Voz: Menores

F., C. S. s/ amparo

Dictamen del señor Procurador General ante la Corte Suprema:

I. La Sala Unipersonal no 3 de la Cámara Primera en lo Civil Comercial y de Minas de la provincia de La Rioja y el Juzgado de Familia no 1 del Departamento Judicial de La Matanza, provincia de Buenos Aires, discrepan en torno a la competencia para conocer en los procesos que involucran a la adolescente E.C.F.

Por un lado, la magistrada riojana hizo lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada por el señor D. M. C. y, en consecuencia, dispuso que la niña E. C. F. –de 10 años de edad a esa fecha– permaneciera en esa provincia bajo su cuidado de modo provisorio, en lugar de regresar junto a su madre a la provincia de Buenos Aires el 28 de febrero de 2020, tal como habían acordado las partes.

Asimismo, resolvió que E. C. F. habría de ser escolarizada en la escuela D. A., sita en la ciudad capital de La Rioja, con acompañamiento terapéutico. Finalmente, estableció que las medidas tendrían vigencia por el plazo de siete días hábiles, declaró su incompetencia por entender que el centro de vida de la niña estaba en La Matanza e instó al actor a iniciar en esa sede las acciones procesales pertinentes (resolución del 27 de febrero de 2020, en los autos no 1010220-21037 Letra C –Año 2020– “C., D. M. c/ F., C. S. s/ cuidado personal – medida precautoria protección de personas”, agregada en copia a fs. 84/85 del expediente no 10101210000027305, agregado por cuerda al principal).

Una semana después, ante la ocurrencia de hechos nuevos que habrían denotado un peligro para la integridad física, psíquica y emocional de E. C. F., la jueza interviniente amplió la vigencia de aquellas medidas hasta que el fondo del asunto fuese resuelto en la sede que, a su juicio, resultaba competente, prohibió expresamente que durante ese lapso de tiempo la niña viaje a lugar alguno con su madre o cualquier otra persona que no fuese su padre y comunicó lo actuado al Juzgado de Instrucción en Violencia de Género y Protección Integral de Menores no 2, con asiento en esa ciudad (resolución del 5 de marzo de 2020, en los autos no 1010220-21037- Letra C -Año 2020 – “C., D. M. c/ F., C. S. s/ cuidado personal medida precautoria – protección de personas”, agregada en copia a fs. 107/108 del expediente no 10101210000027305, agregado por cuerda al principal; v. también fs. 101/104 y 111/112 del mismo expediente).

Paralelamente, la señora C. S. F. inició un proceso ante los tribunales bonaerenses con el fin de obtener el reintegro de su hija y su cuidado personal unilateral. En ese expediente y luego de dos años de trámite, la jueza interviniente declaró su incompetencia para intervenir en los asuntos relativos a ese grupo familiar al considerar que el centro de vida de la niña E. C. F. se encontraba en La Rioja, donde residía con su padre desde el mes de diciembre de 2019, y que la propia progenitora, en una presentación cercana a la fecha del dictado de esa resolución, había dado cuenta de la insoslayable voluntad de aquélla –por entonces, de 12 años de edad– de permanecer allí (resolución del 6 de junio de 2022 en los autos LM – 7906 – 2020, “F., C. S. c/ C., D. M. s/ reintegro de hijo”, según la cédula electrónica de notificación que se encuentra incorporada en copia a fs. 8 del expediente principal).

En definitiva, en tales jurisdicciones se iniciaron paralelamente procesos referidos a la responsabilidad parental, cuidado personal y régimen de comunicación que involucran a E.C.F, todavía menor de edad, en los que ambos tribunales declinaron de oficio su propia competencia por razones territoriales. Sin perjuicio del modo defectuoso en el que se trabó el conflicto, entiendo que debe atenderse prioritariamente a la índole del asunto, que exige una pronta intervención ordenadora. En consecuencia, dado que los términos de la problemática surgen con suficiente claridad de los antecedentes acompañados, razones de economía procesal y mejor administración de justicia, aconsejan que la Corte Suprema se expida inmediatamente sobre la radicación de los procesos que atañen a la joven (CSJN en autos CSJ 875/2016/CS1, “L. , P. L. c/ R., C G. s/ derecho de comunicación [art. 652]”, sentencia del 11 de abril de 2017; CIV 3825/2018/CS1 ”N .S., P.R. c/ T., K.E. s/ medidas precautorias”, sentencia del 26 de diciembre de 2019; y dictamen de esta Procuración General en CSJ 2200/2022/CS1, “F., V. M. c/ S., C. s/ protección contra la violencia familiar”, del 21 de diciembre de 2022).

II. Sentado ello, es necesario recordar que el Código Civil y Comercial de la Nación asigna el conocimiento de los procesos relativos a niños, niñas y adolescentes, al juez del foro en el cual se sitúa su centro de vida (art. 716) entendido como el lugar donde la persona menor de edad hubiese transcurrido, en condiciones legítimas, la mayor parte de su existencia, conforme disponen el artículo 3, inciso f, de la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y su decreto reglamentario 415/06.

Por lo demás, en varias ocasiones se ha señalado la necesidad de examinar prudencialmente los elementos configurativos de cada supuesto, en la convicción de que así lo reclama el mejor interés que consagra la Convención sobre los Derechos del Niño (Fallos: 339:1571, P.”; CIV 74074/2015/cs1, “P., F. G. c/ V., E. H. s/ reintegro de hijo”, sentencia del 18 de diciembre de 2018; CSJ 1535/2019/CS1, “P. V. P. c/ M. C., L. M. s/ cuidado personal de hijos”, sentencia del 26 de diciembre de 2019).

III. Estudiada la cuestión con ajuste a esos parámetros, corresponde señalar que E. C. F., hija de C. S. F. y D. M. C., nació el 3 de agosto de 2009 en la ciudad de La Rioja, lugar en el que vivió hasta que se produjo la disolución del vínculo conyugal. En esa oportunidad, las partes acordaron que el cuidado personal de la niña sea unilateral a cargo de su madre, y ambas se trasladaron a la provincia de Buenos Aires, donde establecieron su domicilio. En el mes de diciembre de 2019, E. viajó a La Rioja para pasar tiempo con su padre y, en tales circunstancias, manifestó su voluntad de no regresar al hogar materno. Desde entonces permanece en aquella provincia, donde se encuentra escolarizada, tal como afirma la propia actora y surge de diversas constancias agregadas al expediente (fs. 6 del expediente principal; fs. 1, 3/5, 61/64, 130/131 del expediente no 10101210000027305, agregado por cuerda al principal).

Cabe resaltar que, aún sin el consentimiento de C. S. F., la legitimidad del traslado surge de las resoluciones dictadas por la jueza riojana en el marco del expediente no 1010220-21037- Letra C –Año 2020 – “C., D. M. c/ F., C. S. s/ cuidado personal – medida precautoria – protección de personas”, en tanto allí dispuso que E. permaneciera en esa provincia al cuidado provisorio de su padre, con 1a prohibición expresa de viajar a lugar alguno con la madre o cualquier otra persona que no fuese el progenitor, hasta que el fondo del asunto sea resuelto en la sede competente.

Por otra parte, de la voluntad de la adolescente en tal sentido dan cuenta el informe de la terapeuta particular consultada por su progenitor en febrero de 2020, la asesora de menores y la jueza riojana que la escucharon personalmente, la jueza de La Matanza e, incluso, la progenitora no conviviente, quien, además, concuerda con la contraparte en que el centro de vida de la hija en común se encuentra hoy en esa ciudad (esp. fs. 8, 13/vta. y 16 del expediente principal y 3/5, 8/9, 62/64, 76, 82/83 vta. y 84/85 del expediente n o 10101210000027305, agregado por cuerda al principal).

En base a lo expuesto hasta aquí, entiendo que corresponde al foro riojano conocer en estas causas, en los términos del artículo 716 del Código Civil y Comercial. Adicionalmente, debo resaltar que la proximidad de la que gozan esos tribunales constituye un arbitrio ciertamente relevante en el plano de la efectividad de la labor tutelar (Fallos: 339: 1388, “0. V.D.”).

Por lo demás, el enfoque aquí propuesto, guarda coherencia con la directiva del artículo 706 del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto consagra la necesidad de valorar el mejor interés de la persona menor de edad involucrada, así como el respeto de la tutela judicial efectiva y la inmediación, como principios generales que deben regir los procesos de familia (CSJ 1681/2017/CS1 ”C., R. c/ P., N. R. s/ medida cautelar”, sentencia del 13 noviembre de 2018; CSJ 917/2019/CS1, “D., L. D. c/ W.S.J. s/ medida provisional urgente”, sentencia del 1 de octubre de 2020; y dictámenes de esta Procuración General en CSJ 2811/2021/CS1 “BS S. c/ C.R.R. s/ homologación de convenio (civil)”, del 21 de febrero de 2022, CSJ 108/2022/CS1, “H, M.B. c/ F., J. I. s/ aumento de cuota alimentaria”, del 8 de abril del 2022 y CSJ 2571/2021/CS1, “N M.E. c/ P., N. s/ cuidado personal de hijos”, del 25 de abril de 2022).

IV. Por lo expresado, entiendo que las causas relacionadas con esta problemática familiar deberán seguir su trámite ante la Sala Unipersonal no 3 de la Cámara Primera en lo Civil, Comercial y de Minas de la provincia de La Rioja, que habrá de profundizar los esfuerzos para alcanzar –con la celeridad que el caso reclama– aquellas soluciones más respetuosas de los derechos de la niña afectada.

Buenos Aires, 9 de noviembre de 2023. – Víctor E. Abramovich.

Buenos Aires, 8 de octubre de 2024

Autos y Vistos; Considerando:

Que aun cuando no se encuentra debidamente trabada 1a cuestión de competencia, como lo advierte el señor Procurador Fiscal en su dictamen, razones de economía, celeridad procesal y mejor administración de justicia, tornan aconsejable dirimir el conflicto.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, y habiendo tomado intervención la señora Defensora General de la Nación, se declara que resulta competente para conocer en las presentes actuaciones la Sala Unipersonal no 3 de la Cámara Primera en lo Civil, Comercial y de Minas de la Provincia de La Rioja, a la que se le remitirán. Este tribunal deberá profundizar esfuerzos para alcanzar con la celeridad que el caso amerita aquellas soluciones más respetuosas de los derechos de la niña. Hágase saber al Juzgado de Familia no 1 del Departamento Judicial de La Matanza, Provincia de Buenos Aires, a sus efectos.

Disidencia del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkräntz:

Considerando:

1º) Que se suscitó una contienda negativa de competencia entre la Sala Unipersonal no 3 de la Cámara Primera en lo Civil, Comercial y de Minas de la Provincia de La Rioja, y el Juzgado de Familia no 1 del Departamento Judicial de La Matanza, Provincia de Buenos Aires en las actuaciones referidas al conflicto entre los progenitores de la niña E. C. F. respecto de sus derechos.

2º) Que en cuanto a los antecedentes del conflicto de competencia y a las razones para que esta Corte dirima la contienda a pesar de su deficiente traba, se remite al acápite I del dictamen del señor Procurador Fiscal, por razones de brevedad.

3º) Que el art. 716 del Código Civil y Comercial de la Nación asigna el conocimiento de los procesos relativos a niños, niñas y adolescentes al juez del foro en el cual se sitúa su centro de vida, que es definido por el art. 3 inc. f de la ley 26.061 como el lugar donde ellos hubieren transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Tal norma reviste el carácter de orden público en tanto establece la competencia de los tribunales en razón del territorio (arg. Fallos: 311:621; 323:3877; 324:2493; 327:5261; 329:2802; 345:297) y tiende a la satisfacción del interés superior del niño, por lo que la regla allí fijada no es disponible para las partes.

En consecuencia, al efecto de dirimir la presente contienda de competencia resulta necesario establecer cuál era el centro de vida de la menor. A ello no obsta, en principio, el estado liminar del proceso ni el limitado marco cognoscitivo en el que se deciden los conflictos de competencia, puesto que de lo contrario se privaría de todo efecto a la norma legal siempre que exista una discusión entre las partes al respecto, lo que va en desmedro de la clara voluntad del legislador fijada en la regla del art. 716 del Código Civil y Comercial de la Nación.

4º) Que si bien el Código Civil y Comercial de la Nación no establece expresamente cómo deben decidir los progenitores de un niño el lugar de su residencia dentro del país, de esa sola circunstancia no se deriva que uno de ellos pueda unilateralmente alterar dicha residencia frente a la oposición expresa del otro.

En efecto, el código dispone en el art. 641, inc. b, que en el caso de cese de la convivencia el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde a ambos progenitores y se “presume que los actos realizados por uno cuentan con la con dad del otro”. Seguidamente, el art. 642 regula los supuestos en los que haya desacuerdos entre los progenitores y establece un mecanismo de solución de los diferendos: “En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, quien debe resol ver por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público”.

De lo estipulado por el art. 642 se deduce que la ley no permite las vías de hecho para decidir cuestiones trascendentales de la crianza de un niño, como es la decisión sobre su lugar de residencia. Como destacó este Tribunal, con referencia a casos de restitución internacional de menores, “la residencia habitual de un niño […] no puede ser establecida por uno de los padres, así sea el único titular del derecho de tenencia […] en fraude de los derechos del otro padre o por vías de hecho” (conf. Fallos: 318:1269; 339:1534).

5º) Que, así entonces, en las particulares circunstancias del caso, no resulta dirimente para la determinación de la competencia para entender en estos actuados el hecho de que la progenitora haya presentado ante los tribunales riojanos un amparo por el que solicitó la fijación del régimen de comunicación por considerar que allí se encontraba el centro de vida de la niña. Ello por cuanto, de conformidad con un convenio efectuado entre los excónyuges, E. C. F. residió con su madre en la Provincia de Buenos Aires desde 2009 hasta diciembre de 2019, cuando la niña y su padre decidieron que aquella no regresaría, a lo que se opuso la progenitora, sin que conste claramente que esta hubiera consentido posteriormente la modificación de la residencia de la menor.

En este sentido, como sostuvo el tribunal riojano al declinar la competencia en favor del tribunal bonaerense y dictar la medida cautelar de no innovar el domicilio de la niña en La Rioja –primero por siete días y luego “hasta tanto se sustancie y resuelva sobre el fondo de la cuestión” en los tribunales bonaerenses tal medida no alteró el centro de vida de la menor, fijado en la Provincia de Buenos Aires (conf. fs. 24/25 y 47/48 del expte. 1010220-21037 de La Rioja).

6º) Que de las consideraciones precedentes se desprende que la adolescente transcurrió en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia en la Provincia de Buenos Aires, antes del cambio de residencia a la ciudad de La Rioja unilateralmente decidido por su padre y al que se opuso la madre. En consecuencia, tal es su centro de vida a los efectos de determinar la competencia para entender en las presentes actuaciones, por lo que corresponde a los tribunales bonaerenses garantizar el derecho de la adolescente a ser oída y resolver el diferendo entre sus progenitores respecto de su residencia y cuidado personal, atendiendo a su interés superior (arts. 706 y 716 del Código Civil y Comercial de la Nación y art. 3º inc. f de la ley 26.061).

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, y tomado intervención la señora Defensora General de la Nación, se declara que resulta competente para conocer en las presentes actuaciones al Juzgado de Familia nº 1 del Departamento Judicial de La Matanza, Provincia de Buenos Aires, al que se le remitirán. Este tribunal deberá profundizar esfuerzos para alcanzar con la celeridad que el caso amerita aquellas soluciones más respetuosas de los derechos de la niña. Hágase saber a la Sala Unipersonal nº 3 de la Cámara Primera en lo Civil, Comercial y de Minas de la Provincia de La Rioja, a sus efectos. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L Lorenzetti.

A. R. A. c. P. R. O. y otro/a s/ alimentos

Autos y Vistos (*):

Los presentes actuados “A. R. A. C/ P. R. O. Y OTRO/A S/ ALIMENTOS” –Expte. PE 4715-2023–, que tramitan ante el Jugado de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Trenque Lauquen con sede en Pehuajó, a mi cargo.

Resulta:

1. El 14/10/23 la Srta. R. A. A. DNI …, en representación de sus hijos menores de edad, N. M. P. A. DNI … nacida el … y S. N. P. DNI … nacido el …, con patrocinio letrado, promovió acción de alimentos contra los abuelos del progenitor de los niños, Sr. R. O. P. y Sra. C. M. B., peticionando una cuota alimentaria del 30 % de los ingresos totales que perciben los demandados (inclusive S.A.C), y/o el 70% SMVM, más gastos extraordinarios, con las consideraciones de hecho y derecho que expone en su escrito de inicio, a los cuales remito brevitatis causae.

En el escrito de inicio acompañó las pertinentes copias de DNI, como así también, acredita la filiación de los niños, adjuntando las correspondientes partidas de nacimiento actualizadas.

2. El 19/10/23, en el marco de la Etapa Previa, se fijó audiencia para el 14/11/23, se dio intervención a la Asesoría en turno difiriéndose, por el momento, la orden de pago de alimentos provisorios a favor de los niños a cargo de los codemandados.

En el mismo despacho se proveyó la prueba informativa ofrecida por la actora en el acápite IV del escrito de demanda.

3. El 14/11/23 fracasó la audiencia conciliatoria fijada, a raíz que los demandados, encontrándose debidamente notificado (v. cédula obrante en trámite del 26/10/23) no asistieron, por tal razón, y teniendo en cuenta el estado de autos, se concluyó la Etapa Previa, lo cual se hizo efectivo mediante sentencia interlocutoria del 29/11/23.

4. En cuanto a la prueba informativa producida en la Etapa Previa:

i) El 23/10/23 Banco Provincia informó que el codemandado Sr. P. solo posee caja de ahorros Nº 524915/5 con saldo de $ 54,00 y la Sra. B. solo posee caja de ahorros Nº 506047/8 con saldo de $ 31,00.

ii) El 26/10/23 ARBA contestó que los codemandados no se encuentran en la base de datos como responsables de pagos de impuestos de esa agencia de recaudación.

iii) El 1/11/23 IPS informó que los codemandados no son beneficiarios del organismo.

iv) El 2/11/23 ANSES contestó que el Sr. P percibe haberes jubilatorios de la caja de retiros, jubilaciones y pensiones de Policía y la Sra. B. una pensión no contributiva por madre de 7 hijos.

v) El 14/11/23 la caja de retiros, jubilaciones y pensiones de Policía acompañó recibos de haberes del Sr. P.

vi) El 24/11/23 Banco Credicoop informó que el Sr. O. P. DNI …, no registra ni registró en dicha Entidad ningún producto bancario. Asimismo, informamos que la Sra. C. M. B. DNI Nº …, registra únicamente en la Entidad titularidad de una Caja de Ahorro N º …, abierta en la Filial N º 371Pehuajó con fecha de alta el 04/07/2013.

5. El 18/12/23 al inicio de la Etapa de conocimiento o contenciosa, se ordenó el correspondiente traslado de la pretensión procesal de la actora a los codemandados, y se fijaron las audiencias previstas en el art. 636 CPCC para el 9/2/24 y en el art. 637 CPCC para el 16/9/24 respectivamente.

Pese a estar debidamente notificados (v. cédula obrante en el trámite del 22/12/23), los codemandados no comparecieron de manera injustificada a ambas audiencias, quedando notificados en los estrados del juzgado de las sucesivas resoluciones, ordenándose la correspondiente apertura del proceso a prueba el 20/9/23.

En el acta de incomparecencia, la actora peticionó que se fijen alimentos provisorios, cuestión que se resolvió el 20/2/24 condenando en forma solidaria a los demandados, Sra. C. M. B. DNI … y Sr. R. O. P. DNI … a abonar a la Sra. R. A. A. DNI … por alimentos provisorios para sus hijos N. M. P. A., y S. N. P. A. el equivalente al 30 % del S.M.V.M. vigente en cada período.

6. Posteriormente a la notificación de la resolución de alimentos provisorios (v. trámite del 8/3/24), la actora el 14/3/24 denuncio el incumplimiento del pago de los mismos, y el 9/4/24 se dispuso el respectivo embargo.

7. Fracasadas las diferentes instancias conciliadoras, y ya en etapa contenciosa, el 9/5/24 se ordenó la apertura del proceso a prueba.

8. El 30/5/24 luce agregado el informe ambiental realizado por la trabajadora social E. C., integrante del Equipo Técnico de esta Judicatura, del cual surge como información relevante en relación a los codemandados que:

i) La Sra. C. B. se encuentra atravesando una enfermedad, en tratamiento hace 8 años.

ii) El Sr. N. P., hijo de los demandados y principal obligado al pago de los alimentos, refiere que se encuentra trabajando en la localidad de Francisco Madero. Afirmando que “no me da con lo que gano para pagar la cuota” y que no habló con sus padres para conocer si ellos se encuentran cumpliendo con el pago.

iii) Que la Sra. C. M. B. refiere que la situación no cambió, los nietos la visitan los fin de semana; que su marido se encuentra indignado con la situación, que “lo que ella pide no lo alcanzamos a cobrar” ya que si bien figura como $700.000 según el recibo de sueldo de su esposo; en realidad tienen muchas cuentas que pagar y por eso mismo, es que su marido además trabaja como remisero”; que ni ella ni su esposo se encuentra en condiciones de poder pagar una cuota de alimentos; dado que les alcanza justo para vivir, ya que son un grupo familiar grande para mantener y que todos los gastos recaen sobre ella y su esposo”.

9. En cuanto a la prueba testimonial el 18/7/23 la actora acompañó interrogatorio de la testigo Sra. M. L. S. DNI …, desistiendo de los restantes testigos ofrecidos (Sr. S. A. Q., D.N.I Nº …, y del Sr, A. Á., D.N.I Nº …).

M. L. S. DNI … afirmó, como amigo de la actora sin tener un interés particular en el resultado del proceso que: i) los niños viven con su progenitora; ii) la actora se encarga de las compras de los alimentos, vestimenta, medicamentos para sus hijos; iii) N. P. A. asiste a la psicopedagoga una vez por semana; iv) los abuelos ven a los niños esporádicamente, v) el abuelo era policía desconociendo a que se dedicaba la abuela paterna; vi) Los abuelos poseen un vehículo Volkswagen Suran; vii) Que los abuelos paternos no abonan la cuota alimentaria; viii) Que del cuidado exclusivo de los niños se encarga la progenitora.

10. El 28/8/24 la actora desiste de la prueba informativa que se encontraba pendiente de producción (Pedido de informes dirigidos al Banco de la provincia de Buenos Aires, y a Banco Santander Rio SA, ambos con sucursal en la ciudad de Pehuajó).

11. Finalmente el 10/9/24 se agregó el recibo de haberes jubilatorios del codemandado, Sr. R. O. P. del cual se desprende que percibe un haber neto de $ 951.393,39.

12. El 11/9/24 se ordenó la pertinente vista a la Asesoría interviniente, que dictaminó el 16/9/24, en sentido favorable al dictado de sentencia.

14. [sic] El 18/9/24, se colocaron los presentes para el llamamiento de autos para sentencia, el cual se encuentra firme, por lo que la causa se encuentra en estado para dictar sentencia.

Considerando:

1. La familia es la comunidad primigenia y fundamental de la sociedad, cuya protección, asistencia y estima particular resultan necesarios para el crecimiento de sus miembros y el cumplimiento de sus fines, consolidando de ese modo principios que otorgan sentido a la convivencia social y sus relaciones de solidaridad, y especialmente, para la identidad, querencia y desarrollo del niño y su bienestar (art. 14 bis CN; art. 16 DUDH; art. 17 Pacto de San José de Costa Rica; arts. 7 y 27 CIDN).

Además, el modo de vida de una familia, con sus actividades e intereses característicos y su devoción doméstica, que abarca no solamente la admiración y gratitud entre padres e hijos, sino también la relación compartida con otros parientes y allegados, un culto a los muertos y un desvelo por las generaciones venideras, se presenta como el vehículo primario de transmisión de la cultura y sus formas de vida (cf. Eliot, T. S., Notas para la definición de la cultura, Emecé, 3ª edición, Bs. As. 1982, pp. 27-74).

Noción de familia que no desaparece por el divorcio, el cese de convivencia de los progenitores o su alejamiento, sino que continúa mediante la posibilidad de alcanzar sus integrantes su máximo desarrollo personal, dentro de las circunstancias del caso, a través de los deberes, interdependencias y solidaridad familiar que existen entre los miembros de la comunidad doméstica (cf. art. 32 del Pacto de San José de Costa Rica; arts. 434, 443, 526, 537, 641, 649, 658 y cc CCCN; Ignacio, Graciela C., La protección de la vivienda en nuestro derecho. El efecto del divorcio y la solidaridad familiar, RCCyC 2023 (agosto), 53, cita TR LALEY AR/DOC/1478/2023; y Conen, Cristian; Ortelli de Biscotti, Ana M., Las obligaciones de confidencialidad y asistencia de los cónyuges luego del divorcio vincular, DJ 2001-3, 851, cita TR LALEY AR/DOC/4956/2001).

Como dijo un filósofo “la persona se nos aparece entonces como una presencia dirigida hacia el mundo y las otras personas, sin límites, mezclada con ellos, en perspectiva de universalidad. Las otras personas no la limitan, la hacen ser y desarrollarse. Ella no existe sino hacia los otros, no se conoce sino por los otros, no se encuentra sino en los otros (…) Casi se podría decir que solo existo en la medida en que existo para otros, y en última instancia ser es amar” (Mounier, Emmanuel, El personalismo, EUDEBA, 5ª edición, Bs. As. 1968, p. 20).

Lo contrario apuntaría a “consolidar la fábula del individuo autoconstruido, indiferente a todo horizonte común” (Sadin, Éric, La era del individuo tirano. El fin de un mundo común, 1ª reimpresión, Caja Negra, Bs. As. 2022, p. 84).

De allí que la obligación alimentaria de los progenitores hacia sus hijos, y la de sus abuelos en forma subsidiaria, del que resulta un derecho fundamental que les asiste a los nietos –como el caso de autos–, no se justifica en un interés individual del alimentado de carácter patrimonial, sino que se funda en propósitos de bien común, ya que estas prestaciones asistenciales deben ser entendidas como un elemento integrante de la vida familiar.

Es decir, que se cimienta a partir de las relaciones personales de solidaridad, cooperación y deberes recíprocos de una familia, en la interacción comunitaria entre las generaciones (cf. Córdoba, Marcos, Régimen de los alimentos, avance positivo, Revista Reformas Legislativas, Debates doctrinarios, Código Civil y Comercial, 2015, Año I, Nº 2, Infojus, p. 1, cita Id SAIJ: DACF150290; y Pitrau, Osvaldo F., Alimentos para los hijos: el camino desde la Convención de los Derechos del Niño hasta el Código Civil y Comercial de la Nación, artículo en la obra Derecho de las familias, infancia y adolescencia: una mirada crítica y contemporánea, Infojus, 2015, pp. 389-412, cita Id SAIJ: DACF150764).

En efecto, la solidaridad entre los familiares en el ámbito del derecho civil, como mandato de protección de la familia y de subsistencia, resulta una directriz ineludible y una consecuencia indudable de su razonabilidad práctica. Esa solidaridad familiar constituye un principio jurídico fundamental que ilumina y otorga sentido a la legislación vigente en la materia.

En el mismo sentido, el derecho romano establecía que la obligación alimentaria surgía de ciertos pilares humanos, como el afecto, la piedad, la equidad, la caridad o la sangre, que se entrecruzan en los lazos de familia, y en el auxilio mutuo, confianza y compromiso que suponen; y a consecuencia de ello, aparece la exigencia de ser diligentes en su cumplimiento efectivo y cabal (cf. Basset, Úrsula C., Fundamentos constitucionales y convencionales de la obligación alimentaria en el derecho argentino, EBOOK-TR 2021-Sambrizzi-, 25, cita TR LALEY AR/DOC/601/2021).

2. La obligación alimentaria fundada en el vínculo filial está impuesta por ley y constituye, por lo tanto, una obligación legal, correlativa del derecho del niño, de rango constitucional, a las condiciones de vida adecuadas y necesarias para su crianza y desarrollo integral (arts. 18 y art. 27 CDN; art. 75 inc. 22 CN).

Reitero que dicha obligación alimentaria se encuentra fundada en el vínculo filial, no solamente está impuesta por ley y constituye una obligación legal, sino que lo es por el propio orden natural, correlativo del derecho del niño, de rango constitucional, a las condiciones de vida adecuadas y necesarias para su crianza y desarrollo integral (arts. 18 y art. 27 CDN; cf. JNCiv. Nº 23, causa “V., S. M. y otro c/ N., D. O. s/ alimentos”, del 12/8/2015, LL 2015-F, 91, cita TR LALEY AR/JUR36064/2015).

En este orden de ideas, la CDN establece la consideración del interés superior del niño como pauta ineludible ante la resolución de conflictos que involucren a niño/as y adolescentes y al resto de su familia, lo que implica un reconocimiento como sujeto de derecho, darles trascendencia jurídica a sus necesidades cotidianas, y especial protección a la defensa de sus intereses, ejercida por sí mismo o por alguno de sus representantes legales en su beneficio (cf. art. 3.1 CDN; principio 2º DDN).

Mas aun, cuando el incumplimiento por parte de los obligados a proveer a su manutención, lesiona el derecho básico del niño que emerge con los alimentos, que deriva del derecho primario a la vida, que es el primer derecho de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva y resulta garantizado por nuestro ordenamiento constitucional (cf. CF, Salta, causa “Cavanagh, Camila c. OSDE”, del 29/3/11, voto de los Dres. Rabbi Baldi Cabanillas y Villada, cita TR LALEY AR/JUR/9795/2011).

Asimismo, dicha obligación alimentaria encuentra principal fundamento en principios específicos aplicables en los procesos de familia, como ser la tutela judicial efectiva, buena fe y solidaridad familiar (cf. art. 706 CCCN).

De la obligación alimentaria en favor de los niños y adolescentes, los primeros garantes son sus progenitores (cf. arts. 1, 2, 3, 7, 638, 639 y cc. CCCN), que deben hacer efectivo el derecho de sus hijos a contar con la protección especial de sus padres y proveer en su crianza y formación integral, de acuerdo a sus circunstancias personales y de lugar (cf. Culaciati, Martín, Responsabilidad parental, en la obra Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Lorenzetti, Ricardo Luis (Dir.), Tomo IV, Ed. RubinzalCulzoni 2015, pág. 267; Basset, Úrsula, Responsabilidad parental en la obra Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo III, Alterini, Jorge H. (Dir.), La Ley 2015, pág. 721).

3. En cuanto a los alimentos reclamados a los ascendientes, pueden ser peticionados en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso aparte, donde deben acreditarse, entre otras cosas, las dificultades del niño para percibir los alimentos del progenitor obligado, las posibilidades económicas del obligado y descartar situaciones de especial vulnerabilidad en el abuelo (cf. CIPDHPM -ley 27.700-; art. 668 y cc. CCCN).

En relación al carácter de subsidiariedad de la obligación alimentaria de los abuelos, en primer lugar cabe resaltar que aun cuando a los padres incumbe una responsabilidad mayor y primordial en la satisfacción efectiva del deber alimentario, lo cierto es que cuando se trata de alimentos en beneficio de personas menores de edad, la ley reconoce una flexibilidad que redunde en beneficio del niño, en atención a la naturaleza del derecho en juego, para extender el reclamo alimentario a los ascendientes cuando las circunstancias lo ameritan (cf. Cámara de Apelación Civil y Comercial de Trenque Lauquen, causa “S. C. G. c. L. M. A. y otros s/ Alimentos” del 5/7/23 y sus citas).

Ello se condice con un enfoque de derechos humanos que contemple la efectiva incidencia de lo resuelto en la vida de las personas y con el principio de solidaridad familiar, que exige evitar la sobrecarga de la progenitora y la familia materna y conlleva una asistencia que recaiga en la familia de modo integral, con los consiguientes deberes de todos sus integrantes (cf. arts. 14 bis y 75 inc. 22 y 23 CN; arts. 16, 22 y 25 DUDH; y arts. 17 y 32 Pacto de San José de Costa Rica; Juzgado de Familia Nº 1, Comodoro Rivadavia, causa “A., M. A. c. C., M.G. y C., M. M. s/ Alimentos”, del 28/3/22, cita TR LALEY AR/JUR/83985/2022).

Por dicha razón, básicamente, el nieto menor de edad o quien reclame en su representación, para aspirar a percibir alimentos de sus abuelos debe probar que sus progenitores (obligados preferentes) incumplen total o parcial la obligación alimentaria a su cargo, cuestión que quedó debidamente probada en autos y se puede verificar conforme el estado actual del expediente relacionado PE- 1767-2023.

Probado ello, se podrán reclamar alimentos a sus abuelos sin necesidad de exigirse el agotamiento de las posibilidades de obtener coactivamente la prestación de los deudores principales.

4. Lo cierto es que tratándose de una cuestión donde se dirimen necesidades básicas e impostergables de las personas, la ayuda entre los familiares resulta un propósito relevante de nuestro ordenamiento jurídico, que privilegia la satisfacción inmediata del derecho asistencial, sin exigir un análisis pormenorizado de los elementos de juicio obrantes en la causa (cf. art. 544 CCCN; López Mesa, Marcelo; Barreira Delfino, Eduardo -Directores, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado, Tomo 5-A, Basset, Ursula C. -Directora del tomo-, 1ª edición, Hammurabi, Buenos Aires 2021, pp. 446/449).

A la luz del principio constitucional del superior interés del niño, y teniendo en cuenta el carácter inaplazable y urgente de las necesidades que los alimentos atienden, lo principal es la adecuada e impostergable subsistencia del niño y lo accesorio de la cuestión, es quién deba en definitiva solventarla (cf. art. 27 CDN).

Máxime, cuando reclama la prestación de alimentos, en ejercicio de la representación legal de su hijo, aquel progenitor que tiene, en los hechos, a su cargo el cuidado unipersonal del hijo, asumiendo en forma principal las tareas cotidianas de cuidado, cuando la obligación alimentaria, y su impacto vital, debe recaer sobre ambos progenitores por igual (cf. arts. 658, 659, 669 y cc. CCCN).

Es por ello que, en los reclamos vinculados con prestaciones alimentarias a favor de menores de edad, se deben buscar soluciones que se avengan con la celeridad del caso, para lo cual se debe encauzar los trámites por vías expeditas y evitar que el rigor de las formas conduzca a la frustración de derechos fundamentales (cf. CSJN, Fallos 324:122).

5. En el caso de autos, quedó acreditado que los demandados resultan ser padres del Sr. N. H. P., progenitor de los niños N. M. P. A. y S. N. P. A. (v. actas de nacimiento acompañadas con la demanda), en consecuencia, ante el incumplimiento del principal obligado al pago, recaen sobre los mismos, de manera subsidiaria, la obligación alimentaria respecto de sus nietos hijos (arts. 668 y ss del CCCN).

Además, en el presente proceso no se encuentran controvertidas: 1) edad de los nietos; 2) tareas de protección y cuidado que se encuentra a cargo de la accionante; 3) escolarización de los niños; 4) tratamiento psicopedagógico de N. M. P. A.; 5) gastos habituales en bienes y servicios afrontados por la demandante; y 6) el hogar familiar es una casa adquirida durante la convivencia de los progenitores de los niños en un plan social de viviendas, todavía sin escriturar ni con cobro de cuotas (v. DNI, constancias de estudiante regular, facturas y comprobantes acompañados con la demanda, declaraciones testimoniales y el informe ambiental).

Igualmente, las necesidades cotidianas de los menores de edad se presumen de modo tal que se los exime de probarlas, y, además, la satisfacción de las necesidades por uno de los progenitores no dispensa al otro de su deber alimentario, por lo que se la puede ubicar entre las presunciones que no admiten prueba en contrario (iuris et de iure), otorgando así permanencia y estabilidad jurídica al reclamo (cf. C. 2ª Civ. y Com., sala II, La Plata, causa 135418 “L. C. F. C/ M. C. D. S/ Cuidado Personal”, del 12/9/2023, entre otros).

En cuanto a la capacidad económica de los codemandados, de las pruebas obrantes en autos, surge que el Sr. P., percibe un haber jubilatorio neto de $951.393,39 (v. recibo acompañado el 10/9/24) y que, conforme se desprende del informe ambiental agregado el 30/5/24, también trabaja como remisero.

Más allá de lo señalado anteriormente, que se obtuvo por actividad probatoria oficiosa del Juzgado, se desconocen mayores precisiones al respecto, atento a que los mismos no comparecieron al proceso.

Por lo cual, siendo que son quienes se encuentra en mejores condiciones de probarlo, se entiende que cuentan con recursos suficientes para su subsistencia y la de sus nietos.

Recuérdese que la carga de probar sobre la situación económica del deudor, recae en el alimentante, en este caso en los obligados secundarios o subsidiarios, porque son quienes se encuentran en mejores condiciones para aportar todos aquellos datos indicativos de sus ingresos, cargas y capacidad económica, que justifiquen un análisis distinto que amerite un cese o disminución de su deber alimentario (arg. art. 710 CCCN; art. 375 CPCC; cf. Cámara de Apelación Civil y Comercial departamental, causa “C. J. M. C/ T. C. H. S/ INCIDENTE DE ALIMENTOS”, expte. 94425 y sus citas, del 27/3/2024, voto de los Dres. Lettieri y Gini).

Por ello, teniendo en cuenta los principios de buena fe y cooperación procesal, y las cargas procesales dinámicas, la falta de actividad probatoria del accionado en las presentes actuaciones para aportar datos de su situación patrimonial, conlleva necesariamente que deba asumir las consecuencias de su falta de colaboración en tal sentido (cf. CCiv. y Com., Necochea, causa “N. L. E. c. H. E. N. s/ Alimentos”, del 28/11/2023, La Ley Online, cita TR LALEY AR/JUR/169188/2023).

Sin perjuicio de ello, para afrontar la asistencia alimentaria, no solamente debe evaluarse los ingresos que realmente percibe el alimentante u obligado al pago, sino también los que puede razonablemente generar.

Bajo esas circunstancias, la falta de elementos probatorios concretos respecto al caudal económico de los codemandados, no hace más que demostrar su actitud evasiva frente al requerimiento de la actora, misma actitud que la asumida por el progenitor de los niños en el expediente conexo PE-1767-2023 que activa un criterio amplio en favor de la reclamante (cf. arts. 34 inc. 5 d, 354 y cc. CPCC; arts. 9, 10, 706 y 710 CCCN).

Recuérdese que los abuelos paternos no se presentaron a estar a derecho en las presentes actuaciones, lo que demuestra que asumieron una conducta procesal renuente, rehusando colaborar en el proceso, conducta que no puede beneficiar a la parte contumaz, y justifica un criterio amplio y favorable a la pretensión asistencial (arg. arts. 354, 384, 386 y cc CPCC; art. 706 CCCN).

Con la actitud asumida los codemandados, demostraron no solo un desinterés procesal, sino también, reveló un nocivo desinterés para con sus nietos, que, si no fuera por los cuidados de la madre de los mismos, quedarían prácticamente en un estado de desamparo.

Además, resulta conveniente advertir que el incumplimiento por parte de los codemandados, genera impacto y consecuencias negativas no solo en sus niños destinatarios de dicha pensión alimentaria, sino también, en la progenitora reclamante.

En las presentes actuaciones, a la madre, quien cumple debidamente con sus obligaciones parentales, se le ocasionan privaciones en su proyecto de vida, sufre la exigencia de esfuerzos suplementarios para cubrir desidias ajenas, y se ve obligada a litigar en dos procesos judiciales, con el desgaste anímico, temporal y económico que ello implica, a fin de alcanzar un derecho que satisfaga las necesidades básicas de sus hijos (v. Expte. PE- 1767-2023).

A consecuencia de ello, y por los esfuerzos que conlleva su forzada soledad para solventar las necesidades de sus hijos, se le ocasiona agotamiento emocional, deterioro de su situación económica, pérdida en la calidad de sus tareas y relaciones, mayor dependencia de ayudas sociales y la caída en circuitos de humillación y afectación en su identidad personal, al no poseer una familia a la que recurrir.

Inclusive, el hecho que la madre sea la única que se ocupe del cuidado cotidiano de los niños y asuma sus costos, realizando los trámites y gestiones necesarios y las tareas hogareñas, podría ser causa de un daño moral y a su patrimonio que ocasione, en su caso, perjuicios susceptibles de reparación integral (arg. arts. 51, 1716 y 1738 CCCN; JNCiv. Nº 77, causa “B. L. de G., A. y otro v. B., N. O. s/privación de la patria potestad”, del 29/6/2001, voto de la Dra. María del Rosario Mattera, RDF 2002-23-177, cita TR LALEY 36000126; Ferrer, Francisco A. M., Daños en las relaciones familiares, 1ª edición revisada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2019, pp. 523529).

6. Por otra parte, como contrapartida a las necesidades del niño, se encuentra la capacidad económica de los abuelos (v. recibo de haberes agregado el 10/9/24), que constituye el otro factor relevante del deber alimentario, donde resulta útil hacer las siguientes consideraciones.

Los abuelos, integran, habitualmente, grupos de personas en situación de vulnerabilidad por su condición etaria, fragilidad física y otras circunstancias especiales, que les predispone, normalmente, a la necesidad de mayores recursos económicos en su existencia cotidiana, calidad de vida y ejercicio de sus derechos fundamentales (cf. CSJN, Fallos 342:411; art. 706 inc 1 CPCC; Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, aprobada por la ley 27.360, con jerarquía constitucional por ley 27.700).

El análisis de la situación desde una perspectiva de vulnerabilidad de los abuelos no implica desplazar la situación de vulnerabilidad de sus nietos, también sujetos de derechos y merecedores de un “plus reforzado de protección”, sino que supone armonizar en justicia la norma vigente, la finalidad que la inspira y los contextos familiares que rodean el caso a resolver (doc. CSJN, Fallos 330:4216 considerando 4º).

En consecuencia, resulta acertado considerar también que la extensión de los alimentos debidos por los abuelos resulta de un equilibrio entre la fijación alimentaria para satisfacer las necesidades del nieto, y que el abuelo, por las circunstancias que lo rodean, no caiga en la indigencia por el pago de la cuota fijada (cf. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Trenque Lauquen, sent del 27/9/2021 en autos “L., Y. E. c/ A., A. J. s/ Alimentos”, RR-124-2021 y sent. del 24/10/23 en autos “R., N. L. C/ G.- H. F. Y OTRO S/ALIMENTOS” Expte 93.977).

Entonces, reitero, si bien la fijación de la cuota de alimentos responde a la cobertura y satisfacción del interés superior de los niños beneficiarios (art. 3 CDN, Opinión Consultiva OC 17/02 de fecha 28/8/2012 CIDH, ley 26.061 y ley 13.298, art. 706 inc. c del CCCN), ello no impide que se pueda soslayar la situación de envejecimiento de los aquí demandados, operando el principio favor debilis de los abuelos, como criterio hermenéutico o correctivo (cf. Díaz Cordero, Agustina, ¿Hacia un test de vulnerabilidad? La perspectiva de vulnerabilidad en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y Corte Interamericana de Derechos Humanos, elDial.com, cita: elDial DC340B).

En este sentido, se dijo que: “El punto de partida es el individuo vulnerable, pero la vulnerabilidad reinscribe al individuo en un contexto relacional. Es así que la categoría jurídica de la vulnerabilidad logra una dimensión de humanidad formidable: a partir de la empatía con otro, es posible fortalecerlo y acompañarlo, corregir su posición relativa en las relaciones sociales. La matriz individual y subjetiva de los derechos humanos se reinscribe en la naturaleza social y relacional del hombre” (cf. Basset, Úrsula. C., “Presentación de la obra”, en Basset, U. C., Fulchiron, H., Bidau-Garon, C., Lafferriere, J. N. (dirs.), Tratado de la vulnerabilidad, ob. cit., pp. XLIV y XLV citado por Modi, Carla B., La ‘Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las personas mayores’: implicancia en nuestro derecho a partir de la ley 27.700, ADLA 2023-2, 39, Cita: TR LALEY AR/DOC/125/2023).

7. Por los fundamentos hasta aquí expuestos, teniendo en cuenta lo peticionado, de conformidad a lo dictaminado por la Asesoría interviniente y valorando las circunstancias del caso; a saber: i) incumplimientos del progenitor de su obligación alimentaria; ii) indiferencia de los abuelos demostrada en las presentes actuaciones (no se presentaron ni asistieron a las audiencias pese a estar debidamente notificados); iii) falta de acreditación en autos de situaciones de vulnerabilidad que interfieran en el deber alimentario de los demandados para cubrir en alguna medida las necesidades de los nietos hasta tanto se dilucide la cuestión con el obligado principal; y iv) acreditación del importe de los haberes jubilatorios del demandado (v. comprobante agregado el 10/9/2024, con haberes netos por $ 951.393,39), entiendo prudente hacer lugar el reclamo efectuado.

Así las cosas, en mérito a lo expuesto, lo previsto en los artículos 537, 541, 658, 660, 668 y cc del CCCN, lo dictaminado por la Asesoría el 16/9/24/24 y encontrándose firme el llamamiento de autos para sentencia del 18/9/24,

Resuelvo:

1. Hacer lugar a la demanda, ordenando en forma solidaria a los demandados, Sra. C. M. B. DNI … y Sr. R. O. P. DNI … abonen a la Sra. R. A. A. DNI … por alimentos para sus hijos N. M. P. A., y S. N. P. A. el equivalente al 50 % del S.M.V.M. vigente en cada período, según Resolución 13/2024 del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL CONSEJO NACIONAL DEL EMPLEO, LA PRODUCTIVIDAD Y EL SALARIO MÍNIMO, VITAL Y MÓVIL, con más el 20% de los gastos extraordinarios que surjan, contra recibo.

2. Dicho monto deberá ponerse a disposición de la actora, debiendo ser retenido por la Caja de Retiros Jubilaciones y Pensiones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, para luego depositarlo en la cuenta de depósitos judiciales gratuita correspondiente a estos obrados, (cuenta Nº …, CBU Nº …) abierta en Banco Provincia, sucursal Pehuajó dentro de los diez (10) primeros días de cada mes.

A tal fin, líbrese oficio de estilo, quedando a cargo de la parte actora la confección y diligenciamiento del mismo.

3. Ordenar que, una vez firme la presente, se practique liquidación a fin de determinar las sumas adeudadas y las cuotas suplementarias con los intereses compensatorios correspondientes, debiéndose descontar los alimentos percibidos en forma provisional.

A los montos resultantes, se le adicionaran intereses desde la mora y hasta su efectivo pago, según la tasa más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central; y ante eventuales incumplimientos reiterados, se podrá añadir otra tasa agravada (art. 552 CCCN).

4. Imponer las costas a los codemandados vencidos, y en atención al carácter asistencial del reclamo alimentario acordado, y con el objetivo de resguardar adecuadamente la finalidad tuitiva que dicha prestación conlleva (art. 68 CPCC; cf. Morello y col., Códigos, v. II B, p. 78-4; art. 659 y cc CCCN).

5. Diferir la regulación de honorarios profesionales hasta que exista liquidación aprobada (art. 51 ley 14.967).

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE a las partes personalmente o por cédula dirigida a sus respectivos domicilios reales (art. 135 CPCC) y al letrado de la accionante a su domicilio electrónico constituido en los términos de la Ac. 4039/21 SCBA. – Ezequiel Caride.

______________________

(*) Sentencia firme.

M. S., M. G. c. F., M. V. s/restitución internacional de menores

Comentado por Noelia S. Carullo: Una nueva decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la restitución internacional de un niño.

Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte:

I. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, por mayoría, revocó la sentencia dictada en la instancia anterior y, en consecuencia, rechazó el pedido de restitución internacional del niño I. al Reino de España, en los términos del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en adelante “Convenio de La Haya” o “CLH” (cfr. sentencia del 10 de mayo de 2023 obrante a fs. 2/28 de la queja digital).

En primer lugar, el tribunal juzgó que había existido una retención ilícita en los términos del artículo 3 del Convenio de La Haya, a partir del incumplimiento de la señora M.V.F. de la decisión dictada por las autoridades de España de constituir residencia en la comunidad de Madrid. En tal sentido, expuso que, si bien el traslado de I. a Argentina en 2018 se realizó con la autorización judicial que le fue otorgada a la señora M.V.F. en la sentencia dictada en el proceso de divorcio sustanciado en la jurisdicción española, luego ese resolutorio fue parcialmente revocado, disponiéndose que el niño podría continuar bajo la custodia de su madre, siempre que aquella volviera a constituir residencia en la comunidad de Madrid con carácter previo al inicio del ciclo escolar.

En segundo lugar, examinó la procedencia de las dos excepciones opuestas por M.V.F. de conformidad con el artículo 13 del Convenio de La Haya. En ese marco, rechazó que se configurara la excepción de “grave riesgo” prevista en el artículo 13, inciso b), pero consideró que resultaba aplicable la excepción del artículo 13, segundo párrafo, que establece la posibilidad de que la autoridad judicial rechace la restitución si existe oposición del niño a su devolución y aquel ha alcanzado una edad y grado de madurez que tornan apropiado tener en cuenta su opinión.

Advirtió que en la audiencia celebrada ante el superior tribunal provincial el 16 de febrero de 2022, y mediante una nota escrita de su puño y letra en la misma fecha, el niño había expresado fervientemente su oposición a la ejecución de la sentencia que dispuso su restitución (cfr. actuaciones relativas al trámite del proceso ante la SCBA, incorporadas al expediente digital). Añadió que la pericia psicológica practicada en esa instancia, en razón de las medidas para mejor proveer ordenadas por ese tribunal, había concluido que I. cuenta con una solidez de recursos y mecanismos psicológicos, lo que revelaba un grado de madurez que imponía que su opinión fuera considerada al decidir sobre su restitución.

Postuló que la opinión del niño debía ser valorada en razón de su edad y grado de madurez, el cual resulta un factor determinante de acuerdo con las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño. Recordó que el Convenio de la Haya deja de aplicarse cuando la persona alcanza la edad de dieciséis años (art. 4, CLH).

Señaló que en los precedentes de Fallos: 339:1742 y 344:3078, la Corte Suprema sostuvo que la excepción vinculada a la voluntad del niño sólo procede frente a una verdadera oposición, que no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en un repudio genuino e irreductible a regresar.

Sobre esa base, estimó que el niño había manifestado una verdadera oposición a regresar a España y, en consecuencia, esa circunstancia obligaba al tribunal a tomar en cuenta su voluntad y opinión, de acuerdo con lo dispuesto en el Convenio de La Haya, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Observación General nº 12 del Comité de los Derechos del Niño.

II. Contra ese pronunciamiento, el actor interpuso recurso extraordinario que, contestado por la accionada, fue rechazado, lo que motivó la queja en examen (fs. 2/28, 29, 30 y 31/35 del cuaderno digital respectivo).

El recurrente sostiene que existe cuestión federal suficiente pues la sentencia recurrida violó derechos y garantías protegidas por la Constitución Nacional y múltiples instrumentos internacionales, al tiempo que realizó una valoración arbitraria de las constancias del caso, sobre la base de afirmaciones dogmáticas, en desmedro del interés superior del niño.

En primer lugar, precisa que la estadía de I. en Argentina constituye una retención ilícita ya que, tal como lo sostuvieron los tribunales de las instancias anteriores, la señora M.V.F. se negó a regresar con el niño a su lugar de residencia habitual en España en el mes de septiembre de 2019, pese a existir una orden judicial en tal sentido.

Por otro lado, alega que el tribunal no se expidió en un tiempo prudencial por cuanto demoró tres años en dictar sentencia, afectando la esencia del Convenio de La Haya. Al respecto, expresa que el 3 de mayo de 2023 la Corte Suprema hizo lugar a la queja por retardo de justicia y dispuso que la suprema corte local debía expedirse sin dilación sobre el recurso interpuesto ante sus estrados, debiendo adoptar idéntica premura frente a eventuales planteos, en consonancia con la celeridad que la naturaleza del caso exige (expediente CSJ 224/2023/RH1, “M. S., M. G. c/ F., M. V. s/ restitución internacional de menores”). Sostiene que esa demora injustificada ocasionó que, con el paso de los años, y sin contacto con su padre, el niño I. construyera una oposición que sirvió de base para rechazar la restitución internacional a España.

Postula, asimismo, que el superior tribunal provincial interpretó de modo equivocado la excepción prevista en el artículo 13, segundo párrafo de la Convención de La Haya, máxime cuando esa disposición es de interpretación restrictiva.

Afirma que la corte local desconoció los elementos de prueba acompañados que acreditan que, en el caso, no se verifica una oposición en los términos que exige la norma citada. En concreto, sostiene que la sentencia se apartó, sin fundamentos, del dictamen de la Procuración General provincial y de la pericia del cuerpo técnico auxiliar, que propiciarían el retorno de I. a España.

Enfatiza que el informe presentado por los psicólogos intervinientes refleja que el niño se expresa identificándose con el discurso materno y defendiendo a su progenitora y que no hay grave riesgo de que quede expuesto a un peligro psíquico o físico en el país extranjero. Puntualiza que la sentencia efectuó un análisis sesgado y erróneo de esa prueba, e insiste en que, pese a que I. se manifestó contrario al retorno, surge del discurso su incapacidad para reflexionar con independencia de la opinión y deseos de su progenitora, con quien mantuvo vínculo de manera exclusiva durante los últimos tres años.

A su vez, agrega que lo expresado por I. en una carta dirigida a los magistrados no tiene entidad suficiente para configurar la oposición a la restitución pretendida, por cuanto pudo haber sido realizada a pedido de la propia madre y porque de allí no surge un repudio hacia el progenitor o hacia España, sino solo la preferencia de permanecer con la progenitora.

En ese orden de ideas, postula que la oposición a la que hace referencia el fallo impugnado no constituye una verdadera negativa o un repudio irreductible a regresar a España, no se trata de un rechazo a vivir en ese país y tampoco revela un conflicto perturbador que justifique la no restitución.

Por último, critica la imposición de costas a su cargo. Indica que, tanto en el pronunciamiento de primera instancia como ante la alzada, se reconoció la retención ilícita de I. ejercida por su progenitora, por lo que existían razones fundadas para iniciar la presente petición. Sostiene que el principio objetivo de la derrota no es una regla absoluta, debiendo el juez ponderar la procedencia de las excepciones según las circunstancias del caso, como ocurre frecuentemente en cuestiones de familia.

Conferida vista a la señora Defensora General de la Nación, se expidió, en definitiva, porque se desestime el recurso y se confirme la sentencia impugnada (fs. 46/49 de la queja digital).

III. El recurso extraordinario federal es formalmente admisible por cuanto se encuentra en tela de juicio la interpretación y aplicación de instrumentos internacionales que regulan la restitución trasnacional de personas menores de edad y la decisión impugnada es contraria al derecho que la recurrente pretende sustentar en sus cláusulas (art. 14, inc. 3, de la ley 48; Fallos: 344:3078, “A. G., L. I.”, entre otros).

Por otro lado, las particularidades de la cuestión en debate y la conexión inescindible de algunos aspectos fácticos con la hermenéutica de la materia federal, hacen razonable una revisión integral del problema traído a esta instancia de excepción.

IV. En autos no se encuentra controvertido que la pareja conformada por M.V.F y M.G.M.S., ambos ciudadanos argentinos “aunque cuentan también con ciudadanía italiana y española, respectivamente”, contrajeron matrimonio el 1 de abril de 2009 en Buenos Aires, y que fruto de esa relación nació su hijo I.M.F. el 26 de marzo de 2013 en Madrid, España, ciudad donde la pareja residía desde el año 2010.

De la documentación acompañada se desprende que luego de la ruptura de la convivencia matrimonial acaecida hacia finales del año 2014, las partes mantuvieron su residencia en la ciudad de Madrid.

Asimismo, se halla debidamente acreditado que el 6 de febrero de 2017, la señora M.V.F. viajó junto a su hijo a Argentina y que, al no regresar en la fecha prevista, el progenitor formuló un pedido de restitución internacional. Ese proceso tramitó ante el Juzgado de Familia nº 2 del Departamento Judicial de Moreno-General Rodríguez, provincia de Buenos Aires y obtuvo sentencia favorable el 18 de agosto de 2017. Como consecuencia, el 25 de agosto de ese mismo año, se efectivizó el retorno de I. a España, junto a su madre (v. esp. fs. 54/63 y 224 del expediente principal PL 9887/2019).

Tampoco se debate que los litigantes se divorciaron el 4 de junio de 2018, conforme la sentencia nº 234/2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid. En el marco de ese trámite se estableció la patria potestad compartida por ambos progenitores y se atribuyó. la guarda y custodia de I. a su madre, a quien se autorizó a fijar el domicilio habitual del menor en Buenos Aires (fs. 74/77). En virtud de esa resolución, la progenitora y el niño viajaron a Argentina el 6 de septiembre de 2018 (v. escrito de contestación de demanda a fs. 155/167).

Está igualmente aceptado que el 18 de junio de 2019 la Audiencia Provincial Civil de Madrid modificó la sentencia de primera instancia y resolvió que la custodia del niño continuaría a cargo de la madre siempre que, antes del comienzo del ciclo escolar en septiembre de 2019, volviese a constituir su residencia en Madrid. Esta decisión resultó posteriormente confirmada por el Tribunal Supremo de España el 11 de diciembre de 2019 (fs. 78/90 y 275/278).

En base a lo expuesto hasta aquí, se encuentra acreditado que, previo a su traslado a Argentina, la familia y el niño residían en la ciudad de Madrid, España, y que la responsabilidad parental era compartida.

Finalmente, no está en tela de juicio que M.G.M.S. inició el pedido de restitución antes de cumplirse el año del desplazamiento (cfr. artículo 12, CLH).

V. El presente caso está regido por el Convenio de La Haya, aprobado por ley nacional 23.857 y ratificado el 1 de junio de 1991. A su vez, entró en vigor para España el 1 de septiembre de 1987.

El artículo 3 de ese instrumento dispone que el mecanismo de reintegro opera siempre que el traslado o la retención de una persona menor de edad sean ilícitos y que ello ocurre cuando esto último se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual, inmediatamente antes de su traslado o retención.

Tal como se expresó, la progenitora estableció su domicilio, junto con I., en Buenos Aires el 6 de septiembre de 2018 como consecuencia de la autorización conferida por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid en el marco del juicio de divorcio. En ese contexto, el viaje de I. hacia Argentina constituyó un traslado legítimo ya que, de acuerdo con la legislación española, el recurso interpuesto por el progenitor no suspendía la eficacia de las medidas dictadas. Con posterioridad, la Audiencia Provincial de Madrid modificó esa sentencia y resolvió que debían constituir su residencia en esa ciudad. Sin embargo, a la fecha, el retorno no se produjo.

En estas condiciones, a partir del incumplimiento de la manda judicial que ordenó el retorno del niño a España en la fecha señalada, la que se encuentra firme, la retención se tornó ilícita en los términos del artículo 3 del Convenio de La Haya.

Establecido ello, corresponde examinar si en el caso se configura la excepción convencional, invocada por el superior tribunal local para revocar la orden de restitución dispuesta, relativa a la existencia de oposición del niño a su reintegro.

Al respecto, el artículo 13 del Convenio de La Haya prevé la posibilidad de que la autoridad judicial del Estado requerido rechace el pedido de restitución del niño si concurren determinadas circunstancias excepcionales. En lo que aquí interesa, el párrafo segundo estipula que la autoridad judicial “podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones”.

En esta convención, la regla general es la inmediata restitución de los niños al país de su residencia habitual. Por ese motivo, las excepciones a esa obligación son de carácter taxativo y deben ser interpretadas de manera restrictiva a fin de no desvirtuar la finalidad del instrumento internacional (Fallos: 339:1763, “G., L.”; Guía de Buenas Prácticas en virtud del Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, Parte VI, 2021, párr. 25).

En relación con la excepción analizada, de acuerdo con la jurisprudencia en la materia, la existencia de una simple oposición o preferencia del niño no resulta una circunstancia que, por sí sola, resulte suficiente para rechazar la restitución internacional. Además, la autoridad competente debe determinar si el niño posee un grado de madurez suficiente y si su negativa a ser restituido posee entidad tal como para justificar apartarse del mecanismo establecido por el

convenio. Es decir, la exigencia que impone el tratado es la de escuchar la opinión del niño y que sea tenida en cuenta para resolver la solicitud de restitución, la que deberá ser ponderada junto con las restantes circunstancias y factores relevantes de cada caso particular.

En efecto, respecto de las características que debe reunir la oposición, la Corte Suprema ha sostenido de manera consistente que la excepción prevista en el artículo 13, segundo párrafo, de la Convención de La Haya en cuanto se refiere a la opinión de los niños, sólo procede frente a una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino, coherente e irreductible a regresar, y no como una mera preferencia o negativa (Fallos: 334:913, “V., D. L.”; 335:1559, “G., P. C.”; 336:97, “H. C. A.”, 336:849, “S., D.”; 339:1742, “B. D. C.” y 344:3078, “A. G., L. I.”, entre otros). Este resulta ser, además, el criterio imperante en la jurisprudencia comparada internacional (cfr. https://www.incadat.com/es/convention/case-lawanalysis y “Special Focus: The child’s voice – 15 years later”, The Judge’s Newsletter on International Law Protection –Hague Conference on International Law–, Volume XXII, 2018, disponible en https://assets.hcch.net/docs/a8621431-c92c-4d01-a73cacdb38a7fde5.pdf).

En consonancia con lo anterior, el máximo tribunal ha aclarado que la configuración de la excepción basada en la oposición de los niños requiere la existencia de “una situación delicada que exceda el natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente. La mera invocación genérica del beneficio del niño, o los perjuicios que pueda aparejarle el cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución (conf. Fallos: 318:1269; 328:4511; 333:604 y 2396; 334:1445 y 339:1763)” (Fallos: 344:3078, cit.).

De las constancias de este caso se desprende que I. fue oído durante el proceso de manera directa, tanto por la jueza de grado, así como también por profesionales especializados, en múltiples oportunidades, sin que las expresiones de I., ponderadas a la luz de las conclusiones alcanzadas por los peritos actuantes, puedan configurar una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino e irreductible de regresar a España.

Al respecto, cuando fue escuchado personalmente por la jueza de grado, en presencia del asesor interviniente, el 4 de noviembre de 2019, a los 6 (seis) años manifestó. que “quiere mucho a su mamá y a su papá” y que “quiere estar en Argentina porque tiene familia, tíos, primos, abuelos y hasta su perro” (v. acta de audiencia obrante a fs. 175 del expediente principal). Por su parte, el 29 de noviembre de 2019, el equipo técnico del juzgado informó en relación a sus vínculos familiares, que ambos progenitores resultarían ser sus principales referentes adultos significativos y que existe un temor por parte del niño de perder el vínculo con su progenitor. Al mismo tiempo, los profesionales observaron a I. reticente con respecto a la posibilidad de regresar a Madrid, ante la incertidumbre que le generaría cambiar su estilo de vida (fs. 218/222).

El 20 de febrero de 2020, en la entrevista con el asesor interviniente, consultado sobre la posibilidad de su regreso a Madrid, el niño expresó que “le gustaría estar seis meses con cada uno”, que “su colegio Los Robles de Argentina lo deja estudiar por internet” y que “podría viajar cuando es verano en España” (fs. 460).

Luego, a los 8 años de edad, I. fue nuevamente entrevistado por el Cuerpo Pericial del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil del Departamento Judicial de La Plata, en virtud de la medida para mejor proveer ordenada por la corte provincial. Los peritos psicólogos expusieron que, en lo atinente al aspecto afectivo familiar, I. se expresó identificado con el discurso materno, revelando frases de estructura y contenido del universo adulto materno, asumiendo una posición de defensa y protección de su progenitora, quedando desdibujado su interés superior. Señalaron, asimismo, que se escuchó al niño inmerso en la problemática conyugal y que sus expresiones presentan pregnancia adulta, no solo en el lenguaje utilizado, sino en los argumentos y fundamentos en relación a las afirmaciones realizadas. Los profesionales actuantes concluyeron que el niño cuenta con los recursos y mecanismos psicológicos necesarios para afrontar la situación de traslado y que la medida de restitución podría ser propiciatoria para el devenir subjetivo del niño, en tanto le permitirá leer, resignificar y trazar un fragmento de su historia singular que se delinea anulado y obstruido, con el acompañamiento y la asistencia profesional adecuada para tal situación (v. informe del 9 de diciembre de 2021, agregado a las actuaciones relativas al trámite del proceso ante la SCBA, incorporadas al expediente digital). Finalmente, los expertos reiteraron sus conclusiones en su presentación del 4 de febrero de 2022, donde volvieron a resaltar que en la entrevista realizada el niño desplegó un discurso asociado con el punto de vista de la madre y exhibió una imposibilidad de separarse subjetivamente de aquella (v. escrito de contestación de impugnaciones del 4 de febrero de 2022).

En tal contexto, estimo que la carta manuscrita a la que refiere el fallo impugnado debió ponderarse de manera integral, con una visión de conjunto, y con la necesaria correlación con todos los elementos probatorios.

Bajo este prisma, considerando que en la causa consta un acta de la audiencia de la entrevista mantenida por los magistrados de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires con I. el 16 de febrero de 2022, pero que no da cuenta de las manifestaciones concretas del niño, no es posible determinar la existencia de una verdadera oposición en los términos requeridos por la convención para la procedencia de la excepción.

Teniendo en cuenta la carencia apuntada, que transcurrió más de un año y siete meses de esa escucha, que I. tiene ahora 10 (diez) años de edad, por lo que el orden jurídico nacional e internacional le confieren mayor autonomía progresiva, y las serias demoras en la tramitación de este juicio, que lleva casi 4 años, estimo pertinente que esa Corte Suprema celebre una audiencia a efectos de que el niño pueda ser oído de manera adecuada, en su caso, con la intervención de la Defensoría General de la Nación y de esta Procuración General (dictamen de esta Procuración General en CSJ 982/2021/CS1 “A. G., L. I. c/ R. M., G. H. s/ restitución internacional de menores”, del 2 de septiembre de 2021).

En tal sentido, si bien la Corte Suprema tiene dicho que la integración del niño al nuevo ambiente no constituye razón suficiente para rechazar la restitución cuando esta fue solicitada en término (Fallos: 333:604, “B., S. M.”; 336:97, “H. C., A.”; 339:1763, “G. L.”), no puede desconocerse que la permanencia de I. en el Estado requerido ha sido consecuencia de la prolongada demora que insumió la tramitación del pleito, en el que no se han respetado los plazos establecidos en la Convención de La Haya (art. 11, 6 semanas), o en el Protocolo de Actuación para el Funcionamiento de los Convenios de Sustracción Internacional de Niños, ni el deber de tutela reforzado y de especial celeridad que recae sobre los jueces en casos que involucran a niños, niñas y adolescentes (Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Furlán y familiares vs. Argentina”, 31 de agosto de 2012 y dictámenes de la Procuración General en las causas F. 67, L. XLIX, “F., A. M. s/ causa nº 17.156”, del 29 de mayo de 2013 y G. 87, L. XLVIII, “G., A. N. c/ S., R. s/ filiación”, del 30 de mayo de 2014), especialmente en esta causa, por la índole de la materia debatida.

Por lo demás, la solución propuesta en el dictamen, me exime de abordar los restantes agravios presentados por el recurrente.

VI. Finalmente, atento a las finalidades protectorias que caracterizan a estos autos, considero que sería aconsejable que la judicatura en su ministerio ordenador, profundice esfuerzos para alcanzar prontamente las soluciones más respetuosas de los derechos de I.M.F. En particular, teniendo en cuenta el principio de interés superior del niño (art. 3, Convención sobre los Derechos del Niño), estimo conveniente que, en caso de ordenar la restitución de I., se adopten medidas adecuadas dirigidas a salvaguardar sus derechos a la integridad personal y a la vida familiar, y minimizar los posibles efectos nocivos que tendría la ejecución de su traslado al Reino de España.

En tal sentido, no pueden soslayarse los informes agregados al expediente que revelan que, desde hace años, el niño I. viene padeciendo un cuadro de ansiedad y angustia como consecuencia de la situación familiar de conflicto en que se vio involucrado (v. esp. informes de fs. 218/222 y 349/50, y escrito de la abogada del niño del 26 de octubre de 2020). A ello se suma que, si bien en noviembre de 2019 permaneció al cuidado de su padre por un lapso de cinco días con el consentimiento de la señora M.V.F. (v. acta de audiencia del 4 de noviembre de 2019, fs. 176/177 del expediente principal), desde esa fecha no habría mantenido vínculo con su progenitor.

En ese marco, sugiero que con carácter previo a la efectivización de la restitución se adopten las siguientes medidas: (i) asegurar que el niño reciba adecuado acompañamiento psicológico a efectos de facilitar su adaptación y se efectivice su traslado una vez garantizada su integridad psicofísica; (ii) iniciar de manera urgente un proceso de revinculación progresivo del niño con su progenitor, con la debida contención de profesionales especializados y a través de los medios que ellos consideren adecuados; (iii) proporcionar a su progenitora los recursos que se estimen necesarios para acompañar al niño durante su traslado y la estadía en el Reino de España, a efectos de neutralizar los efectos negativos que pudiera ocasionar a I. el distanciamiento de su madre; y de asegurar que una eventual separación solo se producirá, una vez que el niño haya alcanzado la revinculación; y (iv) instar a ambos progenitores a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia.

Por último, considero oportuno reiterar que en el presente procedimiento no se juzga sobre la modalidad del cuidado personal del niño, ni sobre el derecho y deber de comunicación con él, lo cual deberá ser resuelto, y eventualmente rediscutido, por la jurisdicción competente.

VII. Por consiguiente, opino que corresponde hacer lugar a la queja, declarar formalmente admisible el recurso extraordinario, revocar la sentencia recurrida y devolver al tribunal a sus efectos. Buenos Aires, 26 de octubre de 2023. – Víctor E. Abramovich Cosarin.

Buenos Aires, 17 de septiembre de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa M. S., M. G. c/ F., M. V. s/ restitución internacional de menores”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que los agravios del apelante han sido correctamente reseñados y objeto de adecuado tratamiento en el dictamen del señor Procurador Fiscal, cuyos fundamentos esta Corte comparte y a los cuales remite por razón de brevedad, con la salvedad de: i) los últimos tres párrafos del apartado V; ii) la segunda cita del párrafo séptimo y la última parte del párrafo noveno del referido apartado V; iii) los párrafos segundo y tercero del apartado VI.

2º) Que, en estas condiciones, toda vez que existe una retención ilícita del niño I. en este país en los términos del artículo 3º del Convenio de La Haya de 1980; que no se encuentra configurada la excepción de grave riesgo del artículo 13, inciso b; y que las expresiones de I. que constan en autos no configuran una oposición con las características que debe reunir para encuadrar en la previsión del artículo 13, segundo párrafo (Fallos: 336:97; 339:1763 y 344:3078), corresponde hacer lugar a la restitución del niño a España.

3º) Que, además, refuerza la solución propuesta el peritaje elaborado en respuesta a la medida para mejor proveer ordenada por la suprema corte local, según el cual el niño cuenta con los recursos y mecanismos psicológicos necesarios para afrontar una situación de traslado y que probablemente la restitución sea propiciatoria para el devenir subjetivo del niño, en tanto le permitirá leer, resignificar y trazar un fragmento de su historia singular que se delinea anulado y obstruido, con el acompañamiento y la asistencia profesional adecuada para tal situación (ver informe del 9 de diciembre de 2021 incorporado al expediente digital, también destacado en el dictamen).

4º) Que no obstante lo concluido, el Tribunal estima conveniente reafirmar que el objetivo del CH 1980 radica en garantizar el regreso del niño no solo inmediato sino también seguro (conf. Fallos: 339:1763; 344:1757 y 344:3078). A tal efecto, el magistrado a cargo del proceso, de acuerdo a las particularidades del caso, determinará la forma y el modo en que deberá llevarse a cabo el retorno, procurando siempre decidir por aquellas que resulten menos lesivas para el niño.

Por ello, concordemente con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal y habiendo tomado intervención la señora Defensora General de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y, en los términos señalados, se hace lugar a la demanda de restitución internacional (artículo 16, segunda parte, de la ley 48). Costas por su orden atento a la naturaleza de la cuestión debatida. Notifíquese. Comuníquese la decisión a la Autoridad Central Argentina y a las Juezas de Enlace de la República Argentina pertenecientes a la Red Internacional para la aplicación del Convenio de La Haya de 1980. Remítase la queja y devuélvanse las actuaciones. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

C., A. L. c. S. C., J. s/ cuidado personal de hijos

Autos y Vistos (*):

Los presentes actuados “C., A. L. C/ S. C., J. S/ CUIDADO PERSONAL DE HIJOS”- Expte. PE-3547-2023-, que tramitan ante el Jugado de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Trenque Lauquen con sede en Pehuajó, a mi cargo.

Resulta:

1. El 14/8/24 el Sr. A. L. C. DNI xx.xxx.xxx, con patrocinio letrado, promovió acción de cuidado personal unilateral contra la progenitora de su hijo L. C. DNI xx.xxx.xxx, Sra. J. E. S. C. DNI xx.xxx.xxx.

En el escrito de inicio acompañó copia de DNI del accionante, constancias de recibo de pago de la institución educativa a la que asiste el niño, como así también, acreditó la filiación del niño, adjuntando las correspondientes partidas de nacimiento actualizadas.

Alegó que mantuvo una relación casual con la Sra. J. E. S. C., y de esa unión, nació su hijo L. de 6 años de edad.

Indicó que, si bien no tuvo ningún desacuerdo con la accionada, el niño convive de manera definitiva con él desde el año 2020 aproximadamente.

Agregó que, a diferencia de su progenitora, se hace cargo de todos los cuidados diarios del niño, afirmando que le provee alimentos, lo lleva y retira del colegio, se ocupa de su salud, de sus actividades escolares y extraescolares.

En cuanto a su situación laboral, refirió que presta servicios como policía de la Provincia de Buenos Aires. en la localidad de Pirovano, partido de la ciudad de Bolívar, desde los días sábados por la mañana hasta el día domingo, único momento en el cual, la demandada colabora con la crianza del niño.

Sumado a ello, el actor agregó que el niño tiene un centro de vida estable y seguro y que trabaja duramente para poder brindarle todas las comodidades que el niño se merece, afirmando que, continúa abonando la cuota alimentaria establecida en los autos “S. C., E. J. c/ C., A. L. s/ Alimentos” (Expte. Nº1170/2019) en trámite ante el Juzgado de Paz Letrado de Pehuajó.

Finalmente, solicitó que se legalice el cuidado personal de hecho que viene ejerciendo unilateralmente con el niño, agregando que es deseo de L. vivir con el accionante.

2. Luego, el 24/10/23 fracasó la audiencia fijada en el marco de la Etapa Previa, a raíz de no lograr un acuerdo las partes y el 1/11/23 se concluye la etapa previa conciliatoria.

3. El 3/11/23 se inició la Etapa de conocimiento o contenciosa, ordenándose el correspondiente traslado de la pretensión procesal del actor a la demandada el 23/11/23, la cual fue debidamente notificada (v. cédula obrante en el trámite del 11/12/23).

4. El 22/12/23 contestó demanda la Sra. J. E. S. C. DNI …, con el patrocinio letrado del Consultorio Jurídico Gratuito de Pehuajó, negando que: i) al comenzar la pandemia en el año 2020, el niño comenzó a quedarse en el domicilio del actor, de manera definitiva.; ii) el niño resida con su progenitor; iii) el actor se haga cargo de manera exclusiva de los cuidados de L.; iv) nunca se interesó por la crianza de su hijo; v) sólo cuando el progenitor trabaja, la demandada colabora con la crianza del niño; vi) desde hace varios años el actor viene ejerciendo el cuidado personal unilateral del niño; y vii) L. vive con el actor.

Sumado a ello, la demandada agregó que, oportunamente, al comunicar su embarazo al actor, el mismo no dudó en cuestionar su paternidad al instante; motivo por el cuál, durante los primeros años de vida de su hijo asumió su cuidado personal de forma exclusiva.

Luego, relató que, ante sus constantes reclamos, respecto a las obligaciones que debía cumplir el actor en relación a su hijo, en el año 2019 se sometieron, de manera privada, a una prueba de ADN, donde se corroboró la paternidad del actor, y recién en ese momento, comenzó a cumplir con sus obligaciones parentales.

Además, afirmó que, por ello, se vio en la necesidad de iniciar una acción de alimentos, la cual tramitó ante el Juzgado de Paz Letrado de la ciudad de Pehuajó, bajo la identificación “S. C., E. J. C/ C., A. L. S/ALIMENTOS” (Expte.: 1170-2019).

Relató la demandada que con el actor tuvieron diferentes discrepancias en cuanto al cuidado del niño, debido a su impedimento sistemático en relación a la salud y las actividades de L., afirmando que, cada vez que intenta compartir tiempo con su hijo, el actor obstaculiza el vínculo.

Sumado a ello, indicó que, en lo referente a la actividad laboral del actor, siempre se adaptó a sus requerimientos, agregando que, de común acuerdo, establecieron que los días lunes, martes y viernes –y fines de semana de por medio–, el niño queda bajo su cuidado exclusivo.

Sostuvo que el inicio de las presentes actuaciones nada tienen que ver con el cuidado del hijo en común, el cual se lleva a cabo de manera compartida, sino con un intento de desligarse de su obligación alimentaria.

Finalmente, solicitó se le otorgue el cuidado personal de L., bajo la modalidad compartida e indistinta.

5. El 26/12/23 se procedió a fijar audiencia preliminar para el 23/2/24, la cual fracasó por incomparecencia de la demandada, quien se presentó en sede del Juzgado varias horas más tarde (v. informe de actuario del 23/2/24).

6. El 13/3/24, previo a ordenar la apertura del proceso a prueba, la actora denunció un hecho nuevo (accidente vial de la demandada en estado de ebriedad) el cual fue contestado por la demandada el 22/3/24, donde refiere que el accidente se produjo en el marco de los festejos de su cumpleaños, reconociendo el exceso en el consumo de alcohol, pero negando que en dicho momento el niño se encontraba bajo su cuidado.

El hecho nuevo denunciado por el actor fue admitido el 25/3/24 y se proveyó su prueba el 9/4/24, conjuntamente con la prueba ofrecida en el escrito de inicio y su correspondiente contestación de demanda.

7. El 18/4/24 se agregó contestación de oficio de Comisaria Comunal de Pehuajó, quien informa que no se registran denuncias realizadas en contra de la demandada y tampoco denuncias radicadas por la misma. Similar respuesta fue brindada por la Comisaria de la Mujer y la Familia de Pehuajó en su contestación de oficio del 6/5/24.

8. El 23/4/24 el Colegio San José de la ciudad Pehuajó remitió informe donde surge que:

i) El niño comenzó en segunda sala, en el transcurso del año pasado en una oportunidad solicitó reunión la mamá para informar que se perdía algunos actos escolares y diferentes actividades ya que el papá no le informaba debido a que se encuentran separados y hay días que esta con el hijo.

ii) En cuanto a su desempeño pedagógico es acorde a su edad cronológica.

iii) Actualmente el menor transita el Nivel Primario en el horario de 13:00 a 18:00, excepto los viernes que salen a las 17.00 hs. Asiste con regularidad a la Jornada escolar y es retirado por su papá.

iv) En la entrevista inicial vinieron ambos progenitores, en donde su mamá manifestó que el niño comenzó a realizar tratamiento terapéutico con la Lic. D. V.

9. El 2/5/24 la pediatra Dra. L. G., informó, como cuestiones relevantes al objeto de autos, que el niño en algunas oportunidades concurrió al consultorio con su madre, ultima consulta con ella fue en noviembre 2023 donde le inquietaba la conducta de L., por lo cual, se dialogó sobre la necesidad de realizar una consulta con una psicóloga. A tal fin, la doctora le facilitó teléfonos de distintas profesionales. Finamente, agregó que el niño concurre en buenas condiciones de higiene y bien arropado.

10. El 8/5/24 se celebró, en sede de esta Judicatura, la audiencia de vista de causa, donde, ante la imposibilidad de arribar a un acuerdo, se realizaron las respectivas audiencias confesionales y testimoniales.

Por una parte, en cuanto a las audiencias testimoniales celebradas en dicha oportunidad, de las declaraciones de los testigos ofrecidos por la accionante surge que:

D. T. afirmó, como conocida del actor sin tener interés particular en el resultado del proceso que: i) solo conoce de vista a la Sra. J. S. C.; ii) L. se encuentra viviendo con el Sr. A. C. desde que lo reconoció; iii) A. C. es un padre presente en la crianza del niño; iv) A. C. y sus familiares se ocupan de los cuidados de L.; v) el vínculo entre su padre y el niño es excelente; vi) su padre lleva a su hijo a fútbol, como así también, al Colegio San José; vii) el actor trabaja en Policía, en el destacamento de Pirovano partido de Bolívar, los días sábados y domingos; viii) el Sr. C. posee una aptitud sobresaliente para cuidar a su hijo.

N. C. C. declaró, como progenitora del accionante que: i) conoce a ambas partes; ii) el niño se encuentra viviendo con su progenitor desde la época de la pandemia año 2020/21; iii) el actor resulta ser un buen padre y se ocupa de su hijo en cuanto a su aseo, realizar la tarea, alimentación, llevarlo al colegio, actividad física, etc., de lunes a viernes, agregando que algún día lunes lo lleva la mamá al colegio porque su hijo tiene que trabajar en el Banco para reforzar su sueldo; iv) el actor lleva a su hijo al colegio, y si surge algo va la demandada a buscarlo, dos o tres veces al año; v) la aptitud de crianza del actor con su hijo es óptima, descartando cualquier cuestión negativa o de peligro para el niño; vi) los días sábados y domingos el niño se encuentra con su progenitora; vii) cuando lleva al niño a la casa de su progenitora, no hay adulto que lo reciba, afirmando que no se queda tranquila, agregando que, lo deja y luego le abren la puerta y el niño accede a la vivienda, desconociendo quien abre la puerta.

F. G. V. coincidió en su declaración con los anteriores testigos, y agregó, como conocida del actor sin tener interés particular en el resultado del proceso que tiene un grupo de Whatsapp con todos los padres de los alumnos del Colegio San José, inclusive ambos progenitores de L., donde los directivos del colegio informan todas las actividades relacionadas a los alumnos.

Posterior a dicha declaración, el actor desiste de los restantes testigos ofrecidos en su escrito de inicio.

Asimismo, en cuanto a las declaraciones de los testigos ofrecidos por la accionada, surge que:

F. N. S. afirmó, como conocida de la demandada sin tener interés particular en el resultado del proceso que: i) conoce de vista a la demandada; ii) conoce a L. y que el niño vive con ambos progenitores; iii) el actor cumplió con su obligación alimentaria al año y medio de haber reconocido a su hijo a raíz del ADN al que se sometieron las partes; iv) según lo que escuchó por audios, las partes tienen muy mala relación, hablan lo justo y necesario; v) hasta que la demandada no fue a hablar al colegio, el actor no la dejaba participar y asistir a la fiestas del colegio; y vi) el vínculo entre la demandada y su hijo resulta ser como el de toda madre, amoroso, el niño muy pegada a ella.

F. G. M. declaró, como conocida de la demandada sin tener interés particular en el resultado del proceso que: i) conoce a las partes, también al niño y éste vive con la madre; ii) tiene entendido que el actor hizo el cambio de escuela sin consultar a la madre, sin su consentimiento y que le consta porque un día la llamó llorando por teléfono para contarle la noticia; y iii) el vínculo entre la demandada y su hijo es excelente.

M. d. L. Á. B. manifestó, como progenitora de la accionada que: i) el niño vive con ambos progenitores, porque el actor trabaja y el niño está con su hija, los días de franco está con el progenitor quien no deja que la demandada llegue a su hijo, afirmando textualmente “no la deja ser mamá a mi hija”; ii) antes de realizarse el ADN no se hacía cargo de las obligaciones alimentarias, iii) la relación entre ambos progenitores es “terrible”, el actor es terrible, él es una persona conflictiva, la trata muy mal a la demandada; iv) el actor obstaculiza el vínculo no solo en las actividades escolares; v) el vínculo de la demandada con su hijo es perfecto, pero su progenitor manipula al niño; vi) la demandada está presente del minuto uno desde que está embarazada, agregando textualmente que: “mi hija le tiene miedo, al ser policía le tiene miedo, yo le he dicho que lo denuncie, mi marido lo ha llamado por teléfono al Sr. C. para que deje de insultarla”.

Posterior a dicha declaración, la demandada desiste de los restantes testigos ofrecidos en su escrito de contestación de demanda.

Por otra parte, en cuanto a las audiencias confesionales celebradas con ambas partes, no surge confesión o contradicción significante en relación a los hechos alegados por ambas partes en sus respectivos escritos de demanda y su contestación.

11. El 8/5/24 se realizó la entrevista con el niño, con la Lic. M. C., integrante del Equipo Técnico de esta judicatura, de la cual surge que:

i) Refiere vivir con su padre, quedando al cuidado de su madre y visitándola en algunas oportunidades. Asiste a la escuela, cursando actualmente primer grado.

ii) Comparte momentos con ambos progenitores, situación que expone no querer modificar, dado que posee vínculos destacados y valorados con ambos progenitores.

iii) Ubica claramente conflictiva parental, la que obstaculiza y dificulta el sano disfrute de sus vínculos, hecho que no debiera verse afectado dado que no surgen elementos que permitan considerar que el entorno familiar del niño resulte perjudicial ni nocivo para éste, debiendo ser respetado.

iv) De su conclusión se obtiene que se percibe adecuado vínculo con sus afectos y referentes familiares, teniendo claridad respecto a los conflictos existentes entre los adultos. Considerando fundamental que los adultos responsables del niño respeten sus derechos y no obstaculicen los vínculos de L., sin desvalorizar ni desacreditar a los afectos del niño, dado que esa postura dista largamente de la protección y cuidado del mismo, debiendo facilitar y favorecer los encuentros con su entorno.

12. Por último, en cuanto a la actividad probatoria, el 15 y el 28 de mayo del corriente año, lucen agregados los informes ambientales realizados por la trabajadora social E. C., integrante del Equipo Técnico de esta judicatura, en los respectivos domicilios de los progenitores.

Del informe del 15/5/24 en el domicilio de la Sra. J. S. C., como información relevante, se desprende que: i) durante la entrevista, el niño se encontraba en el domicilio de su progenitora, durmiendo; ii) se evidencia un buen vínculo entre madre e hijo al momento de la visita; iii) en relación a la situación actual, refiere que sufre mucho maltrato de parte del padre de su hijo. Que la insulta por audios y se dirige hacia ella siempre de manera despectiva; iv) el actor no la deja participar de las decisiones importantes en la vida del niño; v) mayormente durante la semana el niño se encuentra en el domicilio de su padre, ya que el actor le dice que el niño no quiere irse con ella al domicilio, y que ello sucede cada vez que ella lo va a buscar a la casa del padre; vi) cada vez que la demandada llama al niño por teléfono, su progenitor le corta la llamada, impidiendo el contacto entre ambos; vii) consultado el niño sobre el lugar donde vive, el mismo se angustia, corriendo la mirada hacia otro lugar de la casa, no pudiendo responder.

Asimismo, del informe del 28/5/24 en el domicilio del Sr. A. L. C. surge que: i) al momento de la visita, el actor se encontraba junto a su hijo; ii) el niño vive con su progenitor desde el lunes a la tarde, hasta el sábado a la mañana y los fines de semana, junto a su progenitora; iii) el progenitor fue citado desde la escuela para consultarle que sucede con el niño porque “le pegó un cabezazo en la panza a la maestra y se estaba portando mal” iv) el entrevistado percibe que el niño visualiza el conflicto entre sus padres, agregando, además, que el niño habría sido testigo de un hecho de violencia contra su progenitora por parte de su actual pareja; v) la demandada, según dichos del actor, mejoró algunos aspectos, a modo de ejemplo, la higiene del niño; vi) finalmente, el entrevistado refiere que lo único que desea es “la integridad del nene, que los días que yo no estoy, esté cuidado, ella es negligente en el cuidado del nene, capaz que ella lo ve normal”.

13. El 8/8/24 se celebró la audiencia de escucha del niño ante el suscripto, donde el niño manifestó que:

i) vive de lunes a viernes con el papá (donde viven un tío y su mujer y una prima) y el sábado y domingo vive con su mamá (donde vive con el novio de la mamá y el padre del novio que está enfermo); ii) está contento con los dos y quiere seguir viendo a los dos (papá y mamá); iii) el lunes lo lleva y lo busca en el colegio la mamá, porque el papá todavía no llegó de trabajar; iv) cuenta que en la semana está con el papá y el fin de semana está con la mamá; y v) A los actos escolares fueron tanto su papá como su mamá. Cuando estuvo enfermo, lo cuidaron tanto su mamá como su papá. Dice que tanto con su papá como con su mamá se siente bien y los quiere seguir viendo y compartiendo tiempo. Quiere seguir viviendo con los dos.

14. El 8/8/24 se ordenó la pertinente vista a la Asesoría interviniente, que dictaminó el 16/8/24, en sentido favorable al cuidado personal compartido e indistinto del niño L. C.

15. El 16/8/24, se colocaron los presentes para el llamamiento de autos para sentencia (art. 34 inc. 5 CPCC), quedó firme, por lo que los presentes obrados se encuentran en condiciones de dictar sentencia.

Considerando:

1. La familia es la comunidad primigenia y fundamental de la sociedad, cuya protección, asistencia y estima particular resultan necesarios para el crecimiento de sus miembros y el cumplimiento de sus fines, consolidando de ese modo principios que otorgan sentido a la convivencia social y sus relaciones de solidaridad, y especialmente, para la identidad, querencia y desarrollo del niño y su bienestar (art. 14 bis CN; art. 16 DUDH; art. 17 Pacto de San José de Costa Rica; arts. 7 y 27 CIDN).

Reitero, la familia resulta el humus donde se forma, crece y educa la persona, es el principio basal de la sociedad desde el alba de los tiempos (cf. CSJN, Fallos 315:549, voto Dr. Fayt).

Como bien lo cantó el poeta:

“Yo he conocido esta tierra

en que el paisano vivía

y su ranchito tenía y sus hijos y mujer…

Era una delicia el ver

cómo pasaba los días”.

(Hernández, José, Martín Fierro, II, 133-138).

2. De acuerdo al aporte de los autores, la palabra cuidado, según su origen etimológico latino y sus derivaciones en las lenguas romances de la época medieval significa: “pensar en alguien, prestarle atención y atender sus heridas, todo a la vez”; y por ello, supone al mismo tiempo reflexión y acción, el velar de uno en favor de otro (cf. Perrino, J. O.; Basset U. C., Derecho de Familia, Edit. Abeledo Perrot, 3ª edición, Bs. As. 2017, T III, p. 2178).

Asimismo, las dos primeras acepciones del término cuidado en el diccionario de la RAE son: “1. Solicitud y atención para hacer bien alguna cosa; y 2. Acción de cuidar, asistir, guardar, conservar” (21ª edición, Tomo I, Espasa, Madrid 1999, p. 622).

Se señala desde la antropología que un signo de humanidad en la cultura, resulta un fémur roto y curado de una persona, ya que, entre los demás animales, si se rompe alguno la pierna, muere; en cambio, el fémur curado revela a un “alguien”, a una persona que consideró prioritario cuidar del herido, aunque ello implique una carga para la comunidad, interesándose por el sufrimiento de otra persona y transmitiendo a los demás la técnica de la curación (cf. Luri, Gregorio, En busca del tiempo en que vivimos. Fragmentos del hombre moderno, Deusto, Barcelona 2023, pp. 205-212).

En efecto, el cuidado personal comprende los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo (cf. art. 648 CCCN).

Además, este régimen aspira a realizar una equitativa distribución de responsabilidades, las que se atribuirán según distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales de cada uno de los progenitores, los cuales, se encuentran en pie de igualdad, y sobre él descansa el andamiaje jurídico de nuestro orden público familiar (cf. art. 658 CCCN).

De este modo, los actos o hechos que hacen al día a día de la vida de un niño/a o adolescente son los que integran la noción de cuidado personal, que deriva del ejercicio de la responsabilidad parental, pero la autoridad parental no se agota en el primero.

A diferencia de los actos propios del ejercicio de la responsabilidad parental, los actos contemplados en el cuidado personal se refieren a los que emprende a diario un progenitor cuando tiene a su hijo bajo su custodia.

En ese marco, los actos de ejercicio de la responsabilidad parental, conforme lo dispuesto por el art. 641 inc. b CCCN, corresponderán a ambos progenitores; cualquiera sea la clase o modalidad de cuidado personal. Por el contrario, en lo atinente a los actos cotidianos, la decisión respecto de estos pertenecerá, exclusivamente, al progenitor que se encuentra conviviendo con el hijo en el momento en que el acto en cuestión corresponda realizar (cf. Basset, Úrsula C., en Alterini, Jorge H. -Dir. General-, Código Civil y Comercial. Comentado. Ed. LA LEY, 2016, T. III, p. 6302).

3. En los casos donde los progenitores no conviven, la regla es que se debe priorizar y favorecer el cuidado compartido con modalidad indistinta, es decir, que el niño resida de forma preferente y principal en uno de los domicilios pero que ambos progenitores compartan las decisiones y se distribuyan de modo equitativo las labores cotidianas de crianza; y, excepcionalmente, cuando no sea posible o resulte perjudicial, el cuidado personal puede ser asumido bajo una modalidad alternada o de manera unilateral (cf. art. 650, 651, 653, 656 y cc. CCCN).

Reitérese que la guarda material y toma de decisiones compartidas bajo la modalidad indistinta resulta una clara preferencia de la ley que tiene como propósito fundamental que ambos progenitores se involucren en la vida de sus hijos (cf. Mazzinghi, Jorge A. y Mazzinghi, Esteban, Cuidado personal, ED del 1/10/2016, cita: ED-CMXVI-305). Además, los beneficios del cuidado unilateral deben ser probados, y no solo alegados por el actor, pues se privilegia que ambos progenitores puedan asumir en común las responsabilidades y cuidados que la crianza y educación de los hijos requiere (cf. Chechile, Ana María, La responsabilidad parental y el cuidado personal compartido como principio, Revista Código Civil y Comercial, La Ley, Año 1, Nº 5, 2015, pp. 34-45).

Ello así, para resolver, de manera concreta y eficaz, lo más conveniente para el niño (cf. art. 706 CCCN).

Al respecto, nuestra Alzada sostuvo: “…será el juez quien deba fijar el régimen de cuidado de los hijos y de las hijas, y priorizar la modalidad compartida indistinta que aquí se ha fijado; excepto que –con base en razones fundadas– resultares más beneficioso el cuidado unilateral o alternado (…) En ese íter, cabe memorar que distinguida doctrina –a la que este tribunal adhiere– ha señalado que ‘es un acierto de la reforma haber determinado como regla que el cuidado debe ser compartido por los progenitores, no sólo porque se resguarda de mejor manera el bienestar de los hijos sino también por la función docente que tiene la disposición al situar a ambos padres en un pie de igualdad manteniendo las mismas responsabilidades sobre el hijo que cuando convivían’ (v. Azpiri, Jorge O. en ‘Derecho de Familia’ – p. 412 y ss., Ed. Hammurabi, 2019)” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Trenque Lauquen, en autos “F., A. D. C/ P., Y. M. S/ CUIDADO PERSONAL DE HIJOS” Expte: 94107, de fecha 14/12/23).

4. En el caso de autos, no se acreditaron condiciones de vida del niño que justifiquen la modalidad excepcional de cuidado unilateral por falta de idoneidad de quien lo ejerce o bien porque la convivencia exclusiva con uno de los progenitores resulte lo más beneficioso para el menor de edad (cf. Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; y Lloveras, Nora, Tratado de Familia, Rubinzal Culzoni, Tomo V, p. 136).

Además, lo peticionado por el demandante iría contra el criterio rector en la materia que recomienda evitar innovaciones, para que no se someta a los hijos a cambios y desarraigo sin justificación, y mantener en lo posible el statu quo del momento en protección del mejor interés del niño y de su centro de vida (arg. art. 653 inc. d CCCN).

En el mismo orden de ideas, en las circunstancias de las presentes actuaciones, el mantenimiento del estado de situación existente asegura la continuidad de las relaciones personales y contacto del hijo con ambos padres, de modo regular y en igualdad, permite la permanencia del lugar de residencia y evita alterar las funciones cotidianas compartidas.

Por otra parte, el cuidado compartido con modalidad indistinta actualmente existente evita que la madre sufra una especie de condena arbitraria en su contra que valdría como un certificado de progenitora inepta, cuando nuestro orden jurídico impulsa una participación activa y responsabilidad compartida de la madre y el padre en la vida de su hijo (cf. Roberts, Juan E., De la tenencia y régimen de comunicación a la subsistencia del ejercicio conjunto de la patria potestad, EDFA, Cuaderno Jurídico de Familia, Año 2012, Volumen 26, pp. 16-19). Idénticos resultados en favor del cuidado compartido bajo la modalidad indistinta arrojan los informes presentados, las declaraciones testimoniales agregadas en autos, como así también, las diligencias ambientales realizadas en ambos domicilios por el Equipo Técnico del juzgado y las demás probanzas de autos.

5. Asimismo, a los fines de resolver la cuestión planteada, adquiere especial relevancia la escucha activa realizada al niño en el marco de la audiencia de escucha del niño celebrada el 8/8/24, como así también, de la entrevista celebrada con el Equipo Técnico de esta judicatura, que comprenden no solamente el derecho a ser oído en todo proceso judicial que le concierne, valorando su grado de madurez, sino a que sus opiniones sean tenidas en cuenta en las decisiones que se adopten a lo largo del proceso (art. 26 tercer párrafo, 639 inc c, y 707 CCCN).

Escuchar al niño, niña o adolescente, refiere a introducir su pensamiento, opinión o juicio en aquellas cuestiones que lo atañen; entendiendo que es el principal protagonista y damnificado directo en la conflictiva que tiene por propósito la determinación de su mejor interés (cf. Alesi, Martín B., Principios rectores del debido proceso de infancia. Garantías mínimas de procedimiento administrativo y judicial; Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes, Abeledo-Perrot, 2017, Tomo III, pp. 2403-2465).

Cabe resaltar que el mencionado deber jurisdiccional es tan esencial en la protección de sus derechos que “la ley ritual debería fulminar con la nulidad toda actuación jurisdiccional que afecte a un niño y en la cual éste no haya tenido la debida participación” (cf. Mizrahi, Mauricio L., El niño: educación para una autonomía responsable, LL 1993-E-1269).

En este contexto, del acta de entrevista (v. trámite del 8/5/24) surge que el niño “Comparte momentos con ambos progenitores, situación que expone no querer modificar, dado que posee vínculos destacados y valorados con ambos progenitores”, sin referirse en términos negativos a alguno de los dos progenitores.

Análogo resultado arroja la audiencia de escucha del niño (v. trámite del 8/8/24) donde el niño manifiesta que vive con ambos progenitores en diferentes días de la semana, que está contento con ellos y desea seguir viendo a ambos.

También, de dicha audiencia surge que, ambos progenitores participan en las actividades escolares del niño, y del cuidado del mismo ante una eventual enfermedad.

Los claros deseos expresados por el niño, deben ser respetados y especialmente considerados al momento de resolver el objeto de la presente acción.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo: “Todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un conflicto como el presente deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño, no debiendo ello ser desplazado por más legítimos que resulten los intereses de los padres. De lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el Interés Superior del Niño” (cf. Fallos, 330:642 y 327:5210).

En cuanto al deseo del niño de continuar viviendo con su progenitor, el mismo resulta razonable, y no existen, por el momento, razones suficientes para modificar o alterar dicha situación.

5. Por último, no debe soslayarse, la actitud asumida por el accionante, en cuanto a realizar, en diferentes oportunidades, acciones obstructoras del vínculo del niño con su progenitora, las cuales se desprenden con claridad a lo largo de la actividad probatoria de autos.

Por ello, resulta dable advertir al actor sobre la importancia de colaborar y fomentar el vínculo del niño con su progenitora no conviviente, fomentando que el mismo sea fluido y constante, evitando colocar al niño en situaciones que le generen angustia o malestar, y respetando las decisiones de su progenitora en lo atinente a la crianza del niño (arg. art. 653 inc. a CCCN).

Ello a resultas del deber que tienen ambos progenitores y referentes de garantizarles adecuados niveles de estabilidad emocional.

En este sentido, cabe recordar que es deber de los progenitores informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo. El derecho de comunicación y visitas constituye un deber inalienable e irrenunciable de los progenitores para sus hijos, que es inherente a la responsabilidad parental y resulta, al mismo tiempo, un derecho impostergable del niño, sujeto de derecho en la relación parental (art. 654 CCCN).

En consonancia con la finalidad del interés superior del niño, se tienen que respetar los derechos y su condición personal, entre los que se encuentra el de mantener relaciones armónicas, buena comunicación y trato cotidiano y permanente con ambos padres, y no admitiendo que pueda verse lesionado dicho derecho, como consecuencia de interferencias, creación de situaciones conflictivas y comportamientos obstruccionistas (cf. CSJN, Fallos 346:1280).

Aquí, el interés superior del niño se convierte en una directiva de cumplimiento insoslayable, que emana de nuestro ordenamiento constitucional (cf. art. 75 inc. 22 CN), con carácter operativo y fuerza normativa propia (cf. Bidart Campos, Germán J., La ley no es el techo del ordenamiento jurídico, LL 1997-F, 145) y resulta un principio rector en la aplicación del instituto de la responsabilidad parental (art. 639 inc. a CCCN). En este sentido, adviértase que, de la conclusión de la Lic. M. C. del Equipo Técnico del juzgado, surge que: “se percibe adecuado vínculo con sus afectos y referentes familiares, teniendo él claridad respecto a los conflictos existentes entre los adultos. Considerando fundamental que los adultos responsables del niño respeten sus derechos y no obstaculicen los vínculos de L., sin desvalorizar ni desacreditar a los afectos del niño, dado que esa postura dista largamente de la protección y cuidado del mismo, debiendo facilitar y favorecer los encuentros con su entorno”.

Las expresiones del niño, como la conclusión de la profesional, resultan contundentes, y deberían estimarse, a los fines de visualizar la situación de padecimiento espiritual que se encuentra atravesando el niño, a raíz del conflicto familiar vigente entre los adultos; y es el propio niño quien se beneficiaría con la percepción de que sus progenitores continúan siendo responsables frente a él.

En suma, el otorgamiento del cuidado personal compartido resulta consecuente con los sucesivos planteos formulados por los progenitores, en sus respectivas oportunidades, en las que ambos reclamaron la custodia o cuidado de su hijo, acreditando, cada uno por su parte, la idoneidad moral y material para poder ejercerlo.

Por último, se señalaron las ventajas que presenta el cuidado compartido frente al unipersonal; entre ellas, promueve la participación activa de ambos progenitores, incentiva a ambos padres a no desentenderse de las necesidades del niño, facilita el trabajo extra domestico de ambos padres, reduce problemas de lealtades y juegos de poder y distribuye más equitativamente los gastos de sostén del hijo (cf. Medina, Graciela, Tenencia compartida de oficio y el principio de congruencia, DFyP 2013 -mayo-, 43, cita TR LALEY AR/DOC/1430/2013).

Así las cosas, en mérito a lo expuesto, lo previsto en los artículos 649, 650, 651 y cc del CCCN, y de conformidad al dictamen de la Asesoría interviniente, resuelvo:

1. Rechazar la pretensión de la actora respecto al pedido de cuidado personal unilateral del niño L. C.

2. Determinar el cuidado personal compartido de L. C., en relación a sus progenitores Sra. J. S. C. y Sr. A. L. C., bajo la modalidad indistinta en los términos del art. 651 del CCCN, con residencia preferente en el domicilio de su progenitor, manteniéndose así el statu quo existente.

3. Instar a ambos progenitores a mantener una sana y armoniosa relación, propiciando una comunicación adecuada con el niño, redoblando sus esfuerzos, a partir de la paulatina obtención de acuerdos, en beneficio de la estabilidad emocional y bienestar del hijo.

4. Hacer saber al Sr. A. L. C. que deberá abstenerse de obstaculizar el vínculo del niño con su progenitora, colaborando con el vínculo materno filial, bajo apercibimiento de tener en consideración su conducta al momento de decidir sobre futuras acciones relacionadas al cuidado y régimen de comunicación de su hijo.

5. Imponer las costas al accionante vencido (art. 68 CPCC).

6. Teniendo en cuenta las tareas efectivamente realizadas y el resultado del pleito, regúlanse los honorarios para el letrado de la parte actora, Dr. A. M. (Tº xx, Fº xxx C.A.T.L.), en xx JUS (cf. arts. 9, inc. m) 16 inc. e), 26 y cc ley 14.967). Suma a las que deberá adicionarse el 10% en concepto de contribución previsional, y el IVA en cuanto correspondiere a la situación particular del profesional actuante.

Notifíquese en la forma prevista en el artículo 54 de la ley 14.967, estando a cargo del letrado interesado la confección de la cédula.

En cuanto a la letrada de la parte demandada, Dra. N. E. E., Tº xx, Fº xxx del C.A.T.L., integrante del Consultorio Jurídico Gratuito Departamental, intimase a la misma a iniciar el beneficio de litigar sin gastos a favor de su representada, bajo apercibimiento de dar intervención al Colegio de Abogados Departamental, o en su defecto, proceder a la regulación de estipendios correspondiente.

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE a las partes personalmente o por cédula dirigida a sus respectivos domicilios reales (art. 135 CPCC) y a los letrados de las partes en sus respectivos domicilios electrónicos constituidos en los términos de la Ac. 4039/21 SCBA. – Ezequiel Caride.

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(*) Sentencia firme.

L., V. B. c. P., C. A. s/ alimentos tío paterno

Comentado por Guillermo J. Borda: ¿Los tíos pueden ser obligados a pasar alimentos?

Rosario, 05 de septiembre de 2024

Y Vistos:

El pedido de fijación de alimentos provisorios peticionado por la Sra. V. B. L. con patrocinio letrado, a fs. 9/11 mediante escrito cargo Nº xxxxx/224, y ampliación por escrito cargo Nº xxxxx/24 a fs. 15/16 vta, dentro de los presentes autos caratulados “L., V. B. C/ P., C. A. S/ ALIMENTOS TÍO PATERNO”, CUIJ Nº XX- XXXXXXXX-X, a favor de su hija F. P. C. L., contra el tío paterno de la niña, Sr. C. A. P. Adjunta copia de partida de nacimiento de la persona menor de edad (fs. 13 vta.), de su progenitor (fs. 5) y del hermano de aquél (fs. 6 vta.), a fin de acreditar los vínculos invocados.

Expone que, en autos conexos “L. V. B. c/ C. B. E. s/ Alimentos” (CUIJ Nº XX-XXXXXXXX-X) se fijó una cuota alimentaria en favor de su hija F. P., a cargo de su progenitor B. E. C., en la suma mensual equivalente al 30% de los ingresos que éste perciba, deducidos solo los descuentos de ley, incluido sueldo anual complementario, con más la asignación por hijo, ayuda escolar, y toda otra bonificación en beneficio de su hija, monto no inferior al equivalente al 46,22% de un salario mínimo vital y móvil según determina el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, con más el pago del 50% de gastos extraordinarios. Refiere que dicha mesada nunca fue cumplida por el progenitor, que no registra trabajos en relación de dependencia, ni se ha podido tener conocimiento sobre sus ingresos y/o situación laboral. Comenta que su hija vive con ella en una propiedad de su familia, y que debe abonar todos los servicios del inmueble, además de todos los gastos que insume la crianza de la niña. Asegura que su situación económica es desesperante, que es empleada de una empresa de limpieza y que es el único sustento de su hija. Asevera que el progenitor no colabora con el cuidado de F. P. ni hace ningún tipo de aporte económico, y que la madre del progenitor, abuela paterna de la niña, percibe una jubilación mínima, por lo que dice verse obligada a iniciar la presente acción contra el tío paterno de su hija. Señala que éste trabaja en relación de dependencia en la empresa “R.B.”. Solicita se fije una cuota de alimentos provisorios en favor de F. P. y a cargo de su tío paterno, en la suma equivalente al 20% de los haberes que éste perciba, hasta tanto se haga efectivo el cumplimiento del obligado alimentario principal, Sr. B. C.

Brindado el trámite de ley, del pedido de fijación de cuota alimentaria provisoria se corre traslado a la parte demandada (fs. 17), y a fs. 28/30 por escrito cargo NºXXXXXXX/24, contesta el Sr. C. A. P. con patrocinio letrado, y solicita el rechazo de lo peticionado por la actora. Arguye que no se han agotado todas las vías posibles a fin de que el progenitor se haga cargo de su obligación, y que no se han respetado los criterios de prelación que establece el art. 537 del Código Civil y Comercial para el reclamo entre parientes. Indica que su madre, abuela paterna de la niña, no sólo goza de una jubilación, sino que además cuenta con otro ingreso por un empleo en relación de dependencia. Esgrime que si bien es cierto que trabaja en “R.B.”, el ingreso que percibe es su único ingreso y que con él sustenta a su familia, compuesta por su pareja y sus dos hijos menores de edad, L. e I., siendo este hijo biológico de su conviviente con una pareja anterior.

Corrida vista a la Defensoría General actuante, dictamina la Dra. Alejandra Martínez a fs. 36 mediante escrito cargo Nº XXXXX/24, y opina citarse previo, a la abuela paterna de la niña a fin de integrar la litis. Lo que se ordena hacer saber a las partes (fs. 37).

Seguidamente, a fs. 38 mediante escrito cargo Nº 27780/24, la actora manifiesta que todo el grupo familiar paterno de la niña, es conviviente, tanto el demandado como su madre y el progenitor de la niña, y que eluden responsabilidades. Solicita se resuelva el pedido de alimentos provisorios sin más trámite. En tanto a fs. 40 por escrito cargo Nº XXXXX/24 se presenta el demandado y manifiesta que, debe ser citada la abuela paterna de la niña, Sra. R. B. P., que no se ha respetado el orden de prelación para el reclamo, y pide rechazo de la pretensión alimentaria provisoria.

Corrida nueva vista, la Defensora General interviniente se expide a fs. 44 por escrito cargo Nº 29215/24 y opina: “…estimo que hasta tanto el progenitor principal obligado al pago cumpla con su obligación alimentaria, S.S. puede fijar una cuota alimentaria provisoria, a cargo del tío paterno, C. A. P., a favor de su sobrina, equivalente al 15% de sus haberes, deducidos los descuentos obligatorios de ley…”.

En consecuencia, quedan los presentes en estado de resolver.

Y Considerando:

Que la cuota alimentaria provisoria solicitada, tiene por objeto atender a urgentes y elementales necesidades de la niña F. P. C. L., hija de la actora y de B. E. C., de quien se ha alegado no cumplir con su obligación alimentaria, pese sentencia judicial que así lo ordena en autos conexos por cuerda, no contar con trabajo registrado, que ha actuado de mala fe despojándose de bienes, que no se ocupa del cuidado de la niña, y desconocerse su situación laboral, siendo que se arguyó además, encontrarse la actora en situación “desesperante”, razón que ha esgrimido para exigir la prestación alimentaria al tío paterno de la niña, Sr. C. A. C., peticionando se fije en un porcentaje del 20% de sus haberes, no inferior a 1 salario mínimo vital y móvil “SMVM”, a fin de garantizar el interés superior de la niña.

Por su parte, la pretensión alimentaria provisional, trata de una facultad de neto perfil procesal, que pese a su ubicación dentro de un cuerpo legal sustantivo, no supone una categoría autónoma de alimentos, sino una cuota que se fija anticipadamente hasta que recaiga el pronunciamiento final luego del debido debate y prueba en el proceso principal, y a efectos de cubrir necesidades impostergables de las personas menores de edad hasta tanto la tramitación de dicho proceso (art. 531 CPCC, art. 544 CCC). Así se ha sostenido en jurisprudencia, “Los alimentos provisorios son los que se establecen con carácter de anticipo de la tutela jurisdiccional del derecho alimentario, con prescindencia de lo que se decida luego en la sentencia que se dicte en el proceso tramitado…” [CACiv. y Com. de La Plata, sala I, “Jakimczuk, Miriam E. v. Angelini, Ariel s/ Alimentos”, 07/04/2009]. Parte de doctrina y en algunos fallos, se ubica el pedido de alimentos provisorios dentro de los procesos urgentes destinados a una tutela jurisdiccional efectiva que evite un perjuicio irreparable para quien los reclama, aun cuando ello implique correr riesgos [cfm. Morello, Augusto M., “La tutela judicial provisoria durante el desarrollo del proceso”, LL 13/10/1994].

En tal sentido, se entiende que el deber alimentario es el efecto principal del parentesco por lo que encuadra en una obligación legal, en tanto su fundamento radica en la solidaridad familiar, y tiene carácter asistencial, en apoyo y asistencia de aquellos familiares que sufren necesidades y que no pueden procurarse sus propios medios para subsistir, temporal o permanentemente [Basset, Ursula C., en Jorge H. Alterini, Código Civil y comercial comentado. Tratado exegético, 2da edición, CABA, La Ley 2016, p. 479]. Tal el caso de sujetos vulnerables como son los niños, niñas y adolescentes, para quienes la garantía y tutela de sus derechos se asentúa y refuerza a través de la responsabilidad social y estatal que obliga a implementar acciones positivas para hacer efectivos los derechos humanos (art. 75 inc. 23 CN). Derecho y deber alimentario que se erige como derecho humano fundamental conforme el sistema internacional y mandato constitucional (art. 25 DUDH; art. 30 DADDH; art. 11 PIDESC; art. 17 y 19 CADH, arts. 12 y 15 de su Protocolo Adicional, y arts. 24 y 27 CDN; art. 75 inc. 22 CN), y se vincula directamente con el derecho a la vida en condiciones de dignidad y el derecho a un nivel de vida adecuado [cfm. Grosman, Cecilia P., “Alimentos a los hijos y derechos humanos”, 1a edición, Bs. As., Universidad, 2004, p. 45 y s.s.; Molina de Juan, M. F; “Alimentos a los hijos en el Código Civil y Comercial”, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental 20/05/2015, 147, LA LEY 20/05/2015; Fama, María V., en Krasnow, Adriana Noemi, Tratado de derecho de familia, 1a edición, CABA, La Ley 2015, p. 569]. Así la opinión consultiva 17 sobre la “Condición Jurídica del Niño” emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en agosto de 2002, expresa que, “Los niños no deben ser considerados ‘objetos de protección segregativa’, sino sujetos de pleno derecho que deben recibir protección integral, y gozar de todos los derechos que tienen las personas adultas, además de ‘un grupo de derechos específicos que se les otorga por la particularidad de que los niños se encuentran en desarrollo’. No sólo se deben proteger sus derechos, sino también es necesario adoptar medidas especiales de protección, conforme al art. 19 Convención Americana y un conjunto de instrumentos internacionales en materia de niñez”.

Fundamentos por los cuales, la Convención sobre los Derechos del Niño, reconoce el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. A este fin coloca en los padres u otras personas encargadas del niño, la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño, y en el Estado, el deber de tomar todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero (art. 27 CDN). De modo tal que, la responsabilidad frente al derecho humano alimentario de niñas, niños y adolescentes recae principalmente en sus progenitores, pero constituye además una responsabilidad familiar, social y estatal [Grosman, C. P., op. cit.].

Sentado ello se tiene que, mediante las copias de partidas de nacimiento obrantes a fs. 5/7 y 13 vta., se acreditan los vínculos invocados, de los que se evidencia el parentesco del demandado con la niña F. P. en el tercer grado colateral (arts. 529 y 533 CCC).

Ahora bien, en nuestro sistema legal la obligación alimentaria entre parientes, rige en línea recta entre ascendientes y descendientes, y entre parientes colaterales, hasta el segundo grado, en otras palabras, la norma del art. 537 del código civil y comercial, no incluye a tíos y sobrinos [Molina de Juan, Mariel, en Tratado de Derecho de Familia según el código civil y comercial de 2014, Dir. Aída Kemelmajer de Carlucci – Marisa Herrera – Nora Lloveras; 1a. edición, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, Tomo II, p. 280 y s.s.], a diferencia de otras legislaciones y pese las recomendaciones efectuadas oportunamente por la doctrina especializada [Belluscio, Claudio Alejandro, Alimentos entre parientes según el nuevo código civil y comercial, 1a edición, CABA, García Alonso 2015, p. 107).

No obstante, la jurisprudencia ha entendido que la descripción de esta norma legal no es taxativa, sino enunciativa, y que debe interpretarse teniendo en cuenta los principios de solidaridad familiar e interés superior del niño, en clave y adecuación convencional, conforme arts. 1 y 2 del código civil y comercial de la Nación. Así se ha decidido ampliar la gama de legitimados pasivos que deben solidarizarse con la persona menor de edad desprotegida por la contumacia del progenitor, posibilitando asignar salvaguardas al alimentado a partir de su entorno familiar; se ha sostenido que, el principio de solidaridad familiar se refuerza ante la protección del más necesitado cuando trata de niñas, niños o adolescentes, en tanto su derecho a un nivel de vida adecuado, y en aras de la dignidad humana [C.Civ. y Com. Gualeguaychú, sala I, 26/05/2022, “F. D. P. c. M. F. A. s/ alimentos”; C.Civ. y Com. Paraná, sala II, 09/11/2020, “L.A.E. En rep. de su hijo menor C.L.T. c. C.C.V. Y C.S.F. S/ Alimentos”; Juzg. 1a Inst. Civ. Personas y Flia. Nº 3 Salta, 02/07/2020; Juzg. Flia. Oberá, 18(03/2019, “B.S.C. En rep de S.H.M. c. F.E.F. S/ alimentos…”]. En este aspecto cabe resaltar que, entre dos valores, la seguridad jurídica y el derecho del niño a reclamar lo necesario para cubrir sus requerimientos esenciales, debe optarse por el respeto de los derechos que hacen a su supervivencia, por cuanto el derecho alimentario constituye un presupuesto esencial para la realización de sus derechos civiles, que implican también sus derechos económicos, sociales y culturales, y de vulnerarse se atenta contra su derecho esencial a la vida [Grosman, Cecilia P. en Fernández, Silvia, Tratado de derecho de niños, niñas y adolescentes, 1a edición, CABA, Abeledo Perrot 2015, p. 833].

Ciertamente esta interpretación jurisprudencial ha sido conteste en que, la obligación alimentaria ampliada a los demás parientes mantiene la regla de la subsidiariedad, por la cual, la obligación alimentaria nace en forma efectiva para el pariente más lejano cuando no existe otro que se encuentre en orden, línea o grado preferente que esté en condiciones de satisfacerla.

En este punto, cabe hacer la salvedad que, cuando los parientes tratan de menores de edad, la obligación alimentaria reviste determinadas particularidades, flexibilizándose su procedencia y exigencias legales, en atención a la situación de vulnerabilidad de niños, niñas y adolescentes, y conforme normas protectorias internacionales – art. 25 DUDH; art. 30 DADDH; art. 11 PIDESC; arts. 17 y 19 CADH, arts. 12 y 15 de su Protocolo Adicional, y arts. 3; 24 y 27 CDN – nacionales – Ley Nº 26.061 – y provinciales – Ley Nº 12.967 – por tanto a las personas menores de edad no les cabe lo dispuesto por el art. 545 CCC. Así se ha sostenido en doctrina y jurisprudencia [CSJN, 15/11/2005, “F., L. c/ L., V.” JA 2005-IV-62], en tanto se entiende que “cuando los beneficiarios son menores de edad, la vigencia de la convención y el impacto del Derecho Constitucional familiar, imponen que la subsidiariedad legal esté desprovista de exigencias que terminarían desnaturalizando la obligación [Kemelmajer de Carlucci, Aida y Ot. “Alimentos” TI, 1ª ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 415].

Al amparo de estos fundamentos, el Código Civil y Comercial de la Nación plasma el principio de tutela judicial efectiva expresamente incorporado (art. 705), y el principio supremo del interés superior del niño (art. 75 inc. 22 CN; art. 3.1 CDN; art. 3 Ley 26.061, art. 3 y 4 ley 12.967, art. 1, 2, 706 inc. c) CCC), que exige su legítima y presta satisfacción, debiendo los jueces B. car soluciones que se avengan con la urgencia de este tipo de prestaciones [CSJN, 06/02/2001, “Guckenheimer Carolina Inés y otros c. Kleiman Enrique y otro”, LL 2001-C, 568].

Bajo esta interpretación, normas y pautas, como el mandato constitucional de adoptar todas las medidas positivas necesarias para dar satisfacción al derecho humano alimentario de una niña, es que se analiza el caso traído a resolver (art. 75 incs. 22 y 23 CN; art. 27 CDN; arts. 1, 2 CCC), de lo que decididamente se concluye que, el deber alimentario del tío hacia su sobrina, encuentra fundamento en la solidaridad familiar, tal la interpretación jurisprudencial en clave convencional y constitucional brindada (art. 75 inc. 22, 23 CN; art. 18, 27 CDN; arts. 1, 2 CCC), toda vez que la niña F., de ocho años de edad, se ve imposibilitada hasta el presente de recibir la prestación alimentaria por parte de su progenitor, tal como dan cuenta las constancias obrantes en autos conexos por cuerda “L., V. B. c/ C., B. E. s/ alimentos” cuij Nº XX-XXXXXXXX-X, donde se ha ordenado la inscripción del alimentante, principal obligado, en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, mientras que en estos obrados la progenitora alegó una situación desesperante, en tanto se advierte que afronta con exclusividad el cuidado y sostén de la niña, al tiempo que ningún miembro de la familia ampliada asiste o participa a los fines de cubrir las necesidades de F. y no vulnerar sus derechos, pese el incumplimiento del progenitor, con quien el demandado convive y junto a la progenitora de ambos. Hecho no negado por el accionado al contestar el traslado corrido.

A su turno, lo concluido no implica desconocer que puedan demandarse, citarse o comparecer en el juicio de alimentos respectivo, demás familiares de igual o mejor grado, llamados a cumplir el deber alimentario. En esta instancia preliminar, en la que se deben resolver los alimentos provisionales peticionados contra el demandado, a quien se corrió un traslado ante el pedido de la tutela, corresponderá su fijación y de acuerdo a los elementos aportados hasta el presente estadio (art. 531 CPCC, arts. 541, 544 y 706 CCC), por cuanto aún no ha sido proveída la demanda principal hasta tanto se cumplimente con la mediación prejudicial obligatoria (ley 13.151, art. 130 CPCC), en otras palabras, aun no existe juicio de alimentos en trámite, y a los efectos de lo normado por el art. 546 CCC (decreto de fecha 29 de mayo de 2024 a fs. 12 y decreto de fecha 07 de junio de 2024 a fs. 17).

Por tanto, en razón de lo expuesto y concluido precedentemente, corresponderá hacer lugar a la pretensión alimentaria provisional a cargo del demandado, tío paterno de la niña, a los fines de asegurar en forma inmediata, la asistencia alimentaria de la niña F., hasta tanto se cumplimenten en autos los recaudos legales exigidos en relación a la demanda principal interpuesta, y se proceda de conformidad a lo preceptuado por la norma legal (arts. 658 y s.s., art. 537, 546 y ccdts. CCC), debiendo la actora realizar todos los actos necesarios en procura del cumplimiento de la obligación alimentaria por el obligado principal. Para todo lo cual se establecerá el plazo de seis (6) meses, el que se entiende amplio y suficiente para la manda dispuesta, y en a los fines del cumplimiento de la obligación alimentaria por parte del obligado principal o en su caso, de quienes se hallaren en mejor condición económica de prestarlo conforme la norma legal.

En relación al quantum de la obligación alimentaria provisional, cabe analizar los elementos aportados hasta la presente instancia preliminar, sin perjuicio de lo que se ordene y disponga en el juicio principal, luego del debido debate y prueba en dicho proceso. En este punto se tiene que, la actora demandó fijarse en el importe equivalente al 20% de los haberes del accionado no inferior a un salario mínimo vital y móvil, lo que se advierte en suma menor a la fijada a cargo del progenitor según sentencia judicial y sin aportarse hasta el presente estadio, otro elemento que justifique el importe pretendido, en tanto respecto a las posibilidades económicas del demandado, no surge de las constancias de autos mayores datos hasta entonces, que el recibo de sueldo acompañado por el accionado a fs. 24 vta., que da cuenta que en junio 2024 percibió como remuneración neta un total de $970.124,41, de lo que se infiere contar con capacidad económica en principio, para hacer frente a un aporte económico que permita atender a las necesidades urgentes de su sobrina, tal lo dispuesto. En este mismo orden de ideas, la Defensora General interviniente opinó fijarse la mesada provisional a cargo del tío paterno, C. A. P., a favor de su sobrina, en la suma equivalente al 15% de sus haberes, deducidos los descuentos obligatorios de ley, hasta tanto el progenitor principal obligado al pago cumpla con su obligación alimentaria.

Por otra parte, es de especial consideración que, según la valorización de la canasta de crianza que informa INDEC, a julio de 2024, para la franja etaria de niños y niñas de 6 a 12 años de edad, en relación al costo de bienes y servicios básicos alimentarios y el costo de las tareas de cuidado que implica tal crianza, asciende a la suma de $436.261. Por tanto, en atención a dicho índice, siendo que las tareas de cuidado se encuentran a cargo de la progenitora, lo que implica una valoración en términos de aporte económico (art. 660 CCC), en virtud de los fundamentos y análisis efectuado precedentemente, los escasos elementos aportados hasta esta instancia, teniendo en cuenta lo manifestado por las partes, y en función de lo dictaminado por la Defensora General actuante, estimo prudente fijar una cuota alimentaria provisional tendiente a satisfacer necesidades urgentes de la niña F. P. C. L., y a cargo del demandado, en el importe equivalente al 15% de los ingresos que éste perciba, deducidos solo los descuentos de ley, incluido Sueldo Anual Complementario, por el plazo de seis (6) meses hasta tanto se cumplimente con lo dispuesto en la presente, debiendo el accionado depositar dicho importe en una cuenta especial que deberá abrir en el Banco Municipal de R. rio [sic], Sucursal Caja de Abogados, a la orden de este Tribunal y para estos autos dentro de los cinco (5) días de notificada esta resolución, y en lo sucesivo del día 1 al 10 de cada mes, todo bajo apercibimientos de ley, y de proceder sin más a la retención directa de sus haberes verificado el incumplimiento de pago.

En consecuencia, en virtud de los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos, y art. 67 LOPJ, resuelvo: 1. Fijar una cuota alimentaria provisoria a favor de la niña F. P. C. L. (DNI Nº xxxxxxxxx) a cargo de su tío paterno, Sr. C. A. P. (DNI Nº xxxxxxxx), en el importe equivalente al 15% de los ingresos que éste perciba como dependiente laboral, deducidos sólo los descuentos obligatorios, incluido Sueldo Anual Complementario, por el plazo de seis (6) meses conforme lo estipulado en los considerandos precedentes. 2. Hacer saber al demandado que deberá depositar dicho importe dentro de los cinco (5) días de notificada la presente, y en lo sucesivo, del día 1 al 10 de cada mes, en una cuenta especial que a tal efecto deberá abrir en el Banco Municipal de R.rio [sic], Sucursal Caja de Abogados, a la orden de este Tribunal y para estos autos, bajo apercibimientos de ley, y de proceder sin más a la retención directa de sus haberes ante la verificación del incumplimiento de pago. 3. Autorizar a la progenitora de la niña, Sra. V. B. L. (DNI Nº xxxxxxxx), a retirar dicho depósito, oficiándose al Banco Municipal de R. a los fines de que otorgue a la mencionada la tarjeta de débito respectiva a efectos del retiro de las cuotas alimentarias que se depositen en el futuro. 4. Hacer saber al demandado lo dispuesto por el artículo 4º de la ley 11.945, que se transcribe a continuación: “Habilita la inscripción en el Registro de deudores alimentarios morosos el incumplimiento de tres cuotas consecutivas o cinco alternadas dentro de los dos años, ya sean de alimentos provisorios o definitivos”. Insértese y hágase saber. – Andrea M. Brunetti (Sec.: M. Florencia Martínez Belli).

G., J. C. y otro c. Dirección General de Escuelas s/ recurso extraordinario de inconstitucionalidad – casación

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. A fs. 653/663 de los autos principales (foliatura a la que me referiré en adelante), la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza rechazó el recurso extraordinario local y, en consecuencia, confirmó la sentencia dictada en la instancia anterior, mediante la cual se hizo lugar en forma parcial a la demanda promovida por los actores –padres del niño fallecido al salir de la Escuela Nº 1-178 de enseñanza primaria de la ciudad de Malargüe, Provincia de Mendoza– limitando a un 30% la condena a pagar una indemnización de daños y perjuicios a cargo de la Dirección General de Escuelas y, en forma subsidiaria, de la Provincia de Mendoza, al determinar que aquel hecho se debió en un 70% a una cardiopatía que sufría el niño.

Para resolver de este modo, el tribunal consideró que la cámara que intervino había efectuado un pormenorizado examen de la prueba obrante en la causa penal y que la ponderación de la existencia de concausas para determinar el grado de incidencia de cada uno de los nexos causales en la provocación del daño también fue realizada de modo adecuado. Al respecto, señaló que tampoco existió arbitrariedad en el análisis de la relación de causalidad, la que consideró interrumpida en un 70% por la enfermedad del niño o la falla cardíaca que sufrió y que fue, desde el punto de vista médico, la que le provocó la muerte.

Asimismo, afirmó que quedó demostrado el caso fortuito que exime de responsabilidad a la demandada aunque no en su totalidad sino con una incidencia causal del 30%, pues no pudo evitar el sufrimiento y angustia que generó en el niño la discusión con un compañero dentro de la escuela y al salir de ella. Acerca del caso fortuito señaló que se trató de un hecho súbito, repentino e imprevisible, y que se podría haber presentado en cualquier otra oportunidad, puesto que –como señalaron los médicos– cualquier esfuerzo físico lo hubiera llevado a la muerte en cualquier momento.

II. Disconformes con este pronunciamiento, la parte actora dedujo el recurso extraordinario de fs. 665/684 que, denegado, dio origen a la presente queja.

En lo sustancial, aduce que la sentencia es arbitraria y viola el derecho de defensa pues, pese a que resulta claro que la responsabilidad de los establecimientos escolares es objetiva y que sólo se liberan de su deber de responder probando la existencia de caso fortuito, en la causa la demandada no probó que se hubiera registrado tal eximente. Añade que, al hacer lugar a la demanda sólo en un 30%, resuelve con ostensible arbitrariedad, pues prescinde por completo de las constancias de la causa y sustituye la carga probatoria que pesaba sobre la demandada, valiéndose de prueba producida en una causa penal que no pudo controlar.

Sostiene que se acreditó fehacientemente la conexión fáctica entre la agresión física y psicológica al niño –que se produjo en horario escolar y en el establecimiento educativo al que asistía– y el resultado de muerte a los pocos minutos de ser víctima de golpes. Añade que la sentencia, tras reconocer la existencia del nexo causal por no haber evitado la demandada el sufrimiento y la angustia que le provocó al niño la discusión con un compañero, estimó probada la causal eximente de responsabilidad que invocó la demandada, lo que le ocasiona un agravio irreparable.

Expresa, además, que se basa en afirmaciones dogmáticas al tener por probados dos extremos determinantes que debían ser acreditados por las demandadas para ser exoneradas de responsabilidad y no lo hicieron: la existencia de una cardiopatía anterior y que dicha afección revistiera una gravedad tal que permitiera ser considerada causa adecuada del fallecimiento del menor. Señala que las consideraciones que efectuó el doctor A. en la causa penal no son concluyentes, motivo por el cual el tribunal no pudo llegar a la conclusión de que quedó probada la afección y mucho menos su gravedad, lo que impide tener por acreditada la causal de fuerza mayor.

Afirma que la valoración de la prueba efectuada por el tribunal apelado es absurda, dogmática y arbitraria. Añade que se tiene por probado un hecho respecto del cual faltan mínimos elementos que permitan formar razonablemente una convicción y tener la certeza de que existiera la cardiopatía y su gravitación sobre el resultado.

En cuanto a la distribución de responsabilidad en la provocación del daño, sostiene que el tribunal sólo invoca razones de valoración subjetiva y personal al afirmar que considera marcadamente más relevante a la cardiopatía, sin fundar esa supuesta mayor importancia ni explicar el motivo por el cual la responsabilidad del establecimiento educativo sería proporcionalmente menor (30%).

III. A mi modo de ver, el recurso extraordinario es formalmente inadmisible, ya que los agravios de la apelante remiten al examen de cuestiones de hecho y prueba y a la aplicación de derecho común y procesal, relativos al resarcimiento de los daños y perjuicios que derivan del fallecimiento del menor al salir del establecimiento educativo, sin que sus críticas alcancen a rebatir adecuadamente los argumentos en que se sustenta el pronunciamiento, ni a demostrar su arbitrariedad.

En efecto, la actora se agravia de que los magistrados intervinientes no han valorado que quedó debidamente probada la existencia del nexo causal entre el fallecimiento del menor y las agresiones que sufrió en el ámbito escolar y que, por el contrario, no quedó acreditado el caso fortuito como eximente, pues la demandada no habría aportado elementos que permitan llegar a la conclusión de que el niño padecía una afección cardíaca. Sin embargo, se desprende del fallo que los jueces de la causa, teniendo en cuenta la prueba producida en sede penal, consideraron que quedó demostrado que la causa del fallecimiento fue la muerte súbita derivada de una falla cardíaca (necropsia, estudio de anatomía patológica, declaraciones de los médicos y estudio histopatológico de los órganos comprometidos). El tribunal tampoco encontró arbitrariedad en el análisis efectuado con respecto a la relación de causalidad, que consideró interrumpida en un 70% por la falla cardíaca que sufrió el niño, eximiendo de responsabilidad a la demandada en ese porcentaje por haberse demostrado la existencia de caso fortuito. Tal conclusión fue producto del examen de la prueba obrante en la causa, sin que resulte procedente invalidar los estudios, las declaraciones y los informes médicos obrantes en la causa penal por la sola circunstancia de que se trata de elementos probatorios que no fueron aportados o producidos por las demandadas.

En consecuencia, entiendo que no es correcto afirmar que los magistrados ignoraran las pruebas producidas y los hechos invocados, sino que en su pronunciamiento efectuaron un análisis razonable de ellos para concluir que la conducta de las demandadas tuvo una incidencia causal del 30% en el hecho que dio origen al litigio, lo que llevó al tribunal a confirmar lo resuelto en la instancia anterior.

En este orden de ideas, cabe recordar que V.E. tiene reiteradamente dicho que las discrepancias del apelante con el criterio de selección y apreciación de las pruebas no autoriza a la Corte a sustituir a los jueces en la decisión de cuestiones que, por su naturaleza, le son privativas (Fallos: 312:1141; 314: 312; 325:1922, entre muchos otros). Ello es así, en razón del carácter excepcional de la doctrina de la arbitrariedad, que no tiene por objeto corregir sentencias equivocadas o que el apelante considere tales a raíz de su mera discrepancia con el criterio de selección y valoración de las pruebas, incluso presunciones, sino que reviste un carácter estrictamente excepcional y exige que medie un inequívoco apartamiento de las normas que rigen el caso o una decisiva carencia de fundamentación (doctrina de Fallos: 313:1222 y 323:4028, entre otros). Máxime cuando, como ocurre en el sub lite, la lectura del recurso lleva a concluir que la apelante sólo reitera argumentos ya vertidos en instancias anteriores y que sus críticas no rebaten los fundamentos en que se apoya el pronunciamiento recurrido.

Sobre la base de tales principios, entiendo que los agravios de la apelante referidos a que las demandadas no aportaron elementos probatorios tendientes a demostrar la interrupción del nexo causal, al igual que los dirigidos a cuestionar el análisis efectuado por el a quo acerca de las constancias de la causa para responsabilizarlas en un 30% por el fallecimiento del menor, sólo traducen sus discrepancias con relación a cuestiones de hecho y prueba extrañas al remedio federal que se intenta (Fallos: 318:73) y revelan, a mi modo de ver, una apreciación diferente sobre el criterio de selección y evaluación de los extremos aportados a la causa, sin demostrar apartamiento de las reglas aplicables, falta de fundamentación en los hechos conducentes, o la irrazonabilidad de las conclusiones (v. doctrina de Fallos: 303:509; 330:2639, entre otros).

IV. Opino, por lo tanto, que corresponde rechazar la queja interpuesta.

Buenos Aires, 23 de septiembre de 2021. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 27 de agosto de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por J C G y M I M en la causa G, J C y otro c/ Dirección General de Escuelas s/ recurso extraordinario de inconstitucionalidad – casación”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que este Tribunal comparte las consideraciones expuestas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir por razones de brevedad.

Por ello, se desestima la presentación directa. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívese.

Disidencia del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando que:

1º) J. G. era un alumno de nueve años que cursaba segundo grado en una escuela pública de Malargüe, Provincia de Mendoza y que el 26 de abril de 2002 falleció a la salida del establecimiento. Sus padres demandaron el pago de los daños y perjuicios sufridos a la Dirección General de Escuelas y a la Provincia de Mendoza en el entendimiento de que la crisis cardíaca que provocó la muerte del niño fue producto de la agresión de un compañero de la institución, cuando estaba bajo supervisión de la autoridad educativa.

2º) En lo que aquí interesa, la Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz, Tributario y Familia de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de Mendoza modificó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la demanda por la suma de 350.000 pesos más intereses y limitó la responsabilidad de las demandadas a un 30% de los daños sufridos por entender que la muerte del niño también había sido consecuencia de una cardiopatía preexistente, a la que encuadró como caso fortuito en los términos del antiguo artículo 1117 del Código Civil. De ese modo, condenó a la Dirección General de Escuelas y, en forma subsidiaria, a la Provincia de Mendoza a pagar a los actores una indemnización de $ 105.000 más los intereses fijados en la sentencia de primera instancia (tasa pura del 5% hasta la fecha de su dictado –5 de diciembre de 2016– y luego tasa activa hasta el pago).

A los efectos de llegar a esa conclusión, el tribunal se apartó del peritaje médico producido en la causa —sobre el que se apoyó la decisión de primera instancia que admitió íntegramente la demanda—, que había sostenido que, ante la ausencia de diagnóstico de cardiopatía preexistente, la muerte súbita del niño fue consecuencia del stress postraumático y de las lesiones que había sufrido por la agresión padecida en la escuela. Justificó tal decisión en que, además de contener defectos de fundamentación, el informe pericial era contrario a los producidos en sede penal en los cuales el experto decía sustentarse, que daban cuenta de que el niño tenía una cardiopatía preexistente que no había sido diagnosticada y de que los traumatismos leves que presentaba no eran producto del hecho sucedido en la escuela.

Por otro lado, la cámara tuvo por probado que el hijo de los actores fue víctima de una agresión por parte de un compañero que ocurrió cuando los niños estaban bajo el control de la autoridad educativa y que le produjo un estado de temor, angustia y agitación. Destacó que ese estado “fue el disparador que provocó la ‘activación’ de la cardiopatía que sufría”.

Consecuentemente, consideró que existían dos hechos —la patología preexistente y la agresión del compañero— que fueron causa eficiente del daño, que no se hubiera producido sin la concurrencia simultánea de ambos factores. Y estableció que las demandadas solo debían cargar con el 30% de la responsabilidad porque resultaba “marcadamente más relevante como causa la cardiopatía preexistente, ya que —tal como han indicado los profesionales consultados en sede penal—… cualquier esfuerzo físico extraordinario (provocado éste en el caso por la agresión… de otro compañero escolar) podía provocar la muerte súbita del niño”.

La decisión fue cuestionada únicamente por la actora mediante los recursos extraordinarios locales de inconstitucionalidad y de casación.

3º) La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza rechazó los recursos planteados y confirmó la decisión del tribunal de segunda instancia.

Para así resolver, consideró que la sentencia objetada había efectuado un pormenorizado examen de la prueba de la causa penal y que la ponderación de la existencia de concausas para determinar el grado de incidencia de cada uno de los nexos causales en la producción del daño también fue realizada de modo adecuado. Señaló que tampoco existió arbitrariedad en el análisis de la relación de causalidad, la que consideró interrumpida en un 70% por la enfermedad del niño o la falla cardíaca que sufrió y que fue, desde el punto de vista médico, la que le provocó la muerte. También afirmó que quedó demostrado el caso fortuito que exime de responsabilidad a la demandada, aunque no en su totalidad sino con una incidencia causal del 30%, pues no pudo evitar el sufrimiento y angustia que generó en el niño la discusión con un compañero dentro de la escuela y al salir de ella. Acerca del caso fortuito señaló que se trató de un hecho súbito, repentino e imprevisible, y que se podría haber presentado en cualquier otra oportunidad, puesto que –como señalaron los médicos– cualquier esfuerzo físico lo hubiera llevado a la muerte en cualquier momento.

4º) La parte actora cuestionó esa decisión mediante recurso extraordinario federal, cuya denegación da lugar a esta queja.

En lo sustancial, sostiene que la sentencia es arbitraria porque no está debidamente probado el caso fortuito.

Afirma que la decisión prescinde por completo de las constancias de la causa y sustituye la carga probatoria que pesaba sobre las demandadas valiéndose de prueba producida en una causa penal que no pudo controlar. Sostiene que se acreditó fehacientemente la conexión fáctica entre la agresión física y psicológica al niño —que se produjo en horario escolar y en el establecimiento educativo al que asistía— y el resultado de muerte a los pocos minutos de ser víctima de golpes, tal como fue reconocido en las instancias anteriores. Expresa, además, que las sentencias se basan en afirmaciones dogmáticas al tener por probada la existencia de una cardiopatía anterior que revistiera una gravedad tal que permitiera ser considerada causa adecuada del fallecimiento del menor. Afirma que, para exonerarse de responsabilidad, tales extremos debieron ser probados por las demandadas. Señala que las consideraciones que efectuó el médico que intervino la causa penal no eran concluyentes, motivo por el cual mal pudo el tribunal de alzada sostener que quedó probada la afección y mucho menos su gravedad.

En cuanto a la distribución de responsabilidad, sostiene que el tribunal de alzada solo invocó razones de valoración subjetiva y personal al afirmar que consideraba marcadamente más relevante a la cardiopatía, sin fundar esa supuesta mayor importancia ni explicar el motivo por el cual la responsabilidad del establecimiento educativo sería proporcionalmente menor (30%).

5º) Si bien los agravios planteados por la actora remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba, derecho procesal y derecho común, ajenos como regla a la instancia extraordinaria, el recurso extraordinario resulta admisible porque se ha omitido dar un tratamiento adecuado a la contienda de acuerdo a los términos en que fue planteada, el derecho aplicable y la prueba rendida, no configurando el pronunciamiento, en tal caso, un acto judicial válido (doctrina de Fallos: 330:4459; 330:4983; 344:1291, entre muchos otros).

6º) En esta instancia no se encuentra discutido que el hijo de los actores fue agredido por un compañero de escuela en dos momentos diferentes del día de su fallecimiento, ni que tuvo una crisis cardíaca a la salida del establecimiento luego de la segunda agresión, que fue desatada por ese hecho violento y que le provocó la muerte. Tampoco hay controversia acerca de que la agresión resulta atribuible a las demandadas, al menos en forma parcial, por aplicación del antiguo artículo 1117 del Código Civil, que disponía que: “[l]os propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito”.

El pronunciamiento que debe efectuar la Corte requiere evaluar si resulta arbitraria la decisión del superior tribunal de confirmar la sentencia que: a) consideró probado que el niño tenía una cardiopatía preexistente y que ella operó como caso fortuito; y b) si dicha cardiopatía fue la responsable del 70% del daño sufrido por el menor y por ende la responsabilidad de las demandadas debía limitarse a un 30% de los daños sufridos.

7º) La conclusión de los tribunales inferiores acerca de la existencia de un supuesto de caso fortuito que operó como concausa del fallecimiento del hijo de los actores resulta descalificable bajo la doctrina de la arbitrariedad.

El peritaje médico realizado en la causa, que concluyó que la muerte súbita del menor fue causada por la situación de stress postraumático sufrido momentos antes del hecho dañoso, no fue impugnado por las demandadas en la oportunidad correspondiente ni rebatido al momento de presentar los alegatos. El punto, mencionado por el tribunal de segunda instancia, resultaba relevante para la decisión del caso pues corría por cuenta de quien había alegado el hecho eximente la carga de demostrar la existencia de caso fortuito y particularmente su incidencia causal en el daño padecido por los actores. Esa carga no solo se justifica por un elemental imperativo procesal que fuera destacado oportunamente por la actora, sino que tiene sustento en la regulación especial aplicable a este supuesto de responsabilidad objetiva previsto en el artículo 1117 del Código Civil y que los tribunales de la causa consideraron configurado en el caso. No puede dejar de advertirse, en tal sentido, que la regla que fijaba la norma era que el propietario del establecimiento resultaba responsable por los daños causados a los alumnos menores que estaban bajo control de la autoridad educativa. De ahí que estaba a cargo de los demandados probar la configuración del eximente de caso fortuito previsto por el legislador.

Pues bien, de acuerdo con la reseña de la propia sentencia de cámara, el informe de la autopsia obrante en dicha causa dio cuenta de que se había observado en el hijo de los actores “un aumento del tamaño del corazón, hígado y órganos abdominales, que se interpretó como una falla cardíaca de tipo congestiva con un éxtasis sanguíneo en hígado y órganos abdominales que podrían haber ocasionado la muerte del menor”.

Luego, sobre la base de un estudio histopatológico de los órganos, el mismo médico que practicó la autopsia precisó, por un lado, que el aumento del tamaño del corazón “se pudo deber a una cardiopatía previa”, y por el otro que ciertas características que presentaba el órgano vital “evidencia[n] una falla cardíaca, es decir que era un chico que estaba previamente con un corazón enfermo, que podría haber sufrido la muerte en cualquier circunstancia que le hubiese demandado esfuerzo físico” (ver transcripción realizada en el punto 5.2 del voto inicial de la sentencia de cámara, fs. 546 vta. y 547 de los autos principales, énfasis agregado). Como se advierte de la transcripción realizada por la propia cámara, las conclusiones del experto que realizó la autopsia no tuvieron la contundencia que luego les asignó para tener por configurada no solo la cardiopatía del menor sino además la existencia de un caso fortuito que operó como eximente de responsabilidad. Tampoco consta que la agresión que padeció el actor y que, según la sentencia desencadenó la crisis cardíaca, implicara un esfuerzo físico para la víctima que le provocó la muerte.

8º) En igual sentido, también resulta descalificable por aplicación de la doctrina de la arbitrariedad la decisión adoptada por los tribunales provinciales en cuanto al porcentaje de responsabilidad atribuido a las demandadas.

El único argumento que dio la sentencia de cámara para sostener que las demandadas solo fueron responsables por un 30% del daño fue que resultaba “marcadamente más relevante como causa la cardiopatía preexistente ya que cualquier esfuerzo físico extraordinario podía provocar la muerte del súbita del niño”. La afirmación resulta dogmática e infundada porque, además de que no tiene sustento en la prueba producida, de acuerdo con la propia sentencia de cámara sin la agresión recibida en el ámbito educativo imputable a las demandadas, el daño no se habría producido. En este punto, es importante remarcar que las autoridades locales no cuestionaron la decisión de segunda instancia, cuya conclusión central fue, justamente, que la conducta de un compañero del hijo menor de los actores resultó desencadenante de la crisis cardíaca que provocó su muerte en el ámbito educativo. Y, en cualquier caso, siguiendo la pauta mencionada en el considerando anterior respecto de la carga de probar el eximente de responsabilidad, eran las demandadas las que debieron acreditar la mayor incidencia causal de la condición de la víctima en el desenlace dañoso.

9º) Por consiguiente, media relación directa e inmediata entre lo resuelto por el superior tribunal de la causa y las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (artículo 15 de la ley 48), extremo que justifica descalificar el pronunciamiento impugnado con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.

En virtud de lo expuesto, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia. Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.

M., S. V. y otro c/ G., M. N. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los días 26 del mes de agosto del año dos mil veinticuatro, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. María Isabel Benavente y Guillermo D. González Zurro, a fin de pronunciarse en los autos “M., S. V. y otro c/G., M. N. s/ daños y perjuicios”, expediente nº 76.824/2018, la Dra. Benavente dijo:

I.- S. V. M. y W. H. F., en representación de su hija menor de edad, A.S. F. M., promovió demanda por daños y perjuicios contra “C. 2” y M. N. G.

Relatan que con motivo del cumpleaños de una compañera de colegio de su hija -sala de 5 años de nivel inicial- el 25 de septiembre de 2017, a las 18:30 hs., la niña fue llevada por su padre al salón de eventos infantiles mencionado y dejó su teléfono por cualquier eventualidad. A las 20:50 hs. recibió un llamado de la encargada -que no reveló su identidad- que les comunicó que su hija se había caído y golpeado el brazo, que se encontraba inflamado. Los padres de A. se hicieron presentes de inmediato en el lugar, fueron atendidos por la madre de una compañera, que proporcionaba a A. hielo en la zona afectada. La dueña ya se había retirado. En el sitio permanecían tanto la encargada del salón como la encargada del entretenimiento, quienes llamaron a Vittal.

Refirieron que la caída de la niña se produjo en el juego final, cuando todos los niños estaban expectantes del momento de la piñata y de la torta. Dos o tres niños se encontraban en el pelotero, precisamente, en el tobogán inflable que es desde donde se habría lesionado, aunque no se supo bien qué pasó. Infieren que nadie estaba vigilando, porque de lo contrario hubieran visto que A. se estaba tirando de un tobogán de cabeza al revés, boca arriba.

Al presentarse, la demandada negó los hechos, en especial, dijo que no se sabe si ocurrió algo extraordinario que afectó a la niña y desconoció la responsabilidad que le fue atribuida.

Producida la prueba, el colega de primera instancia dictó sentencia. Hizo lugar a la demanda en los términos que indica.

Viene apelada por ambas partes y por la Sra. Defensora de Menores. En tanto la demandada procura se revoque íntegramente la condena, los actores solicitan se incrementen las partidas indemnizatorias.

II.- Ninguno de los recurrentes ha cumplido con la carga que el art. 265 CPCCN exige para sostener la apelación.

Comenzaré por las quejas de la demandada. Sostiene que no se encuentra acreditado que la niña se hubiera caído durante la fiesta infantil. Los asistentes no la vieron quejarse ni llorar. Además, el tobogán inflable se encontraba apto según el informe IRAM en tanto que es de los denominados “juegos blandos contenidos” y que no estaba en malas condiciones. Señala también que las fiestas infantiles no revisten el carácter de actividades riesgosas ni peligrosas para los usuarios.

Se probó, además, que A. no sufrió ningún daño, a pesar de la lesión ósea sin desplazamiento experimentada.

Finalmente, se queja por la relevancia que se ha dado a la declaración de Bordenave, no solo porque en su opinión no es imparcial sino porque no vio directamente los hechos.

Cuestiona la relación causal entre el siniestro y las lesiones, porque -sostiene- no le consta a su parte que la niña hubiera ingresado sana al salón y que se haya lesionado mientras jugaba en el tobogán.

El colega de grado tuvo por acreditado el hecho y examinó la cuestión tanto desde el plano de la responsabilidad por el hecho de las cosas riesgosas, como así a partir del estatuto del consumidor en la parte final del tratamiento de la atribución del deber de responder. A partir de ese enfoque allí aplicó las normas de la responsabilidad objetiva. Por tanto, al no haberse demostrado ninguna de las eximentes, hizo lugar a la demanda por las sumas que indica.

Pues bien. En el caso la propia demandada reconoce que se dedica a la organización de fiestas infantiles de manera habitual -salón que tiene el nombre de fantasía “C. 2”-, destinada a potenciales consumidores, destinatarios del servicio. Por tanto, el caso se enmarca en una relación de consumo, de conformidad con lo establecido en los arts. 1 y 2 de la ley 24.240, y 1092/1093 del Código Civil y Comercial(1).

En tales condiciones, basta con que una persona se encuentre en las instalaciones de quien explota el establecimiento, para que revista el carácter de consumidor (art. 1, ley 24.240 y sus modificatorias) y, por tanto, comience a ser acreedor de un crédito de seguridad a cargo de la empresa, deber éste que, según la doctrina predominante, es de resultado (art. 5º de la ley 24.240 y sus normas modificatorias y complementarias)(2). Se trata de un régimen de orden público, que debe ser aplicado de oficio por el juez, incluso aunque no hubiera sido invocado por las partes (art. 65 de la 24.240)(3). En consecuencia, cualquier daño sufrido por el consumidor en el ámbito de la relación de consumo compromete la responsabilidad objetiva del proveedor, sin necesidad de otra prueba adicional(4).

Por ende, al deudor que pretende su liberación compete la prueba de que el cumplimiento de la obligación de seguridad se había vuelto imposible como consecuencia de un hecho que reúne los caracteres del caso fortuito. La mera dificultad, por más complicada que ella sea, no da lugar a esta causal de extinción; por el contrario, debe tratarse de una verdadera imposibilidad, ya que de otro modo el obligado no se eximirá de cumplimiento(5). Así, el carácter absoluto de la imposibilidad se relaciona con los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad propios del caso fortuito.

En los agravios, la demandada sostiene que la niña jugó toda la fiesta y que nadie la vio caerse, quejarse ni llorar. Por tanto, pone en duda que la fractura padecida en el codo hubiera ocurrido durante el entretenimiento o con algún elemento propio del salón. En la demanda, en cambio, la emplazada relató que “el 25 de septiembre de 2017, A.S. F. M. concurrió a la fiesta de cumpleaños que tuvo lugar entre las 18.30 y las 21 hs.. Faltando unos 20 minutos para la finalización, la niña, sentadita en una silla, manifestó que le dolía el brazo. Fue entonces que llamaron a Vittal y a los padres. A. fue trasladada al Sanatorio Franchín a donde fue intervenida por la fractura”. Según esta misma versión, es imposible que el juego inflable -inofensivo y apto para su uso, conforme el informe IRAM- hubiera causado el daño y allí se dice “que habrá sido con algún roce con otro objeto, del que nadie se dio cuenta”. No es cierto, entonces, como se dice en las quejas, que el hecho no se probó. Por el contrario, se admite que la niña recibió algún golpe durante su visita al establecimiento.

Por cierto, no es relevante determinar con absoluta certeza si la fractura se produjo contra alguna parte de la estructura del tobogán inflable que se observa en las fotografías acompañadas por G. o en algún otro sector del salón. Pero la versión ensayada por la demanda en los agravios es claramente inverosímil. Cuesta creer que una niña de tan corta edad tenga un umbral tan elevado del dolor, a tal punto que hubiera ingresado golpeada y fracturada al establecimiento, jugando sin problemas con sus compañeros durante más de dos horas hasta que dio cuenta a las organizadoras de la lesión. Asimismo, si no existió ninguna anomalía, parecería exagerado que los organizadores o coordinadores llamaran no solo a los padres, sino directamente a la empresa de emergencias. De haber sido de poca o escasa importancia, no es común que, como primera medida, se haya dado intervención a Vittal.

Desde otro ángulo, G. pretendió excusarse invocando su falta de culpa, defensa que es insuficiente -reitero- frente a la responsabilidad objetiva del proveedor por incumplimiento del deber de seguridad al que hice referencia. Probado que A. ingresó a la fiesta sana y no solo fue trasladada por Vittal a un sanatorio en el que fue operada de inmediato, no queda ninguna duda sobre la responsabilidad de la emplazada, más aún si se repara que no se acreditó el hecho de la víctima ni ninguna otra causal de liberación de la responsabilidad. Postulo, por tanto, que se confirme la sentencia en este aspecto medular.

En tales condiciones, se tornan abstractas las quejas encaminadas a criticar la valoración de la declaración de Bordenave como así también el carácter de cosa riesgosa o peligrosa del tobogán y la incidencia que eventualmente pudo haber tenido la autorización administrativa del establecimiento para funcionar o el cumplimiento de las reglas IRAM. El problema -reitero- se enmarca en la ley 24.240 y sus modificatorias, concretamente, en el deber de seguridad -también de carácter objetivo- que solo admite las causales de exoneración que autoriza la ley especial.

III.- Examinaré las quejas de ambas partes vinculadas a la cuantía de la indemnización.

En los agravios, la demandada sostiene que son elevadas las sumas reconocidas en favor de la niña y de sus padres. No cuestionó la legitimación de los progenitores para reclamar por daño moral.

Por su parte, la parte actora y la Sra. Defensora de Menores se agravian porque no se tuvo en cuenta la impugnación formulada al peritaje médico sobre el que se asentó el pronunciamiento y concluyó en que la niña no experimentó daño psíquico. Sostienen -además- que el monto por el que prosperó la sentencia es exiguo, en especial el daño extrapatrimonial reconocido a los tres actores.

III. a. Es bien sabido que el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. Por tanto, debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia y realizar un análisis razonado que demuestre que es errónea, injusta o contraria a derecho. No es admisible remitirse a presentaciones anteriores (art. 265 CPCCN), ni a argumentos previos como así tampoco realizar apreciaciones genéricas o subjetivas que sólo revelen una mera disconformidad con la resolución apelada(6). La no observancia de las pautas expuestas trae como consecuencia la falta de apertura de la alzada y, por consiguiente, la deserción del recurso de apelación (art. 266 CPCCN).

Las quejas de los actores vinculadas con la cuantía del daño moral para los padres y el rechazo del lucro cesante no cumplen mínimamente con las pautas expuestas.

Tampoco son satisfactorias las críticas vinculadas al resultado de la incapacidad psicológica que fue desestimada. En efecto. Los apelantes enuncian una serie de circunstancias en las que la menor fue diagnosticada por trastorno de estrés postraumático, con fundamento en el informe psicológico que se acompañó oportunamente y cuestionan que la perita que intervino en este expediente no hubiera encontrado ninguna secuela de carácter permanente que justifique la minusvalía psíquica que se solicita.

Los informes particulares agregados por los litigantes pueden ser asimilados a los informes de consultor técnico. Al respecto, se ha sostenido de manera reiterada que dicha figura se asemeja a la del abogado, en la medida que procura aportar los fundamentos científicos o técnicos que favorezcan el progreso de la pretensión de la parte a la que asiste, lo cual denota -a diferencia del perito- su postura esencialmente parcial, que obliga a evaluar sus conclusiones como si provinieran de la parte misma(7). Por lo demás, de asignar eficacia probatoria a dicha pieza importaría, a su vez, violar el ejercicio del derecho de defensa (art. 18 CN), porque la emplazada se habría visto impedida de solicitar explicaciones como así también de ejercer las restantes facultades que les confiere la ley adjetiva. Por tanto, no tendré en cuenta el referido informe.

Por lo demás, la lectura de las quejas revela que aun cuando se considere que A. se encontró impedida de asistir al colegio durante semanas o de realizar actividades u otras tareas con sus compañeros de clase, la frustración consiguiente encuentra su adecuado paliativo en el resarcimiento del daño extrapatrimonial toda vez que la propia experta sostuvo que, felizmente, luego de los contratiempos experimentados, la salud de la niña se ha restablecido sin secuelas.

Solo a mayor abundamiento destaco que el hecho de que el daño deba ser subsistente implica que revista el carácter permanente, pues importa una merma para producir recursos o para todas las consecuencias que afecten a la personalidad, es decir, la que mira hacia el futuro. En cambio, la incapacidad transitoria, esto es la que cura sin secuelas, no genera un daño resarcible con carácter autónomo(8). Dará lugar, en todo caso, a la reparación del daño que trataré en el acápite siguiente.

III.b. Por los mismos fundamentos anteriormente expuestos, considero, en cambio, admisibles los agravios de la demandada en punto a la admisión de la incapacidad física.

En efecto. El perito médico explicó que no encontró ninguna limitación funcional, pero estimó de todos modos una minusvalía del orden del 5%. Como respuesta a la impugnación de la emplazada sostuvo que fundó su opinión pericial en un informe que le alcanzó la parte actora. Llama la atención la respuesta proporcionada por el experto que incluso al contestar el traslado de las observaciones reiteró que no encontró limitaciones funcionales. Concretamente dijo que “en el examen funcional realizado no se observaron limitaciones a la movilidad de la región afectada, tanto activas como pasivas, ni alteraciones en el tono y/o trofismo de la misma”. Y añadió “se aclara que las limitaciones funcionales que constan en la pericia, corresponden al informe médico legal aportado por la parte actora, de fecha 6/06/18, no habiendo sido verificadas por el suscripto en oportunidad de la revisación (26/05/22)”. Vale decir, no obstante comprobar que la niña no tenía ninguna limitación, se fundó en un informe privado para sostener –sin fundamento propio- que la minusvalía es del orden del 5%. Esa afirmación no debe ser considerada.

En efecto, el art. 477 CPCCN establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los arts. 473 y 474 -de ese mismo código- y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca. Vale decir, el juzgador puede apartarse de sus conclusiones cuando encuentra mérito para ello, pues de lo contrario se asignaría facultades decisorias a los expertos, en detrimento de la atribución de juzgamiento, que la Constitución Nacional confía exclusivamente a los jueces(9). Por tanto, si no convencen los fundamentos proporcionados por el experto, el juez puede apreciarlo de manera crítica y apartarse de sus conclusiones.

En la especie, es contradictorio sostener que A. no experimenta limitaciones funcionales pero tiene un 5% de incapacidad física por el solo hecho de haber sufrido una importante lesión, pero que afortunadamente no dejó secuelas. Para concluir cuadra tener especialmente en cuenta que la integridad física forma parte del derecho a la personalidad, y es sin duda de carácter extrapatrimonial, pero si esa afección produce concomitancias u efectos en la faz patrimonial, como la incapacidad para el desarrollo de actividades productivas, o requiere del costo de tratamiento para su recuperación, ello genera “daños patrimoniales indirectos”. Por lo tanto, si no los origina, sólo genera un daño extrapatrimonial que amerita ser evaluado para la fijación del renglón “daño moral”.

Por tanto, para que la incapacidad, como daño patrimonial indirecto -sea ésta de índole física o psíquica- resulte indemnizable es preciso -al margen de su repercusión moral- que pueda causar a la víctima directa o indirectamente una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria; es decir, son indemnizables en cuanto frustren posibilidades económicas o incrementen gastos futuros.

En tales condiciones, si la lesión no produce una limitación funcional que disminuya las aptitudes genéricas de la niña hacia el futuro, tanto en su vida productiva como de relación en general, no debe ser ponderada en esta partida, sino al valorar el daño extrapatrimonial.

Propongo, por tanto, acceder a las quejas y revocar la presente partida.

III.c. Daño moral

Los actores entienden que las sumas por las que prosperó este renglón son exiguas. A idéntica conclusión llega la Sra. Defensora de Menores de esta instancia.

En cada oportunidad dejé aclarado que, entre las distintas posturas que existen al respecto, participo de la corriente que asigna al daño moral carácter resarcitorio(10), postura que finalmente fue recibida en el art. 1741 del Código Civil y Comercial, ya que busca en definitiva contribuir a compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga(11). No queda reducido, sin embargo, al clásico “pretium doloris” (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espi?ritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir -“lato sensu”-, de querer y de entender(12), por tanto, de lo que se trata es de proporcionar a la víctima recursos para mitigar el detrimento causado, de modo que pueda acceder a gratificaciones viables para superar el padecimiento(13).

Para justificar el monto de este menoscabo, cabe tener presente que nadie mejor que el damnificado puede estimar el perjuicio íntimo que le ha causado el daño. Pero es innegable que si transcurrieron más de siete años entre la promoción de la demanda y el dictado de la sentencia recurrida, en una economía inestable como la nuestra, el valor de la suma reclamada ha perdido su significación inicial. De modo que, por tratarse de una deuda de valor, es preciso expresar el daño a valores actuales, siempre que guarde proporción con el monto reclamado, teniendo como pauta que la cuantía resarcitoria debe alcanzar para proporcionar a la víctima las satisfacciones sustitutivas y compensatorias a que se refiere el art. 1741 “in fine”, del Código Civil y Comercial. No se lograría dicho propósito si sólo se tiene en cuenta el monto histórico, pues en un contexto inflacionario difícilmente será suficiente para lograr el objetivo diseñado por la norma citada y por el art. 1740 CCyC, según el cual la indemnización debe ser “plena”(14).

En cuanto a las quejas de los progenitores reitero que la demandada no ha cuestionado su legitimación, de modo que por aplicación del adagio “tantum devolutum quantum appellatum” que es una de las manifestaciones del principio dispositivo en el procedimiento de segunda instancia(15), solo examinaré los agravios vinculados con su cuantía.

No advierto que el monto reconocido en favor de los padres sea reducido, sobre todo por la índole de la lesión y, por tanto, no se presenta el supuesto que menciona el art. 1741 CCC. En cambio entiendo que los sinsabores experimentados por A., no haber podido compartir las clases y las actividades con sus compañeros en el último período de preescolar, sumado a las limitaciones y al temor que ha experimentado a raíz de la lesión y posterior cirugía, tienen entidad para causar un daño extrapatrominal resarcible que debe ser enjugado, proporcionándole una suma que compense la aflicción padecida.

Desde esta perspectiva, entiendo que la suma por la que prosperó este renglón es reducida y propicio elevarla a $2.000.000, que considero es suficiente paliativo de la aflicción y le dará consuelo en la pena.

III.d. Gastos médicos.

Los gastos de farmacia y medicamentos pueden ser admitidos aun cuando no se encuentren probados, si la índole del hecho permite presumir que necesariamente debieron efectuarse(16).

Es bien sabido que los servicios que prestan tanto los hospitales públicos, como las obras sociales no enjugan plenamente la totalidad de las erogaciones que presuponen las lesiones padecidas. Generalmente es necesario efectuar desembolsos de poco monto -v.gr. radiografías, inyecciones, materiales, calmantes, etc.- por los que normalmente no se exigen o no se conservan comprobantes, pero que sumados al final del tratamiento, pueden alcanzar proporciones significativas.

La índole de las lesiones experimentadas por A., justifica reconocer en favor de sus progenitores una suma para atender aquellas erogaciones cubiertas por la obra social. No advierto que las sumas por las que prosperó el reclamo sea elevada y postulo sea confirmada.

IV.- Intereses.

La accionada sostiene que los intereses son excesivos e incrementan la deuda de manera exponencial.

No tiene razón.

La tasa activa fijada en la sentencia a partir la fecha del hecho y hasta su efectivo pago. Esta tasa –decidida en el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en “Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transporte 270 S.A.”, del 20/04/2009– resulta la más adecuada para mantener intangible el capital de condena en protección del principio de la reparación plena (art. 1740 CCCN).

Ha sostenido recientemente esta Sala que en el contexto económico vigente, de marcada inestabilidad económica y constante erosión del poder adquisitivo de la moneda, no solo no se verifica la salvedad que contempla el fallo plenario si se determina la indemnización a valores actuales –situación que no se da en el caso-, sino que se advierte que la tasa pura compromete el principio de reparación plena del daño (art. 1740 CCC)(17).

Por tanto, también propicio se rechacen las quejas sobre el particular.

V.- La demandada solicita finalmente que se modifique el curso de las costas, siempre como resultado de que se revierta la solución de primera instancia. Por más que propicio dejar sin efecto totalmente la partida por incapacidad sobreviniente, es claro que de compartirse la solución que propongo, la demandada resultará sustancialmente vencida, de modo que se tornan abstractas las quejas sobre este punto.

VI.- En síntesis. Propicio confirmar la sentencia en lo principal que decide, modificándose solo en cuanto admite el pedido de incapacidad sobreviniente, el que se rechaza en su totalidad y elevar la suma por daño moral, el que se eleva a la suma de $2.000.000, a la que habrán de adicionarse los réditos fijados por el a quo.

Las costas de alzada se imponen a la emplazada, sustancialmente vencida.

El Dr. Guillermo D. González Zurro adhiere por análogas consideraciones al voto precedente.

Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Modificar la sentencia en cuanto a la cuantía del daño moral correspondiente A. S. F. M. el que se eleva a $2.000.000. 2) Revocarla en tanto admite la incapacidad física, que se rechaza. 3) Confirmarla en todo lo demás que decide y fue materia de apelación. 4) Con costas (art. 68 CPCCN). 5)

En atención a la forma en que se resuelve, que modifica la base regulatoria, se dejan sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de primera instancia (conf. art. 279 del CPCCN y art. 30, segundo párrafo de la ley 27.423) y, en consecuencia, se procede a adecuarlas de conformidad a la normativa mencionada.

Los trabajos se valorarán con arreglo a las pautas contenidas en el artículo 16 de la ley 27.423, que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes.

Para eso se considerará el monto del asunto, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.

En cuanto a las auxiliares de justicia, se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como su mérito técnico científico, entre otros elementos. Se tendrá en cuenta también, lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal.

En consecuencia, se regulan los honorarios de la Dra. Silvina Elizabeth Peire por su labor en las tres etapas del proceso como patrocinante de los accionantes, en la cantidad de 42 UMA equivalente a la suma de $2.394.672.

Los correspondientes a la Dra. Virginia Teresa Núñez, apoderada de la demandada por su labor en las tres etapas del proceso, se regulan en la cantidad de 52,51 UMA equivalente a $2.993.911.

Se fijan los honorarios de los peritos, psiquiatra Christian Adrián Montivero, y médico Daniel Antonio Barreiro en la cantidad de 9 UMA, equivalente a la suma de $513.144 para cada uno.

Con respecto a los honorarios de la mediadora Dra. Cynthia Borgnia se considerará el monto económico comprometido y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual se regulan en la suma de $ 205.356.

Por los trabajados realizados en esta instancia se regulan los honorarios de la Dra. Silvina Elizabeth Peire en la cantidad de 16 UMA equivalente a la suma de $912.256; y los de la Dra. Virginia Teresa Núñez en la cantidad de 15,80 UMA equivalente a $900.853 (conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Res. SGA Nº 1772/24 CSJN.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante. – María I. Benavente. – Guillermo D. González Zurro (Sec.: Adrián Pablo Ricordi).

(1) Expte. n.º 51.282/2018, “Müller Belkis, Soledad c/ Rush BA SRL s/ daños y perjuicios”, del -6-22, del voto del Dr. Calvo Costa y sus numerosas citas.

(2) Trigo Represas, Félix A. “Responsabilidad por daños sufridos por la caída de un consumidor en un supermercado, provocada por pisos en mal estado” LL 2011-C, p. 1; Álvarez Larrondo, Federico M., "Los centros comerciales ante el derecho del consumo argentino"; en Picasso, Sebastián -Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada”, 1a. ed., La Ley Buenos Aires 2009, t. II, p. 597; esta Sala “Perez, Gladys A. y otro c/ Trenes de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, del 19-10- 2018.

(3) Esta Sala, expte. Expte. n.º 51.282/2018, “Muller c. Belkis s. daños y perjuicios”, del ; voto del Dr. Calvo Costa y sus numerosas citas.

(4) Hernández, Carlos A. – Frustagli, Sandra A., en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 96. Alta en sistema: 27/08/2024

(5) Esta Sala, expte.cit., nota nº 3, Calvo Costa, Carlos A., Imposibilidad de cumplimiento, caso fortuito y fuerza mayor. Importancia y aplicación en situaciones de emergencia, La Ley 2020-B, 1038, cita online: AR/DOC/1187/2020.

(6) Alsina, Hugo, “Derecho Procesal” Tº IV, pág. 389; Manuel Ibáñez Frocham, "Tratado de los recursos en el proceso civil", Buenos Aires, 1969, página 152; Morello, Augusto, "Código Procesal…", Buenos Aires, 1969, tomo II, página 565; Fenochietto-Arazi “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, pág. 939.

(7) Carnelutti, “Instituciones del proceso civil”, trad. Española, núm. 109 y 111, Buenos Aires, 1973.

(8) CNCiv., Sala H, del 18-11-99, “Taboada, Carlos A. c/ Chandia, Sandra V. y otro s/ daños y perjuicios” y CNCiv. Sala A, del 22-12-97, “Britto, Bernardino c/ Acuña, Fernando s/ daños y perjuicios”, citados en CNCiv., Sala G, mi voto en acumulados: “Agnello Josefina c/ Iglesias Hugo s/ daños y perjuicios”, “Oliva Patricia Susana c/ Transporte Ideal San Justo S.A. s/ daños y perjuicios” y “Trinidad Alicia c/ Transporte Ideal San Justo S.A. s/ daños y perjuicios”, del 27-11-2018.

(9) CNCiv., esta Sala, mi voto in re “Orrego, Liria Esther y otros c/Piedrabuena, Laura Verónica y otros s/daños y perjuicios”, Expte. Nro. 13.018/2009, del 31-7-2018.

(10) CSJN, del 24-8-95, “Pérez, Fredy c/ Ferrocarriles Argentinos”, JA 1997-III, síntesis; CNCiv., Sala A, del 1- 10-85, LL 1986-B, pág. 258; ídem, Sala C, del 8-6-93, JA 1994-IV-síntesis; ídem, Sala F, JA 1988-IV, pág. 651.

(11) Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes., Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F.A., “Derecho de Obligaciones”, La Plata, 1969, t. I, p. 251 y sigtes.; Iribarne, Héctor P., “De los daños a la persona”, ed. Ediar, p.s 143 concs.

(12) Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal- Culzoni, No 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA, 1986-III- 902 y 903; Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, JA, 1985-I- 727 a 732.

(13) Iribarne, op.cit., Galdós en Lorenzetti (dir), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, ed. Rubinzal Culzoni, t. VII, p. 503 ss.

(14) CNCiv., esta Sala, mi voto in re acumulados “Ferraro de Bertiche, Odolinda Clara y otros c/ PAMI y otros s/ daños y perjuicios” y “Otranto, Fernando René y otro c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios”, del 20-2-2018.

(15) Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, 2º ed. Abeledo Perrot (1988), T. III, p-384 y sus citas.

(16) CNCiv., Sala G, LL. 1993-E, págs. 228/230, ver actual 1746 CCCN.

(17) CNCiv., esta Sala, “Lencinas c/ Crucero del Norte s/ daños y perjuicios”, Expte. Nro. 78.498/2017, del 13- 6-2022.

L., J. L. s/ autorización

Comentado por María Agustina Toscani: Fecundación post mortem: la voluntad procreacional del fallecido y el principio bioético de libertad-responsabilidad en el voto de dos jueces de la CSJN.

Buenos Aires, 21 de agosto de 2024

Vistos los autos: “L., J.L. s/ autorización”.

Considerando:

Que el recurso extraordinario no cumple con el requisito de fundamentación autónoma.

Por ello, se lo declara mal concedido. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti (según su voto). – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti (según su voto).

Voto del señor presidente doctor don Horacio Rosatti:

Considerando:

1º) Que la actora, en su carácter de cónyuge supérstite de A.H.S., fallecido el 17 de septiembre de 2020, solicita que se le otorgue autorización judicial para continuar con el Programa de Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides (ICSI), programa iniciado en vida de aquel con material genético de su parte. Manifiesta que, en virtud del contrato celebrado oportunamente, ese material genético se encuentra crioconservado en poder de la Clínica de Fertilidad SEREMAS FENIX MEDICINA SRL y que dicha institución exige para la continuación del tratamiento referido una autorización judicial que supla la voluntad de su cónyuge fallecido.

En su presentación, la actora relata que contrajo matrimonio con el causante el 5 de noviembre de 2003; que tenían como proyecto en común formar una familia; que el 30 de mayo de 2016 suscribieron el consentimiento informado sobre Fecundación Asistida para el inicio del tratamiento, y que en el mes de febrero de 2013 el causante otorgó –mediante escritura pública– un poder general amplio de administración y disposición a su favor que en su cláusula XIV expresa “…Así también queda autorizada para la cantidad de veces que se considere necesario de las muestras de semen del compareciente las cuales se hallan en el laboratorio de SEREMAS…”. Estima que dicho poder la autoriza a intervenir e interesarse en todo lo concerniente a la muestra de esperma suministrada a los fines de la fecundación asistida, sin que el fallecimiento de su otorgante obste a su validez, máxime cuando en vida no ha efectuado acto alguno del que pueda presumirse su disconformidad con la continuación del tratamiento.

Continúa el relato, reseñando precedentes jurisprudenciales que han admitido el uso del material genético masculino crioconservado con posterioridad a la muerte del esposo, y señalando que en su calidad de heredera del difunto puede ejercer todas las acciones transmisibles que le correspondían (artículos 2280 y 2337 del Código Civil y Comercial de la Nación) y que su intención de continuar con el procedimiento de fertilización no es sorpresivo ya que se inició hace años, la voluntad del causante permaneció inalterada hasta el momento de su muerte y que no persigue interés económico –directo o indirecto– alguno sino que solo responde a elevadas finalidades axiológicas que exteriorizan la voluntad de ser madre.

Funda su pretensión en los artículos 14, 14 bis –en especial en el principio de protección integral de la familia–, 17, 19, 33, 42 y 43 de la Constitución Nacional; en los artículos 1026, 2228, 2337, 2433 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), 7º y concordantes de la ley 26.682, en Tratados Internacionales con jerarquía constitucional o supralegal y en la jurisprudencia que cita.

2º) Que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de primera instancia que denegó la autorización solicitada por la actora para utilizar, en un tratamiento de fertilización asistida post mortem, el material genético crioconservado de quien en vida fuera su cónyuge.

3º) Que contra dicho pronunciamiento la actora dedujo recurso extraordinario, que fue concedido solo por cuestión federal con apoyo en que se encuentran en pugna derechos de clara raigambre constitucional. Específicamente, para dar por acreditada la cuestión constitucional federal se alude a la interpretación del artículo 19 de la Norma Fundamental sobre reserva de la ley y del artículo 14 bis sobre la protección integral de la familia, como así también de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, vigente con jerarquía constitucional por reenvío del inciso 22 del artículo 75 de nuestra Carta Magna.

4º) Que los planteos de naturaleza federal invocados resultan inatendibles, pues carecen de una argumentación suficiente que lo sustenten y se presentan como una manifestación genérica sin entidad para modificar la decisión cuestionada. Tales manifestaciones no logran demostrar –con la exigencia que es debida– su relación directa e inmediata con la materia litigiosa (artículo 15 de la ley 48; conf. arg. Fallos: 346:1075, voto juez Rosatti).

5º) Que, sin perjuicio de las circunstancias señaladas, suficientes para invalidar el recurso por falta de fundamentación autónoma y declararlo mal concedido, tal como habrá de resolver esta Corte, estimo conveniente formular las siguientes consideraciones, a fin de esclarecer –para causas futuras– la materia bajo examen. Para ello, se formularán y responderán, por su orden, en los considerandos 6º, 7º, 8º, 9º y 10, los siguientes interrogantes: i) en la utilización del material genético involucrado en la especie (espermatozoides), ¿está en juego la vida de una persona o de terceros?; y ii) ¿existe norma que regule el consentimiento de una persona fallecida para la utilización de su material genético con fines reproductivos después de su muerte?

6º) Que con relación al primer interrogante, aquel que pregunta sobre si la utilización de material genético de una persona pone en debate el derecho a la vida de esa persona o de un tercero, la respuesta debe ser negativa. En efecto, el gameto –masculino o femenino–, considerado aisladamente, no constituye una “persona física” protegida por el orden jurídico como tal; no es un nasciturus o persona por nacer. Su disponibilidad no pone en riesgo una vida que no existe –porque no se la ha generado aún– ni tampoco la de quien los ha producido, porque –en el caso en examen– ya ha fallecido.

7º) Que con relación al segundo interrogante, aquel que pregunta sobre si existe norma que regule el consentimiento de una persona que ha fallecido para la utilización de su material genético con fines reproductivos, pueden plantearse dos respuestas: una negativa y otra positiva, ambas con base en el artículo 560 del CCyC.

La tesis de la ausencia normativa habilitaría a recurrir al criterio general del segundo párrafo del artículo 19 de la Constitución Nacional; frente al silencio normativo, cobraría vigencia la regla de la permisión (“nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”).

La tesis de la existencia normativa se sustentaría en la literalidad del artículo 560 del CCyC, en tanto prescribe el necesario consentimiento de los titulares de los gametos, masculino o femenino, en cada intento de sujeción a la técnica de reproducción humana asistida (“el centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”).

En mi opinión, no hay ausencia sino existencia normativa. Se trata del mencionado artículo 560 del CCyC, cuyo contenido es claro e inequívoco, por lo que resulta de aplicación en el caso la inveterada jurisprudencia de la Corte que, frente a diversas circunstancias y en distintas épocas, ha sostenido que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra y que cuando esta es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo, no cabe sino su directa aplicación, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma (Fallos: 344:3156; 345:1086; 346:25; 346:683 y 346:1501, entre muchos otros).

En efecto, cuando se afirma que el “consentimiento debe renovarse cada vez que…”, queda invalidada toda pretensión que sustente dicha expresión de voluntad en una mera presunción o en una manifestación realizada para una ocasión anterior.

8º) Que, conforme a lo hasta aquí dicho: a) existe una norma específica que regula la presente causa, por lo que no hay un vacío normativo que habilite la remisión al segundo párrafo del artículo 19 de la CN (reserva de la ley); b) la norma en cuestión prohíbe el consentimiento presunto, que la recurrente pretende acreditar con la autorización realizada en vida por el cónyuge, porque la cláusula exige una afirmación explícita con los requisitos y formalidades previstos en el artículo 561 y concordantes del CCyC en cada procedimiento; c) la norma bajo análisis prohíbe también el consentimiento anticipado, tal como se pretende al incorporar el poder que, suscripto en el año 2013, autoriza la utilización a futuro del semen oportunamente extraído, por cuanto la cláusula de marras afirma que la manifestación de voluntad “debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”. Abona este criterio la posibilidad legalmente reconocida de revocar libremente el consentimiento (mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión, conforme al artículo 561 del CCyC), opción que no podría ejecutar nunca la persona fallecida.

9º) Que lo sostenido en el considerando anterior es conteste con los principios de libertad, dignidad y autonomía de la voluntad, de abolengo constitucional. No debe olvidarse que en un caso como el presente lo que está en juego no es la voluntad de la persona supérstite sino de la persona que ha fallecido, pues de la utilización de su material genético se trata.

10) Que, en síntesis: 1) no está en juego en la presente causa el derecho a la vida de una persona viva o de una por nacer; 2) no está en discusión la protección de una familia constituida ni la de sus miembros, cuya integridad no se ve comprometida ni amenazada; 3) no se advierte una hipótesis de discriminación a la mujer supérstite, por cuanto lo que se debate es la utilización del material genético de cónyuge fallecido; 4) hay una norma específica que regula el consentimiento exigible para estos tratamientos de fertilización humana asistida, aplicable al fallecido; 5) del texto de la norma surge con claridad la prohibición del consentimiento presunto y del consentimiento anticipado del fallecido para este tipo de prácticas médicas.

11) Que sin perjuicio de las afirmaciones formuladas en los considerandos 6º a 10, el presente recurso debe ser declarado –tal como se señaló en los considerandos 4º y 5º– mal concedido, por carecer de fundamentación autónoma.

Por ello, se declara mal concedido el recurso. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti.

Voto del señor ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti:

Considerando:

1º) Que la actora solicitó que se otorgue autorización judicial supletoria de la que debería formular su cónyuge fallecido –A.H.S.–, para la continuación del Programa de Inyección Introcitoplasmática de Espermatozoides (ICSI) iniciado en vida de este último con donación de material genético de su parte. Manifestó que ese material genético se encuentra en poder de la clínica de fertilidad SEREMAS FENIX MEDICINA S.R.L con la que celebró un contrato para concretar el tratamiento de fertilización con técnica de reproducción medicamente asistida de alta complejidad (TRHA) y luego del fallecimiento de A.H.S. el 17 de septiembre de 2020 la mencionada clínica le solicitó una autorización judicial a los efectos de continuar con la TRHA.

Relató que contrajo matrimonio con A.H.S. el 5 de noviembre de 2003; que tenían el proyecto en común de formar una familia; y que tras el fallecimiento de su marido, estaría en condiciones de continuar con el tratamiento de fertilización para el cual solicita la autorización.

Señaló que contaba con la pertinente documentación que acreditaba la voluntad procreacional “post mortem”. En ese sentido agregó, por un lado, un poder general amplio de administración y disposición que le otorgara A.H.S. el 22 de febrero de 2013 que, en lo que aquí interesa, establecía a su favor que “… queda autorizada para la cantidad de veces que se considere necesario de las muestras de semen del compareciente las cuales se hallan en el laboratorio de SEREMAS”; y por el otro, un contrato de consentimiento informado para concretar el tratamiento de fertilización con técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad (FIV-ICSI) de fecha 30 de mayo de 2016, firmado por la actora y su cónyuge (fs. 12/13 se acompaña copia), mediante el cual se autorizó a la clínica SEREMAS a realizar el tratamiento. Destacó que la voluntad procreacional del fallecido permaneció inalterada hasta que se produjo su deceso y que la autorización judicial que solicita no persigue un interés económico “sino tan solo las elevadas finalidades axiológicas de rango superior que exteriorizan la voluntad de ser madre”.

2º) Que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de primera instancia que denegó la autorización requerida por la actora.

En lo que aquí interesa, el tribunal señaló que en nuestra legislación no se encuentra regulada la fertilización asistida post mortem, por lo que la autorización judicial peticionada debía ser resuelta bajo el prisma de la normativa vigente. Afirmó que resultan aplicables los artículos 560, 561 y 562 del Código Civil y Comercial de la Nación que exigen que la voluntad procreacional debe plasmarse en el consentimiento previo, informado y libre; y que no puede ejercerse por representación ni puede ser presumido en tanto constituye el ejercicio de un derecho personalísimo.

3º) Que contra dicha resolución, la actora dedujo recurso extraordinario el que fue desestimado por las causales de arbitrariedad y de gravedad institucional, sin que se haya deducido la queja pertinente, siendo concedido por cuestión federal sustentado en los artículos 19 –reserva de ley– y 14 bis –protección integral de la familia– de la Constitución Nacional; por la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer y por haber fundado la cámara su decisorio en la falta de acreditación de voluntad procreacional para después de la muerte expresada a través del consentimiento informado, el cual se enmarca en el ámbito de los derechos personalísimos y se vincula con la dignidad de la persona humana.

4º) Que el recurso extraordinario no cumple con el requisito de fundamentación autónoma, por lo que corresponde declararlo mal concedido. En efecto, es inadmisible pues no rebate los argumentos de la sentencia de cámara en términos que satisfagan el requisito de fundamentación autónoma al que se refiere el artículo 15 de la ley 48. Dicha exigencia supone que el escrito respectivo debe contener una crítica prolija de la sentencia impugnada, o sea que el apelante debe rebatir todos y cada uno de los fundamentos en que se apoya el juez para arribar a las conclusiones que lo agravian, a cuyo efecto no basta sostener un criterio interpretativo distinto del seguido en la sentencia (ver Fallos: 310:2376; 327:4622; 328:3922; 329:1191 y 344:2779, entre otros)

5º) Que sin perjuicio de lo que aquí se resuelve, no se puede soslayar la indudable trascendencia de la cuestión de fondo y la incertidumbre que esta genera en los distintos sujetos que intervienen en las técnicas de reproducción humana asistida, y en el caso especial de la fertilización post mortem.

En virtud de dicha trascendencia, es pertinente realizar las siguientes consideraciones en miras a otros supuestos que puedan presentarse.

6º) Que en el caso concreto, se trató, por un lado, de un documento denominado “contrato de consentimiento informado para concretar el tratamiento de fertilización con técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad (FIV–ICSI)” de fecha 30 de mayo de 2016, firmado por la actora y su cónyuge (fs. 12/13) el que fuera exteriorizado cuatro años antes de su fallecimiento y que la recurrente pretende hacer valer en la actualidad, y por el otro, de un “poder general amplio de administración y disposición” que le otorgara A.H.S. a la actora el 22 de febrero de 2013.

El Código Civil y Comercial de la Nación establece con claridad la exigencia de un consentimiento previo, informado y libre (artículo 560), que “debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”, y que ello requiere el cumplimiento de requisitos de forma dispuestos para su validez (artículo 561) y que “es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión” (artículo 561). En forma coincidente dispone la ley 26.862 de Acceso a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (artículo 7º).

Los requisitos que establecen las normas citadas requieren que el consentimiento se renueve cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.

Asimismo, el consentimiento debe cumplir con las formas requeridas para su validez; y el consentimiento necesario para la disposición de un derecho personalísimo, según nuestro derecho positivo, no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente revocable (artículo 55 del Código Civil y Comercial) razón por la cual no cabe presumir un asentimiento realizado “post mortem”. Estos requisitos se justifican porque la voluntad procreacional es el eje central de la filiación por este tipo de técnicas de reproducción asistida.

7º) Que en relación a una persona fallecida, corresponde señalar que todo el diseño jurídico de la “voluntad procreacional” se edifica sobre la libertad y no puede haber ninguna presunción acerca de que se ha renunciado a ejercerla.

La Constitución Nacional consagra una esfera de libertad personal (artículo 19) y toda renuncia o restricción respecto de la misma, es, lógicamente, de interpretación restrictiva. La consecuencia de ello es que no puede presumirse que una persona renuncia o dispone de un derecho personalísimo.

En este sentido, el consentimiento informado es un elemento que garantiza el ejercicio de la libertad de autodeterminación respecto de un derecho personalísimo, lo cual se fundamenta en la esfera de libertad de las personas humanas.

Esta Corte ha enfatizado este ámbito señalando que la Constitución Nacional, en su artículo 19, consagra una esfera de la individualidad personal, que comprende tanto derechos patrimoniales como extrapatrimoniales, que presupone la disposición voluntaria y sin restricciones que la desnaturalicen.

Además no se trata solo del respeto de las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea.

Esa frontera construida sobre las bases históricas más memorables de la libertad humana no puede ser atravesada por el Estado ni tampoco por quienes invocan una legitimación extraordinaria. “Este poderoso reconocimiento de la libertad personal significa que toda limitación es de interpretación estricta y quien la invoca debe demostrar que hay una restricción razonable y fundada en la legalidad constitucional” (“Mujeres por la vida”, Fallos: 329:4593 disidencia del juez Lorenzetti).

En innumerables precedentes esta Corte ha resaltado el valor de la autodeterminación de la persona humana con fundamento en el artículo 19 de la Constitución Nacional no solo como límite a la injerencia del Estado en las decisiones del individuo concernientes a su plan de vida, sino también como ámbito soberano de este para la toma de decisiones libres vinculadas a sí misma (Fallos: 332:1963; 335:799; 338:556).

En la misma línea, este Tribunal ha recordado que nuestro sistema jurídico no admite la cosificación del ser humano…lo que presupone su condición de ente capaz de autodeterminación (Fallos: 328:4343).

8º) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “el consentimiento informado del paciente es una condición sine qua non para toda práctica médica (…) asegura el efecto útil de la norma que reconoce la autonomía como elemento indisoluble de la dignidad de la persona” (CIDH, caso “I.V. vs. Bolivia”, sentencia del 30 de noviembre de 2016, párrafo 159).

Asimismo, el mismo tribunal señaló que “un aspecto central del reconocimiento de la dignidad constituye la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones” (caso “I.V. vs. Bolivia” citado, párrafo 150). Esta afirmación ya había sido utilizada por dicho tribunal en el caso “Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) vs. Costa Rica”, sentencia del 28 de noviembre de 2012, párrafo 142.

El respeto por la autonomía de la voluntad, y en definitiva de la libertad personal, implica que nadie puede ser forzado a ser padre o madre, incluso luego de la muerte, tal como se desprende de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 32, inciso 23 (Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, artículo 32, inciso 2). Es así que en pos del pleno respeto a la autonomía, la libertad, autodeterminación y la dignidad humana, las normas deben ser interpretadas de forma restrictiva, a fin de salvaguardar la voluntad de la persona fallecida.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó, en la misma línea argumental, que la fecundación asistida con esperma crioconservado está permitida por la legislación checa únicamente para parejas e inter vivos; “para proteger no sólo el libre albedrío del hombre que ha consentido la reproducción asistida, sino también el derecho del feto a conocer a sus padres, la ley SHS exige la existencia de una pareja que desee someterse a dicho tratamiento y quien debe dar su consentimiento por escrito antes de cada intento de fecundación” (caso “Pejrilová vs. República Checa” Application no. 14889/19, sentencia del 8 de diciembre de 2022).

9º) Que en relación a los gametos y embriones, es preciso señalar que su existencia, por sí misma, no significa que hubiera un proyecto parental post mortem.

La voluntad procreacional requiere, ineludiblemente, constatar con claridad la voluntad actual de las personas que han dado su consentimiento. En este sentido, no hay un derecho del gameto o del embrión al implante. Si se admitiera esta posibilidad, podría darse la situación de que se solicitara judicialmente que se obligue a una mujer a implantarse embriones crioconservados, formados con su material genético, lo que afectaría el derecho a decidir sobre su cuerpo.

10) Que el anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación incluía una propuesta relativa a la filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana, que disponía: “Artículo 563.- Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida. En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a) la persona consiente en el documento previsto en el artículo 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento; b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso”.

Esta propuesta no fue incorporada, y aun cuando se estimase, con criterio laxo, que lo proyectado puede ser utilizado como pauta interpretativa, lo cierto es que también es claro en que hay una prohibición y excepciones estrictamente reguladas.

No compete al Poder Judicial que sustituya la labor del Honorable Congreso de la Nación, poniendo en vigencia proposiciones que no fueron promulgadas. Semejante pretensión implicaría desconocer la arquitectura del sistema jurídico. No sería lícito que los magistrados, a sabiendas, con prescindencia de su carácter de órgano de aplicación del derecho vigente, se atribuyeran la facultad de sustituir al legislador en las decisiones de política jurídica.

Tal como lo ha sostenido este Tribunal desde antiguo y hasta en sus fallos más recientes, nuestro ordenamiento jurídico no confiere a los magistrados el poder de prescindir de lo dispuesto por la ley respecto del caso, so color de desacierto o injusticia (Fallos: 234:82; 249:425; 306:1472; 314:1849; 318:785; 329:1586; 333:866 y 338:488).

Por ello, se lo declara mal concedido. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Ricardo L. Lorenzetti.

P., A. y otro s/autorización

Comentado por Jorge Nicolás Lafferriere: Abandonados e indefensos: un fallo de la Corte Suprema sobre tres embriones crioconservados.

Comentado por Alejandro Borda: La necesaria protección del embrión crioconservado.

Buenos Aires, 20 de agosto de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en la causa P., A. y otro s/ autorización”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que estas actuaciones fueron iniciadas por A. P. y M. M. con el objeto de obtener la autorización judicial para interrumpir la criopreservación de tres embriones obtenidos a través de técnicas de reproducción humana asistida, que se encuentran en la Clínica Procrearte S.A. De esa forma pretenden poner fin a la relación contractual que tienen con la referida institución.

Señalaron que Procrearte S.A. les informó que solo pueden interrumpir la criopreservación de embriones con una autorización judicial, toda vez que dicha cuestión no se encuentra legislada.

En la instancia de grado, como primera medida, se ordenó que los peticionarios comparecieran con diferente patrocinio, atento la posibilidad de intereses contrapuestos, lo que fue cumplido por el señor M. M.

Corrido el traslado de la demanda, la Clínica Procrearte S.A. manifestó no ser parte en el asunto. Asimismo, se dio vista a los Ministerios Públicos. El señor Defensor Público de Menores e Incapaces sostuvo que no existían intereses de personas menores de edad, incapaces, ni restringidas en su capacidad por las que debiera intervenir. Por su parte, el Fiscal propició que se hiciera lugar a la autorización pretendida por los coaccionantes y, en consecuencia, cesara la criopreservación de los embriones.

2º) Que la jueza de primera instancia rechazó la autorización perseguida.

Apelada la sentencia por la actora A. P., nuevamente se dio vista a los Ministerios Públicos. La señora Defensora de Menores e Incapaces de cámara tomó intervención “en representación de las personas por nacer involucradas” y solicitó que se rechazara el recurso y se confirmara la sentencia de grado. El señor Fiscal General de cámara, a su turno, también propició que se confirmara la decisión impugnada.

La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, luego de celebrar una audiencia a la que comparecieron la parte actora, el representante de la clínica médica, la defensora coadyuvante de la Defensoría de Menores e Incapaces de cámara y el señor Fiscal General de cámara, resolvió revocar la resolución.

Consideró que al no estar controvertida por las partes la decisión de finalizar el contrato con la Clínica Procrearte S.A., era innecesaria la autorización judicial para el descarte de los embriones. Sostuvo que los actores se encontraban habilitados para decidir el destino de dichos embriones sin que la cocontratante pudiera oponerse y, por lo tanto, quedaba habilitada la vía para que se cumpliera con el deseo de los peticionarios en el legítimo y libre ejercicio de la autonomía de la voluntad.

3º) Que, contra esta decisión, el señor Fiscal General y la señora Defensora Pública de Menores e Incapaces ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil interpusieron recursos extraordinarios federales que fueron denegados.

Ello motivó la presentación de dos recursos directos ante esta Corte Suprema. Uno, bajo examen, interpuesto por el señor Fiscal General y mantenido por el señor Procurador General de la Nación interino. El otro recurso fue interpuesto por la señora Defensora de cámara.

4º) Que el recurso del Ministerio Público de la Defensa fue mantenido por el señor Defensor General Adjunto de la Nación, quien asumió la representación de los embriones criopreservados y solicitó que se revocara la sentencia (fs. 51/80 del expte. CIV 7628/2021/2/RH2). Para sustentar su posición, sostuvo que correspondía asumir dicha representación más allá de la discusión relativa a su status como personas humanas.

Entre otros argumentos, el señor Defensor General Adjunto destacó el “notorio salto argumental realizado en el fallo recurrido, ya que de la negación de la calidad de persona pasa directamente a concluir que el Derecho no protege de modo alguno al embrión […] lo que revela una decisiva falta de fundamentación por haber omitido un adecuado análisis de todos los intereses y derechos involucrados”. Asimismo, hizo consideraciones respecto de la disposición transitoria contenida en el art. 9º, norma segunda, de la ley 26.994 aprobatoria del Código Civil y Comercial de la Nación, que respecto del art. 19 del referido código establece: “La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial”.

También destacó que el caso “Artavia Murillo” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no resulta análogo al presente caso pues “no se encuentra en juego en la especie el derecho a procrear y la decisión de ser madre o padre. Y en particular, no se afecta la maternidad como parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres”, sino que lo “que se persigue aquí es algo bien distinto, que consiste en la destrucción de los embriones remanentes del procedimiento médico realizado, esto es aquellos que aún no fueron implantados”.

Con posterioridad, la señora Defensora General de la Nación desistió del recurso interpuesto por el Ministerio Público de la Defensa argumentando que la intervención en el caso en representación de embriones no implantados excedía el mandato legal de dicho ministerio, por no revestir aquellos el carácter de personas en los términos de la normativa vigente y de lo decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo”. En virtud de ello, la Corte Suprema el 21 de marzo de 2023 tuvo por desistido el mencionado recurso.

5º) Que, por otro lado, en su recurso extraordinario, el señor Fiscal General funda su legitimación para actuar en lo dispuesto en el art. 120 de la Constitución Nacional, que le asigna al Ministerio Público Fiscal de la Nación la función de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, así como en la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal –27.148– que, en su art. 2º, al regular las funciones de defensa de la Constitución Nacional y de los intereses generales de la sociedad, atribuye a dicho Ministerio Público la facultad de intervenir, según las circunstancias e importancia del asunto, en los casos presentados en cualquier tribunal federal del país, siempre que en ellos “se cuestione la vigencia de la Constitución” o se trate, entre otros supuestos, de “conflictos en los que se encuentre afectado el interés general de la sociedad o una política pública trascendente”.

Señala que, complementariamente, el art. 31 de la ley 27.148 contempla las funciones de los fiscales con competencia en materia no penal, enumerando entre ellas la de “peticionar en las causas en trámite donde esté involucrada la defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, en especial, en los conflictos en los que se encuentren afectad(as)… normas de orden público y leyes no disponibles por los particulares”.

En cuanto al fondo del asunto, atribuye arbitrariedad al pronunciamiento impugnado, en tanto, según su criterio, omitió valorar los argumentos de los Ministerios Públicos relativos a la existencia de normas que obligarían a garantizar alguna protección a los embriones humanos no implantados generados a través de técnicas de reproducción asistida.

Además, sostiene que el a quo asignó una errónea e irrazonable interpretación a las normas constitucionales y convencionales invocadas en su decisión, con un alcance contrario al que les corresponde y a lo dispuesto por el art. 19 del Código Civil y Comercial de la Nación y su norma transitoria, la cláusula segunda del art. 9º de la ley 26.994.

Alega que no existe vacío legal en relación al deber de proteger a los embriones no implantados, que no son cosas y que cuentan con un estatus jurídico que impediría su descarte sin autorización judicial.

Asimismo, acusa de regresiva y errada la interpretación que hace la cámara de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “Artavia Murillo”, con fundamento en que su doctrina no implica la prohibición de brindar protección jurídica al embrión no implantado.

6º) Que, ante todo, corresponde determinar si el señor Fiscal General con actuación ante la cámara, podía recurrir la sentencia del modo en que lo hizo, en ejercicio de las facultades que, según adujo, le son atribuidas al Ministerio Público Fiscal por la Constitución Nacional y la ley aplicable.

7º) Que en la causa “Universidad de La Matanza y otros” (Fallos: 346:970) esta Corte ha delineado el alcance de la actuación del Ministerio Público Fiscal en procesos no penales, cuyos fundamentos corresponde dar por reproducidos por razón de brevedad.

De acuerdo con dichos fundamentos y a tenor de la naturaleza de la pretensión ejercida por los actores, se advierte que el caso de autos no es de aquellos en los que deba reconocerse al Ministerio Público Fiscal el carácter de “parte” o, incluso sin alcanzar tal condición, la aptitud suficiente para, con total prescindencia de la actitud procesal de las partes en conflicto, controvertir lo decidido por la cámara en la sentencia que puso fin al juicio.

En efecto, la controversia ventilada en el sub lite difiere, claro está, de aquellas en las que el Ministerio Público Fiscal hubiere sido formalmente parte demandada (cf. Fallos: 331:1583 y causa CSJ 30/2008 (44-K)/CS1 “Kollmann, Gustavo Ernesto c/ EN – Mº Público – (Defensoría General de la Nación) s/ empleo público”, pronunciamiento del 2 de marzo de 2010). Tampoco se trata de un supuesto en el que exista expresa autorización legal que valide la pretendida actuación de dicho ministerio (cf., por ejemplo, ley 24.522, art. 276; y ley 24.240, arts. 52 y 54).

Asimismo, los actores consintieron la decisión que puso fin al pleito, la clínica que preserva los embriones manifestó no tener interés en ser parte del litigio y la titular del Ministerio Público de la Defensa –que ante la cámara y ante esta Corte, a través del señor Defensor General Adjunto de la Nación, había asumido la representación de los embriones– desistió del recurso de queja (arts. 4º, 8º y 10 de la ley 27.149).

En tales circunstancias, el presente proceso judicial, por los contornos que reviste, se encuentra concluido, por lo que, consecuentemente, el Ministerio Público Fiscal de la Nación carece de aptitud procesal (autónoma) para cuestionar la sentencia y el Tribunal está impedido de dictar en estos autos un pronunciamiento por ausencia de caso o controversia que habilite su jurisdicción (art. 116 de la Constitución Nacional).

8º) Que no obstante ello, no se puede soslayar la trascendencia de la problemática de fondo y la incertidumbre que esta genera en los distintos sujetos que intervienen en las técnicas de reproducción humana asistida con criopreservación de embriones, derivadas principalmente de la falta de regulación en la materia. Ello se evidencia en las diferentes posiciones asumidas por el Ministerio Público de la Defensa en torno a la representación de los embriones y en el modo en que ha quedado concluido este proceso judicial. Por tal motivo, esta Corte Suprema considera pertinente exhortar al Congreso de la Nación para que estime la necesidad o conveniencia de hacer uso de sus atribuciones constitucionales para regular específicamente la materia en cuestión.

Por ello, se desestima la presentación directa. Notifíquese y, previa devolución de las actuaciones principales, archívese.

Voto del señor presidente doctor don Horacio Rosatti

Considerando:

1º) Que A. P. y M. M. promovieron una acción con el objeto de obtener la autorización judicial para interrumpir la criopreservación de tres embriones obtenidos mediante la técnica de reproducción humana asistida que se encuentran en la Clínica Procrearte S.A. y, de ese modo, poner fin a la relación que mantienen con dicho centro asistencial.

Expresaron que, como resultado del tratamiento, en 2015 nació su única hija, que en abril de 2018 concluyeron su convivencia y que no desean retomar la relación ni intentar tener otro hijo, dado que carecen de voluntad procreacional. Argumentaron que, sin embargo, la clínica les informó que solo podía accederse a lo solicitado con una autorización judicial, en tanto no existe legislación sobre el punto.

2º) Que la Clínica Procrearte S.A. sostuvo no ser parte en el pleito. Al conferirse vista a la Fiscalía en lo Civil y Comercial nº 3 y a la Defensoría Pública de Menores e Incapaces nº 1, sostuvieron:

i) El Ministerio Público Fiscal, que correspondía hacer lugar a la autorización solicitada por los actores, por cuanto “…de una lectura sistémica de las disposiciones de nuestro ordenamiento civil […], de los preceptos contenidos en la ley 26.862 de Acceso Integral a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida, y de la doctrina emanada de la Corte IDH en el fallo ‘Artavia Murillo…’, la solución que mejor se ajusta a nuestro sistema legal actual es interpretar que al no estar anidados, los embriones criopreservados no se ven incluidos dentro del marco de la concepción…”.

ii) El Ministerio Público de la Defensa, en lo sustancial, que “…respecto de los tres embriones no implantados criopreservados denunciados, la ingeniería del CCCN, otras leyes asociadas temáticamente y la específica definición de sujetos por los que como Defensor Público de Menores e Incapaces debía intervenir (art. 103 del citado código) indican que se encuentran fuera de [su] esfera de actuación”.

3º) Que el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 77 rechazó la autorización solicitada por los actores.

Apelada la sentencia por A. P., se confirió vista a la señora Defensora Pública de Menores e Incapaces ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y al señor Fiscal General ante dicha cámara. La primera, con invocación del art. 103 del Código Civil y Comercial de la Nación y del art. 43 de la ley 27.149, tomó intervención “en representación de las personas por nacer” y pidió que se confirmase la decisión de primera instancia. El Fiscal también solicitó la confirmación de la sentencia.

La cámara revocó la decisión y declaró que “…no hallándose controvertido entre las partes la decisión de finalizar el contrato con Procrearte deviene innecesario el pronunciamiento sobre el trámite de autorización judicial […] y por lo tanto los actores se encuentran habilitados para decidir su destino, sin que la cocontratante pueda oponerse, quedando de esta forma expedita la vía para cumplimentarse con el deseo de los peticionarios en el legítimo y libre ejercicio de la autonomía de la voluntad…”.

4º) Que la señora Defensora Pública y el señor Fiscal ante la cámara dedujeron sendos recursos extraordinarios que, denegados, derivaron en las respectivas quejas.

i) El señor Defensor General Adjunto mantuvo ante esta Corte la queja CIV 7628/2021/2/RH2 interpuesta por la señora Defensora Pública ante la cámara en representación de los embriones criopreservados. Sin embargo, la señora Defensora General de la Nación desistió luego de dicho recurso, al considerar que los embriones no implantados “no revisten el carácter de persona en los términos de la normativa vigente…”. El Tribunal tuvo por desistido ese recurso.

ii) El señor Procurador General de la Nación interino sostuvo la queja interpuesta por el Fiscal ante la cámara. Este último fundó su legitimación procesal en el art. 120 de la Constitución Nacional y en los arts. 2º y 31 de la ley 27.148, al estar en juego un conflicto que, según sus dichos, afecta el interés general de la sociedad o una política pública trascedente.

En primer lugar, cuestionó la decisión de la cámara por entenderla lesiva del debido proceso, al considerar que pasó por alto las alegaciones realizadas oportunamente por el Ministerio Público de la Defensa y el Fiscal con relación a que la temática debatida es de orden público e indisponible por las partes y que decidió el asunto como si se tratase de una mera cuestión contractual.

En segundo lugar, argumentó que se realizó una interpretación errónea del Código Civil y Comercial de la Nación. Señaló que el ordenamiento jurídico no habilita el descarte de los embriones, a punto tal que el Congreso de la Nación “dejó para una legislación especial la ‘protección’ del embrión no implantado. Siendo ello así, en función de los principios pro homine, protectorio y de progresividad, es claro que nunca la eventual laguna normativa alegada por la Sala, puede implicar el descarte de aquellos…”.

En tercer lugar, objetó la interpretación que hizo la cámara del precedente “Artavia Murillo” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por considerarla regresiva, restrictiva y disvaliosa. Invocó diversos pactos internacionales, entre ellos, la Convención sobre los Derechos del Niño.

5º) Que corresponde determinar si el Ministerio Público Fiscal cuenta con aptitud procesal para deducir el recurso extraordinario federal cuya denegación motivó esta queja.

6º) Que, de acuerdo al texto constitucional, “[c]orresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación…” (art. 116). El concepto de “caso”, en lo que aquí importa, exige que quien pretende traer un conflicto ante los tribunales de justicia cuente con legitimación procesal, esto es, que el ordenamiento jurídico le reconozca un interés suficiente que habilite su intervención en el pleito.

7º) Que la reforma constitucional de 1994 instituyó al Ministerio Público como “un órgano independiente con autonomía funcional” cuya función consiste en “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República”. Está integrado por “un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca” (art. 120).

Es así que la Constitución Nacional erigió como Ministerio Público un órgano bicéfalo y asignó tanto a la rama fiscal como a la rama de la defensa la custodia de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad. La concreción de esa fórmula constitucional se encuentra en las respectivas leyes orgánicas (ley 27.148 para el Ministerio Público Fiscal y ley 27.149 para el Ministerio Público de la Defensa), que establecen el ámbito y las condiciones en que corresponde el ejercicio de dicha atribución a cada una de ellas.

Por consiguiente, el cometido constitucional de promover la actuación de la justicia en pos de la defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad no puede entenderse como la asignación de competencias idénticas o superpuestas a ambas ramas, pues de ser así no tendría sentido el modo en que la Constitución Nacional diseñó la integración del órgano.

8º) Que, en su recurso extraordinario, el Ministerio Público Fiscal invocó como interés la defensa de los embriones criopreservados, apoyándose para ello en que ostentan “la condición de humanidad” y en que el art. 19 del Código Civil y Comercial de la Nación “reconoce la existencia de persona desde su concepción”.

No obstante, la intervención en defensa de ese particular interés ha sido atribuida por el legislador específicamente a la otra rama del Ministerio Público (art. 43 y concordantes de la ley 27.149) que, como se señaló, declinó ante esta Corte su intervención en el caso. En definitiva, bajo la pretensión de proteger los intereses generales de la sociedad, el Ministerio Público Fiscal pretende asumir una tutela asignada legalmente y de modo específico al Ministerio Público de la Defensa. En consecuencia, el Ministerio Público Fiscal carece en este caso de aptitud procesal para intervenir en representación del interés que invoca.

Al ser ello así, y en razón de la actitud asumida en la causa por la señora Defensora General de la Nación, este Tribunal se encuentra inhibido de pronunciarse sobre la cuestión controvertida en las instancias anteriores.

9º) Que, en razón de estas particularidades, el caso difiere del precedente “Universidad Nacional de La Matanza” (Fallos: 346:970, disidencia del juez Rosatti). En dicho voto se reconoció la aptitud del Ministerio Público Fiscal para recurrir una sentencia que había declarado la inconstitucionalidad de una ley y que había sido consentida por el Estado Nacional. Para así decidir, en lo que aquí interesa, se consideró que negar su legitimación tenía como consecuencia práctica la subordinación de la actuación del Ministerio Público Fiscal a las instrucciones impartidas por funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo Nacional, lo que implicaba una colisión frontal con la competencia reconocida por la reforma constitucional de 1994 (considerando 15).

Por el contrario, en este caso no se presentan circunstancias análogas ni puede configurarse una vulneración a la autonomía del Ministerio Público Fiscal, pues este pretende aquí mantener en pie una contienda declinada por el mismo órgano constitucional en su faz defensiva, el Ministerio Público de la Defensa.

10) Que, sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que al sancionarse el Código Civil y Comercial de la Nación, la ley 26.994 dispuso como norma transitoria que “[l]a protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial” (art. 9º, norma transitoria segunda).

Así, en ejercicio de la atribución conferida por el art. 75, inciso 12, de la Constitución Nacional, el Congreso Nacional difirió al dictado de una ley especial la regulación de los embriones no implantados. No obstante, esa norma no ha sido aún sancionada, de modo que el Poder Legislativo no ha cumplido el compromiso asumido hace ya una década.

En consecuencia, corresponde exhortar al Congreso de la Nación para que, en cumplimiento del compromiso asumido, sancione la ley indicada en la norma transitoria segunda del art. 9º de la ley 26.994.

Por ello, se desestima la presentación directa. Notifíquese y, previa devolución de las actuaciones principales, archívese. – Horacio D. Rosatti (según su voto). – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

R., B. c. C., J. V. y otro – acciones de filiación

Comentado por Jorge A. M. Mazzinghi: Un caso de pluriparentalidad fundado en componentes sociales y afectivos.

Sentencia numero: 39. BELL VILLE, 15/08/2024

Y Vistos: Los presentes autos caratulados “R., B. C/ C., J. V. Y OTRO – ACCIONES DE FILIACIÓN (EXPTE N° XXXXXXXX), de los que resulta que:

1) Con fecha 13/11/2019 comparece R., B. D.N.I. Nro: XXXXXXXX, por derecho propio y con su letrado apoderado J. C. F. MP. … – conforme poder adjunto con fecha 26/12/2019- y expresa que viene a entablar demanda de impugnación de reconocimiento de paternidad, en contra del Sr. G. J. R., DNI XXXXXXXX, quien se domicilia en XXXXXXXX de la localidad de Justiniano Posse, y conjuntamente también demanda de filiación extramatrimonial, en contra del Sr. J. V. C. (Hoy su sucesión), DNI XXXXXXXX, cuyo último domicilio, según consta en el padrón electoral es en la localidad de Laborde y/o zona rural sin especificar calle. Seguidamente relata los hechos de la siguiente manera: dice que la compareciente nació en la localidad de Laborde, y a sus seis (6) años, se mudaron a la localidad de Justiniano Posse, donde afirma que disfrutó de toda su vida junto a su hermana M. R. (18), M. R. (15) y sus padres: P. B. V. DNI XXXXXXXX y G. J. R., teniendo una infancia que considera normal, respecto al resto de sus amigos con quien compartió la primaria y la secundaria. Continúa relatando que, tal como consta en su partida de nacimiento, primero fue inscripta como B. V., y luego en 2001 fue reconocida por G. R., eso sucedió cuando tenía cerca de 10 años en términos legales, pero desde mucho antes dice que sus padres ya convivían, por eso es que se crio como B. R., y siempre fue conocida con ese nombre. Que desde hace unos meses, su mamá le comentó que en realidad G. R., quien la crió toda la vida, y se hizo cargo de todos sus gastos durante la infancia y adolescencia, y quien había actuado como un verdadero progenitor, no era en realidad su padre biológico, porque su madre la tuvo –a la compareciente– a sus dieciséis años (16), y para ese entonces era mal visto socialmente ser madre soltera, por eso, G. R., le había dado su apellido, luego de un tiempo que estuvo en relación con su madre, y al tener a su hermana M. y M., decidió reconocerla a ella, para poder constituir una familia nuclear “tipo”, que para hace 20 años atrás era lo que “socialmente correspondía”. Dice que sabemos de los estigmas sociales que tuvieron nuestras comunidades, tan pequeñas y conservadoras respecto a los hijos extra-matrimoniales, que hasta el propio código civil llegó a denominarlos “ilegítimos”. Que una vez que tomó la decisión de buscar su origen biológico, se encuentra con que su supuesto padre, J. V. C., falleció hace un año, por eso, afirma que pudo hablar con alguno de sus sobrinos quienes le facilitaron una copia del DNI, que es la única documentación que tiene y acompaña a los presentes. Que por todo lo expuesto, dice que con el deseo de conocer su identidad biológica, es que solicita se ordenen las pruebas pertinentes para que se determine la filiación con el progenitor, y solicita se mantenga su apellido con el papá de la vida, el que la crió, G. R. Seguidamente se refiere al reclamo de filiación a los sucesores de J. V. C.: expresa que, según lo que le comentó, su posible primo, su progenitor falleció en 2018, y conforme a la búsqueda del registro de Juicios Universales, se inscribió el fallecimiento con fecha 17 de agosto de 2018. Agrega que es importante efectuar las pruebas genéticas pertinentes a los fines de demostrar la filiación pretendida, por lo que, tal como manifiesta el 579 y 580, dice que comunica a V.S. que desconoce el árbol genealógico de J. V. C., pero que está segura, que sus padres, (o sea sus posibles abuelos paternos) han fallecido, por lo que resulta imposible efectuar la prueba genética de los progenitores naturales de J. V. C. como establece el código en primera medida. Continúa expresando que, en virtud de la realidad del caso, deberán efectuarse las pruebas genéticas a los sucesores (parientes) hasta el segundo grado, priorizando a los más próximos, que por dichos y averiguaciones, cree que su padre tuvo tres hermanas, de las cuales una falleció, y las restantes desconoce su paradero. Que, en caso de ser necesario, dice que deberá V.S. proceder a la exhumación del cadáver, oficiando al Juzgado de Paz de la ciudad de Laborde, para que tome todas las medidas pertinentes para resguardar el cadáver de J. V. C. Destaca que se inició un proceso de Declaratoria de Herederos, bajo el número de expediente 8437610, en la Sec. Nro 5 del Juzgado de Primera Instancia de la ciudad de Bell Ville. Que sin saber quién inició la declaratoria, ya que en reiteradas oportunidades compareció a la secretaría a solicitar el expediente y el mismo se encuentra prestado, es que solicita se oficie al Juzgado a los fines de que se comunique en el expediente que se encuentra tramitando el presente proceso, para resguardar sus derechos como posible sucesora.

Que por lo expuesto requiere se efectúen las pruebas genéticas pertinentes conforme el art. 579 y 580 del CCCN a los fines de probar la paternidad de J. V. C. y se la emplace en el nuevo estado filiatorio como hija natural de J. V. C. Acto seguido en relación a la impugnación de paternidad de G. R. expresa que: hace referencia a lo dispuesto por el art. 558 del C.C.C. Requiere la impugnación del reconocimiento una vez acreditada la paternidad respecto a J. V. C., porque es requisito del Código Civil Argentino, por el sistema del binario de los vínculos filiales, pero dice que en realidad nada tiene para reprocharle a G. R., quien le ha dado un padre cuando no lo tuvo, quien ha destinado su tiempo a criarla, y quien ha estado con ella cuando lo necesitó, la ha acompañado, y asistido.

Continúa expresando que además tiene 29 años, y una vida hecha como B. R., así la conocieron sus amigos de la escuela primaria, de la escuela secundaria y del terciario, donde estudió Gestoría del automotor, que además tiene una profesión como B. R., lo que implica un nombre consolidado que le da un prestigio y reconocimiento en la captación de clientes al día de hoy, gracias a una breve trayectoria profesional que ha desarrollado. Que también tiene tarjetas, documentación, trámites iniciados, y trabaja en Alimentos Magros donde dice que es conocida por sus compañeros como B. R., por lo que, cambiar el apellido solamente porque reclama la filiación post mortem, de alguien que desconocía que era su padre, sería atentar contra su identidad, de 29 años, y le generaría un perjuicio en su actividad profesional. Que siendo un requisito sine qua non del Código Civil y Comercial impugnar el reconocimiento paterno si estoy reclamando filiación, solicita se le autorice a mantener el uso del apellido R. Cita doctrina y jurisprudencia. Ofrece pruebas – funda en derecho.

2) Impreso el trámite de ley 06/12/20219, se cita a los demandados a comparecer a estar a derecho, por un lado, a G. R. –por acción de impugnación del reconocimiento– quien comparece con el patrocinio letrado de J. D. P. con fecha 11/08/2020. En dicho conteste, manifestó que: debe quedar en claro que vive bajo el mismo techo con B. R., y que tienen una relación excelente. Que estuvo un tiempo en relación con P. B. V., quien hoy es su mujer y al momento de nacer B., desde el primer instante pensó que era su hija, por cuestiones y otros motivos que no vienen al caso, como manifiesta B. en el año 2001 la reconoció judicialmente y colocó su apellido, a quien crió y educó como una hija. Dice que tal como lo cuenta B. en la demanda, hace un tiempo que su esposa le dijo que no era hija biológica del compareciente, por lo que atravesaron juntos un proceso de crisis familiar, y afirma que acompañó desde el inicio a su hija, por considerar que debían buscar su verdad biológica. Cuenta que está casado con P. B. V. desde hace 20 años y conviven desde hace más de 26 años, y desde antes estuvieron de novios.

Afirma que su relación con B. es excelente. Que luego, y habiendo conocido todo lo que B. iba haciendo paso a paso, es que viene a contestar la demanda, manifestando la relación que tiene con ella, y que tal como ella misma lo relata en la demanda, es que contesta principalmente lo que atañe a su persona. Hace hincapié en que uno aprende a ser padre (o madre) con la experiencia, ningún libro que se lea, realmente dice la realidad, las noches que vamos a pasar sin dormir, los miedos que vamos a tener, los aprendizajes que nos va a dar la vida. Con B. dice que aprendió a ser padre. Que la paternidad de B. lo obligó a ir a las primeras reuniones de escuela como papá, le enseño a acompañarla en todas sus decisiones, y aconsejarla cuando veía que no era lo mejor para ella.

Por ello es que se niega a la impugnación de paternidad de B., y da su consentimiento para que B. utilice el apellido R. Seguidamente reconviene a la actora: expresa que B., y tal como lo dijo en la demanda, se encontró prisionera de un sistema legal en el cual el Binarismo de la doble filiación impuesta por el 558, la obligó a tener que demandarlo impugnando el reconocimiento filial, intentando desplazar de su vida a toda una familia, muy a su pesar. Porque tal como ella misma lo dice en la demanda: “solamente porque es requisito del código civil y comercial argentino”, es decir, afirma que si la ley no se lo hubiese impuesto, B. no hubiera decidido impugnar el reconocimiento filial de 30 años que tiene, más aún, cuando ella misma dice que se quiere seguir llamando igual, lo que indica su verdadera intención.

En primera medida, y previo a explicar, viene a manifestar su disconformidad con este intento de querer desplazarlo, y obligarla a B. a tener que elegir, entre: Opción a) No hacer nada, y no saber su identidad biológica. b) Impugnar mi filiación y obtener otra filiación nueva. Opción c) Buscar solamente por medio del derecho a conocer los orígenes –reservado a los hijos adoptados– (no es el caso) quién es el papá biológico.

Agrega que la ley, no va a desplazarlo de ser el papá de B., y porque además entender lo contrario, y lo que B. solicitó: “solamente” porque lo pide el código, implica nada más y nada menos que cortarle los lazos con toda nuestra familia R., con sus tíos, abuelos, primos, etc. Vínculos que han sido creados, fortalecidos y que han crecido a lo largo de estos 30 años, desplazarla, implica desplazar a una familia, implica excluir, eliminar, reducir vínculos.

Que por lo expresado y en los términos del Art. 194 del CPCC es que viene a reconvenir a B. R., solicitando mantenerse en su estado filial, en una condición de triple filiación. Seguidamente deja planteada la inconstitucionalidad del art. 558 del código civil, comercial de la Nación. Arguye que el Derecho Constitucional – convencional de familia es el resultado del cruce entre los Derechos Humanos y el Derecho de Familia y el escenario obligado sobre el cual se debe realizar cualquier análisis jurídico. La Inconstitucionalidad del art. 558 se presenta a todas luces, en la medida que debe reconocerse la pluriparentalidad como un derecho constituyente de “dignidad personal” y la identidad familiar. Continúa diciendo que, el art. 558, en este caso concreto, que intenta representar un modelo de familia occidental, cristiano, y que desconoce las nuevas realidades familiares. Si bien dice que su familia R., no es la familia “tipo”, la que el Sistema Legal Argentino desearía, no por eso debe dejar de reconocerse este “tipo de familia” distinto, porque sin dudas que el derecho de familia, es derecho de las familias, debido a que se debe interpretar esta nueva idiosincrasia familiar.- Continúa diciendo que el 558 del CCN en un binarismo contraría la Convención Americana de los Derechos Humanos, que en su artículo 5 reconoce expresamente, el derecho a la integridad personal, física, y psíquica, cuya infracción es una clara violación que tiene diversas connotaciones de grado, cuyas secuelas físicas y psíquicas, varían de intensidad según los factores endógenos y exógenos que deberán ser demostrados en cada situación concreta”. Cita doctrina y jurisprudencia.

Que por lo expresado solicita se declare la Inconstitucionalidad del Art. 558 por no superar el test de constitucionalidad, alterando el principio de progresividad, cimentado en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en los que en nuestro país es parte integrante. (Art 28 y 75 inc 22 de la CN). Finalmente, respecto al apellido R., dice que B. tiene 30 años, para el pueblo, para sus amigas, para sus clientes, para sus compañeros de trabajo, es B. R. Entiende que el pedido de mantener el apellido de B., no merece más explicación, porque desde su lugar, más que un reclamo, es un orgullo. Agrega que es lo que corresponde, que B. es su hija, y se llama B. R., y que el nada podría objetar. Por otro lado, se citó a comparecer a los sucesores J. V. C., a saber: M. C. C., D. M. C., V. I. P., E. M. P., L. E. P., P. G. C. y J. C. C. –demandados por acción de filiación extramatrimonial–.

Con fecha 07/06/2021 compareció el heredero codemandado P. G. C.c, con el patrocinio letrado de los letrados W. A. y W. M., quien contestó la demanda con fecha 06/10/2021, y manifestó encontrarse a disposición de la justicia. Por otro lado, se declaró rebelde con fecha 17/08/2021 a M. C. C. al no haber comparecido en el plazo otorgado en autos, y a los coherederos V. I. P., E. M. P., L. E. P. y J. C. C. Respecto a la heredera demandada D. M. C., se la declaró rebelde con fecha 05/05/2021, quien fuera citada por medio de edictos de ley. (v. decreto de fecha 30/12/2020), dándosele por decaído el derecho dejado de usar. Consecuentemente, se ordena la intervención del Asesor Letrado del 1er. turno de esta sede judicial, en el carácter de representante de dicha demandada rebelde citada por edictos, quien toma intervención con fecha 17/05/2021.

Con fecha 12/12/2019 toma intervención el Fiscal de Instrucción de Primera Nominación Nicolás Gambini.

3) Con fecha 01/12/2021 se dicta el decreto de prueba, y se diligenció la que obra glosada en autos. El dictamen pericial genético elaborado por el Centro de Genética Forense en respuesta al e-oficio que se le cursó con fecha 04/08/2022, obra cargado en el detalle de la operación e-oficio de fecha 14/11/2023.

4) Corridos los traslado para alegar –con fecha 29/12/2023– sobre el mérito de la causa, lo evacuó la actora por con fecha 20/02/2024, el demandado G. R. con fecha 23/02/2024, el Asesor Letrado con fecha 29/05/2024, y el Fiscal de Primer Turno con fecha 03/042024.

5) Dictado el decreto de autos con fecha 07/06/2024, proveído que en la actualidad se encuentra notificado y firme, queda ésta causa en estado de ser resuelta.

Y Considerando:

1) La litis:

Que B. R., entabló demanda de impugnación de reconocimiento de paternidad, en contra de G. R., DNI XXXXXXXX, asimismo y conjuntamente también inició demanda de reconocimiento de filiación extra matrimonial, en contra de J. V. C. (hoy su sucesión), DNI XXXXXXX. Por otro costado, solicitó mantener su apellido, alegando que es conocida socialmente como B. R. Impreso el trámite de ley, comparece G. R., quien reconvino solicitando que no sea desplazado de su emplazamiento filial, a lo que la actora -al contestar la vista- prestó conformidad, reafirmando la triple filiación por entender que es la condición que refleja su realidad, planteando la inconstitucionalidad del art. 558 del CCCN. Por otra parte, respecto a los sucesores de J. V. C., a saber: M. C. C., D. M. C., V. I. P., E. M. P., L. E. P., P. G. C. y J. C. C.; con fecha 07/06/2021 compareció el heredero codemandado P. G. C., quien manifestó encontrarse a disposición de la justicia; y se declaró rebelde con fecha 17/08/2021 a M. C. C. al no haber comparecido en el plazo otorgado en autos, y a los coherederos V. I. P., E. M. P., L. E. P. y J. C. C. Respecto a la heredera-demandada D. M. C., se la declaró rebelde con fecha 05/05/2021, quien fuera citada por medio de edictos de ley. Se dio intervención y participación a la Asesoría Letrada y Fiscalía de Instrucción de la sede, quienes no realizar objeción alguna. Que de la prueba producida resultó la compatibilidad del 99,9% respecto al demandado J. V. C. En prieta síntesis, la actora solicita se declare la inconstitucionalidad del art. 558 del CCCN, y se haga lugar a la triple filiación y se conserve su apellido R. De esta forma ha quedado circunscripta la cuestión debatida en este proceso.

2) Presupuestos del acto sentencial (legitimación):

Por una razón de orden procesal, la legitimación sustancial aparece como una cuestión a dilucidar de modo necesariamente preliminar que el órgano judicial está habilitado para examinar ex officio, aunque ninguna defensa haya sido articulada para controvertirla, pues al comportar su ausencia un impedimento sustancial que impide encarar el análisis del tópico debatido, constituye un deber del magistrado verificar si, de acuerdo con las normas vigentes, quienes accionan se encuentran habilitados para formular la pretensión de que se trata. En este sentido se ha expedido la doctrina judicial del Tribunal de Casación local (cfr.: TSJ –Sala Civil- Cba. Sent. 7, 27/2/2013, in re: “Bringas Walter Rubén y Otro c/ Roccia Miguel Ángel -Acción Ordinaria. Acción de Responsabilidad – Recurso de Casación”). Esto, porque la legitimatio ad causam representa la cualidad emanada de la ley que faculta a requerir una sentencia favorable respecto del objeto litigioso, y que en la mayoría de los casos coincide con la titularidad de la relación jurídica sustancial (cfr.: DE SANTO Víctor –Las excepciones procesales– Edit. Universidad, Bs. As., año 2008, págs. 145 y ss.; en la doctrina local: Ferreyra de De la Rúa Angelina – González de la Vega de Opl Cristina –Derecho procesal civil- Edit. Advocatus, Cba., año 1999, pág. 125). Contrariamente a ello, la falta de tal legitimación consiste en la ausencia de esa cualidad, o sea, cuando no media coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y aquellas a las cuáles la ley sustancial habilita especialmente para pretender o para contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso (cfr.: CARLI Carlo –La Demanda Civil- Edit. Aretua, Bs. As., año 1994, pág. 226; en análogo sentido: Cám. 7 Civ. y Com., Auto 55, 9/3/2006, in re: “Zeverín Escribano Alejandro c/ Municipalidad de Alta Gracia –Amparo-”). Por consiguiente, perfectamente se puede tener legitimación sustancial para accionar, aunque a la postre, tras el examen del fondo del tópico debatido, se arribe a una solución adversa a lo pretendido, precisamente, al no haberse podido concretar, sostener o demostrar el derecho que en potencia lo legitimaba para accionar. Esto, porque a decir de la buena doctrina: “… no basta que se considere existente el derecho, sino que es necesario que este corresponda a aquel que lo hace valer…” (cfr.: CHIOVENDA Giuseppe -Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol. I- Edit. Castellano, Madrid, año 1936, págs. 196 y 201). Trasladado esto al caso que ocupa mi atención, cabe señalar que la cuestión atañe a las personas que se encuentran legitimadas para iniciar juicio de filiación extramatrimonial, lo que debe abordarse a la luz de lo previsto en la norma del art. 570, CC que reza: “La filiación extramatrimonial queda determinada (…) por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal”. De conformidad al acta de nacimiento (Tomo 1, N° 110 año 1989) adjuntada con el escrito de demanda y expedida por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Localidad de Laborde, tengo que B. fue inscripta por su madre P. B. V., cuyo nacimiento se produjo el día 19/12/1989, como B. V., –no constando filiación paterna–, posteriormente en el año precisamente 2001, es reconocida por el demandado G. R., lo que la legitima para incoar la demanda de impugnación de reconocimiento filial. Asimismo, se ha sindicado a J. V. C., quien se encuentra fallecido, como presunto padre biológico de la compareciente, por lo que potencialmente, queda acreditado para la causa la legitimación activa y pasiva para entablar la demanda y de esta manera conformado el estamento subjetivo de la relación jurídica procesal.

3) Marco jurídico:

La filiación es el vínculo familiar de índole biológico entre progenitores e hijos; el estado que deriva directamente de la generación para el generado (cfr.: MÉNDEZ COSTAS María J. –Los principios jurídicos en las relaciones de familia– Edit. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, año 2006, Pág. 79). Esta identidad filiatoria debe ser apreciada desde una doble perspectiva (biológica y jurídica) por ser aquella presupuesto esencial de esta última en el sentido de que la realidad biológica tiene que ser trasladada al plano jurídico para que se generen los derechos subjetivos familiares que derivan de la mentada identidad. Mientras ello no suceda, no habrá todavía emplazamiento filial (cfr.: AZPIRI Jorge O. –Derecho de Familia– Edit. Hammurabi, Bs. As., año 2006, Pág. 374). Toda persona tiene derecho natural a conocer quiénes son sus progenitores. Precisamente por ello, la materia está inspirada en los principios de protección a la identidad filiatoria y de verdad biológica, priorizando en toda interpretación los derechos del hijo por sobre el de los padres, porque lo que está en juego es el emplazamiento de ese hijo en su relación con aquellos. Esto hace que deba contarse necesariamente con elementos probatorios que sean directa e inmediatamente funcionales, pues la verdad biológica que el proceso de filiación busca alcanzar tiende a preservar la integridad de la familia, proteger los derechos del niño para que tengan una filiación conocida (cfr.: TSJ -Sala Civil- Cba. Sent. 20, 19/4/2006, in re: “M. B. D. V. c/ E.P.B. -filiación- Recurso de Casación e Inconstitucionalidad-) quedando por ello comprometido el orden público (cfr.: CNCiv. –Sala D- 2/4/1996, DJ 1997-3-270), reflejado en un interés social sustentado en la responsabilidad procreacional. Por ello, la averiguación de la verdad biológica trasciende la esfera del interés privado, para asegurar ese derecho a conocer el origen biológico, permitiéndole al hijo emplazarse en el estado de familia correspondiente conforme a su realidad biológica (cfr.: TSJ -Sala Civil-, Sent. 26, 19/4/2006, in re: “M. B. D. V. c/ E.P.B. -Recurso de casación e inconstitucionalidad-”). La Convención Americana de rango constitucional (art. 75 inc. 22, CN.) propende a ello, consagrando el derecho al nombre propio, a los apellidos de sus padres. Asimismo, este principio de verdad biológica ha quedado incorporado a nuestro sistema legal a partir de la reforma al Código Civil introducida por la Ley 23.264 (art. 253), norma que permite la producción de toda clase de pruebas, incluidas las biológicas, las que pueden ser incluso proveídas de oficio. Se adelantó que para alcanzar la verdad biológica se requiere de medios de prueba que directamente lo hagan funcional, lo que traslada el debate al campo del derecho procesal, puntualmente, al de la prueba y su valoración. En este ámbito, el objeto esencial de prueba será la comprobación de la existencia o inexistencia del vínculo biológico o de hechos que permitan presumirlo o descartarlo, cobrando singular importancia la prueba pericial, particularmente, la pericial genética (art. 4, Ley 23.511). Conteste con ello, la norma de los arts. 253, y 256, CC., admite las pruebas biológicas en los juicios de filiación y ello implica dar preponderancia a este tipo de pruebas en tales procesos, debido al alto grado de precisión que tienen dichos estudios para determinar la maternidad o paternidad. Estas técnicas probatorias no inciden sobre el derecho a la no auto incriminación, en paralelo con el deber de las partes de colaborar en el proceso, y como tales son aceptadas por la comunidad científica por la posibilitar de demostración casi absoluta de la paternidad. Por ello, la pericia genética representa un material dirimente para el proceso de filiación donde (como se adelantó), el objeto de la prueba finca en determinar si el demandado es realmente el padre de la actora. Atendiendo al bien jurídico tutelado apreciado desde el prisma del principio de la protección de la identidad filiatoria y los intereses involucrados en el asunto, el proceso de filiación no se reduce a dirimir el derecho de toda persona a ser reconocida por su progenitor renuente; por el contrario, su objeto trasciende dicha cuestión procurando brindar tutela a derechos personalísimos y esenciales de las personas como el de su propia identidad, pilar sobre el cual se edifica la personalidad de cada individuo. Por consiguiente, está en juego la dignidad misma de la persona (art. 33, CN.), entendida ésta como derecho que tiene todo hombre a ser respetado como tal, a ser considerado como un fin en sí mismo, y no como un medio o instrumento de los otros hombres (cfr.: EKMEKDJIÁN Miguel A. -Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I- Edit. Depalma, Bs. As, año 2000, Págs. 484 y ss.). Resta dejar aclarado que en el proceso es preciso prestar especial atención al comportamiento que los litigantes han desplegado durante la sustanciación del pleito (principio de cooperación procesal) porque a partir de ello es posible extraer elementos probatorios (indicios) de actitudes, tales como: la obstrucción en la producción de la prueba, ocultamientos, o falseamientos parciales de la verdad, etc., que eventualmente, de implicar una violación al principio procesal de cooperación, repercuten en contra del infractor. Partiendo de estas premisas, paso a examinar la cuestión controvertida en este proceso.

4) Marco fáctico y ponderación de los elementos de prueba:

Para indagar si han sido cumplimentados los presupuestos condicionantes de estas acciones, cabe analizar los planteos suscitados, para lo cual es menester valorar la conducta desplegada y aptitudes adoptadas por la parte actora según la reseña de los hechos formulada, la conducta procesal del demandado en autos, y lo que, en definitiva, surja de la prueba obrante en el expediente, la que será valorada de conformidad a la regla de la sana crítica racional (art. 327, CPC.). Así partiendo de la premisa que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (cfr.: CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225); y en sentido análogo, tampoco están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas allegadas, sino sólo aquellas que estimen conducentes para fundar sus decisiones (cfr.: CSJN, Fallos: 200:300; 272:225, entre muchos otros). Todo ello bajo la impronta de que, conforme las prescripciones genéricas que campean en materia de onus probandi, la carga de la prueba de los presupuestos condicionantes de la acción recae, prima facie, sobre el accionante (arts. 377, CPCN.; art. 887, CPC.) bajo el riesgo que la inobservancia de tal imperativo del propio interés conduzca al rechazo de lo reclamado (cfr.: COUTURE Eduardo J. –Fundamento de derecho procesal civil– Edit., Depalma, Bs. As., año 1997, pág. 242).

Ingresando en el caso de marras, la prueba determinante para decidir la viabilidad de éstas acciones, es la pericia bioquímica (prueba de polimorfismo de ADN) oportunamente ofrecida por la actora. Esto, porque no se puede prescindir de que en los tiempos actuales este tipo de pruebas resultan seguras y no invasivas, siendo aceptadas por la comunidad científica internacional, posibilitando con su realización la demostración casi absoluta de la paternidad achacada. En esta inteligencia, no debe perderse de vista una vez más, que el fin primordial de todo proceso filiatorio es saber si el demandado es realmente el padre del/la accionante, resultando que dicho nexo biológico es actualmente científicamente acreditable de manera plena para dirimir la controversia. Ha de verse que conforme al informe de prueba de ADN, elaborado por el Centro de Genética Forense (cargado en el detalle de la operación e-oficio de fecha 14/11/2023); MEDIANTE LAS MUESTARS BUCALES DE B. R. (titular), y P. B. V. (madre), y material cadavérico correspondiente a J. V. C. (padre alegado). Dicho ello, corresponde ingresar al resultado obtenido mediante dicha prueba, la que arriba a la siguiente conclusión: “Dicho IP corresponde a una Probabilidad de Paternidad (PP) de 99,999999997%”.

Conclusión: En fin, y en un todo de acuerdo con lo expuesto, y habiendo destacado como dirimente en estos casos la prueba pericial genética, fundamentalmente lo dictaminado por el Centro de Genética Forense – y compartiendo las conclusiones arribadas por el Sr. Fiscal interviniente, doy por acreditado fehacientemente el nexo biológico paterno-filial entre la actora B. R. y J. V. C. (hoy fallecido). Y así lo decido.

Consecuentemente, cabe hacer lugar a la acción de filiación extramatrimonial incoada por la actora, en contra de los sucesores de J. V. C., a saber: M. C. C., D. M. C., V. I. P., E. M. P., L. E. P., P. G. C. y J. C. C., y consecuentemente declarándose que B. R. es hija de J. V. C.

5) Acción de impugnación de reconocimiento en contra de G. R. – Reconvención – Allanamiento:

Acorde se desprende de las constancias obrantes en autos, y aprieta síntesis para evitar reiteraciones, la parte actora también interpone la acción de impugnación de reconocimiento en contra del codemandado R., quien a su turno reconviene por la triple filiación, además prestó conformidad de mantener su apellido por parte de su hija. En virtud a ello es que solicita se declare la inconstitucionalidad del art 558 del CCC. Que la parte actora al contestar la vista, se allanó a tales pretensiones, reafirmando la triple filiación por entender que es la condición que refleja su realidad, y como así también requirió la declaración de inconstitucionalidad del art 558 del CCCN.

5.a) Marco jurídico triple filiación:

“La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH, art. 17.1), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, art. 23), reconocen a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad y establecen que tanto el Estado como a la sociedad tienen el deber de protegerla. La protección de “la familia” conlleva una protección general para todas las familias en plural, independientemente de cuál sea su composición. Tal como se sostiene en la Opinión Consultiva N° 17/2002, la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) reconoce que no es posible dar una definición uniforme del concepto de familia; y la Opinión Consultiva N° 21 de 2014, destaca que no existe un modelo único de familia, y su definición no debe restringirse a la pareja y los hijos, sino que también debe considerarse a otros parientes de la familia extensa o personas que jurídicamente no son parientes, pero con quienes se tengan lazos cercanos (lo destacado me pertenece). La definición de familia no debe restringirse a la noción tradicional (una pareja y sus hijos), pues también pueden ser titulares del derecho a la vida familiar otros parientes, como los progenitores afines, tíos, primos, abuelos, tíos abuelos, para enumerar sólo algunos miembros posibles de la familia extensa, siempre que tengan lazos cercanos personales. Es por ello que tal como lo señala la Corte Interamericana en el caso “Atala Riffo y Niñas vs. Chile”, el Estado tiene la obligación de determinar en cada caso la constitución del núcleo familiar de la persona. Estos estándares internacionales se complementan con lo explicitado en la Opinión Consultiva N° 14 del Comité de los Derechos del Niño, que ha sostenido que el término ‘familia’ debe interpretarse en un sentido amplio que incluya a los padres biológicos, adoptivos o de acogida o, en su caso, a los miembros de la familia ampliada o la comunidad, según establezca la costumbre local”, de conformidad con el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

En virtud de ello, el art. 558 del CCCN resulta contrario al principio de igualdad y no discriminación porque la familia que han construido, conformado y sostenido en los hechos y en el tiempo y que desean que el Estado la reconozca como tal, no puede tener lugar por la prohibición expresa prevista por la norma cuestionada. (Confr. JUZGADO DE FAMILIA Nº 1 DE SAN ISIDRO. “A y B”. 15/6/2022. Referencia Jurídica e Investigación Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia Ministerio Público de la Defensa, Dic. 2022).

Han cobrado relevancia para el universo del derecho, dos elementos que se evidencian como estructurantes de los vínculos: lo social y lo afectivo. La construcción de estos vínculos afectivos que son importantes, con mucha significancia en la vida diaria de las relaciones que atraviesan, generalmente no quedan solo en el ámbito de lo privado, del interior del grupo familiar, sino que se proyectan por fuera de este. Y es allí cuando el hacer judicial y el ordenamiento jurídico son interpelados para dar respuestas que respeten esas construcciones de la realidad sociofamiliar. La pluriparentalidad refiere a la relación social, afectiva y real en la que más de dos personas ahíjan a una niña/o/e o adolescente […] y que puede o no tener reflejo en un emplazamiento legal´. Estas nuevas formas de construir vínculos familiares, más allá de la sangre o el parentesco `legal´, ponen en evidente crisis y tensión el `binarismo filial´ ´en el que está basado nuestro ordenamiento jurídico. Respecto a la letra del artículo 558 del CCyCN, el cual prohíbe expresamente que una persona tenga más de dos vínculos filiales, autoras y autores asumen dos posturas: una mayoritaria, que sostiene que en casos de pluriparentalidad, es posible declarar la inconstitucionalidad de dicha norma, y una minoritaria …que propone `una lectura sistémica de todo el Código, en particular de los arts. 1° y 2° del título preliminar´ para resolver estos casos, sin que sea necesaria tal declaración.

5) b) En el caso de autos:

Considero que la incorporación de la socioafectividad contribuye a la solución jurídica de la problemática planteada en autos. La notoria posesión del estado de hija que la actora ostenta respecto del progenitor legal/reconociente resulta ser fuente indubitable de la filiación por socioafectividad, rompiendo de tal manera el principio socioafectivo el paradigma biológico-binario, de los sistemas de filiación natural…”. “La razón de ser del principio legal –contenido en el artículo 578– que la reforma mantiene, está vinculada a la imposibilidad de admitir emplazamientos incompatibles entre sí por representar vínculos que son excluyentes, y la obligatoriedad, en consecuencia, de obtener el desplazamiento del primer vínculo en forma previa o simultánea al ejercicio de la acción de reclamación o al reconocimiento. Ante determinadas situaciones que se presentan la norma en cuestión no resultaría de aplicación, máxime cuando negar una múltiple filiación pueda significar privar a la persona de derechos de carácter supra legales respecto a la maternidad/paternidad ejercida en los hechos. Ello, en total lineamiento con lo dispuesto por el art. 1 y 2 del CCyCN al establecer la prelación de la normativa aplicable a cada caso e interpretación.

Así una conducta sostenida a lo largo del tiempo y reforzada por el vínculo que ambos han logrado construir –tal como las partes lo manifiestan– lo cual evidencia claramente que es la intención de ambos ser padre e hija y esta magistratura no lo puede pasar por alto. Se trata nada más y nada menos de la democratización de las familias, de las diversas formas familiares, que reclaman ser visibilizadas social y legalmente y por ello corresponde declarar la inconstitucionalidad peticionada.

Así, tengo que se encuentran verificados los extremos que ameritan la declaración de inconstitucionalidad.

A saber, el control judicial de constitucionalidad debe efectuarse en un `caso’ concreto, conforme las peculiaridades de cada hecho sometido a juzgamiento. No puede realizarse en abstracto, sino que se requiere de una controversia en la cual se afirma que se han afectado derechos o garantías constitucionales. En este lineamiento, la solicitante ha alegado que la norma vulnera derechos de corte personalísimo y familiar, en especial el derecho a conservar su familia. Ambos (actora y demandado G. R.) han ratificado que la restricción dispuesta en el art. 558 del CCCN los priva, ni más ni menos que su vínculo de padre e hija. Sin más, surge acreditada de manera evidente la lesión a dichos derechos constitucionales de manera actual, seria, grave y concreta. Dicho vínculo Se construyó a través del tiempo, es un lazo de características paterno filial socioafectivo. La filiación socioafectiva no se basa en un hecho biológico ni en la voluntad procreacional tampoco surge de un proceso adoptivo. Por el contrario, el elemento central de este tipo filiatorio se encuentra en la realización de múltiples y diversos actos sostenidos a lo largo del tiempo que nos permiten apreciar que existe una verdadera voluntad de ejercer el rol paterno y consecuentemente el de hijo/a. La filiación socio-afectiva afirma y reafirma un vínculo que trasciende lo normativo, importa reconocer que tanto la paternidad como el ser hijo es una función que se ejerce día a día, un vínculo que se va forjando con el devenir de la vida, que exige afecto, entrega, dedicación, y mucho más. Desde mucho antes de la presente acción y aún en la actualidad el demandado se comporta como un verdadero padre; ha quedado claro que la relación familiar ha surgido del afecto genuino que se prodigaron sostenidamente durante tantos años, y esta relación humana merece reconocimiento legal. En el presente son padre e hija por elección y se prodigan mutuo afecto y ello es la base de su relación familiar que no puede ser desconocida ni por la sociedad ni por el Estado y menos aún por esta magistratura. Es el reconocimiento del derecho a la realidad familiar pluriparental, dando preeminencia al lazo socioafectivo. Y así lo decido.

5) c) Conclusión:

Corresponde hacer lugar al pedido de declaración de inconstitucionalidad formulada por las partes. En consecuencia, corresponde declarar que lo dispuesto en el 558 del CCCN que establece que: “ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales” resulta contrario a nuestra Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. En definitiva, esta resolución no es más que la aplicación de los principios relacionados con la visión constitucional/convencional del derecho de las familias. Tal como nos enseñó la gran maestra y jurista Nora LLoveras, este derecho constitucional convencional tiene como eje y coloca a la persona como centro de protección, respetando la elección familiar del proyecto de vida auto referencial que decida llevar a cabo. Se trata nada más ni nada menos que la visión constitucional y convencional del derecho de las familias que importó la democratización de la familia en su tránsito al reconocimiento de “las diversas formas de familias” con la mirada respetuosa del Constitucionalismo de los Derechos Humanos, el principio de la “centralización de la persona humana”, los principio de la igualdad y no discriminación (art. 16 CN), libertad entendida como el derecho a concretar el proyecto autorreferencial de vida (art. 19 CN). El CCCN, es un código de la igualdad, basado en un paradigma no discriminatorio, de reconocimientos de derechos individuales y colectivos, un código para una sociedad multicultural, que debe ser estudiado, leído y aplicado con esta mirada, otra solución diversa de la que aquí se propicia no atendería a esta visión que desde la magistratura estamos obligados a brindar.

6) Derecho a la identidad y el orden de los apellidos:

En la presente causa se impone valorar como elemento dirimente el derecho a la identidad, a fin de que por el emplazamiento filial que se efectúa en la presente se encuentre garantizado el derecho de la actora a portar el apellido de quien será su padre.

La actora expresó –y con la conformidad de su padre reconociente– que su deseo es llamarse B. C. R., esto es añadir apellido de su padre biológico (C.), y asimismo continuar utilizando el apellido R.

Expresó que así se siente identificada ante sí misma, frente a los demás, en su proyección social. Conforme se ha sostenido doctrinaria y jurisprudencialmente, el derecho a la identidad de raigambre constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN y 3 de la CADH, 6 de la DADH) es inherente a la persona humana. Es que cada uno de nosotros somos seres únicos e irrepetibles y por la sola condición de tal (de persona), poseemos el derecho personalísimo a la identidad. Este derecho es el elemento más importante de construcción de la personalidad, nos indica la pertenencia a una determinada familia. Puede ser entendido de modo estático (en el sentido de conservar lo que la persona ha sido) o dinámico (como el derecho de asumir nuevas condiciones, o a cambiar las actuales) (cfr. SAGÜES, Néstor Pedro, “Elementos de Derecho Constitucional”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 343). La “identidad” es lo que “uno es”, frente a sí mismo y frente a los demás. Es una “situación jurídica subjetiva por la cual el sujeto tiene derecho a ser representado fielmente en su proyección social” (cfr. 34 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “Derecho a la identidad personal”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 115). La identidad y la identificación (individual y familiar) está compuesta por aquellos elementos (nombre, nacionalidad, sexo, genero, datos genéticos, etc.) que permite diferenciar a las personas humanas. Es un derecho fundamental y es un atributo de la personalidad; en tanto que, según su autoproyecto de vida, el ser humano puede construir y fijar su identidad personal, puede exigir el reconocimiento de su individualidad y ser tratado como distinto y distinguible. Esto comprende y se relaciona directamente con la identificación y el reconocimiento afectivo que tiene la persona con ambos padres. Con ellos la une el afecto, además del lazo legal con uno y el lazo biológico con el otro. (Confr. La triple filiación en la jurisprudencia argentina: JUZGADO DE FAMILIA DE TERCERA NOMINACIÓN DE CÓRDOBA. “EMM”. CAUSA Nº 9620991. 11/4/2022).

Concretamente en esta historia, B. tiene dos padres, más la mamá. Esa y no otra, es su realidad, su identidad familiar y la construcción de su vida cotidiana. Situación que tanto la sociedad como el Estado deben respetar. En este contexto, se impone destacar su realidad de tres vínculos filiales –dos biológicos y uno socio-afectivo. Resulta fundamental, que su deseo se respete, lo contrario acarrearía consecuencias disvaliosas en su persona y ello no beneficia a nadie. Por ello estimo que debe ser inscripta como B. C. R., y a tales fines, deberá librarse oficio al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, para que tome razón de lo aquí dispuesto. Y así lo proclamo.

7) Costas:

Nuestro Código Procesal contiene el principio objetivo del vencimiento (art. 130 CPC.), pauta que no opera en abstracto, sino en concreto (art. 132 ibid.). Esta pauta objetiva encuentra, además, la posibilidad de morigeración en función de un parámetro de índole subjetivo, en cuanto se alude a la prudencia del juzgador. Entonces, dos son los parámetros a tener en cuenta. Por un lado, la proporcionalidad matemática; por el otro, la prudencia del juzgador. Por ello, las costas se distribuyen conforme los vencimientos operados, prudencialmente morigeradas conforme las circunstancias particulares de la causa (cfr. Cám. 4°, Civ. y Com. Cba., in re: “Di Leo Daniela y otra c/ D.I.P.A.S. (Hoy D.A.S.) Ordinario”, Sent. Nº 89, de fecha 22.06.04).

Partiendo de estas premisas, en la especie, respecto a la acción de filiación extramatrimonial: las costas deben imponerse al demandado J. V. C. (hoy sucesión) al haber resultado perdidoso en este proceso (art. 130/132 CPC).

Y respecto a la acción de impugnación de reconocimiento de paternidad en contra de G. R., atento los vencimientos operados, por orden causado.

8) Honorarios:

A los fines de la regulación definitiva de los honorarios de la parte contraria a la condenada en costas, en el marco del art. 74 del C.A. –J. C. F.– teniendo en cuenta la manera en que la cuestión se resolvió y el desarrollo y compromiso profesional que de ello se derivó estimo justo establecer los estipendios en el equivalente a cincuenta (50) jus, que asciende a la suma de pesos un millón trescientos sesenta y tres mil cuatrocientos ochenta y uno con cincuenta centavos ($1.363.481,50), con más IVA en caso de corresponder al momento de la percepción.

Por todo ello, doctrina y disposiciones legales citadas; resuelvo:

1) Hacer lugar a la acción de filiación extramatrimonial, iniciada por B. R. D.N.I. N° XXXXXXXX, en contra de J. V. C. DNI N° XXXXXXX (hoy sucesión: M. C. C., D. M. C., V. I. P., E. M. P., L. E. P., P. G. C. y J. C. C.), en consecuencia declarar que B. R. es hija de J. V. C.

2) Tener presente el allanamiento efectuado por la actora B. R. respecto a la reconvención deducida por el co-demandado G. R. En consecuencia, corresponde rechazar la acción de impugnación de reconocimiento de paternidad iniciada por la actora B. R., en contra de G. R. DNI N° XXXXXXXX.

3) Hacer lugar al pedido de declaración de inconstitucionalidad formulado por la actora B. R. y el codemandado G. R. En consecuencia, corresponde declarar que lo dispuesto en el 558 del CCCN que establece que “ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales…” resulta contrario a nuestra Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

4) Declarar que la actora R., B. D.N.I. Nro: XXXXXXXX, es hija de J. V. C. (hoy sucesión), DNI N° XXXXXXXX (padre biológico), y de J. R. DNI N° XXXXXXXX (padre reconociente).

5) Ordenar la inscripción de la presente en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de Laborde, en el Acta N° 110 Tomo 1, Año 1989, a los fines de que se proceda a la toma de razón respectiva; debiendo integrarse los apellidos de la actora, de la siguiente manera: “B. C. R.”, y extienda una nueva partida de nacimiento con las modificaciones de la presente resolución.

6) Imponer las costas por la acción de filiación extramatrimonial, al demandado C. (hoy sucesión); y por la acción de impugnación de reconocimiento de paternidad en contra de R., por orden causado.

7) Regular los honorarios profesionales del letrado J. C. F. en el equivalente a cincuenta (50) jus, que asciende a la suma de pesos un millón trescientos sesenta y tres mil cuatrocientos ochenta y uno con cincuenta centavos ($1.363.481,50), con más IVA en caso de corresponder al momento de la percepción.

Protocolícese, y hágase saber. – Eduardo P. Bruera.