Voz: Menores

Estado Nacional – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea c. G., M. s/lanzamiento ley 17.091

Espósito Valenti, Magdalena y Páez, Abigail s/homicidio calificado

Z., M. P. – control de legalidad (ley 9944 – art. 56)

Comentado por Sofía Calderone y Ursula Basset: La perspectiva de género ¿prevalece sobre el interés superior del niño?

Córdoba, 16 de diciembre de dos mil veintidós.

Y Vistos:

Los autos caratulados “Z., M. P. – CONTROL DE LEGALIDAD (LEY 9944 – ART. 56) – EXPTE. Nº 11281874”, traídos a despacho a los fines de resolver la declaración de la situación de adoptabilidad de la niña M. P. Z., D.N.I. Nº XX.XXX.XXX, nacida en la Ciudad de Córdoba, el día once de agosto del año dos mil dos, con filiación acreditada de la Sra. M. M. Z. –según copia de la partida de nacimiento incorporada con fecha 26-09-2022; conforme las atribuciones conferidas por los Arts. 48 y 56 de la Ley Pcial. Nº 9944. DE LOS QUE RESULTA: 1) Con fecha veintiséis de Septiembre del año dos mil veintidós la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, Dra. Delicia Beda Bonetta, comunica Dictamen Nº 0088/2022 mediante la que comunica la medida de tercer nivel, su cese y solicita la declaración de adoptabilidad en relación a la niña M. P. Z. quien por ausencia de cuidados parentales permaneció resguardada en el Hospital Materno Neonatal de la Provincia de Córdoba, hasta su posterior egreso con una familia de acogimiento (Art. 53, 2º párrafo Ley 9944). A tales fines se acompaña documental pertinente: a) Nota de aprobación de la Medida Excepcional adoptada, suscripta por la Responsable del Servicio Zonal 1, Lic. M. F. T.; b) Copia del Informe Técnico que sirvió de basamento para la adopción de la medida excepcional de referencia, elaborado por la licenciada en psicología L. S. M. –Art. 51 Ley 9944–; c) Informe elaborado por la Licenciada en Trabajo Social G. G. R., profesional en Salud quien presta servicios en el Hospital Materno Neonatal de la Provincia de Córdoba; d) Acta suscripta por la Sra. M. M. Z., por la que manifiesta su negativa a aportar datos respecto de su familia extensa (fs. 5); e) Notificación cursada de la medida excepcional, conforme Art. 54 Ley 9944 (fs. 5vta.); f) Copia de la partida de nacimiento de la niña de autos; g) Nota de supervisión y aprobación de la medida excepcional adoptada, suscripta por la Dra. R. B., titular de la Dirección de Protección de Derechos de la Se.N.A.F. 2) Con fecha veintisiete de Septiembre del cte. año este Tribunal mantiene comunicación telefónica con la Sra. Directora de Jurisdicción de Fortalecimiento Familiar a la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Se.N.A.F., mediante la que pone en conocimiento que la niña M. P. Z. fue incorporada a la familia de acogimiento perteneciente al Programa Familias para Familias, compuesta por la Sra. A. M. D. C. 3) Con fecha veintinueve de Septiembre del corriente año, se avoca la suscripta al conocimiento de la presente causa, fijándose audiencia a los fines previstos por el Art. 56 de ley 9944 y dando intervención al Ministerio Público (Art. 103 C.C. y C.N.). 4) Con fecha ocho de Noviembre del año dos mil veintidós, obra acta de audiencia a la que comparecieron la niña M. P. Z. junto con la Sra. A. M. D. C.; y la Abg. R. C., Auxiliar Colaboradora de la Defensa Pública en representación de la Asesoría de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Noveno Turno (Asesoría a cargo de la Representación Complementaria), –en el marco de lo previsto por el Art. 56 de la ley foral–. 5) Con fecha nueve de Septiembre del corriente año, se mantiene contacto directo y personal, en los términos del Art. 56 de la Ley 9944, con la Sra. M. M. Z., junto a su letrada patrocinante, Abg. C. B., Auxiliar Colaborador de la Defensa Pública en representación de la Asesoría de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Décimo Turno; y la Sra. Representante Complementaria. 6) Con fecha uno de Diciembre del cte. año la Sra. Representante Complementaria evacúa vista oportunamente corrida. 7) Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta (1/12/2022).

Considerando:

I) COMPETENCIA: Este Tribunal es llamado a expedirse respecto de la procedente la declaración de adoptabilidad de la niña M. P. Z. resultando competente para ello en virtud de lo normado por los Arts. 39 y 40 de la Ley Nacional Nº 26.061, Arts. 55, 56, 57 y 64 inc. “a” de la ley provincial Nº 9944 y art. 609 inc. “a” del C.C. y C. N.

II) ANÁLISIS DE CONFIGURACIÓN DE UNA MEDIDA DE TERCER NIVEL: Al tratarse el presente, del primer antecedente en la temática –Niñas y Niños nacidos a consecuencia de una interrupción legal de embarazo (ILE)– deviene ineludible sentar la postura de esta Judicatura para futuros planteos con relación a este tópico. Adentrándonos al análisis de la cuestión sometida a estudio y en pos de enmarcar jurídicamente la situación fáctica planteada en la especie cabe en primer término señalar que la situación fáctica planteada en los presentes, coincidentemente con lo expresado por el órgano de Aplicación, no ha configurado una medida de tercer nivel o excepcional, toda vez que no ha operado una privación de un NNA de su centro de vida o medio familiar. La normativa foral conceptualiza a estas acciones como “…aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños o adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio…” (Art. 48). En la especie palmariamente se advierte por las circunstancias que rodean al nacimiento de la niña M. P. M., que la misma dista de encontrarse inmersa en un medio familiar. Es decir, no se ha configurado en los presentes una medida de ese nivel, toda vez que no coexiste entre la mujer gestante y la pequeña una relación de afectividad familiar, extremo que deviene inaplicable lo previsto por la normativa en materia de infancia relativo a la protección de la vida familiar. En armonía con ello, cabe colegir que el espíritu de la Ley Nacional 27.610, importa priorizar la autonomía de la mujer y su derecho a decidir libremente la interrupción de su embarazo por encima de la voluntad de cualquier otra persona o miembros del grupo familiar que pudieran sentirse vulnerados.

III) PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE SITUACIÓN DE ADOPTABILIDAD: Este Tribunal adelanta opinión respecto a la pertinencia de Declarar la situación de Adoptabilidad de la niña M. P. Z. La cuestión nodal sobre la que finca el fundamento que avala tal aserto, gira en torno a entender que la situación planteada en la especie no admitía una respuesta diferente por parte del órgano de aplicación, ante la necesidad de tutelar los derechos de la niña de autos que conforme la plataforma fáctica, estaban siendo vulnerados. Del informe técnico realizado por la Licenciada L. M., surge que la intervención del órgano administrativo se da a partir de la puesta en conocimiento por parte de la Licenciada G. G. R., Trabajadora Social del Hospital Materno Neonatal, quien informa el nacimiento de la niña M. P. Z., a las 34 semanas de gestación, producto de una interrupción Legal del Embarazo, en el marco de la Ley 27.610 (con fecha 26-09-2022). De esa pieza técnica se desprende la Sra. M. M. Z. mantuvo diversas entrevistas en varias instancias, previas al nacimiento de la niña, en las que se brindó asesoramiento en relación al proceso de interrupción legal del embarazo (Art. 4 inc. a de la Ley 27.610 y Art. 86 inc. 1 del Código Penal), cuando los niños o niñas nacen con vida. Señala la profesional que la sindicada asistió a espacios de salud mental con la Licenciada Pereyra, estableciéndose como acuerdo que desde la institución se iba a respetar su derecho a no ver como tampoco recibir información de la recién nacida (poniéndose en su conocimiento a los servicios de Tocoginecología y Neonatología); como también su negativa a inscribir a la niña. En dicha oportunidad, la nombrada se muestra segura de su voluntad de desprendimiento y comprende los procedimientos que implica. En armonía con ello, en el marco del ejercicio de su autonomía de la voluntad, manifestó su negativa a aportar datos de contacto de su familia extensa, a fin de que los mismos no sean notificados de su situación ni considerados como alternativa familiar de cuidado para la recién nacida. En consonancia a lo expuesto, la Dra. M. D. Ch. informa que la niña nació de manera prematura, a partir de la práctica de Interrupción Legal del Embarazo, actualmente de 38 semanas de edad corregida de 32 días de edad cronológica, en condiciones de alta médica hospitalaria. Agrega que la niña M. P. Z. se encuentra alimentada por succión, sin requerimiento de medicamentos, pero con necesidad de Fórmula para Prematuros, vitamina adv, sulfato ferroso y ácido fólico; presentando necesidad de controles por consultorio de alto riesgo, controles con enfermería, pediatría, fonoaudiología, oftalmología y control neurológico (fecha 13/09/2022). Prosiguiendo en el análisis del marco legal que debe darse en casos como el presente, esta Judicatura es de la opinión que la plataforma fáctica actual plantea un escenario novel que claramente no engasta en el supuesto previsto por el Art. 607 inc. “b” del CC y CN, por cuanto no estamos frente a una decisión libre e informada formulada por la progenitora de que la niña M. P. Z. sea adoptada, sino en un escenario donde se está ejerciendo el derecho que la Ley Nacional 27.610 le otorga a las mujeres. Ello se revalida de lo reseñado precedentemente por las técnicas de las diferentes disciplinas que tomaron los primeros contactos con la Sra. M. M. Z., como también del consentimiento informado suscripto por ella. Extremos ratificados en oportunidad del contacto directo y personal en sede judicial quien claramente refirió “…que se encuentra informada de la finalidad del presente acto y no desea manifestar nada más que lo ya informado por el órgano administrativo…”. En ese acto procesal letrada patrocinante Abg. C. B., expresó acompañar a su patrocinada, agregando que “…la Sra. M. M. Z. está informada respecto a los alcances y efectos jurídicos de su decisión ya expresada ante los profesionales del Hospital Provincial Neonatal y Se.N.A.F…” (Audiencia de fecha 9/11/2022). Es decir, la práctica llevada a cabo sobre luces su voluntad y sentimientos por parte de la nombrada en lo que respecta al ejercicio de la maternidad. No obstante, ante el vacío de normativas o protocolos en casos donde los niños y niñas poseen sobrevida ante una interrupción legal del embarazo (ILE) tanto desde el nosocomio como también desde los restantes operadores intervinientes se ha abordado el caso en cumplimiento a la manda legal del Art. 607 inc. “b” del CC y CN, asemejando esa expresión de interrupción de embarazo formulada por la Sra. M. M. Z. con una manifestación de desprendimiento materno. Es menester señalar enfáticamente que representan dos escenarios absolutamente disímiles. Por ello, reitero deviene necesario e imperioso diferenciar la manifestación de voluntad formulada por la Sra. M. M. Z. de practicarse una interrupción legal de su embarazo (ILE) en los términos del Art. 4 inc. a) de la Ley Nacional 27.610, con una expresión de voluntad libre e informada de poner a disposición a la niña con fines adoptivos. En forma prístina esa normativa nacional dispone “…Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional. Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo solo en las siguientes situaciones: a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente…”. En esa inteligencia bajo el prisma de la legislación nacional especifica en la materia, el presente representa un caso sui generis toda vez que, en disidencia a la opinión del Ministerio Publico, no engasta en ninguno de los tres presupuestos previstos por Nuestro Código Civil procedentes para el dictado de una declaración de adoptabilidad (Art. 607). Por los fundamentos vertidos en forma precedente, sostengo que esta plataforma fáctica no se condice con la situación de un niño o niña sin filiación conocida, ni obra una decisión libre e informada de los progenitores a fin que sea entregada en adopción, como tampoco hay una medida de tercer nivel o excepcional. Sin embargo, ese vacío legal no resulta óbice para brindar operatividad los derechos fundamentales de los cuales M. P. Z. es titular. Repárese en ese sentido que la Ley 27.610 (B.O 15/01/2021) representa una normativa específica y posterior a la sanción del Código Civil (01/10/2014), por lo cual deviene esperable que existen ciertas lagunas en determinadas situaciones que no se encuentren comprendidas en su normativa. Es ajustadamente en estos casos, donde los magistrados debemos abandonar una posición estática y advertir las características particulares que revisten los procesos que involucran a la niñez, proporcionando “…pautas de interpretación y de aplicación del derecho frente a todos los conflictos familiares, los viejos y los novedosos que la propia dinámica familiar suscita día a día…”. (Nora Lloveras y Marcelo Salomón: El Derecho de Familia desde la Constitución Nacional, Ed. Universidad, Bs. As., 2009, pág. 139). Desde otro costado, al tomar contacto personal con la pequeña en oportunidad de recepcionar audiencia de ley (acta del ocho de Noviembre de dos mil veintidós) se pudo constatar que ésta se encontraba en perfectas condiciones, estimulada, bien alimentada, vestida acorde a la época del año, y contenida por quienes desempeñaron la noble y loable tarea de ser su familia de acogimiento, que como su nombre lo indica, tiene justamente la significación de ser el ámbito que lo sostiene, lo acoge, protege y ampara hasta tanto la situación que lo llevó a esa desprotección se vea superada, o hasta tanto resulte insoslayable restaurar sus derechos vulnerados emplazándolo como hija en una familia, no ya transitoria, sino para toda su vida. Así, el poder vivir en el seno de una familia que le garantice el ejercicio de dichos derechos se erige como la posibilidad de lograr el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, en un ambiente que deberá procurarle felicidad, amor y comprensión (Cfr. Preámbulo de la CDN). Todo lo expuesto permite aseverar que se han desplegado acciones positivas para el efectivo goce por parte de M. P. Z. de sus derechos fundamentales. Es la infante como toda persona, tiene derecho a que su condición jurídica sea fijada y de allí la imperiosa necesidad del Estado de brindarle un marco de estabilidad, contención, cuidado y protección, afirmando que su declaración en situación de adoptabilidad resulta ser la medida que satisface en mayor medida sus derechos y hacen a su mejor interés. Surge así, sin vacilación alguna, que los supuestos legalmente requeridos para la declaración de la situación de adoptabilidad de M. P. Z. se encuentran cumplimentados en su totalidad. Por último, en observancia a lo dispuesto por el art. 25 de la Constitución de la Provincia de Córdoba; arts. 1 a 3, 11 párr. 4 y 29 de la Ley 26.061; art. 12 y 14 de la Ley 9944 y teniendo en cuenta lo sostenido por el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General Nº 14, respecto del derecho que tienen los niños pequeños que aún no pueden expresar sus opiniones en forma verbal, en el caso de marras se encuentran dadas las garantías mínimas de procedimiento en la Representación Complementaria ejercida por la Sra. Asesora de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Noveno Turno (dictamen de fecha uno de Diciembre del corriente año). Esa opinión si bien resulta parcialmente conteste al criterio de la suscripta, considero que más allá de los fundamentos vertidos se pronuncia en sentido favorable a la declaración que hoy se reclama. El contralor judicial supone verificar si en el sub lite, la Se.N.A.F. ciñó su actuación a los imperativos legales que la rigen, debiendo advertirse que la legalidad administrativa no se reduce sólo a un accionar respetuoso de las normas jurídicas preestablecidas, sino también a los principios generales del derecho (Arts. 174 primer párrafo y 176 de la Constitución Provincial). Asimismo, exige meritar si la decisión adoptada por la autoridad de aplicación respetó el criterio máximo a considerar en materia de niñez, esto es, el interés superior del niño (en adelante ISN), concebido como la máxima satisfacción integral y simultánea de derechos y garantías de todos los NNA, sin distinción alguna (Art. 3, ley 9944; Art. 3, ley 26061; Art. 3, CDN – sus Protocolos Facultativos y Observaciones Generales). Adelanto opinión en este sentido, señalando que, del análisis pormenorizado e integral de los elementos de convicción válidamente incorporados al presente, surge sin hesitación, que la declaración de situación de adoptabilidad solicitada en resguardo de la niña M. P. Z. ha sido adoptada en legal forma, debiendo en consecuencia ser dictaminada. Esa declaración surge como la decisión judicial conteste al interés superior de M. P. Z., (Art. 3 de la ley 9944; Art. 3 de la ley 26.061 y Art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño), estimando que ella es la que más armoniza los derechos, garantías y principios que imperan y rigen la situación planteada en sub lite.

IV) CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: INAPLICABILIDAD DEL ART. 565 DEL CCYCN: En este estadio de análisis, considero pertinente deslindar determinados aspectos y así brindar claridad a lo que posteriormente constituirá la parte resolutiva del presente. Conforme lo preceptuado por Nuestra Carta Magna (Art. 31) los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, se encuentran facultados a examinar las leyes en las causas concretas que deban decidir. Tal prerrogativa impone el deber de aplicar el derecho vigente, no pudiendo supeditarse dicho cumplimiento al requerimiento de una de las partes; máxime aun cuando lo que se encuentra en juego es el interés de un NNA o de cualquier persona vulnerable. Dicho control de oficio, como se ha reconocido “…no desequilibra a los otros poderes en favor del judicial, ya que si tal avance se produjera, también se produciría con el ejercicio de dicho control por petición de parte:…” (El Derecho t. 108 Pág. 477), citado por Ortiz Pellegrini-Junyent Bas-Carta en “Control de Constitucionalidad en el T.S.J de Cba, pág. 381. En esta tesitura es dable señalar que en nuestra organización constitucional, los tribunales de justicia tienen la atribución y el deber de examinar las leyes, en los casos concretos que se traen a su decisión en comparación con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y, en este último supuesto, abstenerse de aplicarlas (Art. 31 CN); lo dicho es sin necesidad de petición expresa de parte interesada pues, en caso de colisión de normas, debe aplicarse la de mayor rango desechando la de rango inferior…” (Conforme doctrina de CSJN óp. cit.), (Autos: “Castellanos, Vanesa Yanina, Jessica Rocío – Prevención – Recurso de Apelación” (Exp. Letra “C”- 03/08), Auto Interlocutorio Nª 132 de fecha 23 de Septiembre de 2008). La doctrina al referirse al control de convencionalidad sostiene “…Un derecho internacional de los derechos humanos mucho más actualizado, prácticamente aceptado hoy día, propone la primacía del mejor derecho, en el sentido de hacer prevalecer la regla más favorable al individuo (principio propersona), sea esta norma doméstica o internacional…”. (Néstor Pedro Sagúes “De la Constitución Nacional a la Constitución Convencionalizada”). En ese sentido, señalo que no se encuentra –procesalmente– habilitado para plantear la inaplicabilidad de una norma, quien no pueda alegar un específico menoscabo (o inminencia de sufrirlo), en un derecho propio, pretendidamente reconocido por el ordenamiento, en una situación concreta. Esta exigencia formal ha sido particularmente puesta de relieve por el máximo Tribunal de la Nación, en la inteligencia de que el recaudo de un “caso”, requiere que los litigantes interesados demuestren la existencia de un perjuicio, entendido como la afectación de un interés jurídicamente protegido, de “orden personal, denegación particularizado, concreto y, además, susceptible de tratamiento judicial” (CSJN, Fallos: 321:1252, Consid. 4º). Un planteo de inaplicabilidad de una norma debe analizarse a la luz del caso concreto siendo recaudo insoslayable que quien inste tal ese control alegue, como también acredite padecer un agravio o perjuicio, o inminencia de tal, derivado de la normativa puesta en tela de juicio. Encarna la plataforma fáctica actual, el extremo que impele a esta Magistratura a abordar de oficio el tema en cuestión, en defensa de los derechos constitucionales (de superior jerarquía) que le asisten a la Sra. M. M. Z. Esa declaración de inaplicabilidad legal pivotea en torno a la inscripción registral de la niña M. P. Z. como hija –legalmente– de la Sra. M. M. Z. (partida de nacimiento-operación de fecha 26/9/22) siguiendo los lineamientos trazados por el Art. 565 del CCyCN. Profundizando ese análisis, señalo que la determinación de la maternidad para nuestro derecho es directa, inmediata y de relativa fácil determinación, derivada del hecho natural de la gestación y parto (Art. 565 del CCCN). Es decir esta determinación se reduce a la constatación de hechos concretos y demostrables (mater semper certa est). Por el contrario la demostración de la paternidad necesita de instrumentos jurídicos, lógicos que se relacionan necesariamente con el dato de la maternidad. A mayor abundamiento señalo que en el sistema continental existen dos tendencias en cuanto al establecimiento de la maternidad, la de los países que optan por el principio de mater semper certa est (como el nuestro) y aquellos que permiten la maternidad anónima, subordinándola a la voluntad de la mujer, ya sea mediante el reconocimiento expreso o tácito o permitiendo el desconocimiento de la maternidad registrada (Italia, Francia y Luxemburgo). A modo ejemplificativo, destaco que Francia representa el ejemplo paradigmático del parto anónimo, en razón de hacer depender la determinación de la maternidad no matrimonial de la voluntad de la madre y consecuentemente permitir que no quede registro de la identidad de la mujer en el Hospital donde dio a luz. Por su parte, Italia, representa otra jurisdicción europea que reconoce el anonimato –con mayor amplitud que la francesa– la posibilidad que la mujer parturienta se acoja al anonimato sobre su maternidad. En ese país, la maternidad –no matrimonial– requiere de un reconocimiento voluntario a fin su inscripción, brindando la posibilidad que la mujer dé a luz en el completo anonimato, sin que su identidad conste en el parte médico de asistencia al parto. Al abordar el tema en cuestión, ante el conflicto de derechos en pugna la jurisprudencia del Tribunal Supremo Europeo refirió que “…La expresión “toda persona”, se aplica tanto el hijo como a la madre por una interpretación extensiva del derecho la vida privada, pues al derecho a conocer el propio origen se le opone el derecho a la mujer a conservar el anonimato para proteger su salud dando a luz en condiciones apropiadas… La maternidad es un hecho privado en la vida de la mujer, exento del escrutinio público… En opinión del juez europeo, esto constituyó un paso acertado del estado en un intento por equilibrar la vida privada de la madre como el derecho a la información del hijo, pues refuerza la posibilidad de levantar el secreto a la identidad facilitando la búsqueda de la verdad biológica. Se permite la reversibilidad del anonimato a reserva del consentimiento de la madre y la demanda del hijo… la legislación francesa pretende alcanzar equilibrio y proporcionalidad que en el concreto se obtiene brindándole información no identificadora a la demandante y preservando el anonimato de la mujer que da a luz…” (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de fecha 12/2/2003, (Odievre c/ Francia). Resultando insoslayable los antecedentes en la materia, como también la plataforma fáctico-legal actual, en armonía a lo expresado en acápite precedente respecto a la especificidad del presente caso, todo ello representa un punto de inflexión que conllevan inexorablemente a interrogarse ¿no se debiera procurar en casos como el presente (Ley Nacional 27.610) una aplicación legal distinta –más profunda– y armoniosa de todos los preceptos normativos vigentes a fin de proporcionar la respuesta más justa y adecuada al justiciable? Firmemente me pronuncio por la afirmativa. Los jueces somos llamados a resolver los casos que llegan a nuestro conocimiento, conforme la Constitución Nacional y Provincial, como también las leyes que en su consecuencia se dicten. Ahora eso no implica que esa aplicación legal deba ser rígida y limitada, sino que se debe considerar todas las singulares aristas a la luz de los derechos humanos de las personas inmersas en los procesos. (Art. 2 del CCyCN). Resulta ilógico, hasta roza lo incomprensible que la inscripción registral, haya avanzado por encima de los derechos de una mujer, creándose un vínculo jurídico entre la Sra. M. M. Z. con la niña M. P. Z., cuando la misma expresara fehaciente e indubitadamente aun antes de que la misma naciera –munida de los resguardos del caso– su firma consentimiento de someterse a una interrupción voluntaria de su embarazo (ILE). Por otra parte, no se vislumbran fisuras ni ambivalencias en el proceso llevado adelante en el Hospital Materno Neonatal en la persona de aquella, no obstante ello a la fecha obra un acta de nacimiento rubricada con su nombre y el de la niña, y además un DNI que así lo acredita. En el presente, no solo la aplicación dogmática de los textos legales sino también la ausencia de protocolos específicos ha ido más allá de la voluntad de la persona, avasallándola y con ello ligándola jurídicamente a la niña en cuestión. Esa inscripción registral, como las acciones desplegadas a consecuencia de ese acto jurídico vulneran sus derechos a la integridad física, psíquica y emocional, a la libertad, sexualidad, muchos de ellos de raigambre constitucional por devenir de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), debiendo esta actuación judicial operar como contralor de convencionalidad frente a la actuación de otros organismos, teniendo como objetivo primordial que actúen las defensas necesarias para retomar el camino de la integralidad del sistema cuando la norma constitucional resulta violentada. En la especie, esta Judicatura es del entendimiento que debe declararse la inaplicabilidad del Art. 565 del CCyN en la parte que dice: Determinación de la Maternidad: “En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido”, procediéndose a la anulación legal del dato biológico de la gestación y parto a fin que la figura de la progenitora no necesariamente se convierta en tal (siguiendo el principio legal). Es decir, procurar con la presente resolución judicial la disociación del dato biológico de la filiación legal. Adviértase en este sentido que la mencionada regla no rige para los casos de filiación derivada de THRA o de filiación adoptiva ya que esos vínculos jurídicos nacen por aplicación de otros principios, a saber, el de la Autonomía de la voluntad; prerrogativa que representa el eje de la Normativa Nacional 27.610. Por ello, considero se debe instar a las autoridades que correspondan a proceder en casos como el planteado a formalizar las inscripciones registrales en otros términos (acorde a la terminología de la ley nacional “mujeres y personas con otras identidades de género y capacidad de gestar”) toda vez que resulta palmario la angustia y consternación en la que se ha inmerso a la Sra. M. M. Z. al no contemplar mediante protocolos específicos el escenario que ella transitaba. Por todo ello, reflexiono se debe exhortar a los distintos operadores intervinientes en la temática, tanto del Ministerio de Salud de la Provincia, como también a los Registros Civiles a adecuar sus normativas y procedimientos en casos de esta índole. Creo firmemente que resolver en este sentido, no solo brinda la respuesta más justa al caso concreto sino también por sobre toda otra consideración representa la decisión judicial más humana y sensible ante una real necesidad, que no solo demanda el caso concreto sino clama la sociedad en su conjunto. La resolución de un caso concreto con perspectiva de género, no resulta privativa y excluyente de un solo Poder del Estado, esto es, el Judicial sino de todos los Poderes del Estado, como también de las instituciones y organizaciones públicas y privadas en su conjunto, posibilitando así no solo la mejor respuesta al justiciable, sino también evitar un escenario de re victimización al que hoy asistimos. Cabe colegir que a través de la ratificación de tratados internacionales de derechos humanos, el Estado Argentino asumió obligaciones en materia de salud pública y derechos de las mujeres y personas con capacidad de gestar (art. 75.22 de la Constitución Nacional). El Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios, en todos sus niveles y áreas, deben cumplir estas obligaciones internacionales de derechos humanos (artículo 28, Convención Americana sobre Derechos Humanos) so pena de incurrir en responsabilidad internacional.

Por todo lo expuesto, normas legales citadas, sus correlativas y concordantes, RESUELVO: I) Declarar la situación de adoptabilidad de la niña M. P. Z., DNI Nº XX.XXX.XXX, nacida el día once de Agosto del año dos mil veintidós, hija de la Sra. M. M. Z. , D.N.I. Nº XX.XXX.XXX, en virtud de lo normado por el Art. 607 inc. “b” del C.C. y C.N. II) Dar intervención al Equipo Técnico de Adopción y Guarda a efectos de que personal especializado practique los estudios y reconocimientos psicológicos, sociales y médicos, concluidos los cuales se certificará el estado y condiciones del niño examinado, el reconocimiento del mismo y su situación actual, con el fin de determinar el subregistro al que pertenece (conf. Ac. Regl. Nº 142, Serie “B”, del T.S.J, de fecha 29-11-2016). Ofíciese. III) Comunicar la presente resolución al Registro Único de Adoptantes a los fines previstos por Art. 9 de la Ley 8922 y el Art. 609 inc. “c” del C.C. y C.N, a cuyo fin ofíciese. IV) Declarar la inaplicabilidad del Art. 565 del CCyN en la parte que dice: Determinación de la Maternidad: “…En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido…”. Comuníquese ese extremo al Sr. Director del Registro Civil de esta Ciudad a sus efectos. V) Instar a los operadores intervinientes en la temática, tanto del Ministerio de Salud de la Provincia, como también a los Registros Civiles a adecuar sus normativas y procedimientos en aras de formalizar las inscripciones registrales en otros términos que eviten a la postre generar escenarios de revictimización para las mujeres y personas con otras identidades con capacidad de gestar. VI) Poner en conocimiento lo resuelto a la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, con la remisión de copia certificada del presente. Protocolícese hágase saber y dese copia. – Carla Olocco.

A., P. L. c. V., É. s/daños y perjuicios – familia

En Buenos Aires, a 13 de diciembre de dos mil veintidós, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “A., P. L. c/ V., É. s/ daños y perjuicios – familia” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2022, recurrió el actor el 28/06/22, por los agravios del 12/08/22, que fueron contestados el 29/08/22.

Por considerar que el expediente se encontraba ya en condiciones de resolver en esta instancia, se llamaron Autos para Sentencia, que se encuentra firme.

II. En la instancia anterior se rechazó la demanda interpuesta por P. L. A. contra É. V., con costas.

El actor dijo que el 13 de agosto del 2018 suscribió junto a la accionada un convenio a los fines de establecer la cuota alimentaria y el régimen de comunicación respecto al hijo en común –B., nacido el 26/4/2016–, que mereció homologación judicial en la causa “V., É. c/ A., P. L. s/ homologación de acuerdo (exp. N° 55.346/18) tramitado ante el Juzgado Nacional en lo Civil N° 81. Afirmó que la demandada incurrió en reiterados y maliciosos incumplimientos al régimen convenido, refiriéndose en especial a tres hechos (dos de ellos en días en que no pudo retirar a su hijo, y que él atribuye al accionar materno) que en sus agravios limitó centralmente a uno: las fiestas de navidad-año nuevo de 2019.

Indicó que al momento de suscribir el convenio con la accionada durante el año 2018, la madre de su hijo le había solicitado pasar esa navidad y año nuevo con su hijo en Cipolletti, Provincia de Río Negro, de donde es oriunda, porque ya tenía los pasajes, a lo cual –sin perjuicio de sus dudas– accedió.

Refirió que conforme lo convenido, correspondía que la navidad o el año nuevo del 2019 el niño lo pasara con él, lo cual hizo saber en abril de 2019 a la madre, mediante correo electrónico, quien estuvo de acuerdo. Pero más cerca de la fecha, la Sra. V le exigió que llevara al niño a Cipolletti –porque estaría allí de vacaciones–, lo cual le resultó una exigencia completamente alejada de razonabilidad. Dijo que la Sra. V. le comunicó el 12/12/19 que había decidido viajar con el niño desde la tercera semana de diciembre hasta el 9 de enero del 2020. Dijo que frente al atropello, le respondió que no estaba cumpliendo el acuerdo y la interpeló mediante una carta documento que no pudo ser entregada a la demandada. Agregó que a su hijo lo vio recién el 10 de enero de 2020.

Afirmó que como consecuencia de los hechos vividos sufrió angustia, sufrimiento, profundo pesar y preocupación, por todo lo cual reclamó en autos una indemnización por daño moral.

La Sra. V, por su parte, sostuvo en su contestación de la acción, que ha tenido una actitud de colaboración para que el niño vea a su progenitor; que fue su deseo que B. tuviera un buen trato y diálogo con su padre; pero atribuyó los incumplimientos sustancialmente a tres factores: a ciertas actitudes del progenitor respecto a su relación con el niño –por entonces de tres años– y que no podían serle imputadas a ella exclusivamente; a cierto desinterés por el accidente en la mano de su hijo y su consecuente operación en los primeros días de diciembre de 2019, ya que no recibió ninguna llamada del padre para conocer la situación de este en ese período ni los cuidados que necesitaría; y una negativa del actor a articular el viaje del niño a Cipolleti –donde estaría ella y su familia de vacaciones– así como su negativa a quedarse con B. hasta el 9/1/20, cuando ella regresaría a Buenos Aires. En ese contexto habría resuelto el viaje con su hijo en ese fin de año.

La Jueza interviniente rechazó la demanda al entender que no han quedado demostrados con claridad suficiente, los requisitos para que proceda la atribución de responsabilidad por daño; no vio elementos contundentes para inferir un daño que deba ser reparado; a la vez no advirtió la existencia de un actuar doloso o culposo de la demandada, sino sólo las consecuencias lógicas de una disputa profunda entre los progenitores en lo relacionado a la responsabilidad parental, dado que no han logrado reorganizarse luego de la separación. Ponderó el superior interés de su hijo Bautista y conminó a las partes a retomar la senda de los acuerdos parentales que respondan a su vida y necesidades.

El actor se agravió y cuestionó la solución brindada sosteniendo que el fallo no constituye una derivación razonada del derecho vigente y aplicable a las circunstancias comprobadas en la causa. Afirmó que la magistrada omitió referirse a prueba esencial, incurriendo en una manifiesta arbitrariedad. Pide su revocación y que el Tribunal, conforme su experiencia, fije la indemnización, en el entendimiento que lo contrario importaría legitimar los futuros incumplimientos de la madre.

Los agravios fueron rechazados por la contraria, quien aclaró que el accidente sufrido por su hijo el 4 de diciembre de 2019 constituyó un hecho extraordinario que produjo mayor sensibilidad e irritación en el niño ante la operación sufrida en su falange, lo cual, ante el postoperatorio riguroso que indicó el médico; la falta de interés y de contacto del progenitor en esos días, así como la única propuesta del padre, de pasar sólo el 24/12 con el niño, reintegrándolo el 25/12 a las 8.30 hs. a su domicilio en Buenos Aires –cuando ella estaría en Cipolletti– la decidieron a viajar allí con su hijo para las fiestas de ese fin de año. Pidió la confirmación de la sentencia.

III. En primer lugar, corresponde señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal – Culzoni). En el caso, corresponde la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Conviene recordar que la cuestión relativa a la aplicación del derecho de daños a las relaciones de familia admite diferentes posturas en doctrina y jurisprudencia. Quienes se pronuncian en contra, entienden que habilitar con amplitud la posibilidad de reclamar por daños implicaría alterar la paz que debe primar en estas relaciones que deben sostenerse en el afecto. Desde una óptica opuesta, la familia no puede convertirse en un ámbito propicio para que las personas incumplan sus deberes sin asumir las consecuencias de tal proceder. Entiendo que cabe remitirse en esto a los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales que brillantemente señala la Dra. Biscardi en su fallo, desprendiéndose en la actualidad el criterio que admite la posibilidad de aplicar el derecho de daños a las relaciones familiares, pero siempre atendiendo a las particularidades de toda esta normativa y dinámica específica, y el criterio restrictivo con los cuales cabe evaluar su procedencia.

Las relaciones entre padres e hijos se sostienen en principio, durante toda la vida, con diferentes características a lo largo del tiempo. El derecho acompaña –especialmente cuando se trata de niños menores de edad– esta trama compleja de afectos que involucra a más de dos personas. Se espera del progenitor conviviente, la colaboración necesaria para que la comunicación entre el no conviviente y el niño se concrete, ya que se trata de un derecho de ambos, en beneficio primordialmente del adecuado desarrollo y cuidado del hijo. Cuando una persona obstaculiza ese contacto, reunidos los recaudos generales de la responsabilidad civil que deben ser valorados con las particularidades que implica intervenir en este tipo de relaciones, los reclamos resultan procedentes (conf. CNCiv., Sala I, “P, M A c/ M, M V s/ daño moral”, 4/04/19).

De allí que para determinar si corresponde indemnizar los daños causados en el ámbito de la familia por sus integrantes, hay que estar a los principios generales del derecho y también a los principios que rigen las relaciones de familia y la responsabilidad civil (cfr. Medina, Graciela, “Daños en el derecho de familia en el Código Civil y Comercial”, publicado en La Ley online AR/DOC/774/2015).

De este modo, en la resolución de casos como el presente, se hace necesario armonizar el derecho de toda persona a ser indemnizada frente a un daño injustamente producido (art. 19 de la Constitución Nacional), con un hecho incontrastable: la familia es un sistema donde el individuo encuentra resguardo y, por consiguiente, las relaciones familiares deben ser protegidas por el derecho (ver en este sentido, art. 14 bis de la Constitución Nacional; art. VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y art. 13, apartado 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).

Ese balance o ponderación entre el derecho a la reparación y la necesidad de preservar la armonía familiar cuando fuere posible, se impone (ver en este sentido, Sosa Guillermina Leontina, “Derecho de familia y responsabilidad civil. Novedades nacionales y extranjeras y una difícil compatibilización de principios”, publ. Suplemento actualidad La Ley, del 06/12/2011), pues “los tribunales no deben ser un instrumento para agudizar el conflicto, sino para solucionarlo” (cfr. Kemelmajer de Carlucci Aída, “Tratado de Derecho de Familia según Código Civil y Comercial de la Nación”, Capítulo Introductorio, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 9).

Asimismo, la necesidad de una “protección especial” enunciada en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como la atención primordial al interés superior del niño dispuesta en su art. 3°, brinda un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos en los que están involucrados menores, debiendo tenerse en consideración aquella solución que les resulte de mayor beneficio (del dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante que la Corte hizo suyo en “S., L. E. c/ Diario El Sol”, del 28/08/2007, publicado en La Ley 2007-E,609 – DJ 2007-III, 3215; en igual sentido, CSJN, del 02/08/2005, voto de los Dres. Petracchi, Belluscio y Maqueda, publicado en La Ley 2006-B, 348, entre otros). Digo esto porque es en el niño en quien repercute el conflicto entre sus padres.

IV. Conforme surge del acuerdo presentado y homologado en la causa “V., E. c/ A., P. L. s/ homologación de acuerdo (exp. n° 55.346/18) –que en este acto tengo a la vista– las partes fijaron el régimen de comunicación en la siguiente forma: “PRIMERO … “a- los días martes el padre buscará a B. de la casa materna a las 19 hs. y lo llevará al jardín al día siguiente. El padre se compromete a intentar la colaboración de su madre en relación al retiro más temprano los días martes. b- Los días sábados en forma alternada el padre retirará a B de la casa materna a las 12 hs., y retornará a las 18 hs. del día domingo. c- La madre se compromete a avisar al padre el día jueves anterior a la visita si B se va a encontrar en su hogar o en otro domicilio donde el padre lo busque. En caso que no avise, el retiro será por el domicilio materno. SEGUNDO: Los días del Padre y de la Madre y cumpleaños de los progenitores y del niño cada padre contará con un espacio para compartir con su hijo. TERCERO: Con relación a las fiestas de navidad y de fin de año de 2018 B las pasará con su madre, conviniendo entre si la alternancia en los próximos años”. Además, fijaron el monto y forma de pago de los alimentos, colegio y prepaga; acordando que conversarían antes de fin de año para acordar una nueva entidad educativa, de doble escolaridad y cercana al domicilio materno. De modo que los progenitores debían coordinar aún, al menos, lo relativo al establecimiento escolar del niño en el año 2019 y la decisión concreta sobre fiestas de fin de año del 2019.

A su vez, tengo a la vista el incidente de ejecución de alimentos (exp. n° 55.346/18/2) iniciado por la Sra. V. en septiembre de 2019, como consecuencia de la falta en la actualización de la cuota alimentaria prevista en el referido acuerdo (ver cláusula 4°). En esas actuaciones, el 2/12/19, pese a la argumentación del Sr. A., la Sra. Juez de grado hizo lugar al reclamo y aprobó la liquidación practicada por la Sra. V., que se encuentra firme.

Paralelamente, ese mismo año 2019, se promovió el incidente n° 55.346/18/1 iniciado por la progenitora ante la negativa del Sr. A. de que el niño continuara en la institución educativa a la cual concurría y el fracaso de otras opciones. El 23/12/19 la magistrada actuante hizo lugar a lo peticionado y dispuso que el niño permaneciera en el establecimiento escolar cautelarmente. Ante este Tribunal las partes el 12/08/2020 acordaron que el niño B permanecería en el colegio al cual asiste, hasta culminar el ciclo de educación primaria; se acordó el pago de las cuotas, como así también los costos de la matrícula, gastos de útiles, libros y uniforme que deben abonarse al inicio de cada ciclo lectivo.

También observo el intercambio de mails (anexo 1 de la documental) en forma recíproca entre las partes, desde octubre del 2018 al mes de septiembre del 2020, que dan cuenta, como bien ha señalado la Jueza de grado, de innumerables conformidades, propuestas modificatorias, pero también, desavenencias y formas diferentes de interpretar y cumplir el acuerdo del régimen de comunicación que fuera homologado. Destaco:

1- Mail de A. a V. –5/10/18–: “Confírmame por favor dónde buscarlo. Si es posible nos vendría mejor si es en Talar del lago.” CONTESTACIÓN de V. –5/10/18–: “Hola P. Acordate q si no te escribo es x su hogar…”. Mail de V. a A. –viernes, 5/10/18, 21:58–: “Te aviso q b esta c 39.1 de fiebre y le acaban de hacer un hisopado. Vemos como pasa la noche, capaz es mejor q se quede acá.” CONTESTACIÓN de A. –sábado, 6/10/18, 9:15–: “Creo que B. si va al barrio va a estar lejos de un centro médico y además mis padres están saliendo de viaje, con lo cual no deben estar en contacto con él. Por precaución prefiero que se quede con vos. Qué opinas?”, CONTESTACIÓN de V.: “Está con antitérmico nada más y con mejor ánimo. Lo preparo p q pasen a las 12 a retirarlo…”.

2- mail de A. a V. –14/11/18–: “Hola, te aviso que el sábado debido a un examen que tengo mañana y tarde (hasta las 18) podré ir a buscar a B. recién a las 19 hs.”. CONTESTACIÓN –15/11/18–: “Dale no hay drama. Coordina con O. para que se encargue esas 7 horas entonces”. Mail de A. a V. 15/11/18: “También te solicito devolver a B. el domingo a las 20 hs., si es posible en la casa de tu hermano”. CONTESTACIÓN –15/11/18– . “Hola P. Yo ya tenía organizado el finde largo. El domingo a las 18 hs en casa. Y con respecto a Sáb aun no confirmaste si te encargas de la hs de la niñera de 12-19.” CONTESTACIÓN de A -15/11/18-: “Yo estoy avisando con tiempo que el sábado tengo un examen hasta las 18, y q nadie de mi familia puede ir a buscarlo a las 12. Y lo del domingo no entiendo porque no puede ser a las 20, no entiendo en q te afecta. Tengo un asado que recibo gente, no puedo echarla para devolverá b a tu casa, q encima me queda a trasmano”.

3- mail de A. a V. –martes, 16/04/19–: “E… El viernes te pido verlo a B. después de la oficina para saludarlo en su día. Y para que vayas planificando, te pido a B. para navidad”. CONTESTACIÓN de V. 16/04/19: “Sí claro el 26 podés llevarlo un rato. Con respecto a las fiestas, podes tenerlo en navidad. Yo estaré en Cipolletti así que luego lo dejas allí. Vuelvo el 7 de enero probablemente.”. CONTESTACIÓN de A, 16/04/19: “Para las fiestas yo a B. lo dejo en tu casa, esto es, Belgrano…”. CONTESTACIÓN de V., 16/04/19: “Entonces tendríamos que coordinar si te lo dejas más días. Xq yo acá no voy a estar. O hacemos un año cada uno de trasladarlo”. CONTESTACIÓN de A. –3/05/19–: “Insisto con este punto: B. pasa navidad conmigo y lo dejaré en tu casa o la de tu hermano según me digas, y en base al acuerdo. Todo lo demás que puedas plantear no es tema de mi interés”.

4- mail de V. a A., jueves, 2/05/19, 17:01: “B el domingo tiene un cumpleaños a las 12. Es todo el día. Me gustaría que pueda ir xq es muy amigo de J. Avísame si preferís llevarlo hasta allá o traerlo a casa…”. CONTESTACIÓN de A. –viernes, 3/05/19– “A B. lo llevo al cumple el domingo a las 12. Después te ocupás vos de ir a retirarlo de ahí…”. CONTESTACIÓN de V. –viernes, 3/05/19– “Perfecto lo del cumple…”.

5- mail de A. a V., martes, 30/07/19 “Hola E, Te aviso me encuentro enfermo, con lo cual no podré buscar hoy a B. Lo compensamos el finde que me toque si querés llevándolo al colegio el lunes a la mañana”.

6- mail de V. a A., martes 13/08/19, 19:33 “Te escribo p q quede registro q B. no quiso irse con vos hoy, y q vos tampoco hiciste nada p convencerlo. Lamento q tengas tan poca psicología con él, y q seas tan irrespetuoso p tirarme la bolsa con el carnet y credencial”.

7- mail de V. a A., martes 13/08/19, 19:36: “Preguntáselo a la psicóloga eso. Vive diciendo q no quiere ir. Si vos no te esforzás x explicarle o convencerlo, yo más no puedo hacer. Lo baje todo cambiado y ni hola le decís”. CONTESTACIÓN 13/08/19: “A B. lo salude, le dirigí la mirada y le dije que venga. Vos sos quien tiene el contacto con la psicóloga y sino en todo caso envíame su teléfono”.

8- mail de V. a A., jueves 17/09/19: “El sábado 21/09 B. tiene el cumple de una amiga. Los papás se quedan con los chicos. Podes ir con V. si querés. Tengo que confirmar o te paso el celu de la madre y te encargas vos. Si no quieren ir me encargo de llevarlo yo. Espero tu confirmación”. CONTESTACIÓN de A., 17/09/19 “Podés elegir en que lo vaya a buscar a B. el finde siguiente así va al cumple o que no vaya al cumple y lo vaya a buscar como siempre”. CONTESTACIÓN de V. 17/09/19: “Una lástima q B. se pierda eventos q tiene cdo esta con vos…”. CONTESTACIÓN de A. 17/09/19 “No queda clara tu contestación, ¿lo busco este sábado entonces en José Hernández?” CONTESTACIÓN de V. 17/09/19: “Está clarísimo P. No lo llevás a B. al cumple ni lo dejás q yo tampoco lo lleve. Así q lo buscas en el horario que te corresponde. Otro finde no te lo puedo cambiar porque estamos de vacaciones”. CONTESTACIÓN de A. 17/09/19: “Puedo dejar que lo tengas el finde y compensamos con otro finde en lo que resta del año. Avisame”. CONTESTACIÓN de V., 17/09/19: “ok”.

9- mail de V. a A., 2/11/19, “Hola P! El martes te escribí pidiéndote puntualidad ya que siempre caes entre 15 min y 1 hs más tardes. El horario es a las 12. Esperamos hasta las 12:15. Tenía que irme así que lo traje conmigo”. CONTESTACIÓN de A., 2/11/19 “Yo llegué 12:14 x el tránsito, te pido me traigas a B. a la puerta de su casa”.

10- mail de A. a V., 12/02/2020: “Hola E., te aviso que no estaré en la ciudad del 22 al 25 de febrero inclusive. Lo podremos cambiar por el fin de semana siguiente”. CONTESTACIÓN de V. 12/02/2020: “Eso lo tenés q avisar con tiempo xq yo tb hice planes. Si queées recuperar la noche de ayer (martes) q B. no quiso ir y vos tampoco intentar convencerlo, podés hacerlo tb”. CONTESTACIÓN de A., 12/02/2020, “Entonces la única alternativa que queda es que me lo lleve por todo el fin de semana largo, buscándolo el viernes a las 20 y retornando el miércoles a las 08.30 am.” CONTESTACIÓN de V., 13/02/2020 “Gracias, yo me encargo de B.”.

En cuanto a la cuestión vinculada a las fiestas de 2019, observo mail de A. a V. del 3/5/2019: “E insisto con lo de las fiestas: a mí no me interesa dónde estás; yo lo dejo el día de navidad en donde lo establece el acuerdo.” CONTESTACIÓN de V.: “…Con respecto a las fiestas te repito lo mismo: yo vuelvo de Cipoletti el 7/1. O lo tenés más días o viajamos un año cada uno para dejarlo” (punto e del anexo I).

Mail de V. a A., del 2/6/2019: “…me debés la respuesta de la semana de vacaciones de Julio, organización del verano, si pasás las dos fiestas o lo llevás a Cipoletti… y autorización de viaje al exterior…” (punto g del anexo I).

La prueba testimonial brindada por los Sres. E. D., P. G. C., G. M., M. B. A., C. E. V., A. D. V., M. E. M. y F. G. T., dio cuenta de los desentendidos entre los progenitores –que incluyeron las dudas sobre la paternidad en el actor–; de los problemas para llegar a acuerdos especialmente en situaciones novedosas o cuando surgen situaciones extraordinarias en ellos y /o en el niño; de la colaboración de familiares en las entregas y reintegros del niño, y de las dificultades para el diálogo de las partes.

V. En primer lugar diré que el acuerdo entre las partes –homologado a fs. 2 del expte. 55.346/2018– cuando el hijo común tenía sólo dos años, evaluado en función de los conflictos que generó al poco tiempo, evidentemente no fue lo debidamente explicativo o completo para este grupo familiar, y ello debió generar frustración en el padre, pero también en la madre y especialmente en el niño, limitando su capacidad de goce con unos y otros.

Si bien no se observan antes de este pleito, planteos formales del padre respecto de incumplimientos en el régimen de contacto con su hijo, sí se acreditaron la promoción por ambas partes, de incidentes conexos con impacto en lo económico, y del intercambios de mails entre ellos, en que se aluden negativas del niño a ir algunos días con su padre, así como la mención de la intervención de una psicóloga de B., cuya opinión sobre la situación de este en ese contexto de conflictos parentales que se desataron en el año 2019, no fue traída al proceso por el actor, que es quien tenía la carga de la prueba y podría haber aportado elementos relevantes sobre la imputada manipulación materna en las negativas del niño. En este contexto de desinteligencias tuvo lugar luego, el accidente y operación de B. y la decisión de la madre de pasar navidad y año nuevo con su hijo.

Observo en cuanto al régimen ordinario de contacto semanal padre-hijo, que se preveía la posibilidad de retiro o reintegro de este, desde o hacia otros domicilios diferentes al de su madre; se fijó un criterio de que el día jueves a más tardar, debía avisarse del cambio, pues lo contrario indicaría al hogar materno para su retiro (ver cláusula primera). No puede prescindirse aquí, del contexto, en el cual el niño vive con su madre en Belgrano; el padre también vive en Capital aunque ambos tienen familiares en la zona norte del gran Buenos Aires, a donde llevan o buscan al niño.

Otra situación análoga se presenta con la cláusula tercera, referida al régimen de fiestas de fin de año, en que se fijó claramente el que correspondía al año 2018, pero sólo se fijó un criterio de alternancia, que las partes irían a coordinar en el futuro para los años siguientes. Puedo entender que ello se debió a la intención de ambos de respetar los tiempos del hijo, por entonces de muy corta edad. Pero el niño ya tenía apoyo psicológico y ese debió ser un orientador relevante sobre la situación del hijo. Con mayor razón cuando tuvo lugar el accidente y operación del niño los primeros días de diciembre de 2019. Este hecho, en mi visión, es un hecho extraordinario con aptitud para impactar en la sensibilidad del niño y sus relaciones personales.

Considero que esa cláusula también fue poco clara para exigir una interpretación unívoca, pues no indicaba necesariamente en qué fecha estaría el niño con cada padre el año siguiente; o si se mantendrían ambas fechas con uno u otro, o si en esas fechas iniciaban o no sus vacaciones con este. Si bien ambas partes reconocieron que hablaron en mayo de 2019 sobre esa situación en forma genérica, acordando sólo que el padre estaría en la navidad con su hijo, tampoco aquí puede de dejar evaluarse el contexto, eran frecuentes los viajes de la madre a Cipoletti en las vacaciones, cumpleaños u otras fechas, de modo que ello no era desconocido para el padre –y debió preverse–, de modo que era imprescindible acordar la implementación del acuerdo de fiestas de fin de año, sin que pueda suponerse que en esas condiciones el régimen ordinario de contacto podía dar respuesta adecuada a todos los detalles del régimen de fiestas. Con mayor razón después del accidente y operación del niño.

El actor reconoció que la progenitora le planteó la posibilidad de llevarlo a Cipolletti luego de la navidad; los mails acompañados también dieron cuenta del ofrecimiento de a madre, de que el padre estuviera más que la navidad con el niño ese año, o en su caso, acordar el traslado del niño a Cipoletti en forma alternada cada año (ver mails del día 3/5/19 y del día 2/6/19 ya citados). Tales ofrecimientos, desde mi punto de vista, no resultan compatibles con una actitud obstruccionista de la madre respecto del contacto padre-hijo ni tampoco una posición de “hechos consumados”. Tampoco acredita una actitud recalcitrante de incumplimiento en la progenitora. Todo lo contrario.

De modo que el acuerdo homologado, en mi visión, exigía un nivel mayor de diálogo y flexibilidad de los progenitores en algunos temas, en la modificación de los lugares o distancias para retirar o buscar al niño, y resulta del todo adecuado cuando, como en el caso, los progenitores litigan constantemente, evidencian cierta incapacidad para acordar, y dejan pasar el tiempo sin resolverlas adecuadamente, cuando deberían prever, adelantarse al conflicto y transmitir con tranquilidad lo acordado al niño. Lo señalado por las partes en sus agravios respecto al cambio de residencia del padre a Montevideo (Uruguay) durante el presente año, su regreso a los dos meses, y la falta de acuerdo específico sobre el contacto en ese período entre padre-hijo, debe ser evaluado como conducta de las partes durante el juicio y acreditan las dificultades en el planteo y solución de situaciones extraordinarias vinculadas a la actividad paterna, de modo análogo a lo que significó el accidente del niño.

Por otra parte, el análisis de los incumplimientos cuando median acuerdos, debe realizarse evaluando el contexto general de todas las obligaciones acordadas y las responsabilidades que ambos progenitores tienen y llevan a cabo; no debe evaluarse sólo el incumplimiento en sí, sino también el contexto en que se desempeñaron los progenitores y el niño, así como las circunstancias que pudieron condicionarlos positiva o negativamente en tal desempeño, para llegar a una conclusión sobre la atribución de responsabilidad por daños.

En tal entendimiento, considero que no resulta procedente que en un grupo familiar no conviviente como el analizado, uno de ellos reclame daños por el incumplimiento de una cláusula del convenio homologado, cuando al mismo tiempo se le está reclamando el incumplimiento de otra cláusula. En efecto, en el caso analizado, no puedo ignorar que existió un reclamo alimentario de la madre y un planteo de ambos vinculado al establecimiento educativo, que fueron contemporáneos y pudieron influir negativamente en el equilibrio y tranquilidad del actor para encontrar soluciones a las dificultades que planteaban las fiestas de fin de año 2019.

El accidente y operación del niño, que fue acreditada con las constancias de la HC y testimonios de autos –especialmente de la Sra. M., abuela paterna de B.– agravaron la situación por el impacto en el niño y el postoperatorio, que según la citada testigo, continuó hasta mediados del año 2020. Las copias de los mails del día 4/12/19 (punto n del anexo I), la testimonial y los dichos del propio actor, acreditaron que en ese momento el padre se encontraba fuera de la Capital, en Mendoza, en una actividad deportiva en la montaña y sin señal de internet, razón por la cual no estuvo presente con la madre, el niño ni en las primeras curaciones. Ello debió impactar en la progenitora y en el niño.

Como reconoció la madre en sus agravios, fue ella unilateralmente quien tomó la decisión de irse al sur antes del día de navidad sin concluir el acuerdo sobre la implementación del mismo; también decidió su permanencia con B. el año nuevo y el día de reyes antes de su regreso a Buenos Aires con su hijo. Tampoco se le ocurrió comenzar por ella en el cumplimiento de la propuesta que hizo, de hacerse cargo en forma alternada del traslado del niño desde o hacia el sur, para que pudiera estar con su padre en navidad o en fin de año, especialmente si es ella quien está decidiendo su traslado lejos del domicilio del niño para las fiestas.

Todo ello da cuenta de las dificultades que ambos tienen en considerar que son ellos dos quienes deciden en conjunto sobre los traslados del niño; sobre la necesidad de aceptar que tienen un hijo que crece e irá presentando distintas circunstancias que tal vez puedan alterar las costumbres familiares que tenía cada progenitor con anterioridad, y que –considerando la edad actual y la que resta hasta que el hijo llegue a la mayoría de edad– exigirá de ellos un grado de acuerdo y flexibilidad mayor, de modo de no hacer traumática la infancia y adolescencia de B.

En este marco se hace difícil delimitar y tener por probados el factor de atribución subjetivo (culpa o dolo) y también la relación de causalidad en la generación del daño sufrido por el actor en la situación puntual de las fiestas navideñas, presupuestos estos necesarios para la procedencia de la acción resarcitoria intentada, pues el daño moral cuya reparación se reclama –y cuya existencia descarto– en verdad encuentran su causa eficiente en el agudo conflicto que aún mantienen los progenitores para organizarse debidamente en la atención y crianza de su hijo, y que no cabe asignar exclusivamente a la madre, como propone el actor.

Además, a mi entender, disponer una solución distinta aumentaría exponencialmente el conflicto entre los litigantes cuando ya hubo planteos de naturaleza económica, y por ende afectaría en forma directa el interés superior de Bautista, del cual no puedo prescindir por así imponerlo la normativa internacional y local específica así como el sentido común, habida cuenta su condición de persona necesitada de protección, por la circunstancia de que no pueden ejercer los derechos por sí mismo y porque así lo disponen los artículos 3 de la ley 26.061 y 3 inciso 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional).

En virtud de lo expuesto, y por no encontrar debidamente acreditados los supuestos de responsabilidad civil por daño moral que deban atribuirse exclusivamente a la progenitora, coincido con la sentenciante en que las quejas del recurrente deben ser rechazadas, así como la exhortación realizada a ambos progenitores.

VI. En consecuencia, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de agravios. Costas de Alzada por su orden, atento a las particularidades del caso y porque la actitud de la accionada pudo llevar a la contraria a realizar el planteo como lo hizo (art. 68 y 71 del Cód. Procesal).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide y el Dr. Liberman votan en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de agravios, y 2) imponer las costas de Alzada por su orden (art. 68 y 71 del Cód. Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Difiérase la regulación de honorarios en esta instancia para una vez que sea fijada en grado.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide. – Víctor F. Liberman (Sec.: Manuel J. Pereira).

K., D. V. y otros s/información sumaria

Comentado por Lucas Bellotti y Juan Martín Scarramberg: De filiaciones, jueces y Estado de derecho.

Buenos Aires, 29 de noviembre de 2022

Vistos; y Considerando:

I. Por la resolución dictada el 22 de junio de 2022, la Sra. Jueza de grado hizo lugar a la petición formulada por D. V. K., G. E. C. y P. A. B. y, en consecuencia, decretó la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial.

Asimismo, mandó a inscribir en forma inmediata y cautelar en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires la triple filiación de los peticionarios con relación al niño P. C. K. B.

Para así decidir, consideró que la norma aludida conculca el derecho a conformar una familia en términos diversos y plurales, el derecho a desarrollar un plan de vida autónomo en ejercicio pleno de la voluntad procreacional compartida y el derecho a la no discriminación con motivo o razón de la triple filiación o poliamor registral filiatorio previsto, según entendió, en los artículos 14 bis y 19 de la Constitución Nacional y en los artículos “concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional”.

Destacó que las familias pluriparentales se caracterizan por la primacía de la voluntad y el afect o, que son conceptos de índole fáctico con cauce jurídico en las ideas de voluntad procreacional y amor filial. Indicó que la voluntad procreacional se refiere al acto volitivo, decisional y autónomo encaminado por el deseo de ser progenitor/es, causa fuente de la filiación por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA).

Se refirió a la noción de pluriparentalidad y la confrontó con la que contempla el artículo 558 del Código Civil y Comercial.

Destacó que la mayor aceptación de las TRHA ha generado nuevas modalidades de reproducción y provocado profundos desafíos a los supuestos tradicionales sobre los que se construye la familia.

Hizo alusión a los distintos casos de triple filiación resueltos en sede judicial y administrativa, y pasó revista a las distintas opiniones doctrinarias sobre la cuestión de las familias pluriparentales en nuestro país. También hizo puntual alusión a la cuestión en el derecho comparado.

Se explayó sobre el concepto amplio de familia en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en distintos instrumentos internacionales de derechos humanos, y afirmó que el concepto constitucional de familia se construye desde la subjetividad de sus miembros, excluyéndose la idea de la familia como un ente con vida propia más allá de los derechos de sus integrantes.

Puso de relieve que la voluntad procreacional se trata de un derecho humano y causa fuente filiatoria. Indica que, en el caso, autorizar la triple filiación no es ni más ni menos que respetar las directrices marcadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Destacó que los principios como la libertad, la privacidad, la autonomía y la dignidad de las personas establecen el espíritu pro homine de la Constitución Nacional, fundando la perspectiva jurídica que efectiviza los derechos humanos de cada individuo tanto en el ámbito estatal como social. Asimismo, indicó que la tolerancia y el respeto son los rasgos que han de imperar en un auténtico Estado social y democrático de derecho.

Expresó el valor jurídico del afecto, señalando que se trata de un factor que hace al interés superior del niño y que resulta tajantemente discriminatorio negar a los niños nacidos en familias pluriparentales el reconocimiento de los vínculos filiales que a otros niños se reconoce.

A su vez, analizó la cuestión atinente al interés superior del niño, indicando que garantizar el interés superior de P. implica tutelar efectivamente el derecho a una filiación acorde a la realidad volitiva expresada por todos los participantes de este proyecto de vida familiar. Agregó que es necesario en pro del bienestar del niño que las normas que garantizan sus derechos en el ámbito filial reciban una lectura que adecúe los términos sexistas y binarios conforme al principio de igualdad y no discriminación.

Dedicó un apartado de la resolución para delinear el alcance del control de constitucionalidad y convencionalidad, y formuló los tres siguientes asertos: “1) el sistema binario de filiación, que impide a las personas que se les reconozca más de dos vínculos parentales, atenta contra los derechos, valores y principios jurídicos fundamentales que surgen de los instrumentos internacionales de derechos humanos; 2) no existiendo interpretación posible del art. 558, in fine, del CCyC que permita conformarlo al bloque de constitucionalidad y convencionalidad para garantizar a todos los niños su derecho a la filiación, identificación, identidad, relaciones familiares, etc., independientemente de cuál sea la forma familiar en la que se integren, no veo más remedio que la declaración de inconstitucionalidad de tal norma; 3) se torna imprescindible un inmediato reconocimiento de los derechos señalados a los niños nacidos en familias pluriparentales en pro de garantizar y preservar su vida familiar…”.

La sentencia fue apelada por los Representantes del Ministerio Púbico de grado. Sus recursos fueron mantenidos y fundados por la Sra. Defensora de Menores de Cámara, el 14 de octubre de 2022, y por el Sr. Fiscal de Cámara, el 2 de noviembre de 2022.

Los peticionarios contestaron los agravios el 11 de noviembre de 2022.

II. La Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara se queja por cuanto, a su entender, en nuestro ordenamiento jurídico ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales. Señala que ésta es una regulación de orden público que prima sobre la autonomía de la voluntad.

Asimismo, sostiene que corresponde distinguir los supuestos de pluriparentalidad de los de multiparentalidad. La primera, según indica, es una institución referida a la responsabilidad parental y a la participación de terceros en la crianza que tiene impacto fuerte en la identidad dinámica del niño; la segunda se refiere a que ese padre participó en el engendramiento del niño de alguna manera y en forma constitutiva.

A partir de esa distinción, sostiene que “la conformación familiar (pluriparental) es una decisión que les compete a las partes, ello se encuentra dentro de su ámbito privado (art. 19 CN), lo que no se encuentra en debate. Podrán los miembros de esa familia establecer cómo será el cuidado del menor, el ejercicio de la responsabilidad parental, incluso encontrándose a cargo de un tercero”.

Seguidamente, refiere que de la documental acompañada no se extrae que el Sr. C. haya prestado su consentimiento con la técnica de reproducción humana asistida y, a partir de eso, aduce que la multipaternidad no se ajusta a los hechos probados.

Destaca que las normas de orden público priman sobre la autonomía de la voluntad y el deseo de tres personas. La paternidad del niño se relaciona con quienes participaron para engendrarlo y en eso solo participan dos personas.

Por último, indica que la solución para la total satisfacción de los intereses de su defendido está dada por el mismo cuerpo legislativo. Puntualmente, se refiere a la adopción integrativa que se trata de un instituto con flexibilidad necesaria para dar respuesta a los múltiples contextos familiares que puedan presentarse.

III. Por su parte, en sus quejas, el Sr. Fiscal de Cámara sostiene que el nuevo Código Civil y Comercial mantiene como principio general del derecho filial que nadie puede tener más de dos vínculos filiales. Refiere que esta se trata de una regla de orden público que prima sobre la autonomía de la voluntad y el posible deseo de tres personas de cocriar a un niño.

Destaca que el principio de la doble filiación se complementa con lo previsto por el artículo 578 del Código Citado que, a su vez, establece que si alguien pretende emplazarse en al vínculo filial debe impugnar el vínculo existente.

Indica que aceptar la posibilidad de que se establezcan vínculos filiales con más de dos personas implica en sí mismo un cambio de paradigma complejo y trascendental con consecuencias incluso metajurídicas.

Señala que la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida torna absolutamente necesaria la disposición cuestionada ya que, como resultado de estos procedimientos, si se permitiera la confluencia de aspectos genéticos y volitivos podrían generarse más de dos vínculos filiales.

Agrega que el Código Civil y Comercial sigue la línea legislativa de la gran mayoría de los países y limita a dos la cantidad de vínculos filiales que una persona puede ostentar.

A su vez, enfatiza el peligro que entraña la utilización abusiva del llamado “test de constitucionalidad” frente a soluciones de derecho positivo que, aunque sean discutibles, no implican una vulneración de la Constitución Nacional. Refiere que por el recurso a esa vía se corre el riesgo de que los jueces sustituyan al legislador.

Indica que la presunción de constitucionalidad de la ley se ve reforzado cuando se cuestiona una norma de reciente sanción y recuerda el principio hermenéutico según el cual, cuando una norma admite más de una interpretación, corresponde estar a la que preserva su vigencia.

En tal sentido, expresa que los interesados no han expuesto una fundamentación que, dadas las circunstancias de este caso, amerite declarar la inconstitucionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial que es la última ratio del orden jurídico.

Seguidamente, en línea con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, se refiere a la figura de la adopción por integración que, según destaca, tiende a ampliar los vínculos mediante la integración de un tercero que no fue originalmente parte de la familia. En este caso, dice, la ley reconoce los vínculos socioafectivos generados previamente por la convivencia y la realidad diaria de la familia.

Por último, pone énfasis en que la ventilada en autos se trata de una cuestión de resorte eminentemente parlamentario, que es el ámbito en el que debe debatirse. En este sentido, dice que el debate democrático exige el mayor pluralismo y las más amplias oportunidades de expresión de los distintos sectores representativos de la sociedad.

IV. De acuerdo con lo previsto por el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación “Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”.

Con el certificado médico de nacimiento acompañado el 13 de mayo de 2022, se encuentra acreditado que D. V. K. dio a luz al niño.

Asimismo, de la prueba documental agregada con el escrito de inicio se ha probado que D. V. K., G. E. C. y P. A. B. expresaron ante la Clínica de Salud Reproductiva Pregna su voluntad concurrente de llevar adelante un proyecto de reproducción humana asistida de alta complejidad en virtud del proyecto de coparentalidad conjunta entre ellos trazado.

Ahora bien, el plan de parentalidad así planteado por los tres peticionarios topa con el límite establecido por el último párrafo del artículo 558 del Código citado que prescribe que “Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.

Frente a esa limitación legal, como se puso de manifiesto precedentemente, la Sra. Jueza de grado hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la norma ya que, según destacó, conculca el derecho a conformar una familia en términos diversos y plurales (art. 14 “bis” de la Constitución argentina y arts. concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional), el derecho a desarrollar un plan de vida autónomo en ejercicio pleno de la voluntad procreacional compartida (art. 19 de la Constitución argentina y arts. concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional) y el derecho a la no discriminación con motivo o razón de la triple filiación.

Los Representantes de los Ministerios Públicos se han mostrado disconformes con esa decisión y mantuvieron los recursos deducidos por sus colegas de grado. Una de sus quejas centrales consiste en que el límite impuesto por el último párrafo del artículo 558 citado es de orden público y, por eso, indisponible para los interesados.

Como se verá, en el particular caso de autos, ese argumento no resulta suficiente para decidir la cuestión ya que, en rigor, a partir del juego de los artículos transcriptos se presenta en el Código Civil y Comercial un supuesto que no está normativamente resuelto y que debe ser decidido de acuerdo a los principios correspondientes. Es que, si bien el Código Civil y Comercial ha establecido que una persona no puede tener más de dos vínculos filiales, no ha contemplado cómo determinar la filiación en un supuesto como el de autos en el cual, junto con la persona que ha dado a luz al niño, concurre la voluntad procreacional de otras dos personas.

La cuestión, por imperio del propio artículo 562 del Código citado, no puede ser decidida en función de quién aportó los gametos. Repárese que, en el sistema del Código, cuando el nacimiento se produce luego del empleo de técnicas de reproducción humana asistida, la filiación se determina por la voluntad procreacional, resultando indiferente quién aportó los gametos.

Y, en la medida en que la ley no aporta algún criterio razonable para preferir a uno o a otro, no se advierte cómo puede seleccionarse a uno de los interesados sin incurrir en una arbitraria discriminación con relación al otro.

Al respecto, corresponde tener presente que el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos obliga a “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza; color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas ó de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (CorteIDH, Caso “Norín Catrimán Vs. Chile”, sentencia del 29 de mayo de 2014).

Según ha indicado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso citado, una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificación objetiva y razonable. Lo mismo se sigue del artículo 16 de la Constitución Nacional que, en lo pertinente, establece que todos los ciudadanos son iguales ante la ley.

Justificación que, en el caso, no puede efectuarse según un criterio tradicional de familia ya que, como ha destacado ese Tribunal Internacional, en “la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma”. En todo caso, “la imposición de un concepto único de familia debe analizarse no sólo como una posible injerencia arbitraria contra la vida privada, según el artículo 11.2 de la Convención Americana, sino también, por el impacto que ello pueda tener en un núcleo familiar, a la luz del artículo 17.1 de dicha Convención” (caso “Atala Riffo c/ Chile”, sentencia del 24 de febrero de 2012; criterios luego ratificados en el caso “Fornerón e Hija c/ Argentina”, sentencia del 27 de abril de 2012).

Además, para decidir este caso, no pueden dejar de ponderarse los otros derechos y principios –también reconocidos convencionalmente– involucrados en casos de reproducción humana asistida. Al respecto, la Corte Interamericana ha destacado que “el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho al goce de los beneficios del progreso científico ha sido reconocido internacionalmente y, en el ámbito interamericano, se encuentra contemplado en el artículo XIII de la Declaración Americana y en el artículo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador. Cabe mencionar que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Declaración sobre este derecho, señaló la relación entre éste y la satisfacción de las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la población. Por tanto, y conforme al artículo 29 b) de la Convención Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona…” (caso “Artavia Murillo c/ Costa Rica” del 28/11/2012).

Los antecedentes de la Corte Interamericana antes citados, revisten particular relevancia para decidir estas actuaciones. Téngase presente que nuestra Corte Suprema de Justicia ha considerado que “cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin…”. Agregando que no hay “lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa –formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos– que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango” (CSJN, “Rodríguez Pereyra c/ Ejército Argentino”, del 27/11/2012).

Quiere decir que, en el caso concreto, la aplicación de la restricción establecida por artículo 558 del Código Civil y Comercial conduce necesariamente a una exclusión arbitraria de uno de los sujetos a los cuales el propio ordenamiento a priori reconoció una voluntad suficiente para establecer un vínculo paterno filial.

De esa forma, como la aplicación del último párrafo del artículo 558 del Código Civil y Comercial conduce en el caso a un resultado contrario al derecho de todo ciudadano de ser tratado con igualdad ante la ley y a no ser objeto de discriminaciones arbitrarias e injustificadas –previstos por la Constitución Nacional y por la Convención Interamericana de Derechos Humanos–, se confirmará la declaración de inconstitucionalidad decidida en la instancia de grado.

No se pierde de vista que la Señora Defensora de Menores Cámara, en consonancia con lo dictaminado por el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal, adujo que el interés de los peticionarios se vería satisfecho si recurren a la adopción por integración que –según entienden– se trata de un instituto que facilita una solución conforme a derecho y acorde a sus pretensiones. Este particular argumento, en un caso con aristas semejantes al presente, ha sido descartado por el Procurador General ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “S. V. T. s/ inscripción de nacimiento” (dictamen del 27 de agosto de 2020) con fundamento en que la figura de la adopción integrativa “no otorga igual certeza y amplitud respecto de los derechos y deberes parentales. Por un lado, queda a criterio del juez que interviene en el proceso decidir si otorgará la adopción de forma plena o simple, según las circunstancias de cada caso, cuando sólo la filiación por adopción plena surte iguales efectos que la filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida (cfr. artículo 558 del Código Civil y Comercial de la Nación). Por otro lado, el artículo 633 del mismo régimen estipula que la adopción de integración es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple, se haya otorgado con carácter de plena o simple”.

A eso se suma que la figura no responde adecuadamente a los hechos relevantes del caso ya que en la especie existe un proyecto originariamente conformado por tres personas y no un tercero que quiere emplazarse como padre adoptivo del hijo de su conviviente o cónyuge. Este aspecto del caso cobra particular relevancia si se tiene en cuenta que los peticionarios han comenzado un proyecto familiar común que se ha visto concretado con el reciente nacimiento del niño.

En ese sentido, se advierte que la denegatoria de la petición formulada, además de acarrear la dificultad precedentemente referida, importaría desligar de la responsabilidad voluntariamente asumida a alguno de los sujetos que libre e intencionadamente recurrieron a una técnica de reproducción humana asistida como consecuencia de la cual se produjo el alumbramiento indicado. Responsabilidad que, en esta oportunidad, aceptan los tres sujetos involucrados quienes, en definitiva, se hacen cargo del niño que decidieron traer al mundo.

Repárese que admitir que el individuo puede asumir responsabilidades se trata de una derivación del reconocimiento del principio de dignidad de la persona humana. Las obligaciones, responsabilidades y actos de limitación personal suponen como antecedente un sujeto que puede adoptar decisiones o actos de voluntad en ejercicio de su autonomía personal (Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, p. 174, Astrea, 1992).

Y es precisamente la validez de ese acto voluntario y la seriedad de las consecuencias que ha acarreado lo que conduce a entender que no puede ser revocado, ni mudado antojadizamente.

Al mismo tiempo, una decisión en sentido contrario al peticionado –así como el recurso a la adopción integrativa–, afectaría el derecho a la identidad del nacido ya que la registración de su nacimiento y filiación diferirían del programa familiar intencionalmente trazado por sus progenitores. A la vez que afectaría su derecho a la preservación de la unidad familiar, que es un aspecto importante en el régimen de protección del niño (n. 60 de la Observación General nº 14 del Comité de Derechos del Niño) recogido por el artículo 9 de la Convención sobre los Derecho del Niño (ley 23.849).

Lo dicho pone de manifiesto que la resolución dictada en la instancia de grado responde al interés superior del niño (art. 3, Convención citada), que se trata de un criterio interpretativo de capital relevancia.

Téngase presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha enfatizado firmemente la necesidad de resolver los conflictos que atañen a los infantes a la luz del principio del interés superior del niño, en tanto sujetos de tutela preferente (confr. doctrina de Fallos: 328:2870; 341:1733 y sus citas). Y, en ese contexto, ha destacado que la consideración del referido interés superior debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que involucran a los niños y niñas en todas las instancias. Esto así ya que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a una protección especial que debe prevalecer como factor primordial de toda resolución judicial, de modo que, ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de ellos debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso en concreto, aun frente al de sus progenitores (conf. doctrina de Fallos: 328:2870; 331:2047 y 2691; 341:1733).

Visto el caso desde una perspectiva estrictamente material, no parece discutible que la decisión que se ha adoptado en la instancia de grado responde al mejor interés del niño ya que es presumible que se incrementará su bienestar económico.

Desde la óptica socioafectiva, la cuestión no permite una respuesta a priori y no puede ser analizada teniendo como premisa que las familias multiparentales son disfuncionales (Haim, Abraham, “A Family is What You Make It? Legal Recognition and Regulation of Multiple Parents”, Journal of Gender, Social Policy & The Law, Vol. 25:4, p. 405). Este aspecto del caso tampoco puede ser analizado en abstracto, ni en función del modelo tradicional de familia (Joslin, Courtney G. – NeJaime, Douglas, “Multi-Parent Families, Real and Imagined”, Fordham Law Review, Vol. 90, o. 2561).

Más bien, la cuestión parece depender de los comportamientos parentales específicos y debe ser apreciada de acuerdo con el criterio sustentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ya citado caso “Atala Riffo c/ Chile” donde destacó que “la determinación del interés superior del niño, (…) se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios…”.

Caso ese en el que la Corte Interamericana descartó el “argumento de que el principio del interés superior del niño puede verse afectado por el riesgo de un rechazo por la sociedad, la Corte considera que un posible estigma social debido a la orientación sexual de la madre o el padre no puede considerarse un “daño” válido a los efectos de la determinación del interés superior del niño. Si los jueces que analizan casos como el presente constatan la existencia de discriminación social es totalmente inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el interés superior del menor de edad…”.

En otros términos, el interés superior del niño, en lo que al aspecto socioafectivo se refiere, no puede ser analizado en abstracto de acuerdo a conceptos preestablecidos, sino que debe ser apreciado a la luz de la conducta seguida por los progenitores a lo largo de su crianza.

Por último, es preciso poner de manifiesto que la presente resolución se dicta frente a los particulares hechos del caso y una vez que se ha producido el nacimiento del niño, es decir, ante una situación que se presenta como consumada. Esto, en cierta medida, ha determinado los términos de este decisorio en el cual, como quedó expuesto, se ha fallado atendiendo a su interés superior según las circunstancias concretamente planteadas, donde tres personas conformaron un plan familiar específico.

Ese aspecto de la cuestión no puede ser reprochado a los peticionarios a quienes, de haber presentado el caso antes de concretarse el embarazo, se hubiera indicado que su petición resultaba abstracta por ausencia de caso. Sin embargo, por esta misma razón, corresponde dejar aclarado que la presente resolución se dicta ante la necesidad de resolver el conflicto suscitado –de acuerdo a lo establecido por los artículos 1, 2 y 3 del Código Civil y Comercial–, que las consideraciones aquí efectuadas se refieren a las circunstancias específicamente planteadas y que estas no pueden ser extrapoladas a otros casos diversos cuya regulación corresponde en primer término al Poder Legislativo (art. 75, incisos 12 y 19 de la Constitución Nacional).

El caso planteado, conviene insistir en esto, debe ser decidido según sus elementos específicos ya que los jueces no tienen razones para diferir su juicio a las resultas de los procesos democráticos cuando se encuentra afectada la autonomía de los individuos involucrados (Nino, op. cit., p. 699).

Por las consideraciones vertidas, habiendo intervenido los Representantes de los Ministerios Público, se resuelve: Confirmar la resolución dictada el 22 de junio de 2022 en todo cuanto ha sido materia de agravios. Con costas de Alzada en el orden causado atento las particularidades del caso (art. 68, Código Procesal). Notifíquese y devuélvase. – Marisa S. Sorini. – José B. Fajre. – Ricardo Li Rosi.

D. M. C. c. C. S. s/ incidente de comunicación con los hijos

En la ciudad de La Plata, a los 11 días del mes de octubre de 2022, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Excma. Cámara Segunda de Apelación, Sala Primera, doctores Jaime Oscar López Muro y Ricardo Daniel Sosa Aubone, para dictar sentencia en los autos caratulados: “D. M. C. C/ C. S. S/ INCIDENTE DE COMUNICACIÓN CON LOS HIJOS (causa: 127567), se procedió a practicar el sorteo que prescriben los artículos 168 de la Constitución de la Provincia, 263 y 266 del Código Procesal, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor LÓPEZ MURO.

La sala resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1ra. ¿Es ajustada a derecho la decisión de fecha 21/3/22

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. López Muro dijo:

1. La decisión

El 21/03/22 el Sr. Juez de grado hizo lugar al pedido del Sr. C. –el progenitor de los jóvenes L. y L.– y removió al Dr. P. S. A., como su “abogado del niño”; designó un tutor especial para L. C. y un segundo tutor especial diferente para L. C. (arg. art. 3CDN y arts. 198 y 232 CPCC), impuso las costas de la incidencia en el orden causado atento la manera en que se resolvía y teniendo en miras que se hizo teniendo en miras el mejor interés de dos jóvenes (art. 71 del CPCC). También libró oficios a la SCBA, y al Colegio de la Abogacía para su conocimiento.

Para así decidir consideró respecto de L. que no tuvo contacto directo desde hace casi 2 años –es decir desde antes de la pandemia– y no se ha garantizado la posibilidad de participar al joven en debida manera, no ha intentado desde “el patrocinio o representación” habilitar mecanismos para que L participe “con voz propia” en el proceso. Según refiere su abogado tiene imposibilitado la escritura y el habla, pero no se ha delimitado sus facultades a efectos de no confundir o superponer figuras (patrocinante o apoderado) y generar una actividad iatrogénica para L. Agrega que actúa con poca claridad y no delimita su función de garantir el ejercicio de los derechos de L., algunas veces dice ser patrocinante y otras como representante, instó un pedido de internación según dijo en la audiencia a instancia de la progenitora –que posee intereses encontrados con L.– y en la demanda dice a instancia de la Institución Reencuentro, y a veces actúa por pedido de su hermana L. En suma, que no está representando los intereses de L., contrapuestos con sus progenitores y L., y la designación de un tutor ad litem –tutor especial– es la figura que desde un principio el joven L. hubiera necesitado.

Consideró que si L. es objeto de influencias indebidas o presiones por parte de su entorno o si padeció quizá una situación vivencial traumatiza o inestabilidad afectiva, eso le impide o le dificulta severamente comprender las consecuencias de sus actos y, por lo tanto, trasmitir una visión confiable de sus necesidades. Por ello, a los efectos de salvaguardar sus derechos, también debe ser removido el abogado del niño y designarse en su lugar tutor especial, pero en este caso para una actuación autónoma diferente al de su hermano L. Ello sin perjuicio de lo manifestado por L. –en entrevista ante la Asistente Social del Juzgado con fecha 14/2/22 en autos caratulados “L. C. s/materia a categorizar” nº Expte 317/2022– donde dice sentirse conforme con la representación del Dr. A., entendiendo el juez que dicha opinión no comulga con su mejor interés.

2. El recurso

Contra esa decisión interpuso recurso el 28/3/22 el Dr. A., en representación de L y L C, que fue rechazado. Interpuso entonces queja, que fue concedida el 2/6/22, fundando el recurso con el memorial de fecha 14/6/22.

Se agravian los apelantes entendiendo que corresponde reinstalar al Dr. A. en su función pues remover al abogado del niño y nombrar en su lugar a un tutor ad litem para L. y otro para L. violenta los derechos a participar activamente y hacerse oír en cada proceso que los afecta, garantizados por el art. 26 CCC, art. 27 L 26061 y tratados internacionales.

Respecto de L. sostiene que el Dr. A. no tiene responsabilidad por la falta de atención del derecho a la salud y no existe falta de acceso a la educación, porque está yendo al colegio según el certificado. Agrega que no puede cuestionársele que no tuviera contacto con los niños porque la pandemia justificó que sólo tuviera contacto por whats app o gmail. Entiende que fue correcta su actuación respecto de realizar la demanda de pedido de internación de L. pues el médico psiquiatra indicó la internación y el juzgado sería quien decidiera si es procedente. Agrega que es la progenitora quien se ocupa de elegir los médicos tratantes por estar a cargo de su cuidado personal, el letrado no tiene injerencia.

L., por su parte, se agravia porque no ha sido oída respecto de la continuidad del Dr. A. y porque los informes en que se basa el juez para decir que no tiene opinión propia han sido impugnados.

Finalmente sostienen los apelantes que el juez se extralimitó al decidir la remoción porque la SCBA devolvió el expediente al sólo efecto de resolver sobre la petición del Sr. C. del 15/6/21 (en que denuncia que el abogado trataba de dilatar el proceso trayendo supuestos hechos que han sido juzgados en sede penal).

3. El dictamen

La Asesora aconseja rechazar el recurso interpuesto pues la sentencia apelada ha merituado las constancias de autos, no desoyendo ninguna medida requerida por las partes, contemplando los reales intereses involucrados en autos y ha decidido atendiendo al superior interés de los niños y contando con toda la información y evaluaciones requeridas por las partes y materializadas a través de las pruebas ofrecidas y de la opinión calificada del Cuerpo Técnico. Destaca que L. carece de la autonomía suficiente para expresarse en juicio, lo que motivó la designación de tutor ad litem. Respecto de L., la ambigua actuación del letrado, a veces como abogado de la adolescente y otras patrocinando los intereses maternos, desaconsejan que continúe ejerciendo la delicada función de Abogado del Niño.

4. Tratamiento de los agravios

4.1. Los agravios de los dos adolescentes deben tratarse en forma diferenciada pues su situación es distinta.

El hecho de que L. padezca una patología perteneciente al Trastorno del Espectro Autista, que por su gravedad no le permite comunicarse –ni oralmente ni por escrito– no es un hecho controvertido. Abordando el agravio sobre que el tutor ad litem no asegura su participación activa en el proceso y su derecho a ser oído, cabe señalar que, en principio, cuando un niño cuenta con un grado de madurez suficiente o es adolescente, aflora con claridad la posibilidad de actuar como parte con un abogado del niño.

El abogado del niño expresa “los intereses personales e individuales de los niños, niñas y adolescentes legalmente ante cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo que los afecte, en el que interviene en carácter de parte, sin perjuicio de la actuación complementaria del Ministerio Público” (Art. 1º, ley 14.568).

Si la función del abogado del niño es defender el interés superior del niño, cuyo contorno debe ser definido en función del interés personal e individual del mismo niño –más allá de la subjetividad del abogado, el asesor de menores o los padres consideran que es lo mejor–, lo conveniente es que este tenga opinión propia y facultades para comunicarle sus deseos e intereses a su patrocinante. En ese sentido se ha dicho que el niño “puede intervenir en forma directa si cuenta con edad y grado de madurez para hacerlo. Si no puede comprender el contenido y sentido de los actos, lo hará en forma indirecta, a través de la figura de su representante legal” (“La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial” Autores: Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel F.; Cita Online: AR/DOC/3850/2015; CNCiv., Sala I, 4/3/09, ED, 232-218, jueces Gerónimo Sansó, Claudio Ramos Feijóo, Mauricio Luis Mizrahi).

En ese orden, el art 5º del decreto N° 62/2015 –reglamentario de la ley 14.568– señala que “el Ministerio de Justicia establecerá las pautas y el procedimiento correspondiente, a los efectos del pago de las acciones derivadas de las actuaciones de los abogados patrocinantes de los niños, niñas y/o adolescentes –Abogados del Niño–…”, lo cual define cuál será la forma de intervención de los abogados del niño en el proceso. Y, por otro lado, el art. 1 indica que “En cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo en el que se encuentre afectado el interés personal e individual de un niño, niña y/o adolescente, el juez con asistencia del representante del Ministerio Público, o en su caso, la autoridad administrativa, deberán informarle personalmente al niño, niña y/o adolescente, acerca del derecho que le asiste a ser representado por un Abogado del Niño”, lo cual no fue cumplido en el presente.

Por lo expuesto, la interpretación sistemática de los arts. 5 y 12 CDN, arts. 25, 26, 639 inciso c, 677, 707 del CCCN; arts. 5, 11 y 35 bis de Ley 13.298 y art. 1 y 5 de su decreto reglamentario 62/2015, exige para la procedencia de la designación de un abogado del niño, que como principio la persona menor de edad posea un grado de madurez suficiente para dar instrucciones a su asistencia letrada, a diferencia del derecho a ser oído que puede ser ejercido a cualquier edad conf. art. 707 CCCN (debe ser escuchado toda vez que lo manifieste).

En ese sentido, el decreto reglamentario 415/2006 en su art. 27 hacen particular hincapié en que el letrado del niño, niña o adolescente –NNA– debe respetar y garantizar su intervención en calidad de parte procesal expresando sus intereses y pretensiones en el proceso que se trate no pudiendo sustituir su opinión.

El último párrafo del artículo 1, obligación de informarle que tiene el derecho a designar un abogado del niño, supone que debe ser el propio niño o adolescente quien debe estar en condiciones de decidir si ejercerá su derecho (tal como el derecho a ser oído).

Si la naturaleza del abogado del niño, que realiza la defensa técnica del deseo del menor o adolescente, requiere que el niño tenga madurez suficiente para tener una opinión propia y capacidad de trasmitirla a su abogado, entonces nunca debió designarse un abogado el niño a L. sin tener en cuenta si el mismo posee condiciones para manifestar si quiere ejercer su derecho a poseer un abogado diferente del de sus padres.

Recuérdese que la capacidad procesal es una manifestación de la capacidad de ejercicio y se rige por las mismas pautas de ésta, aplicándose, en consecuencia, el paradigma de la autonomía progresiva (arg. arts. 5 y 12 CDN; 25, 26, 639 inciso c, 677, 707 y concs. CCCN; 5, 11, 35 bis de Ley 13.298; 1 y 5 dec. 62/2015). El segundo párrafo del art. 677 del CCCN establece la presunción legal de que el adolescente cuenta con capacidad para ejercer por sí los actos procesales (intervenir personalmente en un proceso con patrocinio letrado) y por lo tanto se presume que puede dar instrucciones al abogado del niño, sin perjuicio que puede demostrarse lo contrario mediante incidente. (“P., M. A. C/ L., M. A. S/ALIMENTOS (DIGITAL)”, s. 10/8/21, causa: 128440).

Respecto de la posibilidad de revestir calidad de parte, durante la vigencia del Código Civil la SCBA ha dicho que “las prescripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo a nuestra legislación de fondo. En este sentido, las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos no han sido derogadas por la ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. En consecuencia, de acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos (art. 54, inc. 2° del Código Civil), como sería la designación y remoción de un letrado patrocinante, así como la actuación por derecho propio en un proceso, en calidad de parte” (CSJN, 23/6/2012, “Recurso de hecho deducido por la Defensora). Pero en el actual régimen de capacidad progresiva del CCCN los adolescentes poseen capacidad procesal y puede actuar por sí o juntamente con sus padres según lo desee (art. 677 CCN). Sin perjuicio que los niños no han alcanzado la edad o el grado de madurez suficiente para actuar en el proceso, toda vez que exista conflicto de intereses entre el niño y sus progenitores, deberá designarse un tutor ad litem que representa los intereses particulares del niño en conflicto con sus padres sin desplazarlos en las restantes esferas de la vida del hijo (conf. art. 109 y art. 24 inc. b CCCN) pero –a diferencia del abogado del niño– defiende el interés del niño de acuerdo con su leal saber y entender, desde la mirada adulta, quedando mediatizada o directamente desconocida cuál es su verdadera opinión (PÉREZ MANRIQUE, Ricardo C., “La participación judicial de los niños, niñas y adolescentes”, Informe presentado en el Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el Mercosur, “Los derechos humanos en la familia hacia una armonización de las legislaciones en el Mercosur”, celebrado el 24 y 25 de agosto de 2006, Facultad de Derecho, UBA, ps. 12 y 13, cita en Kelmelmajer de Carlucchi – Molina de Juan ya cit.).

Cabe aclarar que en el presente caso como se designó por el juzgado (y quedó consentido) el abogado no actuó como patrocinante, pues L. no pudo manifestarle –al menos ello es lo que surge de lo actuado– cual es su deseo o interés, sino que su intervención se asimila a la de un apoderado, siendo la designación por el colegio instrumentación suficiente del mandato.

4.2. En suma, en la especial situación de salud de L., no puede considerarse que se viole su derecho a ser parte por no poseer el patrocinio del abogado del niño y ni que lo perjudique su sustitución por un tutor ad litem.

4.3. Por otra parte, no se hace cargo el apelante de los argumentos del juez respecto que incumplió su función pues su posición de defensa de la postura de L. y su madre (que coinciden) le ha impedido peticionar contra la Sra. D. en resguardo de los derechos de la salud y educación de L., que ella no ha garantizado, al extremo de peticionar su internación por pedido de ella, sin merituar si era el mejor interés de L.

Por todo lo expuesto cabe confirmar la designación de un tutor ad litem que represente la pretensión de L., que prima facie no coincide con la del padre, ni la madre, sin perjuicio de la representación promiscua del Asesor de Menores.

4.4. Ingresando en el agravio de L., asiste razón a la adolescente respecto que tiene derecho a que un abogado realice la defensa de su posición (interés personal, autodefinido) y no puede ser sustituido por el hipotético caso que su deseo no coincida con su mejor interés (cuestión que se definirá al momento de la decisión). La función de defender sus derechos cuando según la visión adulta no coincide con su posición, la representará la Asesora de Menores, como aquí ha sucedido (ver dictámenes de fecha 25 de noviembre de 2021, 11 de febrero de 2022 y 4 de marzo de 2022 respectivamente).

Es decir, aunque L. no pudiera discriminar adecuadamente sus necesidades, tiene derecho a la defensa técnica de su pretensión personal y no es justa causa para la remoción de su patrocinante si está llevando a cabo tal cometido. El ‘abogado del niño’ debe representar legalmente sus deseos. En cambio, el tutor ad litem es un abogado que se designa para representar a un incapaz cuando no puede conocerse su opinión, o no tiene representante legal que la defienda, hasta tanto se designe, o cuyo representante legal tiene intereses encontrados.

Sin embargo, considero que no es ajustado a derecho que el ‘abogado del niño’ en los hechos sustituya al abogado de la actora, a costa del Estado. Tal lo que ha sucedido al iniciar la demanda para la internación de L. Esta extralimitación de las funciones del Dr. A., hacen ajustado a derecho su remoción. La falta de discriminación de L. de sus deseos e intereses de los de la madre –señalada reiteradamente por los peritos y aún por su expreceptora–, genera que la postura procesal de la adolescente coincida con la postura de la madre. Es por esto que el abogado ha patrocinado en los hechos a ambas. Este posicionamiento del abogado también ha generado que la Sra. D. no sienta la necesidad de designar nuevo letrado a pesar que le ha solicitado reiteradamente por el Juez.

El art. 26 2° parr. CCCN supedita la participación con abogado a la oposición de intereses del niño con sus representantes legales (Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel F., “La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial”, Cita Online: AR/DOC/3850/2015). Entendemos que esto es razonable, pues si sus intereses y deseos coinciden con la pretensión de uno de ellos, ya están debidamente representados, y no tendría sentido destinar recursos del Estado a “reforzar” con otro abogado la defensa técnica que ya está realizando el progenitor en representación del hijo.

En ese sentido se ha sostenido que, de existir intereses contrapuestos entre los menores y sus padres, resulta conveniente en función del interés superior del niño que los mismos tengan una asistencia letrada que traiga al juicio la voz y el interés de ambos en forma separada del planteo de sus progenitores, e independiente de la representación promiscua que corresponde al Ministerio Público” (CNCiv., Sala I, 4/3/09, ED, 232-218). Y “este derecho incluido por la ley 26.061, implica la elección de un abogado que ejerza la defensa técnica de los intereses del niño, de manera diferenciada de las pretensiones de los representantes legales… en sintonía con el principio de capacidad progresiva del niño y su consecuente derecho a participar activamente del proceso” – CCC MAR DEL PLATA SALA TERCERA, s. 19/04/2012, “R., J. M.; M. A.; G. N.; C., S. L.; V. M. s/ Protección de persona” – Expte. Nro. 146389, elDial AA75C9, publicado el: 5/9/2012).

4.5. Cabe aclarar que tampoco asiste razón a la recurrente sobre que no se escuchó su opinión, la resolución apelada aclara que se resuelve en contra de la misma por considerar que no coincide con su interés. La opinión de la adolescente no obliga al juez, que resuelve conforme a su mejor interés según su sana crítica. Y no se ha demostrado que la valoración del Juez de las constancias de la causa al respecto sea errónea.

Tampoco se extralimitó el magistrado al resolver las peticiones pendientes al serle devuelto el expediente por la SCBA. La situación de violación de los derechos de L. y L. exigen una protección urgente (ley 26.061 y art. 706 CCCN).

Consecuentemente, voto POR LA AFIRMATIVA.

A la misma primera cuestión, el Dr. Sosa Aubone dijo:

Que por coincidir con las motivaciones desarrolladas en el voto que antecede adhiere al mismo (art. 266, C. Procesal) y, en consecuencia, vota también POR LA AFIRMATIVA.

A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr. López Muro dijo:

Atendiendo al Acuerdo logrado corresponde, y así lo propongo, confirmar la resolución apelada, en lo que fue motivo de agravios, con costas por su orden en atención a que es en beneficio de los menores y no han ‘vencido’ el progenitor (arg. Art. 68 CPCC y 706 CCCN).

Así lo voto.

A la misma segunda cuestión, el Dr. Sosa Aubone dijo:

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia:

POR ELLO, y demás fundamentos expuestos, se confirma la resolución apelada, en lo que fue motivo de agravios, con costas de alzada por su orden. REG. NOT. elévese a la SCBA. – Jaime O. López Muro. – Ricardo D. Sosa Aubone.

D. M. C. c. C. S. s/ incidente de comunicación con los hijos

J. J. M. V. c. C. E. A. s/alimentos

En la ciudad de General Pico, provincia de La Pampa, a los veintisiete días del mes de septiembre del año dos mil veintidós, se reúne en ACUERDO la SALA A de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial para resolver el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados “J. J. M. V. c/ C. E. A. s/ ALIMENTOS” (expte. Nº 7261/22 r. CA), venidos del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería – Circ. IV.

El Dr. Mariano C. Martín, sorteado para emitir el primer voto, dijo:

1. Las presentes actuaciones vienen a conocimiento de esta sala con motivo del recurso de apelación que la progenitora accionante J. M. V. J. interpusiera contra la resolución (actuación nº 1487647) que dispuso el rechazo del reclamo de alimentos extraordinarios formulado contra el progenitor demandado, E. A. C.

La recurrente expresó agravios por intermedio de la actuación nº 1521786, los que a su turno fueron contestados por el apelado a través de la actuación nº 1537803.

2. Para resolver el rechazo de los alimentos extraordinarios reclamados en la actuación nº 1411851 en base a presuntas erogaciones realizadas por J. en favor de los hijos menores de edad de ambos litigantes –M. P. y T. V.–, el juez de la instancia anterior suministró los siguientes principales argumentos:

* Gastos de alquiler y adquisición de equipamiento básico del inmueble locado en la ciudad de …. para la residencia de ….: manifestó que el alquiler de dicho bien se precipitó ante la ocurrencia del hecho violento e imprevisible que padeciera la adolescente. Para denegar su procedencia expresó que con la mayor edad se van adicionando gastos porque aumenta la vinculación social y las actividades, lo que provoca que los alimentados vivan apartados del hogar materno o paterno por razones de estudio. Destacó que la actora reveló que el motivo de dicha radicación en la capital provincial obedece a la educación y el tratamiento requeridos por la adolescente, aspectos que –según indicó– son cubiertos por la cuota ordinaria, no proceden como gasto extraordinario y podrían ser materia de una acción por aumento de cuota, ya que se trataría de una erogación periódica y previsible.

En lo que hace al ajuar de la nueva casa, dijo que de la prueba aportada por la demandada surge que la accionante publicó y vendió –a través de una red social– varios elementos que hubiesen sido de utilidad para la misma. En esa dirección, afirmó que se podría haber evitado la venta de la heladera, cama y mesa para ser destinados a la nueva vivienda, agregando que se demostró que la progenitora tenía lo necesario para abastecer a su hija sin necesidad de recurrir a la solidaridad de gastos por contar con un patrimonio suficiente. En lo que respecta a la mesa de luz, cómoda, sábanas y toallas, manifestó que no implican gastos extraordinarios porque, en consideración a la edad de ….., era factible considerar que dichos elementos se encontraban en su hogar materno o paterno.

* Gastos de adquisición de vestimenta escolar y calzado. Pago de cuotas por matriculación del colegio al que asiste ….T. V.: denegó todos los rubros señalando que se trata de gastos ordinarios comprendidos en la cuota alimentaria mensual. Además, y en lo que respecta a T. V., refirió que de acuerdo al informe incorporado a la causa el adolescente no está escolarizado desde el año 2021. Frente a esa circunstancia, añadió que el reemplazo del viaje de estudios por la adquisición de una computadora cuyo reembolso es reclamado por la progenitora, responde a una liberalidad de esta última que excede la esfera de lo extraordinario, al no revestir el carácter de gasto imprevisible en la medida que el egreso no sucedió ni sucederá en tanto no se complete la escolarización. En fin, señaló que al tratarse de un gasto asumido en solitario, sin comunicación, sin imprevisión y en recompensa de estudios que no están concluidos, no corresponde la mancomunación como gasto extraordinario.

* Gastos de adquisición de lentes para M. P.: la petición también fue rechazada, invocándose en tal sentido que la presunta erogación no se encuentra sustentada por comprobante ni receta alguna, lo que lesiona el derecho de defensa del demandado. Aclaró que en la sentencia nº 23/2021 se reconoció el reclamo deducido en concepto de lentes y gastos por óptica, por lo que entendió verosímil considerar esa solicitud como un error de duplicación al momento de hacer la presentación.

3. El memorial que obra en actuación nº 1521786 omite deslindar en forma prolija y ordenada los agravios que la decisión impugnada generaría en la recurrente, deficiencia que al fin de cuentas conspira contra una fluida evaluación de la pieza recursiva. No obstante, luego de su detenida lectura, entiendo que los agravios pueden delimitarse en tres capítulos y en el orden que iré exponiendo a continuación. Veamos.

3.1. La recurrente reprocha que pese a la situación traumática que viviera M. P. cuando residía en la casa de su tía materna en la ciudad de …… –se detectó que fue víctima de abuso sexual por parte de un familiar directo lo que obligó a retirarla de allí en forma urgente y a alquilar una propiedad– el sentenciante consideró relevante la prueba ofrecida por el demandado –capturas de publicaciones de Facebook– y concluyó que los mobiliarios vendidos por la apelante podrían haber servido para equipar la nueva vivienda ocupada por la adolescente. Asegura que esos bienes no se utilizaban, a excepción de la heladera que fue vendida para afrontar gastos de comida, y que los mismos no eran de copropiedad con el accionado, sino que fueron comprados por ella a lo largo de los años y los vendió al quedarse sin trabajo. Añade que los artículos adquiridos por el padre están en el hogar.

Señala que con solo una aventurada manifestación el juez concluyó la inadmisibilidad como gastos extraordinarios a la compra de una heladera, una mesa y una cama. En cuanto a la mesa de luz, cómoda, sabanas y toallas, la impugnante refiere que se resolvió que no eran extraordinarios en base a una mera suposición, al decirse que resultaba factible que esos bienes se encontraran en el hogar materno o paterno y, por lo tanto, sería posible mudarlos a la nueva vivienda.

Cuestiona que para desestimar las erogaciones de alquiler y expensas reclamadas como extraordinarias solo se haya argumentado que con la mayor edad se van adicionando mayores gastos al aumentar la vinculación social y las actividades, pero nada resuelve al respecto. Dice que el magistrado considera que esos aspectos son cubiertos por la cuota ordinaria y que no proceden como gasto extraordinario, pero que sí podrían ser materia de una acción por aumento de cuota, ello contrariamente a lo dispuesto en la primera sentencia donde si fueron considerados extraordinarios los gastos de psicopedagoga, psicólogo, oculista, entre otros. Expresa que la decisión denegatoria la deja totalmente indefensa ante la situación vivida y reitera que esos gastos –extraordinarios– deben ser afrontados por partes iguales por ambos progenitores, ya que la situación traumática así lo amerita.

3.1.1. Pues bien, en forma liminar cabe apuntar que en la resolución apelada se expresó que la mudanza que M. P. realizara en la ciudad de …… obedeció a una situación violenta e imprevisible que padeció de parte de un familiar directo. En otros términos, el decisor expresó que el hecho que dio origen al gasto reclamado se enmarca en una “situación de imprevisibilidad”. Esta conclusión ha arribado firme a la instancia revisora.

A esta altura vale enunciar que en lo que concierne a los alimentos extraordinarios, el CCyC en su articulado no realiza una referencia expresa en relación a dicha figura, por lo que ha sido tarea de la doctrina autoral y jurisprudencial delinear sus alcances.

Al respecto, se enseña que los alimentos extraordinarios pueden coincidir o no con ciertos aspectos comprendidos en los conceptos que incluye la cuota ordinaria. En la generalidad de los casos, los alimentos extraordinarios se establecen para cubrir rubros que no podían preverse al tiempo de fijarse la cuota ordinaria, es decir, que no podían considerarse que sobrevendrían, pues son rubros que no forman parte necesariamente del curso ordinario de la vida y que, en cambio, sobrevienen en un momento posterior. Aun cuando la necesidad fuere previsible, y resultase posible considerar que, sin duda, se presentaría, el alimentista no pierde el derecho de reclamar el alimento extraordinario si surge claramente de las actuaciones, y de la resolución judicial, que no se tuvo a la vista cubrir, con la cuota ordinaria, esa necesidad futura (Gustavo A. Bossert, Régimen Jurídico de los Alimentos, pág. 539, Editorial Astrea).

Tradicionalmente se ha entendido que la cuota alimentaria se fija para atender las necesidades ordinarias de la vida, esto es, las que se suceden regularmente de acuerdo con las circunstancias del alimentado al momento de fijarla. Resultaría abarcativa de erogaciones necesarias, habituales, diarias y previsibles que se han tenido en cuenta al momento de cuantificarla, sin perjuicio de la posibilidad de ser actualizada y revisada de haber una alteración sustancial de las condiciones originariamente observadas al tiempo de su estipulación. Por oposición, los gastos extraordinarios han sido conceptualizados como aquellos desembolsos necesarios que responden a necesidades subvenidas y que surgen de manera aislada, esporádica o poco habitual. No son periódicos, son futuros, imprevisibles y excepcionales, aunque también incluye aquellos que fueran previsibles pero que no acostumbran a suceder asiduamente. Lo determinante para hacer lugar al alimento extraordinario, es que la necesidad que éste tiende a cubrir, haya sido imprevisible al momento de fijar la cuota ordinaria, o que, si bien era previsible, es un gasto que no acostumbra a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, destinado a atender necesidades impostergables del acreedor alimentario. De manera que lo determinante para admitir la cuota extraordinaria, no es solo que la necesidad fuera imprevisible, sino que no estuviera prevista su cobertura por medio de la cuota ordinaria (Matrícula escolar. El impacto en la economía familiar y su encuadre como gasto extraordinario • Kaufman, Gabriela J. • LA LEY 27/06/2022, 7 • TR LALEY AR/DOC/2010/2022 –énfasis añadido–).

En nuestro caso, el repudiable suceso ocurrido en la ciudad de …… en el mes de septiembre del año 2021 del que fuera víctima la adolescente, no solo revela de modo elocuente que el alquiler de un bien inmueble en la capital provincial –para que lo ocupara M. P. luego de tener que abandonar la vivienda de su tía materna en la que residía gratuitamente– representó una situación sobreviniente e imprevisible, sino además, que no fue considerada como una necesidad al fijarse la cuota ordinaria de alimentos.

En este punto no es desmesurado presumir que el apelado estuvo de acuerdo con la determinación de la recurrente a fin de que la hija adolescente de ambos –pese al grave suceso acaecido– continuara cursando sus estudios secundarios en la ciudad ….. de nuestra provincia (art. 641, inc. “b”).

Ahora bien, dejando a salvo lo antedicho, es menester indicar que la habitación es uno de los conceptos comprendidos en la cuota ordinaria de alimentos que los progenitores tienen obligación de cumplir en relación a sus hijos (art. 659, CCyC), de manera que –en principio– no correspondería fijar una cuota alimentaria extraordinaria por dicho rubro.

Al respecto, la doctrina especializada expresa que habrá casos excepcionales en los que el reclamo procederá cuando, por ejemplo, el alimentista que cuenta con vivienda propia –o la que le suministra el alimentante– debe alquilar provisoriamente otra vivienda por urgentes reparaciones que deben hacerse en su inmueble, que lo tornan temporariamente inhabitable. Distinto es el caso del alimentista que pierde la vivienda propia o en la que gratuitamente habita –porque es rematada por un acreedor, por destrucción, porque el propietario desaloja, etc.–, en cuyo caso no reclamará cuota extraordinaria sino aumento de cuota para que, en la nueva pensión, se incluya lo necesario para cubrir el rubro habitación (Gustavo A. Bossert, obra citada, pág. 542).

Como lo indiqué renglones arriba, en la causa no se encuentra en discusión el carácter imprevisible del suceso que motivó el cese de la residencia –gratuita– de la adolescente en la vivienda de su tía, ni la sobreviniente y presurosa necesidad de conseguir una nueva propiedad para habitar en la ciudad de …… Ahora bien, debe a su vez reconocerse que en la especie el alquiler de la vivienda no puede ser catalogado como una circunstancia provisoria o transitoria, tal como por ejemplo acontecería en el supuesto de arreglos o restauraciones edilicias que obligaran a la locación y que, una vez concluidas, permitieran regresar a la situación habitacional previa.

Es decir que, en nuestro caso, en línea con la autorizada doctrina autoral antes citada, el contrato de alquiler invocado por la recurrente no es factible concebirlo como un aislado y excepcional desembolso económico, sino más bien como una previsible y periódica necesidad/erogación hacia el futuro. Por cierto, si a cualquier gasto alimentario se le pretendiera adjudicar –sin fundamentos válidos– carácter extraordinario, se terminaría por desnaturalizar la excepcionalidad que caracteriza a esa singular categoría de alimentos.

Desde luego, la característica de previsibilidad del gasto en modo alguno puede obstar un eventual reclamo en concepto de incremento de cuota alimentaria ordinaria a efectos de incluir en su contenido lo que resulte necesario para cubrir el concepto habitación.

Es que, a diferencia del aumento de cuota, el alimento extraordinario se establece en relación con una necesidad determinada y se agota, entonces, por medio de su satisfacción, lo que se logra mediante un pago (que podrá dividirse en cuotas), en tanto que el aumento de cuota tiene por objeto enfrentar las necesidades ordinarias y permanentes del alimentado, lo que puede determinar el incremento, para el futuro, de la cuota alimentaria (Gustavo A. Bossert, obra citada, pág. 541).

Desde esa perspectiva y con la salvedad expuesta, considero que la denegación del rubro gastos de alquiler y expensas ha consistido en un acierto del juez de primera instancia que merece ser confirmado.

3.1.2. A diferencia de lo que he sugerido decidir en el anterior acápite en cuanto a los gastos de locación y expensas, la adquisición del mobiliario tendiente a equipar la nueva vivienda a la que la adolescente debió mudarse repentinamente luego del ya aludido angustioso suceso, considero se erige como un gasto extraordinario derivado de esa imprevista emergencia habitacional.

En la resolución agredida y para fundamentar el rechazo de esta particular petición de reembolso, se arguye que “la actora publicó y vendió, varios elementos que bien hubiesen servido para el ajuar de la nueva casa de la adolescente”.

Es cierto que quizá la demandante pudo, en lugar de proceder a su venta, destinar el mobiliario en cuestión para equipar el inmueble alquilado en la ciudad de ….. (también el progenitor pudo colaborar con ese cometido aportando algún bien utilizable). Ahora, es justo decir también que no está demostrado que los artículos vendidos por aquella en la red social Facebook sean exactamente los mismos que se aportaron como consecuencia de la condena recaída en concepto de gastos extraordinarios en la sentencia nº 92/2021 del 16/09/2021. Además, la recurrente ha negado la coparticipación del apelado en relación a los bienes vendidos, de modo que no existían en principio razones legales que le impidieran proceder a su realización tal como lo hizo (arts. 1895 y 1919, CCyC).

Por otra parte, se desconoce en este estado si los bienes muebles –ya sea por sus dimensiones o características– que fueron objeto de las referenciadas ventas resultaban aptos para equipar el inmueble alquilado.

Así pues, estoy persuadido que ante la imprevista y sobreviniente situación habitacional de M. P. la adquisición de diversos artículos del hogar tendientes a equipar la propiedad locada en la ciudad de ….., ha significado un gasto extraordinario –ajeno al curso ordinario y natural de las cosas– destinado a atender necesidades impostergables de la adolescente.

Es por las razones antes expuestas que, entiendo, este segmento del agravio en tratamiento debe ser atendido.

Propiciaré entonces la revocación de lo decidido en primera instancia en dicho aspecto y, por consiguiente, sugeriré se admita la pretensión en concepto de alimentos extraordinarios por equipamiento del bien inmueble alquilado en la ciudad de x por los conceptos indicados en los puntos 2) “heladera / $ 226.280,00”, 3) “cama-colchón / $ 26.000,00”, 4) “cómoda / $ 32.500,00”, 5) “mesa de luz / $ 15.330,00”, 5 bis) “sábanas, toallas, acolchado, almohada y cortinas / $ 51.574,00” y 6) “mesa comedor / $ 57.000,00”; todos ellos de la presentación efectuada a través de la actuación nº 1411851.

3.2. En otro orden, la apelante refiere que la cuota ordinaria actual –ante la situación inflacionaria del país– no alcanza a cubrir los gastos de indumentaria para inicio escolar. Dice que contrariamente a lo que surge de la jurisprudencia y doctrina, en el caso, el juez de grado concluyó que eran gastos ordinarios alcanzados por la cuota mensual. Afirma que ante los costos actuales mal puede considerarse que una cuota alimentaria de $ 9.600,00 para cada hijo alcance a cubrir los costos de indumentaria de inicio escolar, calzado y útiles, debiendo primar el sentido común del progenitor y el principio de solidaridad familiar.

A través de la actuación nº 1411851 –que luego derivó en el dictado de la resolución en revisión– la impugnante declaró haber realizado diversos gastos extraordinarios con posterioridad a la sentencia interlocutoria nº 92/2021 de fecha 16/09/2021. Entre las erogaciones allí informadas y en lo que aquí interesa, más precisamente en el punto 7), indicó la siguiente: “Ropa escuela (camperas invierno nuevas, buzos abrigo, pantalones), calzado. $ 88.113”.

El sentenciante de grado decidió rechazar ese concepto aduciendo que se trataba de un gasto ordinario comprendido en la cuota alimentaria mensual.

En mi apreciación la decisión ha sido acertada pues, en definitiva, el texto alojado en el art. 659 del CCyC establece puntualmente que la obligación de los progenitores en materia alimentaria respecto de sus hijos comprende la satisfacción –entre otras– de las necesidades de vestimenta.

La objeción que la apelante procura edificar desde la denunciada escasez de la cuota alimentaria mensual aportada por el demandado en la actualidad, no hace más que poner de relieve la naturaleza ordinaria de la erogación pretendida. Al menos, no se acreditó una situación de excepción al respecto (por cierto, no surge con claridad que el reclamo tuviera que ver estrictamente con el uniforme escolar de los adolescentes). En fin, desde ese enfoque, el planteo revela la improcedencia de este costado de la vía recursiva.

También cuestiona la actora recurrente que se haya denegado el reclamo por indumentaria escolar de T. V. al esgrimirse que no se encuentra escolarizado, ya que según la quejosa el contenido del informe adjuntado al expediente del cual emana esa conclusión sería desacertado y así lo habría planteado ante la autoridad escolar pertinente.

El contenido del informe emitido por la rectora del Instituto ……. de la localidad de …… (cfme. archivo asociado a la actuación nº 1424419) resulta lapidario, por lo que en el marco de este recurso deviene insustancial ingresar en un análisis de índole terminológico en orden al concepto escolarización. Lo cierto es que de dicho informe se desprende que la asistencia del adolescente al centro educativo durante el período 2021/2022 ha sido esporádica y el presunto descargo que la actora haya realizado ante las autoridades educativas nada tiene que ver con la cuestión debatida en este proceso judicial.

En lo que atañe al costo de inscripción en la matrícula de la institución educativa de referencia, cabe señalar que el concepto pareciera –pues el planteo no resulta del todo preciso– haber sido incluido en la actuación nº 1411851 (punto 9). Sin embargo, no se advierte en el memorial que se examina una concreta y circunstanciada crítica (art. 246, Cód. Pcsal.) en relación a ese supuesto desembolso, no obstante lo cual, es propicio agregar que no existe prueba documental que acredite el mismo.

En otro pasaje de la expresión de agravios, la impugnante dice no compartir la conclusión del juez de grado en cuanto a que el reemplazo del viaje de estudios de T. V. por una computadora, que le serviría para estudios posteriores, sea una liberalidad de la madre. Sostiene que en la actualidad una computadora es un elemento imprescindible en la educación y más que una liberalidad es una necesidad en un mundo donde prima lo tecnológico. Añade que no puede exigirse la comunicación previa para la compra de la misma cuando el progenitor la tiene bloqueada en su teléfono. Asevera que es un gasto que debe ser mancomunado.

Pues bien, en uno de los párrafos de la actuación nº 1411851 la apelante expresó: “T. decidió cambiar su viaje de Egresados –que tenía un costo aproximado de cien mil pesos– por la computadora para poder estudiar”. Algunos renglones antes, esto es al enumerar las erogaciones extraordinarios que dijo haber realizado luego de pronunciada la sentencia interlocutoria nº 92/2021, en el punto 10) la progenitora consignó la siguiente: “Computadora T./en reemplazo de Viaje de Egresados”.

Más allá de las consideraciones proporcionadas por el juez de origen para rechazar esta petición de la actora, básicamente vinculadas con la falta de egreso escolar del adolescente y la consecuente liberalidad del gasto, no escapa a mi observación que en el escenario de prueba de estos actuados no existe constancia alguna que documente con certeza el desembolso dinerario realizado para la presunta adquisición del dispositivo electrónico en alusión.

Ante la carencia probatoria que rodea a ese singular requerimiento y dado el expreso desacuerdo del apelado, a mi modo de ver, se torna superfluo ingresar a indagar la naturaleza de la controvertida y presunta erogación.

En consecuencia, los agravios abordados en este apartado deben ser rechazados en su totalidad.

3.3. Por último, la progenitora reprocha la decisión de la resolución apelada en lo que hace a los anteojos que utiliza M. P. Relata que a los mismos se les rompió el marco y que ello es evidente en razón del costo reclamado ($ 10.000,00), pues un cambio total de vidrios –según refiere– irrogaría un costo mayor al doble. Añade que para un cambio o reparación de ese tipo no se necesita una receta, tal como erróneamente se expresa en la resolución recurrida. Entiende que la determinación del juez se aleja de la realidad, ya que este reclamo no incluye el mismo concepto que se trató en la sentencia anterior donde se peticionó la compra de los anteojos, encontrándose ahora ante un hecho imprevisible. Concluye que de ninguna manera es un gasto duplicado como refiere el juzgador, conclusión que califica como bastante apurada y fuera de toda comprensión.

Conviene recordar que al peticionar el presente rubro en la parte final de la ya mencionada actuación nº1411851, la impugnante de modo escueto se limitó a expresar la siguiente mención: “Por último, se reclama gastos de anteojos de M., recetados por su oculista”.

Si se cotejan los sucintos términos de la antes transcripta petición procesal con los argumentos vertidos en el ulterior memorial, prontamente se advierte la insuficiencia recursiva de esta arista del planteo revisor, pues es sabido que el tribunal de alzada no puede fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia (art. 258, Cód. Pcsal.).

No obstante, diré que coincido con el magistrado que me precede toda vez que esta particular petición de la actora no se encuentra respaldada por prueba documental que la avale, ya sea por una receta médica del oculista –a la que la propia apelante hizo mención– o, en todo caso, por un presupuesto o factura que corrobore la cuantía de la erogación.

Debe quedar en claro que la afección visual de la adolescente no está en discusión. Ocurre que no debe soslayarse que quien pretende alimentos extraordinarios debe demostrar que le son necesarios, pues reitero, el carácter excepcional del gasto exige la acreditación de su necesidad a fin de evitar incurrir en su desnaturalización.

En el caso concreto y ante la expresa oposición del apelado, el déficit probatorio que afecta a la petición bajo estudio –al igual que en el supuesto del apartado precedente– torna innecesario adentrarse en el análisis de la naturaleza de la discutida y supuesta erogación.

Por lo tanto, el agravio debe ser desestimado.

4. En conclusión, por las consideraciones formuladas en los acápites anteriores sugiero se recepte parcialmente el recurso de apelación deducido por la actora en la actuación nº 1507351 y por consiguiente: a) se haga lugar a la pretensión de alimentos extraordinarios –por equipamiento del bien inmueble alquilado en la ciudad de ….– por los conceptos indicados en los puntos 2) “heladera / $ 226.280,00”, 3) “cama-colchón / $ 26.000,00”, 4) “cómoda / $ 32.500,00”, 5) “mesa de luz / $ 15.330,00”, 5 bis) “sábanas, toallas, acolchado, almohada y cortinas / $ 51.574,00” y 6) “mesa comedor / $ 57.000,00”; todos ellos de la presentación efectuada en actuación nº 1411851; b) se condene al demandado a abonar, en concepto de reembolso de alimentos extraordinarios, el 50% de los importes dinerarios consignados en los puntos antes mencionados y en ocho –8– cuotas mensuales y consecutivas –conjuntamente con la cuota alimentaria ordinaria–, pues se tiene dicho que cuando la naturaleza del gasto lo permite, el pago podrá dividirse en cuotas sucesivas, considerando la grave dificultad que puede significar para el alimentante sumar, a la cuota ordinaria, el pago total e inmediato de la cuota extraordinaria (Gustavo A. Bossert, obra citada, pág. 489); c) se exhorte a los progenitores a cesar, de aquí en más, en conductas generadoras de desavenencias en el ejercicio de la responsabilidad parental que les incumbe, las que no hacen más que impactar negativamente en el desarrollo integral de los hijos de ambos.

Así voto.

El Dr. Alejandro Pérez Ballester, sorteado para emitir el segundo voto, dijo:

Por sus fundamentos, adhiero al voto del colega preopinante.

En consecuencia, la SALA A de la Cámara de Apelaciones:

Resuelve: I) Admitir parcialmente al recurso de apelación deducido por la actora en la actuación nº 1507351 y, en consecuencia, condenar al demandado a abonar en concepto de reembolso de alimentos extraordinarios, el 50% de los importes dinerarios consignados en el apartado 4. a) de los considerandos, en ocho (8) cuotas mensuales y consecutivas, conjuntamente con la cuota alimentaria ordinaria.

II) Exhortar a la actora y al demandado a cesar en conductas generadoras de desavenencias en el ejercicio de la responsabilidad parental que les incumbe.

Protocolícese, notifíquese y oportunamente devuélvase. – Alejandro Pérez Ballester. – Mariano C. Martín (Sec.: Sonia E. Fontanillo).

J. J. M. V. c. C. E. A. s/alimentos

M., N. L. c. P., M. O. s/alimentos

Comentado por Alejandro Menicocci: Principios, reglas, normas. Equívocos en la integración de los sistemas normativos.

Acuerdo Nº 227. En la ciudad de Rosario, a los 21 días del mes de septiembre del año 2022, reunidos en Acuerdo los Jueces de la Sala Cuarta de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, integrada, Dres. Juan José Bentolila, Edgar José Baracat y Gerardo Fabián Muñoz para dictar pronunciamiento en los autos caratulados “M., N. L. c. P., M. O. s. Alimentos”, Expte. Nº 146/2020, CUIJ Nº 21- 11330723-1, venidos del Tribunal Colegiado de Familia de la 3a. Nominación de Rosario, con recurso de apelación extraordinaria deducido a fs. 193 y ss. por el demandado, contra la Resolución Nº 3045, de fecha 27.09.2019, obrante a fs. 184 y ss. Habiéndose efectuado el estudio de la causa se resuelve plantear las siguientes cuestiones:

1) ¿Es admisible el recurso interpuesto?

2) En su caso, ¿es procedente?

3) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión, dijo el Juez Bentolila:

Por Resolución Nº 157, de fecha 28.07.2020, obrante a fs. 48 y ss. del Expte. Nº 305/2019, CIUJ Nº 21-05017096-6, esta Sala declaró admisible el recurso de apelación extraordinaria interpuesto por las causales previstas en el art. 42, incs. 1º y 3º, LOPJ.

Un nuevo estudio de la causa, realizado con los principales a la vista, me conduce a ratificar aquella conclusión, por lo que voto por la afirmativa.

A la misma cuestión dijo el Juez Baracat: por las mismas razones que invoca el Dr. Bentolila, adhiero a su conclusión y voto en igual sentido a la primera cuestión.

A la misma cuestión dijo el Juez Muñoz: advirtiendo la existencia de dos votos totalmente concordantes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26, LOPJ).

A la segunda cuestión continuó diciendo el Juez Bentolila:

1. A fs. 30 y ss. J. G. M. promueve demanda de alimentos contra su tío, M. O. P.

Relata que en fecha 21.04.2017 falleció su madre A. I. P. y el 20.10.2017 su padre L. A. M. A partir de allí, su hermana conviviente N. L. M. ejercitó la tutela. Agrega que cuenta con dos hermanos más, A. L. (que se encuentra excluida del hogar por un episodio de violencia familiar denunciado por su madre) y F. N. (que vive en la provincia de Córdoba y, a partir del nacimiento de su hija, dejó de colaborar con sus hermanos).

Sigue diciendo que, en fecha 10.05.2017, recibieron una visita de su tío M. O. P., que violentamente les requirió las llaves y los documentos de la propiedad que habitan (en calle …). Más aun, en fecha 07.06.2018 se anoticiaron que, en fecha 05.09.2008, su madre habría cedido al demandado la parte indivisa de la casa (cuestionan el acto considerándolo simulado) que formaba parte de la herencia de sus abuelos y que su tío pretendía desalojarlos.

A fs. 111 y vta. contesta traslado el demandado, solicitando el rechazo de la postulación contraria.

Aduce que, según estatuye el art. 537, CCC, la obligación alimentaria no alcanza a los tíos. Denuncia también la existencia de obligados que no han sido convocados (los restantes hermanos del actor y tres medio hermanos, producto del primer matrimonio del padre, llamados M., V. y S.).

Adiciona que no cuenta con ingresos suficientes, que el reclamante habita en un inmueble de su propiedad sin pagar alquiler y que además es beneficiario de una prestación previsional de la Provincia de Santa Fe. A fs. 122 y ss. refiere ser mecánico, monotributista categoría C, propietario del inmueble que habita (en calle …) y titular de un automóvil, y puntualiza que tiene tres hijos, de los cuales uno sufre una discapacidad severa.

A fs. 127 toma intervención el Defensor General, concluyendo que, al contar el peticionante con hermanos bilaterales y unilaterales, y teniendo en cuenta que la obligación alimentaria entre parientes es sucesiva y subsidiaria, no corresponde hacer lugar al pedido de alimentos, de conformidad con lo establecido en los arts. 537 y 538, CCC.

A fs. 138 y ss. luce la Resolución Nº 822, de fecha 10.04.2019, por la cual la Jueza de trámite decidió hacer lugar parcialmente a la pretensión cautelar, fijando una cuota alimentaria provisoria (equivalente al 60 % del salario mínimo, vital y móvil) a cargo del tío del peticionante.

A fs. 150 y ss. el demandado interpone recurso de revocatoria ante el pleno contra el mencionado decisorio.

A fs. 184 y ss., obra la Resolución Nº 3045, de fecha 27.09.2019, por la cual el Tribunal en pleno rechazó el recurso de revocatoria deducido por el demandado.

A fs. 193 y ss., el demandado articula recurso de apelación extraordinaria, fundado en los incisos 1º, 3º, 4º y 5º del art. 42, LOPJ, abierto en esta Alzada por presentación directa.

Presentados los memoriales del actor (fs. 213 y ss.) y del demandado (fs. 228 y ss.), y declinada la intervención de la Defensora General de Cámara ante la adquisición de la mayoría de edad por parte del actor (fs. 236), quedan los presentes en estado de dictar resolución.

2. En lo que ahora es de interés, el impugnante se agravia de que el órgano jurisdiccional hubiera: a) preterido la norma del art. 537, CCC, b) invocado la mismidad del caso para imponerle la obligación alimentaria, c) omitido que no era él quien corría con la carga de denunciar otros obligados alimentarios en mejores condiciones para proveerlos.

El recurso articulado debe ser receptado.

En efecto, para el caso aquí ventilado, contamos con una regla contenida en el art. 537, CCC, que enuncia “Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden: a) Los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más próximos en grado. b) Los hermanos bilaterales y unilaterales. En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos (…)”(1).

2.1. Para operar en un contexto de reglas, la metodología que se enseña desde la teoría general del Derecho supone que el análisis comienza siempre por la norma relativamente más especial (que es la más cercana al caso concreto(2)), puesto que ella reclama prioritaria atención respecto de las relativamente más generales(3). Ante la presencia de una regla, ni el modelo neoconstitucionalista (como veremos más adelante) modifica esa aserción.

Va de suyo, ello no implica desentenderse de las reglas de superior jerarquía (que también son fuente de Derecho, según indica el art. 1º, CCC), relativamente más generales.

Su principal ingreso al análisis será al momento de la determinación de validez de la regla relativamente inferior(4) y, por ello, incidirán en la tarea de reconocimiento de las fuentes(5). Podrá de tal suerte descalificarse (con base en la Constitución nacional o los tratados de Derechos Humanos en que la República sea parte) la fuente normativa legal si es que infringe las relaciones de producción(6) o de contenido(7)(salvo, claro está, los supuestos en donde juegan normas de habilitación(8)).

Así, evidenciándose la disconformidad de la ley con las fuentes superiores (precisamente lo que indica el art. 1º precitado), y tratándose de una afectación de suficiente entidad, el camino que eventualmente se presenta es la declaración de inconstitucionalidad o inconvencionalidad de la norma relativamente inferior (tal como oportunamente solicitó el actor(9)).

No obstante lo expresado, debe destacarse que la resolución cuestionada no recorrió este sendero. Por cierto, tampoco encuentro que hubiera podido hacerlo. Es que, implicando tal proceder suma gravedad institucional, debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico(10), y sólo debe recurrirse a él cuando la regla cuestionada se evidencie repugnante y manifiestamente incompatible con la ley suprema(11) (circunstancia que no se presenta, en modo alguno, en la especie).

2.2. Efectuando una interpretación de tipo literal según ordena el art. 2º, CCC (para lo cual habrá de recurrirse a los elementos gramatical(12) y lógico(13)), puede concluirse sin esfuerzo que el legislador mandó que los tíos no se encuentren dentro del elenco de legitimados pasivos(14).

Las finalidades de la norma y las leyes análogas (criterios interpretativos que el citado dispositivo legal adiciona) no alteran tal conclusión (y no han sido invocadas en el decisorio impugnado). La intención del legislador (objeto de indagación en la interpretación histórica), a su turno, ha sido excluida del ordenamiento normativo civil y comercial, por las razones que la comisión redactora invocó en los fundamentos.

Cabe preguntarse entonces si, apelando a los principios (que, en nuestro sistema normativo civil, son herramientas de interpretación, según indica el art. 2º, CCC, y no fuentes, a tenor del art. 1º, CCC(15)), puede ampliarse vía exégesis el listado de legitimados.

A mi juicio, la respuesta negativa se impone, toda vez que actuando así, bajo una pretensión hermenéutica se disimula la lisa y llana prescindencia del texto legal, accionar que ha merecido descalificación del máximo Tribunal nacional, en tanto ha criticado desde antaño toda decisión que arribe “a una interpretación que –sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal– equivaliese a prescindir de su texto”(16).

Hasta aquí, resulta claro que el demandado no responde por alimentos ante su sobrino, simplemente porque la pretensión actoral no se subsume en una interpretación razonable de la regla aplicable (cuya constitucionalidad, adicionalmente, no se advierte mellada).

2.3. Esta aserción no se modifica de adoptarse el marco teórico neoconstitucionalista(17).

Explica la doctrina que un “predicamento extendido acerca del concepto ha tenido la tesis de Robert Alexy. Para este autor, la base de la teoría de los principios radica en la distinción entre “reglas” y “principios”. Las primeras son normas que requieren algo de manera definitiva (“mandatos definitivos”) y su forma de aplicación es el procedimiento de subsunción. Si una regla es válida y las condiciones para su aplicación son satisfechas, entonces debe hacerse lo que ella exige, ni más ni menos. Los principios, por el contrario, son “mandatos de optimización”: exigen que “algo sea realizado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”.

De ese modo, su mayor o menor realización posible “están determinados esencialmente por los principios opuestos”: la determinación del grado adecuado de realización de un principio en relación con la exigencia de otros principios, se alcanzaría mediante el juicio de ponderación”(18).

El autor referenciado explica que los principios “como requisitos de optimización, son normas que requieren que algo se realice con la mayor amplitud posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas (…) Estas posibilidades jurídicas están esencialmente definidas por principios contrapuestos. La ponderación no es más que la optimización relativa a principios contrapuestos. (…) La ley de la ponderación indica que la ponderación puede ser fragmentada en tres etapas. La primera etapa establece los grados de insatisfacción o detrimento de un primer principio. Esta fase viene seguida por una segunda etapa, en la que se establece la importancia de satisfacer el principio opuesto. Finalmente, en la tercera etapa se establece si la importancia de satisfacer el segundo principio justifica el detrimento o la insatisfacción del primer principio (…) se pueden encontrar interferencias de intensidad moderada. En este sentido, es posible desarrollar una escala con niveles de “leve” “moderado” y, “grave” (…) se pueden realizar asignaciones válidas de acuerdo a esta escala. (…) La estructura de la escala triádica no es suficiente para mostrar que la ponderación es racional. Para ello, es necesario que se tenga en cuenta también que en la ponderación se encuentra implícito un sistema de inferencias; el cual, a su vez, está intrínsecamente conectado al concepto de corrección. En tanto que un sistema de inferencias, la subsunción en una regla puede expresarse mediante un esquema deductivo llamado “justificación interna”; el cual se construye con la ayuda de las lógicas proposicional, de predicados y deóntica. Es de central importancia para la teoría del discurso jurídico que en el caso de la ponderación de principios exista una contraparte de este esquema deductivo. Este esquema podría llamarse “fórmula del peso”. (…) La representación más sencilla de la “fórmula del peso” sería la siguiente:

Ii

Wi, j = ––––––––

Ij

(…) Las decisiones o proposiciones conectadas por la fórmula del peso deben ser justificadas mediante ulteriores argumentos. En otras palabras, la fórmula del peso es una clase de argumento”(19).

De esto ya puede extraerse que la ponderación es la manera en que se argumenta ante principios contrapuestos (en la especie, por el contrario, pretende utilizársela para comparar un principio con una regla), y que requiere un desarrollo argumental específico(20) (que, adelanto, no se vislumbra en la decisión impugnada).

Así, se ha explicado que “Los elementos a pesar en la ponderación son los principios. De acuerdo con Alexy, los principios son mandatos de optimización y el principio de la optimización es la clave de bóveda de la racionalidad. La optimización es fácil en economía, porque disponemos de la moneda como instrumento de medida. Pero en un conflicto entre principios jurídicos, optimizar significa encontrar la mejor solución mediante su ponderación. Como el derecho contiene tanto reglas como principios, el razonamiento jurídico combina inevitablemente la subsunción con la ponderación. (…) Como consecuencia de todo esto, un conflicto debe ser subsumido en una regla, si es que hay tal regla. Si no la hay, o si la regla puede ser interpretada según diversos criterios, es preciso tomar la decisión aplicando principios. Si los principios son claramente contrarios a la regla, la regla prevalece a menos que el conflicto conduzca a una injusticia extrema, aunque la injusticia extrema es prácticamente imposible en un estado constitucional. Los principios se identifican y justifican mediante el discurso racional acerca de los derechos fundamentales. El discurso racional se determina por el uso de buenos argumentos, cualquiera sea el resultado de dicho discurso, siempre que sea aceptado por la gente razonable (…) la posición de Alexy implica la prioridad del método. Según su punto de vista, el derecho incluye principios, no sólo como parte de él sino también como límite necesario de su validez; pero los principios deben ponderarse en cada caso difícil (…).

Ponderar es pesar; y pesar requiere alguna clase de algoritmo. Así, si no encontramos un método apropiado para pesar los principios y medir el grado de su participación en un caso dado, el acto de pesar se vuelve imposible, la ponderación se torna subjetiva, se lesiona la racionalidad del discurso práctico, se hace incierto el conocimiento moral y las decisiones judiciales no pueden encontrar un apoyo sólido en la aplicación de los principios”(21).

En los presentes contamos con una regla (no se verifica supuesto de carencia o de concurso de reglas sobre el mismo caso) cuya interpretación no presenta perplejidades y, sin embargo, la decisión atacada la excluyó utilizando una metodología que no fue pergeñada para operar así (es decir, ponderando la regla contra el principio). Adviértase que con claridad se ha dicho que “los principios generales no sustituyen la ley aplicable al caso”(22).

Y si se hubiera entendido que la solución legal conducía a una injusticia extrema, debería haberse fundado cómo fue la afectación que, en su caso, justificaría una decisión tan significativa (solo se ha analizado la justicia en cuanto al objeto(23), obviando la evaluación de los sujetos(24) o de las razones(25)). A mi parecer, aun si la solución se considerara disvaliosa, difícilmente alcanzaría un grado tal como para descalificar sin más una regla del Código Civil y Comercial (hasta el propio impulsor de la fórmula de la intolerancia, que afirma que la injusticia extrema no puede ser calificada como “Derecho”, expresa que debemos “buscar la justicia y atender al mismo tiempo a la seguridad jurídica”(26), y los casos en que tal fórmula se aplicó(27) son bien distintos al aquí ventilado).

Sobre el particular también ha tenido oportunidad de expedirse la Sala I de esta Cámara, expresando que “incluso desde la doctrina cuyos postulados en gran medida han sido la “base” del razonamiento justificatorio de las que (podríamos denominar) posiciones “neoconstitucionalistas” que mayor repercusión han tenido en nuestro medio (aclaramos: sin efectuar distinciones que exceden el marco de este acuerdo), especialmente se ha reparado en que, en caso de conflicto entre “reglas” y “principios” se debe tener presente que la (llamada) “ponderación” es una herramienta (agregamos: argumentativa) válida en los conflictos entre principios que, (siempre en el marco de estas teorías) son “mandatos prima facie”, a diferencia de las reglas, que ostentan distinto carácter por ser (…) “definitivas”. Este distinto carácter requiere, a fin de justificar el desplazamiento de reglas en razón de principios, que se verifique no sólo la afectación de los principios invocados, sino también, “la introducción de una cláusula de excepción en razón de un principio”, lo que a su vez exige que el principio afectado tenga mayor peso que el principio en el cual, en última instancia, se apoya la regla y, además, que el principio tenga mayor “peso” que el principio que indica que las reglas establecidas por las autoridades legitimadas al efecto deben cumplirse, así comot ambién que no es posible apartarse de una práctica (de cumplimiento) que proviene de la tradición”(28).

Siguiendo tal precedente, si aun se pretendiera excepcionar la validez de una regla por su contraposición contra un principio (para lo cual la ponderación se revela inadecuada), lo que eventualmente podría haberse hecho, en todo caso, era traer a la comparación el principio en el cual la regla se funda (por ejemplo, explicando por qué la justicia material tiene mayor rango que la seguridad jurídica) y también confrontando el principio que promueve que las reglas deben cumplirse (que respeta el papel que le cabe al legislador y subyace al ordenamiento en su totalidad).

2.4. Finalmente, resta por indagar si justifica la decisión apelada el recurso a la mismidad del caso(29).

El análisis de la particularidad casuística para eximir de la aplicación de la regla general no es nuevo: en la antigüedad Aristóteles lo llamó la “equidad” (la “justicia del caso concreto”).

En tal sentido refería el filósofo que hay casos concretos(30) que no pueden resolverse apelando a la fórmula general, porque el legislador omitió prever su particularidad. Por ello proponía que, ante un caso respecto del cual la aplicación del criterio general provoque una injusticia, debe corregirse la omisión del legislador tal como el propio legislador lo hubiera hecho de haber estado presente(31).

No parece que, en los términos referidos, el legislador, de haber estado presente, manifestaría que omitió prever en la norma del art. 537, CCC, el caso de un alimentado que cuenta con legitimados pasivos de su obligación alimentaria (sus hermanos de doble y simple vínculo) y, sin embargo, acciona contra alguien que no estaba dentro del elenco previsto normativamente en la regla general.

Más aun, lo cierto es que tampoco se brindaron argumentos que permitieran asumir que así habría de ser entendido. De tal suerte, la resolución impugnada no explicó en absoluto cuáles eran las razones por las cuales se consideraba a este caso lo suficientemente particular (huelga decir que todos los casos, por definición, lo son) como para justificar una excepción a la regla general expresa.

2.5. Va de suyo que, siendo que el demandado se encontraba excluido de la obligación alimentaria, tampoco puede hacérselo correr con la carga de denunciar otros obligados alimentarios en mejores condiciones para proveerlos (contenido del agravio c).

3. En síntesis, encuentro configurados los dos supuestos por los que se procedió a la apertura del recurso, el del apartamiento de las formas sustanciales para la decisión (art. 42, inc. 1º, LOPJ) y el de apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley (art. 42, inc. 3º, LOPJ).

Por todo ello, voto por la afirmativa.

A la misma cuestión dijo el Juez Baracat:

Por las mismas razones que invoca el Dr. Bentolila, adhiero a su conclusión y voto en igual sentido a la segunda cuestión.

A la misma cuestión dijo el Juez Muñoz:

Advirtiendo la existencia de dos votos totalmente concordantes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26, LOPJ).

A la tercera cuestión continuó diciendo el Juez Bentolila:

De acuerdo con la conclusión precedente, corresponde hacer lugar al recurso de apelación extraordinaria deducido a fs. 193 y ss. por el demandado, contra la Resolución Nº 3045, de fecha 27.09.2019, obrante a fs. 184 y ss.

En tanto se configuraron dos supuestos que conducen concurrentemente a esta conclusión (apartamiento de las formas sustanciales para la decisión y apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley), se procederá a la revocación de la decisión venida en revisión (puesto que el planteo apelatorio absorbe al nulificante).

En cuanto a las costas de la presente instancia, atento el resultado arribado y por imperio de la regla normativa del vencimiento objetivo, serán impuestas al actor recurrido perdidoso (art. 251, CPCC).

Los honorarios por los trabajos desplegados en la Alzada se fijan en el 50 % de los que correspondan por las tareas cumplidas en primera instancia.

A la misma cuestión dijo el Juez Baracat:

El pronunciamiento que corresponde dictar es el que propone el Dr. Bentolila, y así voto.

A la misma cuestión dijo el Juez Muñoz:

Advirtiendo la existencia de dos votos totalmente concordantes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26, LOPJ).

Por ello, la Sala Cuarta de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, integrada, resuelve: I) Hacer lugar al recurso de apelación extraordinaria deducido a fs. 193 y ss. por el demandado, contra la Resolución Nº 3045, de fecha 27.09.2019, obrante a fs. 184 y ss. y, en consecuencia, revocarla. II) Imponer las costas al actor recurrido perdidoso. III) Los honorarios por los trabajos desplegados en la Alzada se fijan en el 50 % de los que correspondan por las tareas cumplidas en primera instancia. IV) Insértese, agréguese copia y hágase saber (Autos: “M., N. L. c. P., M. O. s. Alimentos”, Expte. Nº 146/2020, CUIJ Nº 21-11330723-1). – Juan J. Bentolila. – Edgar J. Baracat. – Gerardo F. Muñoz (art. 26, LOPJ).

(1) El texto es análogo al que disponía el art. 367 del Código velezano.

(2) Por ejemplo, si se estuviera analizando una contratación, debe comenzarse por evaluar las normas que los contratantes elaboraron (con prioridad a las que estatuye el Código Civil y Comercial); si se tratase de una infracción de circulación en la ciudad de Rosario, se debe principiar con la normativa local (antes que la ley nacional de tránsito).

(3) Según la conocida metarregla de la lex specialis, tendente a resolver las antinomias normativas.

(4) Cf. KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, trad. Moisés Nilve, 30ª ed., Buenos Aires, Eudeba, 1994, págs. 155 y ss.

(5) Sobre el funcionamiento de la norma p. v. CIURO CALDANI, Miguel Ángel, Una teoría trialista del mundo jurídico, Rosario, FDER, 2019, págs. 95 y ss.; sobre la tarea del reconocimiento, v. pág. 100.

(6) Y entonces diremos, por ejemplo, que el contrato es nulo (y las normas allí hechas constar no constituyen fuente válida) porque lo suscribió un incapaz, o que la ley es inconstitucional (y al así ser declarada perderá su fuerza obligatoria en el caso concreto) porque el órgano que la dictó no contaba con competencia para ello (tal, por ejemplo, la situación que se denunciaba respecto de las normas producidas por los gobiernos de facto).

(7) En este supuesto, el contrato o la ley de los ejemplos pueden ser nulo o inconstitucional (también inconvencional) porque su contenido está prohibido por las normas superiores (por ejemplo, se trata de un contrato de compraventa de personas o de una ley que vulnera los Derechos Humanos).

(8) Por ejemplo, a través de la convalidación de la nulidad contractual relativa cuando el contratante alcanza la capacidad plena o por la falta de invocación de la inconstitucionalidad de la ley en un sistema que veda la declaración oficiosa.

(9) Cf. su escrito inicial, a fs. 41 vta. y ss., y su memorial ante esta Alzada, a fs. 216 y ss.

(10) Fallos 242:73; 285:369; 300:241; 183:76; 247:700; 253:253; entre muchos otros. P. c. también CSJN, 27.09.2001, “MILL de PEREYRA, Rita A. y Otros c. Provincia de Corrientes”, en LL 2001-F, págs. 891 y ss.

(11) Fallos 285:322, entre muchos otros.

(12) Que indaga acerca del sentido que cabe otorgar a los términos que la norma utiliza (y, por ello, se enfrenta a los problemas de la ambigüedad, de la textura abierta del lenguaje y de los significados emotivos).

(13) Que se ocupa de dilucidar las conexiones que existen entre esos términos (y, por ello, debe sortear las dificultades generadas por los conectores -tales como los signos de puntuación, los nexos copulativos y disyuntivos fuertes y débiles-, etc.).

(14) Así fue decidido en CACCRos, Sala I, 04.03.1998, “F., M. c. F., D. y otro”, en LLL, 1998-2, 1106.

(15) Cf. ALTERINI, op. cit., pág. 30.

(16) RC J 103888/09; RC J 105002/09; y RC J 103588/09.

(17) Al respecto p. c. COMANDUCCI, Paolo, Constitucionalización y teoría del Derecho, en Actas de las Primeras Jornadas Ítalo – Argentinas de Derecho Público, publicado en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Buenos Aires, RAP S.A., 2007, Año XXX – 350, pág. 407; COMANDUCCI, Paolo, AHUMADA, María Ángeles y GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Positivismo jurídico y neoconstitucionalismo, Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009; GORRA, Daniel Gustavo, Neoconstitucionalismo. Concepción epistemológica, Buenos Aires, Astrea, 2019; GUASTINI, Riccardo, La constitucionalización del ordenamiento: el caso italiano, en Estudios de teoría constitucional, IIJ-UNAM, Fontamara, México, 2001; VIGO, Rodolfo L., El neoconstitucionalismo iuspositivista-crítico de Luigi Ferrajoli, Buenos Aires, Marcial Pons, 2019; del mismo autor Iusnaturalismo y neoconstitucionalismo. Coincidencias y diferencias, Buenos Aires, Educa, 2015; entre muchos otros.

(18) ALTERINI, Jorge H. (Director), Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, 3a. edición actualizada y aumentada, Buenos Aires, Thomson Reuters La Ley, 2019, tomo I, pág. 31; con cita de ALEXY, Robert, La dignidad humana y el juicio de proporcionalidad, en Parlamento y Constitución, Anuario, Año 2014, número 16, pág. 13. El resaltado es mío.

(19) ALEXY, Robert, Ponderación, control de constitucionalidad y representación, en LL 2008 F, 785.

(20) En efecto, el citado autor propone el siguiente ejemplo: “Una revista satírica de gran circulación, Titanic, se refirió a un militar parapléjico retirado como (…) “tullido”. Un tribunal alemán resolvió en contra de la revista Titanic, condenándola a pagar al oficial daños y perjuicios (…). La revista Titanic interpuso un recurso de constitucionalidad. El Tribunal Constitucional Federal llevó a cabo una “ponderación de caso específico” entre la libertad de expresión de la revista (artículo 5 de la Norma Fundamental) y, el derecho general a la identidad personal del oficial (artículo 2 en conexión con el artículo 1 de la misma norma)”. Trataré de mostrar cómo este caso puede ser reconstruido utilizando la escala triádica: “leve”, “moderado” y, “grave”. Ii equivale a la intensidad de la interferencia con el principio Pi; digamos, el principio que protege la libertad de expresión de Titanic, ‘Ij’ representa la importancia de satisfacer el principio en colisión; en nuestro caso, el principio que protege el derecho a la personalidad del oficial parapléjico. Wi,j equivale al peso concreto de Pi. Haciendo que el peso específico sea un cociente de la intensidad de la interferencia (Pi) y de la importancia concreta del principio en colisión Pj, la fórmula del peso pone de manifiesto que el peso concreto de un principio es, en realidad, un peso relativo”.

(21) GUIBOURG, Ricardo A., On Alexy’s Weighing Formula, en ARSP n. 124, Legal reasoning: the methods of balancing, 2010, págs. 145-159. Hay edición en castellano, Alexy y su fórmula del peso, en Gustavo A. Beade y Laura Clérico (eds.), Desafíos a la ponderación, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, págs. 157 y ss., el resaltado es mío.

(22) ALTERINI, op. cit., pág. 34.

(23) Esto es, la injusticia de que exista un menor de edad que no cuenta con prestación alimentaria.

(24) Es decir, la justicia de que sea el tío, excluido por regla de la obligación de alimentos, quien los afronte. Ello sin entrar a considerar la invocación de contar el alimentante también con tres niños a su cargo, uno de los cuales padecería una incapacidad grave.

(25) Entiendo que a sola invocación de la solidaridad familiar no alcanza para justificar uno de los recortes que la decisión impugnada efectúa (hasta qué familiar alcanza la responsabilidad por la obligación alimentaria) en contra de la voluntad expresa del legislador.

(26) RADBRUCH, Gustav, Arbitrariedad legal y Derecho supralegal, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1962, pág. 51. P. v. también SCHMIDT, Eberhard, La ley y los jueces. Valores positivos y negativos del positivismo, en Derecho injusto y derecho nulo, trad. José María Rodríguez Paniagua, Madrid, Aguilar, 1971, pág. 60.

(27) Por ejemplo, las normas que promovían la discriminación racial en la Alemania nazi o las que autorizaban el homicidio de los llamados desertores del sistema por parte de los guardias del muro de Berlín.

(28) CACCRos, Sala I, 12.05.2022, “SÁNCHEZ, Susana y otros c. Municipalidad de Rosario s. Acciones colectivas”, Expte. CUIJ Nº 21-02940632-1, Acuerdo Nº 102, con cita de ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, trad. Bernard Pulido, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012, págs. 79 y ss. El resaltado me pertenece.

(29) Ya se ha advertido que, como consecuencia de la transformación de la juridicidad continental, se verifica “una normatividad que se va desplazando de un sistema codificado de reglas a una casuística judicial orientada según principios” (CHAUMET, Mario Eugenio, Argumentación. Claves aplicables en un derecho complejo, Buenos Aires, Astrea, 2017, pág. XI).

(30) Caracterizados a través de siete elementos: la persona, la cosa, el instrumento, el lugar, el tiempo, la manera y la causa. Para otros (GUIBOURG, Ricardo A., El fenómeno normativo, Buenos Aires, Astrea, 1987, pág. 118) se tratará de la utilización de un conjunto de criterios no explícitos.

(31) Aristóteles, Ética nicomáquea, trad. Julio Pallí Bonet, Madrid, Gredos, 2018, tomo III, págs. 120 y ss., Libro V, 10, 1137b, 10-30.