera, con la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos al bloque de constitucionalidad federal, vemos que este derecho ha sido reconocido en distintos instrumentos como es el art. 26 de la DUDH; el art. 13 del PIDESC, el art. 28 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el art. 10 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y los arts. 5º y 7º de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial.

De su lado, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires “reconoce y garantiza un sistema educativo inspirado en los principios de la libertad, la ética y la solidaridad, tendiente a un desarrollo integral de la persona en una sociedad justa y democrática” (art. 23).

Además, la ley 114 de esta ciudad, de “Protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes” dispone que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires propicia su participación social y garantiza todas las oportunidades para su pleno desarrollo físico, psíquico, moral, espiritual y social, en condiciones de libertad, igualdad y dignidad y los artículos 27 y 30 de dicha normativa, establecen que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la educación con miras a su desarrollo integral, como así también, a la recreación, al juego, al deporte y al descanso.

Por otra parte, no cabe olvidar que según lo impera la ley 26.602 de educación nacional “El Estado garantiza el ejercicio del derecho constitucional de enseñar y aprender. Son responsables de las acciones educativas el Estado Nacional, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en los términos fijados por el artículo 4º de esta ley; los municipios, las confesiones religiosas reconocidas oficialmente y las organizaciones de la sociedad; y la familia, como agente natural y primario”.

En el caso bajo estudio, si bien la peticionaria no acreditó fehacientemente oposición del establecimiento educativo conforme a la normativa y protocolos aprobados por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, lo cierto es que la incertidumbre expuesta por la madre de S. en el escrito de inicio, la urgencia alegada, los derechos en juego de la adolescente a los que anteriormente hice referencia y el silencio de la institución, conducen a admitir la medida solicitada despejando toda duda sobre el derecho que le asiste a S.

Al respecto y en base a lo ya expuesto, es dable ponderar en el caso, el informe de la médica diabetóloga, Dra. M. L., quien refirió el día 21/10/2020 mediante certificado médico “… Paciente con diagnóstico de DBT 1 que puede retornar a clases presenciales según normas de Ministerio de Educación…”.

A ello cabe agregar lo nota suscripta por la psicóloga –Lic. M. E. G.–, quien solicitó al establecimiento educativo reconsiderar el ingreso de S. a la actividad escolar presencial. Así, la especialista dijo que “… la posibilidad de asistir al colegio, encontrarse con sus compañeros, llevar adelante la actividad social y poder realizar un cierre de ciclo, sería más beneficioso que el potencial riesgo al que estaría expuesta por su condición de diabética. Riesgo que es mitigado por el distanciamiento, higiene, tiempo presencial y reducido número de personas en la burbuja. Serena es plenamente consciente tanto de su enfermedad como del potencial riesgo al que se expondría (…) La ansiada vuelta al colegio para S. puede ser altamente beneficiosa para su salud. Ha manifestado la ilusión que implica esa posibilidad, tiene deseo de reencontrarse no sólo con sus compañeros que conserva desde su infancia, sino de ir despidiéndose de un espacio que ha sentido propio (…) aquello que colabore en un mayor bienestar mental, social, emocional redunda en un beneficio de su enfermedad de base cuyo tratamiento no está basado exclusivamente en la nutrición y los fármacos. Asimismo, la restricción al ingreso escolar por su condición de diabética, impacta negativamente en su ánimo, en la estabilidad de su enfermedad y adicionalmente la coloca en el lugar de estigmatización…”.

Por último y no menos relevante, en el apartado “Otro si digo” de la presentación realizada el día 27/10/2020, fue la propia S. quien dijo consentir lo peticionado oportunamente por su madre expresando su “… derecho a volver a las clases presenciales de mi 5to año, último de mi etapa secundaria.

Algo invalorable, irrepetible, que nada ni nadie tiene derecho a arrebatarme. Hacerlo significaría una vulneración flagrante de mis más elementales derechos y garantías constitucionales, y me ocasionaría un daño de por vida, irreversible. No tengo problemas respiratorios. Tengo una diabetes perfectamente controlada, manejada, con la que convivo desde niña y que no me ocasiona ningún inconveniente. En mi caso particular, no soy persona ‘de riesgo’, máxime cuando me cuido en forma estricta y cumpliendo a rajatabla con todos los procedimientos de higiene, distanciamiento y prevención…”.

Así, vale recordar el “principio de autonomía progresiva del niño, niña y adolescente”. Este principio deriva del artículo 5 de la Convención de los Derechos del Niño y establece que la autonomía del niño, niña o adolescente es progresiva, de acuerdo con la evolución de sus facultades, posibilitando a los padres o a la persona que esté a su cargo, impartir la dirección y orientación apropiada para que el niño pueda ejercer sus derechos. El ejercicio progresivo implica, de acuerdo, a la evolución de sus facultades, que los niños, niñas y adolescentes vayan adquiriendo capacidad para ejercitar sus derechos a medida que se van desarrollando como personas. No se establece una edad fija a partir de la cual los menores ejerzan sus derechos, sino que se evalúa el desarrollo del niño para ejercitarlos. Este desarrollo está estrechamente relacionado con los procesos de “maduración y aprendizaje por medio de los cuales los niños adquieren progresivamente conocimientos, competencias y comprensión de sus derechos y sobre como dichos derechos pueden materializarse mejor” (v. Naciones Unidas, Observación General Nº 7. Realización de los Derechos del Niño en la primera Infancia”, Centro de Investigación Innocenti (2005): 76).

En cuanto a la interpretación de este principio, se ha dicho que el operador del derecho debe tomar en consideración las “condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de este, según corresponde, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso” (v. Opinión Consultiva Nº17, párrafo 102).

Oportuno es destacar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (aprobado por la ley 26.994) consagra las directivas mencionadas. Obsérvese que su artículo 639 inc. b), dispone que la responsabilidad parental se rige por el principio de la “autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos”.

No es posible entonces, a la luz del artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño que consagra el derecho al niño, niña y adolescente de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan y de lo dispuesto en el artículo 3 de la ley 26.061, soslayar la voluntad de la S. coincidente con el planteo de su madre y replicada ante el Defensor de Menores (ver su dictamen), porque como lo señalara el Comité de Derechos del Niño en el parágrafo 2 de la Observación General 12 dicho precepto debe considerarse “como uno de los cuatro principios generales de la Convención, junto con el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida, y el desarrollo y la consideración primordial del interés superior del niño”.

A partir de lo expuesto, atendiendo los derechos en juego, los términos de la presentación inaugural, lo dictaminado por el Sr. Defensor de Menores, las recomendaciones de las profesionales de la salud y, primordialmente, la voluntad de S., queda despejada cualquier incertidumbre sobre el derecho que le asiste de concurrir a clases presenciales tal como fuera requerido.

Por todo lo expuesto, en el marco estas actuaciones y dentro del ámbito de la medida requerida al efecto, Resuelvo: declarar que S. A. P. C. (DNI …) se encuentra en situación psicofísica de cursar presencialmente el 5º año de nivel secundario como alumna regular del “Instituto de Enseñanza La Mennais – Instituto Cardenal Copello A-8”, en las condiciones de estricto cumplimiento de los protocolos exigidos por las normativas vigentes. A tal fin, comuníquese al establecimiento educativo haciéndole saber que deberá dar interrupción inmediata de la actividad presencial en caso de advertir o conocer síntomas en S. o su familia conviviente, o en otras personas del entorno escolar, bajo responsabilidad de sus progenitores y de las autoridades educativas. Notifíquese a las partes, al Sr. Defensor de Menores en su despacho de manera remota, regístrese y, oportunamente, archívese.– Pablo Tripoli.

(*) Sentencia firme.

C., G. N. c. Atento Argentina S.A. s/medida cautelar

Buenos Aires, 28 de septiembre de 2020

Visto y Considerando:

1. La actora G. N. C., promueve ACCIÓN DE AMPARO en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional contra su empleadora ATENTO ARGENTINA SA en procura de obtener nulidad y cese de la suspensión y reducción salarial, reparación del daño y la nulidad del acuerdo en los términos del art. 223 bis celebrado en fecha 24/04/2020 entre la CÁMARA ARGENTINA DE CENTROS DE CONTACTO (C.A.C.C) y la FEDERACIÓN ARGENTINA DE EMPLEADOS DE COMERCIO Y SERVICIOS (FAECYS) y su eventual homologación. A todo evento plantea también la inconstitucionalidad de la resolución 397/2020 del MTESS.

Simultáneamente interpone MEDIDA CAUTELAR tendiente al pago de las diferencias salariales operadas a partir de la suspensión dispuesta por la empresa.

2. El Sr. Juez de grado previo dictamen del Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal encauzó el reclamo por la vía del proceso sumarísimo previsto en el art. 498 del código procesal, teniendo en cuenta las aristas particulares que reviste la cuestión de fondo en debate, la que contempla un proceso de conocimiento –si bien abreviado– que garantice el derecho de defensa de los litigantes, con celeridad y agilidad en el trámite de la causa.

Respecto de la medida cautelar solicitada por la parte actora la ubica entre las denominadas “autosatisfactivas” o “anticipatorias”.

Agrega que se contrapone a la finalidad meramente cautelar por cuanto su objeto se confunde con el resultado al cual se pretende llegar por medio, en su caso, de una sentencia definitiva, más aún, cuando los elementos de juicio aportados no permiten concluir que, de no admitirse, el perjuicio alegado resulte de imposible reparación ulterior y la desestima sin costas, en la sentencia interlocutoria de fecha 2 de julio de 2020 que llega a la alzada por el sistema web del fuero.

3. La actora se agravia frente a la denegación de la medida cautelar señalando que conforme surge del DNU 329/20 las suspensiones están prohibidas y sin efecto. Reconoce que el decreto deja a salvo las previstas en el art. 223 bis de la LCT, pero afirma que las suspensiones deben ser acordadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación. Se expresa luego en forma crítica respecto del “Acuerdo Colectivo” entre el sector empresario y sindical (CACC – FAECYS) referenciado supra.

Critica que el rechazo de la medida esté fundada en la coincidencia con la finalidad del amparo, adelantando la sentencia definitiva, señalando que el objeto cautelar en la percepción íntegra del salario, citando las normas que lo protegen.

Destaca que el sujeto de preferente tutela constitucional es el trabajador y no la empresa demandada y que la denegación afecta a su parte y a su grupo familiar, empeorando su situación de vulnerabilidad en tiempos de pandemia.

Concluye que está acreditada la verosimilitud del derecho ya que no se halla en debate el carácter dependiente de la actora, la suspensión comunicada por la empresa y el peligro en la demora considerando que el salario resulta de naturaleza alimentaria y sustento familiar, máxime en la emergencia pública dictad por la Ley 27.541.

4. El Dictamen suscrito por el Sr. Fiscal General (Int.) agregado virtualmente señala que la naturaleza de la cuestión transita por facetas de hecho y prueba, privativas de las facultades jurisdiccionales en lo que conciernen a la verosimilitud del derecho y peligro en la demora, sin perjuicio de su opinión restrictiva en el caso.

De la documental agregada (recibo de haberes) con la acción surge que la Sra. G. N. C. es empleada de ATENTO ARGENTINA SA, con fecha de ingreso el 01/04/2014, que se desempeña como “Administrativa A” (Conv. FAECYS) en la Provincia de Chaco con un sueldo neto de $21.090,42. Que fue suspendida invocando lo normado por el art.223 bis de la LCT conforme “acuerdo celebrado CACCY ATACC” (copia CD agregada del 4 de mayo de 2020).

Asimismo se adjunta copia del Convenio de Emergencia por suspensión de actividades suscrito entre la Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios y la Cámara Argentina de Centros de Contacto, cuya merituación y justificación corresponde al fondo de la cuestión planteada, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y de la actividad.

En el prieto marco cautelar, considerando las circunstancias particulares de la litis, y sin que ello cause estado la medida solicitada será acogida, ya que se encuentran prima facie acreditados los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora.

En efecto la relación laboral se encuentra fuera de litigio conforme lo antes expresado así como la suspensión aplicada a la actora y las causales que serán examinadas en la definitiva. La suspensión fue aplicada, vigente el Decreto 329/20 (31.3.2020).

El salario es una obligación estructural de la relación laboral regulada como deber del empleador en el art. 74 de la LCT, garantizado además por el art. 14 bis de la Constitución Nacional.

La justificación de la merma salarial, aun en las difíciles circunstancias que se viven, no resulta una carga de la trabajadora.

Por tanto, a diferencia de lo sostenido por el Sr. Juez de grado, más que de una medida autosatisfactiva, se trata de una innovativa que se concede con carácter “cautelar” a las resultas de la sentencia definitiva y caución adelantada por la actora en su escrito liminar.

Toda medida cautelar tiene un cierto contenido anticipatorio, inicialmente limitante de la cognición y la bilateralidad, y ello ha sido admitido por la propia Corte Federal CSJN in re “Camacho Acosta, M. c/ Grafi Graf S.R.L. y otros” (7/8/1997) en situaciones de excepción que habilitan alterar “… el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado…” con una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión y que imponen al tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la cuestión, como resulta en el particular caso de autos.

Que en consecuencia cabe revocar la sentencia de grado en cuanto desestimó la medida cautelar solicitada por G. N. C. y ordenar a ATENTO ARGENTINA SA a abonarle el porcentaje de los salarios retenidos, equivalentes al 20 % de su remuneración, desde el 1 de mayo de 2020 a la fecha de la presente resolución y ordenarle se abstenga de continuar efectuando dicha retención hasta la resolución definitiva de la causa bajo apercibimiento de fijar astreintes, difiriéndose la determinación de costas y honorarios a resultas de la sentencia definitiva de la causa.

Por ello, el Tribunal resuelve: 1) Revocar la sentencia de grado, haciendo lugar a la medida cautelar peticionada por la actora por la que ATENTO ARGENTINA SA deberá abonar a G. N. C. dentro de las 48 horas de notificada de la presente el porcentaje de los salarios retenidos, equivalentes al 20 % de su remuneración, desde el 1 de mayo de 2020 a la fecha de la presente resolución y ordenarle se abstenga de continuar efectuando dicha retención hasta la resolución definitiva de la causa bajo apercibimiento de fijar astreintes en caso de incumplimiento. 2) Se difieren la determinación de costas y honorarios, a las resultas de la definitiva.

Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013.

Regístrese y notifíquese, con carácter de urgente y en el día, poniendo a cargo de la parte actora la notificación dirigida a la demandada en la forma dispuesta, en el marco de las restricciones previstas por el aislamiento social mediante carta documento que deberá contener la íntegra transcripción del presente pronunciamiento y debiendo acreditarse fehacientemente su cumplimiento, y oportunamente, devuélvanse. – Luis A. Raffaghelli. – Graciela L. Craig.

H. B. D. B. A. c. Z. S.A. s/medidas precautorias

Buenos Aires, 14 de septiembre de 2020

Y Vistos: Y Considerando:

I. Vienen las presentes actuaciones a la Sala para conocer de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, contra la resolución dictada el 21 de agosto próximo pasado y la aclaratoria del 24 de agosto de 2020.

Esboza sus agravios la accionante en el memorial cuya presentación digital efectiviza el 31 de agosto de 2020, e hizo lo propio el 28 de agosto, con relación a la apelación subsidiaria que dedujo contra la decisión del 24 de agosto de este mismo año. A su turno, la parte demandada da fundamentos a su recurso, mediante el memorial que presenta el 28 de agosto del corriente. Ambas partes replican los fundamentos de su adversaria procesal.

II. Luego de haber dispuesto la sustanciación de la petición cautelar del accionante y celebrado dos audiencias sin posibilidad de que las partes autocompongan sus diferencias y acuerden un reajuste equitativo del precio de la locación, por resolución de fecha 21 de agosto de 2020, la Sra. Juez “a quo”, admite en forma parcial la pretensión cautelar de la asociación civil actora y decreta una medida cautelar que reestructura, temporalmente, el contrato de locación del inmueble de la calle Suipacha … de esta ciudad, que vincula a las partes, disponiendo de manera provisional el reajuste del precio del alquiler pactado en moneda extranjera y determinando que la medida cautelar se extiende desde el canon locativo devengado en el mes de julio del corriente año, hasta el que se devengue en el mes de febrero de 2021, inclusive.

Así, en busca del equilibrio de las prestaciones de las partes y a fin de preservar el precio del contrato que fuera oportuna y libremente acordado por aquéllas, a fin de la conversión a pesos de los cánones pactados, fijó el promedio que surja entre la cotización oficial del dólar estadounidense según el Banco Nación al momento de la suscripción del contrato ($18,90.-, precio para la venta según la página web oficial del banco) y el valor del dólar estadounidense en el Mercado Electrónico de Pagos (MEP) al momento del pago de cada canon.

III. En su crítica, la parte actora, reprocha el reajuste decidido por aplicación del principio del esfuerzo compartido, en punto a la fijación de la cotización del tipo de cambio del tope o techo máximo, de la franja a considerar para efectuar el promedio para la conversión de los cánones locativos. Aduce que la cotización de la moneda extranjera en el Mercado Electrónico de Pagos (MEP) es inaplicable al caso por tratarse de una elevada cotización financiera que las entidades bancarias utilizan para operaciones de comercio exterior, en distintos mercados financieros y que en nada se relaciona con la locación que se trata en la especie. Asevera, al efecto, que corresponde que sea fijada en el valor del dólar equivalente en moneda de curso legal, a la cotización oficial según Banco Nación, en los términos del artículo 765 del Código Civil y Comercial, cuando dicha herramienta es la utilizada para las operaciones interbancarias por las entidades.

Se queja, además, de la limitación temporal de la medida ordenada, propiciando que se mantenga vigente mientras duren las circunstancias que determinaran su dictado, en tanto tratarse de un contrato de larga duración. Luego, se agravia del procedimiento dispuesto en pos de la efectivización de su cumplimiento, en forma extrajudicial, manifestando que resulta de toda obviedad el depósito judicial de los arriendos, en razón de la manera en que sustanció y se resolvió la cuestión.

Por último, se agravia por la imposición de las costas en el orden causado, destacando que en razón de la forma en que se resolviera la cuestión, al admitir la medida cautelar solicitada ante la pertinaz oposición de la contraparte, no corresponde, sin fundamentación alguna, imponerlas por su orden, apartándose del principio objetivo de la derrota.

IV. La sociedad demandada se queja aseverando, en primer término, que en la resolución que recurre ha existido una descontextualización de los hechos descriptos por la actora, como fundamentos de la admisión de la medida cautelar cuya revocación solicita.

Insiste en la improcedencia de la medida, argumentando que luego de haberse pactado el pago en pesos, en la cantidad necesaria para adquirir los dólares debidos en el MEP, lo solicitado por el accionante importa el evadirse de su obligación alegando una supuesta imposibilidad transitoria de cumplimiento, derivada de las circunstancias que menciona, que no serían tales, dado que a diferencia de la demandada, la actividad de la actora es esencial. Relata, nuevamente, las vicisitudes que sufrió la relación contractual de las partes y afirma que nadie es ajeno a esta crisis sanitaria y financiera.

Se queja del lapso temporal por el que ha sido decretada la medida cautelar, sin haber explicitado los motivos de tal temperamento. Reprocha que no se haya tenido en cuenta la propuesta final que formulara y que se haya llevado a cabo una interpretación parcial del planteo y el objetivo del mismo, que sólo beneficia a la actora, cuando el único reajuste es la modificación del monto contractual del precio que debe abonar aquélla en su condición de locataria.

Objeta que se haya omitido pronunciarse respecto del seguro de caución y del incumplimiento que a su respecto, adjudica a la accionante, cuando tal seguro fue ofrecido como contracautela.

Se agravia de que la sentenciante de grado haya sostenido que no existe controversia respecto de la devaluación sufrida por el peso argentino frente a la moneda estadounidense desde la suscripción del contrato. Sostiene, además, que no fueron impugnadas las facturas emitidas por el pago de los alquileres.

Cuestiona que se haya dado por cierto la disminución de ingresos del accionante como fundamento para la procedencia de la medida cautelar, aseverando que aquél no ha aportado prueba efectiva al efecto. Sostiene que ha probado el valor de los arriendos en el mercado y rezonga que para concluir en el reajuste por aplicación del esfuerzo compartido se haya equiparado las circunstancias actuales con las de la grave crisis económica del año 2001.

Finalmente, manifiesta que no obstante las quejas que formula, mantiene la propuesta de reajuste que formulara y enviara al accionante, y que obra en estos autos.

V. Descripto brevemente el marco conceptual de este nuevo recurso, en razón de las cuestiones que motivan los reproches de las partes, en primer lugar es menester destacar que, como lo adelantara el tribunal en oportunidad de dictar en estos obrados la resolución del 14 de julio próximo pasado, el Código Civil y Comercial confiere el andamiaje normativo para hacer actuar la anticipación del daño, y sus normas habilitan al efecto medidas preventivas, en la esfera contractual. Recuérdese que, en principio, las situaciones de imposibilidad de cumplimiento en los contratos locativos, generadas por una excesiva onerosidad sobreviniente por causas ajenas a los contratantes, pueden encuadrarse en los artículos 955 (imposibilidad definitiva de cumplimiento), 956 (imposibilidad temporaria de cumplimiento), 1730 (fuerza mayor) y 1091 (imprevisión) del mismo cuerpo legal.

En correlato, la última de las normas citadas (art. 1091), posibilita que en el ámbito judicial, el afectado por la excesiva onerosidad pueda solicitar el dictado de una medida cautelar que, de permitirlo la naturaleza del contrato, suspenda los plazos de cumplimiento hasta tanto se agote el debate o varíen las circunstancias desequilibrantes (ver Código Civil y Comercial de la Nación. Anotado. Herrera–Caramelo–Picasso (Direc.), t. IV, pág. 893).

En efecto, aunque los contratos no incluyan cláusulas de fuerza mayor, ni admitan a texto expreso ser revisados en situaciones excepcionales, ante la insuperable dificultad en cumplir los compromisos, tal y como fueron originalmente concebidos, procede una medida cautelar tendiente a la revisión y conservación del contrato (art. 1066, Cód. Civ. Com.), viabilizable mediante la readecuación de las prestaciones con fundamento en la equidad correctiva, previo llamado a las partes a mantener el equilibrio entre las prestaciones y sanar entre ellas las anomalías, lo cual conduce a una aplicación funcional del derecho.

Por ello, cuando las medidas de excepción supongan proyectarse sobre las relaciones jurídicas patrimoniales –civiles o comerciales–, deberá seguirse la metodología propuesta por el Código Civil y Comercial, en su art. 1º, en cuanto dispone: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma…”. De este modo, no sólo se resalta la importancia de los principios y reglas del derecho común, en diálogo con las reglas y principios de la emergencia, sino también se admiten las nuevas fronteras del “derecho de los contratos constitucionalizado”, en la búsqueda de las respuestas justas a los conflictos planteados (Hernández, Carlos A. y sus citas, en “La emergencia en alquileres derivada del coronavirus. A propósito de las locaciones inmobiliarias. Pasado, presente y futuro”, en LL 2020-B, AR/DOC/ 1037/2020).

Partiendo, entonces, de lo señalado y de las premisas explicitadas en el considerando VII del citado pronunciamiento, de justificarse el impedimento de cumplir con el contrato ante la excesiva onerosidad sobreviniente de las prestaciones por circunstancias ajenas al interés de la locataria, extraordinarias e imprevisibles, en principio, procede una tutela preventiva contractual que puede encuadrarse dentro de la así llamada función preventiva de la responsabilidad civil, para lograr la anticipación del daño.

VI. En autos, la accionante ha demostrado, “prima facie”, encontrarse frente a la probabilidad de sufrir un menoscabo de los derechos implicados en relación locativa, con base en dos parámetros: la buena fe y la razonabilidad. Concurre, entonces, la bondad del derecho invocado, en tanto ha justificado, de modo convincente que, por circunstancias ajenas a su interés, extraordinarias e imprevisibles, se ha tornado excesivamente oneroso el cumplimiento del contrato de locación que la vincula con la sociedad accionada, al dar prueba de que el incremento de la cotización de la moneda estadounidense (en que se determinó el precio de la locación), en relación al peso, superó las expectativas que una persona con diligencia razonable había tenido al momento de contratar.

Adunado a ello, ha aportado, en este marco cautelar, elementos que convencen de la afectación que, respecto al cumplimiento de la prestación a su cargo, produce la coyuntura de la emergencia social económica causada por el denominado Covid-19. Cuando su valoración debe guiarse con un principio de “realismo económico y contractual”, no puede desconocerse las drásticas alteraciones económicas que ha provocado la pandemia, respecto de las cuales las relaciones contractuales no son ajenas, cuando ello ha producido alteraciones extraordinarias en las circunstancia existentes al tiempo de celebrarse los contratos.

Desde el advenimiento de la emergencia sanitaria declarada en el país, ciertamente, se verifica otra causa de generación de desequilibrio en las contraprestaciones a cargo de los locatarios, especialmente en los contratos de locación inmobiliaria de destino comercial, que afecta la posibilidad de pago por el escalonamiento pactado contractualmente en tiempos normales en el valor de los alquileres, que los descolocan en relación con el valor de plaza, que tiende a la baja por el decrecimiento de la actividad económica en general. Tanto la “onerosidad excesiva” como el hecho desencadenante, que debe ser “extraordinario e imprevisible”, quedan librados al arbitrio judicial. Pero, llevado esto a la situación actual, como todo, tiene un límite, y ese tope lo establece el principio de razonabilidad. La enorme devaluación producida entre mayo y septiembre de 2018 y su posterior producción, sí puede encuadrarse perfectamente en la imprevisión contractual, porque el buen hombre de negocios, jamás podría haber previsto semejante depreciación de la moneda local frente al dólar, y ahora esta tragedia mundial de la pandemia, que tampoco era previsible por persona alguna, ha derivado en una alteración del mercado locativo (ver Enrique L. Abatti e Ival Rocca (h.), “Emergencia locativa. DNU 320/2020. Suspensión de desalojos, prórroga de plazos contractuales, congelamiento de alquileres”, LL, 2020-B, AR/DOC/985/2020).

Asimismo, en tanto la accionante es una prestadora de servicios de salud, con igual suficiencia probatoria se aprecia el peligro en la demora al advertirse la injerencia y el innegable impacto que en el ámbito de las obligaciones y de los contratos, proyectan las medidas excepcionales de limitación de la circulación y de aislamiento social preventivo y obligatorio dictadas ante la emergencia pública sanitaria, tal como lo reflejan las medidas dispuestas en los Decretos de Necesidad y Urgencia 319/2020 y 320/2020, de fuerte repercusión en las relaciones obligacionales y contractuales.

Se ha justificado, entonces, que al tiempo de contratar no era previsible un desequilibrio tan severo en la prestación, al no poder presagiar la devaluación de nuestra moneda nacional en relación con el dólar estadounidense, en razón de las abruptas subas que acaecieron desde la firma del contrato; ni la grave incidencia y alteraciones que ha provocado la pandemia en las relaciones contractuales. Circunstancias que no puede ser ignoradas, dada su categoría de hechos notorio.

Pondérase así que, dentro de este marco cautelar, en torno a la posibilidad de previsión de dicha primera circunstancia en cuanto su incidencia en la ecuación económica del sinalagma contractual, cabe recalar en la orientación brindada por la Corte en el caso “Rinaldi Francisco A. y otro c/Guzmán Toledo, Ronal C. y otro s/Ejecutivo”, del 15/03/2007 (Fallos: 330:855). Señaló en esa oportunidad el más alto tribunal que: “La interpretación y eficacia de la cláusula del mutuo hipotecario –en cuanto establece que la parte deudora restituya dólares estadounidenses billete, asumiendo cualquier variación de cotización por abrupta e intempestiva que fuese y rechazando expresamente la posibilidad de invocar la teoría de la imprevisión y del abuso de derecho– debe ser examinada en el sentido de que dicha estipulación no acuerda derechos tan absolutos o que puedan jugar en menoscabo de uno de los contratantes cuando el cambio radical producido con relación al peso destruyó el equilibrio de las prestaciones y resultó impuesto a ambas partes por un acto de autoridad con miras a proteger el interés general (conf. art. 21 del Código Civil)” (ver CNCom., Sala F, “América TV S.A. c/Practiplus S.A. s/Ordinario”, del 09/04/2019, La Ley AR/JUR/20482/2019).

Con gran acierto, en el voto conjunto de los Ministros Lorenzetti y Zaffaroni en los autos antes referidos, se dijo: “En estos supuestos, el Código Civil prevé la acción de revisión (art. 1198, Cód. Civil), mediante la cual el juez está autorizado a recomponer la reciprocidad obligacional que condujo a las partes a contratar y que fuera desquiciada por causas extraordinarias e imprevisibles. En este aspecto, la acción de reajuste prevista en la Ley de Emergencia (ley 25.561) no es más que una aplicación particularizada de esta regla general y por lo tanto es también constitucional al ajustarse al estándar del derecho común”.

Desde ese piso de marcha, en el escenario propuesto por el propio Estado en las Leyes Presupuestarias para los años 2017, 2018, 2019 y siguientes, queda “prima facie” demostrado que el incremento de la cotización de la moneda extranjera estadounidense en relación a nuestro peso superó las expectativas que una persona con diligencia razonable habría tenido al momento de contratar. Y es lógica la inferencia de su impacto en el incremento de la prestación a cargo de la locataria; todo lo que podría configurar la situación de excesiva onerosidad a la que alude el artículo 1091 del Código Civil y Comercial (CNCom., Sala F, fallo citado, pub. en La Ley online: AR/JUR/20482/2019).

El objeto de la prestación que se presenta en los casos a estudio, a través de una cantidad de dinero expresada en la unidad de medida (dólar estadounidense) representa un interés, una utilidad prometida y esperada por las partes; y cuando esta unidad de medida se distorsiona sustancialmente y desaparece la base del negocio, el ordenamiento jurídico a través de la intervención del magistrado motiva una reacción tendiente a subsanar este desequilibrio, interviniendo no en lo previsto por las partes, sino sobre consecuencias de resultados que no cuentan con la previsión de las mismas.

De esta forma, en este marco cautelar, deviene aplicable el instituto de la frustración del fin del contrato, en virtud del cual el juez se encuentra autorizado a revisarlo –lo que implica ajustar su contenido– para lograr que el acreedor obtenga la natural satisfacción de su crédito con el límite del razonable cumplimiento de aquella finalidad.

VII. Desde esa base de análisis, por aplicación de la legislación de emergencia como por los hechos sobrevinientes, calificados de caso fortuito (por lo imprevisto de las modificaciones cambiarias y afectaciones económicas derivadas de la emergencia sanitaria), con base en el principio general de la buena fe, se advierte la imposibilidad transitoria y parcial de cumplimiento que invoca la accionante, verificando así el Tribunal que deviene conducente otorgarle, por un plazo determinado, la tutela cautelar provisional que propicia en el ámbito del contrato de locación que celebrara con la sociedad demandada, ante una urgencia específica y calificada, que es la posibilidad de daño irreparable que deriva de la particular situación fáctica presentada en la especie.

En lo que atañe a los restantes agravios traídos por las partes, cabe destacar que, a pesar de lo sostenido por la demandada, no es correcto decir que la medida cautelar decretada cambia el contrato, pues se actuó sobre lo no previsto por las partes; es decir, de lo previsto nada se altera, sino que se ha actuado cautelarmente, ante lo imprevisto por aquellas. En efecto, en la medida cautelar cuyos contornos impugnan las partes, no se revió, definitivamente, lo acordado por los contratantes, sino que se completó e integró el sistema jurídico contractual a los efectos de dirimir cómo se distribuyen las consecuencias de los hechos sobrevinientes e imprevisibles que causaron la excesiva onerosidad de la prestación.

A nuestro entender, la decisión comporta la aplicación del principio de equidad, entendido como valoración del caso particular, en relación con los elementos singulares de la relación contractual, es decir, las prestaciones y su equilibrada correlatividad. En efecto, la adecuación o revisión llevada a cabo pone en práctica una modificación en sentido estricto y técnico en la relación obligatoria, que permanece siempre la misma en sus rasgos esenciales. Recuérdese que el equilibrio no significa exactitud, sino una razonable equivalencia de las prestaciones y su significado, tanto económico como en lo que a la distribución de derechos y obligaciones se refiere. De lo que se trata es, provisoriamente, de expurgar el contrato de su flagrante injusticia, revisando sus condiciones de modo que el deudor pueda cumplir sin incurrir en un sacrificio extremo, pero no de equilibrar absolutamente las prestaciones.

A su vez, lo explicitado en el considerando anterior, da cuenta de que el alcance con que ha sido decretada la medida no tiende a proteger al locatario de la insolvencia o a tutelar sus malos negocios, ni su decreto implica que cada vez que el obligado denuncie que no puede afrontar la satisfacción de la prestación a su cargo, proceda, provisoriamente, un ajuste contractual.

Enlazado con ello, se advierte el acierto del lapso de su vigencia, también motivo de críticas de ambas partes. Es que prima en su análisis el hecho de que el estado de emergencia sanitaria es temporal y limitado, por lo que cabe determinar un plazo indispensable para que varíen o desaparezcan los efectos de las causas que hicieron necesaria la implementación de las medidas sanitarias de emergencia que, como se acreditara sumariamente, coadyuvan en la configuración de la excesiva onerosidad sobreviniente. Y, además, el hecho de que se sucedan una tras otra las prórrogas, sin que se vislumbre cuál será el momento de dar por concluido dicho estado de cosas, no impide que, de mantenerse en el tiempo junto con la otra causa de onerosidad sobreviniente, eventualmente, pueda solicitarse la extensión temporal de la medida cautelar.

Por otra parte, vale reiterar que el alcance temporal con el que se ha dispuesto la tutela jurisdiccional, sirve al propósito de que sean las propias partes quienes, en ese lapso, autocompongan sus diferencias y puedan acordar el reajuste equitativo del precio de la locación, conforme lo estipulado en la cláusula tercera del mismo. Repárese en que la renegociación del contrato entre las partes constituye el remedio más idóneo para reestructurar la economía del negocio, ya que la modificación del contrato a las nuevas circunstancias, será el resultado de la manifestación de voluntad de los propios contratantes, que son quienes mejor conocen sus intereses y expectativas comerciales.

Luego, en lo que atañe a los reproches referentes a la mecánica del reajuste del precio de la locación decidido por la “a quo”, no es cierto que el denominarlo esfuerzo compartido (también denominado por la doctrina “sacrificio compartido”) no atienda al mérito del caso y de la situación particular presentada en el mismo, para lograr una solución transitoria, cuando ambas partes están de acuerdo en la conservación del contrato.

Lo así implicado es que, son ambas partes del contrato las perjudicadas por los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, al tornarlo excesivamente oneroso y, la readecuación en los términos y condiciones que establece el pronunciamiento recurrido, con acierto utiliza el mecanismo del esfuerzo compartido, al hacer resignar a cada una de ellas algo, aunque sea en distinta medida.

De ello se sigue, que deben desatenderse también, las quejas referentes a la fijación de la cotización del tipo de cambio del tope o techo máximo de la franja a considerar para efectuar el promedio para la conversión de los cánones locativos, pues surge de la documentación arrimada por la propia accionante que ambas partes contratantes decidieron, con anterioridad, aplicar para la cotización de la moneda extranjera el tipo de cambio del Mercado Electrónico de Pagos (MEP) (a partir del mes de octubre de 2019, el locatario abonó el canon locativo dando la cantidad de pesos argentinos necesarios para adquirir los dólares estadounidenses debidos en el MEP).

Por último, cabe apuntar que no han de acogerse las quejas del accionante referentes a la necesaria instrumentación del pago del alquiler mediante depósitos en cuenta judicial, cuestión cuya reestructuración no es objeto de la pretensión cautelar analizada. Más aún, cuando, de estarse al reajuste decidido, no se vislumbran las dificultades que alega la accionante; y de tenerse en cuenta que las demoras que actualmente se verifican en la operatoria bancaria de los depósitos judiciales (motivadas en las medidas de aislamiento social preventivo y la proyección de su afectación en la atención de la entidad bancaria que resguarda tales depósitos), harían que su implementación conlleve innecesarios retrasos que perjudicarán la instrumentación del pago de los cánones y la adquisición de moneda extranjera.

VIII. Renglón aparte merece el análisis de los reproches que el accionante levanta contra la imposición de costas decidida en la anterior instancia. Es cierto que la presente medida cautelar ha sido ordenada con audiencia de la parte contraria, quien, como sujeto pasivo de la misma, postuló su improcedencia. Sin embargo la resolución que la decreta, así como la presente, no afirma con certeza la existencia del derecho del accionante sino sólo reconoce su verosimilitud, por lo que el despacho de esta medida cautelar no implica el vencimiento de la sociedad demandada, razón por la que no puede imponérsele a ésta las costas respectivas.

En efecto, para que exista vencimiento debe existir un pronunciamiento jurisdiccional que declare con certeza el derecho de las partes (la existencia o inexistencia), cuestión que no se da en el caso, donde se ordena la medida cautelar, sólo afirmando la existencia de una simple verosimilitud del derecho alegado por la actora.

La determinación de quién deberá cargar con las costas devengadas por la cautelar, solamente podrá hacerse al tiempo del dictado de la sentencia en el principal, que es el momento idóneo para apreciar quién es el vencido en la cuestión de fondo, oportunidad en que debe valorarse la actitud asumida por las partes en el proceso.

IX. En suma, de conformidad con las previsiones legales citadas y dentro de las limitaciones de la “sumario cognitio” con que cabe valorar los elementos hasta ahora arrimados al proceso, encontramos razones para mantener el temperamento seguido en la resolución que es objeto de recurso, en tanto dispone el despacho de una medida cautelar genérica tendiente al reajuste provisional del precio del canon locativo por un plazo determinado, y confirmar el alcance con que fuera decretada por la Sra. Juez “a quo”, tanto en lo que hace al reajuste provisional del precio de la locación que dispone, como al lapso temporal de la cautela.

Ello, claro está, dentro del estrecho marco de conocimiento de la presente petición cautelar y sin desmedro de lo que pueda resolverse en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva en el proceso, puesto que no importa anticipar decisión al respecto o reconocer la posible legitimidad de la pretensión de fondo, ni la eventual validez de los elementos traídos para fundar la medida.

En mérito a las consideraciones precedentes, el tribunal resuelve: 1) Confirmar la resolución apelada, dictada el 21 de agosto de 2020, en todo cuanto decide y fuera materia de agravios. 2) Imponer las costas de alzada en el orden causado, en razón de la forma en que se decide y los vencimientos parciales y mutuos habidos (conf. arts. 68, 2º párr., y 69, del C.P.C.C.N.).

Regístrese. Notifíquese. Comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (Ac. Nº 15/13, art. 4º, y 24/2013) y devuélvanse las actuaciones a la instancia de grado.

Se deja constancia de que la Vocalía nº 30 se encuentra vacante. – Beatriz A. Verón. – Gabriela M. Scolarici.

M., M. c. Corrientes, Provincia de s/ medida autosatisfactiva (FRE 2237/2020/CS1-O.)

Buenos Aires, 10 de septiembre de 2020

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que el señor M. M., con domicilio en la ciudad de Resistencia (Provincia del Chaco), promovió una medida autosatisfactiva contra la Provincia de Corrientes ante la jurisdicción provincial de su lugar de residencia, a fin de obtener una autorización judicial que le permita ingresar a la ciudad de Corrientes a efectos de asistir diariamente a su madre, E. B., quien se encuentra en dicha ciudad para someterse a un tratamiento oncológico de radioterapia tridimensional por padecer un carcinoma mamario.

Explicó que la obra social “PAMI” (Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados) dispuso que el tratamiento oncológico debía realizarse en un centro médico situado en la ciudad de Corrientes, el cual comenzó el 6 de julio e implica la realización de cinco sesiones semanales de radioterapia de 20 minutos cada una, cuyos efectos secundarios son vómitos y dolores punzantes que, según los médicos tratantes, tienden a volverse más intensos a medida que se desarrolla el tratamiento.

Señaló que, en una primera etapa, madre e hijo se trasladaban en automóvil particular hasta la ciudad de Corrientes, para lo cual gestionaron los permisos provinciales necesarios en el marco del aislamiento social, preventivo y obligatorio (ASPO); E. B. como paciente oncológica y el actor como acompañante de su madre, situación que los obligaba a realizarse un hisopado cada siete días como requisito para poder pasar a la ciudad vecina.

Expuso que, frente a la dificultad que ello suponía, decidieron alquilar un departamento en Corrientes para que la señora B. se quedara allí durante el tratamiento, mientras que él volvió a Resistencia y viajaría para acompañarla en cada sesión y asistirla posteriormente.

Relató que, al querer ingresar a Corrientes, los policías destinados en el puente General Manuel Belgrano, con intervención del Ministerio de Salud de la Nación, le impidieron hacerlo con fundamento en que no viajaba como acompañante, sino que iba solo, a pesar de haber insistido en que su madre se encontraba sola en aquella ciudad y que él, como único familiar, debía asistirla en su tratamiento.

Adujo que los derechos a la salud y bienestar consagrados en los tratados de derechos humanos internacionales (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional) se encuentran cercenados y arbitrariamente limitados por actos de los funcionarios provinciales y municipales que impiden su traslado para cuidar de la salud de su madre.

El juez a cargo del Juzgado en lo Civil y Comercial nº 8 de Resistencia se declaró incompetente para entender en la controversia y ordenó la remisión de la causa a la justicia federal con asiento en la misma ciudad.

Las actuaciones fueron asignadas al Juzgado Federal de Resistencia nº 1, cuya titular resolvió declarar que la cuestión era de competencia originaria de esta Corte, por ser demandada la Provincia de Corrientes en una causa de estricto contenido federal.

2º) Que los hechos que se denuncian exigen que esta Corte –como custodio de las garantías constitucionales– requiera a la Provincia de Corrientes los informes que estima necesarios al objeto del pleito (artículo 36, inciso 4º, apartado a, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

3º) Que, sin perjuicio de ello, las excepcionalísimas circunstancias que rodean al presente caso, habilitan que este Tribunal examine la medida cautelar solicitada (art. 196 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cfr. Fallos: 341:1854 y su cita).

4º) Que, en ese sentido, esta Corte ha considerado a la medida cautelar innovativa como una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, por lo que resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (Fallos: 331:2889 y sus citas, entre otros). Cabe agregar que, en el caso, ese criterio restrictivo cobra mayor intensidad en razón de que la cautela ha sido deducida de manera autónoma, de modo que no accede a una pretensión de fondo cuya procedencia sustancial pueda ser esclarecida en un proceso de conocimiento. En esas condiciones, la concesión de la medida cautelar constituye una suerte de decisión de mérito sobre cuestiones que no hallarán, en principio, otro espacio para su debate (Fallos: 323:3075).

5º) Que, asimismo, es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación ulterior (Fallos: 330:1261).

6º) Que el examen de este tipo de medidas cautelares, lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie –según el grado de verosimilitud– los probados intereses del demandante y el derecho constitucional de defensa del demandado (Fallos: 334:1691).

7º) Que, en ese marco, corresponde acceder a la medida cautelar innovativa solicitada. En efecto, en el estrecho marco de conocimiento que ofrece el estudio de la cuestión, aparece con suficiente claridad que la situación del actor encuadra en el supuesto de excepción al aislamiento social, preventivo y obligatorio (ASPO) previsto por el art. 6º, inc. 5º, del decreto 297/20 (prorrogado sucesivamente –y modificado– por los decretos 325/20, 355/20, 408/20, 459/20, 493/20, 520/20, 576/20, 605/20, 641/20 y 677/20) por tratarse de una persona que debe asistir a un familiar (su madre) que se encuentra realizando un tratamiento oncológico en la ciudad de Corrientes.

Si bien el artículo 10 del decreto 297/20 establece que “Las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios dictarán las medidas necesarias para implementar lo dispuesto en el presente decreto, como delegados del gobierno federal, conforme lo establece el artículo 128 de la Constitución Nacional, sin perjuicio de otras medidas que deban adoptar tanto las provincias, como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como los Municipios, en ejercicio de sus competencias propias”, e incluso se encuentran facultadas para disponer “los procedimientos de fiscalización necesarios para garantizar el cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio, de los protocolos vigentes y de las normas dispuestas en el marco de la emergencia sanitaria y de sus normas complementarias” (artículo 3º del decreto 355/20), como así también para establecer los requisitos que deben cumplirse para acreditar aquella condición de exceptuado (v. art. 2º, inc. a, de la decisión administrativa 446/20 y decisión administrativa 897/20), y, en la actualidad, para decidir los lugares alcanzados por el distanciamiento social, preventivo y obligatorio (DISPO), como es el caso de las Provincias del Chaco y de Corrientes, para verificar el cumplimiento de lo dispuesto por el art. 4º del decreto 677/20, en cuanto exige poseer el “Certificado único habilitante para la circulación – Covid-19” para transitar por fuera del límite del departamento o partido donde se resida, lo cierto es que, en las excepcionales y específicas circunstancias del caso, aparece como un exceso en las atribuciones de las autoridades provinciales (en coordinación con las nacionales, según se denuncia) que se le impida al señor M. M. su traslado a la ciudad de Corrientes para asistir a su madre durante el tratamiento al que debe someterse por la enfermedad que padece, con fundamento en que viaja solo y no acompañado por su familiar que necesita asistencia.

8º) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos el pasado jueves 9 de abril de 2020 emitió una Declaración titulada “COVID-19 y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de Derechos Humanos y respetando las obligaciones internacionales”, a fin de instar a que la adopción y la implementación de medidas, dentro de la estrategia y esfuerzos que los Estados Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos están realizando para abordar y contener esta situación que concierne a la vida y salud pública, se efectúe en el marco del Estado de Derecho, con el pleno respeto a los instrumentos interamericanos de protección de los derechos humanos y los estándares desarrollados en la jurisprudencia de ese Tribunal.

Entre las consideraciones particulares incluidas en dicha declaración, cabe destacar, por su atinencia al caso y en tanto esta Corte, la comparte, que: “Todas aquellas medidas que los Estados adopten para hacer frente a esta pandemia y puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de derechos humanos deben ser limitadas temporalmente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razonables, estrictamente necesarias y proporcionales, y acordes con los demás requisitos desarrollados en el derecho interamericano de los derechos humanos”.

9º) Que frente a la evidencia que surge de la documentación acompañada por el interesado, con la que se ha acreditado adecuadamente el vínculo de parentesco con su madre mediante la respectiva partida de nacimiento, como así también la afección que sufre su progenitora y el tratamiento al que debe someterse en la ciudad de Corrientes (ver historia clínica), y frente a la clara necesidad de asistencia que requiere la señora E. B., las restricciones a la circulación que las autoridades encargadas de la fiscalización pretenden imponerle no resultan razonables, estrictamente necesarias, ni proporcionales, y tampoco se ajustan a los objetivos legales definidos en la regulación nacional que rige en la materia.

Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, y el juez Rosatti lo hace en la localidad de Santa Fe, provincia homónima, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.

Por ello, y sin perjuicio de lo que en definitiva se decida respecto de la competencia originaria, se resuelve: I. Requerir a la Provincia de Corrientes que informe al Tribunal en el plazo de tres (3) días cuáles son las medidas y protocolos adoptados por las autoridades provinciales en el marco del aislamiento social, preventivo y obligatorio (ASPO) previsto por el decreto 297/20 (prorrogado sucesivamente –y modificado– por los decretos 325/20, 355/20, 408/20, 459/20, 493/20, 520/20, 576/20, 605/20, 641/20 y 677/20), que rigen en la actualidad, particularmente en lo que concierne al señor M. M., DNI 37.757.634, quien reside en la ciudad de Resistencia, Provincia del Chaco, y debe trasladarse a la ciudad de Corrientes, a efectos de asistir diariamente a su madre, E. B., quien se encuentra en dicha ciudad para someterse a un tratamiento oncológico de radioterapia y, en su caso, cuáles serían las razones que podrían justificar que se le impida el ingreso al territorio correntino por el Puente General Belgrano. A tal fin líbrese oficio por medios electrónicos al señor Gobernador provincial.

II. Hacer lugar a la medida cautelar innovativa solicitada y ordenar a la Provincia de Corrientes que arbitre las medidas necesarias para permitir al señor M. M., DNI 37.757.634, el ingreso al territorio provincial por el puente General Belgrano para asistir diariamente a su madre, E. B., durante el tratamiento oncológico que debe realizarse en la ciudad de Corrientes, y el regreso a su domicilio en la ciudad de Resistencia, Provincia del Chaco, dejándose constancia de que el desplazamiento que se autoriza –alcanzado por las excepciones al “aislamiento social, preventivo y obligatorio” y a la prohibición de circular (conf. artículo 6º, inciso 5º, del decreto 297/20, prorrogado sucesivamente –y modificado– por los decretos 325/20, 355/20, 408/20, 459/20, 493/20, 520/20, 576/20, 605/20, 641/20 y 677/20)– deberá limitarse al estricto cumplimiento de la actividad autorizada, en tanto la persona no revista la condición de “caso sospechoso” o de “caso confirmado” de COVID-19, conforme definiciones establecidas por la autoridad sanitaria nacional, ni deba cumplir aislamiento en los términos del decreto 260/20, su modificatorio y normas complementarias (artículos 17 y 24 del decreto 677/20). A los efectos de su comunicación, líbrense oficios por medios electrónicos con carácter urgente al señor Gobernador y al señor Fiscal de Estado de la Provincia de Corrientes. Asimismo, comuníquese la medida adoptada, por la misma vía, al señor Gobernador de la Provincia del Chaco, a sus efectos. Notifíquese. – Elena I. Highton de Nolasco. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti. – Horacio Rosatti.

Equística Defensa del Medio Ambiente Asociación Civil c. Provincia de Santa Fe y otros s/amparo ambiental (CSJ 468/2020 [O.]).

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

A mi modo de ver, la cuestión de competencia en examen resulta sustancialmente análoga a la que fue objeto de tratamiento por este Ministerio Público en las causas M, 853 .XLIV, Originario, “Municipalidad de Rosario c/ Entre Ríos, Provincia de y otro s/ amparo [daño ambiental]”, del 29 de agosto 2008, con sentencia del 9 de diciembre de 2009, y FRO 70952/2018/CSl, Originario, “Favario, Ivan Leopoldo y otro c/ Provincia de Entre Ríos y otro s/ medidas preliminares”, del 22 de marzo de 2019.

En virtud de lo expuesto en dichas oportunidades, cuyos fundame ntos doy aquí por reproducidos brevitatis causae, opino que el proceso debe tramitar en la instancia originaria de la Corte, por ser parte dos provincias en una causa de manifiesto contenido federal, pues se trata de un supuesto de problemas ambientales compartidos por más de una jurisdicción. Buenos Aires, 4 de agosto de 2020. Laura M. Monti.

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte: I. Roberto Miguel Lifschitz, en su carácter de intendente de la Ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe (fs. 1/3), en representación de los habitantes de dicho municipio, promueve acción de amparo por daño ambiental colectivo, en los términos de los arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional y 30 de la Ley General del Ambiente 25.675, contra las provincias de Entre Ríos y Buenos Aires, a fin de obtener el cese de las quemas indiscriminadas, reiteradas y sistemáticas de pastizales y bosques que se realizan en las islas del Río Paraná y en el área noreste bonaerense.

Aduce que esta práctica agropecuaria, habitual y constante, que causa dificultades para respirar y disminuye la visibilidad, ha puesto en grave peligro la salud, la vida, la actividad comercial y turística y seguridad vial de los vecinos de la Ciudad de Rosario, y que el dióxido de carbono que esta práctica inyecta a la atmósfera produce la degradación del medio ambiente interjurisdiccional que comprende las provincias de Santa Fe, Entre Ríos y Buenos Aires, en el que se encuentra el ecosistema de humedal del Río Paraná, recurso natural de una enorme importancia ecológica e hidrológica para los habitantes de la zona.

Señala que si bien dicha actividad obedece a costumbres ancestrales, sus consecuencias se agravaron en los últimos años a raíz de los cambios climáticos y la enorme sequía producida en el área de la pampa húmeda, la expansión del cultivo de la soja en suelo firme y, por ende, el aumento de los arrendamientos de terrenos fiscales en el ecosistema humedal con destino a la actividad ganadera. Indica que estos incendios, de producción masiva e intencionales, han llegado a tener un impacto en abril de 2008 sobre un total de 66.000 hectáreas en la zona.

Responsabiliza a las provincias de Entre Ríos y Buenos Aires, con fundamento en el art. 124 de la Constitución Nacional, por ser las titulares de las jurisdicciones donde se origina el factor degradante y por omitir planificar y controlar dichas actividades productivas e implementar una política agropecuaria sustentable de prevención del daño medioambiental, lo cual resulta violatorio, a su entender, del art. 41 de la Constitución Nacional, de la Ley General del Ambiente, 25.675, de la Convención sobre Biodiversidad (ley 24.375) y la Convención de Ramsar (ley 23.919).

Asimismo, solicita la citación como tercero al pleito del Estado Nacional –Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable–, en razón de que se encuentra afectado un recurso ambiental interjurisdiccional.

A fin de obtener una adecuada satisfacción de su pretensión, también requiere que se cree un órgano integrado por las distintas jurisdicciones provinciales y municipales afectadas, se declare la emergencia ambiental del ecosistema, se ordene la prohibición inmediata de la quema de pastizales en la zona, se implemente un ordenamiento ambiental del territorio, se controleel desarrollo de las actividades antrópicas, se realice un estudio de impacto ambiental a cargo de las Universidades Nacionales, se ordene a la Provincia de Entre Ríos que suspenda la aplicación de la ley local 9603 y se desarrolle un programa de educación e información ambiental.

A fs. 109 se corre vista, por la competencia, a este Ministerio Público.

II. El Tribunal ha reconocido la posibilidad de que la acción de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria prevista en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional (reglamentados por el art. 24, inc. 1º, del decreto ley 1285/58) porque, de otro modo, en tales controversias, quedarían sin protección los derechos de las partes en los supuestos contemplados por el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986 (Fallos: 312:640; 313:127 y 1062 y 322:1514).

Sentado lo expuesto, entiendo que el asunto radica en determinar si en el sub examine se configuran dichos requisitos.

Al respecto, cabe señalar que en los procesos referidos a cuestiones ambientales la competencia originaria procede si es parte una provincia y la causa reviste naturaleza exclusivamente federal, para lo cual es necesario que se configure la interjurisdiccionalidad que requiere el art. 7º, segundo párrafo, de la Ley General del Ambiente 25.675.

En el sub lite, según se desprende de los términos de la demanda –a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia, de conformidad con los arts. 4º y 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230–, el actor, en su calidad de afectado y en representación de los vecinos de la Municipalidad de Rosario, promueve demanda por daño ambiental colectivo contra las provincias de Entre Ríos y Buenos Aires, en tanto la degradación y contaminación que denuncia tiene su origen en actos realizados en territorio de dichos estados locales.

En consecuencia, a mi modo de ver, el sub lite, prima facie y dentro del limitado marco cognoscitivo propio de la cuestión en examen, corresponde a la competencia originaria de la Corte, toda vez que son parte dos provincias y la causa reviste un manifiesto carácter federal, ya que se trata de un supuesto de problemas ambientales compartidos por más de una jurisdicción (doctrina de Fallos: 330:4234 y sentencia in re A. 1629. XLII. Originario. “Asociación Ecológica Social de Pesca, Caza y Nautica c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, del 12 de agosto de 2008).

En este orden de ideas, puede afirmarse que concurren en la causa los extremos que autorizan a considerar la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en razón de la propia naturaleza de la relación jurídica controvertida que vincula a las partes en el proceso, que, a mi juicio, es de carácter inescindible, y por exigirlo así el art. 31 de la ley 25.675, que consagra la regla de la solidaridad cuando la responsabilidad del daño producido es atribuida a más de un causante.

En atención a lo expuesto, opino que el proceso debe tramitar ante los estrados del Tribunal. Buenos Aires, 29 de septiembre de 2008. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 11 de agosto de 2020

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que “Equística Defensa del Medio Ambiente Asociación Civil”, promueve acción de amparo colectivo ambiental, contra la Municipalidad de Rosario, la Provincia de Santa Fe, la Municipalidad de Victoria, la Provincia de Entre Ríos, y el Estado Nacional.

Manifiesta que, desde comienzos de julio de 2020 se vienen produciendo incendios irregulares, en el cordón de islas que están frente a la costa de la ciudad de Rosario, y que el fenómeno ha crecido tanto que está fuera de control.

Explica que la quema indiscriminada produce afección a la salud, en especial de los habitantes de la ciudad de Rosario, circunstancia que “ha quedado plasmada en un estudio realizado por el Laboratorio de Medio Ambiente de la Facultad de Ciencias Exactas, Ingeniería y Agrimensura de la Universidad Nacional de Rosario (UNR), sobre la calidad de aire, producto de los focos de incendio generado en las islas de Entre Ríos frente a Rosario, entre el 11 y el 14 de junio, que reveló que superó cinco veces el valor permitido por normativa”.

Invoca diversas fuentes para señalar que es un hecho notorio, de público conocimiento, que provoca alarma en la población y daños al ambiente.

En este marco, pide que se adopte con carácter urgente una medida cautelar que ordene a los accionados hacer cesar de modo efectivo e inmediato todos los focos de incendio que tienen lugar en las islas que están frente a las costas de la ciudad de Rosario, bajo apercibimiento de astreintes.

2º) Que esta causa corresponde a la jurisdicción originaria de esta Corte Suprema como lo señala la señora Procuradora Fiscal en su dictamen, en el que hace referencia en primer lugar a uno de los dos casos en los que esta Corte intervino, con anterioridad, en virtud de esa misma competencia: a) CSJ 853/2008 (44-M)/CSl “Municipalidad de Rosario c/ Entre Ríos, Provincia de y otro s/ amparo –daño ambiental–” y b) CSJ 84/2008 (44-U) “Universidad Nacional de Rosario c/ Entre Ríos, Provincia de s/ amparo – daño ambiental”.

3º) Que existen suficientes elementos para tener por acreditado que los referidos incendios, si bien constituyen una práctica antigua, han adquirido una dimensión que afecta a todo el ecosistema y la salud de la población. El caso no consiste en el juzgamiento de una quema aislada de pastizales, sino que se trata del efecto acumulativo de numerosos incendios que se han expandido por la región, poniendo en riesgo al ambiente.

El Delta del Paraná es un ecosistema vulnerable que necesita protección. De acuerdo a lo señalado en el “Plan Integral Estratégico para la Conservación y Aprovechamiento Sostenible en el Delta del Paraná” (PIECAS-DP), producido por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable (SAyDS) de la Jefatura de Gabinete de Ministros en mayo de 2008, “es un inmenso humedal y como tal, además de albergar una rica diversidad biológica, cumple múltiples y fundamentales funciones como la recarga y descarga de acuíferos, el control de inundaciones, la retención de sedimentos y nutrientes, la estabilización de costas, la protección contra la erosión, la regulación del clima y una extensa lista de bienes y servicios al hombre”.

Así, el sistema cumple también un rol importante como reservorio de biodiversidad, brindando alimento, refugio y sitios de reproducción a numerosas especies de peces, aves, reptiles y mamíferos.

El peligro concreto sobre el ambiente se configura porque, con estos incendios, se pierden bosques, se afecta la función de humedales, se cambia abruptamente el uso del suelo, desaparecen innumerables especies de origen subtropical, de la vida silvestre, de la flora, de la fauna y la biodiversidad.

Todo ello causa un riesgo de alteración significativa y permanente del ecosistema del Delta del Río Paraná.

4º) Que, como consecuencia de estos gigantescos incendios en el Delta, resultan también afectadas la salud pública y la calidad de vida de los habitantes de ciudades vecinas, como la ciudad de Rosario. Se produce un incremento de 1os niveles de monóxido de carbono y de partículas sólidas en suspensión durante la propagación de la nube de humo, la que por lo general produce problemas en la salud, tales como irritación en. nariz, garganta, pulmones y ojos, problemas respiratorios y otras perturbaciones más complejas.

Los incendios provocan molestias que exceden el límite de la normal tolerancia, por la presencia en cantidades importantes de partículas en el aire, que se desprenden de las llamas, que contaminan el aire. La población que obtiene su sustento del río se ve igualmente afectada, ya que se ven impedidos de acceder normalmente a los sitios que forman parte de su cultura. Del mismo modo, la actividad turística y recreativa está gravemente dificultada.

5º) Que de lo expuesto surge que existe prueba suficiente, y de carácter público y notorio, que los incendios irregulares en los términos de la ley 26.562, masivos y reiterados en el Delta del Paraná han adquirido una dimensión que causa alarma en la población y una grave amenaza al ambiente.

6º) Que esta situación no es novedosa, ya que el 25 de setiembre de 2008 el Estado Nacional y las Provincias de Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe suscribieron un documento denominado “Carta de Intención”, en el que se comprometieron a la elaboración de un “Plan Integral Estratégico para la Conservación y Aprovechamiento Sostenible en el Delta del Paraná” (PIECAS-DP).

Entre los objetivos de dicho plan se previó la necesidad de encontrar soluciones viables y efectivas a la problemática vinculada a los incendios que afectaron diferentes zonas del Delta del Paraná, así como la promoción de procesos tendientes al logro de una armonización normativa al servicio de la conservación y desarrollo sostenible de ese territorio.

En el mismo plan se previó la creación de un “Comité Interjurisdiccional de Alto Nivel para el Desarrollo Sostenible en la Región del Delta del Paraná”, como instancia de coordinación de las acciones encaminadas al cumplimiento de los objetivos enunciados en el referido instrumento.

Se estableció asimismo que las Provincias de Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe, conforme a sus ordenamientos jurídicos institucionales, convocarían a los municipios con competencia territorial en el área del Delta del Paraná a efectos de consensuar internamente sus propuestas para la elaboración e implementación del referido plan integral.

El citado Comité fue constituido mediante la resolución SAyDS 675/2009, y las provincias signatarias designaron a sus representantes mediante los decretos respectivos.

En las actuales circunstancias, resulta evidente que estas medidas no han logrado una soluci6n perdurable en la zona.

7º) Que la cuestión planteada está contemplada en varias normas jurídicas.

En ese sentido debe tenerse en cuenta que, a partir de la inclusión en 1994 de la cláusula ambiental de la Constitución Nacional (art. 41), el paradigma jurídico que ordena la regulación de los bienes colectivos ambientales es ecocéntrico o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del sistema mismo, coma lo establece la Ley General del Ambiente 25.675 (Fallos: 340:1695), debiendo conjugar el territorio ambiental, de base natural, con el territorio federal, de base cultural o política (doctrina de Fallos: 342:2136, entre otros).

Por su parte, la ley 27.520, de Presupuestos Mínimos de Adaptación y Mitigación al Cambio Climático Global, contempla que deben establecerse estrategias, medidas, políticas e instrumentos relativos al estudio del impacto, la vulnerabilidad y las actividades de adaptación al Cambio Climático que puedan garantizar el desarrollo humano y de los ecosistemas; que se debe asistir y promover el desarrollo de estrategias de mitigación y reducción de gases de efecto invernadero en el país; y que se debe reducir la vulnerabilidad humana y de los sistemas naturales ante el Cambio Climático, protegerlos de sus efectos adversos y aprovechar sus beneficios (art. 2º).

Específicamente, deben mencionarse además:

-la ley 26.562 de presupuestos mínimos de protección ambiental para control de actividades de quema en todo el territorio nacional, con el fin de prevenir incendios, daños ambientales y riesgos para la salud y la seguridad pública;

-la ley 26.815 de presupuestos mínimos que regula la protección ambiental, en materia de incendios forestales y rurales en el ámbito del territorio nacional (art. 1º);

-la ley 26.331 que considera bosques nativos, como objeto de protección ambiental, a los ecosistemas forestales naturales compuestos predominantemente por especies arbóreas nativas maduras, con diversas especies de flora y fauna asociadas, en conjunto con el medio que las rodea –suelo, subsuelo, atmósfera, clima, recursos hídricos–, conformando una trama interdependiente con características propias y múltiples funciones, que en su estado natural le otorgan al sistema una condición de equilibrio dinámico y que brinda diversos servicios ambientales a la sociedad, además de los diversos recursos naturales con posibilidad de utilización económica (art. 2º).

8º) Que, por todo lo expuesto, el caso presenta, prima facie, características que permiten encuadrar las hechos denunciados en la figura legal de la emergencia ambiental (arts. 2º, inciso k, y 4º, “principio de cooperación”, de la ley 25.675).

En este contexto, los incendios deben detenerse o controlarse de inmediato. La intervención de la justicia, en el caso, será para fortalecer las labores de fiscalización por parte de los Estados en el ejercicio efectivo del poder de policía ambiental, en cumplimiento de las leyes ambientales citadas.

9º) Que el Tribunal considera que, en el marco de las circunstancias señaladas, se configuran los presupuestos necesarios para hacer lugar a la medida cautelar solicitada.

Respecto de la verosimilitud del derecho, resulta verosímil 1a denuncia del desarrollo de una actividad calificada de manifiestamente ilegal en relación con las quemas de pastizales, dado que vulnera de manera patente expresas prohibiciones contenidas en los términos del art. 41 de la Constitución Nacional y de las leyes 26.562 (Control de Quema), 26.815 (Manejo del Fuego), 26.331 (Bosques Nativos), 25.675 (Ley General del Ambiente), 23.919 (Protección de los Humedales, RAMSAR), 24.295 (Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático), y 27.520 (Adaptación y Mitigación al Cambio Climático Global).

Por su parte, el peligro en la demora surge de la necesidad de prevenir y evitar que el daño ambiental colectivo continúe o se agrave la degradación del ambiente (arts. 2º, 4º, 5º, 27 y concordantes de la ley 25.675, y arts. 1710 y 1711, del Código Civil y Comercial de la Nación) en la región del Delta del Paraná.

Así, se configura en autos el citado requisito para acceder a la cautela solicitada, ya que de la información aportada surge que la actividad de quema de pastizales, y los incendios, no ha desaparecido sino que parece haber aumentado, con el consecuente impacto que esto tiene en el ambiente que se intenta proteger.

En suma, resulta con suficiente evidencia, aun en esta instancia cautelar del proceso, que hay una afectación severa de un recurso ambiental o ecológico de naturaleza interjurisdiccional; que hay efectiva degradación ambiental o afectación del Delta del Río Paraná, que compromete seriamente su funcionamiento y sustentabilidad; que su conservación es prioritaria, no solo en interés de las generaciones presentes, sino también en defensa de las generaciones futuras; y que como consecuencia de estos incendios, hay afectación en la calidad del aire.

10) Que la medida precautoria, cuya adopción el caso requiere, referida al sector donde se concentran los incendios reiterados –esto es, la región del Delta del Paraná– y el marco institucional en el que deberá llevarse a cabo (PIECAS-DP), impone que no se limite a las jurisdicciones territoriales demandadas (arg. de Fallos: 342:2136). Por esa razón, cabe incluir en la cautelar que aquí se dispone a la Provincia de Buenos Aires.

Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, y el juez Rosatti lo hace en la localidad de Santa Fe, provincia homónima, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal y sin perjuicio de lo que en el fondo se decida, se resuelve:

I. Declarar la competencia del Tribunal para conocer en esta causa por vía de su instancia originaria, prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional.

II. Cítese a la Provincia de Buenos Aires, en los términos del considerando 10 de esta resolución y del art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por el plazo de 30 (treinta) días corridos.

III. A los fines de su comunicación al señor Gobernador y Fiscal de Estado, de la Provincia de Buenos Aires, líbrese oficio al señor juez federal de turno de la ciudad de La Plata.

IV. Disponer como medida cautelar que las Provincias de Santa Fe, Entre Ríos y Buenos Aires, y los Municipios de Victoria y Rosario, constituirán, de manera inmediata, un Comité de Emergencia Ambiental (dentro de la estructura federal concertada del PIECAS-DP), que tenga por objeto la contingencia descripta.

V. Que dicho Comité adopte medidas eficaces para la prevención, control, y cesación de los incendios irregulares en los términos de la ley 26.562, en la región del Delta del Paraná. Se utilizará para ello las bases del PIECAS-DP, “Plan Integral Estratégico para la Conservación y Aprovechamiento Sostenible en el Delta del Paraná”.

VI. Que en el plazo de 15 (quince) días corridos presenten a esta Corte un informe sobre el cumplimiento de la medida ordenada, la constitución del Comité de Emergencia Ambiental y las acciones efectuadas.

VII. Requerir a la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, a la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, al Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos y a la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, sin desmedro de sus respectivas competencias, se sirvan informar respecto de cada jurisdicción, sobre la existencia de causas judiciales relacionadas con el objeto de la presente, las medidas adoptadas y el estado de los procesos.

VIII. Requerir al Estado Nacional (Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible), a las Provincias de Santa Fe y Entre Ríos y Buenos Aires y a las Municipalidades de Rosario y Victoria, el informe que prevé el art. 8º de la ley 16.986. Deberán acompañar copia de las actuaciones producidas y la documentación relacionada, y deberá ser evacuado, en todos los casos, en el plazo de 30 (treinta) días corridos.

Para su comunicación al Estado Nacional, líbrese oficio al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de la Nación, a los señores Gobernadores de las Provincias de Santa Fe, y Entre Ríos, y a los respectivos Fiscales de Estado Provinciales, y a las Municipalidades de Victoria y Rosario, líbrense los oficios correspondientes (art. 341 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), por intermedio de los Juzgados Federales en turno, de las ciudades de Santa Fe, Paraná y Rosario, respectivamente. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación. – Carlos F. Rosenkrantz. – Elena I. Highton de Nolasco. – Ricardo L. Lorenzetti. – Juan C. Maqueda. – Horacio Rosatti.

Ford Argentina S.C.A. y otros c. Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires s/medida cautelar autónoma o anticipada

San Isidro, 17 de julio de 2020

Autos y Vistos: estos autos caratulados: “Ford Argentina S.C.A. y otros c/ Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires s/ medida cautelar autónoma o anticipada” (Causa nº 27.642) en trámite por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 2 del Departamento Judicial de San Isidro a mi cargo, Secretaría única, de los que:

Resulta:

I. El 14/7/2020 se presenta el Dr. Francisco María Astolfi, en su carácter de letrado apoderado de la firma Ford Argentina S.C.A. y de los Sres. E. A. y D. T. J. C. –conforme los instrumentos que adjunta– y solicita el dictado de una medida cautelar de no innovar en los términos de los arts. 22 y 23 del CCA.

En ese sentido, requiere que: (i) se disponga la suspensión de los plazos procesales en curso para la interposición del recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de Apelación de la Provincia de Buenos Aires –TFA– hasta tanto el Poder Ejecutivo provincial disponga la reanudación de los plazos procesales; o bien hasta el momento en que esta judicatura considere que el debido proceso de sus representadas puede ser ejercido de forma plena y (ii) se ordene a la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires –en adelante, la ARBA– a que se abstenga de: (a) computar los plazos para apelar la Disposición Delegada SEATYS nº 1722/2020 hasta tanto se reanuden los plazos procesales por cuanto los mismos se encuentran suspendidos en virtud de las disposiciones del Decreto Provincial nº 166/2020 (prorrogado por los Decretos nº 167, 180, 255, 282, 340, 433, 498 y 583/2020) así como por el Acuerdo Extraordinario Nº 95 del TFA y (b) adoptar cualquier medida tendiente al cobro de la presunta deuda determinada en la mencionada Disposición hasta que sus representadas puedan ejercer debidamente su derecho de defensa.

Como fundamento de las medidas peticionadas, expone que sus mandantes se encuentran en una situación de desamparo legal y que de no obtenerse las mismas, éstos deberán interponer, el día 21/7/2020, el recurso de apelación ante el TFA en clara violación a toda la normativa nacional y/o provincial que limita la circulación en virtud del aislamiento social, preventivo y obligatorio, toda vez que, según expone, dicho remedio debe presentarse en la sede de ARBA sita en el partido de Avellaneda.

Destaca que, si dicho recurso de apelación no se presenta en la fecha y lugar indicados, sus mandantes se verían expuestos al inicio de un juicio de apremio por “sumas millonarias, lo que agravaría más aún la situación en la que se encuentra mi representada en esta situación de pandemia y crisis generalizada” –sic–.

Luego de efectuar un extenso relato de los antecedentes de hecho que dieran origen al dictado de la Disposición Delegada SEATyS nº 1722/2020, expone diversas consideraciones en torno a las medidas gubernamentales (a nivel nacional y provincial) tomadas en virtud en la declaración, por parte de la Organización Mundial de la Salud, de la Pandemia en relación con el coronavirus COVID-19 y a la suspensión de plazos dispuesta en sede de la Administración como así también del TFA.

Puntualizado todo ello, indica que la ARBA desconoce tales suspensiones fundándose en disposiciones internas (Res. nº 84/2020 prorrogada por la Res. nº 90/20) que resultan –a su entender– contrarias a las a las dispuestas por el Poder Ejecutivo Nacional, provincial y el propio Tribunal Fiscal de Apelación de la Provincia de Buenos Aires.

Concluye –en este sentido– que, conforme surge de la propia lectura de la Disposición Delegada SEATYS nº 1722, el organismo recaudador considera que los plazos no se encuentran suspendidos y que sus representados deberían recurrir dicho acto administrativo dentro del plazo perentorio de 15 días hábiles, contados a partir del día siguiente a la notificación que se produjo, tal como indica, el 26 de junio de 2020.

Destaca que resulta claro que las circunstancias de hecho configuran para sus mandantes un perjuicio o lesión actual que es necesario y urgente prevenir por medio de la pretensión incoada “a fin de evitar que la alteración de tales circunstancias influya en el desarrollo del proceso ante el TFA, más aun teniendo en cuenta el perjuicio que el inicio de un apremio causaría en el giro comercial de FORD, así como los derechos patrimoniales de los responsables solidarios” –sic–.

Efectuadas las consideraciones expuestas antecedentemente, enseña, en base a los fundamentos que señala en su presentación inicial, que, en el caso de autos, se encuentran cumplidos los requisitos normados en el CCA para el dictado de un despacho cautelar favorable; todo ello, con cita de jurisprudencia en pos de avalar su postura.

Finalmente, como contracautela, solicita que se exima a sus mandantes de la misma por encuadrar el caso, según entiende, en el supuesto contemplado por el art. 200 del CPCCN atento el hecho de que la firma coactora es reconocidamente solvente para hacer frente, en su caso, a la deuda reclamada por la ARBA.

Peticiona subsidiariamente que, en caso de desestimarse dicho pedido, la medida cautelar sea afianzada bajo una caución juratoria.

A su turno y en subsidio, para el caso de que no se despache favorablemente la petición cautelar peticionada, solicita, en los términos de los arts. 14, 17, 18 y 28 de la CN que se expida una orden judicial a fin de que se permita a los representantes legales de sus mandantes a ejercer en forma debida su profesión y otorgarles, de este modo, el salvoconducto necesario para la preparación y presentación del recurso de apelación ante las oficinas de la ARBA – Delegación Avellaneda.

Acompaña prueba documental y efectúa reserva del caso federal.

II. Con fecha 16/7/2020 se tuvo al Dr. Astolfi por presentado en su carácter de apoderado de los actores y por parte en dicha condición.

Asimismo, en forma previa a resolver en relación a la medida cautelar solicitada, se libró oficio electrónico a la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires a fin de que informe, en el plazo de un (1) día y en el marco de lo dispuesto por el art. 23 inc. 1º del CCA, si los plazos para interponer los recursos del art. 115 del Código Fiscal (Ley 10.397 T.O. por Res. nº 39/11) se encuentran suspendidos en virtud de lo dispuesto por el Decreto provincial nº 166/2020 y si la sede del Departamento Relatoría II de la Delegación Avellaneda sita en la calle Avenida Mitre … … piso de dicha localidad, atiende al público a los fines de realizar dichas presentaciones.

III. En idéntica fecha, la ARBA presenta el informe requerido, el que se tiene por recibido y se ordena, ese mismo día, el pase a resolver de las presentes.

Considerando:

1º) Efectuada la reseña de la presentación inicial, cabe señalar que, de acuerdo a lo que surge de la misma, los accionantes solicitan diversas peticiones de índole cautelar en el marco de un proceso autónomo, a saber: (i) que se disponga la suspensión de los plazos procesales en curso para la interposición del recurso de apelación ante el TFA hasta tanto el Poder Ejecutivo provincial disponga la reanudación de los plazos procesales; o bien hasta el momento en que esta judicatura considere que el debido proceso de sus representadas puede ser ejercido de forma plena y (ii) se ordene a la ARBA a que se abstenga de: (a) computar los plazos para apelar la Disposición Delegada SEATyS Nº 1722/2020 hasta tanto se reanuden los términos procesales por cuanto los mismos se encuentran suspendidos en virtud de las disposiciones del Decreto Provincial Nº 166/2020 (prorrogado por los Decretos Nº 167, 180, 255, 282, 340, 433, 498 y 583/2020) así como por el Acuerdo Extraordinario Nº 95 del TFA y (b) adoptar cualquier medida tendiente al cobro de la presunta deuda determinada en la mencionada Disposición hasta que sus representadas puedan ejercer debidamente su derecho de defensa.

En forma subsidiaria y para el caso de que se desestimen las peticiones cautelares solicitadas, requiere a esta judicatura la expedición de una orden judicial a fin de que se permita a los representantes legales de sus mandantes a ejercer en forma debida su profesión y otorgarles, de este modo, el salvoconducto necesario para la preparación y presentación del recurso de apelación ante las oficinas de la ARBA – Delegación Avellaneda.

2º) Puntualizadas la totalidad de los pedimentos efectuados cabe tener presente que para la suerte favorable de las medidas cautelares ha de determinarse si se encuentran reunidos los requisitos previstos en el CCA, a saber: la existencia de un derecho verosímil en relación al objeto del proceso, la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o la alteración o el agravamiento de una determinada situación de hecho o de derecho. Asimismo, el citado cuerpo legal exige que con su dictado no se afecte gravemente el interés público (cfr. art. 22).

Además, en su art. 23 inc. 1º, el CCA dispone que las medidas cautelares “… podrán solicitarse en modo anticipado, simultáneo o posterior a la promoción de la demanda…”.

Para obtener el dictado de una resolución que acoja favorablemente una pretensión cautelar, se requiere la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el autor (tradicionalmente llamado fumus boni iuris), en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarará la certeza de ese derecho (cfr. Palacio-Alvarado Velloso, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, Tº V, p. 35).

Por otra parte, cabe precisar que el recaudo previsto en el art. 22 inc. 1.b) debe ser juzgado de acuerdo con un juicio objetivo o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros (cfr. JCA2 SI, causas nº 5128, nº 6584, nº 8865, supra cit., entre muchas otras; Hutchinson Tomás, Derecho Procesal Administrativo, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, Tº III, ps. 510/512).

En el marco del proceso precautorio, no sólo debe sopesarse la concurrencia de los requisitos de verosimilitud del derecho y del peligro en la demora, sino que, además, es dable efectuar un prudente balance de los mismos, de forma tal de ponderar la configuración de cada uno aminorando, en su caso, el rigor en la nitidez de la presencia de cualquiera de ellos cuando la del otro luce incontrovertible. A partir de la aplicación del artículo 22 del CCA en materia de medidas cautelares, corresponde verificar la concurrencia de los extremos previstos en los apartados “a” y “b” del inciso 1, como así también de la exigencia contenida en el apartado “c” –ausencia de grave afectación del interés público–, pues ellos informan y delimitan el contenido valorativo que debe seguir el Juez para otorgar la tutela precautoria; con lo cual el mentado balance –de efectuarse– ha de operar en términos de exigir una mayor o menor presencia de los presupuestos legalmente establecidos, sin llegar a justificar la total prescindencia de cada cual (cfr. doct. SCBA causa B 64.769 sent. del 8/11/2006, CCAMDP, causas nº A- 1173-NE1 “Gómez”, sent. del 23/12/2008; A-1424-AZ0 “Capdeville”, sent. de 16/03/2010; A-3045-AZ0 “Núñez”, sent. del 29/02/2012; JCA2 SI, causas nº 5128 del 7/12/15, nº 6584, del 15/7/16, nº 8865 del 7/12/16, entre muchas otras).

En idéntico sentido, la ausencia de uno de los presupuestos previstos en el art. 22 C.C.A. obsta la procedencia de las medidas cautelares (arg. CCASM causa nº 470, res. del 21/03/06, entre muchas otras).

Por su parte, teniendo en cuenta el carácter anticipado o autónomo de la medidas peticionadas, cabe advertir que, según el criterio de la Excma. Alzada de esta dependencia: (i) las decisiones que se adoptan en el ámbito de una medida cautelar anticipada, sólo se justifican ante situaciones que requieren un despacho “in extremis”; (ii) el juez debe actuar con suma prudencia al momento de justipreciar el cumplimiento de los requisitos que hacen viable la medida autónoma, ya que estamos frente a un proceso de carácter excepcional sólo aplicable a casos excepcionalísimos y donde la “urgencia” es la condición “sine qua non” para que prospere tal medida”; (iii) la evidencia del derecho invocado y su inminente frustración, son los ejes centrales sobre los que giran este tipo de medidas (ver CCASM causas nº 3102 del 5/6/12, nº 2002, del 18/3/10, nº 3653 del 13/5/13, entre muchas otras).

A su turno, cabe recordar que, teniendo en cuenta que una de las peticiones cautelares solicitadas se encamina a obtener una orden a fin de que la ARBA se abstenga de proceder al cobro de las sumas determinadas por el organismo, en atención a la naturaleza tributaria de la cuestión planteada, el organismo a mi cargo (cfr. causas nº 1018 del 08/09/14 y nº 1031 del 17/09/14 y sus citas, entre muchas otras) ha tenido oportunidad de sostener que:

a) el régimen de medidas cautelares en materia de reclamos y cobros fiscales debe ser examinado con particular estrictez, en virtud del interés público que reviste la regular percepción de los recursos tributarios, “lo cual hace forzosa una especial consideración en la apreciación de los recaudos que exige la ley procesal para la viabilidad de la medida suspensiva del acto que se solicita en este proceso” –sic–;

b) los esquemas de relación que tradicionalmente prevalecen en orden a los recaudos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora sufren en esta materia algunas modificaciones sustanciales respecto de otros supuestos en que no se encuentra en juego la oportuna percepción de la renta pública;

c) se procura que la medida cautelar no se exhiba como un mero factor de retardo y perturbación en el desarrollo de la política económica del Estado con menoscabo de los intereses de la comunidad.

Todo ello es concordante con la reiterada línea jurisprudencial de la Excma. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Martín al expedirse en relación a la procedencia de medidas cautelares atinentes a reclamos de naturaleza tributaria (CCASM causas nº 13, res. del 03/09/04, nº 237, res. del 30/08/05, res. nº 1299 del 11/07/08, res. nº 1377 del 25/07/08, res. nº 1364 del 25/07/08, nº 1433 res. del 30/09/08, nº 2029 res. del 06/04/10, nº 2271 res. del 14/09/10, entre muchas otras), así como de la que sostienen, en idéntica materia, sus tribunales superiores (ver SCBA en causas nº LP I 72510, res. del 21/05/2014, nº LP I 72485, res. del 21/05/2014, nº LP I 72666, res. del 21/05/2014, nº LP I 72487, res. del 21/05/2014, nº LP I 72086, res. del 03/04/2014, nº LP I 72234, res. del 05/03/2014, nº LP I 72206, res. del 09/10/2013, nº LP I 72204, res. del 09/10/2013, nº LP I 72205, res. del 09/10/2013, nº LP I 72209, res. del 09/10/2013, nº LP I 72222, res. del 10/07/2013, nº LP I 71136, res. del 23/04/2014 y CSJN en Fallos 331:2889, 330:4076, 329:3890, 328:3638, 328:3018, 328:837, 327:4301, 326:4888, 326:2741, 326:1999, 313:1420, entre otras).

Adicionalmente, las medidas innovativas –como el caso de autos– son una decisión excepcional porque alteran el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, ya que configuran un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (CSJN Fallos 316:1833, 331:466, 330:2186, entre muchas otras; SCBA LP Ac 98260, res. del 12/07/2006 Juez SORIA [OP]).

3º) Establecido todo lo anterior, cabe señalar –en lo que aquí interesa– que el art. 1º del Decreto provincial nº 166/2020 dispone: “… la suspensión de los procedimientos y plazos administrativos, correspondientes a la aplicación del Código Fiscal –Ley Nº 10.397 Texto Ordenado 2011 y modificatorias– y la Ley Nº 10.707, sus modificatorias y complementarias, sin perjuicio de la validez de aquellos que, por su naturaleza, resulten impostergables a los fines de las tareas de recaudación” (el destacado me pertenece).

A su vez, el art. 2º de la mentada norma establece que la medida se encontrará vigente durante la suspensión establecida en el artículo 3º del Decreto nº 132/2020 y sus eventuales prórrogas.

En este sentido, el Decreto nº 583/2020 dictado por el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires extiende expresamente la vigencia del plazo de la suspensión dispuesta por el artículo 3º del Decreto nº 132/2020, prorrogado por los Decretos nº 180/2020, nº 255/2020, nº 282/2020, nº 340/2020, nº 433/2020 y nº 498/2020, desde el 29 de junio y hasta el 17 de julio de 2020.

Por su parte, el TFA, por medio del Acuerdo Extraordinario nº 94 resolvió: “Disponer la suspensión de términos procesales (…) desde el día 17 al 31 de marzo próximo inclusive” (el destacado me pertenece), disposición prorrogada por conducto del Acuerdo Extraordinario nº 95, en donde, en forma expresa se decidió que la suspensión: “… se extenderá automáticamente en concordancia con la prórroga del Aislamiento Social Preventivo que pudiere disponer el Poder Ejecutivo Nacional y normas que en consecuencia dicte el Poder Ejecutivo Provincial”.

Ahora bien, sin perjuicio de las disposiciones señaladas y que establecen la suspensión de los plazos administrativos, en los términos indicados, la accionante acompaña, como prueba documental, con la presentación inicial (ver el Anexo II) el “Formulario único de notificación” por conducto del cual el ente recaudador instrumenta la notificación de la Disposición Delegada SEATyS Nº 1722/20, acto administrativo recaído en el marco del expediente administrativo nº 2360-0563531/2017.

Cabe destacar que dicha notificación, tal como surge del mentado instrumento, fue perfeccionada, respecto de FORD ARGENTINA SCA, el día 26/6/2020. No puede dejar de destacarse, en este punto, que la demanda electrónica solicitando las medidas cautelares en tratamiento, recién se presentó por ante la Receptoría General de Expedientes departamental con fecha 14/7/2020 a las 17:05 hs y, tal como señala la propia representación letrada de la actora, el plazo para presentar el recurso previsto por el art. 115 del Código Fiscal por ante el TFA vencería el día 21/7/2020, es decir, que el inicio se perfeccionó sólo cuatro días hábiles anteriores al acaecimiento del evento cuya suspensión se solicita.

Ahora bien, sin perjuicio de ello, en orden a la notificación referida, también aduna el mentado acto administrativo que, en lo que aquí interesa dispone: “ARTÍCULO 4º. Hacer saber que el presente procedimiento administrativo de determinación de oficio continúa su sustanciación en el marco de las disposiciones del Decreto Provincial Nº 166/2020 (artículo 1º, última parte)”.

“ARTICULO 13. Dejar constancia que tal como lo establece el artículo 115 del Código Fiscal, Ley 10.397, TO 2011 concordantes y modificatorias, que rige en la materia, contra las disposiciones por las cuales la Autoridad de Aplicación determine gravámenes, imponga multas, recargos, liquide intereses, el agente de marras y los responsables solidarios podrán interponer dentro de los quince (15) días de notificados, en forma excluyente, uno de los siguientes recursos: Reconsideración ante la Autoridad de Aplicación o Apelación ante el Tribunal Fiscal, de conformidad con las previsiones del artículo 116 del Código Fiscal, Ley 10.397, TO 2011 concordantes y modificatorias, en el domicilio que se constituye, a los fines del presente procedimiento, por el Departamento Relatoria II, en la Avenida Mitre Nº …, … Piso –esquina …– de la localidad y partido de Avellaneda, provincia de Buenos Aires”.

“ARTÍCULO 14. Intimar por este medio al agente de marras y responsables solidarios, en los términos y con el alcance previsto en el artículo 161 incisos a) y b) del Código Fiscal Ley 10.397, TO 2011 concordantes y modificatorias, al ingreso de la deuda resultante del presente procedimiento administrativo, recargos e intereses correspondientes, dentro de los quince (15) días hábiles de efectuada la notificación legal del mismo, o desde que se notifique el rechazo del recurso de reconsideración ante el Director Ejecutivo de la Agencia de Recaudación de la provincia de Buenos Aires o del recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal, de conformidad con el artículo 92 inciso b) del Código Fiscal, Ley 10.397, TO 2011 concordantes y modificatorias. Asimismo, la multa aplicada en el precedente artículo 8º deberá ser satisfecha dentro de los quince (15) días hábiles de quedar firme la presente Disposición (artículo 67 del Cuerpo Legal citado)”.

“ARTÍCULO 15. Dejar constancia que ante el incumplimiento y la falta de presentación de la instancia a que se refiere el artículo 13 de la presente, quedará expedita la vía de Cobro Judicial por Apremio, según los artículos 104 y 168 del Código Fiscal, Ley 10.397, TO 2011 concordantes y modificatorias, emitiéndose título ejecutivo e iniciándose la acción correspondiente (art. 87 de la Disposición Normativa Serie “B” 01/2004 y sus modificatorias)”.

A su turno, la ARBA, al contestar el informe requerido en los términos del art. 23 inc. 1º del CCA, adjunta el Memorando nº 39/2020 GGTTYC producido por la Gerencia General de Técnica Tributaria y Catastral y por la Gerencia de Servicios Jurídicos Tributarios y Catastrales.

Del mentado documento surge, en forma expresa las siguientes consideraciones:

(i) que el plazo para interponer los recursos del artículo 115 del Código Fiscal –Ley Nº 10397 (t.o. 2011) y modificatorias–, entre ellos, el de Apelación ante el Tribunal Fiscal de Apelación se encuentra suspendido en atención al Decreto nº 166/2020 y sus normas complementarias.

(ii) que el procedimiento impulsado por el organismo recaudador, a los fines del dictado y la notificación de la Disposición Delegada SEATyS nº 1722/20 –al resultar impostergable por involucrar recaudación–, debió seguir su curso en aras de que acontezca la causal de suspensión establecida en el artículo 161 inc. a), primer párrafo, del Código Fiscal (t.o. 2011), para el resguardo del crédito fiscal involucrado en las actuaciones Nº 2360-0563531/2017;

(iii) que debe afirmarse que el plazo de 15 (quince) días establecido en el artículo 115 del Código Fiscal citado, se encuentra suspendido en el marco de la normativa señalada en el primer párrafo del presente.

4º) De lo expuesto antecedentemente y teniendo en cuenta el objeto de las peticiones cautelares solicitadas por la parte actora y lo expresamente afirmado por el organismo recaudador al evacuar el informe del art. 23 inc. 1º del CCA, adelanto que, la fecha de la presente, el tratamiento de los pedimentos cautelares efectuados por los actores ha devenido abstracto.

En este sentido, cabe recordar que los tribunales deben expedirse sobre los asuntos que les toca dirimir a tenor de las circunstancias existentes al momento de fallar, aunque sean sobrevinientes a la interposición del recurso o petición correspondientes (cfr. SCBA, causa C 99500, sent. del 13/2/2008, CCASM causa nº 2778, sent. del 15/12/11, entre muchas otras). Frente a la situación descripta cabe recordar que existe un principio básico que informa la labor jurisdiccional: ésta no puede ejercerse sino ante la existencia de una “causa”, un “caso” o “controversia” para utilizar los términos empleados por nuestras normas fundamentales (arts. 116 y 117, Constitución Nacional: 2, ley 27; 2, ley 48; 161, 163, 166, 172 y 174, CPBA, cfr. SCBA causa LP B 63874, sent. 27/11/2013; SCBA causa LP B 61703, sent. 14/02/2001; SCBA causa LP B 60912, sent. 27/12/2000, entre muchas otras). Ello así, toda vez que la función jurisdiccional ha sido instituida para resolver conflictos, es decir, para solucionar un efectivo choque de intereses tutelados por el derecho.

Es que, por un lado, los jueces no pueden dejar de juzgar las cuestiones que se someten a su decisión (art. 15, Cód. Civil.; doctrina artículo 171, Constitución de la Provincia) y, por el otro, no están habilitados para evacuar consultas ni para hacer declaraciones teóricas o generales, debiendo limitarse en la sentencia a resolver el “caso” que se ha sometido a su decisión (cfr. SCBA LP causa B 63874, sent. 27/11/2013; SCBA causa LP B 69134, sent. 23/07/2008, entre otras).

En razón de lo señalado, el derecho o interés de quien acciona, presupuesto del conflicto, debe subsistir al momento de dictarse la sentencia: mal podría ésta procurar componer un conflicto inexistente; de allí que los jueces están en condiciones de pronunciarse sobre el contenido de la relación procesal sólo mientras se mantenga un real interés del accionante (SCBA causa LP B 63874 sent. 27/11/2013; SCBA causa LP B 58076, sent. 22/08/2012; SCBA causa LP A 71338, sent. 27/06/2012; SCBA causa LP B 60452, sent. 21/03/2012; SCBA causa LP B 58798, sent. 07/04/2010; SCBA causa LP A 68601, sent. 14/11/2007, entre muchas otras).

En la especie, reitero, es posible advertir que las pretensiones objeto de la medida cautelar interpuesta han devenido abstractas, puesto que por conducto del Memorado nº 39/2020 GGTTYC, adjuntado por la ARBA con fecha 16/7/2020, el ente fiscal bonaerense ha exteriorizado en forma positiva, clara y concreta su postura, que resulta concordante con la de los aquí accionantes, en el sentido de que los plazos para recurrir la Disposición Delegada SEATyS Nº 1722/20 y, por consiguiente, para la ejecución de los conceptos allí determinados y las multas dispuestas, se encuentran suspendidos, agregando, además, que la notificación del mentado acto administrativo lo fue en aras de que acontezca la causal de suspensión de la prescripción establecida en el artículo 161 inc. a), primer párrafo, del Código Fiscal (t.o. 2011), para el resguardo del crédito fiscal involucrado en las actuaciones nº 2360-0563531/2017.

Cabe enfatizar, en la línea de lo ya expuesto, que: “no corresponde a los jueces dictar sentencia en los supuestos en los que la pretensión ya ha sido satisfecha o cuando la situación ocurrida ha hecho desaparecer el objeto litigioso por falta de interés de quien dedujo la acción” (SCBA causa LP B 63874, sent. del 27/11/2013) y también que: “la cuestión a resolver se torna abstracta si no existe la posibilidad de que una decisión judicial tenga algún efecto sobre los hechos del caso” (SCBA causa LP A 70045, res. del 19/02/14).

Asimismo, se ha sostenido que: “Sólo puede declararse en la sentencia la cuestión abstracta cuando la pretensión se satisface plenamente por fuera del proceso judicial y, por lo tanto, no existe posibilidad de que una decisión jurisdiccional tenga algún efecto práctico sobre los hechos del caso” (SCBA causa SN 11324, sent. del 29/05/2014), de lo contrario: “…cualquier pronunciamiento acerca del caso resultaría entonces inoficioso y, por ello, impropio de la función judicial” (SCBA causa LP B 58076, sent. 22/08/2012, SCBA causa LP B 58800, sent. 07/04/2010, entre otras).

Por lo expuesto, corresponde entonces declarar abstracta la cuestión a resolver.

No obstante, cabe advertir que, frente a la clara posición exteriorizada por la ARBA en el informe acompañado en autos, el eventual inicio de medidas o acciones tendientes al cobro de las sumas determinadas en la Disposición Delegada SEATYS nº 1722, mientras subsista la suspensión de plazos administrativos dispuesta por el art. 1º del Decreto provincial nº 166/2020 –y ccdtes.–, supondría no sólo un actuar ilegítimo a la luz de dicha normativa, sino también una inadmisible contradicción con los propios actos anteriores jurídicamente relevantes del ente fiscal (cfr. arg. CCASM, causa nº 4722, sent. del 12/9/2018). La teoría de los actos propios constituye un principio de derecho en virtud del cual se impide a un sujeto colocarse en un proceso judicial en contradicción con su anterior conducta. Con ella se obstaculiza el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas (cfr. SCBA causa L 76879 “García, Manuel c/ Tubetex S.A. s/ Accidente”, sent. del 12/11/2003; CCASM causa nº 3016, sent. del 21/05/2012, entre otras). En este contexto, “cobra vigencia un principio que, predicable en plenitud en el campo de las relaciones administrado y Administración (argto. doct. C.S.J.N. Fallos 318:1531; 1564; 1571; 329:1586; S.C.B.A. causas B. 59.953 ‘Taberner de Ávila’, sent. de 16-VI-2004; B. 64.708 ‘Iberargen S.A.’, sent. de 1-XII-2004), importa la necesidad de conductas leales, honestas y que, por tal motivo, comprometen el valor de la confianza mutua; todo ello, claro está, desde una perspectiva equilibrada que importa concomitantemente para la Administración pública el deber de ejercer sus potestades sin defraudar la confianza debida a quienes con ella se relacionan y el correlativo deber del administrado que tampoco puede actuar contrariando aquellas exigencias” (conf. Coviello, Pedro José, “La Confianza Legítima”, El Derecho, 4-V-1998) (cfr. CCAMDP causa nº C 4473, sent. de 19/12/13, consid. 3.II.2).

6º) [sic] Por último, cabe señalar, que, de acuerdo a como se resuelve la presente y lo informado por la ARBA con fecha 16/7/2020, deviene de tratamiento inoficioso el planteo cautelar formulado en subsidio consistente en la expedición de una orden a fin de autorizar la circulación de la representación letrada de los actores a fin de efectuar los trámites necesarios para ejercer la defensa de los derechos de éstos.

7º) Ahora bien, sin perjuicio que –reitero– de lo informado por la ARBA por conducto del Memorando nº 39/2020 GGTTYC y del análisis de las normas aplicables (ver consid. 3º) surge que los plazos –a los fines de la articulación de los recursos previstos por el art. 115 del Código Fiscal y en relación a la ejecución de los tributos determinados en el caso de autos y sus respectivas multas– se encuentran suspendidos, se hace saber a los peticionantes que de modificarse la situación fáctica y/o el contexto normativo tenidos en cuenta al resolver la presente, en virtud del carácter provisional de los despachos cautelares, podrá efectuarse un nuevo examen de la cuestión a pedido de parte (arg. JCA 2, causas nº 5058, res. del 13/07/15, nº 10087, res. del 24/11/16, nº 9881, res. del 14/12/16, nº 9876, res. del 06/04/17, entre muchas otras).

8º) En otro orden de ideas, sin perjuicio de cómo se resuelve la cuestión, en atención a los hechos expuestos en el escrito inicial, el contenido del acto administrativo notificado con fecha 26/6/2020 y siendo que de éste no puede extraerse –con meridiana certeza– una postura de la ARBA en el sentido de que los plazos procesales para recurrirlo por las vías previstas en el art. 115 del Código Fiscal se encuentran suspendidos (tal como en forma concluyente lo comunica la ARBA en el informe presentado en autos, cfr. art. 23 CCA) líbrese oficio a dicho organismo, por Secretaría y con copia de la presente resolución y del mentado informe, a fin de que –por intermedio del órgano que corresponda– proceda a su agregado en el expediente administrativo nº 2360-0563531/2017, a los efectos señalados en el considerando 5º último párrafo de la presente.

9º) Finalmente, razones de orden práctico y economía procesal aconsejan no imponer costas atento a la falta de sustanciación conforme el criterio plasmado por la Alzada (ver CCASM causa nº 7432, res. del 19/3/19, entre otras) a la cual me remito.

En virtud de todo lo expresado, resuelvo:

1) Declarar abstracta la cuestión a resolver.

2) No imponer costas, difiriendo la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (cfr. consid. 9º).

3) Librar oficio por Secretaría en los términos ordenados en el considerando 8º.

Regístrese y notifíquese por secretaría a la parte actora. – Luciano Enrici.

Asociación Civil Protección Ambiental del Río Paraná Control Contaminación y Restauración del Hábitat y otro c. Carboquímica del Paraná S.A. y otro s/ incidente de medida cautelar.

Buenos Aires, dos de julio de 2020

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Asociación Civil Protecc. Ambiental del Río Paraná Ctrol. Contam. y Restauración del Hábitat y otro c/ Carboquímica del Paraná S.A. y otro s/ incidente de medida cautelar”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que a fs. 363/374 de los autos principales, la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, al revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, resolvió en cuanto al caso interesa, dejar sin efecto la medida cautelar mediante la cual se había dispuesto la suspensión de la actividad industrial de la empresa “Carboquímica del Paraná S.A.”, demandada –junto con el Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible (OPDS) y Siderar SAIC– en el amparo iniciado por la asociación actora a fin de solicitar el cese y recomposición o indemnización sustitutiva del daño ambiental, causado por emanaciones de efluentes gaseosos y líquidos vertidos sobre el río Paraná, así como por el enterramiento de residuos peligrosos.

Los hechos expuestos también dieron lugar –según surge de la sentencia– a la causa penal identificada como FRO 13.943/2014, cuyo legajo de copias certificadas corre como agregado al presente.

Para decidir del modo en que lo hizo, el tribunal a quo consideró que, si bien la medida cautelar dictada por el juez de grado no podía ser tachada de ilegítima en virtud del principio precautorio previsto en el art. 4º de la ley 25.675, tampoco debía olvidarse la situación puntual de autos, toda vez que el cese provisorio de la actividad podría ocasionar a la demandada un perjuicio de imposible o muy difícil reparación ulterior.

Consideró que tanto de las actuaciones administrativas, como de la causa penal FRO 13.943/2014, se desprendía que, en razón de la detección de ciertos incumplimientos de la normativa ambiental, el OPDS había dispuesto la clausura preventiva total del establecimiento y prohibido la generación de residuos de cualquier tipo (disposición 1907/2014). Y destacó que, luego de realizadas determinadas tareas, según las pautas de saneamiento establecidas con motivo de la clausura, el mencionado organismo ordenó su levantamiento (disposición 1743/2015).

Sobre la base de lo expuesto, el a quo valoró que el organismo competente en la materia había tenido una participación activa después de realizada la denuncia penal, y concluyó que la pretensión cautelar “carecería de sustento al tiempo de su dictado”. Por otra parte, señala que la actora no había acreditado que fuesen falsas o infructíferas las medidas tomadas por la demandada.

En cuanto al peligro en la demora en la concreción del daño al ambiente, la cámara sostuvo que este había quedado desvirtuado ante la realización –bajo la dirección del organismo de contralor– de las tareas de saneamiento antes mencionadas.

Finalmente, tuvo en cuenta el perjuicio que el cese de la actividad podría traer aparejado al personal de la empresa.

2º) Que contra tal pronunciamiento, la actora interpuso recurso extraordinario, cuya denegación (fs. 426/426 vta.), dio origen a la queja bajo examen.

La recurrente se agravia porque entiende que, al resolver del modo en que lo hizo, la cámara omitió considerar que en el expediente quedó demostrado que la demandada utiliza, en su proceso industrial, alquitrán de hulla como insumo principal, y que este es un subproducto de la industria siderúrgica, en cuyo proceso de destilado se generan residuos altamente concentrados y tóxicos, riesgosos para el medio ambiente y para la salud de la población.

Señala que el tribunal a quo tampoco tuvo en cuenta que la Gendarmería Nacional –a través de la constatación del día 30 de noviembre de 2016 obrante en el expediente– advirtió sobre las deficiencias de las instalaciones y sobre el posible daño ambiental ante su puesta en funcionamiento.

Sostiene que, al concluir que el simple levantamiento de la clausura dictado por el Director de Controladores del OPDS era suficiente para el levantamiento de la medida cautelar y, en consecuencia, equivalente a la Declaración de Impacto Ambiental prevista en el art. 11 de la ley 25.675, desconoció la normativa aplicable, en tanto dicho artículo establece tal requisito como presupuesto mínimo de orden público para el ejercicio de una actividad como la de autos. En este sentido, indica que la ausencia de tal declaración fue señalada por el juez de primera instancia al otorgar la medida cautelar, que la empresa demandada no cuenta aún con dicho instrumento, y que tampoco obra en autos documento alguno que cumpla con las previsiones del art. 13 de la ley 25.675, que regula el contenido de la evaluación de impacto ambiental.

Advierte que la cámara dispuso levantar la medida cautelar en cuestión sobre la base de un acto administrativo del OPDS, sin considerar que su sola lectura llevaba a concluir que el Estudio de Impacto Ambiental no había sido presentado por “Carboquímica del Paraná S.A.”. Según afirma, tampoco valoró que dicho organismo es codemandado en autos, en el carácter de responsable del daño ambiental invocado.

En tales condiciones, alega que la decisión apelada atenta contra el art. 41 de la Constitución Nacional y torna ilusorios los principios de orden público de precaución y de prevención previstos en el art. 40 de la ley 25.675, al privilegiar el interés particular por sobre el interés colectivo, y concluye que es una sentencia arbitraria pues, mediante afirmaciones dogmáticas, prescinde de la legislación aplicable y omite valorar pruebas trascendentes para la resolución del caso.

3º) Que, en primer término, cabe recordar que las resoluciones que se refieren a medidas cautelares, ya sea que las ordenen, modifiquen o extingan, no autorizan el otorgamiento del recurso extraordinario ya que no revisten –como regla– el carácter de sentencias definitivas, principio que –en casos como el presente– admite excepción cuando la medida dispuesta es susceptible de producir un agravio al medio ambiente que, por su magnitud y circunstancias de hecho, puede ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (Fallos: 339:142).

En ese sentido, no puede dejar de señalarse que en el particular ámbito de las demandas encuadradas en las prescripciones de la Ley General del Ambiente, la interpretación de la doctrina precedentemente enunciada debe efectuarse desde una moderna concepción de las medidas necesarias para la protección del medio ambiente, pues el art. 4º de esa ley introduce en la materia los principios de prevención del daño ambiental y de precaución ante la creación de un riesgo con efectos desconocidos y por tanto imprevisibles (Fallos: 339:142; 340:1193).

Es a la luz de estos principios que debe interpretarse el último párrafo del art. 32 de la Ley General del Ambiente en cuanto en él se dispone que en cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, que el juez también podrá disponer sin petición de parte, aun sin audiencia de la parte contraria, prestándose debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse (Fallos: 339:142).

4º) Que las referidas circunstancias excepcionales se verifican en el sub lite y, además, los agravios de la quejosa suscitan cuestión federal suficiente para habilitar la vía extraordinaria, toda vez que lo resuelto no constituye derivación razonada del derecho vigente con particular y pormenorizada aplicación a las circunstancias de la causa.

En efecto, al conceder la medida cautelar solicitada‘ por la actora, el juez de primera instancia dispuso “la suspensión de toda actividad industrial de la empresa ‘Carboquímica del Paraná S.A.’ hasta tanto no exhiba u obtenga la pertinente autorización administrativa de OPDS, Autoridad de Agua, Dirección de Residuos Especiales y el predio industrial y sus alrededores comiencen a ser saneados..” (fs. 197/198), y para revocar dicha decisión, la cámara se limitó a citar los considerandos de la disposición 1743/2015, mediante la cual el OPDS –codemandado en autos– dispuso el levantamiento de la clausura del establecimiento industrial (v. copia de la disposición 1743/2015 a fs. 220 y siguientes de los autos principales y a fs. 1301/1303 del legajo de copias certificadas de la causa penal FRO 13.943/2014, solicitada ad effectum videndi a fs. 358/359, que corre agregado al presente), según los cuales “Carboquímica del Paraná S.A.” había cumplido con los puntos requeridos en los sucesivos actos administrativos de autorización temporaria (fs. 19/19 vta.).

De ese modo, el tribunal a quo omitió considerar que del texto de la disposición 1743/2015 se desprendía que la empresa demandada aún no había cumplido con la presentación del estudio de impacto ambiental, y que a ese fin el OPDS le había otorgado un plazo de treinta días corridos a partir de la fecha de la notificación (fs. 220/221 de los autos principales).

En este punto cabe recordar que la Ley General del Ambiente 25.675 exige el cumplimiento del procedimiento de impacto ambiental con carácter previo a la ejecución de “toda obra o actividad que en el territorio de la Nación sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población, de forma significativa” (arts. 11, 12 y 13 y Fallos: 339:201).

En el mismo sentido, la ley provincial 11.723 establece que “todos los proyectos consistentes en la realización de obras o actividades que produzcan o sean susceptibles de producir algún efecto negativo al ambiente de la Provincia de Buenos Aires y/o sus recursos naturales, deberán obtener una DECLARACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL expedida por la autoridad ambiental provincial o municipal según las categorías que establezca la reglamentación de acuerdo a la enumeración enunciativa incorporada en el anexo II de la presente ley” (art. 10).

En el anexo II de la citada norma provincial se incluye a los establecimientos industriales clasificados en la tercera categoría en los términos del art. 15 de la ley local 11.459 de Radicación Industrial, que contempla a aquellos “que se consideren peligrosos porque su funcionamiento constituye un riesgo para la seguridad, salubridad e higiene de la población u ocasiona daños graves a los bienes y al medio ambiente”.

De acuerdo con el certificado emitido por la Dirección Provincial de Evaluación y Recursos Naturales que, en copia, obra a fs. 683 de la causa FRO 13.943/2014 (v. legajo de copias certificadas que corre agregado al presente), esta condición es cumplida por la actora, circunstancia que tampoco fue valorada por la cámara.

5º) Que el tribunal a quo no consideró, concretamente, que de la causa penal que tuvo a la vista (fs.427) y cuyo legajo de copias certificadas corre agregado a la presente, surge que la empresa demandada produce –mediante la destilación de alquitrán de hulla (fs. 683)– sustancias que en algunos casos son calificadas como “sometidas a control” por la Ley de Residuos Peligrosos 24.051 (v. puntos Yll e Y39 del Anexo I de la ley y las constancias de la causa penal, especialmente, el informe del Instituto Nacional de Tecnología Industrial a fs. 688, el informe del Centro Nacional de Intoxicaciones – Servicio de Toxicología del Hospital Nacional Alejandro Posadas a fs. 865, el informe de laboratorio elaborado por el Centro de Investigaciones del Medio Ambiente del Departamento de Química de la Facultad de Ciencias Exactas de la Universidad de La Plata a fs. 1208/1209; y la prueba testimonial obrante a fs. 1350/1351) .

Tampoco tuvo en cuenta el tribunal que de los informes técnicos elaborados por el Departamento de Delitos Ambientales – División Operaciones de la Policía Federal Argentina, que obran en dicha causa penal, surge que la empresa presentaba irregularidades ambientales y que la tierra estaba mezclada con alquitrán, brea o derivados del petróleo (v. informes técnicos 36/14 y 202/2014, obrantes a fs. 263/275 y 308/336, respectivamente). Del mismo modo, omitió considerar que las muestras de residuos sólidos y líquidos oportunamente obtenidas del predio industrial y de los lindantes por el mencionado cuerpo (fs. 338/348 y 378/380) fueron examinadas por el Centro de Investigaciones Medio Ambientales (CIMA) de la Universidad de La Plata, y que este confirmó la presencia en ellas de residuos que podrían resultar peligrosos (v. fs., 1208/1209 y 688).

6º) Que al omitir toda referencia a la prueba aludida, el tribunal no realizó el juicio de ponderación al que obliga la aplicación del principio precautorio, según el cual, cuando haya peligro de daño grave e irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del ambiente.

7º) Que en nada modifica estas conclusiones la presentación de la demandada obrante a fs. 96/100 del recurso directo, mediante la cual acompaña una copia del “Certificado de Aptitud Ambiental”, otorgado por el Coordinador Ejecutivo de Fiscalización Ambiental del OPDS. Ello es así, pues de su lectura se desprende que tal instrumento fue otorgado en forma condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos, circunstancia que demuestra la existencia –al momento de su emisión– de una serie de observaciones, cuyo cumplimiento la demandada no ha acreditado con posterioridad y, en consecuencia, la subsistencia del peligro en la demora.

En este sentido, es importante señalar que del mencionado certificado surge que el OPDS: a) permitió a la empresa demandada tratar los efluentes líquidos como residuos líquidos “hasta la aprobación por parte de la ADA” (v. fs. 97 vta.), lo que implica el reconocimiento del organismo demandado de que “Carboquímica del Paraná S.A.” no contaba con el permiso de la Autoridad del Agua (v. art. 104 de la ley provincial 12.257); b) admitió la existencia de tanques soterrados de almacenamiento de hidrocarburos, y concedió un plazo para su cegado (v. fs. 97 vta.); c) asumió la existencia de residuos especiales generados por la actividad de la empresa demandada, y estableció que esta deberá adecuarse a lo normado por el decreto 806/97, reglamentario de la ley 11.720 de “Generación, manipulación, almacenamiento, transporte, tratamiento y disposición final de residuos especiales”II y que “…las características de los depósitos de materias primas e insumos, incluyendo sistemas de contención de derrames, deberán ser las adecuadas de acuerdo al tipo de sustancias almacenadas” (v. fs. 98, lo cual permite concluir que las instalaciones no eran las adecuadas para este tipo de residuos.

8º) Que, en tales condiciones, lo resuelto por la cámara no constituye una derivación razonada del derecho vigente, con arreglo a las constancias de la causa y, en consecuencia, afecta de modo directo e inmediato el derecho al debido proceso adjetivo (art. 18 de la Constitución Nacional). Por tal motivo, corresponde su descalificación como acto jurisdiccional en los términos de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.

Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, y el juez Rosatti lo hace en la localidad de Santa Fe, provincia homónima, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.

Por ello, en atención al estado de las presentes actuaciones se resuelve:

1) Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.

2) Concordemente con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal ante esta Corte, hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Ricardo L. Lorenzetti. – Elena I. Highton de Nolasco. – Juan C. Maqueda. – Horacio Rosatti.

M., H. O. c. Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo (INFOREC 10)

En la ciudad de La Plata, a los treinta días del mes de Junio del 2020, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, con la presencia de los Señores Jueces Dres. Gustavo Juan De Santis, Claudia Angélica Matilde Milanta y Gustavo Daniel Spacarotel, para entender en la causa “M., H. O. c/ Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo (INFOREC 10)”, en trámite ante el Juzgado en lo Civil y Comercial n° 1 del Departamento Judicial La Plata (Expte. Nº 11112557), previo sorteo y deliberación, se aprueba la siguiente resolución.

Visto:

El recurso de apelación articulado por el amparista en fecha 27-5-20, contra la resolución de fecha 15-5-20, el Tribunal resolvió plantear la siguiente

Cuestión:

¿Qué pronunciamiento corresponde adoptar?

Votación:

A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:

I. Arriban los autos a este Tribunal de Alzada con motivo del recurso de apelación articulado por el amparista en fecha 27-5-20, contra el decisorio de grado que resuelve desestimar la medida cautelar solicitada con el fin de que se ordene, con carácter provisorio, que el Ministerio de Salud suministre al Hogar de Ancianos “Finosa”, “… 1) LOS TEST RÁPIDOS SEROLOGÍA COVID-19 y EXÁMENES POR PCR (ISOPADO) que resulten necesarios según el resultado del primero PARA SER APLICADOS A TODO EL PERSONAL E INTERNADOS EN EL CITADO ESTABLECIMIENTO; para prevenir la introducción del virus CORONAVIRUS (COVID-19) dentro de ese Hogar, todo ello con la frecuencia necesaria y durante el lapso de tiempo en que dure esta PANDEMIA”.

Para resolver en tal sentido, el magistrado de grado entiende –a la luz de los informes técnicos obrantes en la causa–, que prima facie no se advierte un actuar u omisión contrario a derecho por parte de la aquí demandada, desde que a tenor de las propias manifestaciones de la parte actora resulta que “hasta el momento no se ha registrado ningún afectado entre el personal e internados”, y que conforme lo dictaminado por los expertos solo deben hisoparse los pacientes sintomáticos, no debe realizarse monitoreo periódico de asintomáticos y debe cumplirse con el protocolo para la prevención y control de COVID-19 en adultos mayores, 60 años o más (dictado por el Ministerio de Salud de la Pcia. de Buenos Aires).

Colige a tenor de ello, no hallar razones de admisión de la medida cautelar, dejando a salvo lo que pudiere ocurrir si variaran la situación de hecho que actualmente existe en el caso y lo mutable que importa la presente pandemia.

II. La parte actora se agravia respecto de dicho decisorio.

Destaca como agravio, que a su entender, se encuentra en autos comprometido el derecho a la vida, de personas que por su situación de alta vulnerabilidad frente a la pandemia Coronavirus COVID-19, se hallan en riesgo inminente y cierto de perder la vida como consecuencia del accionar omisivo de la demandada, denotando ello la irreparabilidad de semejante perjuicio, demostrativo del peligro en la demora acreditado.

Enfatiza que la protección del derecho invocado resulta verosímil, en tanto se relaciona nada más y nada menos que con el derecho a la salud y el derecho a la vida, que supera el unilateral y equivocado marco de la misma reglamentación infralegal emanada de la demandada como lo es el Protocolo Vigente del Ministerio de Salud en el Marco de la Pandemia, que manda a practicar test ante casos sospechosos y/o confirmados de COVID-19.

Entiende que tanto la providencia recurrida como las opiniones científicas en las que se apoya han restado utilidad de la realización de las pruebas o test solicitadas para determinar la detección preventiva del virus del COVID-19 de los ancianos alojados en forma permanente en establecimientos para adultos mayores y del personal que los asiste.

Sostiene que lo pretendido enmarca en un adecuado ejercicio de las funciones constitucionales de la protección de la salud de todos los habitantes de la provincia de Buenos Aires, en especial de los adultos mayores y sobremanera de los que se encuentran alojados en esos establecimientos, según lo dispuesto por la Ley Orgánica de Ministerios (art. 30 incs.1, 2, 3, y conc. de la Ley 15.164), en cuanto entre otras le atribuye la función de entender en la promoción del desarrollo de servicios de salud que garanticen el acceso y brinden una cobertura en salud a la totalidad de la población. Ello, con especial atención a los grupos vulnerados, como así también intervenir en la producción de información y vigilancia epidemiológica para la planificación estratégica y toma de decisiones en salud; así como entender en la regulación y control, lo que obliga al Ministerio de Salud a adoptar en forma urgente, preventiva y de oficio todas las medidas necesarias, no solo para diagnosticar y asistir a toda la población frente al avance de ese letal virus, sino también para prevenir su introducción en el colectivo de los adultos mayores alojados en forma permanente en esos establecimientos.

Así, con cita respaldatoria de los preceptos constitucionales y convencionales aplicables, peticiona se revoque el decisorio de grado y se otorgue la medida cautelar solicitada.

III. El recurso articulado es admisible por hallarse cumplidos los extremos de tiempo y forma, y resultar este Tribunal competente para entender en el mismo, por lo que corresponde resolver acerca de sus fundamentos (arts. 16 inc. 2, 17 y 17 bis, Ley 13.928 –texto según Ley 14.192–).

IV. Anticipo que el recurso de apelación articulado resulta de recibo.

a) Al efecto, es dable recordar que la admisión de medidas cautelares, en el marco del proceso de amparo, se encuentra supeditada a la demostración del fumus boni iuris invocado, del peligro en la demora y en que la medida requerida no afectare gravemente el interés público (arts. 9, 25 y ccs., ley 13.928 –texto según ley 14.192–; 22, inc. 1, aps. “a”, “b” y “c” y ccs., C.C.A.; 230 y concs., CPCC).

Asimismo, cabe destacar que toda medida cautelar denota una labor judicial de perfil preventivo, máxime, ponderando que la misma se formula en el seno de un proceso rápido y expedito como la acción de amparo.

En este contexto, habrá pues de visualizarse, la objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro, según un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca la parte peticionante, reconociendo que su resultado puede proyectar un anticipo de la decisión de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existentes o, a veces, su innovación según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento.

b) En tal tesitura, cabe puntualizar en forma liminar que, la presente acción ha sido articulada por el señor H. O. M., en representación de su madre, E. A. C., con el fin de que se ordene al Ministerio de Salud provincial, suministre al Establecimiento Geriátrico “Hogar de Sostén y Mantenimiento Finosa” en que la misma se encuentra internada, Test rápidos preventivos de serología y Test de PCR por hisopado para el personal y demás insumos sanitarios específicos para prevenir la introducción del virus COVID-19 dentro de ese Hogar y la infección tanto de los empleados como de los internados, con regularidad suficiente mientras se mantenga esa pandemia (v. presentación electrónica de fecha 27-4-20).

En la demanda se explicita que en el establecimiento “FINOSA”, las personas alojadas son en su mayoría de una edad superior a los 65 años, presentando en casi todos los casos diferentes discapacidades, formando parte por ello del grupo más vulnerable y constituyendo sin dudas el principal grupo de riesgo de toda población bonaerense bajo la órbita del poder de policía sanitario del Ministerio demandado.

Asimismo, se articula medida cautelar tendiente a que se ordene, con carácter provisorio, que el Ministerio de Salud suministre a dicho Hogar de ancianos, “… 1) LOS TEST RÁPIDOS SEROLOGÍA COVID-19 y EXÁMENES POR PCR (ISOPADO) que resulten necesarios según el resultado del primero PARA SER APLICADOS A TODO EL PERSONAL E INTERNADOS EN EL CITADO ESTABLECIMIENTO; para prevenir la introducción del virus CORONAVIRUS (COVID-19) dentro de ese Hogar, todo ello con la frecuencia necesaria y durante el lapso de tiempo en que dure esta PANDEMIA”.

Ello, con el objeto de lograr un rápido chequeo y en su caso apartamiento del personal médico y/o administrativo y/o internados con la finalidad de prevenir el rápido –y muchas veces incurable– contagio comunitario del virus entre dicho grupo de riesgo y con ello evitar lamentables consecuencias para ese grupo vulnerable y de extremo riesgo colectivo que debe ser de especial cuidado asistencial según nuestra Constitución provincial (v. presentación electrónica de fecha 27-4-20).

También surge de las constancias de autos que la Sra. E. C., de 97 años de edad, posee una discapacidad motriz crónica y se encuentra alojada en el citado Hogar de Ancianos desde el 4 de septiembre de 2018, habiendo ingresado con diagnóstico de fractura de cadera con prótesis y de pubis, con dificultad para deambular por sus propios medios leve y deterioro cognitivo (v. documental adjuntada en soporte digital en fecha 27-4-20; en especial, certificado de discapacidad y certificaciones médicas de fecha 12-9-18 y 25-4-20).

c) En ese marco, considero que procede admitir la diligencia precautoria pretendida, toda vez que, analizadas las constancias agregadas a la causa, en el delimitado marco cognoscitivo propio de las diligencias cautelares, cabe decir que, en el caso concreto, se acreditan suficientemente los requisitos para su procedencia, ponderados de conformidad a la índole de los bienes que se procuran tutelar y al compromiso que, sobre aquellos, la no adopción de tal medida –de carácter preventivo– resulte susceptible de ocasionar (arts. 75 inc. 22º, Const. Nac.; 11, 31, 36 incs. 5º y 8º, 39, Const. Prov.; 9, 25 y concs., Ley 13.928 –texto según Ley 14.192–; 230, 232 y concs., CPCC).

Cabe recordar, en primer lugar, el especial contexto actual imperante, donde el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud declaró el brote del nuevo coronavirus como una pandemia, luego de lo cual se tomaran diversas medidas en nuestro país –en que rige en la actualidad el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el DNU N° 297/20–, reflejando dicha coyuntura, la grave emergencia sanitaria nacional y los bienes jurídicos tutelados en ciernes (la vida y la salud, arts. 75 inc. 22 y 23 CN).

Asimismo, ninguna duda cabe en cuanto a la mayor situación de vulnerabilidad en que se encuentran las personas mayores frente a un posible contagio de COVID-19, habiéndose elaborado desde la órbita de la autoridad sanitaria bonaerense, recomendaciones para la prevención en residencias de personas mayores de edad, al considerarla “población vulnerable”, procurando evitar la introducción del COVID-19 en tales establecimientos (v. COVID-19, documento del 21-5-20, disponible en el sitio web oficial del Ministerio de Salud provincial; http://www.msal.gob.ar/images/stories/bes/graficos/0000001853cnt-recomendaciones-residencias-adultos-mayores-covid19.pdf).

En ese contexto, se revigoriza el mandato constitucional del artículo 75 inc. 23 de la Constitución Nacional –y art. 36 incs. 5 y 6 de nuestra Constitución provincial–, y el consecuente deber de promover medidas de acción positivas que garanticen el pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionales, en resguardo de un grupo de extrema vulnerabilidad como son los ancianos y su salud –más aún ante la presencia de alguna discapacidad, como en autos–.

Tales circunstancias tornan necesaria la adopción de medidas no solo paliativas sino principalmente y en especial de tinte preventivas, con carácter urgente, en salvaguarda de la integridad de la población de mayor riesgo ante el virus y del equipo de salud que la asiste.

Máxime ponderando que el aludido mandato constitucional ha de aggiornarse en un marco situacional como el actual, que va variando día tras día y amerita ponderar el comportamiento, evolución y variación epidemiológica que se presenta en cada momento y lugar determinados, reflejado ello –en lo que al caso puntual de los geriátricos refiere– en cuanto resultan de público conocimiento –y así también lo refiere el amparista con documentación respaldatoria, v. documental, presentación del 29/4/20– los contagios ocurridos en el seno de hogares de ancianos y la gravedad de la situación epidemiológica en el área metropolitana bonaerense.

En particular, cabe traer a colación cuanto refieren los expertos de la Asesoría Pericial La Plata, en cuanto dictaminaran –en fecha 28/4/20– que “… la utilización de test rápidos de detección del COVID-19 ofrece la posibilidad de aumentar las capacidades diagnósticas del Sistema Nacional de Salud. Las pruebas rápidas de detección del COVID-19 permiten obtener resultados en 15 minutos y tienen un formato fácil de utilizar por parte del personal sanitario…”, puntualizando que en el ámbito extrahospitalario, “… Se priorizará la utilización de los test en residencias de personas mayores y centros sociosanitarios con el objetivo de detectar precozmente los casos e investigar los posibles brotes”.

Por lo demás, es dable entender que la solución aquí propiciada se encuentra en línea con las actuales medidas de acción que ha comenzado a implementar la autoridad sanitaria provincial, con carácter preventivo –es decir, aún ante la inexistencia de casos sospechosos y/o confirmados de COVID19–, en la medida que se ha encarado la ejecución de protocolos de acción en establecimientos geriátricos –“metodología de pooles”–, consistentes en efectuar testeos de múltiples personas mayores y equipos de salud para evaluar la incidencia del virus en tales poblaciones vulnerables (v. sitio web oficial del Ministerio de Salud provincial, 4-6-20, https://www.gba.gob.ar/saludprovincia/noticias/la_provincia_implementa_un_novedoso_sistema_de_control_en_geri%C3%A1tricos; v. asimismo, presentación del amparista del 17-6-20).

En ese marco, reviste relevancia recordar que el derecho a la salud representa uno de los corolarios del derecho a la vida, y su reconocimiento como prerrogativa personalísima posee expresa raigambre constitucional con la incorporación como Ley Suprema de los tratados internacionales que así lo receptan (art. 75 inc. 22º, Const. Nac.; art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 25-1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros).

Cabe sumar, así, y en esa télesis, la importancia que cobra la normativa constitucional-convencional universal y regional en materia de derechos humanos y la interpretación particular y general que sus órganos realizan a través de los distintos mecanismos de intervención (como responsables últimos de la inteligencia de los mandatos asumidos por los Estados parte, en términos de protección de derechos humanos), jerarquía fortalecida por la Corte Suprema a través de disímiles precedentes (CSJN, “Recursos de hecho deducidos por la actora en la causa ‘Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional –Ministerio de Relaciones Exteriores– Provincia del Chubut’ y por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto en la causa C.594.XLIV ‘Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional – Ministerio de Relaciones Exteriores- Provincia del Chubut”, sent. del 6/8/2013).

Dicho Supremo Tribunal recogió así tales pautas, en cuanto a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22º de la Ley Suprema), ha reafirmado “el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas” (“Fallos”, 321:1684, 323:3229).

Así, en un caso como el de autos, debe darse primacía efectiva al derecho a la vida y salud comprometidos en autos, toda vez que, tal como lo sostuvo la CSJN, “el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución nacional” (“Fallos”, 302:1284; 310:112). También ha dicho que “el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual restantes valores tienen siempre carácter instrumental” (“Fallos”, 316:479, 323:3229).

En particular, se destaca cuanto emerge del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, contemplando en particular, que se deberán adoptar medidas que aseguren “… la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas” (art. 12, inc. c), así como la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (inc. d).

Finalmente, resta enfatizar que la obligación de adoptar medidas aun en subsidio desde el Poder Judicial surge clara a la luz de lo expresado –también obligatoriamente para todos los jueces y funcionarios– por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto de los derechos de las personas con discapacidad (CIDH. Caso “Furlan y Familiares vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”, 31 de agosto de 2012 Serie C Nº 246, Resumen Oficial, en http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm), así como a mérito de lo dispuesto en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad y de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, a cuyo respecto dijera la CIDH que “el modelo social para abordar la discapacidad debe considerar las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva, y que pueden ser de índole física o arquitectónica, comunicativa, actitudinal o socioeconómica, y toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos, siendo insuficiente a los fines de esa protección que los Estados se abstengan de violar los derechos pues es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad y esto implica la obligación de los Estados de propender por la inclusión de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que aquellas limitaciones sean desmanteladas, y en esta inteligencia resulta necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover dichas barreras”.

d) En tal particular contexto, ponderando los derechos comprometidos en riesgo, de una mujer mayor de avanzada edad y discapacitada, cabe adoptar un criterio protectorio en función de los bienes en juego, el compromiso vital de los mismos, su condición (acumulativa) de sujeto preferente constitucional y convencionalmente impuesto (mujer mayor y discapacitada), el alcance de las obligaciones en clave constitucional-convencional existentes y asumidas (arts. 5, 14, 33, 42 y 75 incs. 22 y 23, Const. Nac.; I, XI y concs., Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 25 y concs., Declaración Universal de Derechos Humanos; 4, 5 y concs., Convención Americana sobre Derechos Humanos; 24 y concs., Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 11, 12 y concs., Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 1, 16 inc. 4, y concs., Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad; 36 incs. 5, 6 y 8 y concs., Const. Prov.; 1 y concs., Ley 6982; 1 y concs., Ley 10.592; 22 y concs. CCA).

Bajo una justa hermenéutica inherente al “control de convencionalidad” que corresponde adoptar para analizar la presente petición, es dable poner de manifiesto que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) el 10 de abril del presente año expidió la Resolución N.º 1/20 “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”, en la cual no solo advierte la afectación a la vigencia de los derechos humanos a causa de la COVID-19, tales como la libertad, salud, integridad personal, trabajo, etc.; además, establece recomendaciones que los Estados de la Región deben considerar previamente al dictado de sus medidas de contención de la pandemia, a fin de que se respeten los derechos humanos.

En este sentido, y en particular, sobre los grupos en situación de vulnerabilidad (mujeres, niños, adolescentes, personas LGBTI, personas con discapacidad, personas trabajadoras, adultos mayores etc.), exhorta que los Estados, al momento de tomar decisiones de emergencia ante la COVID-19, deben aplicar perspectivas interseccionales y prestar especial atención a su impacto diferenciado.

En efecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en el marco de su Sala de Coordinación y Respuesta Oportuna e Integrada para la crisis derivada de la pandemia del COVID-19 (SACROI COVID-19), urge a los Estados a brindar una protección reforzada a las personas mayores de la región, quienes se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad, y a adoptar las medidas necesarias para garantizar sus derechos, de acuerdo con la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, y con los estándares y las recomendaciones de su Resolución No. 01/20 “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”.

La CIDH manifiesta su preocupación por la situación de vulnerabilidad de más de 76 millones de personas mayores que viven en la región, la cual se ha visto seriamente agravada por el COVID-19, debido a un nivel de riesgo mayor, por su susceptibilidad al contagio. En este contexto, a la CIDH le preocupan profundamente los altos índices de infección, ingresos en hospitales y mortalidad de personas mayores registrados en el último mes. La Comisión urge a los Estados a garantizarles el derecho a la salud física y mental, adoptando las medidas necesarias a fin de prevenir los contagios, en todos los ámbitos y particularmente en residencias de largo plazo, hospitales y centros de privación de libertad. Para ello deben priorizarles el acceso a las pruebas de COVID-19.

Así, se impone adoptar un criterio favorable dada la índole de los derechos en juego, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, y los agravios del recurrente (cfr. doctr. art. 384, CPCC, art. 25, ley 13.928, texto según ley 14.192).

Desde esa óptica, merituando la documentación acompañada, se aprecian preliminarmente, cumplimentado los recaudos –“verosimilitud del derecho” y “peligro en la demora”– del accionante en obtener la provisión de los test e insumos médicos requeridos.

En particular, el peligro en la demora surge prístino en tanto la medida procura tutelar a una persona mayor que integra –junto con los restantes ancianos alojados en el establecimiento– un grupo de riesgo por razones etarias, y que en caso de un contagio de COVID-19, presenta en general complicaciones de salud más severas que las de personas más jóvenes, en gran parte de los casos con alcances irreversibles.

Dentro de un razonable margen de probabilidades, que corresponde formular, la medida solicitada, reluce razonable a fin de evitar un grave e inminente perjuicio que podría tornarse en una situación irreparable; ello así a los fines de asegurar la vigencia cierta del derecho a la salud y a la vida que asiste a los destinatarios de la medida, frente a un riesgo inminente, por la edad avanzada de los mismos, que solo solicitan la atención preventiva y adecuada, para ser diagnosticados tempranamente, a fin de procurar la atención en tiempo vital de las posibles consecuencias que genera la presente pandemia para esos grupos especialmente expuestos y vulnerables al compromiso del derecho a la salud y la vida.

Por último, no se advierte que la medida precautoria ordenada pueda ocasionar una grave afectación al interés público. Antes bien, una debida estrategia sanitaria preventiva, de atención temprana de un test que diagnostique la existencia de una enfermedad, genera para el estado, el conocimiento primario de posibles casos que pudieran estar ocultos, con la consiguiente y probable expansión silenciosa de la pandemia social, con efectos de graves consecuencias al sistema de salud pública.

Todo ello, sin que lo propiciado signifique juicio definitivo sobre el mérito del asunto, ni dispense al juez de la causa del dictado posterior de la sentencia conclusiva, o bien del pronunciamiento necesario en el marco de celeridad en que se inscribe la contienda (art. 15, Const. Prov.).

e) A mérito de las consideraciones expuestas, propongo hacer lugar al recurso de apelación de la parte actora, revocando el decisorio de grado, y admitir la medida cautelar solicitada, ordenando al Ministerio de Salud provincial a suministrar al Establecimiento Geriátrico “Hogar de Sostén y Mantenimiento Finosa” en que se encuentra internada la señora E. C., en el plazo de cinco (5) días, los Test rápidos preventivos de serología para la misma así como para los restantes ancianos allí alojados, y todo el personal que desempeña labores en dicho establecimiento, con la periodicidad necesaria para monitorear el estado de salud de las personas involucradas, según los protocolos técnicos específicos, hasta tanto se dicte sentencia en autos; suministrando los Test de PCR por hisopado de resultar ello procedente según el resultado que arrojaran los primeros; con costas a la demandada vencida (arts. 75 incs. 22, 23 y concs., Const. Nac.; 11, 20 inc. 2, y 36 incs. 5, 6 y 8, Const. Prov.; 5, 9, 16 inc. 2, 17, 17 bis, 19, 25 y concs., ley 13.928 conf.- texto según ley 14.192).

V. Por todo ello, propicio admitir el recurso de apelación de la parte actora, revocando el decisorio de grado, y otorgar la medida cautelar solicitada, ordenando al Ministerio de Salud provincial a que en el plazo de cinco (5) días, arbitre las medidas necesarias para asegurar el suministro al Establecimiento Geriátrico “Hogar de Sostén y Mantenimiento Finosa” en que se encuentra internada la señora E. C., de Test rápidos preventivos de serología para la misma así como para los restantes ancianos allí alojados, y el personal que desempeña labores en dicho establecimiento, con la periodicidad necesaria para monitorear el estado de salud de las personas involucradas, según los protocolos técnicos específicos, hasta tanto se dicte sentencia en autos; suministrando los Test de PCR por hisopado de resultar ello procedente según el resultado que arrojaran los primeros; ello, previa caución juratoria, ante el juzgado de origen (arts. 75 incs. 22, 23 y concs., Const. Nac.; 11, 20 inc. 2, y 36 incs. 5, 6 y 8, Const. Prov.; 5, 9, 16 inc. 2, 17, 17 bis, 25 y concs., ley 13.928 conf.- texto según ley 14.192).

Con costas a la demandada en su calidad de vencida (conf. art. 19 y ccs. ley 13.928).

Así lo voto.

A la cuestión planteada la Dra. Milanta dijo:

Comparto, en lo sustancial, la solución que propone el juez del primer voto en la medida en que la particular situación de la madre del amparista justifica la providencia cautelar y su alcance, dado que se encuentra internada en el establecimiento geriátrico “Hogar de Sostén y Mantenimiento Finosa” y, por tal motivo, expuesta a una eventual situación de contagio, en el excepcional contexto sanitario de la pandemia ocasionada por el virus COVID-19, cuyos parámetros de base constitucional y supranacional se encarga de describir el magistrado preopinante.

Por lo tanto, atendiendo puntualmente a la situación de avanzada edad y vulnerabilidad de la madre del actor (y de aquellas personas con quienes convive en el establecimiento antes citado), atendiendo a la particularísima situación actual, derivada del estado de emergencia sanitaria, coincido con otorgar la tutela preventiva, sin que ello signifique un posicionamiento final de la cuestión de mérito.

Así lo voto.

A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:

Discrepo con los votos antecedentes.

El recurso de apelación no logra fuerza suficiente para conmover las bases de sostén de un pronunciamiento que se muestra sin error de juzgamiento en todo cuanto decide.

Participo de la valoración relativa a la ausencia de buena apariencia, a partir de las constancias que consigna el juez de la causa al tiempo de considerar los informes rendidos en autos, en cuanto a la sujeción de la conducta sanitaria al protocolo establecido por la autoridad y a la definición del caso susceptible a las pruebas requeridas.

En tal sentido, debo decir que en la etapa provisoria que cursa el proceso no se advierte menoscabo al derecho a la salud de la persona por quien se articula la acción de amparo, con impacto en la garantía constitucional relativa, ni en el universo compartido de quienes se encuentran en su misma situación de internación.

Y, si bien es plausible el deseo de alcanzar la detección precoz que intenta la recurrente en el grupo de riesgo que connota en su presentación de demanda, no lo es menos que promedian circunstancias de salud pública que no siempre conforman un escenario justiciable, quedando fuera de esa variable toda actividad de gestión concerniente a esa especie, mientras su despliegue no suponga la afectación directa que también descarta el juez de la causa.

Ello comprende tanto a la definición del caso para los testeos, como a la del grupo vulnerable.

Como se aprecia, sin que ello signifique un juicio definitivo sobre esas cuestiones, sin embargo, las veo suficientes para edificar un cuadro de debate y discusión que no es posible zanjar en el curso preliminar preventivo.

Este, además, muestra un propósito de anticipación, aunque parcial, del resultado del proceso, que conspira contra la naturaleza que es propia a las medidas cautelares. Y, si bien las condiciones etarias y de salud que se denuncian constituyen un componente de valoración singular, no lo es menos que la urgencia decisoria de la acción de amparo salvaguarda ese cuadro, pues es precisamente la brevedad uno de sus contornos (art. 20 inc. 2 CPBA).

No obstante, esa urgencia no autoriza a sustituir la resolución de mérito por la etapa cautelar (conf. arts. 9 ley 13.928, 22, 23 y ccs. Ley 12.008, t. seg. Ley 13.101 y 195, 230 y ccs. CPCC).

El recurso de apelación carece pues de embate eficaz.

El despacho apelado debe confirmarse, con costas de la instancia a la actora vencida por mediar sustanciación en ella.

Propongo:

Rechazar el recurso de apelación de la actora y confirmar la decisión atacada en todo cuanto ha sido materia de sus agravios, con costas de la instancia a su cargo (arts. 9, 19 y ccs. ley 13.928, t. seg. Ley 14.192, 22, 23 y ccs. Ley 12.008, t. seg. Ley 13.101 y 195, 230 y ccs. CPCC).

Así lo voto.

Por tales consideraciones, este Tribunal

Resuelve:

Por mayoría, hacer lugar al recurso de apelación de la parte actora, revocar el decisorio de grado, y admitir la medida cautelar solicitada, ordenando al Ministerio de Salud provincial a que en el plazo de cinco (5) días, arbitre las medidas necesarias para asegurar el suministro al Establecimiento Geriátrico “Hogar de Sostén y Mantenimiento Finosa” en que se encuentra internada la señora E.C., de Test rápidos preventivos de serología para la misma así como para los restantes ancianos allí alojados, y el personal que desempeña labores en dicho establecimiento, con la periodicidad necesaria para monitorear el estado de salud de las personas involucradas, según los protocolos técnicos específicos, hasta tanto se dicte sentencia en autos; suministrando los Test de PCR por hisopado de resultar ello procedente según el resultado que arrojaran los primeros; ello, previa caución juratoria, ante el juzgado de origen (arts. 75 incs. 22, 23 y concs., Const. Nac.; 11, 20 inc. 2, y 36 incs. 5, 6 y 8, Const. Prov.; 5, 9, 16 inc. 2, 17, 17 bis, 25 y concs., ley 13.928 conf.- texto según ley 14.192).

Por mayoría, con costas a la demandada en su calidad de vencida (conf. art. 19 y ccs. ley 13.928).

Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen, oficiándose por Secretaría. Registrado bajo el Nº 235 (I).– Gustavo Spacarotel.– Claudia Milanta.– Gustavo De Santis.