Voz: Obligaciones de Dar Sumas de Dinero

RCI BANQUE c. EN – AFIP – DGI s/ Dirección General Impositiva

En la ciudad de Buenos Aires, a los 06 días del mes de junio de dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo los jueces de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver los recursos interpuestos en los autos caratulados “RCI BANQUE c/ EN – AFIP – DGI s/ PROCESO DE CONOCIMIENTO”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El Sr. Juez de Cámara, Dr. Jorge F. Alemany dijo:

I. Que mediante la sentencia dictada el 6 de octubre de 2021 el juez de la anterior instancia resolvió hacer lugar a la demanda de repetición interpuesta por la firma RCI BANQUE, por la suma de 49.227.045,18 pesos, en tanto declaró procedente, en el caso, la aplicación del mecanismo de ajuste por inflación correspondiente al período fiscal 2016, con costas en el orden causado.

Para decidir de ese modo, reseñó algunas de las consideraciones relevantes en los precedentes “Candy S.A. c/ AFIP y otro s/ acción de amparo” y “Santiago Dugan Trocello S.R.L.” del Alto Tribunal, y puntualizó que, con arreglo a ellos, no estaba excluida la posibilidad de que se configurara un supuesto de confiscatoriedad, cuando la alícuota a ingresar por el contribuyente insume una porción sustancial de las rentas obtenidas o excede cualquier límite razonable de imposición.

Seguidamente, sostuvo que tal situación se constataba en la presente causa, teniendo en cuenta las conclusiones expresadas en el informe pericial agregado a fs. 108/169, de conformidad con las cuales, sin la aplicación del ajuste por inflación la ganancia neta era de 215.265.417,90 pesos y el Impuesto a las Ganancias de 75.342.896,27 pesos; mientras que; en caso de aplicarse el mecanismo de ajuste, la ganancia neta alcanzaba la suma de 74.616.717,39 pesos y el Impuesto a las Ganancias 26.115.851,09 pesos.

De acuerdo con ello, concluyó que de no admitirse al mecanismo correctivo, la alícuota efectiva del tributo que la parte ingresó y cuya medida fue cuestionada en la presente causa, resultaría del 100,97 % de las utilidades obtenidas por la actora durante el ejercicio 2016.

Agregó que, si bien el informe pericial había sido oportunamente impugnado por el Fisco, lo cierto es que las objeciones planteadas por dicha parte se habían dirigido únicamente al modo en que obtuvo la información para examinar el ajuste, mas no había indicado de manera concreta de qué manera esas circunstancias pudieron haber afectado a las conclusiones reflejadas en el informe pericial. Puso de manifiesto que el perito, al tiempo de contestar las impugnaciones, expresó que su informe había sido confeccionado con base en la información obtenida de libros contables que le fueron exhibidos, las [sic] que eran llevados de conformidad con las normas legales.

Por otra parte, declaró la inconstitucionalidad de la tasa de interés prevista en el artículo 4º de la Resolución nº 314/04 del Ministerio de Economía y Producción y dispuso que a las sumas cuya restitución fue admitida debían adicionarse intereses a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina y; a partir del 1º de agosto de 2019, debían adicionarse intereses a “la tasa efectiva mensual surgida de considerar la pasiva promedio publicada por el Banco Central de la República Argentina para el período de 30 días finalizado el día 20 del mes inmediato anterior al inicio del referido trimestre”, de conformidad con lo establecido en la Resolución del Ministerio de Hacienda nº 598/2019, que fijó nuevas pautas adaptándose a las nuevas condiciones del mercado financiero.

Finalmente, y con relación a las manifestaciones formuladas por la demandada en orden a la aplicación del procedimiento de la Resolución General DGI nº 2224/79, el juez a quo consideró que “…carecería de razonabilidad imponer a la actora la obligación de someterse a un nuevo procedimiento administrativo, toda vez que la pretensión de la actora ha sido reconocida, y la Ley 23.982 prevé el modo en que se deben cumplir las sentencias condenatorias contra el Estado”.

II. Que contra dicha sentencia, apeló el Fisco y expresó sus agravios el 19/12/2021, los que fueron replicados por la parte actora el 18 de marzo de 2022. Por su parte, la actora apeló y expresó agravios el 13 de diciembre de 2021, los que no fueron replicados por la parte contraria.

El Fisco afirma que ni las normas de la IGJ ni las normas profesionales contables permitían la aplicación del ajuste por inflación en el período 2016. Al respecto, refiere que recién mediante la sanción de la ley 27.430 fue dejada sin efecto la prohibición de aplicar el ajuste por inflación para el período 2018 y subsiguientes, lo que a su modo de ver, evidencia la falta de vigencia del instituto para el período fiscal que pretende ajustar la parte actora.

Por lo demás, se agravia de que el juez a quo haya resuelto que lo consignado en el informe pericial constituye elemento suficiente para concluir que en el caso se demostró la confiscatoriedad en los términos del precedente “Candy”. Considera que “…los índices de precios no habían variado en forma significativa durante el período fiscal 2016, la supuesta confiscatoriedad alegada no podía resultar generada por aplicación del Título VI de la Ley de Impuesto a las Ganancias”.

Señala que la evaluación de los elementos que justificarían el eventual ajuste debiera ser examinada mediante una fiscalización a cargo de su mandante, que incluyera el examen de “…estados contables, registros, comprobantes y documentación respaldatoria, análisis de operaciones del ejercicio en curso, cruzamiento de información obrante en el Organismo, circularización e informes de terceros, proveedores, Banco Central, etc.”. Pone de manifiesto que, con motivo del pedido de repetición oportunamente solicitado en sede administrativa, se dio inicio a la Orden de Intervención 1.669.139, en virtud de la cual “se obtuvieron sólidas conclusiones”.

Manifiesta que se realizó una indebida valoración de la prueba y de la jurisprudencia que se consideró aplicable. Cuestiona que no se haya tenido en cuenta que parte de las operaciones registradas en libro diario eran anteriores a la de rúbrica de aquel, circunstancia que, a su modo de ver, implica que aquellos no son llevados en forma legal, a contrario de lo informado por el perito interviniente.

Señala que en el cuadro acompañado por el perito, que refleja el detalle para el cálculo del Impuesto a las Ganancias –con y sin el ajuste por inflación–, se advierten una serie de inconsistencias respecto de las partidas contables denominadas “Ajuste de Previsión de Deudores Incobrables”, “Ajuste de Moneda Extranjera”, “Depósito Sector Privado no Financiero y residentes”, “Otras Obligaciones de Intermediación Financiera”, “Obligaciones Diversas (Neto de Provisión de Impuesto a las Ganancias)”, “Previsión para Gratificaciones al Personal – Impositiva” e “Índices utilizados”. En tales condiciones, concluye que “…se deriva la evidente falta de confiabilidad de los registros, que en la gran mayoría de los casos constituyeron la única documentación respaldatoria compulsada por el perito para validar las registraciones”. Destaca que esa circunstancia repercute necesariamente sobre el porcentaje que representa el Impuesto a las Ganancias determinado en la declaración jurada original del período fiscal 2016.

Se agravia de que se haya declarado la inconstitucionalidad de la tasa de interés aplicable respecto de las sumas reconocidas en restitución. Cita diversos precedentes con base en los cuales afirma que los intereses deben ser eventualmente adicionados a partir de la demanda o reclamo administrativo a la tasa de interés prevista en la Resolución nº 314/04 del ex Ministerio de Economía y Producción hasta el 31 de julio de 2019 y; posteriormente, a la prevista en la Resolución nº 598/19 del Ministerio de Economía.

Finalmente, considera que el monto eventualmente reconocido en restitución a la empresa debe ser definitivamente establecido en el marco del procedimiento fijado en la Resolución General nº 2224 que regula el procedimiento para la devolución de saldos que surjan de resoluciones judiciales dictadas en recursos de repetición.

Por su parte, la actora apeló la manera en que fueron impuestas las costas ya que considera que aquellas debieron ser establecidas a cargo del Fisco que resultó vencido.

III. Que primeramente, deben tratarse los agravios del Fisco Nacional demandado en autos. Sus cuestionamientos se dirigen fundamentalmente a sostener que, al tratarse del Impuesto a las Ganancias correspondiente al período fiscal 2016, no cabe aplicar el precedente “Candy” y, además, que recién a partir del dictado de la ley 27.430 se admitió la procedencia del mecanismo respecto del período fiscal 2018 y subsiguientes. Por otro lado, cuestiona que se haya concluido que el impuesto resultaría confiscatorio si no se aplicara el mecanismo de ajuste, sobre la base de las consideraciones del informe pericial que, a su modo de ver, presenta una serie de inconsistencias que impiden tener por válidas sus conclusiones.

IV. Que, en primer término, y en lo que respecta a la pretendida inaplicabilidad del citado precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a efectos de realizar el examen relativo a la confiscatoriedad del impuesto, sobre la base de que se trata en autos del Impuesto a las Ganancias relativo al período fiscal 2016 (diverso al examinado en “Candy”) y a que la posibilidad de aplicar ese ajuste recién fue prevista mediante la sanción de la ley 27.430, para el período 2018 y los subsiguientes, no constituye un argumento suficiente que permita concluir en la imposibilidad de hacer uso de ese mecanismo en supuestos en los cuales se constate, de manera concreta y efectiva, la confiscatoriedad del impuesto.

El examen de la confiscatoriedad del caso no se encuentra condicionado al año fiscal en que se produzca sino a la configuración de las circunstancias fácticas que den lugar a tal supuesto; a lo que se debe agregar que las conclusiones del fallo “Candy” han trascendido al aplicarse a otros períodos fiscales.

En tal sentido esta Sala tuvo oportunidad de examinar y resolver con relación a la aplicación del ajuste por inflación relativo al período fiscal 2016, a la luz del precedente “Candy” en los autos “Paolini Hnos. S.A. c/EN – AFIP-DGI s/proceso de conocimiento”, expediente nº 32078/2017, del 17 de agosto de 2021.

Del mismo modo, las demás Salas de esta Cámara han dictado diversos precedentes en los cuales se admitió la utilización del ajuste respecto del Impuesto a las Ganancias correspondiente al período fiscal 2016, tal como se pretende en el caso de autos. En tal sentido resolvió la Sala II de esta Cámara en los autos caratulados “BBVA Banco Francés S.A. c/AFIP-DGI s/proceso de conocimiento”, expediente nº 31.249/17, del 9 de diciembre de 2020, la Sala I en la causa “Industrial and Commercial Bank of China S.A. c/EN – AFIP-DGI s/Dirección General Impositiva”, expediente nº 77.855/17, del 17 de septiembre de 2021, Sala III en la causa “Weatherford International de Argentina S.A. c/ EN-AFIP-DGI s/Dirección General Impositiva”, expediente nº 33.507/17, del 17 de octubre de 2019, entre otros.

A mayor abundamiento, y en sentido concordante con lo expresado hasta aquí, cabe tener presente que recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 345:1184 convalidó la aplicación del mecanismo de ajuste por inflación, en los términos del precedente “Candy”, respecto del Impuesto a las Ganancias relativo los períodos fiscales 2008 y 2009, es decir, diversos al del precedente referido en último término. Ello, en la medida en que se había acreditado –mediante el dictamen pericial– que de no aplicárselo se obtendría un resultado confiscatorio, al verse obligado el contribuyente a ingresar una suma en tal concepto que insume una porción sustancial de las rentas obtenidas o excede cualquier límite razonable de imposición.

En consecuencia, cabe desestimar los agravios propuestos en orden a la imposibilidad de aplicar el mecanismo de ajuste por inflación respecto del Impuesto a las Ganancias por corresponder al período fiscal 2016.

V. Que, en diferente orden de ideas, el hecho de que la demandada advierta “inconsistencias” en el informe pericial tomado como base para concluir que en el caso se constata un supuesto de confiscatoriedad, en caso de no admitirse la utilización del ajuste por inflación, obliga, en todo caso, a establecer si aquellas “inconsistencias” son relevantes y conducen a una conclusión diferente. Ello depende de una cuestión de prueba, ya que en el citado precedente la Corte ha fijado un estándar con arreglo al cual debe establecerse si las normas que impiden realizar el ajuste por inflación poseen efectos confiscatorios sobre el patrimonio del contribuyente, es decir si en el caso concreto, se produce una absorción por parte del Estado de una porción sustancial de la renta o el capital (cfr. el caso “Candy” y sus citas de Fallos 242:73; 268:56; 314:1293; 322:3255, entre otros). La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido en el precedente invocado que “en razón de las cambiantes circunstancias del país –e incluso bajo las mismas circunstancias– la diversa relación de determinadas especies de impuestos con el bienestar general, derivada de la clase de riqueza o actividad gravada, entre otros factores, puede justificar que la determinación del límite [de confiscatoriedad] varíe en más o en menos. Dicho límite no es absoluto sino relativo, variable en el tiempo y aun susceptible de diferenciaciones en un mismo tiempo” (in rebus “Candy” y sus citas de Fallos 210:855, 1208).

Por otra parte, y con relación al agravio del Fisco por el cual afirma que el examen de la confiscatoriedad debiera darse en el marco de una fiscalización a su cargo en la cual se tomen en cuenta diversos elementos (“…estados contables, registros, comprobantes y documentación respaldatoria, análisis de operaciones del ejercicio en curso, cruzamiento de información obrante en el Organismo, circularización e informes de terceros, proveedores, Banco Central, etc.”) no constituye un argumento suficiente para desestimar las conclusiones del juez de la anterior instancia. Ello por cuanto; precisamente, nada le impedía a dicha parte que ofreciera y acompañara prueba adicional y formulara las consideraciones que considerara pertinentes a efectos de fundar su postura.

En tal sentido, y tal como resulta de las constancias obrantes en autos, al tiempo de realizarse el relevamiento de la documentación que dio fundamento al informe pericial presentado por el perito designado de oficio, se presentó en las oficinas de la empresa el consultor técnico propuesto por el Fisco quien pudo en tal oportunidad examinar los elementos que le eran exhibidos, requerir la presentación de los elementos adicionales que estimara necesarios y presentar a su vez el informe que hubiera considerado apropiado, circunstancia que no se verificó en el caso (cfr. artículo 458, 471 y 472 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Del mismo modo, la alusión a que en el marco de la Orden de Intervención nº 1.669.139 se obtuvieron “sólidas conclusiones” con relación al tema que se debate, no tiene virtualidad alguna para controvertir que el juez de la anterior instancia tomara su decisión sobre la base de lo concluido en el informe pericial, por el simple hecho de que las aludidas “conclusiones” no fueron siquiera enunciadas. En tal sentido, los cuestionamientos a las conclusiones del informe pericial contable introducidas el 26 de octubre de 2020 y 27 de febrero de 2021 y reiteradas el 19 de diciembre de 2021, al expresar agravios, no dan cuenta de las razones en virtud de las cuales correspondería considerar incorrectos o inclusive falsos los datos, el método y el resultado obtenido por el experto, en los términos previstos en el Título VI de la ley 20.628; además que nada obstaba para que el organismo recaudador llevara a cabo la completa fiscalización y expusiera los resultados correspondientes y explicara por qué razones concretas tales conclusiones deberían ser consideradas como inexactas, equivocadas, o falsas.

VI. Que, por consiguiente, cabe estar a la prueba producida, es decir, al informe pericial contable, a fin de determinar si se verifica una situación de confiscatoriedad derivada de la no aplicación del ajuste por inflación en el sub lite.

En su escrito recursivo el Fisco se limita a reiterar argumentaciones de idéntico tenor a las expuestas al tiempo de impugnar el informe pericial de fs. 108/169 (cfr. presentaciones de fecha 26 de octubre de 2020 y 17 de febrero de 2021). Es decir, que se circunscribe a disentir sobre la valoración formulada por el juez de la instancia precedente sobre la prueba pericial contable producida en autos. Es decir que no aporta mejores argumentos a efectos de desvirtuar lo consignado en el informe pericial ni, concretamente, en las respuestas brindadas por el perito a cada uno de los puntos impugnados (cfr. respuestas de fecha 1º de febrero de 2021 y 1º de marzo de 2021), de manera tal que sea posible advertir que esa prueba haya sido apreciada de manera arbitraria, por el juez a quo.

A mayor abundamiento, los cuestionamientos referidos a la fecha de rúbrica de algunos de los libros diarios relevados respecto de las operaciones en ellos consignadas no obstan a lo expuesto por el perito en su respuesta a esta impugnación en concreto, es decir, a que su afirmación relativa a que los libros son llevados en legal forma se “…refi[rió] a que se da cumplimiento con los requisitos exigidos en los artículos 321 a 328 del Código Civil y Comercial”.

Al respecto, corresponde señalar que si bien el consultor técnico cuestionó la fecha de la rúbrica de algunos de los libros de la empresa, lo cierto es que no verificó la veracidad de los comprobantes que se hallaban a su disposición, y de la documentación respaldatoria de cada uno de los rubros relevantes; no individualizó los rubros que correspondía ajustar ni los que no correspondía ajustar, los activos y pasivos computables y los no computables, las variaciones positivas y las negativas, no examinó el procedimiento seguido para realizar ese ajuste ni objetó método de cálculo, los valores, índices y resultados, etc.

Asimismo, y en orden al cuestionamiento de lo reflejado en los apartados del informe pericial denominados “Ajuste de Previsión de Deudores Incobrables”, “Ajuste de Moneda Extranjera”, “Depósito Sector Privado no Financiero y residentes”, “Otras Obligaciones de Intermediación Financiera”, “Obligaciones Diversas (Neto de Provisión de Impuesto a las Ganancias)”, “Previsión para Gratificaciones al Personal – Impositiva” e “Índices utilizados”, no solo se trata de cuestionamientos idénticos a los formulados al momento de impugnar el informe pericial (cfr. presentaciones de fecha 26 de octubre de 2020 y 17 de febrero de 2021) sino que además aquellos ya recibieron respuesta por parte del perito interviniente (cfr. presentaciones de fecha 1º de febrero de 2021 y 1º de marzo de 2021), las que no se advierten irrazonables.

El Fisco al expresar agravios, lejos de refutar las respuestas brindadas por el perito contador y de objetar los datos, rubros, cálculos y resultados alcanzados por dicho profesional para estimar el Impuesto a las Ganancias resultante de aplicar –o no– el ajuste por inflación, se limitó a insistir en que aquellos no pueden ser tenidos por válidos en tanto –en líneas generales– no se indican los documentos respaldatorios de los libros relevados con base en los cuales el perito contador presentó sus conclusiones mas no expresó los motivos técnicos por los cuales las conclusiones del perito debieran ser considerados como errados.

A lo expuesto, cabe agregar que tampoco produjo prueba a fin de poder desvirtuar las conclusiones del perito contador en orden a que si se determina el Impuesto a las Ganancias sin aplicar el ajuste por inflación, la alícuota efectiva del tributo a ingresar no sería del 35% –que fija la ley– sino que representaría el 100,97% del resultado impositivo ajustado correspondiente al ejercicio 2016.

Por lo demás, en lo atinente al valor probatorio del informe pericial contable, debe reconocerse validez a las conclusiones del experto para la decisión de aspectos que requieren apreciaciones específicas de su saber técnico, de las que solo cabría apartarse ante la evidencia de errores manifiestos o insuficiencia de conocimientos científicos (Fallos 319:469; 320:326), circunstancias que a criterio de este Tribunal no concurren en el caso.

En tales condiciones, lo resuelto en la instancia precedente basado en las consideraciones expresadas por el perito contador actuante en autos dan cuenta de que efectivamente se configura un supuesto de confiscatoriedad, según el criterio establecido en precedente “Candy”.

Por tal motivo, resulta apropiado concluir que en el caso la accionante ha demostrado de manera suficiente y tal como es su carga (arg. art. 377, CPCCN), los extremos de hecho en los que sustentó su pretensión.

En esa inteligencia, la insuficiencia de las observaciones de la parte demandada y la ausencia de prueba específica que contradiga a la postura de la actora, imponen reconocer como válidas las conclusiones exhibidas en el informe pericial; puesto que la sana crítica aconseja la admisión de sus conclusiones (cfr. art. 477 CPCCN).

Por otra parte, cabe tener presente lo expresado por la Sala II al tiempo de examinar los agravios planteados por el Fisco con relación a que el informe pericial fue confeccionado, pura y exclusivamente, sobre la base de los datos suministrados por la propia empresa, sin haber verificado la documentación respaldatoria. Dicha Sala puso de manifiesto que “[l]as críticas de la demandada debieron necesariamente traducirse en una liquidación que controvirtiera la información contable –ratificada por el perito– y las tareas de auditoría invocadas debieron producirse en la etapa probatoria de autos, que fue el momento procesal oportuno para hacer valer sus defensas”.

Se añadió en dicha ocasión que: “[l]as circunstancias que le impidieron actuar de tal modo (es decir, avocarse al estudio de las registraciones de la actora para corroborar su veracidad, determinar la base contable, efectuar los cálculos correspondientes, etc.) no son oponibles a su contraria, que ofreció y produjo la prueba que acreditó su posición y dio sustento a su pretensión” (cfr. Sala II de esta Cámara en la causa “Ferrero Argentina S.A. c/EN – AFIP-DGI – ley 24.073 s/proceso de conocimiento”, expediente nº 26.296/03, del 29 de mayo de 2012, sentencia que quedó firme, en atención a que el Alto Tribunal declaró que el recurso extraordinario cuya denegatoria originaba la queja, resultaba inadmisible en los términos del art. 280 del CPCCN –ver F. 310 XLVIII, RHE, “Ferrero Argentina S.A. c/Estado Nacional – AFIP-DGI ley 24.073 s/proceso de conocimiento”, del 30 de octubre de 2012).

Del mismo modo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver en la causa C.598.XLV “Consolidar AFJP S.A. c/EN-AFIP DGI-resol 71/05 (GC) s/Dirección General Impositiva”, del 12 de abril de 2011, puso de manifiesto que “…los agravios de la recurrente no logran desvirtuar los fundamentos de la sentencia de cámara que rechazó los objeciones del informe pericial contable planteadas ante dicha instancia sobre la base de señalar que la Administración Federal de Ingresos Públicos había contado ‘con un proceso de amplio debate y prueba en el que pudo…desvirtuar las conclusiones de la pericia, no de un modo dogmático, sino con la concreta expresión de los errores que pudiera advertir, y con otra liquidación acorde a su postura, mecanismo que no utilizó’ (fs. 253)…”. Asimismo, también expresó que “…la misma suerte deben correr los agravios relativos a la pretendida tacha de invalidez de las operaciones registradas en los libros y que consigna serían de fecha anterior a la de su rúbrica (fs. 299 in fine/301vta), los referentes a las supuestas inconsistencias que reflejaría el cómputo de las previsiones (fs. 302vta/303) y al cuestionamiento de ciertas partidas de los estados contables (fs. 305/306vta), puesto que remiten al examen de la prueba documental analizada en el peritaje contable, por lo que deben desestimarse en función de lo expuesto precedentemente”.

VII. Que, por otra parte, el agravio formulado por el apelante, relativo a la improcedencia de la aplicación de la tasa de interés pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina, ha sido examinado por este Tribunal en las causas “Osram Argentina S.A.C.I. c/EN-AFIP-DGI Resol. 30/11 s/Dirección General de Aduanas”, expte. nº 15.885/2011, del 15 de agosto de 2017; “Driollet Laspiur, Rogelio c/EN-AFIP s/Dirección General Impositiva”, expediente nº 29472/2014, del 12 de diciembre de 2017; “Irastorza Miguel Ángel c/DGI”, expediente nro. 31014/2019, del 19 de septiembre de 2019, y “Carreras, Julia Inés c/Dirección General Impositiva s/recurso directo de organismo externo”, expediente nro. 34.785/2017, del 8 de febrero de 2018, entre otros; a cuyos fundamentos cabe remitirse y pueden ser consultados en la página de la CSJN, en el link “Nueva Consulta de Causas Judiciales” (www.csjn.gov.ar).

Asimismo, es del caso advertir que mediante la Resolución nro. 598/19, publicada en el Boletín Oficial el 18 de julio de 2019, el Ministerio de Hacienda dispuso que “la tasa de interés aplicable a los supuestos previstos en el artículo 179 de la Ley Nº 11.683, texto ordenado en 1998, a los restantes supuestos de devolución, reintegro o compensación de los impuestos regidos por la citada ley y a los supuestos previstos en los artículos 811 y 838 del Código Aduanero, vigente en cada trimestre calendario, será la efectiva mensual surgida de considerar la tasa pasiva promedio publicada por el Banco Central de la República Argentina para el período de treinta (30) días finalizado el día veinte (20) del mes inmediato anterior al inicio del referido trimestre” (cfr. artículo 4º).

Por tales motivos, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Fisco Nacional y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en lo que a este aspecto respecta.

VIII. Que, respecto al planteo por el cual el Fisco afirma que las sumas reconocidas en restitución deben ser definidas y reclamadas en el marco de lo establecido en la Resolución General nº 2224/79, corresponde efectuar las siguientes precisiones.

En el artículo 1º de la referida resolución se establece que: “Las devoluciones de pagos o ingresos en exceso podrán solicitarse cuando los saldos acreedores emerjan de determinaciones de oficio, de declaraciones juradas primitivas o rectificativas, siempre que estas últimas disminuyan el saldo acreedor establecido en las primeras o que dichos saldos hayan sido considerados de libre disponibilidad o que se asimilen a tales. Asimismo, serán considerados los saldos que surjan de resoluciones administrativas o judiciales dictadas en recursos de repetición y declaraciones juradas rectificativas conformadas por esta Dirección”.

Posteriormente se define el trámite y las condiciones para acceder al cobro de las sumas reconocidas en devolución.

Al respecto, cabe tener presente lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente C.598.XLV “Consolidar AFJP S.A. c/EN-AFIP DGI-resol 71/05 (GC) s/Dirección General Impositiva”, del 12 de abril de 2011. En ese precedente, y en cuanto aquí interesa, se confirmó lo resuelto por la Sala II de esta Cámara y se declararon inaplicables al caso las normas que prohibían la aplicación del ajuste por inflación. La Corte Suprema de Justicia de la Nación concluyó que “…las consideraciones expuestas son bastantes para admitir la demanda de repetición, sin que ello obste –como adecuadamente lo puntualizó el a quo (cfr. fs. 253 in fine)– a la posibilidad de que la Administración Federal de Ingresos Públicos, de considerarlo necesario, ejerza las potestades de verificación y fiscalización que le confiere la mencionada ley 11.683 respecto de la actora”.

En tales condiciones, y al tiempo de examinarse la cuestión liquidatoria en esa misma causa, el 27 de diciembre de 2012, la Sala II de esta Cámara, hizo lugar al recurso de la demandada y concluyó que “…el derecho al ajuste por inflación reconocido en estos autos se encuentra sujeto –en punto al alcance cuantitativo– al resultado del ejercicio de las facultades de inspección a cargo del Fisco (…) corresponde continuar con la secuela de dicha tramitación (en sede administrativa y eventualmente judicial) a los efectos de establecer con carácter definitivo la extensión concreta del crédito que corresponde a la actora”. Dicha resolución se halla firme al haber sido denegado, el 21 de febrero de 2013, el recurso ordinario interpuesto; así como también fue denegado, el 26 de marzo de 2013, recurso extraordinario que también fuera interpuesto.

Por ello, corresponde hacer lugar al recurso de la demandada en lo que a este punto respecta y establecer que el monto que definitivamente le corresponda al actor, como consecuencia del reconocimiento del derecho a aplicar el ajuste por inflación respecto del Impuesto a las Ganancias correspondiente al ejercicio fiscal 2016, podrá ser definido en el trámite tendiente a su cobro, regulado en la mencionada Resolución General nº 2224/79 (cfr. en idéntico sentido, esta Sala V, en la causa nº 91.692/17, caratulada “BBVA Banco Francés c/EN – AFIP – DGI s/proceso de conocimiento”, sentencia del 25 de octubre de 2023 y resolución del 24 de mayo de 2024).

IX. Que, finalmente, en cuanto al agravio deducido por la parte actora respecto a la imposición de las costas contenida en la sentencia de primera instancia, cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en oportunidad de fallar la causa: “Candy S.A.” (registrada en Fallos: 332:1571), decidió que correspondía distribuirlas en el orden causado, en mérito a la complejidad jurídica de la cuestión en debate y a la forma en que se la resolvió.

El criterio adoptado fue invariablemente mantenido desde entonces y hasta el presente (cfr. entre otras, las causas: C.598.XLV, “Consolidar AFJP S.A.”, del 12/04/2011; S.591.XLV, “Swaco de Argentina S.A.”, del 14/02/2012; B.966.XLVIII, “BBVA Consolidar Seguros S.A.”, del 28/05/2013; H.4.L “Hotel Edelweiss”, del 23/09/2014; Causa FGR 71000025/2009/SJI, “Pemp, Francisco José”, del 29/04/2015).

Por ser ello así, y por no advertirse motivos que justifiquen modificar el definido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, corresponde rechazar la apelación de la parte actora y confirmar la distribución de las costas establecida en la instancia anterior.

Idénticas razones conducen para adoptar análogo temperamento con relación a las costas generadas en esta instancia (cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Por todo lo expuesto, VOTO POR: 1) Rechazar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Fisco, y confirmar la sentencia apelada excepto en lo relativo a la aplicación de la Resolución General nº 2224/79, de conformidad con lo expresado en el considerando VIII. 2) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravios. 3) Imponer las costas de esta instancia por su orden en virtud de las particularidades de la causa y de la manera en que se decide (cfr. art. 68, segunda parte del CPCCN).

El Sr. Juez de Cámara, Dr. Guillermo F. Treacy adhiere al voto precedente.

El Sr. Juez de Cámara, Dr. Pablo Gallegos Fedriani adhiere al voto del Dr. Alemany.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Rechazar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Fisco, y confirmar la sentencia apelada excepto en lo relativo a la aplicación de la Resolución General nº 2224/79, de conformidad con lo expresado en el considerando VIII. 2) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravios. 3) Imponer las costas de esta instancia por su orden en virtud de las particularidades de la causa y de la manera en que se decide (cfr. art. 68, segunda parte del CPCCN).

Regístrese, notifíquese a las partes y al Fiscal General y, oportunamente, devuélvase. – Jorge F. Alemany. – Guillermo F. Treacy. – Pablo Gallegos Fedriani (Prosec.: Ana L. Priore).

C., P. S. c/ G., G. s/ ordinario

En Buenos Aires a los 5 días del mes de junio de dos mil veinticuatro, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fue traído para conocer el expediente caratulado “C. P. S. contra G. G. sobre ORDINARIO” (expte. nro. COM 11230/2020), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalía nro. 6, la nro. 5 y la nro. 4. Dado que la nro. 6 está actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109, RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia apelada

El señor Juez de Primera Instancia rechazó la demanda promovida por el señor P. S. C. contra el señor G. G. para obtener la restitución de la suma de U$S 20.000 entregada en concepto de oferta de compra de un inmueble sito en la calle Echeverría (fs. 366).

De forma preliminar, estableció que lo que se discute es si el demandado debe o no restituir la suma recibida en concepto de propuesta de compra, y, en definitiva, si aceptó o no esa oferta con anterioridad a su vencimiento –el 18.03.2020– y si comunicó ese hecho al accionante. Aclaró que el señor G., aunque es corredor matriculado, intervino en el negocio en interés propio, por ser uno de los herederos y copropietarios del inmueble.

Entendió que si bien la propuesta de compra, acompañada por el demandado como prueba documental, contiene una leyenda “aceptamos esta propuesta”, seguida de varias firmas, carece de valor probatorio puesto que no tiene fecha cierta ni precisa cuál de las dos propuestas se acepta. Agregó que tampoco demuestra que la aceptación se hubiera puesto en conocimiento del actor en forma oportuna.

Sin embargo, señaló que el comportamiento de las partes anterior y posterior a la firma del referido documento resta sustento a la versión del actor. Apuntó que el intercambio de mensajes de whatsapp, certificados notarialmente, desacredita que el actor no haya conocido la aceptación de la propuesta. Consideró que, antes de la suscripción de la propuesta, las partes ya habían consensuado la venta. Añadió que las modificaciones posteriores a la propuesta inicial no alteran el perfeccionamiento del contrato.

Por ello, juzgó acreditado que la propuesta de compra fue, en los hechos, aceptada por el demandado, lo que fue conocido por el actor, quien incluso consintió las modificaciones ulteriores con relación al precio. Agregó que el actor tampoco invocó que la operación no pudo realizarse en virtud de algún condicionamiento vinculado a la propiedad del inmueble.

En ese marco, y considerando que las partes pactaron la pérdida de la suma entregada en caso de desistimiento del actor, rechazó la demanda, con costas al vencido.

II. El recurso

El actor recurrió la sentencia a fojas 369 y fundó su recurso a fojas 374/379, que fue contestado por el demandado a fojas 381/384.

En primer lugar, coincidió con la calificación otorgada por el juez de la anterior instancia respecto de la leyenda “aceptamos esta propuesta” y las firmas allí insertas. Por el contrario, disintió respecto a la valoración de los mensajes de whatsapp, acompañados por el demandado. Afirmó que, si bien fueron certificados por escribana pública, ella no pudo verificar si los mensajes eran auténticos y correspondían a un intercambio con el actor. Agregó que el demandado ofreció prueba informativa pero, finalmente, la desistió. Indicó que es carga del demandado probar la autenticidad de ese intercambio y que el mismo se encontrara completo.

En segundo lugar, alegó que el referido intercambio de mensajes demuestra exactamente lo contrario a lo concluido en la sentencia apelada, esto es, que el demandado no le comunicó la aceptación de la oferta dentro del plazo pactado.

Afirmó que si la oferta hubiera sido aceptada el mismo día de la propuesta de compra –esto es, el 9.03.2020–, sería irrazonable el intercambio posterior de numerosos mensajes. Agregó que, si hubiera existido un acuerdo, no tendría sentido que con posterioridad –a saber, el 17.03.2020– el demandado pretendiera un precio mayor. Destacó que en esos mensajes el demandado no le reprochó ningún incumplimiento y, en especial, no peticionó un refuerzo de la seña. Aseveró que hubo casi dos meses de silencio entre el supuesto acuerdo y el reclamo de su parte. Añadió que los propietarios no solicitaron el desarchivo de la sucesión hasta pasados varios meses desde la oferta.

Por ello, solicitó se haga lugar a la demanda con expresa imposición de costas.

III. La decisión

En el presente caso, no se encuentra controvertido que el 9.03.2020 el actor realizó una “propuesta de compra” por el inmueble ubicado en la calle Echeverría …; que la misma tenía vigencia hasta el 18.03.2020; y que entregó al demandado en ese concepto la suma de U$S 20.000.

Las cuestiones a resolver consisten en determinar si la oferta fue oportunamente aceptada y, en ese caso, si el actor tuvo conocimiento de la aceptación dentro del plazo pactado.

1. A esos fines, cabe destacar que el artículo 971 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de acuerdo”.

Además, el artículo 972 estipula que “la oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada”. En el contrato plurilateral, esto es, cuando ha de ser celebrado por varias partes, “y la oferta emana de distintas personas, o es dirigida a varios destinatarios, no hay contrato sin el consentimiento de todos los interesados (…)” (art. 977).

A su vez, “[p]ara que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad con la oferta. Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al manifestar su aceptación, no vale como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante” (art. 978).

Finalmente, la aceptación se conforma mediante “[t]oda declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la oferta…” (art. 979). Así, resultan relevantes los comportamientos concluyentes de las partes que den cuenta de la manifestación de su voluntad con la finalidad de obligarse (Heredia – Calvo Costa, “Código Civil y Comercial Comentado”, Tomo IV, p. 55, Bs. As., 2022).

2. En el caso, a los efectos de resolver la cuestión debatida, cabe examinar el contenido de la “propuesta de compra”, obrante a fojas 6/11 y a fojas 101/117, acompañada por ambas partes.

De ella surge que, el 9.03.2020, el actor realizó una propuesta de compra de un inmueble ubicado en la calle Echeverría …, con validez hasta el 18.03.2020, y, en ese concepto, entregó al demandado la suma de U$S 20.000, en dólares billetes. La recepción de ese monto por parte del demandado no está cuestionada.

En ese documento, las partes previeron dos esquemas de pagos posibles. En la denominada opción A, el comprador –aquí actor– pagaría la suma total de U$S 760.000 contra escritura de dominio y posesión dentro de los 90 días, comenzando el cómputo a partir de la firma de la seña, el día 18.03.2020, fecha en la que se realizaría un refuerzo por la suma de U$S 30.000. De acuerdo a la opción B, el comprador pagaría la suma total de U$S 765.000 de la siguiente manera: U$S 600.000 contra la escritura traslativa de domino y el saldo restante sería abonado en un plazo máximo de 24 meses, quedando los intereses y las cuotas a convenir.

Finalmente, en relación con el arrepentimiento, el documento establece que “[e]n caso de que EL COMPRADOR desistiera de la presente operación y/o no se presentara a la firma de la respectiva Escritura o boleto, según se convenga, en el día y hora indicados y en las condiciones referidas anteriormente, perderá la suma entregada en éste acto, produciéndose la mora automáticamente sin necesidad de intimación judicial o extrajudicial alguna, pudiendo EL VENDEDOR disponer libremente de su propiedad y autorizando a entregar dicho valor al VENDEDOR en concepto de compensación sin derecho a reclamo alguno y bajo ningún concepto por parte del COMPRADOR. Si fuera EL VENDEDOR quien no concurriera a firmar la escritura, según se convenga, dentro del referido plazo de validez, deberá serle devuelta a EL COMPRADOR en forma inmediata la suma que en éste acto entrega más otra igual”.

Por último, el instrumento dispone que “[l]a presente oferta es ‘Ad Referéndum’ del Propietario”. Del propio documento y de la contestación de demanda surge que los titulares del inmueble, al momento de la oferta, eran los herederos del señor J. G. (sus hijos V., M. A., G. y G., de acuerdo con la declaración de herederos del expte. 44984/2015, “G. J. s/ sucesión ab-intestato”, acompañada por la demandada) y su ex cónyuge, la señora N. T. N. (fs. 118/131 de la contestación de demanda).

De ello surge que la oferta de compra fue realizada, en los términos del artículo 972 del Código Civil y Comercial de la Nación, a los mencionados titulares del inmueble. Por ello, y tratándose de una oferta plurilateral, los titulares del inmueble, de conformidad con los artículos 971, 977 y 978, debían manifestar su aceptación a fin de que el contrato se tenga por concluido.

3. En ese marco interpretativo, entiendo que corresponde examinar si la oferta de compra fue aceptada por los titulares, y si el actor tenía conocimiento de ello.

Al respecto, cabe ponderar el documento acompañado por el demandado a fojas 101/117. Allí se puede observar la propuesta de compra descripta anteriormente y, al dorso, por debajo de la fecha, se encuentra escrita de puño y letra la leyenda que dice “aceptamos esta propuesta”. Más abajo, a la derecha, se aprecian las firmas del demandado G. G., a continuación la de V. G., más abajo aparece la de M. G. Sobre el margen izquierdo y al pie, se ven las firmas del actor, de N. T. N. y de G. G.. De allí surge que la propuesta de compra cuenta con la aceptación de todos los titulares del inmueble.

A fin de resolver las cuestiones controvertidas, estimo dirimente que el actor reconoció el instrumento. Literalmente manifestó “reconozco expresamente la autenticidad de la propuesta de compra, resoluciones judiciales y cartas documento acompañadas por el accionado en su contestación de demanda” (fs. 147/148). De este modo, el reconocimiento comprende la autenticidad de las firmas.

Si bien en el recurso bajo estudio el recurrente planteó argumentos a fin de desvirtuar la fuerza probatoria de ese documento, ellos resultan novedosos, y contradictorios con los expuestos en la contestación del traslado de la documental. Por ello, son inaudibles en los términos del artículo 277 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que establece que la actuación de la Alzada posee dos límites. Uno referido a la consideración de los agravios, pues ese es el ámbito de su actuación jurisdiccional, límite que corresponde al principio tantum devolutum quantum apelatum. El restante tiene vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido de la fundamentación del recurso debe encontrarse enmarcado dentro de la aludida esfera previamente limitada cual es el planteo introductorio que tiende a la determinación del thema decidendum (CNCom, esta Sala, “Banco Comafi SA c/ Mesri, Javier Cristian y otro s/ ordinario”, 18.04.2022, entre muchos otros).

De este modo, entiendo que la aceptación de la oferta por parte de los titulares del inmueble se encuentra acreditada por el documento acompañado por el demandado a fojas 101/117.

A ello cabe agregar que, tal como entendió el señor Juez de Primera Instancia, la conducta de las partes posterior a la celebración de ese convenio (art. 1065, inc. b, CCCN) –que resulta de las pruebas producidas– confirma la aceptación en cuestión, así como su conocimiento por parte del actor. En particular, cabe tener en cuenta el intercambio de mensajes de whatsapp acompañado por el demandado.

Al respecto, cabe precisar que de la escritura pública acompañada a fojas 90/100 se desprende que la notaria interviniente constató que los mensajes insertados en su protocolo fueron extraídos del teléfono celular del demandado, y resultan de un intercambio con una línea telefónica registrada bajo el nombre “Sebastián”, que el actor no niega que le pertenezca (fs. 147/148). Así, el acta de comprobación otorga valor probatorio al intercambio por whatsapp.

Los mensajes intercambiados por las partes desde la celebración de la oferta hasta el 18.03.2020 –inclusive– reflejan que conversaron ciertas condiciones de la compraventa del inmueble. Así, los mensajes del 13 de marzo de 2020 refieran a la fuerza mayor ante la pandemia desatada por el Covid-19 (fs. 301/304 de la documentación original). Además, los del 15.03.2020 plasman que las partes previeron la posibilidad de modificar las fechas de la seña y de la escritura ante la situación sanitaria (fs. 305/306 de la documentación original).

Además, el 16.03.2020 el actor propuso un esquema de fechas y el demandado respondió con otras dos alternativas. En una de ellas propuso continuar con la oferta inicial de U$S 765.000, modificando la fecha de la escritura, y otra opción que flexibilizaba los plazos, pero aumentaba el valor de venta a U$S 800.000 (fs. 313/314 de la documentación original). Al respecto, la doctrina ha sostenido que la aceptación “(…) puede contener una oferta alternativa, sin que implique rechazo de la oferta originaria; en efecto, al aceptar, puede hacerse una contraoferta y si esta es rechazada, quedar firme el contrato en los términos de la oferta primigenia (…)” (Heredia – Calvo Costa, ob. cit., p. 54/55). De este modo, puede entenderse que el demandado contraofertó la propuesta ofrecida por el actor. En cualquier caso, en el mismo mensaje el demandado manifestó que la opción de la oferta original continuaba vigente.

A continuación, las partes mantuvieron una conversación telefónica de la cual no se produjo prueba alguna, aun cuando el actor no podía desatender su carga probatoria (art. 377, CPCCN). Sin embargo, es dable entender que en esa instancia llegaron a algún acuerdo puesto que, con posterioridad, el actor le requirió documentación para que la escribana pudiera avanzar (fs. 317 de la documentación original). El 18.03.2020 –fecha en la que vencía la oferta realizada por el actor– el demandado envió copia del título, y continuaron la conversación. Así, analizaron la posibilidad de realizar el boleto de compraventa y acordaron que el demandado redactaría la seña. Aquel fue el último intercambio que realizaron las partes por whatsapp hasta el 9 de mayo de 2020, cuando el actor solicitó llamar al demandado.

En suma, del intercambio expuesto surge la voluntad de ambas partes de concretar la operación. Esto implica que el demandado aceptó la oferta original, que el actor tuvo conocimiento de ello y que las partes continuaron ultimando los detalles de la operación; sin que el actor haya acreditado la existencia de un arrepentimiento por parte del demandado ni la causa concreta por la cual la operación finalmente no se concretó.

En este marco, cabe destacar que el actor no produjo prueba alguna tendiente a acreditar su postura. De este modo, cabe ponderar que la carga de la prueba configura un riesgo y quien no acredita los hechos en que fundó su demanda o los argumentos en que construyó su defensa o excepción, por aplicación del artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pierde el pleito si de ellos depende la suerte de la litis (expte. nro. 23375/2016, “Mbtecnic SRL y otro c/ Frávega SACIEI s/ordinario”, 23.12.2021; “Coinsud SRL c/AGCO Argentina SA s/ordinario”, 30.11.2016; “Aragone, José María c/ Banco Privado de Inversiones s/ordinario”, 30.10.2013).

Por lo expuesto, corresponde rechazar el recurso del actor y confirmar la sentencia apelada.

4. En cuanto a las costas de Alzada, es principio general que es la vencida quien debe pagar todos los gastos de la contraria y que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido, si encontrare mérito suficiente, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente.

Desde esa perspectiva, no se advierte que medien aquí circunstancias arrimadas cuya peculiaridad fáctica o jurídica permita soslayar el criterio objetivo de la derrota (art. 68, CPCCN).

Por ello, se imponen las costas de Alzada a la parte actora vencida.

IV. Conclusión

Como consecuencia de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) rechazar el recurso del actor; y en consecuencia, confirmar la sentencia apelada; (ii) con costas de Alzada al actor vencido.

He concluido.

Por compartir la solución arribada, la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere al voto que antecede. Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Juezas de Cámara.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: (i) rechazar el recurso del actor; y en consecuencia, confirmar la sentencia apelada; (ii) con costas de Alzada al actor vencido.

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas nro. 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Acordada nro. 15/13 CSJN. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Adriana E. Milovich).

B., D. c. Frávega S.A.C.I.E. y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 4 días del mes de junio de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “B., D. c/ FRAVEGA S.A.C.I.E. Y OTRO s/ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Miguel F. Bargalló, Gerardo G. Vassallo y Pablo D. Heredia.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Juez Miguel F. Bargalló dice:

I. La sentencia recurrida hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por D. A. B. (B.) contra FRÁVEGA S.A.C.I.E. (“Frávega)” y ELECTROLUX ARGENTINA S.A. (“Electrolux”) condenándolas a pagar a la actora la suma de PESOS SETENTA MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE ($ 70.699; $ 7.699 por daño material, $ 3.000 por reintegro de gastos, $ 20.000 por daño moral, $ 40.000 por daño punitivo) más intereses, derivado del incumplimiento de un contrato de compraventa de un aparato de aire acondicionado. Asimismo, rechazó la citación de tercero de ASSURANT ARGENTINA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. (“Assurant”) cumplida a pedido de Frávega.

Se decidió de tal modo al haberse juzgado, con base en un incumplido compromiso asumido por dicha vendedora de entregar un aparato nuevo ante los desperfectos que presentó el bien adquirido y la consecuente aplicación de la doctrina de los propios actos, que no podía excusarse su responsabilidad. A ello sumó el alcance de la garantía legal y en razón de lo reglado por la LDC, 13 sobre responsabilidad solidaria tanto del productor como del vendedor concluyó que “Frávega” es legitimada pasiva del reclamo y además responsable.

Asimismo se juzgó responsable a “Electrolux” por su condición de fabricante del producto defectuoso.

II. El fallo fue recurrido por “Frávega” cuya expresión de agravios de fecha 19-05-23 fue respondida por B. el 01-06-23. También dedujo apelación la demandante cuya expresión de agravios se incorporó el 24-05-23 la cual fue contestada solo por FRIMETAL S.A. (continuadora de “Electrolux” en razón de un acuerdo de fusión por absorción presentado al alegar, en fecha 22-08-22).

III. La Fiscal General ante esta Cámara sólo emitió opinión en el dictamen número 2486/2023 respecto del daño punitivo por el que propició su confirmación y la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada.

IV. Se examinarán primeramente las quejas formuladas por la accionada “Frávega” en tanto aspira a la revocación íntegra de la sentencia y como, se adelanta, su recurso no tendrá éxito en el aspecto sustancial, se analizarán luego los reclamos formulados por ambas partes respecto de los rubros no reconocidos y en cuanto a los admitidos su cuestionamiento por elevados y reducidos formulados respectivamente por la demandada y la actora, en su caso en forma conjunta.

A) Previo a ello se referirán ciertas circunstancias sobre las que no existen actuales discrepancias o se hallan firmes: i) el debate fue juzgado con aplicación de la normativa de protección del consumidor; ii) la condena respecto de “Electrolux” (hoy “Frimetal”), ha sido consentida por esta parte al no apelar; iii) tampoco existe apelación respecto a la desestimación de la demanda respecto de la aseguradora “Assurant”; v) [sic] fueron desestimados, actualmente con carácter firme, los planteos formulados en relación a una indebida incorporación del escrito de responde de los agravios de “Frimetal” y de falta de firma del escrito de expresión de agravios de B. (ver decisorio de fecha 29-09-23).

B) Por otra parte el planteo de inapelabilidad formulado por “Frimetal” al responder a los agravios de la actora es inadmisible toda vez que al reclamo de daños y perjuicios (daño moral y punitivo) se agregó la fórmula “…Y/O en lo que en más o menos resulte de la prueba…” lo que determinó la condición de indeterminado del monto, imponiendo ello encuadrar la pretensión dentro del principio general de apelabilidad (CNCom., Sala E, “Caraballo, Matías c Despegar.com.ar S.A. y otro s/ ordinario s/ recurso de queja”, del 28-06-23; entre muchos otros).

C) Agravios de “Frávega” sobre atribución de su responsabilidad:

La primera de sus quejas apuntó a la omisión de la demandante de ofrecer y probar cuáles serían las deficiencias y fallas de la “cocina” (en realidad del aparato de aire acondicionado) de las que se quejaba.

Con un disperso e ineficiente desarrollo argumental la recurrente intenta eludir el enfoque conferido para resolver la controversia. La imputación de su responsabilidad derivó del incumplimiento del compromiso asumido en el “Acta Acuerdo de Conciliación Prejudicial Obligatoria”, de fecha 17-11-15, que consistió en 2. A) “El Cambio Del Producto Mencionado En la Cláusula Anterior (alude al aparato adquirido que no funcionaba), Con Iguales Características O Superiores. En el Término De 15 Días Hábiles”; 2. B) Junto Con La Entrega Del Equipo En El Domicilio Mencionado Ut Supra De La Consumidora, Se Procederá A La Instalación Del Equipo Nuevo Y Al Retiro De La Mochila Exterior Del Equipo Objeto Del Reclamo…” (se aclara que la mayúscula con que se inicia cada palabra es del original).

De ello se derivan dos circunstancias: i) que la asunción del compromiso se produjo a consecuencia del desperfecto que presentó el aparato de aire acondicionado comprado que impedía su funcionamiento aun luego de la intervención de la empresa encargada del service (ver punto 1 del acuerdo); y ello así al margen de la expresión simplemente formal: “sin reconocer hecho ni derecho alguno” volcada en el texto, en tanto es impensable que se haya asumido de modo expreso una obligación sin causa que la justifique CCCN, 726, aun cuando la responsabilidad emergente de esa obligación provenga de una disposición legal (vgr. LDC, 11 y 13 o 40); ii) que vinculado y a consecuencia de lo anterior se aprecia correcta la invocación de la doctrina de los actos propios que formuló el fallo, en cuya virtud se descartó que la vendedora no resulte obligada por no ser la fabricante; respecto de lo cual, cabe advertir, ningún agravio se ha formulado.

Esto así al margen de advertir la existencia de prueba eficaz y suficiente sobre los desperfectos del equipo adquirido. Los controles técnicos de instalación, funcionamiento desinstalación de fechas 14-11-14 (fs. 26), 05-12-14 (fs. 27), 15-12-14 (fs. 827), 07-02-15 (fs. 29), 31-12-15 (fs. 25) son elocuentes en ese sentido, en especial el penúltimo en que llega a leerse “se retira unidad interior fisurada desinstalada”, y el último en que se da cuenta de la “desinstalación de A/A F/c Electrolux 2500” y la “Instalación de A/A F/c Hisense 2250”, documental reconocida luego por Diego Alejandro Peralta en fs. 343.

De otro lado (o “por donde se mire”, para utilizar la frase dada por la sentencia) la enajenante también es legitimada pasiva del reclamo y además responsable, por el hecho de ser alcanzada por la garantía legal, en los términos de los citados arts. 11 y 13, tema también silenciado por la apelante al formular sus quejas.

A ello debe agregarse la condena a “Electrolux” (hoy “Frimetal”) por su condición de fabricante de un producto defectuoso con sustento en la LDC, 10 bis y 11; CCCN, 961), que se halla firme; la cual fluye de una determinación fáctica de la que no puede escapar la vendedora partícipe de la cadena de comercialización (arg. LDC, 13 y 40).

No es correcto, entonces, lo señalado por la quejosa sobre que la sentencia tomó como verdad revelada e indubitada lo sostenido por la actora, lo que la torna irrazonable y arbitraria.

Para concluir este capítulo adviértase que lo argumentado por “Frávega” en cuanto a que al suscribir la actora un acuerdo conciliatorio prejudicial renunció a cualquier reclamo es insostenible en tanto: i) sólo podría operar efectos si en este juicio se hubiese reclamado por un daño ya resarcido en virtud de lo acordado en ese convenio; ii) el acuerdo fue absolutamente incumplido, ello así no obstante los reiterados reclamos que le fueran formulados por la actora B. y la mediadora Z. S. (ver intercambio epistolar en fs. 43/44, declaración de S. en fs. 495 e informe pericial informático en fs. 379 y 393), lo cual derivó en la pretensión de resarcir el perjuicio provocado que fuera admitido (LDC, 17 inc. b); advirtiéndose que, en todo caso, la carga de la prueba del cumplimiento competía a la obligada en tanto hecho extintivo (CPr., 379 y su doctrina), carga que por cierto no fue satisfecha.

Por lo demás, a todo evento, cabe aquí referir que un planteo efectuado sólo por “Electrolux” sobre “inhabilitación de instancia”, sustentado en la existencia de ese acuerdo, fue desestimado por resolución del 01-10-19 (fs. 236/239).

Por todo ello el recurso formulado por “Frávega” sobre el aspecto sustancial del debate debe rechazarse, habilitándose así el examen de los reclamos indemnizatorios formulados.

D) Daño moral:

La sentencia reconoció por este concepto la suma de $ 20.000; siendo que la reclamada era algo superior.

Ambas recurrentes se agraviaron de ello. La demandada por la admisión de este reclamo. Y ambas litigantes por el importe fijado pues la accionada lo consideró elevado y la demandante exiguo.

No ahondaré en conceptuar al daño moral desde que en ese aspecto abundan las consideraciones de la sentencia, de la condenada recurrente y de la actora en sus respectivos escritos de expresión de agravios; además de ser conocida la reiterada la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales de diversos fueros.

En cambio, sí formularé algunas pautas que estimo útiles tener en cuenta a la hora de emitir juzgamiento sobre su reconocimiento y finalidad.

Rige en nuestro ordenamiento el principio de reparación plena (CCCN, 1716, 1737, 1740). Asimismo, la indemnización por las consecuencias no patrimoniales tiene expreso reconocimiento legal (mismo código, 1738, segundo párrafo, 1741).

El daño moral o no patrimonial goza de naturaleza resarcitoria (Borda Guillermo, “Tratado de Derecho Civil”, T. I “Obligaciones”, Ed. Perrot, Bs. As., 1976, pág. 190; Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1992, pág. 220) y está constituido por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad (Sentencia Tribunal Supremo de España, 1era Sala, del 25-VI-1984).

La carga de la prueba del daño debe soportarla quien lo invoca (código citado, 1744; CPr., 377); sin dejar de advertir que no resulta siempre posible aportar alguna prueba directa de la existencia y entidad del daño moral dado el carácter insondable del espíritu de las personas (CNCom., Sala E, “Caneva, Elizabeth N. c/ Banco Sáenz S.A.”, del 19-06-12); por lo que es el juez quien debe apreciar las circunstancias de hecho para establecer presuntiva y objetivamente el agravio moral en la órbita reservada del sujeto pasivo (misma Sala, “Fayos, Silvia Ester c/ Banco Comafi S.A.”, del 21-10-15); en su caso recurriendo, como usualmente sucede, a la potestad que confiere la normativa del CPr., 165); pero siempre atento a la obviedad de que no puede constituirse en una fuente de enriquecimiento de la parte agraviada (CNCom., Sala D, “Toledo Rolando de Carmen c/ Navarro Miguel Ángel”, del 10-04-07).

Esto es así cualquiera fuese la fuente de la responsabilidad: contractual o extracontractual (CNCom., Sala D, “Larche, Isabel C/ Inter-Rep S.R.L.”, del 21-06-06, con participación del suscripto, y CNCom., Sala E, “Renom Horacio Alfredo c/ Tpc Compañía de Seguros S.A.”, del 29/08/17). Sin embargo, de frente a esta algo artificiosa tradicional distinción, en cuanto se la ha referido a los efectos de admitir o denegar la indemnización por daño moral, cierta jurisprudencia, que he compartido, se había inclinado, en vigencia del anterior Código Civil, por reconocer el resarcimiento si el daño emerge in re ipsa, locución latina empleada para reconocer que el perjuicio se exterioriza de manera ostensible, usualmente invocada por los tribunales en referencia a la prueba sobre un agravio moral (CNCom., Sala E, “Fernández, Guillermo Bernardo c/Ford Argentina S.A. y otros”, del 03-03-17).

Este criterio ha sido receptado en el vigente código unificado en cuanto prevé excepcionar la prueba del daño cuanto este “… surja notorio de los propios hechos” (citado art. 1744).

La indemnización por daño moral es procedente aun cuando el daño patrimonial que también se haya inferido resulte reconocido, incluso reajustado y/o con intereses, en tanto se trata de resarcimientos que responden a perjuicios de diferente naturaleza. En otros términos, se aprecia insostenible que la afectación producida en la esfera íntima, en los sentimientos, del sujeto dañado pueda “enjugarse” por otros reconocimientos diversos.

Cabe también referir que la usual expresión de “riesgo del negocio”, que refiere al que se hubiese asumido por alguien al contratar, bastante empleada para no reconocer el daño extrapatrimonial, quizás resulte lógica en supuestos de negocios mercantiles pero no debería sostenerse, sin más, cuando se está en presencia, como en el caso, de una relación de consumo; en esa misma dirección cabe sostener que debe atemperarse el criterio de apreciación de la existencia de daño moral cuando se trata del reclamo de un consumidor tanto en la adquisición cuanto en la prestación de los servicios de refacción de productos defectuosos pues es clara su condición de inferioridad frente al proveedor, cualquiera se su rol en el iter de comercialización, lo que explica la existencia de ciertas normas protectorias que refieren a ello (arg. CCCN, 1094; LDC, 3 y 37; CNCom., Sala E, “Esman, Sebastián A. c/ Ford de Argentina S.A.”, del 23-05-24; entre muchos otros).

Como principio la concurrencia de medios de subsistencia o el caudal económico de la víctima no puede obstar por sí a la admisión del resarcimiento por daño moral y, en todo caso, en supuestos específicos, sólo podría tener alguna significación para determinar la intensidad del sufrimiento padecido a los efectos de la fijación de una suma indemnizatoria razonable.

A su vez, también en principio, dado el carácter resarcitorio que se ha reconocido a la indemnización por daño moral, la condición económica del dañador carece de influencia a la hora de juzgar sobre su procedencia o su determinación económica.

En este caso en particular la procedencia del resarcimiento pretendido se justifica a partir de que en busca de comodidad o goce, para sí y de su familia, de frente al período estival que se avecinaba la demandante decidió la adquisición, en el mes de octubre de 2014, de dos aparatos de aire acondicionado de las características descriptas tanto en el escrito de demanda (fs.34 punto II, “HECHOS”) cuanto de su contestación por “Frávega” (56 vta. Punto C).

La falla de uno de esos aparatos, que impedía su funcionamiento, determinada por el servicio técnico oficial, según lo ya expresado, obligó a la consumidora a recurrir al Sistema de Resolución de Conflictos, logrando el compromiso de la vendedora “Frávega” de su sustitución por otro de iguales o mejores características (fs. 23/24, ya citadas), lo cual fue incumplido, según lo ya relatado.

Ello privó a la demandante y su entorno familiar de encarar el período veraniego 2014/2015 con la satisfacción que le habría de producir la compra efectuada en una empresa que por su reconocido prestigio parecía brindarle suficiente seguridad. Esa privación se extendió por más de un año, hasta el mes de diciembre de 2015, oportunidad en que, ante la persistencia del incumplimiento, la demandante, por su cuenta y a su costa, compró e instaló un nuevo aparato y desmontó lo que quedara del anterior; recién en el día 31 del citado mes.

A esos sinsabores se agregó la necesidad de recurrir a la instancia judicial previo, obvio está, la recurrencia a los profesionales en orden al proceder a seguir, que desembocó en esta demanda judicial; sin que exista constancia que a la fecha se le hubiese reintegrado el precio abonado e indemnizado el perjuicio sufrido.

Tales hechos revelan, sin duda, los lógicos padecimientos espirituales en cuya virtud se ha formulado el resarcimiento examinado.

Precisado todo ello, aprecio justa la decisión de la sentencia de primera instancia en cuanto concedió a la actora la indemnización por tal concepto, mas se aprecia exigua esa suma, de frente al devenir de los hechos descriptos, por lo que propondré el incremento del valor fijado al importe $ 250.000, con aplicación de la mencionada facultad del art. 165 del código adjetivo; señalándose que el monto expresado lo ha sido sin vulnerar el principio de congruencia (CPr., 34:4) pues estimada la suma de $ 30.000, más intereses, lo ha sido “…Y/O lo que en más o menos resulte de la prueba a producirse en autos (que por cierto ninguna se produjo) y estime el elevado criterio de S.S. todo ello reajustado a la fecha de efectivo cumplimiento…” (propuesta a lo que responde la decisión adoptada, con prescindencia del adjetivo “elevado”, que se aprecia meramente formal y genérico) (fs. 36).

Esto implica desestimar íntegramente el agravio de la demandada sobre el tema y admitir el del actor con el expresado alcance.

E) Daño punitivo:

También ambas partes formularon agravios en relación con reconocimiento de la sanción punitiva impuesta por la suma, que se había reclamado al demandar, de $ 40.000. En tanto la demandada cuestionó su procedencia y ese importe por elevado, la actora se agravio por lo reducido del valor fijado.

Previo a todo, cabe precisar que el actual art. 52 bis de la ley 24.240 (según fue incorporado por la ley 26.361) faculta al juez a aplicar una multa civil a favor del consumidor y a instancia de éste cuando el proveedor no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.

Se ha sostenido, con acierto, que la figura aquí analizada está reservada para supuestos excepcionales en los que el proveedor ha incurrido en una inconducta grave, ya sea que haya actuado con dolo (directo o eventual) o culpa grave (grosera negligencia) o que, a su vez, dicho comportamiento le haya reportado ciertos beneficios económicos ilegítimos (culpa lucrativa) (XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil y 5to. Congreso Nacional de Derecho Civil, Universidad Nacional de Córdoba, 2009; Stiglitz, Rubén y Pizarro, Ramón, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B, p. 949; CNCom., Sala A, “Emagny S.A. c/ Got S.R.L. y otro”, del 09-11-10; íd. “Fasan, Alejandro c/ Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados s/ ordinario”, del 26-04-11).

Es decir, para la procedencia de este rubro deviene necesario que la conducta del dañador haya sido grave, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales con el consumidor, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o indiferencia respecto de los derechos ajenos (CNCom., Sala D, “Quiroga Lavié Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. y Otro”, del 04-02-13, y sus citas).

Más allá de cierta laxitud con que se encuentra regulado este instituto, puede inferirse que persigue tres funciones: (a) sancionar al causante del daño que derivó de una conducta intolerablemente nociva; (b) hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través dicha actividad antijurídica; y (c) principalmente, prevenir o disuadir la reiteración de este tipo de comportamiento (CNCom., Sala D, “Liberatore Lydia Lilian c/ Banco Sáenz S.A.”, del 31-08-12).

En este marco, aplicar una multa civil frente a cualquier incumplimiento o desatención legal, lógicamente dentro de las relaciones de consumo, desnaturalizaría la finalidad de esta herramienta legal. Es por ello que más allá de la antijuridicidad de la conducta y del daño que ocasionó, debe comprobarse que ha existido un propósito de obtener un rédito, con total desprecio del usuario o que el actuar del proveedor haya sido completamente displicente o indiferente con los derechos del consumidor.

Este particular caso reúne los presupuestos indicados precedentemente en tanto se observa que la actuación de las demandadas ha sido grave, según lo que paso a describir: i) las demandadas han producido y comercializado un producto inservible; ii) con asistencia de ambas proveedoras se arribó, un año después de la compra, a un acuerdo por el que se comprometía la colocación de un nuevo aparato de aire acondicionado de semejantes o mejores características; iii) se incumplió lo acordado en el plazo fijado no obstante los reclamos e intimaciones cursadas por la compradora y la mediadora en diversas oportunidades; iv) ese incumplimiento persistió hasta el presente en tanto anoticiadas las accionadas de que la actora, por su propia cuenta, un año después como se dijo, logró colocar un nuevo equipo de aire acondicionado y retirar lo que quedaba del anterior, resistieron al reclamo y ni siquiera ofrecieron reintegrar el precio; v) y como si ello no bastara, en consonancia con un actuar distante al de buena “Frávega” no dudó en negar su responsabilidad aduciendo falsamente que “…en la audiencia de Mediación de Defensa del Consumidor…se efectuó Acuerdo Conciliatorio y la firma fabricante del electrodoméstico ELEXTROLUX S.A. (fue quien) se comprometió a la entrega de un nuevo equipo” (del punto F “LA VERDAD DE LOS HECHOS”); lo cual complementó con una persistente negativa respecto los servicios técnicos efectuados e inexistencia de las ineficiencias detectadas en su responde a la demanda, llegando al extremo de invocar que el equipo “…está en su poder (de la actora) y usando desde que lo adquiriera” (puntos 2 y 3 de la expresión de agravios, págs. 3 y 7 de ese escrito); vi) promovió la citación de garantía de la aseguradora “Assurance” no pudiendo ignorar que la misma se hallaba vencida, lo que determino su rechazo, incuestionado; vii) aunque la relatado en los dos puntos precedentes aconteció en sede judicial, lo que implicaría más una causal de sanción procesal que elementos generativos del daño punitivo, se destaca ello como demostrativo de una actitud reprochable, enderezada a desde un inicio a aniquilar el derecho de la sufrida demandante.

En definitiva esa desaprensiva conducta de intentar en todo momento evadir su obligación de devolver lo recibido por una prestación que no se cumplió es grave y censurable en razón de la naturaleza preventiva de la sanción.

Por lo tanto, debe ser descalificada porque conforma un aprovechamiento económico de su parte con el correlativo detrimento patrimonial de la contraparte.

En esa inteligencia, se advierte que resulta procedente la fijación de una multa civil y, por consiguiente, el recurso interpuesto por la codemandada “Frávega” (ya que “Electrolux –hoy “Frimetal”– no apeló la sentencia), será desestimado.

Sentado lo expuesto, en relación a la cuantificación de la sanción, debe ser prudencial y fundarse, como lo expresa la norma, en una graduación que tenga relación con “…la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…”; de allí el carácter accesorio de la multa y la autonomía con el monto de las reparaciones pecuniarias concedidas al consumidor.

En ese orden de ideas, para su fijación económica, dada la falta de precisión del art. 52 bis, se recurrirá de modo análogo (según lo habilita el CCCN 2) a las pautas referidas en la LDC 49 para la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de dicha ley. Así pues, se menciona en general como pautas referenciales a tener en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho como lo fue la respuesta dada frente a los reclamos del consumidor (Chamatropulos, Demetrio Alejandro, “Los daños punitivos en las normas de protección de la competencia y de los consumidores: análisis comparativo”, LL del 12-10-18, AR /DOC/2121/2018).

Todo ello apreciado con un criterio severo a fin de que la multa cumpla con los tres propósitos ya señalados. Desde esa perspectiva, se valora que la multa impuesta es reducida y se la eleva a la suma de $ 300.000 (CPr., 165); dando lo reiterado aquí lo expuesto sobre el respeto del principio de congruencia al tratar el deño moral.

F) Reintegro de gastos:

La pretensión de la actora de que además del reintegro de las sumas pagadas por el aparato de aire acondicionado defectuoso cuyo comprometido reemplazo no se produjo se le pague además el precio del nuevo “aire acondicionado” adquirido un año después, fue desestimada con fundamento en que ello produciría un enriquecimiento sin causa.

Ese reclamo reiterado al expresar agravios no puede estimarse por dos motivos: i) el primero, que la sentencia en lo relativo a la reparación del daño a indemnizar fue respetuosa del principio de congruencia (CPr., 163) y conforme a ello condenó a las demandadas al pago de lo pretendido: $ 7.799 abonada oportunamente a “Frávega” más los intereses fijados en el fallo; ii) el segundo, y como consecuencia de lo anterior, fue juzgado que reconocer en favor de la demandante el pago de un nuevo aparato implicaría un enriquecimiento sin causa y tales fundamentos no han sido eficazmente rebatidos lo que implica considerar desierto el agravio (CPr., 266). Se adiciona a ello que el injustificado perjuicio padecido por la consumidora relativo a no poder disponer durante un año del producto adquirido, hasta que la misma dispuso y concretó el reemplazo a su costa, conforma un daño de índole extrapatrimonial que se indemniza en función de esa naturaleza como daño moral, según se ha decidido precedentemente.

G) Intereses:

Corresponde rechazar la pretensión de la actora, consistente en que se reconozca una tasa de interés equivalente al doble de la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos comerciales a treinta días, teniendo en cuenta la inflación y el costo medio del dinero.

Ello así, pues la decisión de calcular los intereses a la tasa que percibe el BNA en sus operaciones de descuento a treinta días, se ajustó a la jurisprudencia plenaria del fuero que todos sus jueces tienen obligación legal de seguir (CPr., 303; CNCom, en pleno “SA La Razón”, del 27/10/94; Sala D, in re “Kouba, María Sol y otro c/Falabella S.A. y otro”, del 26/05/20).

Lógicamente la aplicación de dicha tasa debe efectuarse sin la duplicación pretendida. Esto así por cuanto, la tasa de interés bancaria fijada es la que se aplicaba en el fuero en virtud de lo dispuesto por el CCCN, 768:c, que a estos efectos remite a la tasa que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central de la República Argentina.

Aun cuando se aceptase que la tasa indicada no es suficiente para cubrir la desvalorización monetaria ni la variación del dólar, no es posible apartarse de la regla citada y, en vez de fijar el interés legal, adoptar un arbitrio que soslaye la ley 23.928, en cuanto prohíbe la actualización monetaria, la indexación por precios, la variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas (CNCom., Sala D, “Zeromski Cabrejo, Carlos Martín c/ Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A.”, del 07/12/21).

Por lo demás, la pretensión del reclamante de que, en vez de aplicarse una sola vez esa tasa, se la compute dos veces, también contradice lo dispuesto en el inciso “c” del art. 768 que, al remitir a las aludidas tasas que fije el Banco Central, no autoriza al juez a duplicarlas (conf. CNCom, Sala C, “Molina, María del Carmen y otro c/Viser S.A. s/ordinario”). La referencia a una tasa bancaria duplicada, solamente sirve para poner límite al pacto de intereses, o bien cuando se combinan moratorios y punitorios, si del cálculo respectivo surgiese un quantum excesivo que sea preciso morigerar para evitar una expoliación del deudor (conf. CNCom, Sala D, “Ser Beef SA c/El 18 S.A.”, del 23/05/17; Sala F, “Tfin SA c /Taurel, Alberto y otro”, del 10/03/20 y CNCom., Sala E, “Molino Chacabuco S.A. C/ Superclc S.A.”, del 11-07-22).

V. En cuanto a las costas de primera instancia cabe su consideración por aplicación de lo previsto en el CPr. 279. Ellas se mantendrán íntegramente a cargo de las demandadas por haber sido derrotadas en el aspecto sustancial de la contienda.

Respecto de las costas de segunda instancia: se impondrán por ambos recursos a cargo de la demandada “Frávega”, vencida en la cuestión de la responsabilidad y parcialmente en lo atinente al daño moral y punitivo.

VI. Por todo ello, de conformidad con lo dictaminado por la representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, propongo al acuerdo: i) rechazar el recurso de FRÁVEGA S.A.C.I.E.; ii) admitir parcialmente la apelación de la actora D. A. B. y, en consecuencia, modificar la sentencia aumentando la suma fijada como daño moral a PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL ($ 250.000) y elevar también el daño punitivo a la suma de PESOS TRESCIENTOS MIL ($ 300.000), en los términos de los considerando III.D y E, respectivamente; iii) confirmar el decisorio en todo lo demás que haya sido objeto de agravios; iv) juzgar lo relativo a las costas de primera y segunda instancia del modo que resulta del considerando IV que precede; y v) como punto adicional, encomendar al magistrado a cargo del juzgado de grado que adopte las medidas conducentes para determinar la procedencia del ingreso de la tasa judicial por los responsables de las costas del proceso.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara Gerardo G. Vassallo dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara Pablo D. Heredia adhiere a los votos que anteceden.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: i) rechazar el recurso de FRÁVEGA S.A.C.I.E.; ii) admitir parcialmente la apelación de la actora D. A. B. y, en consecuencia, modificar la sentencia aumentando la suma fijada como daño moral a PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL ($ 250.000) y elevar también el daño punitivo a la suma de PESOS TRESCIENTOS MIL ($ 300.000), en los términos de los considerando III.D y E, respectivamente; iii) confirmar el decisorio en todo lo demás que haya sido objeto de agravios; iv) juzgar lo relativo a las costas de primera y segunda instancia del modo que resulta del considerando IV que precede; y v) como punto adicional, encomendar al magistrado a cargo del juzgado de grado que adopte las medidas conducentes para determinar la procedencia del ingreso de la tasa judicial por los responsables de las costas del proceso.

Recursos por honorarios:

I. El art. 279 del Cód. Proc. prevé la adecuación de las costas y honorarios para los supuestos en que, como ocurrió en el caso, la decisión de Alzada sea revocatoria o modificatoria de la primera instancia.

II. Atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto del proceso –computándose los intereses como integrantes de la base regulatoria– se fijan en 16,8 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de OCHOCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA PESOS ($ 824.460), los estipendios regulados a favor de la letrada patrocinante de la actora, doctora V. D. S.; en 8,95 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTIÚN PESOS ($ 439.221), los de los letrados apoderados de la codemandada Frávega SACIE, doctores N. N. D. C. y M. I. M., en forma conjunta y en partes iguales; en 8,95 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTIÚN PESOS ($ 439.221), los de los ex letrados apoderados de la misma parte, doctores M. A.S. D. l. H. B. y A. A. Z., en forma conjunta y en partes iguales.

A su vez, se fijan en 11,94 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($ 585.955), los de las letradas de la codemandada Frimetal S.A. (continuadora de “Electrolux”), doctoras B. B. y M. V. C., en forma conjunta y en partes iguales; en 5,97 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($ 292.977), los de la ex letrada apoderada de la misma parte, doctora L. E. L.

Por su parte, se fijan en 11,94 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($ 585.955), los de las letradas apoderadas de la tercera citada en garantía Assurant Argentina Compañía de Seguros S.A., doctoras M. S. B. e I. S. C., en forma conjunta y en partes iguales (ley 27.423: 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29: a y b, 51).

De acuerdo –en lo pertinente– con las pautas ut supra consideradas y ponderando la complejidad e importancia de los trabajos realizados en autos, se fijan en 6 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 294.450), los estipendios de la perito contadora C. E. M.; y en 6 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 294.450), los de la perito informática M. M. O. R.

Por su lado, se fijan en CIENTO VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($ 124.749) –44 UDR–, los honorarios de la conciliadora doctora Z. A. S.; y en CIENTO TREINTA Y TRES MIL CIENTO VEINTE PESOS ($ 133.120) –16 UHOM–, los de la mediadora interviniente, doctora M. R. N. G. (Dec. 2536/15; ley 26.993 y Res. Conjunta 47/2015 y 41/2015).

Por las actuaciones de esta alzada: i) respecto del recurso interpuesto por “Frávega”, se fijan en 5,88 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($ 288.561), los estipendios regulados a favor de la letrada patrocinante de la actora, doctora V. D. S.; ii) respecto del recurso interpuesto por la demandante, se fijan en 4,17 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de DOSCIENTOS CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($ 204.642), los estipendios de la letrada de la codemandada, doctora B. B. (ley 27.423: 30).

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite.

La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Miguel F. Bargalló. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Francisco J. Troiani).

O., J. O. c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Limitada s/ordinario

En Buenos Aires, a los 4 días del mes de junio del año dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara “Ad-hoc”, para entender en los autos caratulados “O., J. O. C/ LA NUEVA COOPERATIVA DE SEGUROS LIMITADA S/ ORDINARIO” (Expediente No 89746/2022), originarios del Juzgado del Fuero Nº 30, Secretaría Nº 60, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1), Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3) y Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:

I. Los hechos del caso.

1. Se presentó J. O. O. promoviendo demanda contra La Nueva Cooperativa de Seguros Limitada (en adelante, La Nueva) y reclamando la suma de $1.990.000 o lo que, en más o en menos, surja de la prueba a producirse teniendo en cuenta la desvalorización monetaria producida hasta el momento de su efectivo pago, con más intereses y las costas del proceso (fd. 3/8).

El actor relató que, en fecha 26.07.2022, siendo aproximadamente la una de la mañana, circulaba por la calle Maestra Muñoz de la localidad de Ituzaingó a bordo del vehículo Fiat Mobi …, el cual estaría asegurado por la compañía accionada y, al llegar a la altura de la calle Los Matreros, el rodado habría sufrido un desperfecto que lo habría obligado a detener la marcha, en cuyas circunstancias habría sido abordado por dos individuos que, luego de golpearlo, le habrían sustraído el automotor y se habrían dado a la fuga.

Indicó haber realizado la pertinente denuncia penal el día 27.06.2022, así como la denuncia del siniestro ante la aseguradora, la cual habría sido rechazada por la compañía emplazada con base en que le habría dado al vehículo un uso distinto al declarado.

Destacó que, de dicha comunicación, no era posible discernir cuál era el incumplimiento específico que implicaría la exclusión de la cobertura, porque no habría sido señalado cuál era el distinto uso que se le habría dado al rodado.

Y concluyó que correspondía a la demandada correr con los daños y perjuicios que su malicioso y falaz proceder le habría provocado.

Seguidamente, fundamentó la responsabilidad de la accionada en que ésta no se habría pronunciado en forma positiva acerca de su derecho, lo que infringía los arts. 49, 56 y concordantes de la Ley de Seguros y, además, contrariaba los arts. 4 y 8 de la Ley de Defensa del Consumidor.

Asimismo, invocó los arts. 19, 37, 38 y 40 bis de dicha ley y precisó que, los daños indemnizables que surgían de dicho incumplimiento, ascendían al valor por robo amparado por la póliza 3404602/1, contratada con la aseguradora emplazada, el cual era de $1.990.000 o, lo que en más o en menos, surgiese de la prueba a producirse en autos.

Por último, ofreció prueba y fundó en derecho su pretensión.

2. La Nueva se presentó y contestó la demanda, solicitando su íntegro rechazo, con costas (fs. 22/23).

Tras negar la autenticidad de toda la documentación aportada por el actor a la demanda, a excepción de la que expresamente reconociera, la demandada sostuvo que era cierto que el automóvil del accionante estaba asegurado en esa compañía por un valor de $1.990.000, pero explicó que el siniestro padecido no estaba cubierto por la póliza, toda vez que el demandante le habría dado al vehículo un uso comercial en vez del uso particular contratado, lo que implicaba un mayor riesgo por el cual debía abonar una mayor prima.

Tras ello, la compañía aseguradora ofreció prueba y fundó en derecho su defensa.

3. Abierta que fuera la causa a prueba, se recibió la que surge del certificado de fd. 73.

4. Clausurado el período probatorio, ninguna de las partes ejerció la facultad prevista por el art. 482 del código procesal.

II. La sentencia apelada:

En el fallo apelado se hizo lugar a la demanda instaurada por J. O. O. y fueron impuestas las costas a la aseguradora emplazada.

Para arribar a dicha decisión, el magistrado de primera instancia indicó que, reconocida la relación contractual y la producción del siniestro, pesaba sobre la compañía de seguros la carga de acreditar el supuesto de exclusión de cobertura que había invocado, lo cual no hizo, toda vez que no acreditó que el rodado había sido utilizado para un uso diferente al estipulado en la póliza.

Con base en ello, el sentenciante condenó a La Nueva a abonar al actor el monto de la suma asegurada por la póliza y reclamada por aquél, esto es, $1.990.000, con más intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, sin capitalizar, calculados desde el 07.09.2022 y hasta el efectivo pago.

Además, rechazó el pedido de actualización por desvalorización monetaria solicitado por el reclamante, en virtud de lo normado por el art. 7 de la ley 23.928 y los arts. 7 y 10 de la ley 25.561.

III. Los agravios:

Contra dicho pronunciamiento se alzó el actor J. O. O., quien sustentó su recurso con la presentación agregada en fd. 117/119.

El apelante manifestó que le causaría agravio que los intereses fijados en la sentencia de grado por el a quo fuesen liquidados a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, sin capitalizar.

Postuló que el juez de grado había fundamentado el rechazo de la capitalización de intereses pretendida en virtud de lo normado por el art. 7 de la ley 23.928 y los arts. 7 y 10 de la ley 25.561 y, además, en que no había sido acreditado que la tasa de interés activa no compensaba suficientemente los efectos que el encarecimiento general de precios produce sobre el poder adquisitivo del capital.

Transcribió el art 770 CCyCN y sostuvo que, en la inteligencia del mismo, resultaba indudable que la deuda de marras encuadraba en el inciso b) de dicha norma, por lo que los intereses debían capitalizarse operando la acumulación de los mismos desde la fecha de notificación de la demanda.

Agregó que la aplicación del citado inciso debía ser automática, por tratarse de una obligación que no se encontraba en disputa y cuya fuente era la póliza emitida por el demandado quien, a los fines de eludir el cumplimiento de aquélla, lo había colocado en situación de litigar mediante argumentos que ni siquiera intentó acreditar.

IV. La solución propuesta:

1. El thema decidendum:

Traído los agravios sostenidos por el accionante, el thema decidendum se ciñe a determinar si corresponde confirmar la sentencia de primera instancia o si, por el contrario, corresponderá hacer lugar al recurso interpuesto por el actor, en cuanto considera que corresponde que los intereses fijados por la sentencia de grado a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina sean capitalizados en los términos del art. 770, inc. b) CCyCN.

2. De la capitalización de intereses prevista por el art. 770 inc. b) y la improcedencia de su disposición automática ante la falta de pretensión expresa:

2.1. A fin de resolver esta cuestión es de destacar que, el actor, al precisar el objeto de su demanda, requirió que se condenase a la aseguradora demandada al pago de $1.990.000 con ma?s intereses, costas y costos y/o lo que, en más o en menos, resulte de las probanzas de autos, tomando en cuenta la desvalorización monetaria producida hasta el momento de su efectivo pago (el resaltado me pertenece).

Lo primero a señalar es que, del fragmento remarcado, se desprende que el accionante, en su escrito inicial, no peticionó capitalización de intereses alguna.

Sin embargo, posteriormente, en su escrito recursivo, aquél se refirió a la capitalización de intereses como si se tratase de un supuesto de actualización por desvalorización monetaria –al cual, conforme fue destacado, se había referido al demandar–, postulando, en ese sentido, que el a quo había basado el rechazo del supuestamente pretendido anatocismo en las normas que prohíben la referida actualización –art. 7 de la ley 23.928 y arts. 7 y 10 de la ley 25.561–.

En mi parecer, el demandante confunde o tergiversa lo expuesto por el magistrado de primera instancia, porque éste no fundó el rechazo a la capitalización de intereses supuestamente pretendida en las normas que prohíben la actualización por desvalorización monetaria –como aduce el apelante en el escrito recursivo– sino que, por un lado, nunca se refirió a capitalización alguna en los términos del art. 770 inc. b), lo cual es congruente con la señalada falta de pretensión en ese sentido y, por el otro, rechazó el aludido pedido de actualización, con base en los referidos artículos de las leyes 23.928 y 25.561.

Por otra parte, es innegable que el anatocismo y la actualización por desvalorización monetaria son mecanismos distintos que, a fin de ser considerados, debieron ser solicitados individual y expresamente.

Por ello es que el a quo solo abordó el pedido de actualización por desvalorización monetaria y no se expidió acerca de anatocismo alguno, ya que éste no había sido pretendido al demandar.

En ese contexto, conceder la capitalización ahora reclamada significaría, no solo, convalidar una modificación de la pretensión del accionante luego de la traba de la litis, lo cual atentaría contra el derecho de defensa de la compañía aseguradora emplazada (art. 18 CN), sino también que este Tribunal fallase sobre capítulos no propuestos a la decisión de primera instancia, lo cual se encuentra vedado por el art. 277 CPCCN.

No ignoro que este artículo exceptúa de tal prohibición a “los intereses y daños y perjuicios, u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia” (el resaltado me pertenece), lo cual ha dado pie a la existencia de un reciente fallo de una Sala de este Fuero que admitió la capitalización de intereses requerida al momento de expresar agravios y no antes (en ese sentido, CNCom, Sala F en “Mohando, German Pascual y otro c/ Desarrollos de Inversiones Inmobiliarias S.R.L. s/ Ordinario”, del 12.06.2023).

Empero, es mi parecer que esta norma no se refiere a los intereses originados en el uso del capital no restituido o adeudado que se devengan desde la fecha de la causa generadora de la deuda o desde el pago, o a los que se devenguen con posterioridad al pronunciamiento del a quo, pues para ellos basta con la confirmación de la sentencia de primera instancia, sino que al vincular los intereses y los daños y perjuicios con los hechos posteriores al fallo de primera instancia, indica puntualmente la presencia de hechos nuevos, constitutivos, extintivos o modificativos que, sustanciados por la apelación, no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos, por ejemplo el caso de una modificación en el mercado que importase el establecimiento de un interés distinto del considerado hasta entonces (Scolarici, Gabriela M. en Elena I. Highton – Beatriz A. Areán en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, t. 5, pág. 349).

En el mismo sentido, ha sido sostenido que el mentado artículo admite la posibilidad de que el tribunal deba pronunciarse acerca de ciertas cuestiones que, por razones de índole temporal, no fueron susceptibles de ser decididas por el juez de primer grado. Sin embargo, tal potestad de la alzada no le permite una alteración del tema litigioso sometido a tratamiento en la instancia anterior. Se considera comprensiva de esta potestad de la Cámara lo atinente a los hechos constitutivos, modificativos o extintivos a que se refiere el art. 163, inc. 6º, parte 2da, CPCCN (Fassi, Santiago – Yañez, Cesar D. en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, t. 2, pág. 501).

Este último artículo, cabe recordar, sostiene que “la sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos”.

En esta misma línea ha sido resuelto, en un caso análogo sobre un mutuo con garantía prendaria, que correspondía rechazar la capitalización de los intereses si el actor no la solicitó ni en el escrito de demanda ni en la oportunidad de alegar, incluso estando aquella prevista contractualmente, pues dicha facultad no había sido ejercida por el accionante al incoar su pretensión (CNCom, Sala D en “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Gonzalo y Compañía S.A. s/ Ordinario”, del 06.03.2009).

En definitiva, el recurso de apelación sólo tiene por objeto la consideración de los agravios causados por el rechazo de lo que fuera motivo de reclamo en la instancia anterior, por lo que el recurrente no puede introducir ningún punto extraño a lo que dio motivo a la decisión apelada (Cordiviola en Colombo, Carlos J. –dir– “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –anotado y comentado–”, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1969, pág. 576, con cita a Cám. Civ., Sala B, L.L., 133-fallo 61.913) y, en los términos precedentemente expuestos, la capitalización de intereses requerida al expresar agravios no encuadra en las excepciones previstas por el art. 277 CPCCN.

2.2. En el mismo sentido que se viene exponiendo y a contrario de lo postulado por el accionante, estimo que si la capitalización de intereses prevista por el inc. b) del art. 770 CCyCN no es expresamente requerida al accionar, no debe ser automáticamente aplicada por los tribunales.

Es que el mentado artículo establece como regla que no se deben intereses de los intereses y, el supuesto invocado por el actor –inc b)–, constituye una excepción a esa premisa.

Por ello, a mi juicio, no cabe aplicar la excepción prevista en dicha norma si la misma no es expresamente requerida por el demandante, porque cabe estar, en principio, a la regla general de prohibición del anatocismo.

Además, debe exigirse a quien reclama su aplicación que deduzca el reclamo al plantear la acción, de modo que su adversario pueda advertir los alcances del riesgo que asume al resistir la pretensión (CNCom, Sala C en “Broy, Hugo Omar c/ Gutiérrez Mamani. Sandy Ryder y Otro S/ Ejecutivo”, del 23.05.2023).

Con base en tales consideraciones, estimo que corresponde rechazar la capitalización de intereses requerida por el demandante, lo que propicio al Acuerdo.

3. Costas:

En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél.

Ello es así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Si bien ésa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss), sin embargo, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso– sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, p. 491).

Ello sentado, en la especie no se advierte fundamento para apartarse del principio general, por lo que estimo adecuado imponer las costas de Alzada al apelante, en razón de que su recurso fue íntegramente rechazado (art. 68 CPCCN).

V. Conclusión:

Por todo lo expuesto propicio al Acuerdo:

a) Rechazar el recurso interpuesto por J. O. O. y, consecuentemente, confirmar íntegramente la sentencia de grado.

b) Imponer las costas de alzada al apelante, en su condición de vencido en esta instancia.

He aquí mi voto.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctora María Elsa Uzal y Doctor Alfredo A. Kölliker Frers adhieren al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se RESUELVE:

a) Rechazar el recurso interpuesto por J. O. O. y, consecuentemente, confirmar íntegramente la sentencia de grado.

b) Imponer las costas de alzada al apelante, en su condición de vencido en esta instancia.

Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.

Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro No 134 de Acuerdos Comerciales – Sala A.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – María Elsa Uzal. – Héctor Osvaldo Chómer. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec.: Pablo Caro).

Distribuidora Cummins S.A. c. Mandrile y Aguirre S.A. y otros s/ejecutivo

Comentado por Roberto Muguillo: Fianza y límites ante el acuerdo homologado.

Buenos Aires, 31 de mayo de 2024

Y Vistos:

1. Viene apelada por los ejecutados Mandrile y Aguirre S.A. y Hugo A. Nicola, la que desestimó las excepciones sentencia de fs. 339 opuestas y mandó llevar adelante la ejecución, con costas.

El recurso de Mandrile y Aguirre S.A. se sostuvo en fs. 344/348 y el de Hugo A. Nicola corre en fs. 350/354. La contestación de los memoriales obra a fs. 356/364.

2. Preliminarmente, se aclara que en tanto los recursos sometidos a estudio revisten evidente similitud en lo que a sus planteos esenciales refieren, en pos de lograr mayor brevedad expositiva, serán tratados conjuntamente.

3. En cuanto a la inhabilidad de título planteada, los ejecutados afirmaron que el instrumento de fianza acompañado por la actora resulta de ampliación de otra anterior que no ha sido agregado en autos, con lo cual consideraron que le resta eficacia el carácter de accesorio. Asimismo sostuvieron, que se pretende transformar una obligación, para cuyo reclamo se encuentra expresamente previsto un proceso de conocimiento por un proceso de carácter ejecutivo, en contraposición a lo dispuesto por el art. 1575 del CCyCN.

Sabido es que la excepción de inhabilidad de título procede cuando se acompaña un documento que no reúne los requisitos enunciados en los arts. 520, 523 y 524 CPCC, o bien cuando quien se presenta como ejecutante, no es el titular del derecho que invoca, o la persona a quien se ejecuta no es la obligada al pago, o cuando la deuda está pendiente de plazo o condición (Fenochietto-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Editorial Astrea, Año 1983, Tº 2, pág. 745).

Por otra parte, quien se constituye en fiador solidario, liso, llano y principal pagador de las deudas, obligaciones y compromisos de la afianzada, reconoce el derecho que el acreedor tiene a exigir directamente y en cualquier momento el pago de las operaciones afianzadas, con la facultad de accionar en forma simultánea, indistinta o conjuntamente contra cada uno de los firmantes (conf. CNCom., Sala C, 07.11.08, “Climafin Buenos Aires SA c/ Calimboy SA s/ejecutivo”).

En autos, se ejecuta un contrato de fianza suscripto por los demandados, quienes asumieron la calidad de codeudores solidarios, lisos, llanos y principales pagadores, de todas y cada una de las obligaciones contraídas por el afianzado con la ejecutante hasta la suma de $ 1.000.000, por todas las obligaciones contraídas o que contraiga en lo sucesivo Vasalli Fabril S.A. con la parte actora, “determinadas y determinables a través de la documentación contable de Distribuidora Cummins S.A. cualquiera sea su tipo, clase o naturaleza así como de todos los daños y perjuicios que el incumplimiento de cualquiera de ellas pudiera ocasionar”. Por su parte de la cláusula sexta surge que se estableció que: “A los efectos de determinar el eventual saldo deudor, bastará una certificación contable sobre los libros y registros de Distribuidora Cummins S.A., emanado de contador público nacional o matriculado” (v. fs. 34/37).

Fue acompañado a la causa tanto la certificación contable como el contrato arriba referenciado, con firma certificada por escribano. Ambos documentos resultan suficientes para tener por habilitada la vía ejecutiva intentada en tanto del título se desprende la existencia de una suma líquida y exigible contra el deudor principal, a su vez exigible por la vía ejecutiva.

Así, habiéndose acompañado una certificación contable que estableció como monto definitivo adeudado la suma de U$S 648.551,68, cabe concluir que en forma conjunta con la fianza, se encuentran satisfechos los requerimientos de los arts. 520 inc. 1 y 523 inc. 2 del CPr. Refuerza lo expuesto, que siquiera fueron cuestionadas las firmas estampadas en los documentos.

No obsta a ello, la postura asumida por los quejosos, en tanto siquiera han ofrecido prueba alguna para desvirtuar la veracidad de la instrumental acompañada, no siendo suficiente, a tales fines, el mero desconocimiento o la genérica negativa de la deuda efectuada (conf. CNCom. Sala D, 2/9/2021, “Garantizar S.G.R. c/ Linor S.R.L. y otros s/ ejecutivo”; esta Sala, 30/9/2010, “Garantizar SGR c/ Bararte Madera SRL y otros s/ ejecutivo”).

Tampoco cambia la suerte del planteo, la falta de legalización de la firma del escribano que certificó las firmas, en tanto el ámbito de conocimiento debe ceñirse a las formas extrínsecas de los documentos, so pena de desvirtuar la prohibición del art. 544 inc. 4 Cpr (Cfr. CNCom Sala B en autos “Banco Patagonia S.A c/ Tancredo Miguel Carlos s/ ejecutivo”, del 11.09.17).

4. En cuanto a lo informado por la accionante a fs. 185/188, en el sentido que la misma habría verificado su crédito en el concurso preventivo de la deudora principal Vasalli Fabril S.A. habiendo arribado a un acuerdo de pago, no obsta al reclamo que aquí se formula.

Es que la asunción del carácter de fiador de las obligaciones asumidas, implica, como contrapartida, reconocer al acreedor el derecho a exigirle directamente y en cualquier momento el pago de las operaciones afianzadas con la facultad de accionar en forma simultánea, indistinta o conjuntamente contra cada uno de los firmantes (conf. CNCom., Sala C, 07/11/2008, “Climafin Buenos Aires SA c/ Calimboy SA s/ ejecutivo”; ídem “Banco Patagonia S.A c. Tancredit Miguel Carlos y otro s/ ejecutivo del 110.09.17; id. Esta Sala, 22/11/2011, “HSBC Bank Argentina SA c/Amor José Alberto y otro s/ejecutivo”, íd. 17/3/2015, “Grupo Peñaflor SA c/ Solís María Soledad s/ejecutivo”).

En efecto, quien se constituye en fiador de las obligaciones que otra persona asume con un tercero en los términos antes expuestos (conf. art. 2005 del Código Civil o 480 y ss. Cód. Comercio, hoy 1590/91 CCyCN) y responde ante la falta de cumplimiento de la obligada principal en el pago de la deuda que afianzó; y puede ser demandado ejecutivamente para obtener su cobro; pues, resultaría impertinente que la garantía en cuestión no se extienda al título que incorpora el crédito a favor del acreedor (conf. CNCom., Sala B, 21/10/1988; ED, 133-550; esta Sala, 25/03/2010, “Banco Patagonia SA c/ Romero Sandra Analía y otro s/ ejecutivo”). Dicho lo cual, puesto de relieve que la ejecutante ha verificado un crédito en el concurso del deudor principal, al encontrarse ratificada la existencia de una obligación válida, se encuentra formalmente viabilizado el reclamo contra la fiadora (cfr. esta Sala, 12/12/2013 “Banco Santander Rio SA c/Aduna José María y otros s/ejecutivo”). No cabe desatender la circunstancia de que, como mínimo, el ordenamiento concursal habilita a cualquier fiador del deudor a solicitar el reconocimiento del crédito condicional derivado de la fianza, recuérdase que, incluso, le permite su concursamiento: art. 68 LCQ (Cfr. esta Sala en autos “Cooperativa de Vivienda de Crédito y Consumo del Litoral LDTDA c/ Baronti, Romina s/ ejecutivo” del 29.11.2016).

Al amparo de tales consideraciones y lo dispuesto por el art. 55 de la Ley Nº 24.522 que establece que la novación de las obligaciones producto de la homologación del acuerdo en un concurso preventivo no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios, las quejas pierden virtualidad. Agréguese que dicha norma resulta concordante con lo dispuesto en los arts. 1591 y 1597 del CCyCN y con lo previsto en el art. 1584 inc. a) del mismo código, en cuanto dispone que el fiador no puede invocar esos beneficios cuando el afianzado se presenta en concurso preventivo.

Es que, el mencionado art. 55 LCQ procura preservar a los acreedores que, sin su consentimiento, podrían verse privados del derecho que les asiste de accionar contra quienes han garantizado una obligación y, que por cierto, conocen que están contrayendo a futuro la obligación, aún ante la posibilidad de que si el deudor principal no cumple en tiempo y forma, deberán afrontar, también, el total de la deuda que hubieran garantizado al permanecer inalterable la relación individual-tercero garante. Máxime si se tiene en cuenta que una de las finalidades del contrato de fianza desde la perspectiva del acreedor es justamente preservar a este último del riesgo de la insolvencia del deudor principal manteniendo la intangibilidad del crédito mediante la garantía que representa el patrimonio del o de los fiadores (cfr. esta Sala, 09.05.2013, “Metrópolis Compañía Financiera SA c/ Portal Gastón s/ ejecutivo”).

Consecuentemente, el acuerdo o propuesta alcanzado en el concurso del afianzado, no enerva la acción que al acreedor le compete por esta vía. Y si bien es incuestionable que deben tomarse en cuenta los pagos que oportunamente fueran recibidos por el accionante en cumplimiento del acuerdo preventivo dado que importa para los codeudores solidarios la liberación sobre dicha parte (Heredia, Pablo, “Tratado Exegético de Derecho Concursal”, t. II, pág. 253, ed. Ábaco, 2000), lo cierto es que las renuncias o remisiones de la deuda al deudor principal realizadas en el acuerdo de acreedores, no extinguen la fianza y, por tanto, no alcanza a fiadores ni codeudores solidarios (LCQ:55; esta Sala, 22.11.2011, “HSBC Bank Argentina SA c/Amor José A. y otro s/ejecutivo”).

Sobre tales premisas, cabe entonces concluir que nada obsta a que en este juicio ejecutivo se persiga directamente el pago de lo adeudado contra los fiadores que se constituyeron voluntariamente en codeudores solidarios, lisos, llanos y principales pagadores.

5. Respecto de la decisión adoptada en el grado en cuanto mandó a llevar adelante la ejecución en dólares o su equivalente a la cotización del dólar MEP, los recurrentes afirman que la misma debería calcularse en pesos a la cotización tipo vendedor BNA.

Es que, del análisis de las constancias de autos luce que la ejecutante al momento de iniciar la demanda abonó la tasa de justicia en pesos calculada a la cotización del BNA (v. fs. 34/37 y fs. 44/47).

En consecuencia, la decisión adoptada en el grado en cuanto a que la suma reclamada en dólares sea abonada a un tipo de cambio distinto al que voluntariamente optó la actora para pagar la tasa de justicia será revocada, en tanto resulta contraria a los propios actos del ejecutante (conf. esta Sala, 11.10.2023 Expte. COM Nº 21263/2021 caratulado “Costantino Victoriano J. c/Mastropietro Sergio D. s/ Ejecutivo”).

Ello así, en la medida que lo expuesto importa receptar la misma mecánica empleada por el justiciable para el cálculo de la tasa de justicia (cfr. este Tribunal, 1/12/2009, “Banco Macro SA c/Díaz Luis Alberto s/ejecutivo”; íd. 21/4/2015, “Mercoop Coop. de Créd. Cons. y Viv. Ltda. c/Plus Plastic SA y otros s/ejecutivo”; íd. 10/9/2015, “Banco Patagonia SA c/Huerta Olga Beatriz s/ejecutivo”, Expte. COM 35664/2014; en igual orientación CNCom. Sala D, 10/9/1998, “Ombú Automotores SAC c/Sánchez Juan José s/ejecución prendaria”; Sala E, 1/3/1996, “SA Del Atlántico Cía. Financiera c/ Giordano Claudia s/ejecutivo”).

6. Por último, en cuanto al agravio relativo a la imposición de costas cabe precisar que el CPr. en su art. 68 adopta la teoría objetiva de la derrota como principio general, pero atenuando sus consecuencias ya que permite al juez apreciar aspectos subjetivos para eximir al vencido del pago de costas (conf. Arazi-Rojas, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, t. II, pág. 952).

Por su parte, para el supuesto de juicio ejecutivo se encuentra previsto en el art. 558 Cpr un régimen específico el cual no contempla excepción al principio objetivo de la derrota.

Dicha norma descarta la posibilidad de que el juez exima de la responsabilidad de pagar las costas al vencido en el caso de encontrar mérito para ello, por lo que la condena en costas en el juicio ejecutivo es ajena a toda valoración sobre la conducta de las partes o la índole de las cuestiones controvertidas (Fassi – Maurino, Código Procesal Civil y Comercial, Ed. Astrea, 2002, Tomo 3, pág. 1081/1082).

Bajo tales parámetros interpretativos corresponde confirmar la condena en costas impuesta a las ejecutadas, quienes han resultado sustancialmente vencidas en el proceso.

7. Por ello, se resuelve: confirmar lo resuelto en el grado, modificando únicamente el tipo de conversión previsto para el monto de condena en los términos del punto 5) del presente. Con costas (art. 558 del CPr.).

Notifíquese a las partes (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.

Firman los suscriptos por hallarse vacante la Vocalía Nº 18 (art. 109 RJN). – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Prosec. letrada: María Eugenia Soto).

C., M. y otro c. S., H. C. y otro s/ daños y perjuicios

Comentado por Eduardo Andrés Pérez: Contrato de obra, prevención del daño y cuestiones del Derecho del Consumidor.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los treinta y un días del mes de mayo de dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “C., M. Y OTRO C/ SU., H. C. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. nº 108.264/13), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dr. Juan Pablo Rodríguez y Dra. Paola Mariana Guisado.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Rodríguez dijo:

I. La sentencia de primera instancia junto a la decidió: 1. Hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por M. C. contra G. H. C.. 2. Desestimar la pretensión enderezada por la actora contra la codemandada H. C. S. 3. Rechazar la reconvención deducida por Su. contra C. 4. Imponer las costas del modo establecido en el considerando XII. 5. En consecuencia, condeno a G. H. C. a realizar a su costa la obra sugerida y presupuestada por el experto actuante en autos. Y en defecto de su realización por parte de C., deberán asumir el costo de dicha obra las Sras. C. y Su., por mitades (dado que ambas propiedades se encuentran afectadas en similar entidad por los defectos estructurales), quienes podrán repetir su costo al codemandado C. a quien se le asigna la responsabilidad primaria de tal reparación. Asimismo, condeno al Sr. C. a abonar a las actoras (madre e hija) la suma de pesos cuarenta mil ($ 40.000.) que corresponderá a cada una de ellas por mitades, con más los intereses establecidos en el considerando XI. Esto se suma a la aclaratoria emitida en septiembre de 2023.

Contra dicho pronunciamiento se alzan todas las partes, quienesen formato digital, los que fueron

II. Fundamentación adecuada. Agravios. Solución

Para determinar si los recursos satisfacen los requisitos de admisibilidad, a título introductorio vale resaltar que el de apelación es el remedio procesal tendiente a obtener que un tribunal jerárquicamente superior, generalmente colegiado, revoque o modifique una resolución judicial que se estima errónea en la interpretación o aplicación del derecho o en la apreciación de los hechos o la prueba.

La parte que interpone un recurso de apelación busca modificar total o parcialmente una decisión jurisdiccional porque la considera injusta y porque le causa un perjuicio concreto y actual. El recurso de apelación no motiva un nuevo juicio ni somete a revisión la totalidad de la instancia de grado sino que abre las puertas de una revisión colegiada de la decisión impugnada, en la medida del debate postulado por las partes y en la medida de los argumentos del recurrente (arts. 271 y 277 del Código Procesal).

Ahora bien, para que esa revisión sea posible y el tribunal del recurso pueda válidamente controlar la justicia de la decisión, el recurrente debe dar cumplimiento a una serie de requisitos que hacen a la admisibilidad del recurso, entre otros, “que sea acompañado de una fundamentación adecuada”.

El art. 265 del Código Procesal lo define, cuando dice: “El escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará remitirse a presentaciones anteriores”.

Es imprescindible a los efectos de abrir la posibilidad revisora de la Alzada, que el apelante exponga claramente las razones que tornan injusta la solución adoptada por el magistrado de la instancia anterior, para lo cual debe aportar consistentes razonamientos contrapuestos a los invocados en la sentencia, que demuestren argumentalmente el error de juzgamiento que se le atribuye. La expresión de agravios fija el ámbito funcional de la Alzada, ya que ésta no está facultada constitucionalmente para suplir los déficit argumentales o las quejas que no dedujo (Conf. CNCiv., Sala A, “Celi, Walter Benjamín y otro c. Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios” del 15/07/2010).

Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto “Códs. Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, T. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988).

A ello se agregan los requisitos de procedencia: se vinculan con el fondo de la cuestión objeto de gravamen y su eventual recepción favorable por parte del tribunal que ha de resolver la impugnación. Involucran la aptitud de la fundamentación, porque el apelante tiene que convencer al tribunal de que le asiste razón, de que la resolución impugnada efectivamente tiene un defecto que le genera un perjuicio concreto y merece ser modificada.

La presentación de una fundamentación adecuada del recurso de apelación –es decir, aquella que puede ser entendida como una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideran equivocadas de acuerdo a la terminología que emplea el art. 265– configura un requisito cuyo incumplimiento impide la apertura de la instancia revisora y consecuentemente frustra el juicio de procedencia o de fundabilidad.

Ello así, corresponde pasar por el tamiz de la mencionada norma las cuestiones que contienen los recursos, para luego analizar su justicia o fundabilidad, en el caso de que las exigencias sean superadas, o declarar su deserción, en la hipótesis inversa (art. 266 del Código Procesal).

a. Agravios actora

Bajo el título las probanzas de autos, la actora explica en sus quejas, entre otras cuestiones, que una vez iniciada la ampliación de la demandada Su., comenzó a tener diversos defectos por la construcción clandestina y la mala calidad de ella. Adosa que estos hechos fueron corroborados, por los informes periciales de autos de donde surge que las diversas grietas en la pared exterior que se usó de soporte para el techo de la ampliación comenzaron con esa edificación pero que además existían serios vicios en la construcción –que detalla y cuantifica en su informe– susceptibles de haberlos potenciado y de generar nuevos daños.

Luego de esa suerte de introito y de otras explicaciones, se agravia por el rechazo a su pretensión sobre la demandada Su., por cuanto reputa que ha probado en forma fehaciente que los daños sufridos comenzaron con la ampliación clandestina realizada por ella y se probó también que la obra fue clausurada y que fue realizada por personal no calificado.

Respecto a la imposición de costas, postula que la sentencia es autocontradictoria, ya que, si el codemandado C. es responsable de la totalidad de los daños y por ende de todas las vicisitudes derivadas de ellos, el principio objetivo de la derrota que consagra el art. 68 del CPCC obliga a que este demandado soporte la totalidad de las costas del proceso. O en todo caso, conforme las probanzas de autos hacerlas soportar proporcionalmente a ambos codemandados.

Cuestiona que el juez rechazara el reclamo en lo que respecta al valor de reventa de la propiedad objeto del litigio, en particular porque fundó su decisión en que “…se omitió aportar prueba concreta acerca del eventual menor valor de la unidad…tampoco puede establecerse una disminución de valor sin haber considerado previamente las reparaciones que a raíz de esta sentencia habrán de realizarse sobre la propiedad a efectos de evitar el agravamiento de la ruina parcialmente advertida…”.

Postula la accionante que va de suyo que una propiedad con semejantes vicios de construcción no puede mantener su valor en plaza y ello resulta ser obvio para cualquier hijo de vecino. Dicha disminución puede valorarse a la luz de las pruebas de autos no pudiendo ser menor a los costos de reparación de las mismas.

También objeta que el a quo desestimó su reclamo por la privación parcial de uso de las partes afectadas del inmueble (la habitación de su entonces hija menor) y porque para decidir de esa manera sostuvo que: “…desde su origen, el sector techado en la azotea de la actora fue proyectado y registrado como lavadero y no como dormitorio, por lo que la pretensión de la actora de su uso como dormitorio corre por su cuenta y carece de la habilitación formal en ese sentido…”.

Alega que la realidad de los hechos probados es que esa habitación quedó inhabitable durante años con motivo de las filtraciones, rajaduras y desprendimientos que sufre, y ello derivó en que tuviera su hija que dormir en su cama o tener que hacerlo ella misma en el living para cederle su habitación, lo cual califica como un daño resarcible, que debe ser reconocido como tal.

Sentado ello, adelanto desde ya que los agravios de la actora importan una mera disconformidad con lo decidido en el pronunciamiento recurrido, pero en ningún momento rebaten los argumentos centrales en los que se funda el decisorio para sustentar la solución a la que arriba. Así, sostener que ha probado en forma fehaciente que los daños sufridos comenzaron con la ampliación clandestina realizada por Su. y que se probó también que la obra fue clausurada y que fue realizada por personal no calificado, constituyen alegaciones de tinte genérico, que más allá en este último supuesto de las sanciones de tipo administrativas de las que fueran merecedoras, en ningún caso se agreden de manera concreta los fundamentos centrales en base a los cuales el colega de grado adoptó la decisión cuestionada. Sólidamente sustentada en lo informado por el perito ingeniero G. A. S. a fs. 635/647 y su ampliación y aclaraciónde fs. 658/666. De donde en resumidas cuentas emana con incuestionable claridad que la patología que presenta la unidad de la Sra. C. es atribuible a deficiencias en general y a defectos constructivos en particular, que revelan la exclusiva responsabilidad del demandado C., y descartan que sea consecuencia de la prolongación que hizo Su. del espacio lavadero (aunque pudo haberse originado en el momento de esa prolongación). Circunstancia que no deja de ser una coincidencia de tipo temporal o cronológica carente de toda entidad para conmover lo decidido.

Lo mismo cabe concluir, respecto de la decisión del juez de rechazar el reclamo por desvalorización de la unidad, porque la genérica alusión a que la pérdida del valor resulta ser obvia para cualquier hijo de vecino y que dicha disminución puede valorarse a la luz de las pruebas de autos no pudiendo ser menor a los costos de reparación de las mismas, sin mencionar siquiera un elemento probatorio confiable capaz de eclipsar o al menos poner en un margen de duda el acierto de las serias reflexiones empleadas por el Sr. Magistrado para disponer el rechazo del rubro, que ella misma cita en sus agravios, se manifiesta a todas luces insuficiente para superar el umbral que exige el art. 265 del ordenamiento ritual. Sin explicar, además, de qué modo lo que pide lograría evitar una superposición indemnizatoria, en particular si como lo deja vislumbrado el juez, no ha demostrado la mengua de valor posterior a una idónea reparación.

Similar situación se verifica con las quejas por el rechazo de la privación del uso dispuesta en el pronunciamiento recurrido, si se aprecia que los argumentos vertidos en derredor de este tema, tal como queda evidenciado con el extracto realizado “ut-supra”, no implican un ataque frontal del argumento medular en función del cual el juez resolvió de la manera expuesta. Al margen de que no invocó y mucho menos probó haber alquilado otro especio para reemplazar el inutilizado, sin advertir además que esas incomodidades están incluidas en las molestias ponderadas en la sentencia objetada a la hora de valorar el daño moral. Por lo que también en este punto la deserción se impone.

En resumen, puede concluirse acerca de su recurso, que solo la crítica que desliza a lo decidido en materia de gastos causídicos, con un criterio muy amplio, puede decirse que supera las exigencias de la norma ritual en análisis. No obstante, entiendo que para arribar a una solución como la que pretende sobre el tema, habría que transpolar al caso un criterio similar al que se aplica en materia de accidente de tránsito múltiple, que indica que la víctima no tiene por qué investigar la mecánica del hecho y que con ese justificativo autoriza eximir de costas al actor cuando dirige la acción contra alguien que participó materialmente del hecho, pero que luego de producida la prueba se revela que carece de responsabilidad por no haber incidido con su conducta causalmente en la producción del resultado. Tal criterio jurisprudencial en un caso como el que dispara el recurso sujeto a revisión es inapropiado, porque la debida diligencia muestra que, antes de la promoción de la acción, si es necesario, el interesado debe acudir al asesoramiento profesional, para develar de manera idónea, con rigor técnico científico, la causa real que provocó el deterioro en el inmueble, a fin de estar en condiciones de entablar la acción contra el verdadero responsable. El error en la selección del legitimado pasivo solo es atribuible a la demandante, porque el demando C. no motivó con su conducta el yerro indicado. Por tanto, considero que no median razones justificadas para eximir de costas a la accionante por el rechazo de la acción entablada contra Su., ni para imponer las costas en la forma proporcional que propicia en subsidio.

b. Agravios codemandada

La demandada que a su vez contrademandó a la actora, cita primero el punto IX- “LOS DAÑOS RECLAMADOS”, de la sentencia sujeta a recurso, donde se lee en lo pertinente: “a) Defectos de la construcción: … corresponde ponderar en este acápite el costo de la obra presupuestada por el Ingeniero S. a fs. 680/681. Considero que la condena por este rubro no se agota en el pago de una suma de dinero por parte del responsable civil, sino que la pretensión en este caso involucra un deber de prevención del daño en los términos del art. 1710 del CCyCN, ya que el art. 1713 de dicho cuerpo normativo obliga a que, incluso de oficio, se fijen las pautas para que de manera definitiva se logre la finalidad a la que apunta la pretensión que en este caso claramente se orienta a evitar el agravamiento de la ruina y reparar, de la forma más adecuada posible –tal como propuso el perito ingeniero– los defectos estructurales observados en la obra. Por eso dispondré como modo de atender a este rubro, una condena al codemandado C. para que provea a la realización de la obra sugerida y presupuestada por el experto actuante en autos a su costa”.

Explica la nombrada demandada que, con lo expuesto, queda más que claro que el “a quo” decidió, fundadamente, que la responsabilidad por los daños que sufren C. y Su., le corresponde al codemandado C. Sin embargo, objeta que, al tiempo de establecer la condena de hacer, dispuso una obligación principal: en C. y una secundaria: en las damnificadas (C. y Su.). Esta obligación en cabeza de las nombradas reputa que constituye un claro error jurídico del sentenciante y es lo que genera su agravio.

Resalta, para sustentar su postura, que de la opinión del Ingeniero en la que se basara la sentencia, surge su irresponsabilidad y la de la actora, ya que, en cada uno de los informes periciales redactados, indicó que la responsabilidad por los daños era del Constructor, ampliándola al Director de Obra (Arquitecto T.).

Añade que ninguna prueba permite siquiera esbozar, que exista la mínima responsabilidad de la actora ni de la codemandada Su.en los daños que presentan las fincas. Es por eso, que se agravia de la obligación “secundaria” que el “a quo” fija respecto de C. y Su., para el caso que el responsable “primario” (según la sentencia) G. H. C., no la cumplimente, en el plazo establecido, en la aclaratoria del 14 de setiembre de 2023.

Postula a tal fin, que los errores constructivos de las fincas son serios y costosos. Y no existe motivo para liberar al responsable, por su desidia en la construcción y por su desinterés en la reparación del daño. Remata, para redondear su queja que el incumplimiento del responsable de los daños –declarado por sentencia judicial–, no puede resolverse con la obligación “secundaria” que la sentencia impone a las damnificadas. No basta que ellas hagan la reparación “a costa” de C. Alega en ese orden, que la decisión que se impugna, está reñida de toda idea de justicia, carece de fundamento jurídico y por eso, es arbitraria.

Abunda, que si la duda del juez radica en “la forma de lograr que se ejecute la obra debida” para reparar definitivamente el daño, deberá arbitrar, todos los medios legales a su alcance para obligar al responsable, y no diluir su responsabilidad, con la asunción de la tarea por las damnificadas, a su costa.

Por todo ello, critica la decisión que la obliga a asumir el costo de la reparación de las fincas, conjuntamente con la actora, de cualquier manera, por la responsabilidad del constructor G. H. C.

En respuesta a esto, corresponde en primer lugar señalar que en el derecho común, el incumplimiento de las obligaciones faculta al acreedor a reclamar su cumplimiento forzado, en especie o por equivalente dinerario. En ese sentido, el art. 505 del Código Civil consagra el derecho del accipiens de emplear los medios legales a fin de que el solvens le procure aquello a que se ha obligado (inc. 1º), lo que incluye todos los medios lícitos de coerción (como las astreintes del art. 666 “bis” del mismo Código), excluida la violencia física sobre el obligado (art. 629, Código citado). También podrá acudirse a la ejecución por un tercero, a costa del deudor (art. 505, inc. 2º). Finalmente, si el cumplimiento en especie fuera imposible, podrá solicitarse al equivalente dinerario de la prestación (art. 889, Código Civil).

En las obligaciones de hacer en particular, como la involucrada en el caso, es posible el cumplimiento por tercero (arts. 626 y 630), siempre que no se trate de prestaciones intuitu personae del deudor, tenido especialmente en cuenta por su industria, arte o cualidades especiales, situación que en el caso está descartada (ver Félix A. Trigo Represas en “Código Civil de la República Argentina, Explicado”, t. II, p.339).

De acuerdo con el encuadre jurídico correctamente deparado en la anterior instancia al supuesto, a esas alternativas se suman las que concede el art. 10 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, 18 y concordantes de dicho ordenamiento.

Si bien ello es así en el plano teórico, el tema es que en el caso la reconvención fue deducida contra la actora, y no fue en ella involucrado el codemandado C. Por ello, admito que las reparaciones por su entidad, son de forzosa realización, por encontrarse involucrado un tema de seguridad pública, que trasciende incluso el interés de las partes que intervienen en este litigio, lo cual me persuade que hizo bien el magistrado en encuadrar el supuesto en los arts. 1710, 1713 y concordantes del nuevo ordenamiento. Por ello, en la medida que la demandada no dirigió su reconvención contra el responsable de los defectos constructivos, considero que la apelante carece del derecho de acudir al menú de opciones que confiere el ordenamiento legal, por lo que el cercenamiento de las mencionadas alternativas in totum consideradas, que vienen del Código Civil y de la mencionada ley 24.240 en el caso halla, por el motivo expuesto, justificación suficiente.

A su vez, por no existir recurso de la contraparte, actora en este proceso, que no se agravió de lo resuelto por el juez sobre el tema, considero que la decisión debe mantenerse inalterable.

En suma, por las particularidades del caso, resulta adecuado acudir al auxilio del art. 1710, 1713 citados y concordantes, que regulan lo atinente a la prevención del daño. Porque en esto no cabe sino concordar con el magistrado, en que en el caso, lo que hay que evitar a toda costa, por un elemental principio de preservación de los valores económicos en juego, es el agravamiento de la ruina y reparar, de la forma más adecuada posible –tal como propuso el perito ingeniero– los defectos estructurales observados en la obra. Las características que invisten tales deficiencias no dejan ninguna duda sobre el punto, lo cual da suficiente apoyatura a la decisión adoptada en la primera instancia que se agrede, habida cuenta además, lo reitero, que respecto de esta cuestión que se controvierte no media recurso de la accionante, que fue en rigor la única que dirigió la acción contra el vendedor.

Todo ello, desde luego, sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el juez, para agotar los recursos jurídicos a fin de evitar que sean C. y Su. las que afronten los costos para luego repetirlos del condenado. Y en esa línea, como contrapartida, para constreñir al responsable, en caso de dificultades, en la etapa de ejecución de sentencia, para el logro de tal objetivo que, con un innegable compromiso con la causa, el juez que preopinó se ha propuesto alcanzar, con la mayor fidelidad posible a lo recomendado a nivel pericial. De tal guisa se infiere que como es lógico, la alternativa contemplada en la condena que motiva la queja no puede ser calificada como secundaria, sino como subsidiaria, relegada a la condición de último recurso. Esto, habida cuenta de la natural imposibilidad de ejercer violencia sobre el condenado para que de cumplimiento a la obligación de hacer que la sentencia le impone.

En rigor, la crítica que se desliza contra esta parte de la decisión adoptada luce en alguna medida autocontradictoria. Digo esto, porque por un lado la apelante valora el encuadre jurídico que se le deparara al supuesto. De manera expresa reconoce en uno de los párrafos que componen la pieza procesal presentada en esta Alzada, que “la aplicación al caso del art. 1710 y 1713 del CCyC. es ampliamente satisfactoria, respecto del valor JUSTICIA y de la doctrina moderna, relacionada con los daños y perjuicios”. Lo que es verdad. Pero, por otro lado, cuestiona que en la sentencia se la incorpore en el mencionado rol subsidiario, sin sopesar que ello encuentra sólido respaldo en los preceptos cuya aplicación al caso merecen su beneplácito, interpretados en forma armónica con el resto del ordenamiento jurídico (art. 2 del Título Preliminar, del CCyCN). Enmarcada en la normativa que disciplina la función preventiva, el colega de grado adoptó la decisión de variar parcialmente el reclamo de la indemnización de daños por la obligación de hacer que contiene la condena, con el claro afán de evitar la agravación de la ruina y de dar una solución definitiva a la cuestión subyacente. Y en ese derrotero, es indudable que las recurrentes, actora y demandada, son las principales destinatarias, junto con el consorcio, por estar involucrados también sectores comunes, de los beneficios que habrá de reportar una reparación idónea de los defectos constructivos, concretada con sujeción a las pautas delineadas a nivel pericial. De ahí, que ante las limitaciones mencionadas que afectan la coerción o ejecución forzada en materia de obligaciones de hacer (arts. 626 y 629 del Código Civil), en el contexto jurídico indicado, resulta de toda lógica la solución cuestionada. Sin que por ello pueda sostenerse válidamente, como lo esgrime la recurrente, que por esa vía se contribuya a diluir la responsabilidad del condenado, ya que en el caso extremo en que las copropietarias debieran concretar la reparación proyectada, por imposibilidad de ejecutar la obligación de hacer en cabeza del responsable, ello siempre se hará a costa de este último. De ahí que de ninguna manera pueda entenderse que ha sido liberado de responsabilidad, por algún subterfugio, como se entiende en las quejas. Todo lo cual me convence de rechazar los agravios, por cuanto conforme lo señalado, considero que la modificación de la pretensión dispuesta en el pronunciamiento apelado, resulta de alta utilidad para adecuarla a las circunstancias que rodean el caso, en pos de alcanzar la solución, que incluso por temas de seguridad pública, es exigible, y se atiene a las facultades que el art. 1713 del CCCN otorga, que en ese diálogo de fuentes que el ordenamiento propone, impacta a nivel constitucional en los arts. 42 y 43, en cuanto consagran la tutela de prevención de los consumidores y usuarios para la protección de la relación de consumo.

Objeta también, la imposición de costas en el orden causado que dispusiera el magistrado, por cuanto con ello se soslaya que se vio obligada a presentarse en autos, para defenderse de las imputaciones de la actora. Las que finalmente, fueron desestimadas en la sentencia de grado. Razón por la cual, interpreta que no existe motivo para que el sentenciante se aparte del criterio de la derrota.

Por ello, pide que las costas de la acción contra ella se impongan a la actora. Máxime cuando existía prueba suficiente (acreditada en etapa prejudicial) respecto de la falta de responsabilidad, en los daños que sufría la finca de la accionante.

En la sentencia se dispuso que las costas de la pretensión dirigida por la actora contra Su. y las de la reconvención de esta contra C. deberán ser soportadas en el orden causado.

Como puede observarse de lo señalado, el juez correlacionó el rechazo de la demanda y de la contrademanda que actora y demandada recíprocamente se dirigieron, para resolver de la manera expuesta. Se trata de un criterio jurisprudencial que tiene en esta la temática fuerte arraigo. En la medida que hay vencimiento parcial y mutuo cuando, existiendo demanda y reconvención, ambas son rechazadas, supuesto en que las partes resultan vencidas, las costas normalmente se declaran por el orden causado (ver Loutayf Ranea, Roberto G.: “Condena en costas en el proceso civil”, p. 133 y jurisprudencia allí citada).

Más allá de la postura que se pueda tener sobre esta situación en el caso en particular, en la medida que el contenido de las quejas no aborda esta cuestión, que fluye claro, se erigió en el fundamento troncal de la solución que no conforma, por lo dicho más arriba, corresponde declarar la deserción del recurso, por cuanto dejó sin rebatir o al menos atacar el fundamento basal de la decisión que involucra este aspecto accesorio del decisorio.

c. Agravios del demandado C.

Se agravia este demandado en razón de que se le deparó el tratamiento de parte constructora del edificio de marras, cuando en realidad su actuación fue la de vendedor de las propiedades. Aduce que es así, por cuanto contó con un profesional de la construcción, el Arquitecto G. T., quien efectivamente resulta responsable de los vicios de la construcción.

De la mano de tal apreciación, en el segundo agravio precisa que la pericia base de los daños determinados, se refiere al constructor de la obra, que es el mencionado Arquitecto T., a quien achaca el perito “al no haberse efectuado, por parte del director de la obra… este sigue siendo responsable por los defectos constructivos ocasionados durante la construcción”. Por ende, considera que no se lo puede hacer responsable por los defectos de construcción, con cita de la pericia cuando expresa “… defectos todos estos que son responsabilidad del constructor…”, lo que considera no ha tenido siquiera en cuenta el A quo en su sentencia.

Se queja por cuanto el decisorio que pretende poner en crisis nada dice de la responsabilidad del nombrado director de obra, responsabilidad que según sostiene no alcanza al vendedor que “determina el art. 1646 del Código Civil para el constructor de la obra viciosa”.

Como bien lo apunta la demandada S. en su respuesta, en la sentencia se explicitó “ha quedado reconocido en este caso que el codemandado C. ha sido el propietario del inmueble en el que se llevó a cabo la obra, encargó la edificación de las unidades funcionales que conformaron el consorcio (ver plano de obra incorporado a la causa), redactó su reglamento de copropiedad y administración (ver fs. 518/527 del expte. físico) puso en venta las unidades a estrenar y concretó sus transferencias de dominio suscribiendo las escrituras traslativas respectivas (tal como fue reconocido en su contestación de demanda), no cabe duda que resulta comprendido en la noción de proveedor de la relación de consumo y por ende, responsable también con el mismo alcance que determina el art. 1646 del CC. para el constructor de la obra viciosa”.

En suma, está fuera de discusión en el caso que el codemandado nombrado ha sido el propietario del inmueble en el que se llevó a cabo la obra, que fue quien vendió las unidades a la actora y demandada de este juicio y las pretensiones versan sobre los defectos constructivos que portan las viviendas, determinantes de su ruina parcial.

Para corroborar este último aserto, basta con señalar que el artículo 1646 del Código Civil, responsabiliza al constructor por la ruina total o parcial, si esta procede de vicio de construcción o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales. De acuerdo con el criterio doctrinario prevaleciente entre nosotros, este concepto de ruina debe entenderse en un sentido jurídico amplio y no literal, comprensivo de la destrucción total o parcial, de la amenaza de ruina y de la ineptitud funcional de la obra (CCiv. y Com. Azul, Sala I, del 20/05/2014: “F. de G., B. y otro c. C., N. E. s/ daños y perjuicios” en: LLBA 2014 (julio), 7824 – RCyS 2014X, 218 RCyS 2014XI , 69, con nota de MARCELO URBANO SALERNO; TR La Ley AR/JUR/15987/2014 y citas de: SPOTA, ALBERTO G., Tratado de la locación de obra, Depalma, T. II, ps. 263/264; LORENZETTI, RICARDO L., Tratado de los Contratos, Rubinzal Culzoni, segunda edición ampliada y actualizada, T. II, ps. 741/743; MOLINA QUIROGA, EDUARDO Y VIGGIOLA, LIDIA, comentarios a los arts. 1623/1647 bis en BELLUSCIO (dir.) y ZANNONI (coord.), “Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea”, T. 8, ps. 215/217; trabajos publicados en la Revista de Derecho de Daños, Rubinzal Culzoni, 20042, “Responsabilidad de los Profesionales de la Construcción”, KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA “Responsabilidad…”, ps. 7 a 92, esp. ps. 23 a 32; GALDÓS, JORGE M., “La prescripción en las acciones por responsabilidad en la construcción privada. Primeras aproximaciones”, ps. 163 a 208, esp. pág. 183; LÓPEZ MESA, MARCELO J; Bueres-Highton, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, T. 4-A, arts. 1434/1647 bis., págs. 647/648). TALLONE, FEDERICO C. “Aspectos…”, cit. pp. 285/295, esp. pp. 290/295; HERNÁNDEZ, CARLOS “El plazo de garantía y caducidad del art. 1646 del Cód. Civil. Alcances y antecedentes históricos”, pp. 353/375, esp. pp. 366/368; TALE, CAMILO “Responsabilidad civil del constructor y de los profesionales de la construcción por ruina de la obra”, pp. 413 a 490, esp. pp. 418 a 425; CNCiv., Sala M: “Rodríguez, Karina Luján y otro c. Vavulen SRL y otros s/ daños y perjuicios”, del 14/06/2021, Cita: TR LALEY AR/JUR/84308/2021 y sus citas). Para que haya ruina susceptible de surtir la aplicación del indicado precepto, no es imprescindible que la edificación se desplome o colapse inmediatamente, bastando que los daños tengan suficiente entidad para afectar la duración o solidez de la obra –como los problemas de impermeabilización en el techo, humedades, fisuras, entre otros– o de producir su degradación en el tiempo, pudiendo llegar a tornarla inidónea para su destino normal (Cifuentes-Sagarna: “Código Civil, Comentado y Anotado”, t. III, p. 647, y jurisprudencia y doctrina allí citada). No es necesario que las fallas comprometan la estabilidad del edificio, basta que los deterioros impidan el aprovechamiento, como el hundimiento de los pisos o las rajaduras de los tabiques divisorios (CNCiv., Sala H, voto del Dr. Kiper en “Dodero Torres S.A. c. Roentgen S.A.”, del 12/12/2006, RCyS 2007, 893 TR La Ley AR/JUR/10455/2006 y su cita del precedente de la Sala F “Consorcio Av. Del Libertador” y demás doctrina allí citada). Este concepto se ve reafirmado por el CCyCN –que constituye una importante pauta interpretativa– cuyo art. 1273 lleva como título, precisamente, “obra en ruina o impropia para su destino” (ver CNCiv, Sala M: “Rodríguez, Karina Luján y otro c. Vavulen SRL y otros s/ daños y perjuicios”, citado, del 14/06/2021”).

La idea de funcionalidad que apunta a determinar si se obtuvo o no el resultado previsto, ha sido señalada por Rondina. Si un edificio ya no puede cumplir más con la función establecida en el contrato, es evidente que en esencia es lo mismo que si se hubiera destruido (por ejemplo, casa que deviene inhabitable por humedad provocada por rajaduras en el cielo raso). En ese caso, el dueño, deberá demoler aquello que carece de posibilidad de ser usado regularmente, a fin de volver a construir para satisfacer sus necesidades edilicias, encontrándose así en una situación idéntica a la ruina (ver RONDINA, Homero, “La responsabilidad civil y el contrato de construcción”, Nº 126, p. 309, Ed. Depalma).

Esta posición amplia también ha sido explicitada por Pascual, para quien es innecesario que los daños “deban llegar a afectar la solidez o estabilidad”. De acuerdo con este doctrinario, basta que las deficiencias “impidan el normal uso y goce de la cosa”, o sea, que desnaturalicen el fin de la obra o que impidan “su aprovechamiento adecuado”. Que adquieran una acentuada importancia, aún cuando no comprometan la solidez o estabilidad del edificio, como una manera de armonizar la norma en tratamiento con el art. 1647 bis del Código Civil (ver PASCUAL, Adolfo Luis, “El contrato de locación de obra en la ley 17.711”, en “Examen y crítica de la reforma del Código Civil”, t. III, ps. 240/242, Ed. Platense, La Plata, 1974). Apuntemos que la Corte de Casación francesa tiene sentado semejante parecer, como lo recuerdan Malinvaud y Jestaz (Salerno, Marcelo Urbano: “La ruina de la obra no es un juego de palabras”, en La Ley online, con cita de MALINVAUD, Philippe y JESTAZ, Philippe, “Droit de la promotion inmobiliére”, 3a. ed., p. 115, Nº 91, Ed. Dalloz, París, 1986. Véase, también, LIET VEAUX, Georges, “Le droit de la construction”, ps. 401/402, 8ª ed., Ed. Librairies Techniques, París, 1984).

En resumen, como lo señala Salerno, en el trabajo doctrinario citado, la solidez de la construcción no es el único interés tutelado por la ley. Además, ésta protege la realización de una obra, de acuerdo con las reglas de arte y las técnicas apropiadas, exenta de imperfecciones que la desnaturalicen. Porque, de lo contrario, se estaría admitiendo que si a posteriori de la entrega aparece algún vicio importante, este ya no comprometería más la responsabilidad del constructor.

Como se anticipara, el Código Civil, en el Libro Segundo, Sección Tercera, Título VI, Capítulo VIII incorporó la garantía por vicios de construcción de la vivienda, también llamada garantía por ruina (art. 1646). Hoy el nuevo ordenamiento la regula en los arts. 1273, 1274, 1276 y concordantes.

Esta garantía por ruina es de orden público, tal como claramente se deduce de la parte final del precepto citado, hoy del art. 1276, y por ello no puede ser dejada de lado por las partes contratantes. Esa posibilidad choca, contra un límite superior del ordenamiento jurídico, dado que existe un interés general, en que los profesionales de la construcción desarrollen su actividad con arreglo a la lex artis y en condiciones de seguridad.

La finalidad de la norma es clara, pues las edificaciones que se levanten tienen que respetar un principio fundamental: la perfecta ejecución de la obra (ver CNCiv, Sala M: “Rodríguez, Karina Luján y otro c. Vavulen SRL y otros s/ daños y perjuicios • 14/06/2021”, Cita: TR LALEY AR/JUR/84308/2021 y sus citas). Es un principio básico de la ingeniería civil, obligatorio para el empresario constructor y demás profesionales partícipes del proyecto y de la dirección (arts. 902 y 909 Código Civil; MARCELO URBANO SALERNO, “Daños en la construcción y principio de perfecta ejecución”, RCyS 2014XI, 69, TR La Ley, cita online AR/DOC/2686). Deviene indispensable la solidez de la estructura para que el edificio cumpla con el destino previsto (arts. 2164 y 2621 Código Civil; MARCELO URBANO SALERNO, “Daños en la construcción y principio de perfecta ejecución”, RCyS 2014XI, 69, TR La Ley, cita online AR/DOC/2686/2014).

Esta responsabilidad se funda, en definitiva, en razones de seguridad pública (CNCiv., Sala H, voto del Dr. Kiper en “Dodero Torres S.A. c. Roentgen S.A.”, del 12/12/2006, RCyS 2007, 893 TR La Ley AR/JUR/10455/2006; GUILLERMO A. BORDA, Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, Perrot, Contratos tomo II, nº 1131, pág. 145).

Aceptado que por la entidad de los defectos de construcción detectados a nivel pericial, sin forzar la interpretación, el caso queda naturalmente emplazado en un supuesto de ruina parcial, cabe ahora señalar que más allá de la calificación dada a los contratos celebrados, lo que queda claro es que las partes se encuentran subsumidas en las figuras de consumidor y proveedor de acuerdo a la ley 24240 (LDC) y las modificaciones introducidas por la ley 26.361, por lo que es indiscutible que su vínculo está comprendido en definitiva en una relación de consumo.

En esta línea, el demandado se queja porque se lo asimiló a la figura del constructor, pero olvida los otros roles que el juez tomó en consideración para atribuirle la responsabilidad, en particular, el de proveedor regulado en el citado ordenamiento del consumidor.

Si bien con ello sería suficiente para despojar de todo sustento fáctico jurídico al planteo, vale resaltar que con anterioridad a la reforma de la ley 17.711, un punto conflictivo era si la responsabilidad por ruina se limitaba al empresario o si podía extenderse a otros sujetos. La norma optó por la segunda opción, de modo que los legitimados pasivos de la acción son: 1) El constructor, es decir, el empresario que se obliga a ejecutar una locación de obra material; esta responsabilidad surge de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo bajo comentario; luego esta responsabilidad “se extenderá”, de acuerdo al tercer párrafo de la disposición legal, donde en lo que aquí interesa queda incluido el director de la obra, que es quien se encarga de conducir la ejecución de la misma. Puede ser un arquitecto, como ocurre en el caso con el nombrado, G. T., un ingeniero, etcétera. Controla que la ejecución de la obra se realice siguiendo las indicaciones del plano y las reglas del arte (ver Gonzalo Sosso, en: “Código Civil de la República Argentina, Explicado”, de Rubinzal-Culzoni, Editores, t. V, p. 115). Descripción esta que vacía de contenido al cuestionamiento, si dichos roles se ponen en relación con la legitimación activa admisible, que incluye a los sucesores particulares.

Solo a mayor abundamiento, considero que la extensión de la responsabilidad al vendedor también puede jurídicamente propiciarse, si esa norma, el citado art. 1646 del Código Civil, es sometida a una interpretación armónica con las que disciplinan la responsabilidad directa, analógicamente aplicables. Es una conclusión a la que arribo, al vincular estos contratos conexos, de obra y de venta, a través de la casusa fin medida en función de la finalidad económico-jurídica global, de toda la operación económica, integralmente considerada (arts. 500 a 502 del Código Civil y en la actualidad arts. 281, 1012 y concordantes del CCyCN). Digo esto, porque si el vendedor en el caso resulta ser el titular de dominio del terreno donde se construyó el edificio, y el dueño de la obra, que encomendó con la finalidad de someter el inmueble a la propiedad horizontal, para lucrar con la venta de las unidades a terceros, es responsable frente al adquirente por los daños derivados de los defectos constructivos que provocan ruina, independientemente del profesional del que se valiera para materializar la construcción y posibilitar la venta de los departamentos (arg. arts. 625, 729 y 730 del Código Civil y hoy art. 1749 del Código Civil y Comercial de la Nación). De cara a la demanda entablada contra el enajenante, la actuación del director de la obra, frente al adquirente, por los aludidos defectos constructivos, debe ser considerada como si proviniese del mismo deudor. El elemento aglutinante es como dije la causa fin en esa visión amplia que propicio. Ya que como quedara vislumbrado con lo explicado, la finalidad económico-jurídica desde el vamos, vista desde la óptica del demandado, fue siempre encargar la construcción del inmueble para lucrar con la enajenación a terceros de las unidades, luego del sometimiento al régimen de la propiedad horizontal. En eso reside la operación, integralmente considerada. Y enfocado el tema desde la adquirente, tratándose de una unidad a estrenar, es lógico que confíe en que el vendedor habrá de transmitirle el dominio de una unidad sin defectos ocultos, y mucho menos que tuvieran entidad para provocar una ruina parcial del inmueble, independientemente de los profesionales de los que se hubiera valido para concretar la construcción. Se trata esta de una personal interpretación, que añado a los criterios hermenéuticos tradicionales, que por sí solos sobran para justifica en este caso la condena. Hoy, la extensión de la responsabilidad del constructor por ruina a toda persona que vende una obra que ella ha construido o hecho construir si hace de esa actividad su profesión habitual, está expresamente contemplada en el inc. a), del art. 1274 del CCCN, utilizable en el caso como pauta interpretativa.

Además, por un lado, en función del contenido que exhibe el planteo de este recurrente, cabe precisar que es cierto que los adquirentes de unidades afectadas por la ruina parcial pueden demandar al constructor de la obra, a pesar de no estar ligados a éste por un contrato de locación de obra, porque la acción pertenece a quien sufre las consecuencias de la culpa cometida, y la titularidad de la misma se transmite de propietario a propietario (conf. CNCiv., Sala F, 29/04/91, JA 1993-1-311). Empero, ello no implica privar al adquirente de acción contra el enajenante. Es decir, producida la ruina estando la obra en posesión del sucesor a título particular, este tiene la posibilidad de optar por las diferentes alternativas que el ordenamiento jurídico le confiere. A partir de una visión integradora del derecho común con el del consumidor, se abre un verdadero abanico de acciones, que pueden ejercerse en distintas direcciones: contra el enajenante, las que derivan del contrato de compraventa, por vicios redhibitorio, o que dimanan del incumplimiento mismo, generalmente aprehendido. Tales las alternativas que ofrece el art. 10 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, contra el vendedor como proveedor y contratante directo. Frente al empresario, el proyectista y el director de la obra, la garantía que emana del art. 1646, del Cód. Civil, pero con arreglo a la interpretación amplia y desperdigada propiciada por la doctrina.

Se ha resuelto, en esta línea que, si se trata de un supuesto de ruina total o parcial, no obstante que frente a la adquirente la empresa constructora revistió en su momento el carácter de vendedora, no puede liberarse de la responsabilidad emergente del art. 1646 por el solo hecho de adoptar la forma contractual de la compraventa y no de la locación de obra. Sería muy fácil convertir en letra muerta el citado dispositivo, que establece en su último apartado que “no será admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o parcial”, con el solo subterfugio de que el propietario constructor de un edificio se someta a las disposiciones del contrato de compraventa, lo que es inadmisible (ver CNCiv., Sala F, del 29/4/1991, “Consorcio Avda. del Libertador Gral. San Martín 4496/4498 v. Edificadora Libertador”, voto de la Dra. Ana María Conde, LL 1992 B27 y DJ 19921804 cita online TR La Ley 93100082).

En razón de lo dicho, considero que corresponde rechazar las quejas vertidas por este apelante, y confirmar la sentencia en este aspecto principal que decide.

III. Propuesta

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido, propongo al Acuerdo declarar la deserción de los recursos con el alcance señalado, rechazar los agravios de todas las partes y, en consecuencia, confirmar la fundada y criteriosa sentencia apelada en todo cuanto decide. Con costas de alzada a cada apelante por sus recursos, a tenor del resultado obtenido (art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Guisado votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por el Dr. Rodríguez.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1º) Declarar la deserción de los recursos con el alcance señalado, rechazar los agravios de todas las partes y, en consecuencia, confirmar la fundada y criteriosa sentencia apelada en todo cuanto decide. 2º) Imponer las costas de alzada a cada apelante por sus recursos.

Para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia dictada en autos, cabe ponderar las constancias de autos, la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, las etapas cumplidas, el resultado obtenido, el monto comprometido con más sus intereses y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 20, 26, 29, 51, 54 y concordantes de la ley de arancel 27.423. Sobre la base de esas premisas, los honorarios regulados a la letrada patrocinante de la codemandada S., Dra. M. A. Ll. en la cantidad de cuarenta UMA (40) que representan a la fecha la suma de un millón novecientos sesenta y tres mil pesos ($1.963.000) resultan equitativos, por lo que se los confirma.

A tenor de las constancias de autos, la ley de arancel precedentemente citada y el art. 478 del Código Procesal, los honorarios regulados al perito ingeniero G. A. S. resultan elevados, por lo que se los reduce a la cantidad de ocho con dieciséis UMA (8,16) que representan a hoy la suma de cuatrocientos mil pesos ($400.000).

Dado lo establecido en el decreto 2536/15 y lo dispuesto en el punto e), del art. 2º) del anexo III) del Decreto 1467/11, los honorarios fijados a la mediadora Dra. C. C. A. resultan reducidos, por lo que se los eleva a la suma de ciento sesenta y seis mil cuatrocientos pesos ($166.400), (20 UHOM).

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art.30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios de los Dres. J. C. G., M. A. Ll. y L. C. S. en la cantidad de seis con doce UMA (6,12) que representan a hoy la suma de trescientos mil pesos ($300.000) para cada uno de ellos.

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Juan P. Rodríguez. – Paola M. Guisado (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

B., M. F. c. Dycasa S.A. y otros s/ cobro de suma de dinero

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los treinta días del mes de mayo de dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “B., M. F. c/ Dycasa S.A. y otros s/ cobro de suma de dinero” (expte. nº 14898/2002), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. En la sentencia dictada el 5 de octubre de 2021 el juez de grado rechazó la demanda entablada por M. F. B. contra “Dyctel Infraestructuras de Telecomunicaciones S.A. Dycasa S.A. U.T.E.”, “Dycasa S.A.”, “Dyctel Infraestructura de Telecomunicaciones S.A.” y “Telefónica de Argentina S.A.”, con costas a la parte actora.

II. Contra esa decisión se alza el accionante en virtud de los argumentos expuestos en el 15 de febrero de 2024, los que fueron respondidos el 1º de marzo y el 5 de marzo.

Por otro lado, a fs. 3018 se concedió con efecto diferido el recurso de apelación que la codemandada Telefónica S.A. interpuso contra la decisión dictada a fs. 3003, el que se encuentra fundado a fs. 3019/3020 y no me mereció respuesta alguna.

III. De acuerdo a lo relatado en el escrito inicial el actor es ingeniero civil y se dedica al rubro de la construcción en obras civiles y de infraestructura. En tal carácter se vinculó con los demandados, quienes en el mes de abril de 1999 le encargaron la realización de la ejecución de una serie de obras.

Explica que los trabajos eran encargados por “Dyctel Dycasa UTE”, pero que el beneficiario final era Telefónica Argentina S.A y que se realizaban sin entrega de órdenes de compra. Da cuenta de los arreglos referentes al precio a cobrar y a la forma de pago.

Relata que en el mes de julio de 2000 convocaron a todas las contratistas a una reunión donde se iba a tratar el tema de la incorporación de todo el personal de los subcontratistas para ser empleados de Dyctel Dycasa UTE. Sin embargo, no fue convocado formalmente, por lo que al no haber concurrido a tal reunión no tomó conocimiento que se cambiaría drásticamente la forma de trabajo.

Señala que hacia el 15 y 20 de agosto de 2000 de manera intempestiva Dyctel Dycasa UTE cortó la provisión de trabajo y al mismo tiempo se negó a pagar a la financiera Orlando S.A. las facturas cedidas correspondientes al mes de junio de 2000. Detalla que esa demandada se negó a proporcionar las facturas proforma para el pago de los trabajos correspondientes al mes de julio y agosto de 2000, entorpeciendo el cobro de los mismos. Según su criterio, de esa manera, la demandada quiso sustraerse de forma maliciosa al pago de los trabajos ya realizados. Eso obligó a que para el cobro de esas tareas se viera obligado a presentar la factura sin proforma respaldatoria, ya que la demandada se negaba a proporcionarla para eludir el pago. Apunta que tales facturas fueron debidamente recibidas y no fueron rechazadas, por lo que se desprende que se aceptaron los trabajos.

Narra que al momento del primer reclamo de pago, los obreros que trabajaban para él exigían el pago de sus jornales trabajados, lo que no podía afrontar por sí, ya que carecía de autonomía financiera suficiente. A raíz de ello, el personal dedujo expediente administrativo ante la Secretaría del Trabajo, Delegación Quilmes, oportunidad en que los accionados ofrecieron el pago de los haberes adeudados, con la condición de que B. desistiera de reclamarles parte del pago de las obras realizadas en su beneficio. Argumenta que, fuertemente presionado por las circunstancias, teniendo por un lado a sus propios trabajadores con el sindicato y, por el otro, a las empresas demandas, de las que dependía para futuras obras, se vio obligado a firmar una carta de pago total y cancelatoria. Fue a raíz de tal arreglo que los trabajadores pudieron cobrar sus jornales, pero con toda malicia las demandas intentaron licuar así la deuda que mantenían con él.

Sostiene que el instrumento donde quedó plasmado el pago adolece de vicios suficientes para invalidarlo de pleno derecho. Es precisamente este documento el que invocan las demandadas para sustraerse al pago de lo adeudado. En virtud de ello plantea lesión subjetiva y abuso del derecho.

Arguye que Dyctel Dycasa UTE se aprovechó de su estado de necesidad ante el requerimiento de los salarios de sus trabajadores, ya que carecía de los fondos para cancelar la deuda con ellos y así poder negociar más adelante desde otra posición con más fuerza, todo lo cual era conocido por las accionadas. Señala que la ventaja obtenida resulta grotesca, abultada y desproporcionada, ya que intentó cancelar la deuda con un monto que es cuatro veces y media menos que el que debía abonar, ya que el descuento obtenido asciende a $70.000. En virtud de tales consideraciones solicita que se declare la nulidad de dicha carta de pago.

Telefónica Argentina S.A. opuso excepción de incompetencia y sostuvo la improcedencia de la acción en su contra, por cuanto el actor es un subcontratista, habiéndose Dyctel Dycasa comprometido a efectuar la obra por sí y encontrándose prohibida la subcontratación parcial o total de la misma sin su expreso consentimiento, lo que no ocurrió.

Dycasa S.A. esgrime que la eventual responsabilidad que le corresponde como parte de la UTE se encuentra supeditada a la medida de su garantía patrimonial, ya que las obligaciones sólo son atendidas con el fondo común operativo y no con patrimonio individual de cada empresa o solidaridad, agregando que la solidaridad no se presume, siendo su participación del 10%.

De todos modos, niega que el actor hubiera realizado trabajos en julio y agosto de 2000 por los que emitió factura. Explica que pese a haber abonado todos los trabajos realizados, el accionante no había pagado los salarios de sus empleados en los últimos meses, por lo que estos iniciaron un reclamo a las sociedades que forman parte de la UTE y a Telefónica, quienes se vieron obligados a cancelar esos haberes, no obstante no adeudar suma alguna, a fin de evitar que los reclamos sean dirigidos contra ellos por solidaridad legal contra los demandados.

Da cuenta que por ese motivo se vieron obligados, aún sin deber suma alguna, a abonar la suma de $15.325 con las sumas retenidas como fondos de garantía. En virtud de ello y por tratarse de una deuda ajena, el representante de los socios quiso documentar ese pago y fue por ello que el actor firmó la carta de pago, donde éste manifiesta que no existen saldos pendientes de pago y renuncia al cobro de éste, de quedar algo pendiente, a raíz de lo cual firmó un documento.

Agrega que pese a ello el 10 de noviembre el actor entrega a los integrantes de la UTE las facturas cuyo pago pretende, sin cumplir con el más mínimo requisito de admisibilidad porque no se funda en pro forma alguna, ya que los meses facturados corresponden a los que se prescindió de sus servicios por graves irregularidades realizadas por el actor en el retraso del pago de haberes a sus empleados, por lo cual rechazaron el pago mediante carta documento. Enfatiza que, además, prestó carta de pago, por lo que no puede promover cobro alguno.

Finalmente, puntualiza que no se producen en autos los presupuestos necesarios para que proceda la lesión subjetiva.

Dyctel Infraestructuras Telecomunicaciones S.A. sostiene que no existe crédito alguno a favor del actor, ya que emitió las facturas que reclama sin ninguna proforma emitida por la UTE que la respalde, tal era el procedimiento que utilizaban en su operatoria, las que además rechazó mediante carta documento.

Añade que el actor no trabajó durante los meses de julio y agosto de 2000, que es el período por el que aquí se reclama. A todo evento, invoca la carta de pago total y cancelatoria suscripta por el propio accionante. Finalmente, rechaza que en este supuesto se verifiquen los presupuestos necesarios para que se configure un supuesto de lesión.

Finalmente es dable señalar que se dio por perdido el derecho a contestar demanda a “Dyctel Infraestructuras de Telecomunicaciones S.A. Dycasa S.A. U.T.E.”.

IV. El juez de grado comenzó por señalar que dado que las facturas emitidas y la carta de pago total cancelatoria eran anteriores a la sanción del Código Civil y Comercial corresponde aplicar al caso el código de fondo vigente con anterioridad.

Luego, se dedicó a analizar la prueba producida. Comenzó por valorar el sobreseimiento dictado en el marco de la causa penal iniciada por el Sr. L. contra el aquí accionante y los directivos de la UTE por la falta de pago de las facturas cedidas por el actor.

También ponderó lo emergente del proceso llevado adelante en sede comercial que da cuenta de la venta, cesión y transferencia efectuada por el Sr. B. a L. respecto de la factura 205 y todas las sucesivas que emitiera Dyctel Dycasa UTE hasta cubrir la suma de $500.000,

A continuación resaltó la prueba informativa producida, la testimonial rendida, las pericias practicadas en autos y la documental adjuntada.

Luego conceptualizó el instituto de la lesión subjetiva incorporado a nuestro ordenamiento de fondo en el artículo 954 luego de la Reforma introducida por el decreto ley 17711/1968 al Código Civil velezano, destacando que se requiere para su procedencia que se reúnan dos requisitos, uno objetivo, consistente en la notoria desproporción entre las prestaciones y otro subjetivo que la doctrina y jurisprudencia desdobla en dos: por un lado, la necesidad, ligereza o inexperiencia del sujeto que lo sufre y, por el otro, el aprovechamiento de tal situación por el beneficiario del acto. Agregó el sentenciante que la norma presume que existe tal explotación en caso de notable desproporción, salvo prueba en contrario.

El a quo puso de relieve que el supuesto lesionado siempre debe probar además del elemento objetivo, alguna de las situaciones de inferioridad mencionadas por el legislador para la conformación de elemento subjetivo, ya que lo único que se presume es la “explotación” de aquel estado, pero no la situación de extrema debilidad contractual.

Entendió que de no ser así quien no quiera o pueda hacer frente a los resultados perjudiciales de las vicisitudes contractuales podría invocar ese estado de situación para sustraerse al cumplimiento de las obligaciones que asumió, afectando así no sólo la autoridad del propio contrato sino la estabilidad de las relaciones jurídicas.

Finalmente conceptualizó al estado de necesidad invocado como otra manifestación del elemento subjetivo, en el que la persona comprende lo que hace pero su libertad de elección se encuentra disminuida por una urgencia que lo lleva igualmente a contratar en condiciones desfavorables.

Señaló el juez que si no concurren claramente los recaudos del artículo 954, cabe hacer prevalecer la validez del acto jurídico cuestionado, por resultar más lógico y razonable suponer que de las declaraciones de voluntad que él contiene se realizaron en pie de igualdad y que son ciertas, sinceras y acordes con lo que las partes han querido, protegiéndose así la estabilidad de las convenciones y el respeto debido a lo pactado libremente.

Sentado ello el colega de grado apuntó que primeramente debía verificarse el elemento objetivo aludido y concluyó que de la prueba producida no se pudo demostrar la existencia del crédito en base al cual habría un aprovechamiento, omisión que perjudica al accionante porque el art. 377 del Código Procesal requiere que el interesado pruebe los presupuestos fácticos que hacen a su derecho.

Señaló el juez que más allá de contarse con el informe presentado por el ingeniero civil, éste realizó un cómputo del presupuesto y beneficio aproximado liquidando las obras que se incluyeron en las facturas 224, 225 y 226, las que fueron cuestionadas. Añadió que la perito contadora indicó al ampliar su informe que no surge ninguna factura que se adeude a B., ni proformas emitidas.

En virtud de ello, apreció que si bien se observa una notoria desproporción en el valor de lo que dice que le deben y lo que efectivamente percibió, B. no pudo demostrar el crédito en base al cual habría una desproporción, por lo que el análisis pierde sustento lógico.

Por otro lado señaló que tampoco se produjo ninguna prueba que permita tener por probado el estado de necesidad al momento de suscribir la carta de pago y mucho menos su inexperiencia en el campo.

Además, apuntó que de los dichos del testigo T. V. refirió que B. encabezó el reclamo de los trabajadores y que si bien se ofreció una suma irrisoria, fue aceptada por B. y que allí se habló de la posibilidad de un futuro reclamo del resto. Por lo que, a sabiendas de que consideraba irrisoria la suma ofrecida, la aceptó de todos modos por poder reclamar el resto.

En suma sostuvo el juez de grado que no se probó ni el elemento objetivo, ni el subjetivo, ya que al suscribir la carta cancelatoria que ahora invoca como un acto lesivo el actor actuó con discernimiento, intención y libertad.

Finalmente, ponderó el sentenciante que la merma en la percepción de las sumas que el actor aspiraba percibir no es más que una renuncia de un derecho patrimonial que se encuentra permitida.

Por tales argumentos el juez de grado rechazó la demanda incoada.

V. La parte actora sostiene que la sentencia resulta arbitraria e infundada, ya que el juzgador hizo un análisis superficial de los hechos, no valoró adecuadamente la prueba aportada, ignoró por completo como giran los negocios del ramo y efectuó una pésima aplicación del derecho.

En cuanto a los hechos en particular, pone de manifiesto el apelante que fueron presentados en el pronunciamiento de grado de modo caótico, lo que da cuenta que no fueron entendidos por el decisor, motivo por el cual se dedica en gran parte de su memorial a explicarlos.

Comienza por señalar que aquí reclama el cobro de tres facturas nº 224, 225 y 226 por trabajos que efectivamente realizó y cuya resistencia al pago por parte de las obligadas se centra en la suscripción de una carta de pago que firmó en estado de necesidad, en virtud de lo cual plantea la lesión subjetiva. Entiende el accionante que las demandadas decidieron no darle más trabajo en represalia del conflicto con el financista L., a quien se encontraba obligado a cobrar la factura, siendo este un conflicto ajeno a su parte. Señala que fue en este marco de consideración que las accionadas se negaron a extenderle las proformas para impedirle la facturación normal, en lugar de informarle que iban a prescindir de sus servicios, lo cual se condice con los dichos del testigo I.

Concluye a partir de esto que antes del conflicto laboral, habían decidido no darle más trabajo y no se lo comunicaron. Explica que frente a este escenario cuando se ve apremiado por el pago de los jornales a sus trabajadores comienza su problema, indicando que resulta absurdo lo que señala el juez de grado en cuanto a que encabezó el reclamo de éstos, ya que se trataba de su patrón. Fue en el marco de tal conflicto que la representación letrada de las demandadas redactó la carta de pago total y cancelatoria que se vio obligado a firmar frente a aquel reclamo. En consecuencia, esgrime que las demandadas sabiendo que iban a ser demandadas solidariamente en el fuero laboral hacen frente al pago de $15.325 frente a los $91.716,66 que debían pagarle a él.

En este sentido hace hincapié el apelante en que el testigo T. V. da cuenta que las diferencias entre las sumas a pagar eran grandes, que estaba en el actor poder solucionar el problema tomando el monto que ofrecían las demandadas y reclamarle posteriormente la diferencia, por lo que aceptó en contra de su voluntad para paliar la situación de la gente.

Agrega también que nunca le comunicaron que habían tomado la decisión de no darle más trabajo al mismo tiempo que “manifestaban que si no aceptaba y firmaba las cartas de pago cancelatorias de los salarios de sus obreros, NO LE IBAN A DAR MÁS TRABAJOS”. Según el recurrente tal testimonio permite acreditar la existencia de un vicio de la voluntad que encuadra totalmente en las previsiones de la lesión subjetiva del art. 954 del Código Velezano. Agrega aquí que tal carta de pago fue firmada por el accionante sin asesoramiento letrado de su confianza.

Explica que para ese tiempo dejaron de pagar otras dos facturas al financista L., lo que llevó que éste le iniciara una causa penal a él y al representante legal de la empresa por estimar que existía connivencia entre ambos, aunque luego avinieron a pagarle y no se sintió aquel damnificado. Señala que simultáneamente se dictó el sobreseimiento suyo y de S. Apunta que cuando L. desistió de la causa penal manifestó que los abogados de la empresa le dijeron que se trató de un mal entendido. Concluye, entonces, que fue a partir de tal malentendido que las empresas dejaron de darle trabajos a B., lo que lo llevó no sólo a trabajar sin saber que no le iban a dar más trabajo, sino a hacerlo sin saber que no le pagarían por las tareas en curso.

El actor da cuenta que luego del conflicto con los trabajadores no hubo manera de que las demandadas le dieran la proforma para poder elaborar la factura y cobrar por el trabajo realizado, que encuentra respaldo en la pericia técnica y en la contable realizadas.

Sentado ello y más allá de señalar que el juez acierta solamente en encuadrar jurídicamente el caso en el art. 954 del Código Civil, señala que el a quo apoya todo su esquema argumental en la pericia contable y lo cierto es que ese informe nada aporta para la dilucidación del caso.

Critica que el juez no haya entendido que acreditó los trabajos por los que facturó, basándose en el desconocimiento de las facturas por parte de las emplazadas y en que no surge de la registración contable de las obligadas, lo cual es lo lógica consecuencia de que las empresas no registran en su contabilidad lo que no quieren pagar. Esgrime que la pericia técnica prueba los trabajos. Advierte que el profesional realizó un cómputo de presupuesto y beneficio, liquidando las obras que se incluyeron en las facturas reclamadas.

Esgrime además que la firma de la carta de pago que le exigieron y el pago a sus trabajadores son la prueba de que los trabajos existieron ya que de lo contrario nada hubieran abonado a los obreros y tampoco al financista.

En ese marco de consideración, entiende que quedó probado el crédito, por lo que solo resta por verificar si existe desproporción.

Argumenta que la diferencia entre los trabajos realizados y el pago que es cuatro veces y media menos es suficiente para acreditar dicho extremo, pese a lo cual las demandadas pretendieron en sus respondes “licuar” dicha ventaja patrimonial confrontando con todo el historial de trabajos que le encargaron, lo que resulta malicioso y erróneo. A partir de ello se afinca en la presunción que genera tal desproporción de acuerdo a los términos del art. 954 del Código Civil, cuestión a la que el propio magistrado hace referencia en su pronunciamiento cuestionado.

Al margen de ello argumenta el recurrente que el estado de necesidad surge patente del expediente administrativo motivado por el reclamo de los trabajadores, frente al cual se vio obligado a suscribir la carta de pago. Pone acá de relieve que contrariamente a lo que indica el juez en su sentencia no se puso al frente del reclamo de sus obreros, sino que simplemente dio la cara ante ellos.

Además, entiende que en una simple declaración testimonial de un delegado gremial se confirma la existencia de los elementos objetivo y subjetivo de la lesión, ya que aquél afirmó que la suma lucía como irrisoria, pese a lo cual ello no pudo ser advertido por el juez de primera instancia. En definitiva, entiende que las circunstancias del caso permiten tener por acreditado el estado de necesidad, ya que necesitaba de ese dinero para pagarle a sus obreros –encontrándose en peligro su integridad física e, incluso, su vida, en un país como Argentina, lo cual no requiere ser demostrado, en que los conflictos laborales son violentos– y, al mismo tiempo, necesitaba seguir trabajando.

En definitiva, sostiene que no existió voluntad plena, sino una extorsión, donde la desproporción es obvia porque implicó una quita de una sexta parte y haber renunciado a cobrar el 85% de lo trabajado.

Destaca que si bien los montos parecen exiguos en la actualidad, no lo eran en el año 2000 cuando esto sucedió.

VI. En primer lugar es dable señalar que coincido con el colega de grado cuando señala que quienes desempeñamos la magistratura no nos encontramos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir (CSJN Fallos 258:304; 262:222; 265:301, 271:225, entre otros). En sentido análogo tampoco es obligatorio para quien resuelve ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN Fallos 274:113; 280:320; 144:611).

Lo dicho hasta aquí cobra particular importancia en la especie porque dada la forma en que se resuelve el caso en la sentencia de grado el esfuerzo recursivo del apelante debió encontrarse dirigido a rebatir el núcleo argumental que sirvió de sustento al rechazo de la demanda que consiste en la falta de acreditación de los trabajos que el actor dice haber realizado a favor de las demandadas, único modo en que podría enfrentarse esa suma con la que éstas abonaron en el marco del conflicto laboral que el accionante tuvo con sus trabajadores por la falta de pago de los haberes, que fue finalmente resuelta en el marco de una conciliación llevada adelante en la Subsecretaría de Trabajo Delegación Quilmes.

En efecto, el actor planteó la nulidad de la carta de pago total y cancelatoria por él firmada en la que manifestó que una vez que las demandadas abonaran la suma de $15.325 a favor de los trabajadores nada más tendría que reclamarles, a cuyo fin invocó el instituto de la lesión subjetiva contemplado en el artículo 954 del Código Civil Velezano –dejo de lado aquí el planteo por abuso del derecho que formó parte del escrito introductorio de la acción, ya que no es una cuestión que la parte actora haya traído al debate ante esta Alzada–.

Indicó que se encontró en un estado de necesidad generado, por un lado, debido a la presión de que fue objeto de parte de los trabajadores con el respaldo de su sindicato a fin de que abone los haberes para lo cual necesitaba el flujo de dinero proveniente de los pagos de la UTE accionada y, por el otro, por su contratista, quien le urgía componer ese conflicto bajo la advertencia de que no le asignarían más trabajos.

Explicó que fue este el motivo por el cual se vió obligado a resignar que le abonen la suma total de $91.716,66, correspondientes a las tareas realizadas para la UTE, que era subcontratista de Telefónica.

Ahora bien, “el análisis del texto del art. 954, en lo concerniente al vicio de lesión, permite afirmar categóricamente la existencia de tres componentes esenciales en dicho instituto: a) grave desproporción entre las prestaciones, no justificadas; b) estado deficitario del lesionado, por encontrarse en situación de necesidad, ligereza o inexperiencia y c) explotación de alguna de estas situaciones deficitarias, por el lesionante” (Roberto H. Brebbia “Hechos y actos jurídicos.

Comentario de los artículos 944 a 1065 del Código Civil, Doctrina y jurisprudencia, Tomo 2, pág. 235).

Vale aclarar que “existe desproporción cuando no se guarda la correspondencia debida entre hechos y cosas relacionadas entre sí. Tratándose de negocios jurídicos en los que hay intercambio de prestaciones, debe concluirse que esa falta de correspondencia se establece entre las prestaciones debiendo asumir la desproporción el carácter de evidente” (Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Bueres (dir.) y Highton (coordinación”, Tomo 2B, pág. 605).

De esta manera el primer paso ineludible en el análisis que corresponde realizar en la especie es si fue debidamente acreditado por el accionante la realización de los trabajos que invocó, correspondientes a los meses de julio y agosto de 2000 a favor de las accionadas, respecto de los cuales emitió las facturas nº 0001-00000224, 0001-00000225 y 001-00000226. Es precisamente este supuesto de hecho contrapuesto al pago realizado por las demandadas lo que permitiría constatar la desproporción de las prestaciones, paso indispensable para verificar si el instituto invocado resulta aplicable. Claro está que la carga de tal elemento probatorio se encuentra en cabeza del interesado por imperio de lo establecido por el art. 377 del Código Procesal.

Pues bien, en ese marco de consideración, analizados los elementos probatorios reunidos en autos, no puedo más que compartir la conclusión del a quo respecto a que este elemento sustancial para acreditar la plataforma fáctica que pondría en funcionamiento la presunción prevista en el tercer párrafo del art. 954 del Código Civil no pudo ser abonada.

Es que contrariamente a lo que indica el apelante, el análisis de la prueba técnica realizada por el perito ingeniero civil designado de oficio no es útil a dichos efectos ya que, tal como señala el sentenciante, el profesional realizó un cómputo del presupuesto y beneficio aproximado, liquidando las obras que se incluyeron en las facturas 224, 225 y 226 (ver fs. 2017/2019).

El problema reside en que tales facturas son documentos emanados del accionante, que fueron impugnados por la UTE a través de carta documento, lo que se encuentra abonado con la contestación de oficio del Correo Argentino (cfr. fs. 1988/1989) y desconocidas por las demandas al presentarse en autos.

No dejo de advertir que el vínculo entre las partes se desarrollaba con un grado de informalidad bastante particular para el tipo de obra de que se trata especialmente por la envergadura de los montos en cuestión para aquella época en que regía de manera plena la convertibilidad entre el peso y el dólar al valor de uno a uno, lo que puede llegar a encontrar sentido en la imposibilidad de subcontratar establecida entre Telefónica y su contratista.

Pese a ello, lo cierto es que las partes fueron contestes –y ello encuentra también respaldo en los dichos de los testigos G., M. P. e I. (fs. 2037, 2047 y 2050; vale aclarar que aunque la deposición del último haya sido impugnada a fs. 2068 por ser apoderado de Dyctel S.A. su testimonio, reitero, coincide con lo que las partes explicaron sobre este punto) en que una vez que los trabajos eran realizados, debían ser aprobados por el jefe de obra que la UTE designara para el caso particular y recién allí se le daba una proforma al proveedor para que confeccione la factura respectiva.

En ese contexto, en caso de que los trabajos hubieran sido efectivamente realizados el actor hubiera encontrado una dificultad seria para emitir la factura al no contar con la proforma –de acuerdo al procedimiento reglado por las partes–, pero lo cierto es que la emisión de las facturas sin ese respaldo constituyen a tales documentos en una forma de manifestación unilateral del accionante que debió haber sido respaldada por prueba eficaz para demostrar que los trabajos fueron efectivamente llevados a cabo. Es precisamente aquí donde reside el déficit en la tarea probatoria desplegada en autos que impide avanzar en el análisis de las demás cuestiones relevantes para verificar si nos encontramos frente a un supuesto de lesión subjetiva.

No se trata aquí de que quienes desempeñamos la magistratura desconozcamos el giro comercial del ramo en cuestión, sino simplemente que lo que se requería era que el accionante demuestre la realización de esos trabajos, para lo cual contaba con diversas opciones que abarcan un espectro tan amplio que va desde la prueba anticipada a la declaración de quienes participaron en los trabajos explicando de manera concreta en qué consistieron y el tiempo en que fueron llevados a cabo. Sin embargo, la declaración de los testigos ofrecidos estuvo dirigida a probar lo sucedido durante el conflicto laboral y a que los deponentes brindaran su impresión respecto a la supuesta desproporción entre lo abonado y lo debido.

Frente a este escenario no bastan las inducciones que pretende extraer el apelante de los dichos de algunos de los trabajadores y del Secretario de Gremiales de la UOCRA que declaró en autos, con base en la desproporción que estos ponen de manifiesto en sus testimonios.

Tampoco se pueden constituir tales elementos en indicios que sirvan para suplir la actividad probatoria. Mucho menos construir la prueba de la desproporción a partir de que las demandadas hayan exigido al actor la firma del documento de carta de pago, puesto que era un recaudo perfectamente exigible cuando resultaba claro para la fecha de su firma las desavenencias entre las partes. Adviértase que de los dichos del propio reclamante surge que su imposibilidad para hacer frente al pago de los sueldos de quienes trabajaron para él se debió a la falta de flujo de caja producto de que la UTE no le pagó a él, lo que da cuenta que la existencia de un conflicto entre estas partes para ese entonces era perfectamente conocido por los intervinientes.

En suma, el análisis de los elementos probatorios arrimados en autos realizados de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del ritual) llevan a confirmar el rechazo de la demanda, sin que sea necesario avanzar en las demás cuestiones postuladas por el apelante.

Finalmente me permito señalar tal como he hecho en un reciente precedente de esta sala que la actividad recursiva debe encuadrarse estrictamente en los parámetros normativos establecidos por el art. 265 del ritual, lo que no incluye –por cierto– las manifestaciones subjetivas y descalificantes que el apelante refiere incluso hacia la persona del colega de grado. Dicha actitud lejos se encuentra de guardar el estilo y calidad técnica necesaria a la hora de cumplir con dicho requisito (ver mi voto en autos “Villordo, Cristina Marisa y otro c/ Andrada, Guillermo Oscar y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 57782/2012, del día de la fecha).

VII. A fs. 3003 la magistrada entonces a cargo del juzgado donde tramitó el juicio dispuso imponer las costas a la codemandada Telefónica S.A. por el rechazo de la negligencia que planteó a fs. 2993/2994. Para ello tuvo en consideración que la parte actora desistió de la producción de la prueba pendiente a fs. 3000.

Al fundar su queja Telefónica S.A. cuestiona que se le hayan impuesto las costas de esa incidencia cuando el desistimiento del accionante se produjo en forma posterior a la negligencia acusada y entiendo que asiste razón a la recurrente. Es que al margen de que la resolución de la cuestión introducida se haya tornado abstracta en virtud del desistimiento formulado por el accionante, lo cierto es que dicho desistimiento es posterior al planteo formulado por la codemandada Telefónica S.A., lo que demuestra con claridad que debe ser aquél quien soporte los gastos causídicos generados por dicha incidencia de conformidad con el criterio objetivo de la derrota sentado por el art. 68 del Código Procesal, que resulta de aplicación en virtud de lo dispuesto en el art. 69 de la misma norma.

En consecuencia, propongo al Acuerdo revocar la imposición de costas decidida a fs. 3003 y, en consecuencia, imponer a la parte actora las costas generadas por la negligencia planteada a fs. 2993/2994 y seguir el mismo criterio con las generadas por el trámite ante esta Alzada.

VIII. Por los argumentos expuestos voto porque: 1) se modifique la imposición de costas decidida a fs. 3003 y, en consecuencia, se imponga a la parte actora las costas generadas por la negligencia planteada a fs. 2993/2994, como así también las generadas por el trámite de dicha incidencia ante esta Alzada, 2) se confirme la sentencia de grado y 3) se impongan las costas de Alzada a la parte actora que resultó vencida, ya que no encuentro argumento alguno para apartarme del criterio objetivo de la derrota sentado por el artículo 68 del Código Procesal.

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado. Con lo que terminó el acto.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Modificar la imposición de costas decidida a fs. 3003 y, en consecuencia, se imponen a la parte actora las costas generadas por la negligencia planteada a fs. 2993/2994 y las generadas por el trámite de dicha incidencia ante esta Alzada, 2) Confirmar la sentencia de grado y 3) Imponer las costas de Alzada a la parte actora que resultó vencida (art. 68 CPCCN).

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan P. Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

C. N. N. c. Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/daños y perjuicios

Comentado por Alberto Silvio Pestalardo: Sobre la prescripción liberatoria y el derecho de consumo.

En Buenos Aires, a los 30 días del mes de mayo del año dos mil veinticuatro, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala II de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos “C. N. N. c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ daños y perjuicios”, y de acuerdo con el orden de sorteo, la doctora Florencia Nallar dijo:

I. El señor juez de primera instancia admitió la excepción de prescripción opuesta por el Correo Oficial de la República Argentina S.A. y rechazó la demanda que había sido promovida por N. N. C., con el objeto de que se la indemnizase por los daños y perjuicios que alegó haber sufrido a raíz del error en el que incurrió uno de los empleados de la demandada al enviar un telegrama a la empleadora de la actora; impuso las costas en el orden causado (ver pronunciamiento del 12/09/23).

Contra dicho pronunciamiento se alzaron ambas partes el 12/09/23 y 19/09/23, recursos que fueron concedidos el 14/09/23 y 22/09/23, y fundado sólo el de la actora el 5/02/24 –contestado el 19/02/24–, toda vez que el recurso de la demandada fue declarado inapelable por esta Sala el 29/12/23.

La recurrente cuestiona el acogimiento de la defensa de prescripción, alegando al respecto que el principio de la aplicación de la ley más favorable al consumidor impone recurrir al plazo genérico de cinco años previsto en el art. 2560 del Código Civil y Comercial.

II. Antes que nada, pongo de resalto que a los fines de definir bien y legalmente la controversia de autos no habré de seguir a las partes en todos y cada uno de sus planteamientos ni he de ceñir mis razones a considerar lo que ha sido articulado en aspectos jurídicos –ello, ciertamente, con el límite de no alterar los extremos de hecho–, sino que analizaré los planteos y pruebas que conceptúo necesarios para la debida resolución del litigio. Ello así, pues –como es sabido– los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes en sus agravios, sino sólo aquellos que estimen conducentes para la correcta solución del litigio (conf. CSJN, Fallos: 310:267; 324:3421, entre muchos otros). Dichas precisiones son necesarias atendiendo al enfoque sostenido por cada una de las partes, como así también a las conclusiones que ellas extraen de los distintos temas y elementos que conforman este pleito.

En otro orden de ideas, destaco que dada la época en la que sucedieron los hechos que dieron origen a las presentes actuaciones, deviene aplicable el Código Civil y Comercial vigente a partir del 1º de agosto de 2015, según el cual si bien las relaciones jurídicas formadas al amparo de una ley persisten bajo la ley nueva, aunque esta última fije otras condiciones para dicha constitución, sus efectos se rigen por la ley vigente al momento en que se producen, de modo tal que los efectos pasados se rigen por la ley antigua y los futuros, por la ley nueva.

Hechas las aclaraciones que anteceden, ingresaré de lleno ahora sí en el estudio del agravio de la recurrente.

III. De manera previa a la sanción de la ley 26.994, la cuestión recibía tratamiento expreso en la ley 24.240. Es así que el art. 50 en su redacción anterior disponía: “Las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de TRES (3) años. Cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales”.

Entonces, a las acciones judiciales derivadas de una relación de consumo se les aplicaba el plazo de prescripción trienal, el cual podía interrumpirse mediante las causas señaladas por el legislador, y si alguna otra ley general o especial fijaba un plazo de prescripción distinto de aquél, debía aplicarse el más favorable al consumidor o usuario.

Esta disposición legal sufrió una modificación radical después de la sanción de la ley 26.994, habiendo quedado el art. 50 definitivamente redactado de la siguiente manera: “Las sanciones emergentes de la presente ley prescriben en el término de tres años. La prescripción se interrumpe por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas”.

Así las cosas, es claro que la redacción actual de la norma en comentario omite la referencia a las acciones –tanto judiciales como administrativas– y aplica únicamente el término de prescripción de tres años a las sanciones emergentes de la ley, en concordancia con lo cual sólo permite la interrupción del plazo de prescripción por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas. Por lo tanto, la nueva versión del art. 50 después de la reforma introducida por la ley 26.994 no contiene ningún plazo de prescripción específico para las acciones judiciales derivadas de las relaciones de consumo. Ellas pasan a regirse directamente por las normas generales del Código Civil y Comercial, con lo que quedan fuera del plazo de prescripción específico previsto en el art. 50 referido. Además de la exclusión del texto de la norma de toda referencia a las “acciones judiciales”, se elimina –como lógico corolario– la iniciación de actuaciones judiciales como causal interruptora de la prescripción, a lo que debe agregarse que el art. 50 se ubica en el capítulo de la ley 24.240 dedicado a “Procedimiento y sanciones”.

De manera tal que los plazos de prescripción correspondientes a las acciones judiciales originadas en relaciones de consumo no son otros que los establecidos en la legislación de fondo, lo cual remite al Capítulo 2 del Título I del Libro Sexto, Sección 2ª, arts. 2560 a 2564.

Así, a menos que la legislación local prevea un plazo de prescripción diferente, el plazo genérico es de cinco años (art. 2560).

A su turno, el art. 2561 fija diversos plazos especiales, siendo de interés destacar aquí el segundo párrafo de dicha norma, según el cual el reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres años. Finalmente, los art. 2562 y 2564 enumeran los casos en los que la acción prescribe, respectivamente, a los dos años y al año. Prescriben a los dos años: a) el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos; b) el reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo; c) el reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos, excepto que se trate del reintegro de un capital en cuotas; d) el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas o cosas; e) el pedido de revocación de la donación por ingratitud o del legado por indignidad; y f) el pedido de declaración de inoponibilidad nacido del fraude. Prescriben al año: a) el reclamo por vicios redhibitorios; b) las acciones posesorias; c) el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga duración. El plazo se cuenta desde que se produjo la ruina; d) los reclamos procedentes de cualquier documento endosable o al portador, cuyo plazo comienza a correr desde el día del vencimiento de la obligación; e) los reclamos a los otros obligados por repetición de lo pagado en concepto de alimentos; y f) la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada.

Ahora bien, con la nueva redacción del art. 50, parece claro que más allá de que la reforma haya o no sido bienvenida, en el estado actual de la cuestión no puede recurrirse a una interpretación forzada de la ley ni convertir al principio in dubio pro consumidor en una herramienta para elegir la norma más conveniente. Es claro que el legislador ha determinado cuáles son las aplicaciones legales concretas en materia de prescripción de las acciones judiciales derivadas de las relaciones de consumo: por regla general, aquéllas prescriben a los cinco años (art. 2560 del CCCN). La excepción a dicha regla –expresamente establecida en el mismo art. 2560– la configura la circunstancia de que el mismo ordenamiento unificado o leyes especiales remitan a otros plazos específicos. Y ello es precisamente lo que ocurre: es el propio Código Civil y Comercial y diversas leyes especiales los que contienen plazos de prescripción específicos según la materia de que se trate.

En el caso que nos ocupa, no cabe duda alguna de la aplicación de la ley 750 1/2, que regula el servicio de telégrafos nacionales, cuyo art. 40 fija el plazo de prescripción de un año para las acciones civiles que nazcan del contrato celebrado entre los particulares y las empresas de telégrafos, con motivo de la expedición de telegramas.

En este cuadro de situación, interpretar que el principio de la norma más favorable al consumidor inclina la balanza hacia la aceptación del plazo de tres años, como lo pretende la recurrente, por sobre el que prevea la ley especial o el ordenamiento unificado, conlleva una exégesis forzada de la ley, haciéndola decir lo que palmariamente no dice. Ocurre que el principio in dubio pro es un recurso que se abre en caso de consumidor duda sobre la norma de aplicación. Puede ocurrir que el ordenamiento jurídico contemple más de una respuesta normativa para el mismo presupuesto de hecho, generándose de esa manera la dificultad de decidir cuál de aquellas respuestas es la adecuada; se generaría así la confluencia de dos normas que devendrían aplicables al mismo caso, sea de manera complementaria o subsidiaria. Entra aquí a jugar sin reparo alguno la regla de la norma más favorable al consumidor. Esta hipótesis sí plantea una duda. Pero dicho extremo, en materia de prescripción, no se configura. Cuando la ley específica prevé un plazo de prescripción específico, no existe duda alguna sobre qué norma debe regir. El propio Código Civil y Comercial prevé la aplicación de sus normas en materia de prescripción cuando medie “ausencia de disposiciones específicas” (art. 2532).

Por los fundamentos que anteceden, corresponde confirmar la sentencia apelada, en cuanto fue materia de agravio, con costas de Alzada por su orden, atento la naturaleza de la cuestión debatida (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Así voto.

El Dr. Alfredo Silverio Gusman dice:

I. Adhiero al relato que formula la distinguida colega en su sufragio, pero adelanto que, a mi modo de ver, la acción entablada en autos no se encuentra prescripta.

II. Coincido con el sólido parecer del Ministerio Público Fiscal en su intervención del 15 de marzo de 2024 –a cuyos fundamentos me remito en homenaje a la brevedad– en punto a que el plazo de prescripción de la acción entablada por la Sra. C es el de tres años regido por el artículo 2561 del Código Civil y Comercial de la Nación.

A los argumentos que de manera tan ordenada expone el Ministerio Público, me permito agregar los siguientes: a) La sentencia postula aplicar el plazo de la ley de telégrafos nacionales 750 1/2 que contiene el exiguo término de 1 año, sancionada en 1875, mucho antes de la reforma constitucional de 1994 que enfatiza en el artículo 42 los derechos de los usuarios y consumidores, antes incluso de que se hablara en el ámbito jurídico de la existencia misma del derecho del consumo; b) Una interpretación coincidente con la que esgrimo en este Acuerdo, fue desarrollada por la Sala “B” de la Cámara Comercial en los autos “MEDINA c/La Nueva Cía. de Seguros LTDA.”, del 26.04.2023; c) Al ser la prescripción un instituto que aniquila derechos, debe estarse a una interpretación lo más restrictiva dable de su alcance, máxime cuando en el caso todo supuesto de duda debe resolverse, por expresa indicación legal, en favor de la parte más débil de la relación jurídica que es el consumidor (ver Sala III de este Fuero, causa Nº 38.046/2015 “Ilundain, Griselda Liliana y otro c/ Hospital Churruca Visca y otros s/ Daños y perjuicios” del 15.06.2021).

III. Propongo al Acuerdo que sea dejada sin efecto la resolución del señor juez de primera instancia, atento a que no puede considerarse prescripta la acción. En tales condiciones, y ponderando el modo en que el Magistrado de la anterior instancia resolvió, entiendo que su criterio podría llegar a considerarse un pronunciamiento sobre la cuestión que involucra la pretensión de la actora. Atento a la posibilidad de que pueda considerarse que haya incurrido en prejuzgamiento y dada la importancia de preservar el debido proceso adjetivo, considero que corresponde remitir las actuaciones a la Oficina de Asignación de Causas a fin de que proceda a sortear nuevo Magistrado para entender en el presente pleito.

IV. En mérito a lo expuesto voto por revocar la sentencia de la anterior instancia. Con relación a las costas devengadas hasta el momento, coincido con mi colega preopinante y considero que deberán ser distribuidas por su orden en atención a las dificultades que presenta la resolución del asunto (segunda parte del artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Si mi propuesta es compartida, se deberá hacer saber lo resuelto al Sr. Juez de la anterior instancia y remitir el expediente a la Oficina de Asignación de Causas para que se desinsacule un nuevo tribunal para emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

El doctor Eduardo Daniel Gottardi, por razones análogas a las expuestas por el doctor Gusman, adhieren al voto que antecede.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Sala por mayoría resuelve: revocar la sentencia de la anterior instancia. Con costas devengadas hasta el momento por su orden en atención a las dificultades que presenta la resolución del asunto (segunda parte del artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Regístrese, notifíquese, hágase saber al Sr. Juez de la anterior instancia lo resuelto y remítase el expediente a la Oficina de Asignación de Causas para que se desinsacule un nuevo tribunal para emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto. – Florencia Nallar (en disidencia). – Alfredo S. Gusman. – Eduardo D. Gottardi.

W., G. I. c. R., J. L. s/ejecutivo

Comentado por Federico Manuel Lértora: Nulidad del mandamiento de intimación de pago.

Buenos Aires, 30 de mayo de 2024

Y Vistos:

1.) Apeló el demandado J. L. R. la decisión de fd. 106 a través de la cual se rechazó su planteo de nulidad contra la intimación de pago llevada a cabo el 13.06.23 y los actos dictados en consecuencia.

Los fundamentos del recurso obran en fd. 114/119, los que fueron contestados por la parte actora en fd. 121/122.

2.) El recurrente persigue que se deje sin efecto la resolución apelada.

Se agravió de que el juez de grado no haya abierto a prueba el incidente de nulidad y que no haya valorado la prueba que, según postula, certificaría el momento en que se notificó de las presentes actuaciones. Señaló que no debió tomarse como notificación los embargos de haberes pues, esta circunstancia no se encontraría acreditada en autos. Agregó que su profesión de buzo táctico de la Prefectura Naval Argentina lo obliga a traslados eventuales a todas partes del país. Sostiene la nulidad del mandamiento toda vez que no debió haberse fijado aquél en la puerta de un domicilio en el cual no residía y, si bien no fue redargüido de falsedad, ello lo fue porque se lo atacó de nulidad. Finalizó quejándose de que se hayan vulnerado sus derechos al debido proceso y a la defensa.

La ejecutante, a su turno, solicitó el rechazo del recurso, por entender que el memorial no constituía una expresión de agravios, pues no atacaba los fundamentos del juez, sino que constituía una mera manifestación de disconformidad que autoriza a que esta Sala lo declare desierto.

3.) Ahora bien, de las constancias obrantes en autos se advierte que la parte actora promovió acción de cobro ejecutivo contra por la suma J. L. R. de U$S 10.000, con más sus intereses (la accionante señaló, que la suma reclamada proviene de la falta de pago de veinte –20– pagarés suscriptos por el demandado por la suma de U$S 500 cada uno; fd. 2/8 y escrito de fd. 9/11). Asimismo denunció como domicilio del demandado el de Av. Juan de Garay 1262, piso 9, unidad 115, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (acompañó informe de dominio del cual se advierte que el edificio consta de varias alturas: 1262/64/68/70/72/74; fd. 12/13).

Solicitó embargo de haberes ante la Prefectura Naval Argentina y requirió, sólo en caso de que el accionando desconociera las firmas insertas en aquellos pagarés, que se efectuare la prueba pericial caligráfica.

3.1. Del auto de inicio se extrae que se ordenó el libramiento del mandamiento de intimación contra el accionado, por la suma de U$S 10.000 con más intereses U$S 4.000. Se aclaró que, en caso de frustrarse aquel diligenciamiento, la actora podría reiterar la misma sin necesidad de petición previa, considerándose como denunciado el domicilio inserto en el despacho a librarse. A su vez detalló que para el supuesto de no poder realizar la diligencia debido a que quien se pretende citar se encuentra en su domicilio en horas inhábiles, con el mismo apercibimiento anterior podría practicar una nueva, pero con habilitación de días y horas inhábiles, sin necesidad de petición previa. Asimismo, y por razones de economía procesal, añadió que en caso de resultar frustrada la diligencia realizada y de entender el peticionante que el requerido “vive allí”, podría librarse un mandamiento bajo responsabilidad de la parte actora sin que requiera petición previa. Finalmente, se destacó que en caso de resultar necesarios, a fin de conocer el domicilio del demandado, podría, también, librarse los correspondientes oficios de informes (fd. 14).

Con fecha 03.05.2023, mediante oficio electrónico, la Prefectura Naval Argentina informó haber tomado nota del embargo ordenado sobre los haberes del accionado.

3.2. Con fecha 28.03.2023, el oficial notificador se presentó en la dirección que surgía del mandamiento de intimación de pago –Av. Juan de Garay 1262, piso 9, unidad 115 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires– y, por no hallar chapa municipal, devolvió el documento (ver fd. 52).

Librado un nuevo mandamiento, este fue diligenciado con fecha 13.06.2023.

Allí, el oficial notificador, no pudiendo acceder a la unidad 115 del piso 9, procedió a fijar el documento con su duplicado y copias en la puerta del edificio “…de acuerdo a lo expresamente ordenado por S.S.…”.

3.3. El 15.08.2023, no habiendo opuesto defensas el accionado, se dictó sentencia de trance y remate, condenándolo a pagar U$S 10.000 con más intereses y costas (fd. 71).

3.4. El 25.09.2023, se presentó el demandado J. L. R. planteando la nulidad de la ejecución a partir del diligenciamiento del mandamiento de intimación, el que se habría hecho en un domicilio en el cual no residía. Además, negó la deuda y opuso excepción de falsedad de título.

Explicó que su “domicilio real” es en Paraná 1005, Barranquera, San Fernando, Provincia de Chaco y no donde se diligenció el mandamiento de intimación. En razón de ello es que solicitó la nulidad de todo lo actuado. A tal fin acompañó copia de su DNI. Señaló que tomó conocimiento de los presentes obrados cuando se presentó el 13.09.2023 en el domicilio de Av. Juan de Garay 1262, piso 9, unidad 115, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ya que dicho inmueble es de su propiedad, mas no es su domicilio.

Desconoció asimismo, la firma de los pagarés que se le pretende ejecutar.

3.5. El juez de gado rechazó el planteo de nulidad por considerarlo extemporáneo, desestimando la alegación hecha por el nulidicente en el sentido de que había tomado conocimiento del proceso al arribar a su propiedad de Av. Juan de Garay 1262, piso 9, unidad 115 el pasado 13.09.2023.

Para así decidir, consideró que la circunstancia de que su empleador, la Prefectura Naval Argentina, comenzara a ejecutar el embargo de haberes dispuesto en autos –desde abril del año 2023– es indicativa de que conocía las actuaciones.

A tal conclusión arribó, destacando que antes del 13.09.23, ya se le había comenzado a practicar los embargos ordenados en autos. Por ejemplo, señaló que con fecha 05.05.23 se le descontó de sus haberes la suma de $83.682,82; el día 05.06.23 la suma de $81.152,16, el día 05.07.23 $86.783,41 y $25.012,72, el día 03.08.23 se descontaron $109.047,20 y el día 06.09.23 $113.633,41, todos ellos con antelación a la fecha denunciada como de toma de conocimiento por el propio nulidicente (13.09.23).

Estimó así que la suma total de descuentos ($ 499.311,72) no pudo pasar inadvertida para el ejecutado, por lo que juzgó inverosímil la fecha alegada como toma de conocimiento, y consideró que ello ocurrió con el primer descuento de haberes.

4.) Se impone recordar, como primera medida, que la nulidad procesal es la privación de los efectos imputados a los actos del proceso que adolecen de algún vicio en sus elementos esenciales y que, por ello, carecen de aptitud para cumplir el fin a que se hallan destinados (cfr. Palacio Lino, “Derecho Procesal Civil”, Editorial Abeledo Perrot, Tº I, pág. 387).

Dicho ésto, recuérdase que uno de los presupuestos esenciales para su declaración es el denominado “principio de trascendencia” plasmado en el antiguo brocárdico galo “pas de nullité sans grief” (CNCiv., Sala “D”, in re: “Coll Collada A. c/Municipalidad de la Capital”, del 12.6.86, LL, 1986-D-174). Es que, las nulidades existen, en la medida en que se ha ocasionado un perjuicio debiendo limitar su procedencia a los supuestos en que el acto que se estima viciado sea susceptible de causar un agravio o perjuicio concreto al impugnante (esta CNCom., Sala “E”, in re: “Depart S.A. c/Goldemberg”, del 11.11.87; LL, 1989-B-611); pues frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos, existe la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho (CNCiv., Sala “E”, in re: “Sabbattini c/Consorcio de Propietarios”, del 28.4.81, RED 15-671; íd. Sala “F”, in re: “Beltrame H. Caminos R.”, del 24.6.96).

5.) En el contexto descripto más arriba, no comparte la Sala el razonamiento seguido por el juez de grado para rechazar la nulidad, considerándola no solo extemporánea, sino sosteniendo que pesa sobre quien la alega, la carga de acreditar la tempestividad del planteo, es decir, acreditar el momento en el que habría tomado conocimiento del acto nulo.

Es sabido que las nulidades procesales son susceptibles de convalidación por consentimiento expreso o tácito de la persona a quien presuntamente perjudiquen y no haya reclamo dentro de los cinco (5) días subsiguientes a haberse anoticiado, tal como lo prescribe el art. 170, segundo párrafo CPCCN.

Sin embargo, se ha dicho, no es procesalmente exigible que se acredite el momento en que el nulidicente tomó conocimiento del vicio. Ello así, en tanto no constituye recaudo de procedibilidad nulidificatoria. Será carga de la contraparte arrimar prueba tendiente a demostrar lo contrario, es decir: que se ha producido un consentimiento tácito que torne impertinente la invalidez pretendida (CNCom, Sala B, in re “A.G. Cordero c/ Cirlafin SA s/ordinario”, del 26.12.86; ídem, Sala C, in re “L. Guillon c/ Forciniti, Mario s/ ejecutivo”, del 10.10.06; Sala F, 27.12.13, “Geijo Ernesto Javier Octavio C/ Dubini María Silvina S/Ejecutivo”, Sala B, Empy Ascensores SRL C/ Consorcio de Prop. de la Calle B de Irigoyen 670/8 S/ Sumarísimo del 21/10/08).

En ese orden de ideas, el o los descuentos que hayan producido como consecuencia de la traba del embargo decretado en autos, no pueden predicar per se una efectiva toma de conocimiento del proceso y menos aún de la intimación de pago. En el mejor de los casos y para el supuesto de que el empleador haya notificado al trabajador la medida ordenada, entregando copia de la resolución judicial en cumplimiento de la obligación que le impone la Ley 27.320 –extremo, por cierto, no acreditado– ello habría significado que el embargado sabía de la existencia del proceso y nada más. Y suponer, como lo ha hecho el juez, que el eventual conocimiento de la existencia del juicio conlleva el haberse notificado de la intimación de pago, importa soslayar la posibilidad de que la existencia de un embargo no supone necesariamente que la intimación de pago se ha llevado a cabo.

Dicho esto, considera el Tribunal que, a partir de los elementos arrimados al expediente, no cupo rechazar, por extemporáneo, el planteo de nulidad.

6.) Dicho esto y en la medida en que el magistrado, pese a rechazar la nulidad por tardía, ha analizado el valor de los elementos documentales aportados por el ejecutado en su defensa (v. gr. DNI, pasaje de Flecha Bus; factura de Personal-Flow), por lo que debe entenderse que ha ingresado, al menos mínimamente, en su tratamiento, lo que habilita a esta Sala a hacer lo propio.

6.1. Hecha esta prevención, cabe reparar en las explicaciones brindadas por el oficial notificador en el informe que surge del mandamiento diligenciado con fecha 13.06.2023 (por el cual se tuvo por intimado de pago al ejecutado), mandamiento que fijó en la puerta del edificio sito en la Av. Juan de Garay 1272, piso 9, unidad 115, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

De dicho informe surge textualmente: “…no pudiendo acceder hasta a unidad funcional 115… …intimé de pago… …y procedí a notificarle… …fijando el duplicado y las copias acompañadas en la puerta del edificio, de acuerdo a lo expresamente ordenado por S.S. Conste.” (el destacado es del Tribunal). Sin embargo, del cuerpo del mandamiento y de los despachos allí transcriptos no se advierte tal orden y tampoco surge que se haya identificado al demandado o que la diligencia se haya entendido con persona alguna.

Sí, en cambio, puede extraerse de la transcripción en el mandamiento del proveído de fecha 29.12.2022, que el juez había admitido llevar a cabo la diligencia “bajo responsabilidad de la parte actora”, aunque ello era así, sólo ante una eventual frustración de la diligencia y si el peticionante entendía que el requerido vivía allí.

Ahora bien, ante el contexto fáctico antes descripto, bien vale recordar los términos del art. 53 del Capítulo III del “Reglamento” de la Oficina de Mandamientos y Notificaciones, Acordada 3/75 CSJN (bajo el título “De los mandamientos de intimación librados a domicilios denunciados”) que textualmente dispone: “no ordenándose en el mandamiento expresamente lo contrario, cuando se trate de domicilio simplemente denunciado, si no se responde a los reiterados llamados, o se informe que no es domicilio del requerido o no conocerle, se devolverá sin accionar el mandamiento al tribunal que lo libró, dejando constancia de esas circunstancias. Si por informe de los vecinos u otra circunstancia el domicilio apareciere ser el de la persona indicada, el oficial de justicia deberá volver otra vez a hora apropiada” (el destacado es de la Sala).

De ello se deriva que, no surgiendo del mandamiento que algún vecino o el encargado le hayan informado al oficial de justicia que el ejecutado “vive allí”, debió el auxiliar devolver el documento, ya que no había sido librado “bajo responsabilidad” de la parte.

6.2. Y a ello cabe adicionar dos extremos: (i) por un lado que, según surge de la copia del DNI acompañado a fd. 76/87 (ver pág. 23), que luce emitido con fecha 22.04.2023, el demandado denunció como domicilio ante el Registro Nacional de las Personas el de Avenida Río Paraná 1005, Barranqueras, San Fernando, Provincia de Chaco, y (ii) por el otro, que el pasaje de ómnibus emitido a su nombre desde la ciudad de Corrientes lleva fecha de salida 12.09.23 a las 20.05 hs. con arribo a la terminal de Retiro el día 13.09.23, aproximadamente a las 09.00 hs. (ver pág. 10 de fd. 76/87).

En cuanto a la factura de Personal Flow (pág. 12 de fd. 76/87), si bien no informa el mismo domicilio que el que consta en el DNI, sino uno ubicado en la ciudad de Corrientes (ciudad ubicada en la margen opuesta del río Paraná), sí da cuenta de que el servicio contratado a nombre de J. L. R., estaba transcurriendo, al mes de septiembre de 2023, su cuarto mes de promoción, de lo que se infiere, que habría sido contratado durante el mes de junio 2023, mes en el cual se llevó a cabo en esta ciudad la diligencia impugnada.

En tal contexto, la aseveración hecha por el ejecutado en el sentido de que el inmueble de la Av. Juan de Garay 1272, piso 9, unidad 115, CABA si bien sería de su propiedad, no era su domicilio al tiempo de llevarse a cabo la intimación de pago, se presenta como una versión verosímil.

En orden a las circunstancias descriptas, estima la Sala que el planteo introducido por el quejoso revistió seriedad suficiente en los términos requeridos por los arts. 172 y 545, inc. 1º CPCCN, por lo que correspondió adentrarse en la dilucidación de la cuestión relativa a la validez de la diligencia de intimación de pago cumplimentada en el sub lite.

Recuérdese que el art. 543 del mismo cuerpo normativo establece que “son irrenunciables la intimación de pago, la citación para oponer excepciones y la sentencia”. Ello es así, porque en este tipo de procesos, el mandamiento de intimación de pago cumple una doble función; por un lado es una orden del juez al oficial de justicia para que intime el pago al ejecutado del capital reclamado y lo calculado por intereses y costas y, por el otro, es el acto introductivo de la defensa, que importa la citación para oponer excepciones y convierte en parte al ejecutado (cfr. Colombo, Carlos J., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado”, Tº V., pág. 64).

En otras palabras, la intimación de pago en el juicio ejecutivo no constituye el mero traslado de la acción interpuesta sino que, en virtud de la naturaleza del título que la sustenta, comporta un verdadero requerimiento de pago formulado por el oficial de justicia contra el cual pueden oponerse determinadas y taxativas defensas (cfr. fallo transcripto en Colombo – Kiper, ob. cit., pág. 64).

En esta línea, procede la nulidad de la ejecución si se demuestra que el accionado no fue intimado y citado al pago, toda vez que se ve privado de ejercer su legítimo derecho de defensa y oponer las excepciones que puede entender que le competen para resistir la ejecución (esta Sala, 09.09.2010, Musmanno Héctor Vicente C/ Nordi Elbio Alberto S/Ejecutivo).

Así pues, siendo la intimación de pago una actuación ineludible a efectos de asegurar la defensa en juicio del demandado ya que la misma conforma, propiamente, el traslado de la demanda en el proceso ejecutivo, ese trámite procesal debe rodearse de las mayores garantías con el fin de que llegue a conocimiento efectivo del accionado (esta CNCom., esta Sala A, 17.12.09, “Ojea Eduardo Matías c. Beirwerth Gustavo Roberto s. Ejecutivo”; íd., Sala B, 2.09.76, “Labate Pascual c/ Forace Juan s/ Ejecutivo”). Por lo tanto, al importar dicha diligencia la citación para oponer excepciones, resulta ser un acto esencial en tanto que introductivo de la instancia y su omisión compromete gravemente la defensa en juicio garantizada por el art. 18 CN, lo que obliga a extremar el rigor en la apreciación de la legitimidad del trámite respectivo (esta CNCom., Sala C, 23.11.73, “Granja Tres Arroyos S.A. c/ García Hilda s/ Ejecutivo”).

A partir de tales elementos, cabrá declarar la nulidad de la intimación de pago.

7.) Dado lo particular de la cuestión traída a conocimiento del Tribunal, las costas se imponen en el orden causado (arts. 68 y 69 CPCCN).

8.) Por todo ello, esta Sala resuelve:

a. Admitir el recurso interpuesto y revocar la resolución de grado, declarando la nulidad de la intimación de pago llevada a cabo el 13.06.23.

b. Las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado atento las particularidades del caso (arts. 68 y 69 CPCCN).

Notifíquese y oportunamente, devuélvanse virtualmente las actuaciones a la instancia anterior.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN y con el objeto de implementar esa medida evitando obstaculizar la normal circulación de la causa, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ. – María Elsa Uzal. – Héctor O. Chomer. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec. “Ad-Hoc”: Pablo Caro).

Vicentín S. A. I. C. c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo

Buenos Aires, 28 de mayo de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte demandada en la causa Vicentín S.A.I.C. c/Dirección General Impositiva s/recurso directo de organismo externo”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) determinó de oficio el impuesto a las ganancias de Vicentín S.A.I.C. correspondiente a los períodos fiscales 2001 y 2002 y aplicó una multa en los términos del art. 46 de la ley 11.683 (t.o. en 1998 y sus modificaciones). Sostuvo que los precios de las exportaciones de commodities realizadas por la actora a empresas independientes –residentes o no en países de baja o nula tributación– que resultaron inferiores al índice FOB oficial fijado por la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación (SAGPyA) el día de la operación respectiva debían ajustarse a dicho índice a los efectos de determinar la ganancia neta de fuente argentina conforme lo dispuesto por los arts. 8º y 15 de la ley de impuesto a las ganancias por entonces vigente (texto según la modificación introducida por la ley 25.239, en adelante, la “LIG”).

2º) Que el Tribunal Fiscal de la Nación revocó la determinación de oficio de la AFIP con el voto concurrente de los dos vocales intervinientes. El vocal preopinante Pérez, sostuvo que el art. 8º de la LIG facultaba al fisco a desechar los “precios de venta” pactados por el exportador y aplicar en su lugar los “precios mayoristas de origen” cuando los primeros fuesen ficticios y perjudicasen el interés fiscal, debiendo el fisco acreditar que el precio de venta no representaba al precio real de la exportación. Luego de reseñar los informes producidos por el Director de Mercados Agroalimentarios de la SAGPyA y por J. J. Hinrichsen S.A. –corredor que intermedió en las exportaciones de la empresa– y de valorar el peritaje contable producido en autos, concluyó que los precios de las exportaciones realizadas por la actora en los ejercicios fiscales 2000 a 2002 se encontraban dentro de los márgenes determinados por aplicación de la dispersión de precios diarios obtenidos en la Bolsa de Chicago sobre los índices FOB oficiales de la SAGPyA, ajustándose a las condiciones normales de mercado entre partes independientes. Destacó que los precios de algunas operaciones eran superiores o iguales a los índices FOB oficiales. El vocal Magallón adhirió al voto de su colega. Sostuvo que mediante la prueba aportada y producida –en particular la pericia contable– había quedado acreditado que el precio utilizado por la actora constituía el precio de mercado.

3º) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la revocación de la determinación de oficio. Respecto de las exportaciones realizadas a empresas independientes no residentes en países de baja o nula tributación, concluyó que había quedado acreditado que los precios pactados por la actora se ajustaron a las condiciones normales de mercado entre partes independientes. Señaló la importancia de las operaciones realizadas en la Bolsa de Chicago, a la cual tuvo como mercado rector en la comercialización del tipo de productos exportados por la actora y principal referente de los precios de mercado a nivel mundial. Destacó que el informe contable producido en autos –que había demostrado que los precios de las exportaciones se encontraban dentro de los márgenes determinados por aplicación de la dispersión de precios diarios obtenidos en la mencionada Bolsa de Chicago sobre los índices FOB oficiales fijados por la SAGPyA– había sido confeccionado y suscripto tanto por el experto ofrecido por la actora como por el contador público designado a propuesta del fisco, no habiendo este último impugnado dicha pericia. Respecto de las exportaciones a empresas independientes residentes en países de baja o nula tributación, desechó el agravio fiscal de que la empresa no había utilizado comparables independientes válidos. Concluyó que la AFIP no había realizado una crítica razonada de los factores que podían afectar el precio pactado con clientes independientes que permitiese concluir fundadamente que no se trataban de comparables válidos.

4º) Que la AFIP interpuso el recurso extraordinario cuya denegación dio origen a esta presentación directa. Sostiene que la empresa debió determinar el precio de venta de sus exportaciones mediante el cotejo del precio pactado con las empresas independientes con el precio de venta mayorista vigente en el lugar de destino, para luego tomar el mayor de ellos. Señala que la empresa no aportó documentación dirigida a demostrar que hubiese realizado dicho cotejo, por lo que incumplió con el parámetro de mercado definido por el legislador a los fines de la determinación del impuesto. Agrega que, al no conocer la AFIP necesariamente los precios mayoristas en cada lugar de destino de las mercancías negociadas, el fisco quedó habilitado para emplear el precio mayorista vigente en el lugar de origen, como lo autoriza el art. 8º, inc. a, cuarto párrafo, de la LIG. Al respecto, sostiene que el precio mayorista vigente en el lugar de origen, de público conocimiento y fácil acceso, es el índice FOB publicado por la SAGPyA.

Respecto de las operaciones efectuadas a clientes ubicados en países de baja o nula tributación, sostiene que la empresa no utilizó comparables válidos puesto que se valió de los precios de sus exportaciones a empresas independientes no residentes en países de baja o nula tributación sin superar la prueba prevista por el legislador en el art. 8º de la LIG para ser consideradas como operaciones de mercado. Finalmente, se agravia de que la sentencia tenga por válida la pericia contable. Sostiene que las conclusiones arribadas en base a tal pericia le causan un gravamen irreparable pues de sus anexos se desprende que la empresa registró exportaciones de commodities a sujetos independientes del exterior a valores inferiores a los índices FOB oficiales de la SAGPyA, los cuales fueron adoptados en la determinación recurrida para efectuar el ajuste en función de lo dispuesto en los arts. 8º y 15 de la LIG.

5º) Que el recurso extraordinario resulta admisible puesto que se halla en juego la inteligencia de normas federales (arts. 8º y 15 de la LIG, sus normas reglamentarias y complementarias) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa es contraria a los derechos que la vencida fundó en aquélla (art. 14, inc. 3, de la ley 48).

Al encontrarse en discusión el alcance que cabe asignar a normas de derecho federal, la Corte no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o de la cámara, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (Fallos: 311:2553; 314:529; 316:27; 321:861, 332:306, entre muchos otros), circunstancia que impone examinar la interpretación que realizó el juzgador de las normas aplicables al litigio.

Toda vez que los reproches relativos a la arbitrariedad de la sentencia que surge de la queja interpuesta se encuentran vinculados de modo inescindible con los planteos referidos a la inteligencia de normas federales, corresponde proceder a su examen en forma conjunta (Fallos: 307:493;321:703; 327:5515; 329:1951; 330:2206; 342:654, entre otros).

6º) Que se encuentra en discusión si los precios de las exportaciones de commodities realizadas por la actora en los períodos fiscales 2001 y 2002 a empresas independientes –residentes o no en países de baja o nula tributación– que resultaron inferiores al índice FOB oficial fijado por la SAGPyA el día de la operación respectiva, debieron ajustarse a dicho índice oficial por aplicación de los arts. 8º y 15 de la LIG por entonces vigente.

7º) Que el art. 8º, inc. a, de la LIG establecía que “[l]a determinación de las ganancias que derivan de la exportación e importación de bienes entre empresas independientes se regirá por los siguientes principios:

a) Las ganancias provenientes de la exportación de bienes producidos, manufacturados, tratados o comprados en el país, son totalmente de fuente argentina.

La ganancia neta se establecerá deduciendo del precio de venta el costo de tales bienes, los gastos de transporte y seguros hasta el lugar de destino, la comisión y gastos de venta y los gastos incurridos en la REPÚBLICA ARGENTINA, en cuanto sean necesarios para obtener la ganancia gravada.

Cuando no se fije el precio o el pactado sea inferior al precio de venta mayorista vigente en el lugar de destino, corresponderá, salvo prueba en contrario, tomar este último, a los efectos de determinar el valor de los productos exportados.

Asimismo, la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS, entidad autárquica en el ámbito del MINISTERIO DE ECONOMÍA Y OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS, podrá también establecer el valor atribuible a los productos objeto de la transacción, tomando el precio mayorista vigente en el lugar de origen. No obstante, cuando el precio real de la exportación fuere mayor se considerará, en todos los casos, este último” (el subrayado pertenece al Tribunal).

8º) Que en su interpretación del 8º de la LIG respecto de las operaciones de exportación celebradas por la actora con empresas independientes no residentes en países de baja o nula tributación, la AFIP sostuvo que dicho artículo “ni ninguna otra norma dispone un orden de prelación en la aplicación de los precios mayoristas de origen o destino en cada caso, dependiendo el empleo de uno u otro de las características de la operación de que se trate”. Señaló que las modificaciones introducidas por las leyes 25.063 y 25.039 al mencionado art. 8º habían tenido por finalidad “darle mayor flexibilidad a la mecánica” para la determinación de la renta de fuente argentina, incorporando “como facultad de esta Administración la posibilidad de establecer el valor atribuible a los productos comercializados recurriendo a los precios mayoristas del lugar de origen, en el caso de las exportaciones…”. Destacó que “con ello se intenta dar mayor operatividad y practicidad a la aplicación de la norma en las fiscalizaciones, atento las dificultades que pueden surgir en la obtención de la información de otras jurisdicciones tributarias”.

Señaló que, al no haber aportado la actora documentación sobre los precios mayoristas en el lugar de destino de las exportaciones realizadas, correspondía aplicar el cuarto párrafo del art. 8º, inc. a, de la LIG y computar los precios mayoristas vigentes en el lugar de origen del día de las operaciones. Sostuvo que tales precios debían ser “–por lo menos– iguales a los precios de la SAGPyA”, fijados por tal organismo en uso de las atribuciones conferidas por el art. 8º del decreto 1177/1992, máxime considerando que los valores publicados por la Bolsa de Cereales de Buenos Aires tenían a los índices de la SAGPyA como fuente de información (cfr. resolución determinativa de oficio, fs. 14 vta.).

9º) Que esta Corte ha afirmado reiteradamente el principio según el cual la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir del texto legal (Fallos: 312:2078; 344:3006). En esa tarea es deber de los magistrados conciliar el alcance de las normas aplicables, dejándolas con valor y efecto, evitando darles un sentido que ponga en pugna las disposiciones destruyendo las unas por las otras (Fallos: 310:195; 310:1715; 312:1614; 321:793; 330:1910; 341:500; 344:3749, entre muchos otros). Para ello, los textos normativos no deben ser considerados, a los efectos de establecer su sentido y alcance, de manera aislada, sino correlacionándolos con los que disciplinan la misma materia, como un todo coherente y armónico, como partes de una estructura sistemática considerada en su conjunto y teniendo en cuenta la finalidad perseguida por aquéllos (arg. Fallos: 324:4367; 344:102).

10) Que, desde esa perspectiva, la aplicación que hizo el fisco del cuarto párrafo del art. 8º, inc. a, de la LIG –a los efectos de establecer el precio mínimo de los productos exportados en base al índice FOB oficial fijado por la SAGPyA– desconoció que el segundo párrafo de dicho inciso disponía que la ganancia neta de fuente argentina sujeta a impuesto debía establecerse en base al “precio de venta” pactado por el exportador argentino. Tal razonamiento importó obviar que la norma adoptaba al “precio de venta” como aquel que es el resultado de una negociación “entre empresas independientes”, según lo establecía su primer párrafo. Por lo tanto, siendo tal precio de venta pactado por el exportador argentino la premisa adoptada por la legislador para determinar la ganancia neta de fuente argentina –por ser el que refleja un precio expuesto a la libre competencia en el mercado agroexportador y, por ende, al amparo de cualquier manipulación–, su desestimación por parte del fisco procedía únicamente cuando se encontrasen reunidas las condiciones para aplicar la excepción contemplada en los párrafos tercero y cuarto de la norma bajo examen.

11) Que cuando en sus operaciones con empresas independientes no residentes en países de baja o nula tributación el exportador argentino no hubiese fijado un precio o habiéndolo fijado éste resultase inferior al precio de venta mayorista vigente en el lugar de destino (cfr. tercer párrafo del art. 8º, inc. a, de la LIG), los párrafos tercero y cuarto del art. 8º, inc. a, de la LIG preveían dos parámetros diferentes –el precio mayorista vigente en el lugar de destino y en el lugar origen, respectivamente– a los efectos de determinar el valor de los productos exportados. Ante la ocurrencia de alguna de las circunstancias mencionadas (v.gr. ausencia de precio o precio inferior al mayorista de destino), la norma establecía que –en primer lugar– correspondía tomar al precio de venta mayorista vigente en el lugar de destino. Sin embargo, en ausencia de dicha información la norma autorizaba al fisco a reemplazar al precio de venta pactado por el exportador por el mayor precio mayorista vigente en el lugar de origen.

A pesar de estar redactada en distintos párrafos en razón de remitir cada uno de ellos a un parámetro distinto de valuación, la excepción contemplada en el art. 8º, inc. a, de la LIG era una sola y se aplicaba con el orden de prelación señalado. Al utilizar el adverbio “asimismo” al comienzo del cuarto párrafo, la norma no dejaba lugar a dudas respecto de que la utilización por parte de la AFIP del precio mayorista vigente en el lugar de origen como precio mínimo de valuación resultaba aplicable bajo las mismas condiciones que las establecidas en el tercer párrafo. Es decir, dicho precio de referencia podía ser utilizado por el fisco “salvo prueba en contrario” (cfr. tercer párrafo del art. 8º, inc. a, de la LIG) por parte del exportador argentino respecto de que –a la luz de la premisa contemplada en el primer y segundo párrafo del inciso– el precio de venta se trataba efectivamente de un precio pactado bajo condiciones de mercado entre partes independientes. Esto permite concluir que el fisco no estaba autorizado a tomar como referencia al precio mayorista de destino o, en su defecto, de origen cuando al exportador pudiese efectivamente demostrar que los precios de venta pactados por él con empresas independientes eran precios de libre competencia, por ser esa la premisa de la que partía la norma para determinar la ganancia neta de fuente argentina sujeta a impuesto.

12) Que la conclusión a la que arribó la Cámara, al convalidar lo resuelto por el Tribunal Fiscal respecto de que las exportaciones realizadas por la actora a empresas independientes no residentes en países de baja o nula tributación en los ejercicios fiscales 2001 y 2002 se ajustaron a las condiciones normales de mercado, es el resultado del criterio de selección y valoración del material probatorio que corresponde a los jueces de la causa, sin que tal conclusión exhiba una manifiesta arbitrariedad que permita descalificar a lo decidido como acto jurisdiccional. La arbitrariedad es de carácter excepcional y no tiende a sustituir a los jueces de la causa en cuestiones que les son privativas, ni a corregir en tercera instancia fallos equivocados o que se reputen tales, ya que sólo admite los supuestos de desaciertos y omisiones de gravedad extrema, a causa de los cuales los pronunciamientos no pueden adquirir validez jurisdiccional (Fallos: 339:1066; 344:1070) por haberse producido un apartamiento inequívoco de la solución normativa o una absoluta carencia de fundamentación (Fallos: 328:3922; 329:2206; 329:3761; 330:133; 343:919; 344:1070). Por ende, resulta aplicable lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 8º, inc. a, de la LIG, correspondiendo dar prevalencia al precio de venta pactado entre empresas independientes a efectos de determinar la ganancia neta de fuente argentina derivada de las exportaciones realizadas y, en consecuencia, confirmar la desestimación del ajuste de la AFIP que pretendió reemplazarlo por el índice FOB oficial fijado por la SAGPyA.

13) Que, cabe agregar, carece de sustento legal la pretensión de la AFIP de que los índices fijados por la SAGPyA fuesen el “precio mayorista vigente en el lugar de origen” al que hacía referencia el cuarto párrafo del art. 8º, inc. a, de la LIG.

Si bien es cierto que debe preferirse la inteligencia que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por las normas (Fallos: 311:2751; 315:1922), propósito que no puede ser obviado por los jueces bajo el pretexto de imperfecciones técnicas en la instrumentación legal (Fallos: 315:1922; 317:672; 327:5649), no lo es menos que el principio de legalidad en materia tributaria exige que una ley formal tipifique de manera completa el hecho que se considere imponible y que constituya la posterior causa de la obligación tributaria (Fallos: 155:290; 248:482; 294:152; 303:245; 312 :912; 316:2329; 321:366; 323:3770, entre muchos otros), incluida la definición de sus elementos esenciales (arg. Fallos: 329:1554, cons. 10º). Tal principio, que se erige como base de la imposición, constituye también el límite frente al cual debe detenerse el proceso interpretativo, impidiendo que el silencio o la omisión en esta materia sea suplido por la vía de la interpretación analógica (arg. Fallos: 329:59).

El art. 8º del decreto 1177/1992, reglamentario de la ley 21.453, dispone que la SAGPyA es la encargada de establecer “los precios FOB oficiales o índices” respecto de la mercadería comprendida en las previsiones de dicha ley, los cuales “obrarán como base imponible de los derechos de exportación, contribuciones, tasas y demás tributos que gravaren la exportación para consumo o cuya percepción estuviera encomendada a la Administración Nacional de Aduanas con motivo de su exportación para consumo”. La finalidad de la ley 21.453 al fijar el mencionado índice oficial no fue la de determinar la ganancia neta de fuente argentina derivada de exportaciones regulada por el art. 8º, inc. a, de la LIG, sino permitir que las ventas al exterior de productos de origen agrícola registradas quedasen sujetas a los regímenes tributarios, de alícuotas, arancelario y de base imponible “vigentes a la fecha de cierre de cada venta” (cfr. art. 6º, primer párrafo, ley 21.453). El objetivo de tal “régimen especial” fue otorgar certeza a los exportadores respecto de la carga fiscal que debía satisfacerse por la exportación, colocándolos “al abrigo de posteriores normas que aumenten la carga tributaria de las exportaciones” (Fallos: 320:2656, cons. 7º a 9º).

No habiendo el legislador previsto legalmente que el precio índice u oficial establecido para la ley 21.453 debiese ser utilizado también para fijar el precio mayorista vigente en el lugar de origen a los efectos de determinar la ganancia neta de fuente argentina, dicha omisión no autoriza a los jueces a sustituir a un órgano de otro poder de gobierno en una función que le ha sido conferida por ser el más apto para cumplirla (Fallos: 316:1190; CSJ 501/2007(43-D)/CS1 “Devotto Solari, Oscar N. (TF 18.489-I) c/D.G.I.”, sentencia del 8 de junio de 2010). Esta Corte ha puesto de relieve la necesidad de que el Estado prescriba claramente los gravámenes y exenciones para que los contribuyentes puedan fácilmente ajustar sus conductas respectivas en materia tributaria (Fallos: 253:332; 315:820; 316:1115; 321:153; 330:3994), preservando así la seguridad jurídica, valor al que el Tribunal ha reconocido jerarquía constitucional (Fallos: 220:5; 243:465; 251:78; 253:47; 254:62; 316:3231; 317:218).

14) Que en lo referido a las exportaciones realizadas por la actora a empresas independientes residentes en países de baja o nula tributación, la AFIP se opuso a que, al aplicar el método de precios comparables entre partes independientes, utilizase un índice que contemplaba el precio de las exportaciones concertadas por ella con empresas independientes no residentes en países de baja o nula tributación. A criterio del fisco, tales precios no superaban la prueba prevista por el legislador en el art. 8º, inc. a, de la LIG al no ajustarse al índice FOB oficial fijado por SAGPyA.

15) Que el art. 15, segundo párrafo, de la LIG establecía que “[l]as transacciones que establecimientos estables domiciliados o ubicados en el país o sociedades comprendidas en los incisos a) y b) y los fideicomisos previstos en el inciso agregado a continuación del inciso d) del primer párrafo artículo 49, respectivamente, realicen con personas físicas o jurídicas domiciliadas, constituidas o ubicadas en los países de baja o nula tributación que, de manera taxativa, indique la reglamentación, no serán consideradas ajustadas a las prácticas o a los precios normales de mercado entre partes independientes”.

Entre los métodos previstos por el mencionado art. 15 para ajustar las transacciones no conformes con las prácticas del mercado entre partes independientes y determinar los precios de las transacciones se encontraba el método “de precios comparables entre partes independientes” (cfr. sexto párrafo) utilizado por la actora. El art. 21.1, inc. a, del decreto reglamentario (texto según decreto 1037/00) definía al precio comparable entre partes independientes como el “precio que se hubiera pactado con o entre partes independientes en transacciones comparables” (el subrayado pertenece al Tribunal).

Habiendo quedado fuera de discusión la conclusión de la Cámara respecto de que los precios de las exportaciones concertadas por Vicentín S.A.I.C. con empresas independientes no residentes en países de baja o nula tributación estuvieron ajustados a las condiciones normales de mercado, tales precios pudieron ser válidamente empleados por la actora para determinar si los precios de sus exportaciones a empresas independientes residentes en países de baja o nula tributación eran también precios de libre competencia. En efecto, se trataba del “precio que [la actora] hubiera pactado con […] partes independientes en transacciones comparables” (cfr. art. 21.1, inc. a, del decreto reglamentario) previsto como comparable interno para aplicar el método de precios comparables entre partes independientes (cfr. art. 15, sexto párrafo, LIG) a fin de determinar si los precios se ajustaban “a las prácticas o a los precios normales de mercado entre partes independientes” (cfr. art. 15, segundo párrafo, LIG).

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar parcialmente a la queja y, con el alcance que surge de los considerandos precedentes, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Reintégrese el depósito efectuado en los términos del art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.