Incidente Nº 2 – Imputado: Fernández, … s/incidente de prisión domiciliaria
Comentado por María Zúñiga Basset: Un fallo del fuero federal que invita a reflexionar sobre la situación de las mujeres madres privadas de su libertad: competencia, vulnerabilidad e interés superior del niño.
Azul, 8 marzo de 2024
Autos y Vistos: Para resolver en el presente incidente de prisión domiciliaria FMP 14996/2023, caratulado Incidente Nº 2 – IMPUTADO: FERNÁNDEZ, … s/INCIDENTE DE PRISIÓN DOMICILIARIA de registro por ante la Secretaría Nº 3 del Juzgado Federal de Primera Instancia Nº 1 de Azul, interpuesto en favor de … FERNÁNDEZ;
Y Considerando:
La pretensión de la defensa pública oficial: el Dr. Diego Zugarramurdi solicita la morigeración de la detención que pesa sobre el nombrada mediante el instituto de la prisión domiciliaria, en los siguientes términos de los arts. 10 del C.P., art. 32 de la 24.660 –reformada por ley 27.375– y 502 del CPP, todos ellos en virtud de la ley 26.472, y la incorporación del catálogo de medidas alternativas a la prisión que dispone el nuevo Código Procesal Penal Federal; ofreciendo evaluar la alternativa tecnológica (pulsera electrónica) para su cumplimiento. Señala la Acordada nº 2 del año 2020 de la Cámara Federal de Casación Penal de la Nación.
Manifiesta que la encartada se encuentra a cargo de sus dos hijas menores de edad –8 y 9 años–, que no recibe apoyo económico del progenitor de las niñas, de quien habría sufrido violencia. Acompaña constancia de denuncias. Argumenta el estado de depresión y la atención psicológica y psiquiatra que recibe, acompañando un certificado expedido por el profesional que la trata.
Con fecha 23 de febrero pasado presentó un nuevo escrito en el que expuso el acompañamiento de su madre y su hermana en el domicilio de cumplimiento para el caso de otorgarse el beneficio solicitado.
Diligencias practicadas:
En virtud de lo solicitado, se practicaron una serie de medidas a modo de obtener información relevante que fundamente la resolución que en definitiva se dicta en la presente causa.
Entre ellas cabe citar las siguientes.
Informe de ambiente y concepto en el que se consignó que la encartada convivía con sus dos hijas menores de edad, … A. de 9 años y … V. de 8 años, en el domicilio de … de Azul. La vivienda consta de dos habitaciones, un baño, una cochera, living-comedor, una cocina, un quincho y patio y que posee buen concepto vecinal.
La Defensa Pública Oficial aportó los datos correspondientes a la madre de su asistida, C., y expresó que la nombrada “se comprometió, en caso de existir una resolución favorable al pedido de morigeración, a permanecer en el domicilio de su hija los días lunes, miércoles y viernes, mientras que su hermana, Sra. A. la va a acompañar durante otros dos días de la semana. Estos, no pueden ser determinados aún en virtud de que A. es policía y trabaja en la ciudad de La Matanza con turnos rotativos, no teniendo una fecha fija en la prestación del servicio. Es importante aclarar que, pese a esta situación, se encuentra viviendo durante 4 días semanales en la ciudad de Azul…”.
Informe socioambiental realizado sobre el inmueble sito en calle … de Azul, domicilio de la Sra. C., en relación a las niñas y grupo familiar. Del mismo surge que en la vivienda reside la nombrada con las niñas quienes conviven con ella desde la detención de su hija …. Además, se determinó que A. tiene 9 años, que cursa sus estudios pri_____s en cuarto año de la Escuela Nº … y como actividad extraescolar realiza actividades de baile los días martes y jueves de 18 a 19 horas. En relación a V., se determinó que tiene 8 años, que cursa sus estudios pri_____s actualmente en tercer año de la Escuela Nº …, que en ambas escuelas tienen una distancia de 12 cuadras entre ellas desde el domicilio donde residían con anterioridad de la Avenida … de Azul y como actividad extracurricular los días miércoles y viernes concurre al Club … a realizar danzas de Zumba en el horario de … a 19 horas.
Se agregó que las niñas no reciben cuota alimentaria por parte de su progenitor F., quien reside en la ciudad de Olavarría, y tampoco visita a sus hijas. Según el relato de la Sra. P., su hija … era víctima de violencia física y psicológica teniendo varias restricciones de acercamiento.
La Sra. P. expresó que recibió el apoyo escolar de la Sra. Claudia Bustos, inspectora del Consejo Escolar que pertenece a donde se encuentran escolarizadas sus nietas, quien le expresó que va a cooperar con la escolarización de las menores para que no tengan inconvenientes a futuro para brindarles la contención necesaria a las niñas.
Asimismo, se indicó que las niñas se encuentran bajo el cuidado de P., que realizan tareas acordes a sus edades como juegos, diálogos con su abuela, mantienen horarios para su alimentación y descansos. Para finalizar se expresó que la entrevista fue desarrollada con normalidad y que las menores se acercaron a dialogar con la profesional actuante, contando sus actividades diarias y trayendo sus muñecas para mostrarlas, mostrando un diálogo acorde con su abuela.
Entrevista con la hermana de la encausada de fecha 1 de marzo de 2024. La Sra. A. manifestó “…Si no se hiciera lugar las nenas estarían con mi mamá yo no las puedo tener en mi casa porque voy vengo trabajo porque sería incómodo para ellas no tendrían estabilidad las nenas yo los días que puedo estar estoy pero en los que nos perjudicaría los días que yo estoy afuera trabajando ella está sola con las nenas y esos días no podría trabajar, la casa es chica para que mi mamá pueda trabajar tranquila en eso sí incomoda, afecta el trabajo de ella, yo hago extras en el Hospital Pintos y en IOMA y los días que estoy acá yo trabajo y a la mañana estoy ocupada. No puedo dejar de hacer adicionales porque lo necesito, lo vamos a necesitar. Con relación a … lo que sabemos es que era camionero, él trabajaba para alguien porque camión propio no tiene. Las veces que ha venido a Azul ha venido en vehículos del padre. El abuelo de las nenas no ha tenido contacto con las nenas, … …. Las conoció cuando nacieron. La madre de … vive están separados. El nombre de la madre no lo sabe es gente que siempre estuvo ausente. La madre vino una vez y si las vio a las nenas. Nunca pasó que quieran ver a las nenas, o que las ayuden a las nenas…”. Expresó que su hermana “…se ocupaba de las nenas. Las nenas estaban con ellas. Más allá de la ayuda que nosotros con mi mamá le dábamos…” y que “…los adicionales los hago a la mañana. De 8 a 13 en Ioma y de 8 a 16 en el Hospital Pintos. Por lo general lo hago el segundo día…”.
Informe confeccionado por el Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, agregado a autos el 4/3/24. Del mismo surge que el día 29 de febrero del corriente año se realizó una visita a la vivienda sita en calle … de Azul, hogar de C., abuela materna de A. y V. En relación a la prisión domiciliaria, la nombrada expresó que “…si bien no es su deseo vivir en el domicilio de su hija, si está dispuesta a quedarse dos o tres días y poder organizarse con su hija A. para garantizar la medida…”. Seguidamente se indicó que el día 01 de marzo se llevó a cabo una entrevista con A. Fernández, tía materna de las niñas, quien manifestó que, si le otorgan la prisión domiciliaria, se turnarían con su madre para quedarse con ella en el domicilio, ayudándole con las nenas, actividades y organización cotidiana. En relación a las niñas, se las entrevistó en la sede del Servicio Local, quienes indicaron que “…sobre la convivencia con su abuela, manifiestan sentirse bien y cómodas. Actualmente su tía está en Azul, con quien también pasan tiempo y las ayuda. Han ido a su casa y han ido a dormir dos noches con su tía. Se conversa sobre la posibilidad de que su madre esté detenida en el domicilio, y afirman que quisieran que eso fuera posible, que la extrañan. Indagadas acerca de la organización cotidiana antes de la detención de su mamá, hacen referencia a que era … quien las llevaba a la escuela y actividades extraescolares, contando con la ayuda de su abuela en algunas situaciones en las cuales su madre trabajaba cuidando a un adulto mayor…”.
Informe de la Dirección de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica de fecha 6/3/24, del que surge “…esta Dirección cuenta con un número limitado de dispositivos. Por tal motivo, y en los términos de lo dispuesto por el “Protocolo de Actuación Para la Implementación del Mecanismo de Vigilancia Electrónica” (aprobado por Resolución MJyDH 808/2016), la asignación de los existentes, se hará dando prioridad a aquellas personas que se encuentren detenidas en una unidad penitenciaria. Tanto como la asignación y realización del informe técnico de viabilidad, como la implementación del mecanismo de vigilancia electrónica, se realizará una vez que el legajo de la persona cuente con toda la información requerida por este organismo y respetando la fecha de recepción del oficio y la prioridad establecida en la Resolución mencionada, conforme la capacidad operativa y humana con la que cuenta esta Dirección…”.
El dictamen del Ministerio Público Fiscal: Corrida vista a la Sra. Fiscal Federal se expide mediante dictamen, y considera que puede hacerse lugar a lo solicitado con la utilización de un dispositivo de control electrónico e informe periódicos en virtud de la intervención otorgada al Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.
Señala que la misma resulta viable en los términos propuestos por la defensa, los que suponen la convivencia de la imputada junto con las niñas y con su madre y hermana en días alternados, todo lo cual entiende que contribuiría al interés superior del niño receptado en la Ley 26.061 –Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes–.
Señala que la posibilidad de que la imputada cumpla con la detención preventiva ordenada en autos en su domicilio permitiría mantener y consolidar el vínculo con sus hijas y así brindar una mayor cobertura de la necesidad afectiva de las niñas. Alude a los informes agregados de lo que surge que las niñas extrañan a su madre y es su deseo que vuelva a vivir en su hogar.
Destaca la intervención del Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, organismo al cual entiende que habrá de requerirse realice un relevamiento de la situación de la niñas mensual a fin de ser aportado a la presente incidencia.
Manifiesta que el riesgo de entorpecimiento de la investigación se encuentra, respecto de Fernández, sensiblemente disminuido en función de la declaración indagatoria y las medidas de prueba realizadas, por lo sostiene la modalidad de detención se muestra como adecuada para neutralizar los riesgos procesales vigentes.
Finalmente, señala, en función del nuevo paradigma establecido por el CPPF receptado en el art. 210, considero que deberá aplicarse un dispositivo de monitoreo electrónico y realizarse un reporte periódico, exigencias que a su vez van a tender a reducir considerablemente la posibilidad de riesgo de fuga.
Análisis del caso:
1. El dictamen favorable del Ministerio Público Fiscal sella la suerte del pedimento. Ello es así, considerando que la pretensión punitiva que amerita la medida cautelar o la modalidad de ejecución es de ejercicio privativo de la acusación y constituye un límite para la decisión del órgano jurisdiccional.
De conformidad con lo solicitado por la Defensa y dictaminado concordantemente por la Fiscalía corresponde sustituir la prisión preventiva dictada a la coimputada … … Fernández (art. 210 inc. k) del CPPF) por el arresto cautelar domiciliario (art. 210 inc. j) del CPCCF), que cumplirá en la vivienda de … nro. … de Azul con monitoreo electrónico a cargo de la Dirección de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica del Ministerio de Justicia de la Nación. De acuerdo con lo requerido por el Ministerio Público Fiscal, se requerirán informes periódicos del Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes que ha tomado intervención con relación a las niñas A.M. de 9 años de edad y V.M. de 8 años de edad, hijas de la imputada.
Las obligaciones a las que se someterá, como condición esencial, la forma morigerada de privación cautelar de libertad se fundamentan en la convergencia de razones de peligrosidad procesal y del interés superior de las niñas, hijas de la causante. La imputada no podrá egresar del perímetro de la vivienda, ni mantener reuniones sociales en el inmueble, ni consumir alcohol ni sustancias estupefacientes, deberá favorecer siempre el acceso, la comunicación, control, supervisión de las garantes (madre y hermana) en todo lo referente a la asistencia de las niñas, la provisión de alimentos, pago de servicios y, en general, de las necesidades que deban ser atendidas por éstas últimas. No es ocioso señalar la obligación de no cometer delitos ni involucrarse con el comercio de estupefacientes.
Será condición esencial de la medida morigerada la intervención de las garantes propuestas: C. asumió el compromiso de permanecer en el domicilio de su hija los días lunes, miércoles y viernes (salvo durante el horario de trabajo de la nombrada), mientras que su hermana, A., la acompañará durante dos días de la semana diferentes de los enunciados. Conforme lo expuesto las garantes presentarán por intermedio de la defensa una propuesta periódica mensual con indicación y especificación detallada de los días y horarios durante los cuales permanecerán en el inmueble.
El traslado de las niñas al Colegio y a los demás ámbitos que lo requieran, incluyendo atención médica, estará a cargo de las garantes, quienes se comprometieron a hacerlo.
2. En aras de determinar las circunstancias requeridas para componer el interés superior de las niñas, he citado al denunciante y progenitor (conforme los certificados de nacimiento agregados al legajo que comprueban el parentesco), quien no compareció, ni justificó la inasistencia, ni –en definitiva– mostró interés.
De las explicaciones brindadas por la causante, su hermana y madre (abuela materna de las niñas) resulta que el Sr. … ha incumplido sistemáticamente con el deber alimentario, abstrayéndose de los deberes elementales de asistencia para con las niñas. Esa sustracción se habría verificado incluso durante las presentes circunstancias, vale decir, habiendo denunciado a la madre de las niñas y producida su detención, no habría asumido ninguna responsabilidad parental, ni brindado ninguna cobertura para apoyar a la abuela y tía materna de las niñas, quienes asumieron su cuidado, alimentación, etc. con exclusividad.
El análisis de las causas que tramitan ante el Juzgado de Familia evidencia que la causante promovió dos procesos por alimentos con las siguientes características: el Expediente 8968/2015 caratulado “Fernández, … … c/…, … … s/Alimentos” y el Expediente 11589/2016 “Fernández, … … c/…, … … y …, … … s/Alimentos”.
En el primero, la imputada promovió demanda en nombre de A.M. reclamando alimentos, durante el año 2015 se proveyó la audiencia pero … no compareció, hecho que se replicó en el año 2016, 2018 y 2022, sin que pueda ser ubicado a pesar de las diferentes medidas procuradas.
En el segundo, la imputada promovió demanda en nombre de A.M. y V.M. reclamando alimentos contra los abuelos paternos (progenitores de … … …), fijándose audiencias para los días 18 de octubre de 2016, 12 de abril de 2017, 09 de agosto de 2017 sin resolución de la pretensión, encontrándose la causa paralizada.
La incomparecencia sin justificación en esta sede, luego de haber denunciado a la madre de sus hijas y de haberse producido su detención, sin proveer ninguna ayuda económica, se traduce en el mismo patrón de conducta descripto por la abuela y tía; además corroborado con la compulsa de los procesos de familia. Vale decir, se trata de la desaprensión y desinterés por los deberes parentales y por el bienestar de las niñas.
La sustracción a los deberes alimentarios constituye una forma de violencia familiar y de género que impacta de modo inconmensurable en las infancias y adolescencias. La situación queda comprendida en las disposiciones de las leyes 24.417, 26.485 y 26.061. Además imperan la Convención Sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir y Erradicar la violencia contra la Mujer (Convención Belem do Pará) y la Convención sobre los Derechos del Niño.
A ello se debe añadir que la omisión del progenitor de brindar alimentos a sus hijas podría configurar el delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar.
En orden a todo lo expuesto, el interés superior de las niñas reclama medidas efectivas y positivas tenientes a obtener una prestación alimentaria de parte de su progenitor (… … …) con comunicación del Juez de Familia y Asesor de Menores para que puedan disponer, luego de la urgencia, las medidas adecuadas de consuno con los elementos de juicio que complementen la información que he valorado. A su vez podrán, en su caso, imponer el cumplimiento del deber alimentario por parte de sus abuelos paternos (… … … y/o … … …).
Dentro de la esfera de mi competencia no es factible disponer alimentos provisorios con fundamento en el digesto Civil y Comercial, desde que éstos suponen la promoción de un proceso de alimentos y estos expedientes se encuentran radicados ante el Juzgado de Familia local. Tampoco es factible decidir acerca de la responsabilidad alimentaria de los abuelos, desde que su exigibilidad supone un marco cognoscitivo que escapa la esfera penal.
Sin embargo, encontrándose prima facie configurada una situación de violencia económica que ingresa en las disposiciones de las leyes 24.417 (art. 4 inc. d) y 26.485 (art. 26, b.5), en los términos de los arts. 1, 3 y cc. de la Ley 26.061, y frente a la vulnerabilidad de las niñas quienes requieren la máxima protección en el difícil momento que les toca transitar, corresponde fijar por dos meses una cuota provisoria de alimentos en favor de las niñas, que deberá cumplir su progenitor … … … en el término de cinco días hábiles desde su notificación (primera cuota) y a los treinta la segunda cuota. Los alimentos provisorios serán comunicados al Juez de Familia, en el expediente Expediente 8968/2015 caratulado “Fernández, … … c/…, … … s/Alimentos”, quien podrá decidir su ratificación, extensión, ampliación o, en su caso, informar cualquier circunstancia que pueda derivar en la necesidad de disponer su cese. Se comunicará al Asesor de Menores e Incapaces quien podrá postular a favor de las niñas en sede local.
De acuerdo con la información oficial que puede consultarse online (https://www.argentina.gob.ar/subsidios/canasta) al 14 de febrero de 2024 el valor de 1 (una) Canasta Básica Total tipo 2 según INDEC es de $596.823,__. La Canasta Básica Total (CBT) se calcula a partir de la Canasta Básica de Alimentos (CBA) con la inclusión de bienes y servicios no alimentarios como vestimenta, transporte, educación, salud, entre otros.
Considerando prima facie la edad de las niñas y la referencia antes citada, estimo prudente, razonable y justo cuantificar la primera cuota en concepto de alimentos provisorios en la suma de $298.411 (doscientos noventa y ocho mil cuatrocientos once pesos), con un incremento mensual por inflación del 10% para la segunda cuota que ascenderá a la suma de $328.252,1 (pesos trescientos veintiocho mil doscientos cincuenta y dos pesos con diez centavos).
Ello, sin perjuicio de la intervención del Ministerio Público Pupilar provincial que tendrá lugar por comunicación de este Juzgado y del análisis de la acción alimentaria contra el abuelo paterno quien, en principio, podría encontrarse en situación económica y condiciones adecuadas para la urgente prestación, de no poderse efectivizar prontamente la carga del progenitor. Esta situación debe ameritarse por el Ministerio Público Pupilar provincial, considerando que la mamá de las niñas se encuentra detenida y que existen dos procesos alimentarios radicados en el Juzgado de Familia de Azul en el que podrían presentarse impulsado las pretensiones y medidas cautelares que puedan corresponder, contra el progenitor (Expte. 8968/2015) y/o sus ascendientes (Expte. 11589/2016). Estimo también que frente a los antecedentes del presente caso, la intervención del Servicio Local de Protección de NNA, ninguna medida alimentaria de carácter provisoria debería estar supeditada a nuevas audiencias de conciliación ni dispendio procedimental.
El apoyo a la abuela y tías maternas para que pueda contribuir con la manutención y alimentación de las niñas mientras la causante se encuentra privada de libertad, aun con la medida de arresto domiciliario, deviene necesaria.
De ese modo, el arresto domiciliario cautelar posibilitará que las niñas convivan con su mamá y mantengan el vínculo preexistente, pero al mismo tiempo cuenten con el apoyo y asistencia primario de su abuela y tía maternas, como referentes adultos que han acompañado particularmente este último momento de sus vidas. Se requiere, en consecuencia, que el progenitor colabore económicamente con su manutención y alimentos, mediante una prestación que, tal como se ha verificado en estas actuaciones, sólo podría lograrse compulsivamente mediante resolución judicial.
3. El arresto domiciliario se efectivizará una vez que se habilite el sistema de vigilancia electrónica en el domicilio de cumplimiento de la medida. Para ello se librará el oficio a la Dirección correspondiente para su pronta implementación.
Por ello y lo dispuesto por los arts. 10 del C.P., art. 32 de la 24.660 –reformada por ley 27.375– y 314, 502 del CPP, todos ellos en virtud de la ley 26.472, art. 210 inc. j) CPPF, Leyes 24.417, 26.485 y 26.061 y la Convención Sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir y Erradicar la violencia contra la Mujer (Convención Belém do Pará) y la Convención sobre los Derechos del Niño, resuelvo:
I) HACER LUGAR a la solicitud de ARRESTO DOMICILIARIO de … … FERNÁNDEZ (art. 210 inc. j) del CPCCF), que cumplirá en la vivienda de … nro. … de Azul con monitoreo electrónico a cargo de la Dirección de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica del Ministerio de Justicia de la Nación.
LA MEDIDA SE HARÁ EFECTIVA una vez otorgado y habilitado el dispositivo electrónico –pulsera– por la correspondiente Dirección.
Durante el arresto domiciliario deberán observarse las siguientes obligaciones esenciales: 1) no podrá egresar del perímetro de la vivienda, 2) no podrá mantener reuniones sociales en el inmueble; 3) no podrá consumir alcohol ni sustancias estupefacientes; 4) no podrá cometer delitos ni, en particular, comerciar con sustancias estupefacientes; 5) deberá favorecer siempre el acceso, la comunicación, control, supervisión de las garantes (madre y hermana) en todo lo referente a la asistencia de las niñas, la provisión de alimentos, pago de servicios y, en general, de las necesidades que deban ser atendidas por éstas últimas.
Designar como garantes de la medida morigerada, como condición esencial, a C. quien permanecerá en el domicilio de su hija los días lunes, miércoles y viernes (salvo durante el horario de trabajo de la nombrada), y a A., quien la acompañará durante dos días de la semana diferentes de los enunciados. Conforme lo expuesto las garantes presentarán por intermedio de la defensa una propuesta periódica mensual con indicación y especificación detallada de los días y horarios durante los cuales permanecerán en el inmueble.
El traslado de las niñas al Colegio y a los demás ámbitos que lo requieran, incluyendo atención médica, estará a cargo de las garantes, quienes se comprometieron a hacerlo.
II) SOLICITAR a la Dirección de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica, la asignación –con carácter urgente– de un dispositivo electrónico –pulsera– a la encausada … … Fernández, mediante el oficio y formulario de estilo.
III) SOLICITAR al Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, su intervención, la remisión periódica de informes que signifiquen una evaluación integral del estado en el que se encuentran las niñas.
IV) Fijar por dos meses una cuota provisoria de alimentos en favor de las niñas A.M. y V.M., que deberá cumplir su progenitor … … … en el término de cinco días hábiles desde su notificación (primera cuota) y a los treinta la segunda cuota. La primera cuota asciende a la suma de $298.411 (doscientos noventa y ocho mil cuatrocientos once pesos) y la segunda a la suma de $328.252,1 (pesos trescientos veintiocho mil doscientos cincuenta y dos pesos con diez centavos).
Las cuotas alimentarias deberán ser depositadas en la cuenta del Banco Nación que al efecto se abrirá y cuyos datos se comunicarán al obligado.
V) Comunicar la fijación de alimentos provisorios al Juez de Familia, en el expediente Expediente 8968/2015 caratulado “Fernández, … … c/…, … … s/Alimentos”, quien podrá decidir su ratificación, extensión, ampliación o, en su caso, informar cualquier circunstancia que pueda derivar en la necesidad de disponer su cese.
VI) Comunicar la fijación de alimentos provisorios al Asesor/a de Menores e Incapaces de Azul, quien podrá postular a favor de las niñas en sede local y evaluar, en su caso, la fijación de alimentos a cargo de los ascendientes del progenitor. A ese fin se extraerán copias digitales de la presente resolución, de los informes recabados, del auto de procesamiento, del acta de notificación de … … … y del acta de incomparendo, los que se remitirán a su conocimiento.
Regístrese y notifíquese librándose oficio a la DUOF Azul.
Líbrense los correspondientes oficios. – Gabriel H. Di Giulio (Sec.: Maria Julia D’Aloisio).
B., R. c. EN-AFIP-LEY 27.605 s/proceso de conocimiento
Comentado por Marina de Luca: La Justicia federal nacional declara inaplicable el aporte solidario a quienes perdieron la residencia argentina en el 2020.
Buenos Aires, fecha de firma electrónica [07 de marzo de 2024]
Y Vistos:
Para sentencia estos autos caratulados de la forma que se consigna en el epígrafe, de cuyas constancias,
Resulta:
I. Que, se presenta el señor R.B., por intermedio de su apoderado, y promueve acción declarativa de certeza en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial contra el Estado Nacional – Administración Federal de Ingresos Públicos, a fin de hacer cesar el estado de incertidumbre que se plantea por la pretensión de cobro del gravamen creado con la sanción de la Ley 27.605, denominado “Aporte Solidario y Extraordinario para Ayudar a Mitigar los Efectos de la Pandemia” y, por consiguiente, peticiona que se declare en forma expresa la inconstitucionalidad de la mencionada ley.
En este contexto, destaca que el actor es una persona de nacionalidad italiana que, luego de trabajar durante algunos años en la Argentina, regresó a su país en el año 2020. Manifiesta que, la condición de obligado que pretende serle impuesta por la Ley sobre la totalidad de su patrimonio, dentro y fuera del territorio argentino, afecta sus derechos y garantías protegidos por la Constitución Nacional y el Convenio para evitar la Doble Imposición suscripto entre Argentina e Italia.
Señala que con fecha 29/04/2020 solicitó ante AFIP la baja de su condición de residente fiscal en Argentina y, en consecuencia, dejó de ser un sujeto obligado del impuesto a las ganancias a partir de marzo de 2020 (por la renta de fuente no argentina) y del impuesto sobre los bienes personales por el año calendario 2020.
Por otro lado, pasa a señalar los motivos por los cuales se encuentran reunidos los requisitos que permiten tener por existente un “caso judicial”, y que tornan procedente la articulación de la acción de inconstitucionalidad que se promueve mediante la presente demanda. Manifiesta que no le corresponde el ingreso del Aporte Solidario como sujeto no residente –a través de responsable sustituto– en tanto la normativa establece que quedan exentos de ingresar el aporte las personas humanas residentes en el exterior cuando el valor de la totalidad de sus bienes no exceda los $200.000.000.
En este aspecto, refiere, que la ley estableció claramente que deben pagar este tributo los residentes fiscales argentinos por la totalidad de sus bienes en el país y en el exterior (siempre que superen el mínimo no imponible de $200.000.000), y los residentes fiscales extranjeros en el caso de superar los $200.000.000 solo con sus bienes en el país.
Hace hincapié en que, el accionante posee un interés jurídico manifiesto puesto que la AFIP ha iniciado un proceso de fiscalización a fin de verificar y aplicar el Aporte Solidario (v. “Anexo 7”, “8” y “9” de la prueba documental acompañada por la actora). Tal es ello que, el Organismo ha propuesto un ajuste expresado en la liquidación del gravamen, que respecto de los bienes situados asciende a $3.846.299,11.- y respecto de los bienes situados en el exterior alcanza la suma de $333.122.052,86.-. Asimismo, en dicha prevista se le hizo saber que de rechazarse la liquidación propuesta, se iniciaría el proceso de determinación de oficio normado por la ley de procedimientos tributarios.
Seguido, el accionante analiza la normativa aplicable y la naturaleza jurídica del tributo del “Aporte Solidario” en tanto expresa que sin perjuicio del nomen juris que el legislador ha querido asignarle a la obligación, se trata de un impuesto y, como tal debe ser examinado a la luz de los principios y garantías que impiden la creación de impuestos ilegítimos.
Explica que el Sr. R. B. ha vuelto a Italia en el año 2020 y ha quedado fijada allí su residencia, con ánimo de permanencia. Por oposición ha dado por terminada su residencia en Argentina a todos los fines, y por ende, su condición de obligado se circunscribe a los bienes situados en su territorio y a las rentas de fuente argentina.
Argumenta que la ley 27.605 debe analizarse a la luz del “Convenio para Evitar la Doble Imposición” firmado entre Argentina e Italia en el año 1983 (Ley 22.747) en tanto el Convenio confiere la potestad exclusiva para gravar el país al que se atribuye la residencia, y permite que el otro país solo grave por el patrimonio ubicado en su territorio. En otros términos, manifiesta que a la fecha de vigencia de la ley, el accionante era residente en Italia, y por aplicación del referido Convenio, se encuentra excluido de la potestad tributaria del Estado argentino por los bienes situados fuera de su territorio.
Añade que su patrimonio en la República Argentina no alcanza, por sí solo, al umbral de $200.000.000.-, razón por la cual, la única forma que tiene la norma de la ley 27.605 de alcanzarlo, es mediante la consideración de todo su patrimonio en todo el mundo y que, para burlar lo dispuesto en el tratado mencionado, lo que pretende el Estado Argentino es retrotraer ilícitamente la fecha de consideración de la residencia, lo que importa no solo una vulneración clara del Convenio citado, sino una retroactividad inadmisible desde el punto de vista constitucional.
Afirma que el estado de incertidumbre en el presente caso radica en dos temas claramente distintos y de neto corte interpretativo: a) si el sujeto que perdió su residencia fiscal en Argentina después del 31 de diciembre de 2019 pero antes del 18 de diciembre de 2020 (fecha de promulgación de la ley 27.605) es considerado igual un sujeto residente Argentino por las autoridades fiscales argentinas y, b) en caso de ser afirmativa esa respuesta, si es constitucionalmente admisible que en forma retroactiva la ley 27.605 considere residentes Argentinos a sujetos que claramente no lo son.
Relata que el impuesto al patrimonio global es un típico tributo subjetivo, cuyo presupuesto de hecho consiste en la tenencia de la totalidad de los bienes atribuibles a una persona física, que se encuentra vinculado a la potestad tributaria argentina por un favor de conexión territorial que es la residencia. Continua diciendo que, el hecho imponible del Aporte se reconoce por la titularidad de la totalidad de los activos por parte de una persona humana residente en la Argentina al 31 de diciembre de 2019.
De este modo, la coincidencia de la base imponible del aporte solidario con la del impuesto sobre los bienes personales provoca un manifiesto agravio a los derechos adquiridos, pues la retroactividad que consagra la ley 27.605 hace que quien ya fue obligado al pago de un impuesto de idéntica naturaleza sobre tales bienes, vuelva a serlo.
Destaca que con el dictado de la Ley, el legislador ha provocado un desmembramiento temporal de un mismo hecho imponible, separando la base imponible del criterio subjetivo de atribución, con la intención de eludir la restricción de la potestad del Estado argentino derivada de la noción de residencia al tiempo de la sanción de la ley.
Reconoce la potestad del Estado de establecer impuestos que graven el patrimonio de los contribuyentes que residan en su territorio y/o que se grave el patrimonio ubicado en el país de contribuyentes que residen en otros lugares del mundo, sin embargo entiende que no podría convalidarse la retroactividad subjetiva a en un intento por evitar el denominado efecto de “fuga ante el impuesto” ante un anunciado cambio legislativo, como forma de sustraerse a la imposición, pues tal efecto fue previsto y limitado a los cambios patrimoniales operados en los 180 días previos a la sanción de la ley, y, con la posibilidad de ofrecer la prueba en contrario que demuestre que tales disminuciones no obedecen a un propósito de elusión o evasión (ley 27.605, artículo 9º).
Agrega que una ley, como la Ley Nº 27.605, promulgada el 18 de diciembre de 2020, no puede pretender afectar el status de no residente del contribuyente adquirido con anterioridad, porque esto equivale a una retroactividad inadmisible desde el punto de vista constitucional por violentar claramente el derecho de propiedad y legalidad.
Recalca, en ese aspecto, que la pérdida de la residencia fiscal no es un hecho intrascendente para el derecho, pues importa para esas personas nada menos que la adquisición de un nuevo estatus jurídico que forma parte del derecho de propiedad, el cual y como tal no puede ser desconocido por regulaciones legales ulteriores. Añade que de ese modo, el nuevo estatus jurídico que alcanza el contribuyente a partir de la pérdida de la residencia fiscal es equiparable en sus efectos jurídicos al que produce el pago que libera al deudor de su obligación o a cualquier otra clase de acuerdo que celebren los particulares y el Estado.
Por otro lado, argumenta que la retroactividad subjetiva que consagra el Aporte Solidario produce una clara y directa violación con garantías al derecho al actor, como son los principios de capacidad contributiva, razonabilidad, seguridad jurídica, certeza y confianza legítima.
Por último, ofrece prueba, funda en derecho y hace reserva del caso federal.
II. Que, en fecha 12/07/2022, se presenta la AFIP-DGI, por apoderado y contesta demanda solicitando el rechazo de las pretensiones de su contraria, con expresa imposición de costas.
Con relación a la idoneidad de la vía elegida, esgrime la improcedencia de la acción declarativa de certeza, ya que –a su entender– hay inexistencia de incertidumbre en la relación jurídica, debido a que el accionante conoce lo que debe ingresar en concepto de “Aporte” y únicamente se limita a manifestar su disconformidad con el plexo legal en cuestión.
En consonancia, explica que, al resultar aplicable la Ley Nº 11.683, el actor resulta facultado a optar por los recursos previstos en la aludida normativa, ello es, recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación o acción y demanda de repetición, en los términos del artículo 76 y 81 de las Leyes de Procedimientos Fiscales y Administrativos, respectivamente.
Posteriormente, señala que el actor emplea como fundamento tanto de la acción declarativa –en el marco del presunto estado de incertidumbre– como fundamento de la demanda desde el aspecto de fondo; que la ley dispone la aplicación retroactiva a residentes en el país al 31 de diciembre de 2019, cuestión que considera que no resulta procedente.
Expone que, al momento de la sanción de la Ley Nº 27.605, el país se encontraba con una fuerte caída de la producción y aumento del desempleo, lo cual le implicó al Estado la realización de erogaciones dinerarias de excepción y, por supuesto, una caída en la recaudación producto de los beneficios fiscales otorgados.
En este sentido, señala que con motivo de la pandemia decretada por la Organización Mundial de la Salud del virus “SARS-COV-2” (Covid-19), se dictaron una serie de medidas de aislamiento social y restricciones de circulación tanto externa como interna, profundizando la crisis preexistente y obligando al Estado a asumir un rol extraordinario.
Añade que, por tal razón, el Estado Nacional comenzó a adoptar diferentes medidas tendientes a morigerar los efectos de la emergencia sanitaria. Hace hincapié en que el legislador posee la potestad para establecer la política económica que sea necesaria a los efectos del sostenimiento y funcionamiento del Estado. A partir de ello, el Congreso de la Nación Argentina declaró la emergencia pública y sancionó el “Aporte” a fin de solventar diversas medidas como la creación del Ingreso Familiar de Emergencia (IFE), equipamiento sanitario, Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción (ATP), que implicaron la necesidad de redireccionar una porción de los gastos públicos.
Remarca que, para atender las necesidades primordiales del Estado, una decisión que no aprecie las circunstancias extraordinarias de la situación financiera del Estado Nacional en un contexto de emergencia podría ser perjudicial para el bienestar general de la Nación.
Destaca que el “Aporte” es razonable porque se impone de manera excepcional y por única vez, a los fines de paliar los efectos económicos y sanitarios de la pandemia.
En lo atinente a la normativa pertinente aplicable al caso, destaca que el sujeto del Aporte se regirá por los criterios de residencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 116 a 123, ambos inclusive, de la Ley de Impuesto a las Ganancias (LIG, en adelante), al 31/12/19.
Puntualiza que en cuanto a la “residencia” del obligado al Aporte, la norma es clara cuando en su artículo 2º, tercer párrafo, dispone que tal concepto se regirá conforme a los criterios previstos en la LIG –artículos 116 a 123, ambos inclusive– al 31/12 /19. Por lo tanto y, en primer lugar, debe destacarse que es dicha fecha y no la de la vigencia de la ley del Aporte –18/12/20– la que fija la residencia del obligado.
Aclara que, del juego de las normas indicadas, se desprende que a los fines de esclarecer cómo debe ingresar una persona humana el Aporte, se debe establecer si el obligado reviste el carácter de residente argentino o extranjero al 31/12/19 de conformidad con los criterios de residencia previstos en la LIG a dicha fecha.
Manifiesta que el actor al haber perdido la residencia Argentina al mes de marzo de 2020, resulta que al 31/12/19 tenía residencia argentina, de conformidad con lo establecido por el artículo 2º, inciso b, de la norma del Aporte, lo cual habilita considerarlo residente del país a dicha fecha. Por ende, concluye que al 31/12/19 por ser residente argentino se encuentra afectado por el Aporte.
Además, con relación a la supuesta violación de los preceptos establecidos en el Convenio para Evitar la Doble Imposición suscripto entre Argentina e Italia, sostiene que para analizar la cuestión apuntada por la contraria sería necesario conceptualizar a qué especie tributaria pertenecería el Aporte, para luego determinar si se encuentra dentro del ámbito de aplicación del citado Convenio, el cual únicamente abarca Impuestos.
Con respecto a la retroactividad de la ley que esgrime la contraria, señala que no reviste un carácter menor el hecho de que en este caso concreto el actor haya adquirido su residencia en Italia en momentos en que la noticia sobre el trámite legislativo para la sanción del aporte extraordinario –que se concretara poco después con la sanción de la Ley 27.605– se encontraba largamente difundida.
En tal sentido, recalca que la cláusula que aquí impugna el accionante posee una función anti abusiva, buscando evitar una suerte de fuga de capitales sometidos al aporte solidario, ante el anuncio del proyecto del mismo o durante el trámite legislativo de aprobación.
En cuanto a la cuestión de la retroactividad planteada, sumado a lo antes desarrollado respecto de la fecha de consideración de la residencia fiscal, señala que existen suficientes razones de política fiscal tenidas en cuenta por el legislador, avaladas estas en el derecho constitucional, que justifican y habilitan la técnica legislativa adoptada. En ese entendimiento, aclara que el legislador dispuso la consideración de un patrimonio datado al 31/12/19, por los cuestionamientos basados en las mermas que el mismo pudiera haber sufrido en este paréntesis temporal.
En este caso, asegura que la retroactividad se sustenta en la clausura de maniobras elusivas facilitadas por los tiempos legislativos insumidos en la sanción de la ley en debate.
En otro orden de ideas, sostiene que el “Aporte” es consecuencia de este contexto de emergencia económica y sanitaria, y que este se encuentra sustentado en el bien común y la solidaridad establecidos en nuestra Constitución Nacional y en pactos internacionales con jerarquía constitucional.
Entiende que no puede considerarse que el “Aporte” vulnere los principios constitucionales en materia tributaria, toda vez que la ley que lo impone emana del Congreso de la Nación y el mismo fue establecido cumpliéndose todas las exigencias constitucionales a fin de su sanción.
Respecto de las alícuotas diferenciales, expresa que la actora yerra al sostener una discriminación frente a iguales manifestaciones de capacidad contributiva. En tanto explica que, conforme el art. 2 antepenúltimo párrafo de la ley 27.605 la actora era residente fiscal argentino al 31/12/2019 y su patrimonio excede los $200.000.000 al 18/12/2020 y si bien, nació en territorio Italiano y hoy posee residencia allí, resulta difícil creer que sus activos en el exterior no tienen ningún tipo de relación con su vida llevada a cabo en el país, más si se tiene en cuenta que de los sistemas del organismo surge que posee bienes inmuebles por lo menos desde el año 1982. Es decir, que tuvo actividad comercial desde el país hacia el exterior, porque su patrimonio ha ido en aumento.
Manifiesta que el Aporte Solidario es razonable, pues recae sobre los patrimonios de mayor parte económico de todo el país siendo de carácter excepcional y por única vez bajo las consideraciones del contexto mundial que se dio en su dictado.
Por último, desconoce la prueba documental acompañada por la parte actora; funda en derecho, cita jurisprudencia e introduce la cuestión federal para el momento procesal oportuno.
III. Que, en fecha 11/08/2022, se dispuso la apertura de la causa a prueba, la que es proveída el 08/09/2022.
IV. Posteriormente, habiendo alegado las partes, y dictaminado el Sr. Fiscal Federal respecto del planteo de inconstitucionalidad planteado por la actora en su escrito de inicio, quedaron los autos para dictar sentencia y,
Considerando:
I. Así planteada la cuestión entre las partes, corresponde analizar en primer término la idoneidad de la vía elegida por el accionante y, siempre que la misma resulte procedente, corresponderá adentrarse al fondo de la cuestión planteada.
II. Sentado ello, el accionante ha interpuesto acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad a los efectos de despejar el estado de incertidumbre que genera a su respecto el denominado “Aporte Solidario y Extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia” (en adelante, “Aporte” o “Aporte Solidario”, de manera indistinta).
En primer término, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone en el artículo 322 que “[P]odrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y este no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente. El Juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida.”
Es dable recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que la acción declarativa de certeza está sujeta a que se invoque un “estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica” y que la situación plasmada en la causa supere la indagación meramente especulativa o el carácter consultivo, para configurar un “caso” que busque precaver los efectos de un acto en ciernes (Fallo 307:1379, Fallo: 340:1480, entre otros).
Al mismo tiempo, en atención a la naturaleza del proceso incoado y conforme lo sostenido por nuestro Máximo Tribunal para que prospere esa acción de certeza es necesario que medien los siguientes requisitos: a) actividad administrativa que afecte un interés legítimo, b) que el grado de afectación sea suficientemente directo, y c) que aquella actividad tenga concreción bastante (CSJN, Fallos: 329:1554; 329:1568; 340:1338 340:1480, 341:101 342:971).
Por su parte, la CSJN señala que “…en materia tributaria la lesión al actor se genera por un acto administrativo que afecta uno o más de sus intereses legítimos, de modo directo y concreto… Así lo ha establecido este Tribunal al considerar que la afectación concreta se halla probada cuando existe una determinación de oficio por parte del organismo fiscal o cuando este ha emitido intimaciones de pago, notificaciones de deuda y/o requerimientos…En esos casos, la Corte ha considerado que existe una conexión directa entre los intereses o los derechos que la parte actora puede considerar afectados y la norma o acto al que ella atribuye dicho perjuicio…” (CSJN, “Festival de Doma y Folklore c/ Estado Nacional s/ acción meramente declarativa de derecho”, 20/2/18).
En este orden de ideas, la acción declarativa de certeza debe responder a una “causa” o “caso contencioso” (art. 116 CN, art. 2 ley 27), no pudiendo tener un carácter simplemente consultivo ni importar una indagación meramente especulativa (Fallos: 307:1379) dado que ello implicaría que el Poder Judicial excediera las atribuciones jurisdiccionales concedidas por la Constitución Nacional. Por ello, la finalidad de esta acción, siempre es hacer cesar un estado de incertidumbre cuando provoque un gravamen al peticionante.
Aún más, la doctrina ha entendido que “[l]a acción declarativa, como preventora de entuertos, tiene una trascendental importancia para evitar la consumación de un perjuicio que se puede y debe evitar. Por lo demás, la rápida dilucidación de las cuestiones controvertidas, máxime cuando versen sobre puntos constitucionales, despeja un estado de incertidumbre, cuya permanencia resulta manifiestamente nociva para las relaciones entre el fisco y los contribuyentes” (conf., Spisso, Rodolfo R., Derecho Constitucional Tributario, 5ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 536).
Por ello, el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación regula la acción declarativa y establece que la incertidumbre debe recaer sobre la “existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, cuando esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor”. En otros términos, dicho perjuicio o lesión actual al actor es necesario toda vez que sin su presencia no existe controversia.
En este punto, resulta innegable que esta acción, en virtud de su función preventiva, que tiende a impedir mediante el efectivo y oportuno accionar de la justicia en defensa de los derechos de las personas la realización de un perjuicio, asume vital importancia en el abanico de recursos y acciones con los que el contribuyente cuenta.
Ello se suma a que, actualmente el artículo 322 del CPCCN reconoce la existencia de dos tipos de acciones, a saber: (i) acción declarativa de certeza y; (ii) acción declarativa de inconstitucionalidad.
La primera es una acción judicial que habilita el control de constitucionalidad tutelado por el artículo 116 de la Constitución Nacional con el fin de hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidades de una relación jurídica; mientras que, la acción declarativa de inconstitucionalidad es entendida como una vía directa en la que se promueve un proceso cuyo objeto es el control puro de constitucionalidad de una norma que provoca un daño futuro pero cierto en el actor.
Así pues, nada obsta para que el sujeto legitimado procesalmente pueda interponer una acción declarativa de certeza y junto con ella plantear una acción de inconstitucionalidad, “en la medida en que la cuestión no tenga un carácter simplemente consultivo ni importe una indagación meramente especulativa, sino que responda a un caso y busque precaver los efectos de un acto en ciernes (…) la acción declarativa, regulada en el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, constituye un recaudo apto para intentar que se eviten los eventuales perjuicios que se denuncian” (Fallos: 318:2374).
De conformidad con el sistema normativo aplicable a la materia sub examine y en atención a la pretensión actoral, en tanto peticiona que se (i) despeje el estado de incertidumbre en relación con la naturaleza jurídica del aporte; (ii) cuestiona la constitucionalidad del “Aporte”, dado que vulnera los principios constitucionales de propiedad, reserva de ley, legalidad, razonabilidad y capacidad contributiva, cuadra señalar que la cuestión de fondo aquí sometida es la de determinar si la obligación –a cargo de la actora– de cumplir con el pago del “Aporte” establecido mediante la Ley 27.605 resulta contrario o no, al texto de la Constitución Nacional.
En otros términos, la actora ha demostrado tener un interés serio y suficiente en la declaración pretendida, pues en definitiva busca certeza en cuanto a la violación o no de la Constitución, y en si la Ley 27.605 es acorde o no a los preceptos de nuestra Carta Magna; en definitiva, esto es lo que se configura la situación de incertidumbre que requiere el artículo 322 del Código de rito (conf. SALA II, in re: “Tecotex SACIFIYA c/ EN-MAgricultura G Y P – Resol 18/10 y SAGPYA Resol 91/03 s/ proceso de conocimiento”, expte. Nº 46.963/2010, del 23/12/2014 y sus citas).
Sumado a ello, se encuentra acreditado: (i) el inicio de una fiscalización contra el contribuyente –O.I. 1924450– de fecha 23 /04/2021 relacionado al “Aporte” en el período fiscal 2020; (ii) el dictado de una prevista por parte de AFIP –notificada al contribuyente con fecha 18/10/2021– mediante la cual se propone un ajuste del gravamen respecto de los bienes situados en el país por la suma de $3.846.299,11.- y respecto de los bienes situados en el exterior por la suma de $333.122.052,86.- y, por su parte, la intimación por cinco días para aceptar dicha liquidación, o en caso de no conformarla, el inicio del procedimiento de determinación de oficio; (iii) el rechazo por parte del actor del ajuste AFIP.
Razón por la cual, permite sostener la existencia de una controversia definida, concreta, real y sustancial, que admite un remedio a través de una decisión judicial que no sea una mera opinión. Precisamente, las consideraciones expuestas demuestran que la petición formulada por el actor no resulta ser meramente especulativa o consultiva.
En razón de lo aquí expuesto, cabe concluir que se encuentran cumplidos los requisitos atinentes a la existencia de incertidumbre sobre el alcance y modalidad de una relación jurídica concreta y de perjuicio actual del contribuyente que admiten la vía procesal elegida por el peticionante y merecen un pronunciamiento.
III. Admitida la procedencia de la presente acción, corresponde avocarse a la cuestión sustancial a decidir, lo que implicará identificar el sustento normativo de la Ley de Aporte Solidario, definir si se trata o no de una obligación tributaria y, finalmente, establecer si resulta violatoria o no de los principios constitucionales invocados por la actora.
IV. Que, en primer término, es importante recordar que con anterioridad a la sanción de la Ley 27.605, el Estado Nacional declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social (conf. Ley Nº 27.541 – B.O. 23/12/2019).
Posteriormente, la Organización Mundial de la Salud declaró como pandemia al brote del virus SARS-COV-2 (COVID-19), conocido como “coronavirus”, y como consecuencia de ello, el Poder Ejecutivo a través del Decreto Nº 260/20 y modificatorias, amplió la emergencia pública en materia sanitaria hasta el 31 de diciembre de 2021.
En este contexto, el Estado Nacional desplegó un conjunto de medidas tendientes a garantizar la salud de la población, sostener el ingreso de los hogares, preservar el empleo y minimizar el impacto sobre el entramado productivo. Entre las medidas adoptadas, surge la sanción del “Aporte Solidario y Extraordinario” tendiente a ampliar y fortalecer las fuentes de financiamiento en el marco de la pandemia bajo los objetivos primordiales de la equidad y solidaridad.
A propósito de ello, nuestro Máximo Tribunal ha reconocido la emergencia producto del COVID-19 y el rol preponderante de las autoridades de los órganos estatales en cuanto ha sostenido que “es precisamente en contextos de emergencia como el descripto, que sacuden a la sociedad de una manera inaudita en la historia reciente, que sus autoridades constitucionales están más vigorosamente llamadas a encontrar cauces institucionales para enfrentar tales desafíos.”. Asimismo, sostuvo que “[existe un] contexto político, social y económico insospechado solamente tres meses atrás, generado por la situación de emergencia pública sanitaria que atraviesa el país, originada en la propagación a nivel mundial, regional y local del coronavirus (COVID-19).” (Fallos 343:195).
Respecto de las denominadas bases de la emergencia económica, manifestó que “su restricción [del derecho de que se trate] debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la substancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la situación de emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales” (Fallos 243:467).
Como puede apreciarse, el Congreso de la Nación sancionó con fecha 18/12/2020 la Ley Nº 27.605 con carácter de emergencia y por única vez.
Así, desde la doctrina se ha dicho que cuando la norma alude a “circunstancias excepcionales” hace referencia a situaciones de grave riesgo social, criterio compartido por la Corte Suprema en la causa “Peralta” (Fallo 313:1513), o situaciones que afecten la subsistencia y continuidad del Estado.
Por lo tanto, en supuestos de emergencia, el Estado posee facultades para dictar normas viendo acrecentados sus poderes y la posibilidad de restringir derechos individuales, siempre claro está, que las medidas adoptadas no se constituyan en irrazonables y desproporcionales y que la emergencia sea real, que se persiga con la medida que exige un sacrificio mayor una finalidad pública o interés general y que sea transitoria.
Así las cosas, el “Aporte” se creó por una ley emanada del Congreso Nacional con una finalidad pública, esto es disminuir los efectos nocivos que la pandemia produjo en el ámbito económico y sanitario y que, a su vez, afectó a la comunidad en general y en particular a sectores sociales más vulnerables, siendo su implementación transitoria, ya que se agota en un único pago.
V. Descripto el contexto sanitario mundial y nacional al tiempo de la sanción de la Ley 27.605, resulta indispensable analizar las normas involucradas y debatidas en el presente caso, recordando sus partes pertinentes en forma expresa.
Mediante la Ley Nº 27.605 se instituyó el denominado “Aporte Solidario y Extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia”, cuyo artículo 1º dispuso: “Créase, con carácter de emergencia y por única vez, un aporte extraordinario, obligatorio, que recaerá sobre las personas mencionadas en el artículo 2º según sus bienes existentes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, determinados de acuerdo con las disposiciones de la presente ley.”.
Por su parte, el artículo 2º estableció como sujetos pasivos de la relación jurídica tributaria a las “personas humanas y sucesiones indivisas residentes en el país, por la totalidad de sus bienes en el país y en el exterior, comprendidos y valuados de acuerdo a los términos establecidos en el título VI de la ley 23.966, de impuesto sobre los bienes personales, texto ordenado en 1997 y sus modificatorias, independientemente del tratamiento que revistan frente a ese gravamen y sin deducción de mínimo no imponible alguno, a la fecha de entrada en vigencia de esta ley. (…) Quedan exentas de este aporte las personas mencionadas en el artículo 2º cuando el valor de la totalidad de sus bienes no exceda de los doscientos millones de pesos ($200.000.000), inclusive. Cuando se supere la mencionada cifra, quedará alcanzada por el aporte de la totalidad de los bienes, debiendo ingresarlo de conformidad a lo dispuesto en los artículos 4º y 5º. Agrega que “[e]l sujeto del aporte se regirá por los criterios de residencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 116 a 123, ambos inclusive, de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 2019 y sus modificaciones, al 31 de diciembre de 2019.” En cuanto a la base de determinación, el artículo 3º menciona que “se calculará incluyendo los aportes a trusts, fideicomisos o fundaciones de interés privado y demás estructuras análogas, participación en sociedades u otros entes de cualquier tipo sin personalidad fiscal y participación directa o indirecta en sociedades u otros entes de cualquier tipo, existentes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley.”
Por su parte, los artículos 4º y 5º han fijado las alícuotas aplicables al valor total de los bienes dependiendo si se encuentran en el país o situados en el exterior y no se ha verificado la repatriación en los términos del artículo 6º.
El artículo 7º establece que “el producido de lo recaudado por el aporte establecido en el artículo 1º será aplicado: “1. Un veinte por ciento (20%) a la compra y/o elaboración de equipamiento médico, elementos de protección, medicamentos, vacunas y todo otro insumo crítico para la prevención y asistencia sanitaria; 2. Un veinte por ciento (20%) a subsidios a las micro, pequeñas y medianas empresas en los términos del artículo 2º de la ley 24.467 y sus modificatorias y normas complementarias, con el principal objetivo de sostener el empleo y las remuneraciones de sus trabajadores.; 3. Un veinte por ciento (20%) destinado al programa integral de becas Progresar, gestionado en el ámbito del Ministerio de Educación, que permitirá reforzar este programa que acompaña a las y los estudiantes con un incentivo económico y un importante estímulo personal en todos los niveles de formación durante su trayectoria educativa y/o académica.; 4. Un quince por ciento (15%) para el Fondo de Integración Socio Urbana (FISU), creado por el decreto 819/19 en el marco de la ley 27.453, enfocado en la mejora de la salud y de las condiciones habitacionales de los habitantes de los barrios populares.; 5. Un veinticinco por ciento (25%) a programas y proyectos que apruebe la Secretaría de Energía de la Nación, de exploración, desarrollo y producción de gas natural, actividad que resulta de interés público nacional, a través de Integración Energética Argentina S.A., la cual viabilizará dichos proyectos proponiendo y acordando con YPF S.A., en forma exclusiva, las distintas modalidades de ejecución de los proyectos. Queda establecido que Integración Energética Argentina S.A. deberá reinvertir las utilidades provenientes de los mencionados proyectos, en nuevos proyectos de gas natural durante un plazo no inferior a diez (10) años a contar desde el inicio de vigencia del presente régimen.”
En definitiva, el Congreso, basándose en las atribuciones que le confiere la Constitución Nacional y, en particular, las facultades impositivas, dicta la Ley objeto de debate a los fines de promover acciones que conduzcan al logro de la prosperidad, avance, bienestar y desarrollo de la Nación en su conjunto. Así, frente a una situación de extrema urgencia sanitaria, ha escogido el hecho imponible y la determinación de los medios y alícuotas para distribuirlos en la forma y alcance que le parezca más conveniente en el marco de asegurar la salud e higiene, actividades comerciales y lucrativas, servicios, entre otros. Aún más, ha fijado el destino de lo percibido en aras de garantizar la salud de la población, sostener el ingreso de los hogares, preservar el empleo y minimizar el impacto sobre el entramado productivo.
Finalmente, los artículos 8º y 9º disponen que el Poder Ejecutivo deberá realizar la aplicación federal de los fondos que fueran recaudados por el “Aporte” y, del destino fijado por el artículo 7º. Asimismo, fija en cabeza de la Administración Federal de Ingresos Públicos la aplicación, percepción y fiscalización del “Aporte”, así como, el dictado de normas complementarias para la determinación de plazos, formas de ingreso, presentación de declaraciones juradas y demás aspectos vinculados a la recaudación de este.
Por su parte, con fecha 29 de enero de 2021 fue publicado en el Boletín Oficial el Decreto 42/2021, mediante el cual se reglamentó la Ley Nº 27.605 y, posteriormente, fue dictada la Resolución General (AFIP) 4930/2021 (B.O. 08/02/2021) que reguló lo concerniente a la determinación e ingreso del “Aporte”, la presentación de la declaración jurada, la valuación de los bienes y el procedimiento de repatriación de activos financieros del exterior.
VI. Que habida cuenta de lo expuesto anteriormente, corresponde examinar la relación jurídica fijada por la Ley 27.605 a fin de determinar si la obligación a cargo de la actora es o no de carácter tributario.
Primeramente, del examen de la normativa y del hecho imponible fijado por el legislador surge la incorporación a nuestro sistema tributario de una nueva figura jurídica bajo la denominación de “Aporte” y que tiene como sujetos imponibles a las personas humanas residentes y no residentes, cuando la totalidad de los bienes –en el país y/o en el extranjero– superen la suma de $200.000.000.-, tomando como base imponible de referencia el patrimonio neto al 18/12/2020. En consonancia, se establece que el contribuyente “solidario” debe pagar un monto fijo de acuerdo con cada escala, sumado a una alícuota (de 2 al 3,5%) sobre el excedente.
Por otra parte, determinó montos fijos y una alícuota que oscila entre el 2% y el 3,5% si el bien está situado en el país, y entre el 3% y el 5,25% si el bien está situado en el exterior. Ello así, sin perjuicio de suprimir el diferencial sobre los bienes en el exterior en el supuesto de repatriación en el plazo de sesenta (60) días.
De tal manera, resulta elocuente que lo delineado por el legislador constituye una extracción de riqueza en cabeza de los contribuyentes y que deberá armonizarse con las normas y principios constitucionales tributarios con el objeto de limitar abusos legales. En otros términos, el hecho imponible apunta a captar una manifestación directa de capacidad contributiva del contribuyente.
Sumado a ello, resulta oportuno señalar que la doctrina ha definido al hecho imponible como un “presupuesto legal de carácter fáctico que explica y justifica el nacimiento de la obligación tributaria” que se encuentra descrito en la norma tributaria y que es revelador de capacidad contributiva del contribuyente. (Sainz de Bujanda, Fernando, “El nacimiento de la obligación tributaria”, Hacienda y Derecho, tomo IV, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1966 –reproducido en Hacienda y Derecho (Fragmentos)–, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2015, ps. 213/336).
Al mismo tiempo, en materia tributaria se ha entendido que el tributo es una prestación pecuniaria, objeto de una relación cuya fuente es la ley, entre dos sujetos, de un lado, el que tiene derecho a exigir la prestación –el acreedor del tributo–, es decir, el Estado o la otra entidad pública que efectivamente, por virtud de una ley positiva, posee ese derecho, y, de otro lado, el deudor, o los deudores, quienes están obligados a cumplir la prestación pecuniaria (conf. Jarach, Dino, El hecho imponible…, ob. cit., p. 12).
En virtud de ello y de la normativa analizada se advierte que el legislador ha verificado los aspectos que identifican al presupuesto de hecho, la obligación tributaria y la previsión de mecanismos de sanción ante el incumplimiento del contribuyente, por lo cual, corresponde sostener que el “Aporte Solidario” es un tributo.
En ese sentido, el Modelo de Código Tributario del Centro Interamericano de Administraciones Tributarias ha entendido que los tributos “son las prestaciones en dinero que el Estado exige, en razón de una determinada manifestación de capacidad económica, mediante el ejercicio de su poder de imperio, con el objeto de obtener recursos para financiar el gasto público o para el cumplimiento de otros fines de interés general. Los tributos se clasifican en: a) Impuestos. b) Tasas. c) Contribuciones especiales.”
Más antiguamente, a través del Modelo de Código Tributario para América Latina del programa conjunto OEA/BID definió a los tributos como “las prestaciones en dinero que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines”.
En razón de ello, la definición adoptada a nivel internacional por la doctrina y códigos modelo evidencia la finalidad de financiar el gasto público del Estado, como forma de poner de manifiesto la naturaleza eminentemente financiera del tributo, sin que con ello desconozca la posibilidad de utilizar, aunque excepcionalmente, la tributación como medio para coadyuvar la concreción de objetivos extrafiscales.
Habida cuenta de lo expuesto, la doctrina ha entendido que una categoría tributaria es lo que es según se desprende de su régimen jurídico material, amén de la decisión legislativa a la hora de nominar y regular su institución (cfr. García Novoa, César: “El concepto de tributo” – Ed. Marcial Pons – Bs. As. – 2012).
Así pues, el título o nombre que le ha dado el legislador poco importa si la naturaleza de la figura responde al encuadramiento de una categoría distinta. En otros términos, las instituciones jurídicas no dependen del nomen iuris que se les dé o asigne por los otorgantes del acto o legislador incluso, sino de su verdadera esencia jurídica-económica: cuando medie ausencia de correlación entre nombre y realidad deberá desestimarse el primero y privilegiarse la segunda, o lo que es equivalente, los caracteres que la ciencia del derecho exige para que se configuren los distintos hechos y actos jurídicos (Fallos: 21:498; 289:67; 318:676).
En consecuencia, corresponde asignar al “Aporte Solidario” el carácter de tributo, toda vez que la obligación dineraria puesta en cabeza de los sujetos previstos por el art. 2 de la ley 27.605 fue establecida por el Congreso de la Nación en uso de su poder de imperio que detenta a efectos de cumplir con las funciones del Estado Nacional. Aún más, la norma aquí cuestionada ha definido los diversos elementos del hecho imponible, tales como los sujetos, objeto, elementos territorial y económico, fijando las bases imponibles y las alícuotas, además de considerar la capacidad contributiva.
Por lo que, en definitiva, entiendo que la naturaleza tributaria del “Aporte Solidario”, surge ínsita del propio texto legal y dan cuenta de ello la estructura jurídica que posee la figura y las potestades (recaudatorias, fiscalizadoras y sancionatorias) acordadas al Fisco.
VII. Sentado lo anterior, es necesario analizar la constitucionalidad o no del “Aporte” partiendo como base de su naturaleza tributaria.
Brevemente, el Congreso de la Nación, mediante la sanción de una ley formal ha establecido una obligación tributaria en cabeza de los sujetos definidos por el art. 2 de la mencionada ley con carácter de emergencia y por única vez tomando como base para ello la capacidad contributiva resultante del patrimonio de ellos.
Ahora bien, nuestra Constitución Nacional consagra como límite a la potestad tributaria del Estado para crear tributos, que esta debe ser íntegramente ejercida por medio de normas legales, siendo conocido como principio de legalidad o reserva (NOVELLI, Mario Horacio, “Los principios Generales de la Tributación en la Constitución Argentina”, CRONICA TRIBUTARIA NUM. 122/2007 (121-135).
El principio de legalidad descansa en la exigencia, propia de la concepción democrática del Estado, de que sean los representantes del pueblo quienes tengan directa intervención en el dictado de los actos del poder público tendientes a obtener de los patrimonios de los particulares los recursos para el cumplimiento de los fines del Estado.
De ello se colige cuáles son los aspectos de la relación jurídica tributaria que deben quedar fijados por la ley para así respetar el principio de reserva de ley. En efecto, Jarach expresa que “Decir que no debe existir tributo sin ley significa que solo la ley puede establecer la obligación tributaria y, por tanto, sólo la ley debe definir cuáles son los supuestos y los elementos de la relación tributaria. Y al decir elementos y supuestos, quiero significar que es la ley la que debe definir los hechos imponibles en su acepción objetiva y también en la esfera subjetiva, o sea, cuáles son los sujetos pasivos de la obligación que va a nacer. Debe ser la ley la que debe establecer el objeto y la cantidad de la prestación, es decir, el criterio con que debe valuarse la materia imponible, para aplicar luego el impuesto en un monto determinado y, es también la ley la que debe definir este monto”. (JARACH, Curso Superior de Derecho Tributario, CIMA, 1980, t. I, p. 80, Citado en Spisso, Rodolfo. R., ob. cit., pp. 264-265).
En consecuencia, efectuado un examen formal de la Ley 27.605 cabe concluir que el mismo se encuentra superado, toda vez que tuvo expresa previsión normativa –debidamente sancionada por el Congreso de la Nación de conformidad con el procedimiento de formación y sanción de leyes previsto por la Constitución Nacional– y ha definido los aspectos que identifican al presupuesto de hecho, la obligación tributaria y la previsión de mecanismos de sanción ante eventuales incumplimientos.
VIII. Considerado el Aporte Solidario un tributo, procede ahora el estudio referido a la residencia fiscal del actor y la aplicación retroactiva de los efectos de la Ley Nº 27.065.
En ese aspecto, cabe señalar en primer lugar que la Ley Nº 27.605 fue publicada el 18/12/2020 y que su art. 10º dispone que comenzará a regir el día de su publicación en el Boletín Oficial de la República Argentina. De esa forma, se aclara que la ley comienza a surtir los efectos para los cuales se la creó el 18/12/2020.
En segundo lugar, corresponde poner de relieve que el art. 2 inciso b) tercer párrafo dispone que “…El sujeto del aporte se regirá por los criterios de residencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 116 a 123, ambos inclusive, de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 2019 y sus modificaciones, al 31 de diciembre de 2019 (…)”.
Por su parte, el Art. 117 de la Ley de Impuesto a las Ganancias (modificada por Decreto 824/2019), prevé que: “(…) Las personas humanas que revistan la condición de residentes en el país, la perderán cuando adquieran la condición de residentes permanentes en un Estado extranjero, según las disposiciones que rijan en el mismo en materia de migraciones o cuando, no habiéndose producido esa adquisición con anterioridad, permanezcan en forma continuada en el exterior durante un período de DOCE (12) meses, caso en el que las presencias temporales en el país que se ajusten a los plazos y condiciones que al respecto establezca la reglamentación no interrumpirán la continuidad de la permanencia. (…)”.
En función de lo expuesto, del art. 1 de la Ley Nº 27.065 se desprende que el hecho imponible se fija al 18/12/20 pero determina al sujeto obligado a su pago residente en el exterior al 31/12 /19, pudiendo de esa manera alcanzar a contribuyentes que a esa fecha hubieran perdido la residencia fiscal en el país. Por ello, la cuestión ahora se ubica en analizar la aplicación retroactiva de la norma tributaria.
En ese punto, el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación que dispone que:
“A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.
Al respecto, jurisprudencialmente se ha sostenido que, aunque se trata de un precepto del Código Civil y no la Constitución Nacional, adquiere la trascendencia de un principio constitucional cuando la aplicación de la ley nueva priva al habitante de la Nación a algún derecho incorporado a su patrimonio, pues entonces tal principio se confunde con la garantía de la de la inviolabilidad de la propiedad consagrada en el artículo 17 de la Constitución Nacional (Fallos: 137:294; 144:294 y 176:22).
En esa línea, existe un derecho adquirido cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en aquella para ser titular de un determinado derecho, de manera que la situación jurídica general creada por esa ley se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitución Nacional (Fallos 316:2090).
Ahora bien, de la documental acompañada por el actor, surge que el Municipio de Milán emite el certificado de residencia con fecha 15 de enero de 2020 al actor y en fecha 02/01/2020 solicitó el trámite de cancelación del A.I.R.E. –Registro de los Italianos Residentes en el Extranjero– (ver anexo “4” y “5” de la prueba documental aportada por la actora)
De lo expuesto, deviene que la obtención de la residencia del accionante en Italia es de fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley Nº 27.065, puesto que los hechos relativos al cambio de residencia del actor se ejecutaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley y se agotaron y culminaron bajo el amparo del principio de irretroactividad de la ley, de conformidad con lo normado por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación.
En el caso, el actor ya contaba con residencia en la República de Italia al momento de sancionarse la Ley Nº 27.065, por lo cual la pretendida retroactividad atenta contra el derecho de propiedad al pretender gravar bienes existentes en el exterior.
En consecuencia, corresponde excluir al actor del ámbito de aplicación temporal de la Ley 27.065 respecto de sus bienes existentes en el exterior.
IX. Que en cuanto a la supuesta limitada retroactividad mediante las denominadas leyes del candado que invoca la demandada, cabe señalar que por medio de ellas, se decide ubicar su ámbito de aplicación en un momento anterior a la sanción de la ley para evitar que los contribuyentes pudiesen intentar eludirla, abarcando al período temporal que requiere el trámite parlamentario de sanción del proyecto de ley que agrava la situación del contribuyente.
Ello así, la fuga ante el impuesto consiste en la acción deliberada del contribuyente de intentar sustraerse de la imposición a morigerarla, orientando su obrar, una vez anunciado un cambio de la legislación tributaria, a no quedar encuadrado en los hechos generadores de los gravámenes, o estarlo en la menor medida posible. No obstante lo expuesto, el principio de la irretroactividad ha sido sostenido como norma de carácter general y la retroactividad tiene carácter de excepción.
En el caso en estudio, la Ley Nº 27.065 fija la residencia del sujeto al aporte al 31/12/19 como norma antielusiva y el fundamento de la sanción de la ley se sustenta en la pandemia del COVID-19, que en la Argentina se manifestó en marzo de 2020, habiendo sido recién presentado el proyecto de ley en la Cámara de Diputados el 28/08/2020.
En esa línea de tiempo, no puede considerarse como una cláusula antielusiva razonable al 31/12/19 dado que en esa fecha la pandemia no existía, ni mucho menos, existía debate público en los medios de comunicación.
Por ende, mal puede alegarse que la retroactividad de la residencia fue exigida por la necesidad de evitar la “fuga ante el impuesto” cuando la pretensión de retracción temporal del hecho imponible se remontó irrazonablemente a casi un año antes de la publicación de la norma respectiva en el Boletín Oficial.
En consecuencia, no encuentra fundamento razonable la retraoctividad que pretende darle la norma al cambio de residencia fiscal, puesto que la seguridad jurídica se encuentra afectada dado que ha modificado un escenario concluido al amparo de la legislación precedente en cuyo momento no existía ni se conocía la posibilidad del presente tributo (ver en igual sentido, Cámara Federal de Mendoza, Sala A, “Rosenzvit Dario Javier, c/ Estado Nacional_Ministerio de Economía – AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” del 12/10/23).
X. Finalmente, corresponde rechazar lo argumentado por la demandada respecto a que el Aporte establecido en la Ley Nº 27.605 no afecta el “Convenio entre la República Argentina y la República Italiana para evitar la doble imposición con respecto a los impuestos sobre la renta y el patrimonio”, incorporado a nuestro derecho por la Ley Nº 22.747, puesto que no es un impuesto ni se encuentra previsto en la citada norma.
El primer argumento, debe ser desestimado en cuanto en el considerando VI del presente se concluyó que el “Aporte Solidario” tiene naturaleza tributaria.
Y el segundo argumento, también debe rechazarse toda vez que el art. 2, apartado 3, punto b), dispone en su inciso 4 que se aplicará a los impuestos de naturaleza idéntica o sustancialmente similares que se establezcan con posterioridad a la fecha de la firma del Acuerdo y que se añadan a los actuales o les sustituyan.
Xl. Con respecto a las costas, debo recordar que, sin perjuicio de que en nuestro sistema procesal rige el principio objetivo de la derrota, tal principio no es absoluto pues la norma otorga al juez la facultad de eximir del pago de los gastos causídicos al demandado derrotado, siempre que encontrare mérito para hacerlo.
Por ello, teniendo en cuenta el carácter novedoso y complejo de la cuestión debatida corresponde distribuir las costas en el orden causado (artículo 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, fallo:
1) Haciendo lugar a la acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad interpuesta por el Sr. R. B. contra el Estado Nacional – Administración Federal de Ingresos Públicos, en virtud de los fundamentos vertidos en los considerandos precedentes;
2) Imponiendo las costas en el orden causado (conf. art. 68, 2do párr. del CPCCN). Regístrese, notifíquese, y, oportunamente, archívese. – María A. Biotti. – Juan I. Stampalija.
Energroup S.A. c. Siberia S.A s/ ordinario
En Buenos Aires, a los 07 días del mes de marzo del año dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara “Ad-hoc”, para entender en los autos caratulados “ENERGROUP S.A. C/ SIBERIA S.A. S/ ORDINARIO” (Expediente Nº 16607/2013), originarios del Juzgado del Fuero Nº 8, Secretaría Nº 15, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1), Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2) y Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:
I. Los hechos del caso.
1. Se presentó Energroup S.A. (de aquí en más, Energroup) promoviendo demanda contra Siberia S.A. (en adelante, Siberia) por el cobro de la suma de $ 52.042,67 con más intereses y las costas del proceso (fs. 22/26).
Preliminarmente, aclaró que sería una firma dedicada a la fabricación, venta, alquiler y mantenimiento de grupos electrógenos de última generación, diseñados para brindar un servicio de provisión de energía para distintos fines, como serían los recitales musicales de este caso. También sostuvo que la empresa accionada se dedicaría a la producción de espectáculos musicales y teatrales.
Luego, la sociedad reclamante precisó que la deuda cuyo pago requería a Siberia tendría origen en un contrato celebrado en razón del alquiler de dos grupos electrógenos de 500 KVA cada uno, otros dos de 250 KVA y, además, el alquiler de tres torres de iluminación, todo lo cual habría sido utilizado en el evento de Morrisey que se habría desarrollado el día 04.03.2012 en el club GEBA.
Indicó que dicho servicio habría sido facturado a Siberia mediante la factura nº A0007-00000442, de fecha 24.02.2012 y por la suma de $ 41.926,50.
Apuntó que la emplazada le habría solicitado, a través de correos electrónicos intercambiados el 24.02.2012, la confección de una nota en la que se informase al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires acerca de los grupos electrógenos alquilados, su ubicación, la fecha del alquiler y el nombre del evento en el que serían utilizados. Explicó que esta nota sería un elemento esencial que debía ser presentada ante el referido gobierno para producir el evento.
La actora continuó narrando que el día 10.08.2010, mediante la carta documento nº 28102309, habría intimado a la accionada a abonar la referida factura.
Añadió que en fecha 27.08.2010 la demandada había rechazado dicha intimación y que se encontraría en mora desde el 01.03.2012.
Postuló que, del intercambio de correos electrónicos, se desprendía que:
– Existía relación comercial entre los aquí litigantes.
– Sibería había recibido la factura por el servicio prestado el día 27.04.2012.
– En esta misma fecha, J. P. Z. habría reconocido el servicio y se habría comprometido a informar novedades sobre su pago.
Seguidamente, Energroup señaló que la factura en cuestión no habría sido observada ni impugnada por la demandada y, además, reiteró que ésta habría usufructuado los equipos y, luego, se había negado a abonar por ello.
Tras ello, sostuvo que Siberia y Fénix Entertainment Group (de aquí en más, Fénix) serían empresas dedicadas a la producción de eventos musicales y teatrales y que realizaban producciones en forma conjunta o separada.
Destacó que, en fecha 24.02.2012, habría dado en alquiler los equipos en cuestión a la empresa Fénix, para que sean utilizados en el evento de Camila, que se realizaría el día 26.02.2012. Aludió al remito y factura perteneciente a dicha operación y señaló que había sido pagada en tiempo y forma.
La accionante relató que, a pedido de Fénix, los equipos alquilados permanecieron en GEBA, en razón de que el día 04.03.2012, Siberia produciría el evento de Morrisey.
Expuso, en relación a ello, que del intercambio de correos electrónicos surgiría que, el día 24.02.2012, el señor D. H. de C. habría solicitado la confección de la nota que debía ser presentada ante el G.C.B.A. y, además, que el show del 03.03.2012 sería producido por Siberia.
Indicó que, de la manera expuesta, había tenido lugar el alquiler de los equipos a la accionada y recordó que la factura emitida en tal concepto no había sido impugnada por ésta.
Aclaró que, de la suma reclamada, $ 10.116,17 corresponderían a intereses, siendo el monto de la factura $ 41.926,50.
Por último, ofreció prueba.
2. Siberia se presentó y contesto la demanda promovida por Energroup (fs. 43/54).
A ese fin, tras una pormenorizada negativa de los hechos invocados por la accionante en el escrito inicial –a excepción de los que fueran expresamente reconocidos a lo largo de su presentación–, ingresó en el relato de los hechos que, en su parecer, circunscribirían el presente litigio.
Sostuvo, en ese sentido, que no habría celebrado contrato alguno con la parte actora.
Adujo, al respecto, que no habría existido una oferta por parte de la accionante hacia su persona con el fin de alquilar los equipos en cuestión.
También argumentó que Energroup no le había enviado la factura que mencionaba en su escrito de demanda, ni presupuesto alguno.
La accionada manifestó que la demandante habría omitido mencionar, en el escrito inicial, el hecho de que en la carta documento no 28102309 había expresado que la factura habría sido recibida por Siberia mediante “vía electrónica el 24 de febrero de 2012”.
En relación a ello, calificó de llamativo que la accionante reconociera que no había entregado una factura con los recaudos que exigía la normativa fiscal. También sostuvo que la demandante había intentado apuntalar la recepción electrónica de la factura y que ello, en su parecer, no permitía entender en que consistía la misma.
Destacó que lo cierto sería que la supuesta factura no le había sido entregada, por lo que no existiría probanza que permitiese acreditar que había existido una oferta válida para la contratación de los equipos en cuestión.
Además, remarcó que los equipos ni siquiera le habían sido entregados, sino que habrían sido recibidos por la empresa Fénix, en la persona del señor P. G. D.
Asimismo, postuló que la reclamante había facturado sus servicios a la mentada empresa Fénix y que esa relación contractual no podía generarle obligación alguna.
Siberia también argumentó que no había existido, de su parte, una aceptación –ni expresa ni tácita– a una oferta –a su vez inexistente– de Energroup.
Luego, reiteró sintéticamente los argumentos desarrollados supra y concluyó que no había existido contrato alguno entre los aquí litigantes.
A ello agregó que, del propio escrito de demanda, surgiría que había existido una relación contractual entre Energroup y Fénix.
Posteriormente, la accionada insistió en desconocer la autenticidad de los correos electrónicos adunados como prueba documental por la empresa reclamante, empero sostuvo que ello no restaba valor probatorio a los hechos reconocidos por ésta en los mismos, tales como la celebración del contrato de alquiler de los equipos entre la accionante y Fénix.
Por último, Siberia remarcó que de los aludidos correos electrónicos surgía que la reclamante había celebrado un acuerdo con el Sr. D. V., de la empresa Fénix, para forzarla a pagar. Agregó que ello reflejaba una maniobra fraudulenta para extorsionarla y perjudicarla.
Finalmente, fundó en derecho su defensa, citó antecedentes judiciales que resultarían aplicables al caso y ofreció prueba.
3. Abierta que fuera la causa a prueba, se recibió la que surge del certificado de fd. 1099.
4. Clausurado el período probatorio, la accionante Energroup y la compañía demandada Siberia ejercieron la facultad prevista por el art. 482 del código procesal, quedando glosados sus escritos en fd. 1114/1116 y 1117/1119, respectivamente.
II. La sentencia apelada:
En el fallo apelado se admitió la demanda instaurada por Energroup y se impusieron las costas a la compañía emplazada.
Para arribar a dicha decisión, en primer lugar el magistrado de primera instancia indicó que resultaba aplicable al presente caso el derecho que se encontraba en vigor al tiempo en que ocurrieron los hechos.
Luego, señaló que la relación contractual no había sido reconocida por la demandada y que, por aplicación del art. 377 CPCCN, correspondía a la reclamante demostrar la existencia de dicho vínculo y de la deuda que pretendía cobrar.
Seguidamente, el sentenciante hizo una reseña de toda la prueba producida en estas actuaciones.
Sobre la prueba documental indicó que:
– A fd. 997/1004 la actora había acompañado la documentación digitalizada, de la cual se desprendía la existencia de la factura nº 442 emitida el 24.02.12 a la demandada por la suma de $ 41.926,50 y en la cual se encontraba detallado: “Servicio de prestación de energía mediante grupos electrógenos: 2 (dos) G Electrógenos de 500 KVA c/u, 2 (dos) G Electrógenos de 250 KVA c/u, alquiler de torres de iluminación, Evento: Morrisey 04/03/2012 GEBA”.
– La accionante también había acompañado la factura nº 407 del 09.02.12 emitida por el alquiler de los mismos equipos, pero para el evento Camila en GEBA el 26.02.12 y a nombre de FEG ENTRETENIMIENTOS S.A.
– Los remitos adjuntados del 24.02.12 describían los equipos recibidos, que coincidían con los facturados. Ambos detallaban que correspondían al evento de Camila.
– La reclamante había acompañado una nota de fecha 22.02.12 dirigida al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en la que le informaba que le había alquilado a la demandada ciertos grupos electrógenos para ser utilizados el 04.03.12 en GEBA para el evento de Morrisey.
– La actora había presentado impresiones de correos electrónicos, de los cuales el primero databa del 24.02.12 y había sido remitido por el señor D. de C., cuya dirección era losreyesproductions@hotmail.com, a una representante de la actora y con copia al señor G. D. V. (gaby@fenix.com.ar) y a lucreciag@fenix.com.ar. En este correo se había solicitado la nota para presentar al GCBA por el show de Morrisey del 3.03.12 en GEBA y se indicaba, en dos oportunidades, que el show era de Siberia.
– A ese correo el señor G. D. V. (gaby@fenix.com.ar) había respondido: “OK” y luego había enviado otro correo electrónico en donde expresaba que “esta ok el servicio”, ambos del 24.2.12.
– Luego, el 26.03.12, la actora había enviado un correo a L. G. solicitando los teléfonos de la productora para reclamar el pago en cuestión, y el 27.04.12, envió otro correo a la dirección admisiberia@gmail.com, con el nombre de J. Z. como destinatario, adjuntando comprobante del servicio prestado, pidiendo la fecha de pago y haciendo hincapié en el gran atraso que tenía.
– La respuesta a ese último correo electrónico había sido “Ok recibida. Te informo la próxima semana que novedades tengo”.
– El 17.05.12 la accionante había vuelto a reclamar por correo y le habían respondido que no habían recibido la factura autorizada. Lo mismo sucedió el 07.06.12. Todo el intercambio se dio entre personal de la actora y J. Z. a la casilla admisiberia@gmail.com referida.
– Finalmente, el 14.9.12, J. M. R., de Energroup, remitió un correo electrónico a su letrado L. A. P. R., con copia a G. D. V. de Fénix, en donde mencionó, en el contexto de una petición de colaboración a fin de cobrar la factura, que Fénix los había contratado por cuenta y orden de Siberia y, luego, D. V. remitió un correo a J. M. R. con copia a Álvarez Pereyra Rozas Abogados, M. D. y P. S. en donde, dirigiéndose a S., requería colaboración para que pudiera cobrarse la mentada factura.
– La demandada dijo en su contestación que no reconocía los correos electrónicos, no obstante lo cual allí mismo hizo mérito de ellos.
En relación a las pruebas de peritos, el magistrado reseñó que:
– A fs. 194/197 la perito contadora designada en origen había presentado un informe en el que manifestaba que los libros de la actora eran llevados en debida forma y que se encontraba registrada la factura en cuestión.
– La experta había dicho que la factura no estaba asentada en los libros de la demandada y además había dictaminado que J. P. Z. no estaba registrado en los libros contables como empleado de Siberia.
– A fd. 1039 la contadora fue removida y se designó un nuevo experto, quien a fd. 1085/1086 manifestó que no existían observaciones formales respecto del libro copiador Diario nº 7 en donde se hallaban las registraciones del año 2012 correspondientes a la época de los hechos y en donde se encontraba asentada la factura. El perito también efectuó alguna observación sobre el Diario nº 13, muy posterior.
– En torno a los libros de la accionada, el experto se expidió respecto del Inventario y Balances rubricado en 2016 sin objeciones y, sobre el Diario nº 5, dijo que se hallaba parcialmente llevado en legal forma debido al atraso en sus registros, aunque tal libro contenía registraciones a partir de 2017. También afirmó que la factura nº 442 estaba registrada en los libros de la actora y que J. P. Z. no constaba registrado como empleado de Siberia en el año 2012. Luego indicó que se le exhibió el libro IVA Compras Nº 1 de la demandada correspondiente al año 2012, no mencionó observaciones y dijo que la factura no se hallaba allí asentada. Por fin, que no pudo constar la existencia de un contrato de alquiler entre las partes.
– El perito informático presentó su informe a fs. 496/501, en donde indicó que las direcciones de mails del sistema de la actora coincidían con los denunciados en autos. Respecto al sistema de la demandada, explicó que no se había constatado la existencia de un correo corporativo, que le informaron que cada empleado se comunicaba con los clientes a través de su correo personal y que le dijeron que el Sr. J. P. Z. no trabajaba en la empresa.
– A fs. 581/582 la actora impugnó el informe pericial y solicitó una ampliación de los puntos periciales. La demandada solicitó aclaraciones a fs. 595/598 y también impugnó el dictamen, de falsedad.
– El experto respondió a fs. 670/671 y expuso que desde el servidor de la demandada no había encontrado evidencia alguna de la existencia de la administración de la cuenta de correo admisiberia@gmail.com. Manifestó que los correos que encontró en el servidor de la accionante coincidían con los aportados en la causa, pero que no podía determinar que esos correos hubieran sido recibidos y enviados por la demandada, ya que en los servidores de Siberia no había encontrado rastros de la cuenta admisiberia@gmail.com.
– A fd. 949/952 el Tribunal había rechazado la ampliación de pericia peticionada por la actora. A fd. 969/970 el perito había respondido reiterando la información ya brindada anteriormente.
Las declaraciones testimoniales recibidas en autos fueron detalladas por el a quo de la siguiente manera:
– A fs. 183/184 declaró una persona que adujo que trabajaba como chofer para la empresa actora y que en el año 2012 había llevado cuatro grupos electrógenos a GEBA para el recital de una mujer, que creía se llamaba “Camila”. Agregó que, cuando había ido a retirar los equipos el lunes, la gente de Fénix le había dicho que las máquinas debían quedar en el predio porque había otro recital el fin de semana siguiente. En cuanto a la operatoria de entrega y retiro de equipos expuso que, al llegar a GEBA con los camiones, se anunciaban con el electricista M., con P. de la productora Fénix o con alguien llamado “Yasimel” y, luego de bajar las máquinas y posicionarlas, les era firmado un remito y se iban. Añadió que durante el año 2012 se hicieron varios eventos. Luego manifestó que los equipos habían sido retirados entre el 20 y el 26 de febrero de 2012 y que creía que se los había entregado una persona llamada W. que entendía que trabajaba para Fénix porque era el que estaba siempre en los eventos. Por último, dijo que la productora que hacía los eventos en GEBA era Fénix, y que lo sabía por los remitos.
– A fs. 185/186 declaró otro testigo que era empleado de la demandante y que también trabajaba de chofer, quien dijo que había llevado los equipos a GEBA “chico” para el recital de Camila y que, el 25.02.12, no había podido retirarlos porque había otro evento. También declaró que no sabía quién era la productora pero que sabía que Fénix era quien hacía las estructuras, ya que al ingresar al predio les ponían una cinta que llevaba ese nombre. Reiteró que Fénix armaba la estructura y que Siberia era quien hacia el evento, pero que no sabía quién había contratado los grupos electrógenos.
– A fs. 226/227 obra la declaración de una persona que dijo trabajar como electricista para la actora, quien señaló que en el año 2012 se habían hecho muchos recitales y se habían entregado grupos electrógenos y torres de iluminación. Afirmó que se acordaba de un evento de Camila y otro de Morrisey a los que fue a las pruebas de sonido y que, en los eventos de GEBA, habían trabajado con la productora Fénix y con otras de las cuales no recordaba el nombre.
– A fd. 700/701 declaró el Sr. G. L. D. V. B., quien había demostrado poseer una notable falta de memoria, aunque dijo que sabía que los equipos provistos por la actora habían quedado en GEBA para el recital de Morrisey que iba a realizarse el 04.03.12 y que lo sabía porque el nexo entre Energroup y Siberia lo había realizado él. Afirmó que el organizador de ese evento era la demandada y que las partes tuvieron relación comercial en ese momento. Luego dijo que la casilla de mail gaby@fenix.com.ar le pertenecía y era él quien abría los correos de esa cuenta. También indicó que D. H. de C. trabajó para ellos varias veces bajo modalidad free lance.
– A fd. 904 declaró L. P. G., dijo que Fénix había sido el organizador del evento de Camila y que había sido esa empresa la que había pagado la locación de los grupos electrógenos para dicho show. Luego expresó que ella le había pasado el contacto de Energroup a la gente de Popart, que era Siberia y, a partir de ahí, ellos tomaron contacto directo. Agregó que el organizador del evento de Morrisey había sido Siberia, Popart. Reconoció como propia la casilla de mail lucreciag@fenix.com.ar, indicó que la casilla gaby@fenix.com.ar era de G. D. V., jefe de producción de Fénix y sostuvo que la cuenta losreyesproductions@hotmail.com era de D. de C., quien trabajaba para Fénix en la habilitación de estadios y permisos para GCBA. Dijo que había pasado el mail de J. M. R., dueño de la actora, que lo copió junto al mail de M. C., uno de los dueños de Siberia y que el intercambio de correos había sido en relación a la contratación de generadores para el evento de Morrisey que tenía lugar después del show de Fénix.
– A fd. 918 declaró una persona que dijo que trabajaba como personal de seguridad en la recepción del edificio de la calle Concepción Arenal 2478 y que allí tenía sus oficinas la empresa demandada, entre otras. Indicó que el señor J. P. Z. trabajaba allí y que llegaba documentación para él a ese domicilio. Confirmó que la firma de fs. 621 era suya. Afirmó que el Sr. Z. trabajaba en el piso 4 H y que, allí, había varias empresas como Siberia, Stix, Omeacom y otras, aunque no sabía puntualmente para cual trabajaba el mencionado.
– A fd. 402/404 declaró una persona, D. S., quien dijo que era productor, que había trabajado varias veces con la demandada y que, para el show de Morrisey, se había encargado de la producción técnica y artística. Explicó que Fénix tenía un contrato de exclusividad con GEBA; que GEBA le había alquilado el predio a Fénix y que con el alquiler del predio les daban, como servicio, el control de accesos, la limpieza, los baños y la energía. Dijo que era una práctica común y que la energía en ese evento estaba dentro del alquiler del predio. Relató que trabajó con la energía que le dieron de abajo del escenario y que lo usual era que la energía llegase por red o por generadores. Dijo que el responsable de la operación de los generadores era Fénix ya que era parte de los servicios comunes, por lo que no eran parte de la responsabilidad de Siberia, quien únicamente había contratado a Morrisey. Luego manifestó que generalmente se requería que existiese un respaldo de energía, para ello se utilizaban los generadores y explicó que quienes se encargaban de eso eran los del predio. Declaró que no sabía si la energía la mandaban de un grupo electrógeno o desde la red y que, en la época del show en cuestión, había muchos eventos que hacían ambas productoras en el mismo lugar, por lo que había muchos implementos de audio y de luces que chequeaban entre ambas para ver la posibilidad de usar los equipos en conjunto. Ello se hacía porque no era fácil el acceso a GEBA, pero no recordaba si había sido así en el evento de Morrisey.
Sobre la prueba informativa, el juez de grado detalló que:
– A fs. 174/175 se encuentra agregado el informe de la Anses en el que informa que J. P. Z. era empleado de Siberia.
– El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires informó a fs. 138 y 311 que no había recibido ninguna de las notas que presuntamente le remitiera la actora a los fines de hacer saber la contratación de los grupos electrógenos.
– A fs. 370 Fénix informó que los equipos descriptos en los remitos adjuntados a la causa y en la factura nº 407 habían sido utilizados para el show de Camila del 26.02.12 y retirados 24 horas después del evento. Además, de modo contradictorio, dijo que probablemente los equipos utilizados en el evento de Morrisey habían sido los mismos, para evitar transportación, instalación y empleados. A fs. 422 la misma empresa informó que no tenía constancia del retiro de los equipos del espectáculo de Camila y adjuntó la factura nº 407 correspondiente al alquiler de los grupos electrógenos de ese evento –fs. 421–.
Tras ello, el magistrado señaló las siguientes conclusiones:
– El sustrato documental básico de la demanda era la factura nº 442, emitida por la actora a nombre de la empresa demandada.
– Según los correos electrónicos intercambiados entre las cuentas compras@energroup.com.ar y admisiberia@gmail.com, el día 27.04.12 la accionante había enviado un comprobante electrónico del servicio prestado y solicitado el pago, correo que llegó a destino y que fue respondido con “Ok, recibida”. Sin embargo, no había podido confirmarse que la dirección admisiberia@gmail.com perteneciera a la demandada y, por lo tanto, tampoco la veracidad de lo que surge de ese intercambio de correos.
– Con la declaración del testigo de fd. 918 y fundamentalmente, con el informe de Anses de fs. 174/175, había quedado probado que el Sr. J. P. Z. era empleado de Siberia. Sin embargo, ello no resultaba suficiente para acreditar que ésta hubiera recibido la factura ni surgía de estos obrados otra probanza que acreditase tal cuestión, por lo que no podía afirmarse que, en el caso, existiese cuenta liquidada en los términos del art. 474 CCom.
– La factura es un documento que constituye una forma de probar el contrato, pero no es la única manera de hacerlo y, de las pericias contables producidas, surgía que la pretensora llevaba su libro diario correspondiente a la época de los hechos en debida forma y que allí se hallaba asentada la factura en cuestión.
– Por su lado, la accionada no había puesto a disposición su propio libro diario de ese período, lo cual hubiera permitido conocer cuando se llevó a cabo el recital, la presunta locación y la emisión y remisión de la aludida factura. Agregó a ello que el dictamen contable no había sido observado con indicación de un error o del uso inadecuado que el experto pudiera haber hecho de los conocimientos de los que su profesión o título habilitante supuestamente lo dotaron.
– Las constancias de los libros IVA presentados al perito no podían suplir la falta de la contabilidad legalmente exigida a los comerciantes, especialmente la registración en el libro diario, el cual es calificado por la doctrina como el libro esencial.
– De las declaraciones testimoniales producidas y evaluadas en conjunto, se desprendía que los equipos fueron entregados en GEBA a personal de Fénix para el recital de Camila y, luego, quedaron allí para la presentación de Morrisey, la que fue organizada por Siberia no solo porque lo habían dicho algunos testigos, sino porque ello no había sido negado.
– La contestación de Fénix era contradictoria, en cuanto había dicho que los equipos habían sido retirados a las 24 hs. de concluido el show de Camila pero, luego, había indicado que probablemente habían quedado allí para ser utilizados en el evento de Morrisey organizado por la demandada. Añadió que ello sería congruente con lo manifestado por los dos choferes que fueron a retirar los equipos.
– El testigo D. V., dependiente de Fénix, había sostenido que las partes tuvieron relación comercial en la época del evento y que él había sido el nexo entre ambas empresas, circunstancia que contextualizaba el correo electrónico en donde Energroup solicitaba colaboración al mencionado testigo para el cobro de la factura.
– La testigo G., también empleada de Fénix, había dicho que luego del show de “Camila”, para el cual Fénix había contratado y pagado los grupos electrógenos, le había pasado el contacto de Energroup a la gente de Siberia, a partir de lo cual estos se relacionaron en forma directa.
– Si bien la accionante había sido negligente en traer al testigo Z. a declarar, lo cierto es que la demandada afirmó que aquél, con quien se habría entendido el personal de la actora, no era dependiente suyo, circunstancia esta que había resultado desvirtuada por el informe de Anses.
Tras estos lineamientos, el a quo destacó que, en un evento como el que se había llevado a cabo, la contratación de generadores eléctricos era indispensable y exigida, actualmente, por el art. 10 de la ley 5641 de CABA, según Resol. 461/2010, art. 5, inc. d).
Además, expuso que la apreciación de la prueba implicaba un razonamiento lógico-valorativo que la integrase de acuerdo con las reglas de la sana critica, por lo que los jueces debían evitar apreciar cada prueba de forma independiente del conjunto y también debían deducir una convicción de manera racional, fundada, extraída del total de los elementos colectados en el proceso.
En ese marco, el juez de grado entendió que, en definitiva, la conclusión que se podía extraer de los elementos colectados en la causa era que la demandada, organizadora del evento, había utilizado los grupos electrógenos que había proveído la demandante y no había pagado por tal uso.
Agregó a ello que el art. 1794 del Código Civil y Comercial de la Nación estipula que quien sin causa lícita se enriquece a expensas de otro, debe resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido en la medida del beneficio.
También remarcó la relevancia que posee en el caso la prueba de libros, en razón de que ambos sujetos eran empresarios y, en ese contexto, que la pretensora llevaba sus registros en debida forma y no así la requerida, por lo que ésta debió producir prueba contundente para desvirtuar la presunción en su contra que se desprendía del resultado de la pericia. Y sentenció que como no lo hizo, debía soportar las consecuencias de tal omisión.
El magistrado reiteró que la carga de la prueba actuaba como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes, arriesgando su suerte en el pleito quien no acreditase los hechos que invocare y, de seguido, decidió la procedencia de la acción promovida, dado que de otro modo y en consonancia con el hilo argumental esbozado, se produciría un enriquecimiento incausado en favor de la demandada, en tanto se había tenido por probado que se utilizaron los equipos sin contraprestación alguna, circunstancia que era, en definitiva, lo más relevante para concluir en la recepción de la demanda.
III. Los agravios:
Contra dicho pronunciamiento se alzó la emplazada Siberia, quien sustentó su recurso con la presentación agregada en fd. 1157/1164.
Primer agravio: Siberia sostuvo que el sentenciante habría cambiado el fallo a último momento, ya que un análisis del decisorio revelaría que el mismo apuntaría a un rechazo de la acción, con costas a la actora vencida.
Adujo que la sentencia puntualizaría todo lo que la reclamante no había logrado demostrar y que, incluso, en la parte resolutiva, la sentencia hacía lugar a la demanda, a la vez que la rechazaba. Alegó que ello demostraría que, a último momento, el a quo había receptado el reclamo, a pesar de que la sentencia habría sido redactada, en gran medida, en miras del rechazo de aquel.
Remarcó, por último en cuanto a este agravio, que lo destacable era que el juez de primera instancia había proyectado toda la sentencia para desestimar la demanda –lo cual, agregó, sería lógico desde el punto de vista de la prueba–, pero en los últimos párrafos había cambiado de curso y decidió admitir la pretensión de la accionante.
Segundo agravio: la demandada hizo énfasis en que el magistrado no le había asignado el peso correspondiente al testimonio de los propios testigos de la actora, en cuanto declararon que los grupos electrógenos no habían sido entregados a la accionada, sino a la productora Fénix.
Tercer agravio: Siberia cuestionó que el sentenciante hubiera basado su fallo en la suposición de que había usado los grupos electrógenos que Fénix había contratado a Energroup.
Al respecto, la recurrente afirmó que no sería cierto que había usado los equipos y que no había ningún punto de la sentencia donde ello hubiera sido acreditado.
Indicó que el único testimonio sobre el tema era el del testigo que declaró a fs. 402/404 y que aquél dijo que la energía llegaba por red o por generadores, de lo cual no podía tenerse por probado que los equipos en cuestión hubieran sido utilizados.
Cuarto agravio: la apelante apuntó que el a quo, a fin de determinar si J. P. Z. había sido empleado de Siberia, había citado en dos oportunidades una contestación de oficio de Anses, empero no se había percatado de que de fs. 174 se desprendía que el alta temprana de dicho sujeto en la empresa accionada había sido el 07.12.2012 y que, la baja automática del mismo, por anulación, tenía fecha del 11.12.2012, es decir, cuatro días después del alta. Seguidamente, recordó que los hechos habían sucedido 9 meses antes de ese plazo de 4 días y que esta circunstancia no había sido mencionada por el juez de primera instancia.
Quinto agravio: la empresa accionada expresó agraviarse de que el magistrado hubiera soslayado que los remitos acompañados por la actora dan cuenta de que los grupos electrógenos habían sido entregados a Fénix para el evento de Camila, así como que los remitos no tenían su firma. Adujo que ello tenía un peso central y mencionó que había realizado un evento en GEBA pero que la exclusividad para realizar tales eventos la tenía Fénix.
Sexto agravio: la recurrente sostuvo agraviarse de que el sentenciante no había puesto énfasis en la contradictoria contestación de oficio de Fénix.
Argumentó, sobre el punto, que esta empresa había informado categóricamente que los equipos habían sido retirados 24 horas después del evento, pero también había manifestado, contradictoriamente, que probablemente los equipos habían sido utilizados en el evento de Morrisey. Ante ese escenario, Siberia concluyó que el a quo habría dado más crédito a la supuesta probabilidad del uso de los equipos que a la afirmación, en su parecer categórica, de que aquéllos habían sido retirados 24 horas después del evento.
Séptimo agravio: Siberia manifestó considerar que el juez de grado no le había asignado peso a la prueba relativa a la falta de recepción de la factura nº 442.
Indicó que el magistrado había expuesto que la factura no estaba registrada en su contabilidad; que el perito en sistemas no había podido comprobar que aquella hubiera sido entregada o recibida por su parte; que no había intercambiado correos electrónicos con Energroup; que Google no había podido determinar que la dirección de correo electrónico a la que había sido enviada la factura fuese suya o de alguno de sus empleados; que no podía afirmarse que, en el caso, hubieran cuentas liquidadas y que, pese a todo ello, había terminado condenándola.
Octavo agravio: en último lugar, la recurrente postuló que no era cierto que no hubiera puesto a disposición del perito contador el libro diario del período en que tuvo lugar el recital en cuestión.
Argumentó que el dictamen pericial de fd. 1085/1086 no dice eso, sino que refiere que el libro diario tuvo una demora en el copiado, pero en el año 2020 y no en el 2012, que es cuando tuvo lugar el evento.
Explicó que el perito había dictaminado que “el libro de referencia se encuentra parcialmente llevado en legal forma”, pero añadió que se refería a libro copiador no 5, rubricado en el año 2014 y que contendría asientos de los años 2017 a 2020, los cuales no tienen implicancia alguna para con un hecho ocurrido en el año 2012.
Por último, adujo que las compras –como podría haber sido la de Energroup, si hubiera existido– se registraban en el libro IVA Compras –el cual, aclaró, sería un sub diario– y, además, que el perito había dictaminado que el “Libro Copiador IVA Compras” exhibido por su parte contenía todas las registraciones correspondientes al año 2012, entre las cuales no se encontraba la factura en cuestión.
Postuló que, si se leyese solo la sentencia, parecía que no llevaba sus libros en forma e, incluso, que no los había exhibido. Pero, añadió, de la lectura del dictamen pericial se verificaba que ello no era así, ya que el atraso comenzaba a partir del 01.01.2021. Además, sostuvo que le había exhibido al experto el libro IVA Compras, donde estaban registradas las facturas recibidas.
IV. La solución propuesta:
1. El thema decidendum:
Traído los agravios sostenidos por la demandada Siberia, el thema decidendum se ciñe a determinar si corresponde confirmar la sentencia de primera instancia o si, por el contrario, corresponderá hacer lugar al recurso interpuesto por la demandada, en cuanto considera que el magistrado: (i) habría cambiado el sentido de la sentencia a último momento; (ii) no habría valorado correctamente las declaraciones testimoniales que daban cuenta que los equipos electrógenos no habían sido entregados a la accionada; (iii) habría incurrido en error al suponer que Siberia había utilizado los grupos electrógenos y, además, no habría probanza alguna que acreditase ello; (iv) habría considerado superficialmente la contestación de oficio de Anses agregada en fs. 174; (v) habría soslayado que los remitos daban cuenta de que los equipos habían sido entregados para un evento de Camila producido por Fénix y, además, no estaban firmados por Siberia; (vi) en relación a la contestación de oficio de Fénix, habría dado más crédito a lo expuesto por éste en relación a que probablemente los equipos habían sido utilizados por Siberia, que a la afirmación, incluida en la misma contestación, de que los equipos habían sido retirados a las 24 horas de la finalización del evento de Camila; (vii) habría incurrido en contradicción al aseverar que no surgía de los obrados que Siberia hubiera recibido la factura nº 442 y luego condenándola, lo que se articularía con lo expuesto en el primer agravio, relativo a que el sentenciante, inicialmente, habría considerado rechazar la demanda; (viii) habría considerado, incorrectamente, que Siberia no había puesto a disposición del perito su libro diario del período en que tuvo lugar el evento en cuestión.
2. Aclaración preliminar:
Previo a ingresar en el análisis de los agravios planteados por Siberia, resulta adecuado recordar que el magistrado de primera instancia realizó un exhaustivo análisis de las pruebas recibidas en autos y apuntó una serie de conclusiones que, valoradas sistemáticamente, le generaron la convicción de que correspondía admitir la demanda.
Además, el a quo destacó que lo más relevante para decidir de tal manera era que Siberia había utilizado los equipos sin contraprestación alguna.
Comparto lo expuesto por el susodicho en cuanto a que la prueba debe ser apreciada en forma sincrética, evitando su valoración individual. También adhiero a la idea de que el juzgador debe obtener una conclusión extraída del conjunto sintético y coherente que resulte de los medios probatorios colectados, mediante la utilización de un medio crítico y analítico global.
En ese marco, corresponde analizar si alguno/s de los numerosos agravios planteados por la apelante tiene entidad suficiente como para desvirtuar la solución a la que arribó el a quo.
3. Sobre el sentido de la sentencia:
Sobre el supuesto cambio de criterio del magistrado a último momento, alegado por la apelante con base en que la prueba producida en autos puntualizaría todo lo que la accionante no habría podido demostrar, cabe señalar que, además de no compartir dicha postura ya que, a mi modo de ver y como expuse, el magistrado de primera instancia efectuó un prolijo y exhaustivo análisis de las pruebas producidas, destacando aquellas que le otorgaron una global convicción acerca de la procedencia de la demanda y remarcando que, en definitiva, lo más relevante era que Siberia había utilizado los equipos sin contraprestación alguna, lo cierto es que dicha apreciación de la recurrente es, en mi parecer, una interpretación subjetiva que carece de argumento recursivo atendible, ya que no ataca en concreto ningún argumento jurídico o fáctico brindado por el sentenciante.
Por otra parte, la contradicción que la sentencia contenía, en cuanto admitía y rechazaba, simultáneamente, el reclamo de la actora, fue debidamente corregida mediante la providencia de fs. 1116, por lo que dicho señalamiento no merece mayores consideraciones.
Por lo expuesto, se impone la desestimación de este agravio.
4. Acerca de las declaraciones testimoniales que dan cuenta de que los equipos habrían sido recibidos por Fénix y no por Siberia:
El segundo agravio de Siberia, basado en que el a quo no le habría asignado el valor correspondiente a las declaraciones testimoniales de los empleados de la propia reclamante –los cuales acreditarían que los equipos fueron entregados a Fénix– también será rechazado.
Porque no existe duda de que los equipos fueron entregados a Fénix y no a la demandada –véase que la accionante, en el escrito inicial y tras describir su reclamo contra esta última, aclaró que “con fecha 24.02.2012 dio en alquiler los equipos en cuestión a la empresa Fénix…”–.
Al estudiar este caso no debe perderse de vista que el litigio se centra en el uso de los equipos por parte de Siberia en el recital de Morrisey, esto es, con posterioridad a la entrega de los equipos a Fénix. Como fue expuesto, ello fue reconocido por el juez de grado tras una íntegra y global valoración de todas las probanzas recibidas en autos.
Y el agravio sub examine no contiene cri?tica alguna a esta apreciación del magistrado, sino que meramente señala una cuestión de hecho que no se encuentra controvertida. Por lo tanto, como adelanté, corresponde que sea desestimado.
5. Acerca de los supuestos errores en lo que habría incurrido el sentenciante al concluir que Siberia había utilizado los equipos proveídos por Energroup:
5.1. El primero de los errores que, según la apelante, habría cometido el juez de grado, consistiría en que no habría sido acreditada la utilización, por su parte, de los grupos electrógenos en el recital de Morrisey.
Expuso que la única probanza que versaría sobre el punto era la declaración testimonial obrante en fs. 402/404, donde un testigo había manifestado que había trabajado “con la energía que le dieron de abajo del escenario y que lo usual era que la energía llegase por red o por generadores” (el resaltado me pertenece).
Al respecto, destacó que el testigo había dicho “o” y no “y”, por lo que no había prueba que demostrase si los equipos habían sido usados o no.
Sobre este supuesto error cabe apuntar que es cierto que no se encuentra efectivamente acreditada la utilización de los equipos por parte de Siberia. Es que no hay probanza individual que demuestre ello en forma certera.
Pero no debe olvidarse que el magistrado dedujo el uso de los grupos electrógenos en base a las conclusiones que extrajo de la totalidad de las pruebas producidas en autos –las cuales fueron expuestas en el apartado II, por lo que allí cabe remitirse, en honor a la brevedad–.
Y nada concreto expresa este agravio al respecto, más allá de citar la declaración testimonial transcripta supra, brindada por un productor de eventos llamado Diego Saenz, quien habri?a trabajado varias veces con Siberia y, de la cual, cabe reiterar, se desprende que la energía podía provenir de la red o de generadores.
En mi parecer, esta declaración testimonial, por si sola, no logra aportar nada que conduzca a la reversión de la sentencia de primera instancia.
Es que, tal como afirma la recurrente, el testimonio citado simplemente postula que la energía podía provenir de la red o de generadores. Y ello no acredita ni una cosa ni la otra, así como tampoco cuestiona los fundamentos otorgados por el a quo para admitir la acción de Energroup.
Nótese, sobre esto último, que el juez de grado no se refirió a esta declaración en las conclusiones sobre las que basó su decisión, sino que meramente la mencionó cuando realizó la síntesis de todas las probanzas recibidas en los presentes obrados.
Por ello, parecería que no fue uno de los elementos que lo convencieron de que los equipos habían sido utilizados por Siberia.
En definitiva, es claro que la determinación del a quo de que Siberia había utilizado los equipos no es fruto de un error de aquél –como aduce la apelante– sino resultado del análisis sincrético de las constancias de la causa.
Y toda vez que el agravio planteado carece de argumentos para rebatir esa decisión, ya que, como dije, no ataca en forma alguna los fundamentos brindados por éste para resolver del modo en que lo hizo, sino que hace alusión a una declaración testimonial que no fue señalada por el juez como determinante de su convicción ni tiene peso alguno para revertir la decisión de grado, no puede ser receptado favorablemente.
5.2. El segundo error que la apelante le adjudicó al a quo radicaría en que, según éste, Energroup habría provisto los grupos electrógenos a Siberia y no a Fénix.
Al respecto adujo, nuevamente, que los equipos habían sido entregados a Fénix.
Ello, como vimos en el apartado IV.4., no se encuentra discutido.
Pero, además, advierto que aquí la recurrente malinterpretó o tergiversó lo expuesto por el magistrado de primera instancia.
Es que la conclusión de éste último había sido que Siberia “utilizó los grupos electrógenos que proveyó la demandante y no pagó por tal uso” y, a mi modo de ver, es claro que el verbo proveer no fue utilizado en el sentido de entregar, sino que refiere a la mera puesta a disposición de los grupos electrógenos –los cuales ya se encontraban en GEBA– para el recital de Morrisey.
Máxime considerando que el a quo había asentado anteriormente en su sentencia que los equipos habían sido entregados a Fénix.
Por lo expuesto, no hay duda de que no existió el invocado error, por lo que esta queja debe ser rechazada.
6. Acerca de la registración laboral que surge del informe de Anses:
El cuarto agravio presentado por Siberia radica en que el sentenciante habría omitido considerar que, si bien de la contestación de oficio de Anses surgía que J. P. Z. había sido empleado suyo, la fecha de alta temprana que figuraba en dicho informe era el 07.12.2012 y, la baja automática por anulación, era de tan solo 4 días después, esto es, el 11.12.2012. Además, agregó que los hechos de marras habían ocurrido 9 meses antes de ese breve plazo de 4 días.
Pues bien, en mi criterio, el hecho de que J. P. Z. figurase como empleado de Siberia en el informe de Anses brinda un indicio a favor de considerar como cierto lo invocado por la accionante.
Distinta sería mi conclusión si el citado organismo hubiera indicado que no existía registro de que Z. había sido empleado de la accionada.
Pero la referida registración ante Anses, más allá de la incongruencia de las fechas señaladas por la recurrente, constituye un importante indicio que juega, en relación al vínculo laboral negado por Siberia –véase la negativa en el punto xviii) del escrito de contestación de demanda–, en favor de la postura de Energroup.
Por lo que este agravio será desestimado.
7. Acerca de los remitos acompañados por la demandante como prueba de la entrega de los equipos a Fénix:
El quinto agravio traído por Siberia plantea, nuevamente, que Energroup había entregado los grupos electrógenos a Fénix aunque, en esta oportunidad, apoya sus dichos en los remitos acompañados como documentación original por la demandante.
Toda vez que la cuestión de la entrega de los equipos ya ha sido abordada, cabe remitirse a lo expuesto al respecto en el apartado IV.4 y desestimar, sin más, este planteo.
8. Acerca de la contestación de oficio de Fénix:
La sexta crítica presentada por la recurrente a la sentencia de grado propone que el magistrado no habría puesto énfasis en la contradictoria contestación de oficio de Fénix.
Cabe recordar que, en la aludida contestación, Fénix indicó que los grupos electrógenos habían sido retirados 24 horas después del evento de Camila. Sin embargo, seguidamente, la referida productora mencionó que debido al tiempo transcurrido, no le era posible precisar si los mismos equipos habi?an sido utilizados en el recital de Morrisey y, añadió, que ello era probable, porque de esa manera se evitaba transportarlos e instalarlos nuevamente, así como la contratación de empleados.
Además, en este punto Siberia planteó que el sentenciante había valorado más la “vaga” idea de que los equipos podrían haber quedado en GEBA para su uso en el recital de Morrisey que la categórica afirmación de que los mismos habían sido retirados. Finalmente, concluyó que, en su parecer, ello constituía un evidente error.
Pues bien, de la lectura de la sentencia se desprende que el sentenciante hizo hincapié en la referida contradicción y, sobre el punto, sostuvo que la versión de que los grupos electrógenos probablemente habían quedado en GEBA para ser utilizados en el evento de Morrisey era congruente con lo manifestado por ambos choferes que fueron a retirar los aparatos.
Estos transportistas, cuyos testimonios obran en fs. 183/186, declararon que cuando se presentaron a retirar los equipos, tras el show de Camila, les había sido comunicado que las maquinas debían quedar en el predio para otro evento que se realizaría la semana siguiente.
Es decir que el juez de grado, al advertir la mentada contradicción la valoró sistemáticamente junto a las demás constancias de la causa y halló que era congruente con los aludidos testimonios. Ello, sin duda, le otorgó un nuevo elemento probatorio a favor de la postura de la parte actora.
Justificado, de la manera expuesta, el acogimiento a la idea de que los equipos habían permanecido en el predio para ser utilizados en el recital de Morrisey, no se advierte el error invocado por la recurrente y, por ende, se impone el rechazo de este agravio.
9. Acerca de la facturación relativa al alquiler de los equipos:
Siberia también expresó agraviarse de que el a quo la hubiera condenado a pesar de que, tal como surgía de la sentencia, no se hubiese acreditado que hubiera recibido la factura nº 442, relativa al cobro del alquiler de los grupos electrógenos.
Cabe reiterar que la apelante remarcó que el magistrado había expuesto que la factura no estaba registrada en su contabilidad; que el perito en sistemas no había podido comprobar que aquella hubiera sido entregada o recibida por su parte; que no había intercambiado correos electrónicos con Energroup; que Google no había podido determinar que la dirección de correo electrónico a la que había sido enviada la factura fuese suya o de alguno de sus empleados y; que no podía afirmarse que, en el caso, hubieran cuentas liquidadas en los términos del art. 474 CCom.
Ahora bien, lo cierto, sobre el punto, es que al expresar este agravio, la apelante omitió mencionar que el juez de grado también había explicado que, si bien la factura era un documento que constituía una forma de probar el contrato, no era la única.
Y que de la pericia contable surgía que la demandada no había puesto a disposición el libro diario perteneciente al período en que se había llevado a cabo del recital; que las constancias del libro IVA presentado al perito no suplía la falta de contabilidad legalmente exigida a los comerciantes, especialmente la registración en el libro diario, calificado por la doctrina como libro esencial; que la pretensora llevaba sus libros en debida forma y no así Siberia, por la que ésta debió producir contundente prueba para desvirtuar la presunción en su contra que se desprendía del resultado de la pericia y; que no lo había hecho, por lo que debía soportar las consecuencias de tal omisión.
Estas consideraciones, relativas a la facturación, son solo algunas de las que formaron la convicción del magistrado para decidir en el sentido en que lo hizo.
En ese marco, considero que la queja relativa a que no se había acreditado la recepción de la factura, omitiendo absolutamente cuestionar los fundamentos brindados por el magistrado al respecto, carece de entidad para revertir la decisión de aquél sobre este asunto.
Por otro lado, no ignoro que se encuentra vinculado a este punto el octavo agravio presentado por Siberia, relativo a que no sería cierto que no había puesto a disposición del perito contador el libro diario del período en que tuvo lugar el recital de Morrisey.
La apelante, para fundar esta negativa, alegó que ello no surgía del dictamen pericial de fs. 1085/1086. Además, hizo varias referencias a este informe, las cuales no merecen ser detalladas en razón de lo que, de seguido, expondré.
En estos obrados fueron producidas dos pericias contables. Pero una de ellas (a la cual refirió la apelante en este agravio) carece de valor.
Me explico: el primer dictamen contable fue presentado a fs. 194, por la contadora Lucía Franco. Esta experta, tras una serie de pedidos de aclaraciones, fue removida del cargo y reemplazada por el contador Eduardo Daniel Karin.
Este último presentó un nuevo y completo informe en base a todos los puntos de pericia propuestos por ambas partes, a pesar de haber sido designado para, únicamente, responder el pedido de aclaraciones de fecha 12.12.2018, formulado por Siberia en relación al dictamen de la contadora Franco –véase la designación de contador Karin, obrante en fs. 1039–.
Dicha circunstancia fue advertida por el juez de grado, quien ante la presentación de una nueva pericia efectuada por el contador Karin –siete años después del primer dictamen pericial–, no corrió traslado de la misma y le requirió al experto que “presente un dictamen únicamente a los efectos de dar cabal respuesta a las aclaraciones formuladas por Siberia S.A. en la presentación mencionada en el párrafo que antecede”.
Ello porque en autos ya se encontraba agregado el informe pericial contable presentado por la contadora Franco, el cual era plenamente válido, a pesar de que aquella posteriormente había sido removida del cargo.
En ese escenario, Karin finalmente contestó el pedido de aclaraciones de Siberia, a cuyo fin había sido designado.
De lo expuesto se desprende que la apelante fundó su octavo y último agravio en un inválido dictamen de un contador que no había sido designado para presentar el informe pericial completo, sino tan solo para responder un pedido de aclaraciones que, es menester agregar, no versa sobre la puesta a disposición, por parte de Siberia, del libro diario correspondiente al período en que tuvo lugar el recital de Morrisey.
En ese marco, el informe del contador Karin obrante en fs. 1085/1086 carece de validez alguna y, por ende, el agravio basado exclusivamente en lo que surgiría del mismo no puede tener favorable acogida.
10. Costas:
En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél.
Ello es así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.
Si bien ésa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss), sin embargo, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso– sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, p. 491).
Ello sentado, en la especie no se advierte fundamento para apartarse del principio general, por lo que estimo adecuado imponer las costas de Alzada a Siberia, en razón de que su recurso fue íntegramente rechazado (art. 68 CPCCN).
V. Conclusión:
Por todo lo expuesto propicio al Acuerdo:
a) Rechazar íntegramente el recurso de Siberia y, consecuentemente, confirmar la sentencia de primera instancia.
b) Imponer las costas de Alzada a la recurrente.
He aquí mi voto.
Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctor Alfredo A. Kölliker Frers y Doctora María Elsa Uzal adhieren al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo.
VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se RESUELVE:
a) Rechazar íntegramente el recurso de Siberia y, consecuentemente, confirmar la sentencia de primera instancia.
b) Imponer las costas de Alzada a la recurrente.
Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.
Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 134 de Acuerdos Comerciales – Sala A.
A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Héctor Osvaldo Chómer. – María Elsa Uzal. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec.: Pablo Caro).
C., A. M. c. Frávega S.A.C.I. e I. s/sumarísimo
Buenos Aires, …
Y Vistos:
I. El Señor A. M. C. promovió demanda contra Frávega S.A. a fin de obtener el cumplimiento del contrato de compraventa de mercadería así como el pago de doscientos veintidós mil trescientos setenta y un pesos con noventa y tres centavos ($ 222.371,93), en concepto de daños y perjuicios con más sus intereses y costas (fs. 49/62).
Explicó que, en el marco de las ofertas publicadas por la accionada en el “cybermonday”, el día 30/10/2017 adquirió una heladera marca Samsung modelo RT29K5710S8 Inox, por la que abonó el precio de $ 17.028,61.
Indicó que la entrega quedó agendada para el 13/11/2017. No obstante, ese día y luego de esperar hasta última hora sin obtener novedades de la empresa demandada, se comunicó con atención al cliente y finalmente le asignaron una nueva fecha –el 25/11/2017 en horas de la mañana– en la que recibiría el producto adquirido. Sin embargo, manifestó que ese día tampoco se produjo la entrega por lo que se contactó nuevamente con la accionada cuya respuesta fue que no había certeza del despacho de la mercadería y que como única alternativa le ofrecían cancelar la compra.
Así, refirió que el día 18/12/2017 inició un reclamo en el sistema nacional de arbitraje de consumo (nº 109637.1277141) pero que unos días más tarde recibió un correo electrónico de Frávega mediante el cual le enviaron una nota de crédito y la cancelación de la compra. Por último, indicó que el 15/01/2018 rechazó tal crédito, inició reclamo ante el Coprec pero que Frávega en la audiencia conciliatoria le ofreció un monto irrisorio que desestimó.
Sostuvo en su demanda que luego de comprar la heladera Samsung y programar la entrega, había vendido la suya. De modo que, por tal circunstancia, esto es, no poseer un refrigerador en pleno verano y al no tener donde conservar alimentos, él y su hijo menor debieron comer en locales gastronómicos. Destacó el carácter de primera necesidad del bien y que debió hacerse de una nueva, por lo que el incumplimiento por parte de Frávega configuró un trato indigno a su parte y un obrar contrario al deber de información que, según el art. 10 bis de la LDC, faculta al consumidor a exigir el cumplimiento forzado de la obligación.
Reclamó entonces la entrega de la heladera, el pago de $ 17.028,61 en concepto de daño emergente, la suma de $ 170.286,10 en concepto de daño punitivo y $ 34.057,22 por daño moral.
II. Corrido el traslado de ley, a fs. 113/30 se presentó Frávega SA y contestó la demanda solicitando su rechazo con costas.
Si bien reconoció que el Sr. C. intentó adquirir a través de su sitio web una heladera, afirmó que la entrega no se concretó por no contar con stock disponible, condición a la que estaba sujeta la operación. Por tal razón es que no le cobró suma alguna al accionante, se le reintegró lo abonado razón por la cual, a su entender, el contrato ni se perfeccionó ni existió perjuicio alguno.
Destacó que la falta de stock no le era imputable a su parte y que si el actor pretendió adquirir una heladera debió optar por otras que estuvieran físicamente asequibles y que no hacerlo evidencia que ahora pretende una ganancia indebida aprovechándose de un error de hecho excusable y notorio.
Finalmente rechazó la procedencia y existencia de los daños y destacó que en ningún pasaje del escrito de demanda se explica de qué manera el actor le atribuye responsabilidad a su parte o le endilga un actuar negligente, abusivo, indigno o desinformativo.
Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.
En orden a las restantes cuestiones de hecho que rodearon el trámite del presente, en la medida que fueron pormenorizadamente expuestas en el pronunciamiento recurrido, allí me remito a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones.
III. La sentencia dictada el 20/09/2023 hizo lugar parcialmente a la demanda promovida e impuso las costas a la accionada vencida (fs. 318/37).
Para así decidir, el Sr. Juez de Primera Instancia consideró que la demandada incumplió el deber de información que tenía a su cargo conforme el artículo 7 de la LDC por cuanto no acreditó haber informado al público consumidor que la oferta estaba sujeta, como condición de comercialización, a la existencia de stock del producto elegido.
De este modo, concluyó que el contrato celebrado entre las partes quedó perfeccionado y que su extinción fue decidida unilateralmente por Frávega quien, en la etapa de ejecución del negocio, incumplió con la entrega de la mercadería adquirida.
En tal escenario juzgó que la conducta de la accionada fue antijurídica por lo que la condenó a entregarle al actor la heladera en cuestión o, en caso de que ésta ya no se fabricara, aquella que la hubiera reemplazado siempre que sea de mejores prestaciones que la que es objeto de condena.
No obstante, y dado que la demandada al tiempo de decidir unilateralmente la extinción del contrato le reintegró al Sr. C. el importe pagado, dispuso el sentenciante de grado que aquél abone nuevamente la suma de $ 17.028.
Finalmente, desestimó el rubro “daño emergente” por no haber sido explicado en su demanda el resarcimiento pretendido, y condenó a Frávega a abonar la suma de $ 100.000 con más sus intereses a la tasa del 8% anual en concepto de daño moral y $ 500.000 por daño punitivo.
IV. Ambas partes quedaron disconformes con dicho acto jurisdiccional y lo apelaron a fs. 340 y fs. 342.
El actor mantuvo su recurso con la pieza de fs. 364/76 que no mereció respuesta. En sus agravios cuestionó tanto el rechazo del daño emergente como los montos otorgados en concepto de daño moral y daño punitivo que consideró bajos.
La accionada fundó su recurso a fs. 351/58 que fue contestado por la actora a fs. 378/91. En esencia, las quejas formuladas refieren tanto a la valoración de la prueba y a los hechos en los que se funda el reclamo del actor como a la admisión del daño moral, multa civil y la distribución de las costas.
La Sra. Fiscal General de Cámara dictaminó a fs. 402.
V. En razón de los agravios vertidos por ambas partes, razones de evidente orden lógico imponen comenzar por el estudio de las quejas de la accionada para luego, de corresponder, avanzar con las del actor.
Conforme quedó trabada la litis, en los presentes obrados no existe debate respecto a la existencia del negocio que vinculó a los justiciables por medio del cual el actor adquirió de la demandada a través de un sitio web una heladera Samsung modelo RT29k5710S8, Inox. y que, luego de pactarse diferentes fechas de entrega, finalmente Frávega canceló la operación y le reintegró el dinero abonado.
Sin embargo, discrepan las partes por cuanto la demandada afirma que la existencia de stock del producto estaba dentro de las condiciones pactadas y que por no contar con ese modelo de heladera procedió correctamente cancelando la compra y reintegrando al actor el dinero abonado y, por su parte, el actor sostiene que tal accionar fue antijurídico ya que la operación sí se había perfeccionado y que Frávega no solo debe cumplir con lo pactado sino además abonar los daños y perjuicios ocasionados por no cumplir en tiempo y forma con la entrega pactada.
Consideramos a continuación las quejas de la accionada. Como es sabido, la expresión de agravios debe estar destinada a formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No satisfaciendo apropiadamente tal carga procesal si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez, indicando desde luego –con la seriedad debida– datos precisos y puntuales cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen que emerjan de las diversas constancias de la causa, que convaliden así la crítica expuesta en consonancia con el derecho vigente (conf. CNCom. esta Sala, en autos “Preve Alfredo Hugo c/ Bavarian Motors S.A. s/ ordinario” del 15/11/2009; entre otros).
La refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que el Sr. Juez de Primera instancia basó su pronunciamiento y la indicación tanto de las circunstancias fácticas como de las razones jurídicas en virtud de las cuales la recurrente tacha de equivocadas las conclusiones del fallo, son presupuestos esenciales a fin de que el acto procesal intentado configure una auténtica expresión de agravios en el sentido del art. 265 CPr.
Por ello se ha dicho que el discutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios (conf. CNCom. esta Sala in re “Molinas Carlos s/ concurso” del 05/08/1985; en igual sentido Sala C, en autos “Koner S.A. s/ quiebra s/ inc. de intervención controlada de empresas Koner-Salgado” del 24/06/1994, entre muchos otros).
Un claro ejemplo que evidencia las deficiencias recursivas antes apuntadas por parte de la demandada se encuentra en el punto I.1) del escrito en estudio, en el cual la apelante se limitó a efectuar una copia prácticamente literal de su contestación de demanda (ver fs. 113/30).
Del mismo modo, el punto 2 de su presentación de fs. 351/58 también transcribe íntegramente partes de aquel escrito (pág. 16; pág. 29 y ss.) lo que constituye un mero desacuerdo con lo resuelto y no pueden considerarse agravios en los términos exigidos por el art. 265 CPr.
Sentado lo expuesto y aunque la pieza bajo estudio difícilmente reúne los requisitos antes mencionados, a fin de no adoptar soluciones meramente formales, de todos modos, se procederá al análisis de las críticas.
Frávega sostiene que no se ha apartado un ápice de las reglas normales corrientes del comercio de bienes para uso hogareño por lo que su obrar lejos de ser antijurídico fue causado por una imposibilidad fáctica –inexistencia de stock–, circunstancia que además es ajena a su parte.
Liminarmente, corresponde destacar el encuadramiento de la pretensión esgrimida en el marco de la LDC, recordando para ello que el actor fundó su reclamo en el hecho de que la operación de compra de una heladera que había realizado a través de la página web de la demandada había sido ilegítimamente cancelada, exigiendo el cumplimiento del contrato y la indemnización de los daños y perjuicios que ese incumplimiento le había irrogado.
En ese escenario fáctico, se advierte que Frávega como vendedor profesional debió desarrollar una adecuada y diligente conducta brindando la información necesaria al cliente acerca de la adquisición del producto.
El deber de información en la relación de consumo está regulado en diversas normas. En primer lugar, la Constitución Nacional establece en su art. 42 que “los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo (…) a una información adecuada y veraz…”.
En ese mismo sentido el art. 4 LDC prevé que “el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria que permita su comprensión. Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición”.
En tal contexto se advierte que Frávega mediante su expresión de agravios se limitó a reiterar –como se dijera– que no existió una compraventa sin hacerse cargo de los sólidos argumentos plasmados por el Sr. Juez a quo respecto de que sus obligaciones como proveedor, en el marco de una relación de consumo, comienzan con la publicación de la oferta en el sitio web.
De este modo, se comparte lo decidido con el sentenciante de grado en orden a que la demandada no acreditó fehacientemente haber brindado la información relativa a la condición de “stock disponible” para que la entrega de la heladera se configure. Es decir, para finalizar, que ofreció lo que no tenía y por lo tanto no podía vender.
La restante queja de Frávega vinculada a que el contrato nunca se concretó no correrá mejor suerte. Es que, contrariamente a lo sostenido por ésta, el contrato quedó perfeccionado desde que el Sr. C. pagó el precio, la demandada emitió la factura de compra y ambas acordaron la fecha de entrega del bien.
Se recuerda que el contrato se perfecciona cuando coinciden la oferta y la aceptación, por cuanto en ese momento se produce el acuerdo de voluntades de las partes (art. 957 CCCN; conf. Ibáñez, Carlos M., “La Celebración del Contrato”, publicado en TR LALEY AR/DOC/3344/2020).
Así pues, en la especie, resulta llamativo que la empresa pacte no una sino tres fechas de entrega de la heladera adquirida para luego concluir en que la falta de stock vuelva inexistente tal operación y pretenda ahora eximirse de responsabilidad por el mero hecho de que le reintegró en su momento al actor el precio abonado.
Súmase a cuanto se viene exponiendo, la pericia contable glosada a fs. 241/42 en virtud de la cual el experto informó que la operación se encuentra asentada en los libros de Frávega del día 30/10/2017 referida a una heladera marca SAMSUNG, modelo RT29K5710S8 INOX y que la misma no resultó entregada. Tal informe no fue impugnado por la vendedora. Todo lo expuesto sella la suerte adversa del agravio.
Confirmada la responsabilidad de Frávega corresponde avanzar con los rubros indemnizatorios.
a. Daño emergente
El actor afirma que el rechazo del daño emergente –por el que reclamó idéntico monto que el abonado originariamente por la heladera– le causa agravio desde que el contrato fue incumplido.
Sin embargo, corresponde señalar que este rubro fue rechazado por el sentenciante de grado en razón de que el actor no explicó el daño que pretendía le fuera indemnizado, siendo que además no precisó en su demanda el alcance del resarcimiento solicitado.
En ese orden es que las manifestaciones ahora vertidas en su memorial podrían considerarse como un argumento novedoso y, como tal, no susceptible de ser analizado por este Tribunal (arg. conf. Art. 277 CPr.).
El artículo mencionado establece que la actuación de la Alzada posee dos límites. Uno referido a la consideración de los agravios, pues ese es el ámbito de su actuación jurisdiccional, límite que corresponde al principio atantum devolutum quantum apelatum.
En lo que atañe al segundo límite de potestad del Tribunal de revisión el mismo tiene vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido de la fundamentación del recurso debe encontrarse enmarcado dentro de la aludida esfera previamente limitada cuál es el planteo introductorio que tiende a la determinación del thema decidendum.
Por regla, no pueden ser sometidas a consideración del Tribunal revisor las cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia anterior (Fallos 298:492), y dado que la defensa ahora esgrimida no ha sido interpuesta en el momento oportuno, la misma no puede ser tratada en este decisorio.
Por ello, el planteo debe ser fatalmente rechazado.
b. Daño moral
El actor solicitó una indemnización por daño moral que el Sr. Juez fijó en $ 100.000 con más un interés del 8% anual desde la mora acaecida el 13/11/2017, aclarándose que, en caso de incumplimiento de la sentencia, se aplicará la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días.
La demandada cuestionó su procedencia al sostener que el actor no sufrió daños dado que no se le cobró importe alguno y que además no se aprecia cuál fue el daño moral que le habría ocasionado una operación no concretada por falta de stock mientras que el actor se quejó por la cuantía del mismo.
Ahora bien, sabido es que la reparación de este daño queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia con estrictez y siendo a cargo de quien lo reclama su prueba concreta. Pero además de probar la existencia del agravio debe acreditarse, de alguna manera, su cuantía o, cuanto menos, las pautas de valoración que permitan al Juzgador proceder a su determinación. De otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. CNCom., esta Sala in re “Laborde de Ognian Ethel Beatriz c/ Universal Assistance S.A.”, del 09/02/2010 y sus citas).
De todos modos, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A.”, del 30/06/1993; in re “Miño Olga Beatriz c/ Caja de Seguros S.A.”, del 29/05/2007).
En este caso concreto, se advierte que el episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad para tornarse en una situación en la cual el actor no solo debió transitar una serie de reclamos para ver satisfecho su derecho, sino que además quedó a la espera de la recepción de la compra en tres oportunidades para luego encontrarse con la sorpresa de que Frávega unilateralmente decidió extinguir el contrato cancelando la operación, circunstancia que bien pudo ocasionar un malestar generalizado, sumado a que el bien objeto del contrato era de primera necesidad en su hogar.
De modo que las manifestaciones vertidas por Frávega en orden a que la devolución del dinero impide tener por configurado el daño no puede ser admitida desde que el consumidor lejos de querer rehacerse del dinero, en todo momento pretendió el cumplimiento de lo pactado, esto es, la entrega del bien que había adquirido. Así y lejos de pretender beneficiarse abusivamente de la inexistencia del producto reclamó la reparación del daño moral que tal conducta le ocasionó y que será confirmada por esta Sala.
Por todo lo antedicho es que el agravio de la demandada –como se adelantó– será rechazado y la procedencia del daño moral será confirmada.
Ahora bien, a fin de cuantificar este rubro y de acuerdo con los agravios vertidos por ambas partes, sabido es que no cabe la utilización de pautas matemáticas sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa; pues la extensión de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes; factores éstos que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces (CNCom, esta Sala in re “Rodríguez Luis María y otro c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”, del 26/04/2001).
En mérito a lo expuesto, en tanto el menoscabo le causó a la parte actora una situación de incertidumbre y ponderándose las reiteradas reprogramaciones de la entrega, el tiempo transcurrido entre la compra y la comunicación de la cancelación, lo otorgado en casos análogos y conforme la previsión del art. 165 CPr., el daño moral prosperará por la suma de $ 34.057,22 –tal como fuera reclamado por el actor en su demanda– con más sus intereses que se devengarán desde la mora acaecida el 13/11/2017 y hasta el efectivo pago.
Respecto de la tasa de interés, corresponde aplicar la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días (conf. doctrina Plenario in re “SA La Razón SA s/ inc. de pago de honorarios a los profesionales”, del 24/12/1994).
c. Daño punitivo
El actor reclamó a fs. 49/62 una indemnización por daño punitivo que el sentenciante de grado cuantificó en $ 500.000.
Se quejó la demandada de su admisión y cuantía y sostuvo que, en el caso, no se dan los presupuestos para su procedencia. De su lado, el actor consideró que se le otorgó un monto bajo, se refirió a las reglas y fórmulas para establecerlo para finalmente solicitar un importe mayor.
Se ha definido al daño punitivo como las “sumas de dinero que los Tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón D., “Derecho de Daños”, 2º parte, La Rocca Buenos Aires, 1993, pág. 291 y ss.).
Trátase entonces de una institución de sólido predicamento en el derecho anglosajón, que tiene adeptos y detractores, que ha comenzado a proyectarse, gradualmente, también dentro del sistema del derecho continental europeo y en Canadá y que ahora hizo su aparición entre nosotros. Participa de la naturaleza de una pena privada, que se manda a pagar por encima de los valores que se condene en calidad de daños y perjuicios, destinada –en principio– al propio damnificado. Y ésta existe cuando por expresa disposición de la ley o por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del derecho penal, se sancionan ciertas graves inconductas, mediante la imposición de una suma de dinero a la víctima de un comportamiento ilícito o, más excepcionalmente, al propio Estado o a otros terceros (liga de consumidores, organizaciones de tutela del medio ambiente, etc.).
Así, la pena está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (conf. Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B, 949).
Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., ob. cit.).
Recordemos que no todo incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos. Se requiere algo más. Y ese algo más tiene que ver con la necesidad de que exista dolo eventual o culpa grave por parte de aquel a quien se sancione con la multa. Se trata de casos de particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.
En esta orientación, la jurisprudencia de nuestros Tribunales tiene dicho que la multa civil es de aplicación excepcional y requiere de la comprobación de una conducta disvaliosa por la cual el responsable persiga un propósito deliberado de obtener un rédito con total desprecio de la integridad o dignidad del consumidor.
Por eso la norma concede al juez una potestad que podrá o no utilizar según entienda que la conducta antijurídica demostrada presenta características de excepción.
Así, se juzga que resulta especialmente reprochable la conducta asumida por Frávega quien incumplió con su deber, cobrando el precio publicado por la heladera y demoró deliberadamente su entrega para finalmente escudarse en la falta de stock y cancelando la operación en forma unilateral.
El comportamiento de la accionada para con el actor fue desaprensivo y lo posicionó en un estado de indefensión, debiendo éste litigar durante años para obtener la entrega de la heladera en cuestión. Tiempo durante el cual, como contrapartida, debió adquirir otra en su reemplazo.
Súmase a ello la particular circunstancia de que se trata de una heladera, bien de primera necesidad e indispensable con el que debe contar cualquier hogar; así como también la época del año –diciembre– en que se produjo el daño, en la que se incrementa la necesidad de refrigerar las bebidas y conservar los alimentos.
En tal sentido, se verifica una inconducta que vulnera los principios de buena fe y colaboración que debe gobernar la actuación de los litigantes. La defendida no debió conducirse como lo hizo y por tales razones se justifica imponer la sanción prevista en la LDC 52 bis. Incurrió en una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ver Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, pág. 332, ed. Hammurabi, Bs. As. 2004).
En virtud de los argumentos hasta aquí desarrollados la sanción impuesta en concepto de daño punitivo debe ser confirmada, en tanto se ajusta a los hechos sucedidos en la causa.
Definida la cuestión atinente a la procedencia de la sanción, en orden a su cuantía corresponde destacar que el actor en su escrito inaugural siquiera desarrolló someramente los motivos en virtud de los cuales se encontrarían reunidos los extremos mencionados precedentemente necesarios para la procedencia del rubro reclamado. De modo que los argumentos ahora plasmados en su memorial relativos al aumento del monto fijado son aspectos que no fueron oportunamente sometidos a consideración del Magistrado de la anterior instancia y ello obsta a su posibilidad de estudio por este Tribunal, conforme lo antedicho con relación a la aplicación del artículo 277 CPr.
Por todo lo expuesto, valorando la gravedad del hecho, los antecedentes del caso y el contenido de los recursos, se considera que el monto establecido en este concepto por el Sr. Juez de Primera Instancia resulta razonable (art. 165, CPCCN), por lo que se confirma la sentencia en este punto.
VI. Finalmente corresponde tratar las quejas de la demandada referidas a la imposición de costas.
Es principio general en materia de costas que es la vencida quien debe pagar todos los gastos de la contraria y, que el juez puede eximirla, si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción, restrictivamente (C.N.Com., esta Sala, in re, “P. Campanario SAIC c/ Plan Óvalo SA de Ahorro para fines determinados s/ ordinario”, del 20/03/1998).
Estas, no importan una sanción para el perdedor, sino sólo el resarcimiento de los gastos realizados por la parte vencedora para ver reconocido su derecho. La finalidad perseguida es que tales erogaciones no graviten en desmedro de la integridad patrimonial de quien se ha visto obligado a litigar por la actitud de su contraria. Y si bien parte del reclamo ha sido denegado, lo cierto es que el actor debió iniciar la presente demanda para ver satisfecho su derecho y el actor ha sido el vencedor sustancial del reclamo, sin que quepa sujetarse en esta materia a cálculos matemáticos.
Desde tal perspectiva, no se advierte que medien aquí circunstancias cuya peculiaridad –fáctica o jurídica– permitan soslayar el criterio objetivo de la derrota, debiendo en consecuencia imponérselas a la demandada vencida (art. 68 Cpr.).
Respecto a las costas de esta instancia, en atención al resultado de los recursos, se imponen en el orden causado (art. 68 in fine CPr).
VII. La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez agrega:
Adhiero a la solución propuesta por mi distinguida colega preopinante, con la siguiente aclaración en relación con el daño punitivo.
El artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación le impone a la apelante la carga de criticar concreta y razonadamente las motivaciones y conclusiones del fallo apelado. En ese sentido, no basta el mero disenso con la solución recurrida. Reiteradamente, esta Sala dijo que “[l]a expresión de agravios debe formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No satisfaciéndose eficientemente la carga procesal, si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez, indicando con datos precisos y puntuales, cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen y que emergen de las constancias de la causa” (“Dittler, Silvia c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ordinario”, 7.03.2019 y sus citas).
En suma, la expresión de agravios debe contener una refutación de las conclusiones de hecho y de derecho que fundan el pronunciamiento recurrido, y debe indicar las circunstancias fácticas y las razones jurídicas que sustentan su pretensión recursiva. Esta Sala consideró que “[d]iscutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios” (“Marcote, Alicia y Otros c/ BBVA Banco Francés SA s/ordinario”, 25/08/2015; “Benzi, Celia Elizabeth c/ Plan Rombo SA de Ahorro para fines determinados y otros s/ordinario”, 16.10.2015, y sus citas).
En este marco, el señor Juez Nacional de Primera Instancia concluyó que el comportamiento de la demandada frente al señor C. implicó una violación al trato digno receptado en el artículo 8 bis de la ley 24.240, cuyo incumplimiento hace a la demandada pasible de la condena por daño punitivo. En particular, valoró que Frávega justificó su proceder con condiciones de comercialización no informadas, abusó de la debilidad del consumidor y decidió unilateralmente extinguir el contrato y emitir una nota de crédito.
Sin embargo, la demandada en su recurso se limitó a argumentar que: “Atento la no concreción de la operación pretendida por inexistencia de stock, la inexistencia de daño y ante la falta de ese PLUS de dolo o culpa gravísima, sobre todo por parte de mi poderdante, es que no corresponde la aplicación de daños punitivos en el presente caso”.
Por ello, concluyo que del contenido de la expresión de agravios de la demandada no surgen argumentos de hecho o derecho que logren rebatir la premisa sobre la que el señor Juez meritó la procedencia del daño punitivo (art. 265, CPCCN; CNCom, esta Sala, expte. nro. 34864/2019, “Pruyas, Carolina Beatriz c/ Samsung Electronics Argentina SA y otros s/sumarísimo”, 26.08.2022; mi voto en expte. nro. 23004/2017, “Speranza, Claudio Mario Renato c/ Assist Card SA y otro s/ ordinario”, 19.05.2023).
VIII. Por todo lo expuesto, se resuelve: i) admitir parcialmente los recursos interpuestos por la demandada a fs. 340 y por el actor a fs. 342 y en consecuencia, modificar la sentencia dictada a fs. 318/37 con relación al daño moral que prosperará por la suma de $ 34.057,22 más intereses –tal como fueron fijados en el pto. 5 inc. b)– confirmándola en todo lo demás que decide; y ii) imponer las costas de esta instancia en el orden causado (art. 68 in fine CPr).
IX. Notifíquese por Secretaría a las partes y a la Fiscalía General ante la Cámara Nacional en lo Comercial, conforme las acordadas nro. 31/2011 y 38/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
X. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según el artículo 4 de la acordada nro. 15/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y, devuélvase al juzgado de origen.
XI. Firman las suscriptas por encontrarse vacante la vocalía nro. 6 (art. 109, RJN). – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez (Sec.: Adriana Milovich).
D., D. c. C. N., R. A. p/piezas pertenecientes
Comentado por Marcos Mazzinghi: Las obligaciones de pago en moneda extranjera a la luz del nuevo Decreto 70/2023.
Salta, 06 de marzo de 2024
Y Vistos: estos autos caratulados “D, D contra C N, R A por Piezas Pertenecientes”, Expte. Nº INC – 741090/1 del Juzgado de 1ra. Instancia en lo Civil de Personas y Familia 5ta. Nominación; Expte. Nº INC 741090/1 de esta Sala Cuarta, y
Fundamentos:
La doctora Guadalupe Valdés Ortiz dijo:
I) Relación de causa: vienen estas piezas a despacho –a cuyos números de actuaciones se referirá– a los fines del recurso copiado en actuación Nº 9088135 deducido por el ejecutado, representado por los doctores César Alejandro Austerlitz y Laura F. Vera Navamuel (cfr. actuación Nº 9088080), contra la sentencia que rechazó por improcedente la excepción de inhabilidad de título incoada por el demandado y mandó llevar adelante la ejecución por la suma de U$S180.000 con más intereses y costas.
Concedido el recurso (actuación Nº 9088143), funda el mismo en actuaciones Nº 9088180 y 9088316. En primer orden, recuerda que suscribió un acuerdo de mediación con la actora el 30/11/18 a efectos de liquidar la sociedad conyugal. Indica que ambos convinieron atribuirle al presentante el inmueble Matrícula 149.789 del Departamento Capital por el cual debía abonar el 50% de su valor a la señora D, el cual fue fijado en la suma de U$S230.000, a pagar en cuatro cuotas: 1) U$S50.000 al momento de la firma del convenio; 2) U$S50.000 dentro de las 48 horas de encontrarse firme la sentencia de homologación de convenio; 3) U$S65.000 a los treinta días de dicho fallo; y 4) U$S65.000 a los sesenta días de la sentencia.
Se agravia, por el monto de U$S180.000 por el cual se decidió llevar adelante la ejecución ya que la jueza desconoció los pagos efectuados, la suma ejecutada y las propias providencias del tribunal en las que se ordenó trabar embargo y citarlo de venta por U$S 130.000.
Por otra parte, impugna el rechazo formal de la excepción de inhabilidad de título con sustento en que no ha acreditado los extremos para su procedencia. Expresa que la jueza de grado mediante una exagerada formalidad omitió analizar y considerar los argumentos de fondo expuestos para oponerse a la condena de entregar dólares billetes.
Afirma que la excepción de inhabilidad de título es procedente dado que se encuentra comprendida por la de falsedad de la ejecutoria y que la a quo debió tratar la cuestión de fondo planteada. Sostiene que la excepción articulada se erigió contra la pretensión de la actora de exigir dólares billetes cuando en realidad esa obligación podía ser extinguida mediante la entrega de pesos equivalentes al valor oficial de la moneda extranjera. Solicita se revoque el decisorio apelado, dejando aclarado que puede abonar el saldo de la deuda en pesos al tipo de cambio oficial vigente al momento de efectuar el pago, en los términos del art. 765 del Código Civil y Comercial.
Por otra parte, señala que, suponiendo que la obligación deba cumplirse en moneda extranjera, debería aplicarse la teoría de la imprevisión contemplada por el art. 1091 del CCyC. Funda su pedido en la existencia de múltiples tipos de cambios de dólares, las distintas cotizaciones y las restricciones impuestas por el BCRA para la adquisición de la divisa extranjera. Añade que el dólar blue es un mercado ilegal al que se pretende exigirle que acuda a fin de cumplir con el fallo.
Considera que una condena en dólares billetes luce irrazonable, abusiva y arbitraria ya que el criterio predominante en la jurisprudencia es la aplicación de la teoría del “esfuerzo compartido” a través de la cual se distribuyen los efectos devaluatorios y restrictivos entre los contratantes, adoptando algunos tribunales el cambio del dólar “solidario”, otros le añaden la percepción del 35% o realizan un promedio entre el cambio oficial y el MEP.
Solicita la conversión al equivalente en pesos de los dólares que deben abonarse y lo sea al valor de cotización oficial informada por el Banco de la Nación Argentina sin adición del “impuesto para una Argentina inclusiva y solidaria” (País) creado por la ley 27.541, de conformidad al artículo 765 CCCN o, en su defecto, a la modalidad que se determine como una justa composición de intereses mediante la aplicación de la teoría del esfuerzo compartido.
Por último, se agravia por la condena en costas. Señala, por un lado, que no se acogió ninguna defensa de la contraria y, por otro, considera que la cuestión traída a debate tiene apoyo en doctrina y jurisprudencia y obedece a circunstancias probadas que no fueron tratadas por la a quo.
Postula que no resulta lógico que se juzgue la excepción como dilatoria o sinrazón dado que pudo creerse con derecho a realizar el planteo ante la imposibilidad de adquirir moneda extranjera dada las particularidades del caso y los elevados montos convenidos, los que, sumados al transcurso del tiempo, obstaron el cumplimiento por circunstancias ajenas, de lo cual infiere que corresponde al menos la aplicación de costas por el orden causado. Hace reserva del Caso Federal.
Corrido traslado, contesta la actora (actuación Nº 9205288) mediante su apodera, doctora María Paula Majul, quien reconoce la existencia de un error en la sentencia dado que la suma ejecutada es la de U$S130.000 con más accesorios, lo que debió ser subsanado mediante aclaratoria.
Solicita se rechace el recurso por las razones que allí expone y a las que cabe remitirse por cuestión de brevedad. Finalmente, pide la aplicación de multa por temeridad prevista en el art. 604 del código de rito al máximo estipulado por el artículo 561, en razón del planteo de maniobras tendientes a dilatar infundadamente el proceso, a fin de obtener una ventaja patrimonial, económica y hasta cambiaria injustificada. Advierte que no hubo tendencia al pago sino a evadirlo con presentaciones del tipo cambiario que debió efectuar en la etapa procesal oportuna, es decir, al correrse traslado de la planilla de modo que se adelanta temporal e infundadamente a ello con maniobras dilatorias. Hace reserva de solicitar la conminación nuevamente al formular planilla para el caso en que no sea acogida.
Radicados los autos en esta Sala, se llaman autos para resolver mediante actuación Nº 10380287, providencia consentida.
II) La sentencia apelada: luego de reseñar los argumentos expuestos por el ejecutado rechazó la excepción de inhabilidad de título (falsedad de ejecutoria). Para así decidir, destacó que no se habían cuestionado las formas extrínsecas de la sentencia ejecutada ni se adujo su adulteración o falsificación o la ausencia de alguno de los requisitos que objetiva o subjetivamente condicionen su fuerza ejecutoria.
Así también, resaltó que el propio deudor reconoce la obligación de pago asumida al solicitar liberarse de la obligación haciendo entrega del equivalente en moneda nacional. En consecuencia, mandó llevar adelante la ejecución por el capital reclamado con más los intereses que correspondan.
III) Los agravios: han quedado circunscriptos a: 1) el monto del capital que se ejecuta; 2) el rechazo de la inhabilidad de título; 3) la aplicación del artículo 765 del CCyC y la conversión al equivalente a pesos de los dólares que deben abonarse al valor de la cotización del dólar oficial sin la adición del impuesto País o la modalidad que se determine; 4) la existencia de imprevisión y 5) la condena en costas.
Cabe recordar que liminarmente, es dable poner de manifiesto que a fin de resolver las cuestiones sometidas a la consideración de la alzada por la vía recursiva, no es preciso que el Tribunal considere todos y cada uno de los planteos y argumentos esgrimidos por las partes, bastando que lo haga únicamente respecto de aquellos que resulten esenciales y decisivos para sustentar debidamente el fallo de la causa. En efecto, tal como lo ha establecido el más Alto Tribunal Federal, los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino solo aquellos que estimen pertinentes para la resolución del caso (CSJN Fallos: 278:271).
Por una cuestión de orden metodológico, se atenderá en primer orden la excepción de inhabilidad de título.
III.1) La excepción de inhabilidad de título: liminarmente cabe señalar que el apelante (v. actuaciones Nº 8380021 y 8380113 del principal) interpuso tal excepción contra la pretensión de la ejecutante respecto del modo de proponer la demanda y la falta de exigibilidad e implicancia del precio y modalidad financiada de pago debido a la imposibilidad objetiva no imputable al deudor cuyas causas allí refiere.
En tal oportunidad, recordó que ya en el expediente de homologación viene denunciando la imposibilidad de cumplir con el acuerdo. Indicó que, por ello, la excepción opuesta es la vía procesal pertinente. En tal orden de ideas, consideró que la conversión es el único modo posible de cumplir con el convenio atento las circunstancias objetivas no imputables al deudor.
Expresó que al tratarse de una obligación de dar cantidades de cosas resulta aplicable el artículo 765 del CCyC ya que el escenario fáctico existente al momento del convenio sufrió modificaciones debido a las restricciones para adquirir divisas extranjeras.
Como puede observarse, el apelante, bajo la figura procesal de excepción de inhabilidad de título, arguye una defensa que funda en la supuesta imposibilidad de cumplimiento del acuerdo homologado que se ejecuta. En tal orden de ideas, si bien aquélla no se encuentra contemplada dentro de las excepciones específicas previstas para este tipo de proceso considero que, atento a las particularidades del caso, por aplicación del principio iura novit curia la existencia de la imposibilidad alegada sí debe ser analizada en esta etapa procesal donde se define el alcance de la obligación que se ejecuta sin que sea procedente diferir la discusión a la etapa liquidatoria (art.3 del CCyC). En efecto, el decisorio apelado rechaza por improcedente la excepción de inhabilidad de título sin expedirse concretamente sobre el planteo así formulado manteniendo la controversia planteada sin solución concreta.
III.2) El artículo 765 del CCyC y su aplicación al caso: en tal sentido, cabe tener en cuenta que el demandado se opone a que se mande a llevar adelante la ejecución de una suma de dólares billetes debido a las restricciones impuestas por la autoridad administrativa para acceder a éstos, en forma posterior a la firma del convenio. Por ello, alegando la imposibilidad de adquirir dólares, pretende hacer uso de la facultad conferida por el artículo 765 del CCyC, entregando la suma equivalente en pesos. Asimismo, pide que ese equivalente se determine al valor del dólar oficial libre de impuestos o el que se determine de acuerdo a la teoría del esfuerzo compartido.
Es dable recordar que el artículo 765 del Código Civil y Comercial establecía –en lo que aquí interesa– que “…Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.
Al respecto, cabe señalar que dicha norma se ha visto modificada por el artículo 250 del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 70/2023 –vigente desde fecha 29/12/23– el cual establece: “Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación, sea o no de curso legal en el país. El deudor solo se libera si entrega las cantidades comprometidas en la moneda pactada. Los jueces no pueden modificar la forma de pago o la moneda pactada por las partes”.
En relación a ello, como bien lo sintetiza Julio César Rivera, el Código Civil y Comercial –en su versión original– contiene dos disposiciones sobre cómo se cumplen las obligaciones en moneda extranjera, y son –o eran– un compendio de errores, porque el 765 remite a una categoría de obligaciones que no existe (la de dar cantidades de cosas) y la solución que contiene: el deudor puede liberarse por equivalente, es contradictoria con lo que postula el artículo siguiente según el cual el deudor “debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”. Estos preceptos tan desafortunados dieron lugar a controversia doctrinaria y judicial. En concreto, se debatió si la regla de cumplimiento por equivalente era imperativa o supletoria de la voluntad de las partes. La conclusión es que tanto doctrina como jurisprudencia coincidieron en su carácter supletorio. El otro tema fue qué tipo de cambio corresponde usar cuando el deudor estaba habilitado para cumplir por equivalente. Y en esto había un verdadero caos pues cada tribunal resolvía lo que le parecía más adecuado a la ley o más justo (Rivera, Julio César “Reformas al Código Civil y Comercial (Obligaciones y contratos); Cita: TR LALEY AR/DOC/73/2024).
Así, la reforma introducida por el DNU vuelve al régimen del Código Civil derogado reformado por la ley de convertibilidad y, en definitiva, al Anteproyecto elaborado por la Comisión Lorenzetti – Highton – Kemelmajer. Esto es; después de afirmar que la obligación es de dar dinero, aunque su objeto sea una moneda que no tiene curso legal en Argentina, dispone claramente que el deudor sólo se libera entregando la especie convenida. No más cumplimiento por equivalente en moneda nacional, a no ser que ello esté pactado expresamente. La primera apreciación surge de entender que cuando el deudor debe cierta cantidad de moneda está frente a una obligación de dar dinero. Ello trae a colación la existencia de apreciaciones diferenciales entre los términos “dinero” y “moneda” que a la fecha se ha dado por superado, razón por la cual se emplean ambos términos como sinónimos (Rivera, Julio César “Reformas al Código Civil y Comercial (Obligaciones y contratos); Cita: TR LALEY AR/DOC/73/2024).
Ahora bien, en primer lugar debemos despejar la eficacia temporal del mentado DNU en el contrato celebrado entre las partes.
A tal efecto, cabe distinguir que la modificación efectuada sobre las obligaciones en moneda extranjera consiste en que ahora son consideradas dinerarias y ya no de dar cantidades de cosas, tal como lo establecía el artículo 765 del CCyC, vigente al momento de celebración del contrato. Es decir que la modificación recae directamente sobre la naturaleza de la obligación.
De igual manera, también debe tenerse presente la facultad que confería la última parte de la norma, al señalar que el deudor podía liberarse de la obligación dando el equivalente en moneda de curso legal.
Al respecto, es importante destacar que se trataba de una norma supletoria y no imperativa. Así, la doctrina dominante consideraba que es una norma dispositiva por lo que las partes podían apartarse de ella y pactar libremente que el deudor solo podía liberarse pagando en la especie de moneda extranjera pactada. Se señaló que “La facultad que la ley confiere al deudor de pagar en moneda nacional equivalente una deuda en moneda extranjera sólo constituye un simple permiso que la ley otorga, de los cual puede colegirse que la materia reglada no es indisponible. La ley dice que el deudor puede liberarse pagando en moneda nacional y no que debe hacerlo de ese modo” (Pizarro, Ramón Daniel; Vallespinos, Carlos Gustavo, “Manual de Obligaciones”, ed. Rubinzal Culzoni, t. I, p. 256; Vázquez Ferreyra, Roberto A. “El régimen de las obligaciones en el DNU 70/2023”, cita web TR LALEY AR/DOC/3219/2023).
Ese permiso o facultad de liberarse pagando con moneda nacional ya no existe como consecuencia la modificación en la naturaleza de la obligación.
También la jurisprudencia había dicho que “Si el pago en moneda extranjera ha sido, por voluntad de las partes, establecido como condición esencial para el cumplimiento de las obligaciones convenidas y, además, al margen de las reservas indicadas en punto a la naturaleza jurídica del negocio, dicha propiedad se obtiene a partir del objeto mismo del acto –se previó la restitución en igual moneda y forma– y la propia regulación del contrato prevé la misma solución –cfr. Arts. 1525 y 1527 del Código Civil y Comercial de la Nación–, debe entenderse desplazada la aplicación de la facultad contenida en el artículo 765 del código de fondo y, con ello, excluida la posibilidad que el deudor cancele la deuda en el equivalente en moneda nacional. La autorización que la disposición mencionada incluye, que consagra una facultad que se confiere al sujeto obligado para liberarse de la deuda contraída en moneda extranjera en función de su equivalente en pesos de nuestro país según la cotización vigente al momento del pago, no compromete el orden público y, por ende, debe admitirse que exhibe un carácter eminentemente disponible y, por derivación, que es supletoria de la voluntad de las partes. Bajo este entendimiento, la entrega del equivalente en pesos no es aplicable a las obligaciones donde se pactó expresamente que la moneda extranjera era esencial…” (Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, in re “Saud, Luis Ariel y otro c. ARGENWOLF SA y otro s/ Ejecución Hipotecaria”, fallo de fecha 27/06/22 –Cita: TR LALEY AR/JUR/82320/2022).
A esta altura, deviene necesario recordar que el artículo 7 del Código Civil y Comercial regula en cuanto a la eficacia temporal que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario… Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución…”.
Así, se ha dicho que el efecto inmediato es el efecto propio y normal de toda ley: ella se aplica inmediatamente después de haber sido sancionada. Es el sistema que ya tenía el CC argentino. Consiste en que la nueva ley se aplica a: i) las relaciones y situaciones jurídicas que se constituyan en el futuro; ii) las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en cuanto no estén agotadas; iii) las consecuencias que no hayan operado todavía. Es decir, la ley toma a la relación ya constituida (por ejemplo, una obligación) o a la situación (por ejemplo, el matrimonio) en el estado en que se encontraba al tiempo en el que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Comentado y Anotado, Infojus, t. I, pág. 25).
En consecuencia, respecto a la facultad del deudor no ejercida en su materialidad y contenida en el primigenio artículo 765 del CCyC –invocada por el apelante– estamos ante los supuestos ii) y iii).
Así, bajo tal escenario, considero que en el sub lite, la facultad contenida en el artículo 765 del CCyC, norma supletoria vigente al momento de la celebración del acuerdo se encuentra precluida al no haber sido ejercida en forma previa a la entrada en vigencia del DNU 70/2023 por constituir una relación existente que no está agotada o una consecuencia que no ha operado todavía. A la inversa, la única manera de entender que la posibilidad de pago en moneda de curso legal constituye una relación no agotada o una consecuencia no operada era mediante el efectivo pago en pesos propuesto por el ejecutante, aun cuando este pago lo fuera en consignación –ante la eventual– negativa de la acreedora.
Es que, tal como lo postula el apelante, este tribunal en Expte. principal Nº 649.306/21 caratulado “D, D s/Homologación judicial de acuerdos de mediación extrajudicial”, ya había advertido la necesidad de la existencia de una pretensión concreta por parte del deudor para ejercer la facultad prevista por el artículo 765 del CCyC, mediante la resolución de fecha 27/07/22 (actuación Nº 7698368 de esos autos).
En efecto, al atender la presentación allí efectuada (en actuación Nº 5888729) por el señor R A C N, en la que solicitaba la conversión de la deuda por aplicación del artículo 765 del CCyC, sostuvo que se trataba de una mera propuesta de pago. En sustento se señaló que “…el deudor hace una simple reserva en los términos del artículo 765 del C.C.C. pero de ninguna manera enarbola una pretensión que tienda a que la contraria o este tribunal puedan pronunciarse sobre la posibilidad de liberarse de su obligación mediante el pago en moneda de curso legal al cambio oficial. Ergo llevar la discusión al plano de una modificación o revisión de un acuerdo sin ninguna pretensión concreta que involucre la discusión de las prestaciones involucradas en aquel como ser –entre otras– el precio del inmueble y su modalidad financiada, resulta violatorio del debido proceso y derecho de defensa de las partes”.
Y, en reiteración, luego de dirimir la cuestión allí planteada, se expresó que lo era “…sin perjuicio de la reserva de ejercer eventualmente el deudor la facultad del artículo 765 del CCyC. De así procederse, y en función a las circunstancias y las condiciones en que dicha facultad sea ejercida –previa sustanciación y/o prueba– y ante una posible oposición recién el juzgado podrá expedirse sobre la cuestión”. Y, finalmente que “Con esos alcances ha quedado agotado el planteo entendido como mera propuesta de pago debiendo tramitarse por las vías correspondientes cualquier otra petición”.
En tal orden de ideas, tenemos que el demandado nunca ha formulado una pretensión propia sino que se limitado a esgrimir una defensa al progreso de la pretensión formulada por el actor. Así, se observa que, al oponer su defensa, no ha acreditado que ya había formulado por la vía pertinente su pretensión de hacer efectiva la facultad otorgada por el artículo 765 del CCyC depositando el dinero que él entendía se corresponde su posición. Por el contrario, según las constancias de estos autos, el recurrente ha decidido esperar la pretensión de la señora D –consistente en la ejecución del acuerdo homologado– y recién, ante ello, oponer como defensa que se admita la facultad de liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal pero nunca dijo ni acreditó haber consolidado la misma a través de una pretensión de pago efectiva. Nótese que –entre distintas opciones– dicha facultad pudo –ejercerse al momento del vencimiento de las cuotas– extrajudicialmente mediante el pago cancelatorio de la deuda y, en caso de su rechazo por el acreedor, formular una pretensión acorde ante la justicia. En tal caso, ante la eventual oposición de su contrincante, el órgano jurisdiccional habría podido dictar sentencia válida a su respecto.
A contrario de ello, el deudor decidió estar en mora y declarar una supuesta imposibilidad de pago en dólares; como así también una única opción de pago en pesos durante más de dos años.
Consecuentemente, al tiempo de la entrada en vigencia del DNU 70/2023, el apelante no había materializado el ejercicio de la facultad conferida por el artículo 765 del CCyC, por lo cual tal posibilidad ha quedado vedada ante su derogación.
En tal razonamiento, no puede colocarse al deudor moroso –en este caso, el ejecutado– en idéntica situación de aquél otro que con intención de cumplir en tiempo y forma con su contraprestación u obligación ejerce consolidando la facultad otorgada por el artículo 765 del CCyC (hoy derogado) y, en caso de no aceptación del otro contratante y derogación mediante, ya la ha afianzado a través de actos concretos con entidad para cristalizar tal facultad como un derecho (art. 7 CCyC).
Por ello, considero que ha fenecido la facultad conferida por la norma en cita por no encontrarse acreditado que ha sido ejercida efectivamente durante su vigencia, de acuerdo a las pautas señaladas, por lo cual, cabe rechazar el agravio formulado en tal sentido.
III.3) La teoría de la imprevisión opuesta como excepción: se trata de un instituto de justicia contractual destinado a abordar situaciones en las que el cumplimiento de una prestación convenida en un contrato se ha hecho excesivamente oneroso para alguna de sus partes, o para todas ellas, por razones ajenas a los contratantes.
Es de aplicación cuando un hecho sobreviniente, imprevisible y extraordinario coloca al deudor de una obligación de fuente contractual, ajeno a la producción de la circunstancia incidente, ante una gran dificultad para cumplir la prestación convenida, sin llegar a tornar ese cumplimiento imposible, lo que constituiría un caso fortuito, idóneo como tal para extinguir la obligación.
Cuando un cambio de circunstancias, sobreviniente a la celebración del contrato, y ajeno a la actuación de las partes, afecta la relación de valor de las prestaciones pactadas, puede tener lugar la solución prevista en el art. 1091 del CCyC. Tradicionalmente, se señalan como idóneos para provocar tal desequilibrio los hechos provenientes de la naturaleza o del obrar del hombre y, entre estos últimos, los “hechos del príncipe” o actos de gobierno que alteran los términos de las relaciones económicas que se vehiculizan por medio de los contratos.
La excesiva onerosidad en los términos de cumplimiento de una obligación puede darse cuando: 1) aumenta para una parte el valor del sacrificio, manteniéndose inalterable el de la ventaja; 2) permanece idéntico el valor del sacrificio, disminuyendo el de la ventaja; o 3) ambos valores sufren alteraciones en sentido inverso, desequilibrándose la economía interna del contrato, su equilibrio (Herrera; Caramelo; Picasso –Directores–, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, ed. Infojus, Bs. As., 2015, T. III, p. 485 y ss.).
Cabe señalar que la mayoría de los notables juristas argentinos entienden que la excesiva onerosidad sobreviniente contenida en el artículo 1091 del C.C.C. (ex artículo 1198 del código de Vélez Sarsfield) es la herramienta con la que cuentan tanto los deudores como los acreedores para solicitar judicialmente la readecuación de su crédito que entienden son perjudicados por el dictado de las leyes de emergencia, como una de las manifestaciones de los modos de distribución del riesgo, luego de la renegociación por las mismas partes y de la dispuesta legalmente (Hernández en “Las diferentes manifestaciones de la distribución contractual”, Rev., LA LEY, 2/4/03). En este sentido, las partes nada han pactado en el convenio ejecutado.
Sentado ello y teniendo en cuenta el acuerdo celebrado entra las partes y las circunstancias de la causa, no asiste razón a la parte apelante. En efecto, las restricciones cambiarias detalladas por el recurrente no alcanzan por sí misma a configurar un supuesto de gran dificultad para cumplir la obligación en cuanto sabido es que la moneda estadounidense no sólo puede adquirirse a través de las entidades bancarias o financieras sino que existen otros medios lícitos para la obtención de dólares y de sencillo acceso para las personas, tal como la adquisición de bonos o de dólar “MEP” (Mercado Electrónico de Pagos), conocidas por el ejecutado en tanto alude a las distintas cotizaciones.
Es decir que, sin desconocer las limitaciones impuestas por la autoridad administrativa para acceder al mercado de cambios en condiciones de absoluta libertad, no puede negarse tampoco que el mercado financiero sí proporciona otras vías legales a través de las cuales puede adquirirse la moneda estadounidense, alcanzando el mismo resultado, esto es, obtener la cantidad de dólares necesarios para cancelar su obligación.
Ahora bien, en cuanto a la diferencia monetaria que implica acceder al precio del dólar oficial o de uno distinto de los que ofrece el mercado financiero, tampoco se advierte imprevisible ni se ha demostrado la excesiva onerosidad en los términos del cumplimiento de la obligación dado que el mismo recurrente, sostiene en sus agravios que “…lo que partes acordaron fue fijar la obligación en dólares como mecanismo de ajuste o preservación del valor del capital adeudado”. Se entiende entonces que al recibir éste un inmueble cotizado en dólares estadounidenses, se pactó su pago en cuotas en la misma moneda para preservar el capital de la señora D, dado que el deudor ya había asegurado el suyo con el ingreso a su patrimonio de la misma cantidad de dólares en especie (el inmueble) dado que el valor del 50% está contemplado en la misma moneda y se mantiene indemne como tal.
De allí que no se advierte la necesidad de readecuación del contrato en los términos del artículo 1091 del CCyC, en tanto no se ha acreditado la excesiva onerosidad sobreviniente fundada en las restricciones cambiarias que lejos están de ser novedosas o extraordinarias en nuestro país. Por ello, se desestima también este agravio.
III.4) El monto de capital que se ejecuta: no habiéndose planteado aclaratoria respecto del monto consignado en la sentencia (U$S 180.000), el primer agravio debe acogerse teniendo en cuenta que no ha mediado oposición de la contraria y que el pago de las dos primeras cuotas del acuerdo surge de su propio contenido y las constancias obrantes en el Expte. Nº 649306/18. Asimismo, el decreto que otorga trámite a la ejecución en el expediente principal Nº 741090/21 ordena citar de venta al demandado por la cifra de U$S130.000, lo que así se efectivizó mediante mandamiento obrante en actuación Nº 8348873 del principal.
En consecuencia, cabe acoger el agravio esgrimido y modificar el capital de la sentencia apelada, el que se establece en U$$130.000 (ciento treinta mil dólares estadounidenses).
III.5) Agravio costas – Costas del Recurso: respecto a los agravios formulados sobre la condena en costas, siguiendo a la Corte de Justicia de Salta, cabe recordar que en materia de costas nuestro Código Procesal Civil y Comercial consagra el principio objetivo de la derrota, esto es, que aquellas deben ser soportadas por la parte vencida (art. 67). Este principio constituye aplicación de una directriz axiológica, de sustancia procesal, en cuya virtud se debe impedir, en cuanto es posible, que la necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se convierta en daño de quien se ve constreñido a accionar o defenderse en juicio para pedir justicia. Es decir, la responsabilidad que recae sobre la parte vencida encuentra justificación en la mera circunstancia de haber gestionado un proceso sin éxito, y en la correlativa necesidad de resguardar la integridad del derecho que la sentencia reconoce a la parte vencedora, ya que, en caso contrario, los gastos realizados para obtener ese reconocimiento se traducirían, en definitiva, en una disminución del derecho judicialmente declarado (Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, Bs. As., 1999, Tomo III, págs. 366 y ss., CJS, S. I, T. II:791/802).
En autos, la sentencia –en lo sustancial– manda a llevar adelante la ejecución. Por su parte, los agravios del apelante se limitan, en prieta síntesis, al acogimiento de su excepción interpuesta por la cual se pretendía que la deuda se cancele mediante el pago en pesos. Consecuentemente, el apelante ha resultado vencido en el juicio y no existen motivos para apartarse del principio general imperante en la materia.
En tal tenor nuestra Corte Federal en autos: “Brugo Marcela Lucila c/ Eskenazi Sebastián y otros s/ Simulación y Fraude” de fecha 10/04/2012, ha destacado “como lo ha decidido el Tribunal en reiterados precedentes, el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación consagra el principio rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota (Fallos: 323:3115; 325:3467), de modo que quien pretenda exceptuarse de esa regla debe demostrar acabadamente las circunstancias que justificarían el apartamiento de ella (Fallos: 312:889; 329:2761)”, lo que, por cierto, no ha sucedido en el caso de marras por lo que el agravio debe ser desestimado.
Las costas en esta instancia se imponen al vencido por iguales argumentos (art. 67 del CPCC).
IV) Petición de multa: por último, en cuanto a la solicitud de imposición de multa efectuada por la actora, en los términos del art. 604 del código de rito, cabe recordar que la temeridad, según lo ha expresado la Corte local, supone una conducta mañosa, la maniobra desleal, las articulaciones de mala fe y sin sustento jurídico o fáctico alguno, máxime cuando son reiteradas y nadie puede tener ninguna duda de que no obedecen a un simple error o distintas posibilidades que brinda una jurisprudencia divergente sobre el punto o, al menos, enfoques susceptibles de hacerla variar, sino que trasuntan claramente dolo procesal (CJS, Tomo 169:39; 187:745; 190:143; 230:937, entre otros).
En autos, se advierte el ejercicio acérrimo del derecho de defensa en juicio del demandado y, por el contrario, no se encuentra probada la existencia de una conducta que pueda ser calificada de temeraria o maliciosa, presupuesto necesario de la multa solicitada. Por ello, se desestima el pedido efectuado por la actora.
V) Conclusión: por lo expuesto, cabe hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por el ejecutado, modificando el capital de la sentencia apelada, el que se establece en U$$130.000 (ciento treinta mil dólares estadounidenses).
La doctora María Isabel Romero Lorenzo dijo: que adhiere al voto que antecede.
Por ello, la Sala Cuarta de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial resuelve:
I) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación interpuesto por el ejecutado y, en su mérito, MODIFICAR el capital de la sentencia apelada, el que se establece en U$$130.000 (ciento treinta mil dólares estadounidenses). CON COSTAS.
II) PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE y, oportunamente, BAJE. – Guadalupe Valdés Ortiz. – María I. Romero Lorenzo (Sec.: José A. Morillo).
B., M. F. y otros c. Despegar.com.ar S.A. s/ordinario
En Buenos Aires, a los seis días del mes de marzo de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos: “B., M. F. y OTROS c/DESPEGAR.COM.AR S.A. s/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 7903/2020 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 16 y Nº 18. Dado que la vocalía Nº 18 se halla actualmente vacante, intervendrán el Dr. Ernesto Lucchelli y la Dra. Alejandra N. Tevez (art. 109 RJN).
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:
I. Antecedentes de la causa
1. M. L. P., R. A. B. y M. F. B., por sí y en representación de su hija menor S. M. L. R., demandaron a DESPEGAR.COM.AR S.A. (en adelante, “Despegar”) por de daños y perjuicios, daño punitivo, moral y psicológico, y reintegro de sumas de dinero y gastos, por suma $ 919.764,03 o la suma que V.S. determine, emergente de la prueba que se produjera en autos, con más sus intereses a la tasa activa para la condena en pesos y al 8% anual para la divisa extranjera con tipo de cambio contado con liqui o dólar bolsa o el que en el futuro lo reemplace, hasta el efectivo pago, costos y costas del proceso.
Refirieron que los cónyuges B.-P., planificaron las vacaciones anuales para el mes de Agosto/Septiembre de 2017 en USA (Fort Lauderdale) y Bahamas (Nassau). Dijeron que adquirieron las reservas y los pasajes por medio de la demandada.
Explicaron que, luego y restando pocas semanas para el inicio del periplo, la hija del matrimonio –M. F. B. y su hija S. M. L. R. (nieta del matrimonio)– fueron invitadas a formar parte del viaje.
Indicaron que, en resumen, se adquirieron por intermedio de la demandada:
a) 4 aéreos para Miami y luego la conexión Miami-Nassau, ida y vuelta (American Airlines: compras 10233092801 y 10801779001) ($ 31.841);
b) el transfer desde el aeropuerto Nassau al Hotel Breeze para los 4 pasajeros (Reservas MOZ641861 y MOZ649843).- ($ 1.400,49);
c) el BREEZE HOTEL, cancelándolo (precobrado) en un caso (una habitación) y adquirido en cuotas la otra habitación. ($ 97.264);
d) el Hotel en Fort Lauderdale (SONESTA), abonando como reserva una noche de cada habitación.
Puntualizaron que, una vez llegados al hotel Breeze de Nassau, se les indicó que no admitían el hospedaje de menores de 14 años, por lo que, en tanto S. M. L. R. tenía dos años y medio. Relataron las dificultades padecidas y contaron que, finalmente, consiguieron hospedaje en el hotel Atlantis Beach.
Alegaron que se trasladaron en taxi al nuevo hotel, al cual cabe agregar las comidas fuera del Hotel, viáticos, etc., que ascendieron a otros us$ 300. Arguyeron que debieron pagar las dos habitaciones tomadas, más todas las consumiciones pertinentes, pues la reserva siquiera contaba con desayuno incluido en la tarifa. (us$ 3.878,57).
Añadieron que el vuelo del tramo Miami-Nassau ida y vuelta, estaba contratado con AMERICAN AIRLINES, y que, debido al huracán Irma, se canceló el vuelo de Nassau a Miami, por lo que tuvieron que adquirir otros pasajes del tramo NASSAU-FORT LAUDERDALE, por Bahamas Air.- (us$ 880,12). Apuntó que la demandada jamás reintegró el equivalente o compensó con millas o similar el vuelo cancelado.
Detallaron que el Sonesta Hotel de Fort Lauderdale también canceló las reservas que tenían para el viernes 8 de Septiembre en adelante, de las cuales habíamos [sic] prepagado 1 noche en cada habitación.- ($ 3.744,03). Manifestaron que dicho hotel, reservado a Despegar, tampoco sufrió reintegro de suma alguna abonada por tal concepto. Dijeron que tal vez las sumas fueron restituidas a Despegar, pero que lo desconocían.
Agregaron que, ya regresados a Buenos Aires, se requirió al escribano Guillermo Coto, que realizara una actuación notarial a fin de determinar la publicidad engañosa, información errónea o inexistente en la página web de la demandada, en relación al Hotel Breeze de Bahamas, por cuanto no indicaba que dicho hotel no admitía menores de 14 años. Mencionaron que en el voucher de compra, una vez emitido y pagado, existe una leyenda que reza “Este hotel requiere que todas las personas que realicen check in sean mayores de 14 años”. Sostuvieron que la leyenda resulta confusa y que refiere al check in, pero no a la estadía de las personas.
Aclararon que luego de la mediación privada e informada del reclamo, la demandada acreditó una suma de dinero en la tarjeta de crédito con que fueron abonados algunos servicios, remitiendo una nota de crédito, la que fuera rechazada por e-mail, en los términos que da cuenta esa misiva, que adjuntaron. Alegaron desconocer el concepto del reintegro.
Refirieron al encuadre normativo, al daño punitivo, al principio in dubio pro consumidor y al enriquecimiento ilícito. Asimismo, invocaron la abusividad de la leyenda comunicada por la demandada respecto del Hotel Breeze de Bahamas. Solicitó que el juicio tramitara como sumarísimo y apuntó al beneficio de gratuidad. Aludió a la responsabilidad de la accionada.
Practicó liquidación del siguiente modo:
i) Daño material: Hotel Atlantis: US$ 3.878,57; Viáticos Nassau US$ 300,00; Aéreo Nassau-Miami $ 15.920 (50% del total); Aéreo Nassau-Fort Lauderdale US$ 880,12; Hotel Sonesta $ 3.744,03;
ii) Daño moral: $100.000 para cada accionante;
iii) Daño psicológico y gastos de tratamiento: a determinar por el Tribunal;
iv) Daño punitivo: $500.000 en total.
Ofrecieron prueba y fundaron en derecho.
2. Se presentó Despegar y opuso excepción de prescripción como de previo y especial pronunciamiento en relación al reclamo realizado por la contraria respecto de los tickets aéreos con tramo Nassau-Miami, en base a lo normado por el art. 228 inc. 4 del Código Aeronáutico. Luego, contestó demanda.
En primer lugar, negó todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio en cuanto no fueran expresamente reconocidos en el responde. Asimismo, desconoció toda la documentación arrimada a la demanda que no fuera reconocida expresamente. De seguido, refirió a la actividad comercial como agente de viajes.
Respecto de las Reservas “Nº 4472829402 y Nº 4690213502: Hotel Breezes Resort Bahamas All Inclusive”, indicó que en la página web de Despegar, a lo largo de los años, al seleccionar el hotel en cuestión, surge una leyenda clara de donde surge que el hotel solo permite el check in de personas mayores de 14 años. Alega que por ello es falso que su parte haya omitido o proveído información confusa a los actores y que el error en cuestión fue cometido por ellos. Arguyó que, a todo evento, al efectuar la primera reserva le fue enviado un voucher de compra donde figuraba la leyenda en cuestión, por lo que, al efectuar la segunda reserva, los accionantes contaban con la información correcta y necesaria. Indicó que su parte advierte las políticas y condiciones de los servicios conforme le es informado por el proveedor que se trate, en el caso, Hotel Breezes Resort Bahamas All Inclusive.
Resaltó que los demandantes no tomaron contacto con Despegar al momento del hecho ni efectuaron reclamo alguno, sino hasta el momento de interponer la demanda. Añadió que en el sistema de Despegar, luego de la mediación, se generó la solicitud de cancelación de la reserva Nro. 4472829402 y, por tanto, se devolvió la suma de $24.772,32 (ello surge del correo electrónico que acompañan los accionantes y por tanto que no se encuentra controvertido). Remarcó que la cancelación del servicio conllevaba a la penalidad del 25% de la reserva, el cual ascendía a $37.142,32.
Destacó que, en el hipotético y poco probable caso de que se entendiera que su parte es responsable respecto de las reservas en análisis y que no cumplió con el deber de informar, debería ser condenada a reembolsar –con su correspondiente actualización– las sumas abonadas en relación al Hotel que reservaron los actores con Despegar, descontando lo ya devuelto. Aclara que una condena a abonar las vacaciones gozadas en el alojamiento Atlantis Beach sería sin dudas un abuso.
Con relación a las reservas Nº 4476991302 y Nº 4690271302: Hotel Sonesta Fort Lauderdale, manifestó que los accionantes no abonaron una noche de cada habitación, ya que la reserva debía ser cobrada por el hotel en destino, y no por Despegar. Apuntó que su empresa solicitó el ingreso de los datos de una tarjeta de titularidad de los actores únicamente a los fines de garantizar las reservas realizadas y no para cobrar el servicio adquirido. Añadió que la cancelación de las reservas como consecuencia del huracán Irma es un evidente caso fortuito en los términos del art. 955 del CCCN, por el cual no debe responder.
Respecto de las reservas Nº 10233092801 y 10801779001: tickets aéreos, sostuvo que todo lo relativo a cancelaciones, reprogramaciones o cualquier situación referida a los vuelos, dependen exclusivamente de la aerolínea. Fundó así la falta de responsabilidad de su parte en su carácter de intermediaria. Alegó que ello está informado en los “Términos y Condiciones” de las contrataciones con su parte. Agregó que, frente a lo ocurrido, los accionantes jamás se comunicaron con Despegar a fin de que cumpla con el rol de intermediaria que posee, es decir, que averigüe lo ocurrido con la reserva y/o gestione alguna reubicación y/o algún reembolso en caso de corresponder.
Por último, sostuvo su ausencia de responsabilidad y planteó la falta de legitimación pasiva. Impugnó los rubros reclamados y solicitó se decretara la pluspetición inexcusable.
Ofreció prueba y fundó en derecho.
II. La sentencia de primera instancia
El magistrado hizo parcialmente lugar a la demanda y condenó a Despegar a hacer íntegro pago a M. L. P., R. A. B. y M. F. B. por sí y en representación de su hija menor S. M. L. R. del importe de PESOS TRES MILLONES TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON TRES CTVS. ($ 3.003.744,03) Y DÓLARES ESTADOUNIDENSES CINCO MIL CINCUENTA Y OCHO CON SESENTA Y NUEVE CTVS. (U$S 5.058,69) en concepto de capital con más sus intereses calculados de acuerdo a lo dispuesto en el considerando II) de la sentencia y con la modalidades allí previstas, desde la fecha de mora allí prevista y hasta su pago efectivo, y dentro del plazo de diez (10) días a computar desde que quede firme el pronunciamiento, bajo apercibimiento de ejecución en caso de incumplimiento. Impuso las costas a la vencida (art. 68 CPCCN).
Para decidir de ese modo, en primer lugar, aclaró que correspondía aplicar al caso el plexo consumeril. Luego, determinó que entre las partes existió un contrato de viaje, por medio del cual la accionada actuó como intermediaria y, por lo cual, debió garantizar a los accionante sus derechos e intereses según los principios generales del derecho y las buenas costumbres. Aclaró que no correspondía la aplicación del art. 40 LDC y que debía analizarse en el caso si Despegar actuó diligentemente.
Explicó que, aunque la accionada alegó anoticiarse más tarde sobre los inconvenientes vividos por los actores, ello no la excluía de responsabilidad, ya que como intermediaria debió conocer la situación sobre la cancelación de los servicios contratados en su hora.
Con relación al alojamiento en el Hotel Breezes de Nassau, el Sr. Juez refirió que la demandada no cumplió con el deber de información propio de la relación habida entre las partes en forma adecuada, de manera que debe responder por los perjuicios causados. Agregó que la accionada sostuvo, al contestar la demanda, que luego de la mediación previa generó la solicitud de la reserva nº 4472829402 y acreditó en la tarjeta de crédito del pretensor la suma de $ 24.772,32, conducta que implicó reconocer el derecho de los requirentes al reclamo.
Respecto de la cancelación de los vuelos y el segundo hotel contratado, afirmó que, en torno a la aplicabilidad del plexo consumeril, prima lo dispuesto por la Res. 1532/98 MOSP, arts. 13 b-I y d-I, es decir, la devolución sin reservas de lo abonado.
En tal contexto, manifestó que de lo informado por American Express vía Deo 1 y Deo 2 se desprenden diversos gastos que deben ser admitidos por la cantidad de U$S 3.928,57, que corresponde a los cargos American Airlines (U$S 50), y Hotel Atlantis estadía y otros por U$S 2.686,70, 493,27 y 698,60 en tanto el Alojamiento en el Breezes era de los llamados “all inclusive”, es decir, con comidas incluidas. Indicó que procede el reconocimiento, a su vez, de U$S 330 por transfer y U$S 800,12 por los aéreos entre Nassau y Miami, y $ 3.744,03 por cancelación de reserva prepaga en Hotel Sonesta de Fort Lauderdale. Aclaró que los intereses correspondientes a dichos importes debían calcularse al 8% anual por tratarse de moneda estable (Sala D, “Banco General de Negocios SA s/quiebra c/ BA International SA y ot.”, 25.04.07), desde que cada pago fue efectuado hasta su efectiva cancelación.
Admitió el reclamo por daño moral en la suma de $ 350.000 para cada uno de los accionantes y el daño punitivo, en conjunto, por $ 1.600.000, todo ello con más intereses a calcularse a un 6% anual en tanto representativa del interés puro que compensa solo la mora del deudor, por cuanto los importes se fijaron a la fecha del pronunciamiento. Ello desde la mora –fecha de cada pago efectuado– hasta la sentencia. Para el caso de incumplimiento, fijó la Tasa Activa del Banco Nación para sus operaciones de descuento a 30 días.
Rechazó el daño psicológico pretendido y los gastos de tratamiento psicológico reclamado.
Reguló honorarios a los profesionales intervinientes en la causa.
III. Los recursos
Los actores apelaron y su recurso fue concedido libremente. Su expresión de agravios fue contestada por la accionada.
La demandada apeló y su recurso fue concedido de manera libre. Su expresión de agravios fue respondida por la actora.
Se encuentran apelados también los honorarios regulados en la causa.
Dictaminó la Sra. Fiscal General ante esta Cámara y la Defensora Pública de Menores e Incapaces ante los Tribunales Nacionales de Segunda Instancia en lo Civil, Comercial y del Trabajo.
Se llamaron autos para dictar sentencia y se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.
IV. Los agravios
La parte actora se queja de los montos reconocidos por daño moral y daño punitivo, por considerarlos exiguos. Asimismo, critica la modalidad de conversión de la moneda extranjera para el supuesto de pago en moneda de curso legal.
Despegar se agravia de la responsabilidad que le fuera atribuida en el grado. También critica que se la condenara por montos en moneda extranjera.
V. La solución
1. Aclaraciones preliminares
1. a. El análisis de los agravios esbozados por las apelantes no seguirá el método expositivo adoptado por ellas, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd. “Soñes, Raúl c/Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).
1. b. En la especie no caben dudas de que los actores revisten el carácter de consumidores, conforme el art. 1 LDC, y que Despegar resulta proveedora, en los términos del art. 2 LDC. Así, resulta de aplicación al caso el ordenamiento consumeril.
1. c. Despegar tilda de arbitraria la sentencia de grado. En mi opinión, no corresponde hacer lugar al planteo.
Una decisión judicial adolece de tal vicio cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, in re, Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario, del 17.11.94), o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática; hipótesis éstas que cabe descartar en la especie.
Como sostiene desde antaño la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso (cfr. CSJN, 07/04/92, “De Renzis, Enrique A c/Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA), lo que no sucede en la resolución de grado.
Ciertamente, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes.
De modo que a mi criterio, el fallo en crisis es coherente y concreto, está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan, carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.
En consecuencia, propongo rechazar el cuestionamiento.
2. Responsabilidad de Despegar
La demandada se agravia por cuanto el sentenciante le atribuyó responsabilidad en el caso. Insiste en que la cancelación de los servicios aéreos tuvo causa en cuestiones climáticas, que constituyen un caso de fuerza mayor por el cual su parte no debe responder. Alega que la LDC excluye la responsabilidad de quien demuestra que la causa del daño le ha sido ajena. Añade que los actores no habrían gestionado ningún tipo de solicitud y/o comunicación con Despegar a fin de anoticiarle su infortunio, circunstancia que dice probada mediante la pericia informática. Indica que fueron los accionantes quienes resultaron negligentes al no leer atenta y correctamente la prohibición del ingreso de menores de 14 años al Hotel Breeze.
Anticipo que propondré la recepción parcial de la queja.
2. a. Respecto de la responsabilidad de Despegar, cabe señalar que “en su carácter de vendedor profesional, debe desarrollar una adecuada y diligente conducta, ya sea brindando la información e instrucciones necesarias al cliente acerca del viaje, asesorando en la elección del organizador y su solvencia, detectar posibles deficiencias en la diagramación del viaje, etc. Dada la confianza que el turista deposita en su agente de viajes, no tiene otro medio idóneo para contar con una información veraz que le permita adoptar una decisión adecuada (CNCom, Sala B, “M. M. A. c/ Despegar.com.ar S.A. s/ sumarísimo”, del 15/09/2022; con cita de Ghersi, Carlos A. – Weingarten, Celia “Defensa del Consumidor – Tratado Jurisprudencial y Doctrinario” T. 1, pág. 105, ed. L.L., Bs. As., 2011; CNCom., esta Sala in re “Orsi Ana María y otro c/ Despegar.com.ar S.A y otro s/ ordinario” del 16/10/2019). De allí que “los agentes profesionales del turismo tienen obligación de facilitar a los turistas una información objetiva y veraz” (CNCom, Sala B, “M. M. A. c/Despegar.com.ar S.A. s/ sumarísimo”, del 15/09/2022).
2. b. i. Sobre tal base conceptual, juzgo que Despegar no debe responder por los servicios cancelados, esto es, la contratación del hotel Sonesta de Fort Lauderdale (reservas Nº 4476991302 y Nº 4690271302) y los vuelos con la aerolínea American Airlines (reservas Nº 10233092801 y 10801779001). Ello pues no se ha alegado y menos aún probado que la agencia haya tenido alguna intervención en la decisión de cancelar los servicios mencionados y no hay elementos que indiquen que hubiese sido anoticiada de la situación por parte de los actores como para asistirlos en la emergencia, por lo tanto, mal pudo haber obrado de modo negligente. Nótese que de la causa no surge que los accionantes, al momento de los hechos, se hubieran comunicado con Despegar a fin de solicitarle asesoramiento respecto a cómo proceder con las reservas canceladas o para que intercediera frente a los proveedores, ni que se hubieran quejado ante la agencia por el inconveniente que aquí se reclama (ver puntos 8 y 9 de la pericia informática). Tampoco se desprende del expediente que los demandantes hubieran objetado de algún modo los términos de las contrataciones en cuestión, que evidenciara algún tipo de actitud abusiva u obrar antijurídico por parte de Despegar.
De allí que con relación a las mentadas reservas no puede concluirse que Despegar actuó inadecuada y/o negligentemente frente a los consumidores ante esta situación que le era ajena y que, por tanto, resulte responsable de la cancelación de los servicios en cuestión.
Por lo demás, recuerdo que con relación a esta arista del conflicto los accionantes, en su demanda, afirmaron que “Quizás en ambos casos, tanto AMERICAN AIRLINES como SONESTA HOTEL, restituyeron a DESPEGAR los importes pertinentes, y ésta no los reintegró a los actores. No se conocen esas circunstancias propias de la contabilidad y relaciones comerciales entre la agencia e intermediaria DESPEGAR y sus proveedores de servicios”. Al respecto, cabe aclarar que de la pericia contable surge que el hotel Sonesta no fue abonado por cuanto “la modalidad de contratación es de pago en destino por parte del cliente” (pto. 4 del cuestionario de la parte demandada). Asimismo, destaco que los reclamantes no ofrecieron prueba alguna tendiente a demostrar si la aerolínea en cuestión restituyó importe alguno a Despegar en virtud de la cancelación de los vuelos en cuestión y, de las constancias de la causa, no se desprende nada acerca de dicho extremo. Tampoco han alegado haber reclamado la devolución de los pasajes al transportador, que era el obligado a la restitución de los fondos de acuerdo a lo previsto en el art. 13, inc. b, de la Resolución 1532/98 MEOSP.
Por lo dicho, considero que la agencia no debe responder por la cancelación de los referidos servicios por parte de los proveedores, provocada por el caso fortuito vinculado con la llegada del huracán Irma en el Caribe en septiembre de 2017. Sin que quepa realizar un profundo análisis de esta cuestión de hecho en esta instancia, recuerdo que el art. 1730 CCYCN dispone que “se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario”. De acuerdo a las constancias de la causa, no encuentro cuestionamiento respecto a que tal suceso revestiría el carácter de caso fortuito en los términos descriptos en la norma.
Sin perjuicio de lo que llevo expuesto, la demandada no queda liberada de asistir a los actores en caso de que fuese imprescindible su intervención frente a la aerolínea para la restitución de los pasajes correspondientes al vuelo cancelado.
2. b. ii. Respecto del contratiempo sufrido por los actores en torno a la contratación del Hotel Breeze, considero que debe confirmarse la responsabilidad de Despegar.
Si bien con relación a este tópico los accionantes tampoco dieron en su momento intervención a Despegar (pericia informática, pto. 7), lo cierto es que aquí si existió un obrar antijurídico de la accionada, por cuanto violó el deber de información que pesaba sobre su parte.
Recuerdo que el art. 4 LDC establece que “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización”.
En tal marco, al tiempo en que los actores reservaron en el sitio web de la demandada el Hotel Breeze, recibieron correos electrónicos con una leyenda que indicaba que “Este hotel requiere que todas las personas que realicen el check in sean mayores de 14 años”. (anexo A de la pericia informática). De allí que tal información brindada al consumidor resultó insuficiente y/o confusa si el hotel no permite, de ningún modo, la estadía de menores de 14 años, y no solamente el check in por parte de menores de dicha edad.
Es de destacar que, pese a la restricción del hotel, al reservarse una habitación en el Hotel Breeze desde la web de la demandada “no se solicitan los datos de todos los pasajeros, sino de uno solo” y no se requiere su fecha de nacimiento (aclaración 1 del perito ingeniero).
Súmase a lo anterior que, a pesar de la limitación referida, en el ticket emitido en la reserva Nº 4690213502 surgía que se efectuaba para un adulto y un menor. Ello demuestra que, habiendo los actores aclarado que uno de los huéspedes resultaba menor, la web de la accionada les permitió igualmente efectuar la reserva, lo que claramente implicó una conducta negligente de la demandada en punto a la información brindada a los accionantes consumidores (art. 4 LDC). Coincido con el magistrado de grado en punto a que la restricción del hotel resultaba una información sustancial, que debió ser claramente resaltada en primer plano.
Así las cosas, juzgo que la agencia informó de manera deficiente a los actores en punto a la restricción habida en el alojamiento Hotel Breeze, por cuanto ellos recién pudieron tomar cabal conocimiento de las condiciones de su contratación una vez que se encontraron ingresando al hotel, y no cuando lo contrataron.
3. Rubros indemnizatorios
3. a. Daño material
Despegar cuestiona que se la condenara por montos en moneda extranjera. Arguye que, conforme se desprende de la pericia contable, las transacciones canceladas por los accionantes fueron en pesos argentinos y que su parte solamente percibió $1308,60 y $1.587 (pesos argentinos), en carácter de fee. Invoca el art. 765 CCYCN y sostiene que la finalidad del legislador es permitir al deudor liberarse entregando moneda de curso legal al cambio oficial.
El actor solicita que, dada la realidad del mercado cambiario argentino, se disponga que la eventual conversión para el cumplimiento de la condena a moneda nacional se efectúe con los pesos necesarios para que libre de todo gasto y comisión se adquieran en el Mercado Electrónico de Cambios los dólares estadounidenses adeudados. Afirma que se disponga que dicha operación se efectúe a través del banco Ciudad de Buenos Aires, abriéndose cuenta en esa moneda extranjera a la orden de autos y como perteneciente a estas actuaciones.
Ahora bien, teniendo en cuenta que Despegar no criticó los conceptos reconocidos por el grado sino tan solo su forma de pago, y considerando lo propuesto en punto a la responsabilidad de la accionada en el apartado anterior, juzgo que debe deducirse de la condena por daño material los siguientes importes: i) U$S 50 correspondiente a los cargos American Airlines; y ii) U$S 800,12 por los aéreos entre Nassau y Miami; y iii) $ 3.744,03 por cancelación de reserva prepaga en Hotel Sonesta de Fort Lauderdale.
Así, deben confirmarse los U$S 3.878,57 reconocido por la estadía y los gastos realizados en torno al cambio de hotel y alojamiento en el Hotel Atlantis –U$S 2.686,70, 493,27 y 698,60 en tanto el Alojamiento en el Breezes era de los llamados “all inclusive”, es decir, con comidas incluidas– y de U$S 330 por transfer, los cuales, como dije, no fueron cuestionados por Despegar.
Aclaro que los conceptos que aquí se propone confirmar representan erogaciones que debieron efectuar los actores en moneda extranjera como consecuencia del obrar antijurídico de la agencia, y no importes que debe restituir Despegar en virtud de montos gestionados y/o percibidos por ella. De allí que el agravio de la demandada objetando el pago en dólares, con sustento en que su parte no gestionó sumas en dicha moneda, resulta insustancial.
En cuanto a la forma de pago de las erogaciones efectuadas en moneda extranjera, aclaro que esta Sala ha adoptado como criterio general que resulta ajustado a la realidad imperante en la actualidad fijar la paridad que resulte del dólar MEP del día anterior al pago (“Orac Néstor Ricardo c/Zepeda Graneros Alejandro Israel y otro s /ordinario”, Expte. Nº COM 12266/2021, con fecha 6/6/2023; “Jebsen & Jebsen (GMBH U.CO.) KG c/Dutch Starches International SA s/ejecutivo” Expte. Nº 5699/2020, con fecha 01.08.2023)”. De allí que la conversión del monto en divisa extranjera, para el cumplimiento de la condena a moneda nacional, deberá realizarse con dicho parámetro.
3. b. Daño moral
La demandada se agravia de la procedencia de este rubro. Alega que los actores no sufrieron un padecimiento anímico, tal como surge de la pericia psicológica. Sostiene que en el caso no existe prueba del daño en cuestión. Critica también el monto reconocido y la adición de intereses. Aclara que los actores reclamaron $100.000 para cada uno y la sentenciante, sin mayor explicación, reconoció $350.000 para cada accionante.
Asimismo, mientras la parte accionante critica el monto reconocido por este ítem por cuanto lo considera reducido, la reclamada lo cuestiona por entenderlo elevado.
Anticipo que propiciaré el rechazo de los planteos.
3. b. i. El daño moral es un perjuicio que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.
El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado”. Obligaciones. Ed. Hamurabi, Bs. As. 1999, t. 2, p. 641).
Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizarro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86– no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1999, págs. 53/4).
En orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral cabe señalar que: “el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC).
“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).
La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.
En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.
Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.
Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).
Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, como ya se dijo, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”.
3. b. ii. En tal marco, resulta evidente que los actores padecieron una alteración anímica en virtud de lo sucedido en el caso. Es que, tras haber contratado con antes del inicio del viaje los servicios de los que gozarían fuera del país, se encontraron en el Hotel Breeze de Bahamas con la sorpresa de que les resultaba imposible hospedarse por cuanto pretendían hacerlo con una menor de 14 años. Ello pese a tener una reserva en dicho hotel para todos los integrantes de la familia, incluida la menor. En tal contexto, fácil es presumir la intranquilidad que debieron de haber sufrido los actores al tener que resolver, en medio de su viaje, el alojamiento de todo el grupo familiar durante los días que pasarían en la isla.
En tal sentido, destaco que la perito psicóloga concluyó, respecto de Ricardo A. Borthwick, María L. Perrupato y de María F. Borthwick, que si bien no existe en ellos un daño psíquico, “el hecho de autos configura un recuerdo penoso, que provoca sentimientos de impotencia, ansias de reparación y cierto monto de ansiedad a la hora de programar un viaje”.
Por todo lo dicho, conforme las constancias de autos, considero adecuado el monto reconocido en la anterior instancia en punto a este ítem. Aclaro que entiendo que el magistrado de grado no falló ultra petita con relación a este rubro por cuanto, si bien los actores detallaron un monto en su petición por este ítem, aclararon que reclamaban dicho importe o lo que el magistrado estimara sobre la base de la prueba producida en la causa (ver en la demanda el punto “I. Objeto” y el pto. “VIII. Liquidación”). Con relación a la adición de intereses, cuestionado por la demandada, cabe aclara que, en tanto el sentenciante aclaró que el ítem fue valuado al tiempo de dictar el pronunciamiento, la tasa pura del 6% anual establecida en el grado deberá comenzar a computarse desde la fecha en que se frustró el ingreso de los actores al Hotel Breeze –31/8/2017– y hasta el efectivo pago en el plazo fijado en el decisorio apelado.
4. Daño punitivo
La accionada cuestiona de la procedencia de este ítem. Además, mientras los actores critican el monto reconocido por este rubro al entenderlo reducido, la demandada se queja por considerarlo elevado.
El art. 52 bis de la LDC, modificada por la ley 26.361, incorporó la figura del “daño punitivo” en los siguientes términos: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.
Asimismo, el art. 8 bis de la LDC indica que, frente al incumplimiento del proveedor del deber de garantizar condiciones de atención y trato digno, podrá ser pasible “de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor”.
Por su parte, al momento de interpretar la norma citada, cabe recordar que la jurisprudencia ha señalado en forma reiterada que si bien es cierto que se ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva (Conf. CNCom, esta Sala, “Rodríguez Silvana Alicia c/Compañía Financiera Argentina s/ sumarísimo”, 10.05.2012, y jurisprudencia allí citada; íd. “Álvarez Jorge Omar c/ Medicus SA de Asistencia Médica y Científica s/ sumarísimo”, del 29.3.2021, entre otros).
Sobre tal base conceptual, destaco la conducta gravemente culposa de Despegar al violar el deber de información que les debía a los actores, el cual demuestra claro menosprecio por los derechos de los consumidores actuantes en este litigio (art. 4 LDC). De allí que los agravios de la demandada no habrán de prosperar.
Sentado lo anterior, conforme las circunstancias del caso y la gravedad del incumplimiento de la demandada, considero que corresponde acceder parcialmente a la queja de los actores y elevar el daño punitivo a $ 2.200.000.
Aclaro que, dado el carácter de multa civil que reviste la figura prevista en el art. 52 bis de la LDC, no corresponde aplicar intereses sobre este rubro (en igual sentido, v. esta Sala en los autos “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18 y “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).
Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijara para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días sin capitalizar.
Por último, en orden al tenor de los agravios de Despegar, y tal como lo hiciera al referir al rubro daño moral, aclaro que el magistrado de grado tampoco falló con relación a este ítem ultra petita por cuanto, si bien los actores detallaron un monto en su petición por este rubro, aclararon que reclamaban dicho importe o lo que el magistrado estimara sobre la base de la prueba producida en la causa (ver en la demanda el punto “I. Objeto” y el pto. “VIII. Liquidación”).
5. Costas
En el sub lite resulta de plena aplicación el inveterado criterio que sostiene que las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al inicio del pleito, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente respecto de la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom., Sala C, “Enrique R. Zenni y Cía. S. A. c/Madefor S. R. L. y otro s/ ordinario” del 14/2/1991”; “Martín, Oscar C. c/Toyoparts S. A. s/sumario” del 11/2/1992; “Levi, Raúl Jacobo c/ Garage Mauri Automotores s/ordinario” del 23/3/1994; “Alba de Pereira, Victorina c/Morán, Enrique Alberto s/daños y perjuicios” del 29/3/1994; “Pérez, Esther Encarnación c/Empresa Ciudad de San Fernando S. A. y otro s/ sumario” del 2/2/1999; entre otros; esta Sala, “Fernández Blanco Guillermo Eduardo c/ Volkswagen Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 7/4/2015).
Ya ha expresado esta Sala que la noción de vencimiento ha de ser establecida –a los efectos de distribuir las costas del trámite– con sujeción a una visión sincrética de lo sucedido en el juicio (CNCom, Sala D, “Lanci c/ Costa”, del 30/6/1982) y no mediante una simple comparación aritmética entre lo pretendido y su resultado (CNCom., Sala F, “Escandón Ghersi Gonzalo Arturo c/ Martinelli Guillermo y otro s/ ordinario” del 21/3/2013).
Dichas consideraciones convierten a los accionantes en vencedores en lo que a esta cuestión importa. Desde dicha perspectiva, en tanto la interposición de la resultó necesaria para el litis reconocimiento del derecho de los actores (esta Sala, “Bebebino Anabella Karina c/ Ford Argentina y otro s/ ordinario”, del 6/12/2011; entre otros) corresponde concluir que las costas de ambas instancias deben ser afrontadas por la accionada, en su calidad de sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).
VI. Conclusión
Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá admitirse parcialmente las críticas de ambas partes y modificarse la sentencia de grado del siguiente modo: a) confirmarse la condena por U$S 3.878,57 reconocido por la estadía y los gastos realizados en torno al cambio de hotel y alojamiento en el Hotel Atlantis y de U$S 330 por transfer, aclarándose que, en caso de que se pague en pesos, dichos importes deberán cancelarse aplicándose la cotización del dólar MEP del día anterior al pago; b) revocarse los demás ítems admitidos en el grado con relación al daño material; c) confirmarse la condena por daño moral, aclarándose que la tasa pura del 6% anual establecida en el grado deberá comenzar a computarse desde la fecha en que se frustró el ingreso de los actores al Hotel Breeze –31/8/2017– y hasta el efectivo pago en el plazo fijado en el decisorio apelado; d) elevarse el daño punitivo a $ 2.200.000, monto al que no corresponde adicionar intereses, sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijara para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días sin capitalizar; y e) las costas deberán imponerse a la demandada que ha resultado sustancialmente vencida (art. 68 CPr). Con costas de Alzada a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 CPr).
Así voto.
La Dra. Alejandra N. Tevez dice:
1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.
2. Solo agregaré, con relación al daño punitivo, que de los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, su configuración, con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que, como es sabido, debe primar en la materia.
En ese quicio, en relación a la naturaleza y recaudos de procedencia de este tipo de daño, me remitiré al criterio interpretativo que he volcado en reiterados votos en esta Sala F (v. pronunciamientos en los autos: “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ordinario”, del 08.05.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, del 24.09.15; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15, “Irala Villalba Isabel c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo”, “Corbalán, Marcelo David c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”, del 13.4.21; “De Los Santos, César Fabián c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/sumarísimo”, del 13.5.21 y “Magula Martín Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. y otros s/ Sumarísimo”, del 17.5.21, entre otros), en línea con la tesitura expuesta en el plano académico en distintas publicaciones sobre la materia (cfr. “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668; y “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638, ambas en coautoría con María Virginia Souto).
Así voto.
Y Vistos:
I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: admitir parcialmente las críticas de ambas partes y modificar la sentencia de grado del siguiente modo: a) se confirma la condena por U$S 3.878,57 reconocido por la estadía y los gastos realizados en torno al cambio de hotel y alojamiento en el Hotel Atlantis y de U$S 330 por transfer, aclarándose que, en caso de que se pague en pesos, dichos importes deberán cancelarse aplicándose la cotización del dólar MEP del día anterior al pago; b) revocar los demás ítems admitidos en el grado con relación al daño material; c) confirmar la condena por daño moral, aclarándose que la tasa pura del 6% anual establecida en el grado deberá comenzar a computarse desde la fecha en que se frustró el ingreso de los actores al Hotel Breeze –31/8/2017– y hasta el efectivo pago en el plazo fijado en el decisorio apelado; d) elevar el daño punitivo a $ 2.200.000, monto al que no corresponde adicionar intereses, sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijara para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días sin capitalizar; y e) imponer las costas de ambas instancias a la demandada, que ha resultado sustancialmente vencida (art.68 CPr).
II. Honorarios
1.a. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponderá establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873). Claro que ello no implicará agravar la situación del obligado al pago si el estipendio no ha sido recurrido por los beneficiarios (Fallos 321:2307, 321:3672).
Sentado lo anterior y conforme el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, resultado y extensión, así como el monto comprometido con sus respectivos intereses, se fijan en 52,78 UMA (equivalentes a $2.141.337,38) los honorarios a favor del letrado en causa propia y como patrocinante de los coactores, doctor R. B.; y en 45 UMA (equivalentes a $1.825.695) los de la letrada apoderada de la parte demandada, doctora M. L. S. R. (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29 y 51 y Ac. CSJN 4/24).
1.b. El art. 21 prevé para el caso de los auxiliares de justicia que el monto de los honorarios a regular no podrá ser inferior al 5% ni superior al 10% del monto del proceso, o en su caso, los jueces podrán aplicar un porcentaje mayor al fijado precedentemente si las labores resultan complejas o extensas, siempre que se fundamenten.
En este contexto, han de estimarse los emolumentos profesionales, sin considerar el tope máximo asignado por el mencionado artículo de la ley 27.423 para la totalidad de los auxiliares actuantes –en el caso 3 expertos–; en tanto la aplicación del 10% sobre la base regulatoria arroja una remuneración exigua en relación a la labor profesional desplegada y a la incidencia que las pericias han tenido en el resultado del pleito.
En función de lo anterior y del interés económico comprometido en el proceso, así como la naturaleza, calidad técnica e importancia del trabajo cumplido se fijan en 7 UMA (equivalente a $283.997) los estipendios de la perito psicóloga, I. K. D. E.; en 12 UMA (equivalente a $486.852) los del perito contador, A. L. C. y en 12 UMA (equivalentes a $486.852) los del perito informático, I. E. B. (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 51 y Ac. CSJN 4/24).
2. Atento la distribución de las costas por su orden impuesta en fs. 389/391, no se aprecia utilidad práctica para la fijación de honorarios que a la postre deben ser absorbidos por las propias partes. Hácese saber, entonces, que solo se procederá en la medida que sea expresamente solicitada por los interesados.
3. En cuanto a los estipendios de la mediadora, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia o de homologación del acuerdo celebrado, la trascendencia económica de la materia y los establecido en el art. 1, inc. g) del Anexo III del decreto 90/2024 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros C/Darex SA y otro S/ Ordinario”; “All Music S.R.L. C/ Supermercados Ekono S.A. S/ Ordinario” ambos del 29/3/2012), se establece en 23 UHOM (equivalente a $144.900) los emolumentos a favor del mediador F. B.
4. Por las tareas de Alzada relativas a la sentencia de Alzada se fijan en 20 UMA (equivalente a $811.420) los honorarios a favor del profesional, R. B. (ley 27.423 art. 30 y Ac CSJN 4/24).
La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. (in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16/6/1993).
La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.
Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.
III. Notifíquese a las partes, a la Sra. Fiscal General ante esta Cámara y a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces ante los Tribunales en Segunda Instancia en lo Civil Comercial y del Trabajo (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.
Firman los suscriptos por hallarse vacante la Vocalía Nº 18 (Art. 109 RJN). – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).
H., M. c/ G., T. R. C. y otros s/ordinario.
Comentado por Marcelo C. Quaglia: El sistema de tiempo compartido: algunas consideraciones a través de un interesante fallo.
En Buenos Aires a los 6 días del mes de marzo de dos mil veinticuatro, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fue traído para conocer el expediente caratulado “H. M. contra G. T. R. C. Y OTROS sobre ORDINARIO” (expte. nro. COM 3795/2014), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalía nro. 6, la nro. 5 y la nro. 4. Dado que la nro. 6 está actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109 RJN).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:
I. La sentencia apelada
El señor Juez de Primera Instancia rechazó la demanda deducida por M. H. contra T. R. C. G., M. O. F., Proyecto Cariló SA (en adelante, “Proyecto Cariló”), Hotelfer SA (en adelante, “Hotelfer”), S. A. C. V. y L. A. L., por rescisión del contrato de tiempo compartido (fs. 688).
Tuvo por no controvertido que la actora es beneficiaria de un inmueble afectado al sistema turístico de tiempo compartido en la localidad de Cariló, Provincia de Buenos Aires. Señaló que corresponde resolver, en primer lugar, la excepción de prescripción opuesta por la codemandada G., y en segundo lugar, si los codemandados son responsables por el incremento unilateral y abusivo de las expensas anuales de la unidad vacacional.
En relación con el primer asunto, consideró aplicable el artículo 37 de la ley 26.356, que dispone la prescripción bienal de las acciones por infracción a las leyes, decretos y resoluciones que rijan la prestación de los servicios de tiempo compartido. Aclaró que, si bien el decreto reglamentario de dicha norma se publicó en el Boletín Oficial con posterioridad al inicio de la presente demanda, la falta de reglamentación no obsta la vigencia de los derechos que pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento reglamentario. Precisó que, pese a la falta de regulación de la ley referida, el artículo 37 es aplicable en tanto se trata de una materia que no necesita de reglamentación. Afirmó que esa ley especial desplaza la aplicación del artículo 4023 del Código Civil de la Nación y del artículo 50 de la ley 24.240.
Por ello, hizo lugar a la excepción de prescripción invocada por la codemandada G., en virtud de que los hechos fundantes de la demanda comenzaron en abril del año 2010 y el escrito de inicio se presentó en el año 2015. Concluyó que el plazo bienal se encuentra consumido y, por ende, hizo lugar a la excepción, extendiendo sus efectos a los otros sujetos, codemandados en forma solidaria, incluso al señor M. O. F., declarado en rebeldía.
Impuso las costas del proceso a la actora vencida.
II. El recurso
La señora M. H. recurrió la sentencia de fojas 688 y expresó agravios a fojas 714/720, que fueron contestados por la señora G. a fojas 724/726 y por los codemandados C. V., L., Hotelfer y Proyecto Cariló a fojas 724.
La señora Fiscal de Cámara dictaminó en fojas 729/732 propiciando la revocación del fallo de la instancia anterior en cuanto admitió la excepción de prescripción.
Las críticas de la actora se centraron en la declaración de prescripción de la acción. Alegó que no es aplicable el plazo bienal establecido en el artículo 37 de la ley 26.356, que refiere a la prescripción para el supuesto de infracciones a las leyes, decretos y resoluciones. Afirmó que esa norma está orientada a regular la relación entre empresarios, esto es, el emprendedor y el propietario, pero no la relación con los consumidores. Agregó que la ley 26.356 no estaba vigente al momento de los hechos que dieron lugar al inicio de las actuaciones. Manifestó que es aplicable la prescripción decenal que surge del artículo 4023 del Código Civil de la Nación, en consonancia con lo previsto por el artículo 50 de la ley 24.240. Añadió que la sentencia no tuvo en cuenta los actos interruptivos de la prescripción.
Por último, se agravio de la imposición de las costas a su parte.
III. La decisión
1. En esta instancia recursiva, no existe controversia respecto a que el día 19.03.1993 la señora H. suscribió un contrato de tiempo compartido con Cariló Garden SA a través del que adquirió el derecho de uso y goce, durante 3 semanas al año, en temporada alta, de una unidad funcional de un inmueble sito en la localidad de Cariló, Provincia de Buenos Aires. Tampoco hay debate respecto de que el día 8.09.2010 el administrador del tiempo compartido se negó a aceptar el pago intentado por la actora de U$S 100 en concepto de gastos de mantenimiento por semana y exigió la suma de $ 5.800 por ese rubro.
Por el contrario, las cuestiones traídas a conocimiento de este Tribunal son (i) si la acción se encuentra prescripta y, en su caso, (ii) si la señora G. es legitimada pasiva; (iii) si hubo un incumplimiento del contrato de tiempo compartido –más precisamente, un aumento ilegítimo y abusivo de los gastos de mantenimiento–; y (iv) si los demandados son responsables y, por ende, si procede la rescisión contractual y la reparación de los daños y perjuicios.
2. En primer lugar, cabe tener presente que la prescripción liberatoria es la extinción de las acciones derivadas de un derecho, por su abandono por el titular durante el término fijado por la ley. La prescripción requiere, por lo tanto, estos dos elementos: a) la inacción del titular; b) el transcurso del tiempo (Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, 9ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2008, Tomo II, p. 2; Llambías, Jorge, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, Lexis Nexis, 2006, Tomo III, p. 264).
A los efectos de determinar el plazo aplicable, corresponde analizar cuál es el objeto de la pretensión esgrimida por el accionante (CNCom, esta Sala, “Florentin, Mario Maximiliano c/ Leader Music SACIM y otro s/ordinario”, 30.05.2023, y sus citas). En el presente caso, la actora reclama la rescisión del contrato de tiempo compartido y la indemnización de los daños y perjuicios.
En ese marco, entiendo que no es aplicable el plazo de prescripción bienal establecido en la ley 26.356, que regula los “sistemas turísticos de tiempo compartido”. Esa norma establece una autoridad de aplicación del régimen (art. 4) y le otorga facultades de fiscalización, inspección y verificación del cumplimiento de las normas que regulen los sistemas turísticos de tiempo compartido (art. 5), “sin perjuicio de la aplicación de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y normas complementarias, a través de sus respectivas autoridades de aplicación.” En particular, esa ley estableció diversas regulaciones en relación con la comercialización y publicidad de los tiempos compartidos.
En ese contexto, el capítulo VIII de la ley establece un régimen sancionatorio a cargo de la autoridad de aplicación. Así, el artículo 34 refiere que “la Autoridad de Aplicación podrá iniciar actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a esta ley, sus normas reglamentarias y resoluciones que en consecuencia se dicten, de oficio o por denuncia firmada y fundada, de quien invocare un interés legítimo o actuare en defensa de un interés general de los usuarios”. Ese mismo capítulo establece el procedimiento para la fijación de infracciones (art. 35), el régimen recursivo (art. 36), el plazo de prescripción (art. 37) y las sanciones aplicables (art. 38).
En particular, el artículo 37 dispone que “[l]as acciones por infracción a las leyes, decretos y resoluciones que rijan la prestación de los servicios de tiempo compartido, prescribirán a los DOS (2) años, contados desde la fecha de comisión de la infracción”.
De la interpretación textual y sistemática de la citada norma surge que ese plazo bienal es aplicable a la facultad sancionadora del organismo de control. De este modo, regula la relación entre el organismo de contralor, y los emprendedores, propietarios y administradores. Sin embargo, esa norma no tiene por objeto regular el plazo de prescripción aplicable a los conflictos civiles suscitados entre los emprendedores, propietarios y administradores, y los usuarios del tiempo compartido.
Por ello, ante la ausencia de ley especial, debe estarse a las normas del derecho común. Además, en tanto los hechos que suscitaron el conflicto sucedieron con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, el caso debe decidirse conforme la normativa vigente a dicho tiempo (arts. 3 y 4051, CCN; y arts. 7 y 2357, CCCN).
En este marco, es aplicable el artículo 4023 del Código Civil de la Nación, según el cual “toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo disposición especial”. El plazo decenal es aplicable a las acciones que persiguen la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por un incumplimiento contractual (CNCom, esta Sala, “Rusiecki, Estela c/ Bonanno Auto s/ordinario”, 21.06.2007).
Esta solución es, además, coherente con la Ley de Defensa del Consumidor. Si bien el artículo 50 de la ley 24.240 –texto según ley 26.361, vigente al momento de los hechos– establece que “las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de TRES (3) años”, esa misma norma prevé que “cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario”. Esta última disposición es congruente con el principio receptado en el artículo 3, según el cual las disposiciones de esa ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, y que “en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”.
En conclusión, la acción no se encuentra prescripta puesto que no transcurrió el plazo decenal desde el origen de los hechos –el incremento en las expensas– que dieron lugar a la promoción de la demanda (abril de 2010), y la interposición de la presente acción (marzo de 2014).
En tanto se propone la revocación de la sentencia de la anterior instancia corresponde, por aplicación del criterio de la apelación implícita, tratar los argumentos de la actora en relación con la procedencia de la acción, así como las defensas de los codemandados (Podetti, Ramiro J, “Tratado de los Recursos”, Ed. Ediar, 2009, p. 205; CNCom, esta sala, expte. nro. 4925/2018 “Consorcio de Propietarios Barrio Haras – Sector La Pradera c/ ICBC y otro s/ ordinario”, 30.06.2022).
3. En segundo lugar, corresponde tratar la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la señora G. a fojas 273/275, cuyo tratamiento fue diferido al dictado de la sentencia definitiva a fojas 373/374.
Cabe recordar que existe falta de legitimación para obrar cuando el actor o el demandado –según sea activa o pasiva– no son los titulares de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión, con prescindencia de su fundabilidad (conf. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, 5ª ed., Abeledo Perrot, 2021, T. III, p. 2585; Falcón, Enrique M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado–Concordado–Anotado”, 1ª ed., Abeledo Perrot, 2010, Tomo IV, p. 575; CNCom, esta Sala, expte. nro. 27542/2014, “De la Prida, Esteban Rafael c/ Volkswagen SA de Ahorro P/F determinados y otros s/ ordinario”, 8.06.2023).
La actora entabló la acción contra la señora G. en su carácter de propietaria del inmueble afectado al sistema de tiempo compartido, así como de administradora. Por su parte, la excepcionante adujo que, al momento en que se suscitaron las desavenencias invocadas por la actora en relación con el cobro de las expensas, esto es, abril de 2010, ella no era propietaria del inmueble en cuestión ni administradora. Apuntó que el 22.12.2009 vendió el inmueble a Proyecto Cariló. Agregó que en esa misma fecha cedió los derechos de uso de tiempo compartido en favor del señor M. O. F.. Sostuvo que los incidentes de la actora con el nuevo administrador surgieron con posterioridad a su desvinculación.
De este modo, la cuestión a resolver consiste en determinar si se encuentra acreditado que la señora G. vendió el inmueble afectado al sistema de tiempo compartido, y cedió los derechos y obligaciones emergentes de los contratos de tiempo compartido con anterioridad al aumento de expensas cuestionado por la actora, así como si para ese entonces no revestía el carácter de administradora. En tal caso, corresponde analizar si esos actos son oponibles a la actora.
A esos efectos, cabe tener presente que del instrumento obrante a fojas 5/6 surge que la actora celebró el 19.03.1993 un contrato de tiempo compartido con Cariló Garden SA, en su carácter de propietaria del inmueble afectado a esa forma de comercialización. En ese convenio, la mencionada sociedad asumió el carácter de administradora y gestora de las unidades funcionales, prestaciones y servicios (cláusula 9º; en el mismo sentido, cláusula 8º del reglamento de uso interno obrante a fs. 16/20).
Sin embargo, de la restante documentación aportada a la causa, surge que, con posterioridad, la señora G. fue propietaria del inmueble en cuestión, titular de los derechos y obligaciones que surgen del mencionado contrato, y administradora del tiempo compartido. De hecho, ello no es negado por la excepcionante.
En efecto, el 1.08.1994 Cariló Garden otorgó una autorización a la señora G. para tramitar y efectuar reclamos ante deudores morosos, así como para cobrar expensas y emitir los recibos correspondientes (fs. 58). El 8.09.1994, la señora G. cursó una intimación a la actora, por carta documento, invocando su carácter de administradora de Cariló Garden (fs. 57). El 30.06.1995, la señora G. comunicó a Cariló Garden su desvinculación de la autorización conferida para “cobranzas, gestiones de morosos y mantenimiento del complejo” (fs. 63, además ver fs. 62 y 64).
Asimismo, el 2.04.1996 le notificaron a la actora diversas novedades en relación con el tiempo compartido: el reemplazo del nombre (de “Cariló Garden” a “Posada del Bosque – Cariló”), el cambio en la titularidad del inmueble y la modificación de la administración, que fue asignada a la firma “Ebi Propiedades SRL”, vinculada con los señores J. C. y D. y G. (fs. 66). Ese documento es suscripto por la señora T. G. en representación de Posadas del Bosque (fs. 65/67). En consonancia con esa nueva titularidad y administración, los recibos de pago de las expensas desde el año 1996 fueron emitidos por Posadas del Bosque, y suscriptos varios de ellos por la señora G. (fs. 32/56).
Finalmente, a fojas 68/71 se agregó a la presente causa una “cesión de derechos de tiempo compartido y obligaciones complementarias” de fecha 1.12.2009, que fue expresamente reconocida por la excepcionante. Como antecedente de la cesión, se relata que la señora T. G., en su carácter de titular de dominio del inmueble afectado al sistema de tiempo compartido, se comprometió el 10.11.2009 a vender el inmueble, con todo lo construido, a Proyecto Cariló; y los bienes muebles al señor M. O. F. Además, en ese contrato, la señora G. cedió los derechos y acciones emergentes sobre los contratos de tiempo compartido al señor M. O. F.
De acuerdo con la cláusula 4º del documento “[e]l cesionario toma a su cargo la notificación a los usuarios del sistema de tiempo compartido de la presente cesión” (fs. 69 vta.). Sin embargo, en el escrito de demanda, la actora afirmó que no fue oportunamente notificada del convenio de cesión, del que tomó recién conocimiento al corrérsele traslado de la contestación de demanda en el proceso de consignación judicial de las expensas (fs. 189 vta.). Por su parte, la excepcionante no ofreció ni produjo prueba en relación con la notificación en cuestión.
En estas circunstancias, entiendo que la cesión de la señora G. de los derechos y obligaciones del contrato de tiempo compartido no es oponible a la actora.
En efecto, cabe recordar que la cesión de la posición contractual no se encuentra regulada en el Código Civil de la Nación –aplicable al caso en atención a la fecha en la que ocurrieron los hechos–. Sin embargo, ello no fue impedimento para que la doctrina y jurisprudencia nacional aceptara la figura, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad (CNCom, Sala D, “Vieytes SACIFI s/quiebra s/incidente de transferencia de derechos inst. de la vivienda y AED SA”, 6.12.2022; Sala A, “Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c/ Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia y otro s/ ordinario”, 15.07.2016).
En este marco, mientras que en la cesión de derechos no se requiere la conformidad del cedido para perfeccionar el acto, sino solamente su notificación para darle oponibilidad a la transmisión, la doctrina y jurisprudencia han entendido que en la cesión de la posición contractual la conformidad del cedido es imprescindible en tanto es un elemento constitutivo de la misma (“Vieytes SACIFI s/quiebra s/incidente de transferencia de derechos Inst. de la vivienda y AED SA” y “Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c/ Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia y otro s/ ordinario”, ya citados, y Belluscio, A. y Zannoni, E., “Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado”, Buenos Aires, 1998, T. 7, págs. 7/9).
Asimismo, este requisito se encuentra receptado actualmente en el artículo 1636 del Código Civil y Comercial de la Nación que regula de forma específica la cesión de la posición contractual.
En este sentido, cabe apuntar que, en un precedente similar, la colega Sala F de este fuero señaló que “la cesión del contrato es un instituto distinto de la cesión de créditos o de deudas, que consiste en un único negocio traslativo del complejo de derechos y deberes que están adheridos a la calidad de parte y que se encuentran unidos por la posición contractual (Lorenzetti, op. cit. pág. 90). Este instituto se diferencia de la cesión de créditos tal como se encontraba prevista en el Código Civil ya que mientras en esta última bastaba la intervención del cedente y el cesionario, en el caso de la cesión de la posición contractual se requiere la participación adicional del contratante cedido. Vale decir que se trata de un negocio trilateral puesto que es celebrado por el cedente, el cesionario y el otro contratante que consiente para liberar al cedente (Lorenzetti, op. cit. pág. 91)” (expte. nro. 9895/2012, “Schneider Margarita Cecilia y otro c/ Hotelfer SA y otros s/ sumarísimo”, 22.08.2022).
Sobre la base del artículo 1459 del Código Civil de la Nación y teniendo en cuenta las particularidades del contrato de tiempo compartido –en especial, el interés del usuario en conocer y aceptar a su cocontratante, así como su solvencia–, la Sala F concluyó que “a fin de poder oponer el contrato de cesión a las actoras, la Sra. G. o el Sr. F. debieron obtener su conformidad para transferir la posición contractual” (“Schneider, Margarita Cecilia y otro c/ Hotelfer SA y otros s/ sumarísimo”, ya citado).
En suma, de acuerdo con el marco normativo expuesto y la jurisprudencia citada, entiendo que la cesión del contrato de tiempo compartido invocada por la señora G. no es oponible a la actora puesto que no se obtuvo su conformidad y, de hecho, ni siquiera se acreditó su notificación oportuna.
Solo resta agregar que la carta del 16.04.2010 (fs. 73), donde el señor M. F. se presentó como administrador de Posada del Bosque, no tiene virtualidad para modificar esa conclusión puesto que no solo no se dio aviso de la cesión del contrato de tiempo compartido sino que tampoco se obtuvo la conformidad de la actora. Tampoco es relevante el hecho de que el cesionario haya asumido en la mencionada cesión la obligación de notificar el convenio puesto que el incumplimiento de esa obligación no deslinda de responsabilidad a la señora G. frente a la señora H.
Por las razones expuestas, entiendo que corresponde rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva.
4. En tercer lugar, corresponde determinar si se configuró un incumplimiento del contrato de tiempo compartido vinculado al cobro excesivo en concepto de gastos de mantenimiento.
(i) El tiempo compartido es un sistema de comercialización por el cual una persona –desarrollador– concede a distintas personas –usuarios– el uso de una misma cosa, estableciéndose períodos determinados de tiempo en forma exclusiva (Di Filippo, María Isabel, “Tiempo compartido: un condominio especial”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 179; Fariña, Juan, “Contratos comerciales modernos”, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 779; Coppoletta, Sebastián, “Contrato de tiempo compartido”, en “Código de Comercio – Comentado y Anotado”, La Ley, Buenos Aires, 2005, T. II, p. 842).
La versión más conocida y difundida de esta modalidad contractual es la utilizada en el alojamiento vacacional. El objeto de ese contrato es el uso en forma exclusiva por un período de tiempo determinado de una unidad habitacional de un inmueble ubicado en una zona turística, más los bienes muebles que integran la unidad habitacional, los espacios comunes del inmueble y los servicios que en él se proporcionan al usuario (CNCom, Sala A, “Morganti, Alberto c/ Club House San Bernardo SA y otro”, 15.02.2007).
En este marco, del contrato titulado “de tiempo compartido”, obrante a fojas 5/13, surge que el día 19.03.1993 Cariló Garden transmitió a la señora H. el uso y goce de la unidad nro. 19 “Crooked” del inmueble sito en Aromo y Benteveo, Cariló, por un período de 3 semanas, denominadas semanas 7, 8 y 9, durante 97 años corridos (cláusula 1º y cláusula adicional del 30.03.1993). Durante el plazo de ocupación, la usuaria tiene derecho a usar plenamente la unidad destinada al alojamiento temporario o vacacional, en las condiciones establecidas en el contrato y en el reglamento interno (cláusula 2º). El precio del contrato ascendió a U$S 10.000 (cláusula 3º), que fueron abonados en ese acto.
Ese convenio, en atención al tiempo en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la controversia, se rige por las previsiones del Código Civil de la Nación (art. 3, CCN y art. 7, CCCN), y de la Ley de Sistemas Turísticos de Tiempo Compartido (ley nro. 26.356) –en cuanto establezca derechos en favor del usuario, que no puede ser afectados por el incumplimiento de lo previsto en el artículo 42 de esa norma de orden público por parte del propietario y emprendedor del inmueble–. Además, son aplicables, en lo pertinente, las disposiciones contenidas en la Ley de Defensa del Consumidor (ley nro. 24.240) puesto que la señora H. reviste calidad de usuaria final del bien y Cariló Garden de proveedora, por lo que, en el caso, el tiempo compartido reviste carácter de contrato de consumo.
(ii) En relación con el pago de expensas, el contrato dispone en la cláusula 4º que “[e]l usuario toma a su cargo el pago de una cuota de mantenimiento anual de u$s 100 (cien dólares) dólares estadounidenses billetes más el impuesto al valor agregado o el que lo sustituya y/o complemente, por semana adquirida a fin de afrontar los gastos a las unidades funcionales, ya sean gastos ordinarios o extraordinarios y se estará a lo dispuesto en el reglamento interno” (fs. 5).
A su vez, del reglamento interno, agregado a fojas 16/8, surge en la cláusula novena que “[p]ara los fines indicados el usuario pagará una cuota de mantenimiento anual de u$s 100 (cien dólares estadounidenses) por semana adquirida. La misma se abonará en el domicilio de la administración, por año adelantado, la primera en este acto y/o posesión, las siguientes durante el término de este contrato, cada año a partir de la fecha, quedando notificado de ello el usuario por el presente” (fs. 18).
De ello surge que las partes pactaron que las expensas anuales ascienden a U$S 100 por semana de tiempo compartido, lo que está destinado a afrontar los gastos ordinarios y extraordinarios. Dado que la señora H. adquirió tres semanas de uso, ese monto es de U$S 300 al año.
(iii) De las constancias arrimadas a la causa surge que la actora acreditó la existencia de un incremento considerable de las expensas reclamadas en relación con el período 2011.
La señora H. agregó a la causa recibos de pago de expensas anuales correspondientes a los períodos 1993/2010 por la suma de U$S 100 por semana o el equivalente en pesos a esa suma (fs. 22, 23/24, 31, 32, 35, 40, 33/34, 39, 47, 48/49, 51, 52, 55 y 56). Algunos de los recibos acompañados superan esa suma anual: los correspondientes a los años 1998 (fs. 42), 1999 (fs. 44) y 2000 (fs. 46) ascienden a una suma equivalente a US$ 200 por semana; y los correspondiente a los años 2006 (fs. 53) y 2008 (fs. 54) ascienden a sumas equivalentes a U$S 166 y U$S 253 por semana, respectivamente.
Por su parte, si bien las demandadas negaron la autenticidad de esos recibos, no acompañaron la documentación en su poder ni produjeron otra prueba en relación con el valor de las expensas con anterioridad al conflicto. Incluso, el pedido de la actora a fin de que las partes acompañen facturas y recibos en su poder resultó infructuoso (fs. 540; 469 y 475). De la prueba pericial contable surge que, si bien Hotelfer (fs. 559/561) y Proyecto Cariló (fs. 590/593) pusieron a disposición ciertos libros, de ellos no surge constancias pertinentes en relación con el pago y la cuantía de las expensas.
En este marco, la actora agregó una nota que da cuenta del aumento de expensas. De allí surge que “se han establecido los siguientes valores de expensas a partir del 1º de abril de 2010 y hasta el 31 de marzo de 2011, según la siguiente escala: a) Período de alta, comprendido entre el 1º de diciembre de 2010 y el 31 de marzo de 2011 y período especial de Semana Santa de 2011: corresponde una expensa ANUAL de $ 5.800” (fs. 74).
A su vez, de la nota acompañada a fojas 75, surge que el 8.09.2010 la actora intentó efectuar el pago de expensas por la suma de U$S 100 por semana, y ello no fue aceptado por cuanto “el nuevo valor de expensas impuesto por el administrador M. F. DNI 27.554.786, fue fijado en $ 5.800 (pesos cinco mil ochocientos) por cada semana”.
En relación con esta cuestión, cabe destacar que el señor M. F., quien se presenta en esas notas como administrador del tiempo compartido, no contestó demanda. Ello autoriza a tener por ciertos los hechos alegados por la actora y por reconocida la autenticidad de los documentos aportados (arts. 60 y 356, inc. 1, CPCCN; CNCom, esta Sala, “Adidas Argentina SA c/ Sánchez Moccia, Rocío María s/ ordinario”, 16.12.2022).
De este modo, se encuentra acreditado que, en el mes de septiembre del año 2010, el administrador del tiempo compartido requirió a la actora el pago de la suma de $ 5.800 por cada semana, es decir, la suma total de $ 17.400 en concepto de expensas por mantenimiento de las semanas 7, 8 y 9 del año 2011. En dicha época, y teniendo en cuenta la cotización vigente (U$S 1 = $ 3,97), el valor reclamado ascendía al equivalente a U$S 1.460,95 por semana, y U$S 4.382,87 por el total de las semanas contratadas por la actora.
(iv) A mi modo de ver, ese notorio incremento en la fijación de los gastos de mantenimiento implica un apartamiento de los términos expresamente pactados por las partes en violación a lo dispuesto por el artículo 1197 del Código Civil de la Nación, máxime ponderando que el convenio debe “celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”, de acuerdo con el artículo 1198 del mencionado ordenamiento. Para más, en el caso, se encuentra en juego la protección de los intereses económicos del consumidor, así como su libertad de elección y el derecho a la información (art. 42, Constitución Nacional).
En efecto, de la citada cláusula 4º del contrato y del reglamento interno surge que la usuaria asumió la obligación de pagar un monto fijo, establecido en dólares estadounidenses, en concepto de gastos ordinarios y extraordinarios de mantenimiento. De hecho, el convenio no contempla un procedimiento de actualización del valor de las expensas, lo que es acorde con las posibilidades previstas en los artículos 15 y 24 de la ley 26.356 a fin de distribuir el pago de los gastos de los sistemas turísticos de tiempo compartido. En sentido similar, el contrato siquiera prevé la potestad del emprendedor o del administrador de modificar el valor de los gastos de mantenimiento.
Para más, si bien de los recibos acompañados por la actora surge algún incremento ocasional de las expensas en el período 1993/2010, ello no alcanza para afirmar que hubo una modificación contractual consentida por la actora. En efecto, esos incrementos fueron muy inferiores al reclamado en septiembre de 2010. Además, ello no demuestra la expresión de un consentimiento expreso, libre e informado sobre una modificación relevante del contrato, lo que demanda la libertad de elección de los consumidores protegida en los artículos 19 y 42 de la Constitución Nacional (esta Sala, “Llanos, Andrea Laura c/ Fiat Auto SA de Ahorro s/ ordinario”, expte. nro. 9976/2014, 30.03.2022).
En ese contexto, la modificación unilateral y sorpresiva de los gastos de mantenimiento configuró un ejercicio abusivo del contrato puesto que implicó un incremento desmedido de las obligaciones de la actora, que se encuentra prohibido por el artículo 37 de la ley 24.240. De hecho, las demandadas ni siquiera alegaron ni demostraron que el incremento estuviera fundado en un aumento real de los gastos del tiempo compartido o en alguna otra causa válida.
Por ello, entiendo que se encuentra comprobado que el incremento de gastos de mantenimiento –de U$S 300 a una suma equivalente a U$S 4.380 por las tres semanas– vulnera las disposiciones del propio contrato y del reglamento interno, los artículos 1197 y 1198 del Código Civil de la Nación y los artículos 4 y 37 de la ley 24.240.
5. Luego, corresponde determinar la responsabilidad de cada uno de los demandados por el aumento ilegítimo de los gastos de mantenimiento.
En cuanto a la señora G., las razones expuestas en el punto “III.3” explican su responsabilidad en su carácter de propietaria del inmueble afectado al sistema de tiempo compartido; titular de los derechos y obligaciones que surgen del contrato celebrado por la actora; y administradora del tiempo compartido. En esa oportunidad, se apuntó que el contrato de cesión de los derechos y obligaciones del contrato de tiempo compartido (fojas 68/71) no es oponible a la actora puesto que no se requirió su conformidad en su carácter de cocontratante cedida. De hecho, ni siquiera la cesión fue notificada oportunamente. Por ello, la señora G. es responsable del incumplimiento contractual invocado por la actora.
Además, cabe agregar que los señores C. V. y L. así como Proyecto Cariló se constituyeron, en el mencionado convenio de cesión, en garantes de la indemnidad de la señora G. En efecto, la cláusula 5º dispone que “S. A. C. V. (DNI …) por su propio derecho y L. A. L. (DNI …) por su propio derecho y en representación de Proyecto Cariló SA […] se constituyen en avalistas totales por la indemnidad de la CEDENTE respecto de la presente CESIÓN y de cualquier reclamo que pudiera efectuársele al respecto, con renuncia al beneficio de previa y especial exclusión” (fs. 70). De allí surge que la garantía comprende la indemnidad de la señora G. por cualquier reclamo derivado de la cesión, lo que comprende al de autos. De este modo, los señores C. V. y L. así como Proyecto Cariló responden por la responsabilidad atribuida a la señora G. En relación con Proyecto Cariló, cabe agregar que a partir de 2010 es la titular del inmueble afectado al sistema de tiempo compartido (fs. 68/71 y 450/454).
Por su parte, M. F. es responsable en su carácter de administrador (fs. 73, 74 y 75) al momento del incremento excesivo de las expensas. Para más, de acuerdo con el contrato de cesión, en ese entonces era titular de los derechos y obligaciones emergentes del contrato de tiempo compartido (fs. 68/71).
En relación con Hotelfer, cabe destacar que la actora sostuvo en la ampliación de demanda de fojas 245/246 que de las averiguaciones que realizó surge que era la titular dominial del predio. Acompañó, en esa oportunidad, una constancia de inscripción a la AFIP de donde surge que el contrato social de Hotelfer data del 24.06.2010 y que su actividad principal consiste en la prestación de “servicios de alojamiento en hoteles, hosterías y residenciales similares” (fs. 244).
En la contestación de demanda, Hotelfer se limitó a negar los hechos invocados en la demanda y a afirmar que celebró un contrato de locación sobre el inmueble, afectado al sistema de tiempo compartido, con Proyecto Cariló. Agregó que explotó las cabañas de acuerdo con el sistema de hotelería y no de tiempo compartido. Destacó que no tuvo vinculación con la actora.
Sin embargo, la falta de vinculación de Hotelfer con la señora H. no tiene sustento en la documentación agregada a la causa (documentación acompañada en soporte digital a fs. 546, reservada a fs. 550). Cabe destacar que en las boletas para el pago de expensas emitidas a nombre de la actora a partir de abril de 2010 figura el logo de “Hotelfer SA. Arriola 54 – CABA – CUIT 30-71152628-1” junto con el de “Posada del Bosque Cariló”. Incluso, el señor R. C., quien rechazó el cobro a la señora H. de las expensas en septiembre de 2010, se encuentra registrado como empleado de Hotelfer (fs. 75 y 590/593).
Para más, a fojas 547/548 Hotelfer señaló que celebró con Proyecto Cariló un contrato de locación de fondo de comercio sobre el complejo habitacional, y que en diciembre de 2010 afectó junto con la titular registral del inmueble el complejo al sistema turístico de tiempo compartido de conformidad con la ley 26.356. Ello explica el proyecto de contrato acompañado en esa oportunidad por Hotelfer. En ese proyecto, que la actora no quiso firmar –según alega la demandada–, se establece un vínculo entre Hotelfer, en su carácter de emprendedor del tiempo compartido, y la actora, en su carácter de usuaria. Si bien ese contrato –donde la forma de fijar los gastos de mantenimiento es diversa a la del contrato celebrado en 1993– no se encuentra suscripto, ello quita veracidad a la ajenidad invocada por Hotelfer.
De las constancias mencionadas surge que la actora tenía una expectativa razonable de que esa sociedad no era ajena a la administración y al gerenciamiento del complejo habitacional. Frente a ello, la supuesta ajenidad de Hotelfer requería de pruebas contundentes que no fueron ofrecidas ni aportadas por el proveedor, tal como lo dispone el artículo 53 de la ley 24.240 y el principio de las cargas probatorias dinámicas.
De todos modos, cabe destacar que la conducta de las codemandadas colocó a la actora, en su carácter de consumidora, en una situación de asimetría de información y de indefensión. En efecto, la falta de notificación oportuna de la cesión de derechos y la ausencia de su conformidad provocaron que no tuviera información cierta, clara y detallada en relación con los sujetos obligados por el contrato de tiempo compartido. Ello constituye una violación a su derecho a la información (art. 4, ley 24.240), que tampoco fue subsanada durante el trámite del litigio donde las partes se limitaron a negar su responsabilidad en los hechos, sin explicar y acreditar la realidad del negocio.
En estas circunstancias, cabe recordar que, en la citada sentencia “Schneider Margarita Cecilia y otro c/ Hotelfer SA y otros s/ sumarísimo”, la Sala F apuntó que “en virtud de la red contractual habida entre las partes demandadas, corresponde que respondan en forma solidaria frente al reclamo de las aquí actoras todos los intervinientes […] dada la complejidad del contrato de tiempo compartido y el entramado contractual que involucra –máxime en este caso, conforme todo lo descripto–, ‘[n]o es aventurado suponer que al adherente le resulta dificultoso distinguir las esferas de responsabilidad individuales dentro del sistema […]”.
Agregó que “[d]e allí que en el caso no corresponde exigirles a las actoras consumidoras el deber de diferenciar las esferas de responsabilidad de quienes participaron en la cesión del negocio y la venta del inmueble donde se sitúa el complejo habitacional, que les generó un estado de incertidumbre respecto de sus derechos. Es que resulta evidente la imposibilidad o, en el mejor de los casos, el alto grado de dificultad que representó para las actoras descubrir y diferenciar la participación de cada demandado a partir de que se comenzaron a afectar sus derechos” (en sentido similar, esta Sala, expte. nro. 70746/2002, “González, Ignacia Del Pilar c/Intervac SRL s/sumario”, 30.06.2004).
En sentido similar, la Sala E, en un precedente que guarda estrecha relación con el presente, dijo que “lo que existió entre las partes es un sistema complejo –formado por varios contratos o cadenas de contratos–, esto es, conexidad negocial en el cual todas las partes integrantes del tiempo compartido, léase propietario, administrador, locatario del fondo de comercio, comercializador deben responder solidariamente por el incumplimiento en la prestación del servicio. Véase que el art. 3 de la ley 26.356 (sistemas turísticos de tiempo compartido) hace referencia a los distintos participantes del sistema, los cuales son entre todos enlazados con el consumidor formando un complejo de tramas negociales” (expte. nro. 2610/2014, “Volpe, Jorge Omar y otro c/ Ebi Propiedades SRL y otros s/ ordinario”, 6.09.2018).
Por ello, entiendo que los codemandados son responsables, en forma solidaria, del incumplimiento contractual invocado por la actora, así como de los daños y perjuicios, que se tratan seguidamente.
6. En este marco, cabe destacar que el artículo 10 bis de la Ley de Defensa del Consumidor establece que el incumplimiento del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor a, entre otros, rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato.
Por ello, entiendo que corresponde hacer lugar a la rescisión del contrato peticionada por la señora H. Esa petición no excluye el reclamo de los daños y perjuicios ocasionados, que serán tratados seguidamente.
(i) En primer lugar, la accionante peticionó en concepto de daño emergente la pérdida de su derecho de tiempo compartido, así como la privación de uso de la unidad funcional nro. 19 (apartado VI.1.A de la demanda). En concreto, solicitó “el valor actual de mercado que posibilitaría acceder al sistema en las mismas condiciones contratadas inicialmente. A saber, las semanas en temporada alta, en emprendimiento de similar envergadura y ubicación. De las averiguaciones de esta parte, conforme surge del anexo 23, surgen que los valores actuales de venta de un contrato con un derecho de multipropiedad ascienden a un promedio de U$S 21.000 por semana en temporada alta en la zona de Cariló” (fs. 194).
A esos efectos, acompañó prueba documental de la que surge que en un portal web se ofrecía en el año 2012 la venta de semanas de un tiempo compartido en Cariló por sumas que van desde U$S 7.600 (marzo a diciembre) la semana a U$S 19.500 (4º semana de enero) (fs. 92/93 y 438/439). A ello, cabe agregar que, de acuerdo con el contrato celebrado por la actora en el año 1993, esta abonó en ese entonces la suma de U$S 10.000 por el uso y goce, durante 97 años, de tres semanas al año del tiempo compartido.
Frente a ello, los demandados se limitaron a negar la autenticidad de la documentación acompañada, sin ofrecer prueba alguna en relación con el valor del tiempo compartido, cuando ellos se encontraban en indudables mejores condiciones de hacerlo. Cabe recordar que el artículo 53 de la ley 24.240 dispone que los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. Esa carga probatoria sobre los proveedores configura una reglamentación directa del artículo 42 de la Constitución Nacional, que no solo contempla derechos sustanciales de los consumidores sino también procedimentales (esta Sala, expte. nro. 35830/2015, “Degastaldi, Marcelo c/ Metlife Seguros SA s/ ordinario”, 5.10.2022).
En este marco, y teniendo en cuenta el valor pagado por la actora a la fecha de celebración del contrato, el tiempo que usó efectivamente la unidad funcional en cuestión (17 años), los valores que surgen de las publicaciones agregadas –que, de todos modos, tienen diferencias con el de la actora, como el acceso directo a la playa– y considerando los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos (art. 165, CPCCN), corresponde reconocer la suma de U$S 12.000 (U$S 4.000 por semana de tiempo compartido) en concepto de daño emergente, con más sus intereses, desde el 10.09.2010 (fecha del rechazo del cobro de expensas que dio lugar a la rescisión del contrato; fs. 76/93) hasta el efectivo pago, a la tasa del 6% anual utilizada por esta Sala para valores en esa moneda (expte. nro. 28312/2019, “Los Grobo SGR c/ Afagro SA s/ejecutivo”, 11.05.2021; expte. nro. 7670/2021/5/CA14, “Bustos Nizha s/quiebra s/ incidente de revisión de crédito por Mendoza, Judith”, 26.12.2023).
(ii) En segundo lugar, la actora peticionó en el apartado 1.B. de su escrito inicial el reconocimiento del rubro lucro cesante, con fundamento en que, en virtud del menoscabo de su derecho de multipropiedad, perdió la posibilidad de ejercer la facultad de alquilar la unidad.
El lucro cesante es la ganancia o utilidad de la que resultó privado un sujeto a raíz del acto ilícito o el incumplimiento de una obligación. Es decir, se trata de la frustración de un enriquecimiento patrimonial a raíz de un hecho lesivo, lo cual implica una falta de ganancia o de acrecentamiento patrimonial que el sujeto razonablemente hubiere podido obtener de no haberse producido el evento, requiriendo para su resarcimiento la existencia de un daño cierto que afecte a un interés legítimo y con causa adecuada (CNCom, esta Sala, expte. nro. 91536/2017, “Pandolfi, Diana Carolina c/ Mercado Libre SRL s/ ordinario”, 1.12.2021; expte. nro. 341/2014, “Norder SA c/ Telecom Argentina SA s/ ordinario”, 11.04.2019).
Además, esta sala sostuvo sobre el lucro cesante que “[esta] probabilidad de obtener ventajas económicas debe ser objetiva, debida y estrictamente comprobada mediante prueba directa de su existencia” (expte. nro. 15758/2012, “Carvajal, Julián A. c/ Fideicomiso La Prensa Madero Nuevo y otro s/ ordinario”, 17.11.2014). En este sentido, no corresponde su reconocimiento sobre la base de meras inferencias, sino que debe demostrarse el daño mismo o su probabilidad, y no sólo la situación lesiva que da origen al reclamo (CNCiv, Sala G, expte. nro. 30092/2016, “Hernández, Oscar Félix c/ Círculo Social Valle Miñor de Galicia en Buenos Aires s/ daños y perjuicios (ordinario)”, 1.12.2020).
Por tanto, su reparación no se apoya en una simple posibilidad de ganancia y no constituye un enriquecimiento sin causa para el acreedor o una pena para el que debe abonarlo. Tal probabilidad de obtener ventajas económicas debe ser objetiva, debida y estrictamente comprobada mediante prueba directa de su existencia (“Carvajal Julián Adrián c/ Fideicomiso La Prensa Madero Nuevo y otro s/ ordinario”, ya citado, y sus citas).
En este contexto interpretativo, entiendo que de las constancias de la causa no surge la existencia de una probabilidad de obtener ventajas económicas objetiva, debida y estrictamente comprobada. A esos fines, cabe tener en cuenta que la actora invocó su calidad de consumidora y que utilizaba el tiempo compartido principalmente con fines vacacionales. Si bien ello no le impedía asignar un uso mixto al bien y, por ejemplo, darlo en locación, las pruebas arribadas son insuficientes para acreditar la pretensión en estudio.
En consecuencia, corresponde rechazar el presente rubro.
(iii) En tercer lugar, reclamó la indemnización del daño moral causado.
El daño moral ha sido caracterizado por esta Sala como la lesión a uno o varios intereses inherentes a la personalidad de un sujeto de derecho e incide en la capacidad de sentir, de querer o de pensar. Es todo dolor o sufrimiento producido por una lesión a los sentimientos más íntimos de las personas y que merecen una protección legal en tanto se les reconoce un valor principalísimo en la existencia y desarrollo del individuo y de la sociedad (“Vega, Fabricio N. c/ Expreso Caraza SAC s/ sumario”, 20.03.2007, entre otros).
Sabido es que la reparación del daño moral queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia. Pero, además de probar la existencia del agravio, debe demostrarse, en lo posible, su cuantía o, cuando menos, las pautas de valoración que permitan al juzgador proceder a la determinación (CNCom, esta Sala, expte. nro. 15935/2021, “Torres, Sebastián Alejandro c/ Banco Santander Río SA s/ordinario”, 27.03.2023).
De otra manera, la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (CNCom, esta Sala, “Laborde de Ognian, Ethel B. c/ Universal Assistance SA”, 9.02.2010, y sus citas).
En el presente caso, las propias circunstancias acreditadas en autos justifican su admisión. En efecto, no cabe duda de que el episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual la actora vio frustradas sus legítimas expectativas de hacer uso de las semanas que poseía en el inmueble afectado al régimen de tiempo compartido. Tampoco debe soslayarse el carácter de consumidor que posee la actora, quien confió en la profesionalidad de las demandadas en la materia, e intentó en forma infructuosa ejercer los derechos derivados del contrato que los unió.
En definitiva, las circunstancias aquí ventiladas razonablemente pudieron aparejar a la actora sinsabores, ansiedad y molestias que, de algún modo, trascendieron la normal adversidad que en la vida cotidiana se verifica frente a contingencias ordinarias. Por ello, cabe concluir que efectivamente ha padecido un agravio moral que debe ser resarcido (CNCom, esta Sala, expte. nro. 55755/2008, “Fernández, Miguel Ángel c/ Plan Óvalo SA de Ahorro P/F determinados s/ ordinario”, 28.12.2021).
Ahora bien, a los fines de cuantificar el daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de dicho rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no necesariamente tiene que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (Fallos: 344:2256, “Grippo” y Fallos: 323:3614, “Saber”, entre muchos otros). La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior. Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (Fallos: 334:376, “Baeza”).
No cabe aplicar pautas matemáticas para cuantificar el daño, sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa, pues la cuantía de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes; factores estos que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces (“Fernández, Miguel Ángel c/ Plan Óvalo SA de Ahorro P/F determinados s/ ordinario”; y “Golemme, Myriam Viviana c/ Caja de Seguros SA s/ ordinario”, ya citados).
Conforme la previsión del artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, teniendo en cuenta los antecedentes del litigio y lo solicitado por la actora en la demanda, considero adecuado otorgar la suma de $ 35.000 en concepto de daño moral, con más sus intereses, desde el 10.09.2010 (fecha del rechazo del cobro de expensas que dio lugar a la rescisión del contrato; fs. 76/93) hasta el efectivo pago, a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar.
(iv) En cuanto al daño punitivo reclamado, cabe recordar que el mismo se encuentra receptado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 52 bis de la ley 24.240. Esta multa se erige en nuestro ordenamiento jurídico como una herramienta tuitiva para el consumidor (art. 42, Constitución Nacional) en el marco del derecho de daños.
Cabe señalar que la multa regulada por esa norma constituye una multa civil que, en el marco de una relación de consumo, puede ser aplicada por el juez a un proveedor de bienes o servicios, y a instancia y beneficio del damnificado. Se trata de una suma de dinero que excede la reparación del daño sufrido y cuya función es sancionar conductas graves y con impacto social que lesionan los derechos de los consumidores.
Al mismo tiempo, esa multa civil posee una función preventiva toda vez que genera incentivos económicos suficientes en el infractor para, por un lado, disuadirlo de incurrir en conductas perjudiciales similares y, por el otro, desalentar su incumplimiento eficiente de normas (cf. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 18º Sesión Ordinaria, Dictamen de las Comisiones de Defensa del Consumidor, de Comercio y de Justicia, Fundamentos, párr. 15, 9 de agosto de 2006). En este último aspecto, procura que para el proveedor no resulte más conveniente, en términos económicos, reparar que evitar el daño. Finalmente, el daño punitivo busca que el impacto de ese efecto disuasivo se extienda a otros agentes de modo tal que se abstengan de incurrir en la conducta socialmente no deseada.
La sanción pecuniaria en el daño punitivo está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (CNCom, esta Sala, “Acuña, Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ sumarísimo”, 28.06.2016; Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009- B, p. 949).
En sentido similar, la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, país que ha desarrollado una extendida práctica de condenas por daños punitivos, ha puntualizado que la imposición de esos daños tiene por finalidad la sanción y la disuasión (cf. doct. Corte Suprema de los Estados Unidos, “Pacific Mutual Life Insurance Company v. Haslip”, 499 U.S. 1 (1991), 4.03.1991; “BMW of North America, Inc. v. Ira Gore, Jr.”, 517 U.S. 559 (1996), 20.05.1996; “State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell, et al.”, 538 U.S. 408, 7.04.2003).
Tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional se destacó que esta sanción solo procede en casos de particular gravedad, calificados por: a) dolo o culpa grave del sancionado; b) obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito; o c) en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (CNCom, esta Sala, expte. nro. 33694/2006, “Spadavecchia, María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone SA s/ ordinario”, 19.11.2015).
No todo incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos. Se trata de casos de particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros (CNCom, esta sala, expte. nro. 1296/2016, “Valeije, Elina Alicia c/ Volkswagen SA de ahorro para fines determinados y otro s/ ordinario”, 6.06.2022).
En el presente caso, entiendo que no se encuentran reunidos los presupuestos para la aplicación de daños punitivos puesto que de la prueba producida no es posible tener por acreditado que las demandadas hayan actuado con dolo o culpa grave (art. 377, CPCCN).
Asimismo, agrego que, no obstante el obrar antijurídico, no se demostró el carácter generalizado de esa falta ni el carácter indeterminado de los sujetos afectados. De este modo, los hechos controvertidos no tuvieron un impacto colectivo que trascienda la reparación de los daños acreditados e indemnizados, y que justifique la aplicación de una medida disuasiva y sancionatoria (CNCom, esta Sala, expte. nro. 35830/2015, “Degastaldi, Marcelo c/ Metlife Seguros SA s/ ordinario”, 5.10.2022 y sus citas).
En este sentido, el resarcimiento otorgado resulta proporcional y omnicomprensivo al incumplimiento contractual de la demandada, sin que surjan circunstancias que ameriten la imposición de una condena adicional como la pretendida (CNCom, esta Sala, expte. nro. 27348/2019, “Bougain, Francisco c/ Orbis Compañía Argentina de Seguros SA s/sumarísimo”, 12.07.2022).
Por ello, entiendo que el rubro debe ser rechazado.
IV. No se advierte que medien aquí circunstancias arrimadas cuya peculiaridad fáctica o jurídica permita soslayar el criterio objetivo de la derrota, debiendo en consecuencia imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas por aplicación del principio objetivo de la derrota (arts. 68 y 279, CPCCN).
V. Conclusión
Como consecuencia de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) hacer lugar al recurso de la parte actora; (ii) revocar la sentencia apelada; y, en consecuencia, (iii) declarar rescindido el contrato de tiempo compartido y condenar a las demandadas, en forma solidaria, a pagar la suma de U$S 12.000, en concepto de daño emergente, con más los intereses fijados en el apartado “III.6 (i)” y la suma de $ 35.000, en concepto de daño moral, con más los intereses dispuestos en el acápite “III.6 (iii)”, e (iv) imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas (arts. 68 y 279, CPCCN).
He concluido.
Por análogas razones, la señora Jueza de Cámara Matilde Ballerini adhiere al voto que antecede.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: (i) hacer lugar al recurso de la parte actora; (ii) revocar la sentencia apelada; y, en consecuencia, (iii) declarar rescindido el contrato de tiempo compartido y condenar a las demandadas, en forma solidaria, a pagar la suma de U$S 12.000, en concepto de daño emergente, con más los intereses fijados en el apartado “III.6 (i)” y la suma de $ 35.000, en concepto de daño moral, con más los intereses dispuestos en el acápite “III.6 (iii)”, e (iv) imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas (arts. 68 y 279, CPCCN).
Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas nro. 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Acordada nro. 15/13 CSJN. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Adriana Milovich).
Pelco S.A. c. Coradir S.A. s/ordinario
En Buenos Aires, a los 05 días del mes de marzo del año dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara “Ad-hoc”, para entender en los autos caratulados “PELCO S.A. C/ CORADIR S.A. S/ ORDINARIO” (Expediente Nº 11021/2020), originarios del Juzgado del Fuero Nº 16, Secretaría Nº 32, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chomer (Vocalía Nº 1), Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3) y Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chomer dijo:
I. Los hechos del caso
1. Se presentó Pelco S.A. promoviendo demanda contra Coradir S.A. y reclamando la suma de US$ 10.890, con más intereses y las costas del proceso (fd. 25/32).
La sociedad accionante sostuvo ser una empresa de reconocida trayectoria en el rubro de recolección, transporte y tratamiento de residuos especiales e industriales.
Indicó contar con tecnología exclusiva y habilitación para el tratamiento y disposición de luminarias en desuso y que, esa circunstancia, habría atraído la atención de la aquí demandada.
Relató que, un año antes de la emisión de la factura cuyo cobro perseguía, la accionada la había contactado, en razón de que necesitaba vincularse con quien estuviera habilitado para el tratamiento y disposición final de residuos resultantes de lámparas con contenido de mercurio, a fin de poder presentarse a una licitación que estaba llevando adelante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (de aquí en más, GCBA) para el reemplazo de luminarias de alumbrado público y su reemplazo por lámparas de tecnología LED.
Explicó que la idea era que Coradir la designase como operadora para el tratamiento y disposición de las luminarias retiradas en el marco de aquella operación.
La demandante continuó relatando que, en respuesta a ese plan, habría elevado a la emplazada una propuesta, la cual habría sido enviada adjunta al correo electrónico que la Sra. M. B. le habría enviado al Sr. A. C. el día 15.11.2018.
Detalló que en la referida propuesta se encontrarían descriptos los servicios a prestar por su parte, con un precio de US$ 0,25 por kilogramo de lámparas y un mínimo de facturación de 180.000 lámparas por mes durante un año, que era, a su vez, el plazo previsto para el cumplimiento de la licitación.
Adujo que de lo expuesto se colegía que no quería servir como un mero instrumento para la adjudicación de la orden de compra, sino que quería asegurarse de que los residuos fueran efectivamente tratados por su intermedio y no por terceros.
Dijo que ello se reflejaba en el correo electrónico enviado por el Sr. M. I. el día 28.12.2018, en el cual les habría sido requerido una nota en la que se aceptase la designación como operador para la Orden de Compra Abierta 8503-1319-LPU18, por un total de $ 55.432.500.
La accionante continuó narrando que el día 31.10.2019, a pedido de la demandada, habría retirado 3.582 kilogramos de luminarias recambiadas con destino a tratamiento y destrucción final, los que habrían sido tratados el día 01.11.2019.
Expuso que en la planta habían determinado que el peso promedio de cada lámpara era de 200 gramos, por lo que el precio a facturar por 180.000 lámparas mensuales ascendía a US$ 9.000, más IVA.
Postuló que, pese a que los servicios habrían sido prestados a su satisfacción, la accionada se habría negado a abonarlos, por lo que la intimó formalmente a ello mediante la CD 042748222 del 16.01.2020.
Continuó relatando que Coradir habría contestado la referida misiva, pretendiendo con ella impugnar la factura que le había sido remitida el 30.11.2019.
Argumentó que la epístola enviada por la demandada carecía de entidad para producir efectos legales, porque la impugnación había sido realizada fuera del plazo legal que marca el art. 1145 CCyCN. Además, dijo que era incausada y se limitaba a manifestar una falta de conformidad, pero, sin embargo, no desconocía la cotización del 13.11.2018, en la cual se preveía la facturación mensual mínima de 180.000 lámparas.
La reclamante agregó que, en la carta documento recibida, la accionada habría reconocido adeudar una suma muy inferior –US$ 794,25–, pero tampoco había abonado ese importe.
Concluyó que, frente a la posición asumida por Coradir y tras un fallido proceso de mediación, se había visto obligado a promover la presente acción.
Por último, fundó en derecho su pretensión y ofreció prueba.
2. Coradir se presentó y solicitó el rechazo de la demanda, con imposición de costas a la demandante (fd. 45/51).
Expuso que, en general, el relato del contexto fáctico efectuada por la accionante en su escrito de demanda se ajustaba bastante a la realidad de lo acontecido, empero que existían en el mismo omisiones sustanciales y dirimentes para la suerte del litigio.
En ese sentido, reconoció la actividad de la actora, la licitación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, la orden de compra abierta, la designación de Pelco para la prestación del servicio, los correos electrónicos, las cartas documento y el acta de mediación.
Seguidamente, sostuvo que no le constaba la autenticidad de la factura cuyo pago persigue aquí la demandante.
También negó, en relación al precio cotizado por la actora, que se hubiera aceptado un mínimo mensual de 180.000 lámparas. Alegó que ello no guardaba relación alguna con los residuos que debía transportar y tratar, máxime tratándose de una orden de compra abierta que dependía de la voluntad de un tercero.
Explicó que, por ello, la factura había sido impugnada y cuestionada: no concordaba, ni siquiera aproximadamente, con el servicio efectivamente prestado por Pelco.
Además, señaló que la pretensora había tenido cabal conocimiento de las contingencias de la ejecución del contrato que le había sido adjudicado y, en razón de ello, no podía ignorar ni desconocer que el organismo gubernamental que había licitado el reemplazo y adquisición de nuevas luminarias destinadas a alumbrado en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, había dejado sin efecto el programa con muchísima antelación al vencimiento del plazo de 12 meses originalmente previsto.
Agregó que, como consecuencia de ello, había debido cesar en toda provisión de lámparas LED y, al no existir elementos a reemplazar que se convirtieran en residuos a transportar y tratar, tampoco debió la demandante prestar servicio adicional al que ya había brindado.
La accionada adujo que esta circunstancia sobreviniente al vínculo que había anudado con Pelco había sido provocada por la decisión de un tercero y constituía una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, sobrevenida por causa ajena a las partes, lo que encuadraba con la hipótesis prevista por el art. 1091 CCyCN.
También apuntó que el único servicio efectivamente prestado por la accionante había alcanzado, según las propias cuentas de ésta, la cantidad de 3482,5 kilogramos, por lo que, teniendo en cuenta la cotización de US$ 0,25 por kilogramo, el precio del servicio prestado ascendía a la suma de US$ 870,63, más IVA, lo que arrojaba un total de US$ 1.053,46.
Indicó que ponía esta suma a disposición de la reclamante, con más intereses a una tasa del 6% anual, a devengarse a partir del 01.01.2020.
Por último, Coradir invocó la aplicación de los artículos 1255, 1258 y 1261 CCyCN y ofreció prueba.
3. Abierta que fuera la causa a prueba, se recibió la que surge del certificado de fd. 110.
4. Clausurado el período probatorio, ninguna de las partes ejerció la facultad prevista por el art. 482 del código procesal.
II. La sentencia apelada
En el fallo apelado se hizo lugar a la demanda instaurada por Pelco y se impusieron las costas a Coradir.
Para arribar a dicha decisión, el magistrado de primera instancia indicó que del relato fáctico se desprendía que había existido un contrato de suministro entre las partes.
Explicó que la calificación de suministro respondía a la naturaleza del objeto de la licitación y la subcontratación consecuente, toda vez que Coradir proveería al GCBA de luminarias LED para reemplazar las existentes y, a su vez, proveería los servicios de clasificación y acopio de lámparas removidas, trituración y análisis de lámparas que no contuvieran mercurio y disposición final de lámparas continentes de mercurio.
Agregó que, para ello, Pelco aprovisionaría un regular y continuo servicio de transporte y tratamiento de residuos peligrosos y, además, destacó que la licitación había sido en formato de orden de compra abierta, a cumplirse a partir de la emisión de la primera orden de compra y por un plazo de doce meses consecutivos e ininterrumpidos a partir de allí, para una cantidad estimada de 4.000.000 de lámparas, de las cuales 2.000.000 serían residuos peligrosos.
El sentenciante indicó que, en ese marco, adquiría relevancia la condición de facturación mensual mínima, obrante en la oferta remitida por Pelco a Coradir y aceptada por esta.
Al respecto, expuso que frente a una licitación pública por un potencial total de 2.000.000 de unidades de lámparas, en la que era necesario contar con un transportista y operador especializado y habilitado específicamente para obtener la licitación, cabía inferir que Pelco había introducido la cláusula relativa a la facturación mensual mínima de 180.000 lámparas –además de aquella que estipula que ante la finalización del año, se procedería a revisar el cúmulo de lámparas tratadas– a los efectos de asegurar el cumplimiento del contrato por parte de Coradir y una mínima cobertura de costos.
Sostuvo que esta cláusula no era irrazonable, ni abusiva, que su texto era claro y era una condición comercial típica asimilable a una cláusula take or pay propia de estos tipos de contratación.
Luego, señaló que la pretensión de Coradir de desconocer la condición plasmada en la oferta, tachándola de imposición unilateral, era lisa y llanamente improcedente, dado que la accionada había conocido y aceptado las condiciones comerciales de la oferta, sin modificarlas o negociarlas, dando pie a un contrato cuyo efecto era vinculante para las partes conforme a los términos de la oferta. Máxime, añadió el a quo, siendo que la accionada era una empresa comercial y profesional avezada en la materia, tal como aquella había invocado al contestar demanda.
El juez también sostuvo que, en la relación comercial sub examine, no había existido vicio de la voluntad alguno, ni abuso del derecho y explicó que, el acto jurídico contractual debía honrarse en buena fe, no pudiendo los jueces modificar las estipulaciones contractuales salvo ante una autorización legal o ante la afectación manifiesta del orden público.
Reiteró, que era clara la condición comercial inserta en el contrato, relativa a un mínimo de aprovisionamiento de servicios mensuales, más aún frente ante la aclaración, renglón seguido, de proceder a revisar la facturación frente al material efectivamente tratado al finalizar el año, a fin de determinar diferencias en la misma.
Agregó que la cotización no solo había sido invocada y reconocida por Coradir extrajudicial y judicialmente –constituyendo un acto contradictorio el pretender hacerse de la aplicación de solo una parte de sus disposiciones, pero no de las otras, así como contrario a la buena fe, aclaró–, sino que, además, frente a la expresa indicación de las condiciones de facturación en un correo electrónico, aquella había guardado silencio, sin impugnarlas.
Argumentó que, de la misma manera, la factura había sido recibida por Coradir el 30.11.2019 mediante un correo electrónico reconocido por ésta y no había sido impugnada en el plazo de diez días previsto por el art. 1145 CCyCN, por lo que debía presumirse aceptada.
Por otro lado, el magistrado postuló que las defensas esgrimidas por Coradir en base a los artículos 1251, 1252, 1255 y 1261 CCyCN se encontraban descontextualizadas.
Explicó que la referencia a la equidad, en el marco del art. 1255 CCyCN, apunta a la aplicación de leyes arancelarias locales para labores cumplidas por prestadores en el marco de actividades reguladas –que no es el caso, aclaró–.
Añadió que no podía perderse de vista que el tercer párrafo del mismo artículo expresa que “si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global o por una unidad de medida, ninguna de las partes puede pretender la modificación del precio total o de la unidad de medida, respectivamente, con fundamento en que la obra, el servicio o la unidad exige menos o más trabajo o que su costo es menor o mayor al previsto, excepto lo dispuesto en el artículo 1091 CCyCN”.
Asimismo, indicó que la defensa de Coradir en relación al artículo 1091 CCyCN y la existencia de un supuesto de fuerza mayor merecía las siguientes observaciones:
– La excesiva onerosidad sobreviniente no había sido efectivamente postulada por Coradir, dado que si se lee atentamente la contestación de la demanda se desprende que aquella refirió que el supuesto de hecho estaría dado y que estaría facultada para solicitar su aplicación, pero no que efectivamente se había dado un supuesto de excesiva onerosidad y que ello era lo que se invocaba como excepción, solicitándose la readecuación del contrato.
– Ninguna de las circunstancias aludidas como causantes de un supuesto de excesiva onerosidad sobreviniente fue referida en la carta documento CD 846735929, remitida por la accionada a Pelco el 21.01.2020. Recién fue introducida esta cuestión en la instancia judicial.
– De considerarse que Coradir pretendió plantear como excepción la excesiva onerosidad sobreviniente conforme a los términos del art. 1091 CCyCN, lo cierto era que no ejercitó actividad probatoria alguna dirigida a acreditar en la causa una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada que hubiera generado que la prestación a su cargo se tornase excesivamente onerosa.
El magistrado también afirmó que:
– Si bien no soslayaba que el GCBA había informado que se habían reemplazado un número limitado de lámparas, no se encontraba acreditado que el contrato administrativo hubiese sido resuelto o rescindido unilateralmente por aquél por una causa ajena a Coradir, como para que pudiera constituirse el caso fortuito necesario para dar pie a la aplicación de la excesiva onerosidad sobreviniente.
– Tampoco surgía que este riesgo fuera ajeno a la accionada, quien contrató sabiendo o debiendo saber del mínimo mensual de 180.000 lámparas pactado en el contrato, así como que, en el marco de la modalidad de orden de compra abierta pactada, era plausible que existiesen meses por encima y meses por debajo del referido mínimo, en los cuales eventualmente debería pagarse el equivalente al mismo.
– Conforme surge del art. 49 del pliego de bases y condiciones particulares, el cual remite al art. 9, inc. a) de la ley 2.095 de la Ciudad de Buenos Aires, el GCBA tenía especialmente reservada la facultad de rescindir el contrato unilateralmente por razones de oportunidad, mérito o conveniencia y Coradir sabía o debía saber ello, en atención al art. 24 del mentado pliego, que alude al conocimiento de las condiciones contractuales.
– No fue acreditado que existiera una alteración sobreviniente de las circunstancias contractuales, por una causal ajena, que tornara efectivamente más onerosa e irrazonablemente excesiva la prestación de Coradir a cargo de Pelco. Ello, ya que la accionada asumió el compromiso de pagar mensualmente, como mínimo e independientemente de los servicios efectivamente prestados, el equivalente al procesamiento de 180.000 lámparas.
El sentenciante entendió que, conforme a lo expuesto, debía también rechazarse la causal de caso fortuito invocada por la demandada, en la que ésta pretendía alegar el comportamiento del GCBA como causal eximente de responsabilidad, dado que no se había acreditado la existencia concreta del hecho de un tercero ajeno a toda responsabilidad de Coradir, que derivase en la imposibilidad definitiva de cumplir con lo pactado. Al respecto, añadió que ni siquiera se había demostrado el hecho en sí de la resolución alegada, lo cual correspondía a la demandada a través de los medios probatorios pertinentes.
Por último y con base en los argumentos ya expuestos, el a quo sostuvo no hallar abuso en la pretensión de Pelco y concluyó en la admisión de la demanda, con más intereses e imponiendo las costas a Coradir, en su condición de vencida.
III. Los agravios
Contra dicho pronunciamiento se alzó la demandada Coradir, quien sustentó su recurso con la presentación agregada en fd. 170/174.
En primer lugar, la accionada expresó agraviarse de la interpretación efectuada por el magistrado respecto del plexo normativo aplicable en la especie.
Calificó de absolutamente errónea la expresión de aquél en cuanto sostuvo que “las defensas postuladas por Coradir no son atendibles. Las referencias a los artículos 1251, 1252, 1255 y 1261 CCyCN se encuentran descontextualizadas”.
Explicó que dichos artículos constituirían normas inherentes a las obras y servicios.
La apelante también adujo que, toda vez que el art. 1176 CCyCN define al suministro como “el contrato por el cual el suministrante se obliga a entregar bienes, incluso servicios, sin relación de dependencia, en forma periódica o continuada, y el suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas”, las referencias a preceptos comunes a las obras y los servicios no podían considerarse descontextualizadas.
A ello agregó que sería evidente que la citada norma señala la obligación principal del suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas, constituyendo ésta la contraprestación por la que se debe el precio.
Además, la recurrente postuló que había sido la propia actora la que había encuadrado el contrato en el marco de la locación de servicios.
Argumentó que, en base a lo expuesto, resultaba írrito que fuera convalidada la pretensión de la demandante de percibir una suma que excedería en más de 10 veces la cotización fijada para el servicio efectivamente prestado.
Por último, en cuanto a este agravio, reiteró que correspondía que pagase, por el servicio brindado por Pelco, la suma de US$ 1.053,46 –IVA incluido–.
En segundo lugar, Coradir expuso que, por aplicación del principio iura novit curia, el a quo debió tener en cuenta que, en la especie, nos encontraríamos frente a contratos conexos, lo cual tendría esencial transcendencia para meritar la carga y la actividad probatoria desplegada por las partes en el decurso del proceso.
Explicó que el contrato celebrado con Pelco debía considerarse conexo al contrato que suscribió con el GCBA, ya que este último convenio había sido la causa y la razón misma de la celebración del primero.
Adujo que esta circunstancia no se encontraba controvertida y que implicaba las siguientes particularidades:
– No tenía la carga y exigencia de probar la finalidad económica común previamente establecida con relación al suministro comercial de servicios.
– Uno de los contratos había sido determinante para el logro del resultado perseguido.
– En atención a la conexidad, los contratos debían ser interpretados conjuntamente, atribuyéndose el sentido apropiado, su función económica y el resultado perseguido.
– La extinción de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común.
La apelante sostuvo que, lejos de las consideraciones precedentemente expuestas, el sentenciante había puesto exclusivamente sobre sus hombros la previsibilidad de que el GCBA pudiera dejar sin efecto, en forma anticipada, el contrato de provisión de lámparas y, por ende, el tratamiento de las lámparas reemplazadas que calificasen como residuos peligrosos.
Añadió que, en razón de las características de los contratos conexos, cabía exigir a Pelco la misma previsibilidad en relación a la efectiva duración y cumplimiento del contrato y que, como ello no sucedía en el fallo apelado, el juez de grado se había apartado del deber de mantener la igualdad de las partes en el proceso.
Luego, en idéntica exposición a su escrito de contestación de demanda, reiteró que la accionante no podía ignorar las contingencias de la ejecución del contrato que le había sido adjudicado y, por ello, no podía desconocer que el organismo gubernamental que había licitado el reemplazo y adquisición de nuevas luminarias destinadas a alumbrado en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, había dejado sin efecto el programa con muchísima antelación al vencimiento del plazo de 12 meses originalmente previsto.
Asimismo, agregó que, como consecuencia de ello, había debido cesar en toda provisión de lámparas LED y, al no existir elementos a reemplazar que se convirtieran en residuos a transportar y tratar, tampoco debió la demandante prestar servicio adicional al que ya había brindado.
Finalmente, sobre este punto, la accionada adujo que esta circunstancia sobreviniente al vínculo que había anudado con Pelco había sido provocada por la decisión de un tercero y constituía una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, sobrevenida por causa ajena a las partes, lo que encuadraba con la hipótesis prevista por el art. 1091 CCyCN.
En tercer lugar, Coradir expresó agraviarse de que el magistrado hubiera considerado que la factura emitida por Pelco no había sido debidamente impugnada.
Expuso que los razonamientos expuestos por la sentencia, al ser confrontados con los argumentos desarrollados por su parte, constituían un exceso formal manifiesto.
Hizo hincapié en que la factura no concordaba, ni siquiera aproximadamente, con el servicio efectivamente prestado por la accionante.
También dijo que aquella no guardaba relación con los residuos que Pelco debía transportar y tratar y que, por otro lado y al margen del intercambio de correos electrónicos, la actora había debido acreditar su efectivo asiento en su contabilidad, lo cual no solo no había sido hecho mediante el medio idóneo –esto es, aclaró, la prueba pericial contable–, sino que, además, resultaba imposible, dado que a la fecha de su emisión y por estrictas disposiciones fiscales, dichos documentos debían emitirse en moneda nacional.
En cuarto lugar, la recurrente insistió con la aplicación del art. 1255 CCyCN.
Recordó que la sentencia en crisis interpretaba que esa norma no resultaba aplicable por estar destinada a la morigeración de lo establecido en leyes arancelarias y, al respecto, sostuvo, que solo el segundo párrafo del citado artículo tenía esa finalidad, mientras que el resto de su texto tenía un tenor general, particularmente su último apartado, el cual remitía al art. 1091 CCyCN, que sería una norma de indisputable carácter general.
Asimismo, la accionada solicitó la aplicación del art. 1258 CCyCN.
Señaló que dicho artículo estatuía que, si los bienes necesarios para los servicios perecían por fuerza mayor, la pérdida debía ser soportada por la parte que debía proveerlos.
Postuló que, en este caso, la decisión del GCBA de no continuar con la campaña de adquisición de lámparas y con el tratamiento y transporte de las lámparas que debieran ser reemplazadas implicaba:
– Una situación de fuerza mayor, en el primer caso.
– Una pérdida de expectativas para el proveedor del servicio, el cual ya no tendría que realizarlos, en el segundo caso.
La recurrente también invocó la aplicación del art. 1261 CCyCN, aduciendo que, de otra manera, se convalidaría una flagrante injusticia y/o abuso del derecho.
Por último, en relación a esta queja, indicó que el art. 1278 CCyCN remitía a la aplicación de las normas de la sección primera del mismo capítulo, establecidas para las obras.
En quinto término, la apelante reiteró la oferta de cumplimiento consistente en la suma de US$ 1.053,46, con más intereses a devengarse desde el 01.01.2020 a una tasa del 6% anual.
En último lugar, la demandada manifestó que le causaría agravio que el a quo hubiese fijado una tasa de interés del 8% anual, ya que la jurisprudencia habitualmente establecía, para el caso de obligaciones en divisas, un interés del 6% anual.
En el mismo apartado, Coradir también impugnó la parte dispositiva de la sentencia, en cuanto establece, en el punto 3.ii, que tomaba el dólar MEP como valor de referencia para fijar la base regulatoria. En relación a ello, adujo que las operatorias bursátiles para la adquisición de dicha cotización del dólar le eran absolutamente ajenas a su parte, a los valores en juego en la cuestión principal y a la actividad de los beneficiarios.
Sobre este último planteo, cabe recordar que en fd. 175, esta Sala determinó la extemporaneidad de la fundamentación del recurso concedido en fd. 152 contra la regulación de honorarios dictada en autos.
Por ello, no habré de expedirme sobre el punto.
IV. La solución propuesta
1. El thema decidendum
Traídos los agravios sostenidos por la demandada Coradir, el thema decidendum se ciñe a determinar si corresponde confirmar la sentencia de primera instancia o si, por el contrario, corresponderá hacer lugar al recurso interpuesto por aquélla, en cuanto considera que: (i) no resultaban descontextualizados, sino aplicables, los arts. 1251, 1252, 1255, 1258 y 1261 CCyCN; (ii) debía también aplicarse el art. 1176 CCyCN, en cuanto dispone el pago del precio por cada entrega o grupo de ellas, resultando írrito que se convalidase la pretensión de la accionante por un monto diez veces superior a la cotización fijada para el servicio efectivamente prestado; (iii) nos hallaríamos frente a contratos conexos, por lo cual cabía exigir a la accionante la misma previsibilidad en cuanto a la duración y cumplimiento del contrato celebrado entre Coradir y el GCBA y, en ese contexto, el cese del programa de reemplazo de luminarias por parte del GCBA constituía una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, sobrevenida por causa ajena a las partes, lo que configuraba la hipótesis del art. 1091 CCyCN; (iv) el razonamiento del magistrado para considerar que la factura no había sido debidamente impugnada constituía un exceso formal manifiesto y, además, la actora debió probar el asiento de aquella en su contabilidad; (v) de confirmarse la sentencia de grado, debía aplicarse una tasa del 6% anual sobre el monto de condena.
2. Aclaración preliminar
2.1. Recuérdese, en primer lugar, que el juez no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino sólo aquéllas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (fallos 274:113; 280:320; entre otros).
Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que estime que posean relevancia para sustentar sus conclusiones (fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 308:2172; 310:267) (CNCom., Sala A, “José Lozano S.A. c/ Banco Río de la Plata S.A. s/ ordinario” del 21/11/00).
2.2. Estimo adecuado adelantar lo siguiente: es insoslayable advertir que Coradir, en su escrito de expresión de agravios y a fin de hacer frente a los argumentos brindados por el a quo en su sentencia, en algunas ocasiones simplemente reiteró los argumentos que había planteado al contestar la demanda o, directamente, remitió a esta presentación.
Sabido es que ello viola lo dispuesto por el art. 265 CPCCN, en tanto éste exige que la expresión de agravios contenga una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia de primera instancia.
Por ello, como se verá, en algún caso no ha quedado más remedio que desestimar, sin más, el planteo de la apelante.
3. La descontextualización de los arts. 1251, 1252, 1255, 1258 y 1261 CCyCN
Se queja la recurrente de que el magistrado hubiera determinado que las referencias a los artículos 1251, 1252, 1255 y 1261 CCyCN, relativas a las obras y servicios, se encontraban descontextualizadas.
En su parecer, toda vez que la definición de suministro –art. 1176 CCyCN– aludía a la entrega de bienes e incluso servicios, no podría considerarse que las referencias a los citados artículos, los cuales versan sobre las obras y servicios, estuviesen descontextualizadas.
Este argumento de la apelante no tendrá favorable acogida.
Porque el sentenciante no dispuso, sin más, que las normas de los referidos artículos no eran aplicables por ser inherentes a las obras y servicios, sino que explicó que referían –y por ende, resultaban aplicables– a otros supuestos de hecho.
Véase que, como bien señaló el a quo, el art. 1255 CCyCN refiere a la aplicación de las leyes arancelarias locales para el caso de labores cumplidas por prestadores en el marco de actividades reguladas.
Y que el art. 1261 CCyCN alude al caso de desistimiento unilateral por el concomitante de una obra.
No es admisible que la apelante, en el intento de fundar su defensa, tome fragmentos de normas vigentes que considere convenientes –en el caso, los referidos artículos del Código Civil y Comercial de la Nación– y pretenda su aplicación a supuestos de hecho distintos a aquellos previstos por esas mismas normas.
Nótese, en ese sentido, que del texto del art. 1255 CCyCN, la recurrente solo citó la parte que refiere a la “evidente e injustificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida, [por la que] el juez puede fijar equitativamente la retribución”, omitiendo referirse al supuesto de hecho, señalado supra, que difiere del de marras.
No se me escapa que, a fin de rebatir este argumento y en el apartado V del escrito de expresión de agravios, la apelante sostuvo que solo el segundo párrafo del citado artículo tendría por finalidad la morigeración de lo establecido en leyes arancelarias y que, el resto del artículo, tendría un tenor general, en particular su último apartado, en el que remitía al art. 1091 CCyCN.
En relación a esta última norma –cuya aplicación es, en definitiva, a donde apunta la recurrente– me expediré posteriormente en el apartado IV.5.
Siguiendo con la fragmentación de las normas efectuada por Coradir, se destaca que, del texto del art. 1261 CCyCN, aquélla solo se refirió a la expresión “notoria injusticia”, evitando nuevamente hacer mención de la hipótesis que dicho artículo regula, la cual, como fue señalado, no coincide con los hechos sub examine.
Por lo expuesto, comparto la visión del juez de grado de que las referencias que la demandada hizo a los artículos analizados se encontraban descontextualizadas, por lo que se impone el rechazo de este agravio.
De otro lado, advierto que el sentenciante omitió referirse al planteo de la accionada relativo a la aplicación del art. 1258 CCyCN.
Y esta última lo reiteró en su escrito de expresión de agravios, por lo que, por disposición del art. 278 CPCCN, corresponde darle tratamiento.
Pues bien, la apelante adujo que la decisión del GCBA consistente en no continuar con la campaña de adquisición, reemplazo y eventual destrucción de lámparas que contuvieran mercurio equivalía a un caso de perecimiento de los bienes necesarios para la prestación del servicio por fuerza mayor en los términos del art. 1258 CCyCN, además de una mera pérdida de expectativas para el proveedor.
Dicha norma reza: “Riesgos de la contratación. Si los bienes necesarios para la ejecución de la obra o del servicio perecen por fuerza mayor, la pérdida la soporta la parte que debía proveerlos”.
A mi modo de ver, mediante este planteo la apelante quiere hacer parecer que la decisión del GCBA de no continuar con la campaña de renovación de lámparas configuraba un supuesto de fuerza mayor.
Pero, en realidad, el supuesto previsto por este artículo no guarda relación alguna con los acontecimientos de marras.
Esta norma postula la conocida regla de que las cosas crecen o perecen para sus dueños.
Y aquí, para empezar, no ha crecido ni perecido ningún bien.
Además, el artículo establece que la pérdida por el perecimiento de los bienes la debe soportar la parte que debía proveerlos y, en el caso, Pelco no era un proveedor de bien alguno, sino de un servicio.
Más aun, si se buscase aquí un proveedor de bienes, este sería Coradir, quien debía proveer lámparas LED al GCBA y lámparas con contenido de mercurio a Pelco.
En definitiva, parecería que, nuevamente, la apelante ha descontextualizado el supuesto de hecho que prevé el artículo 1258 CCyCN, a fin de justificar la falta de pago de la factura cuyo cobro persigue la accionante.
En razón de las consideraciones brindadas, este argumento será desestimado.
4. La improcedencia de dejar sin efecto lo pactado por las partes
Coradir invocó la aplicación del art. 1176 CCyCN, particularmente en cuanto dispone que el suministrado “debe pagar un precio por cada entrega [efectuada por el suministrante] o grupo de ellas” y, seguidamente, sostuvo que resultaría írrito que se convalidase la pretensión de la accionante por un monto diez veces superior a la cotización fijada para el servicio efectivamente prestado por aquélla.
No se encuentra discutido que, en el caso de marras, fue pactado un precio determinado –US$ 0,25 por kilogramo de lámparas–.
Pero fue negado y desconocido por la accionada que se hubiera fijado un importe mínimo de lámparas a facturar –180.000–.
Sin embargo, tras el reconocimiento de dicho mínimo por parte del magistrado de primera instancia, la emplazada ya no lo negó, sino que sostuvo que resultaba írrita su aplicación.
Es decir, en definitiva, que la accionada pretende que dicha cláusula contractual no sea aplicada a su relación comercial con la reclamante.
Ello no puede ser admitido, porque entiendo que implicaría trasladar el riesgo empresario asumido contractualmente por Coradir a su contraparte, es decir, a Pelco, por decisión judicial y contra lo expresamente convenido por las partes.
Recuérdese que todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes (art. 959 CCyCN) y que los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos salvo a pedido de parte y siempre que estuviese autorizado por ley (art. 960 CCyCN, texto según D.N.U. nº 70/2023).
Como se desprende de lo expuesto a lo largo de la presente, no es aplicable al caso ningún supuesto de autorización legal.
Además, es evidente que esta pretensión de la emplazada atenta contra el principio de buena fe que debe regir en el ámbito contractual (art. 961 CCyCN).
Estas razones son suficientes para rechazar esta defensa de la apelante.
5. La falta de crítica concreta y razonada sobre la decisión de grado en relación al supuesto que prevé el art. 1091 CCyCN
Coradir también manifestó agraviarse de que el magistrado de primera instancia no se hubiera percatado de que se hallaba frente a un caso de contratos conexos.
La apelante argumentó que nunca hubiera contratado con Pelco –y viceversa– sino fuera por la licitación ante el GCBA, de la cual finalmente resultó adjudicada.
La accionada sostuvo que, en ese escenario de conexidad contractual, la conducta del GCBA de dar de baja el programa de renovación de lámparas implicaba una circunstancia sobreviniente al vínculo entre Pelco y Coradir, provocada por un tercero, que constituía una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, sobrevenida por causas ajenas a las partes, configurándose, por ende, la hipótesis de hecho prevista por el art. 1091 CCyCN.
Aun cuando no se advierte la existencia de la pretendida conexidad, estimo adecuado señalar que, al contrario de lo invocado por la apelante, tal circunstancia no influye sobre la actividad probatoria de las partes.
Véase que de los artículos que norman los contratos conexos –en particular, el art. 1075 CCyCN, que refiere específicamente a los efectos de la existencia de conexidad contractual–, no se desprende regulación alguna en relación a la carga de la prueba.
El citado artículo únicamente establece la posibilidad de los contratantes de ejercer defensas de incumplimiento aún en relación a contratos que le son ajenos, lo que implica la supresión del efecto relativo de los contratos para los casos de conexidad contractual.
Tras esta aclaración, obsérvese que lo dirimente sobre la cuestión de la alteración de las circunstancias en los términos del art. 1091 CCyCN es que fue extensamente abordada por el a quo en su sentencia –incluyendo una valoración de las condiciones contractuales, entre las cuales el sentenciante destacó que Coradir conocía y había aceptado la facultad expresa del GCBA de rescindir el contrato que los unía unilateralmente– y ninguno de los argumentos allí brindados fue concretamente recurrido sino que, sobre este punto, el escrito de expresión de agravios reitera idénticamente lo expuesto por la apelante en el apartado IV de su escrito de contestación de demanda. En ese marco, como fue adelantado, en la inteligencia del art. 265 CPCCN, el agravio no puede prosperar, ya que no contiene crítica concreta y razonada alguna.
6. La improcedencia de la mera remisión a presentaciones anteriores al expresar agravios y la inseguridad jurídica resultante de la pretensión de la demandada relativa a que no fuera aplicado el plazo de diez días previsto por el art. 1145 CCyCN
También se agravió Coradir de que el magistrado hubiera considerado que la factura emitida por Pelco no había sido debidamente impugnada.
Fundó esa postura en que los razonamientos expuestos en la sentencia para decidir en ese sentido, al ser confrontados con los argumentos desarrollados por su parte, reflejaban un exceso formal manifiesto.
Al respecto, hizo especial hincapié en que la factura no concordaba, ni siquiera aproximadamente, con el servicio efectivamente prestado por la accionante.
En ese contexto, cabe recordar que el magistrado fundó su decisión sobre este punto en el hecho de que la factura había sido recibida por Coradir y no había sido impugnada en el plazo legal de diez días previsto por el art. 1145 CCyCN.
A mi modo de ver, aparentemente Coradir, un comerciante profesional, pretende que no se le aplique el término legal previsto para la impugnación de una factura y, para fundar esta pretensión, remite a “los argumentos desarrollados por su parte”.
La insuficiencia de esta mera remisión para fundar el agravio es notable, ya que contradice abiertamente al art. 265 CPCCN, en cuanto éste dispone que en el escrito de expresión de agravios “no bastará remitirse a presentaciones anteriores”.
Pero más allá de ello, considero que hacer lugar a lo solicitado por la recurrente implicaría dejar de lado la construcción jurídico contable que todo negocio debe cumplir y respetar. Ello, en mi parecer y en definitiva, derivaría en una inseguridad jurídica que, a toda costa, debe evitarse.
Entre otras manifestaciones, la seguridad jurídica persigue que los sujetos de derecho puedan tener confianza en las normas que regulan las diversas relaciones jurídicas en las que aquéllos pueden participar.
Llevado lo expuesto al sub-lite, estimo que obviar el plazo de 10 días que prevé el art. 1145 CCyCN daría lugar a la inseguridad jurídica aludida.
Por ello, este agravio no será receptado favorablemente.
Cabe agregar que la tesis de Coradir relativa a que la accionante debía acreditar el efectivo asiento de la factura en su contabilidad resulta insólita en tanto, del informe pericial contable obrante en fd. 99/100 se desprende, precisamente, que la factura se encontraba registrada en los libros de la actora.
Además, de dicho dictamen surge que la demandada no puso a disposición sus libros contables, lo que constituye presunción en su contra (conf. Art. 330 CCyCN).
A mayor abundamiento agregaré que, si bien la pericia contable es el medio por excelencia para la acreditación de cuestiones de facturación –tales como su emisión, remisión, recepción, etc.–, no es el único medio de prueba admisible a ese fin.
Y, en el presente caso y tal como indicó el a quo, Coradir reconoció el correo electrónico recibido el 30.11.2019 en la dirección licitaciones@coradir.com.ar, en el cual le fue enviada la factura, lo cual constituye innegable plena prueba de la recepción de la misma.
7. Reducción de la tasa de interés aplicable al importe de condena
Coradir manifestó agraviarse de que el juez de grado hubiese fijado la tasa de interés aplicable al importe de condena en un 8% anual. Sostuvo que la tasa habitual y reiteradamente establecida por los tribunales ascendía al 6% anual y solicitó que, en caso de que la sentencia fuese confirmada, sea aplicada esta reducida tasa.
Debe señalarse que la pretensión original de Pelco incluía los “intereses establecidos en las facturas reclamadas” y que la que aquí nos atañe dispone que “toda factura en mora devengará intereses equivalentes a la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días, incrementada en un 50% o los mayores que resulten de la tasa que se consigna en la condición de venta pactada”.
Empero, el magistrado de grado fijó la tasa de interés aplicable al importe de condena en un 8% anual y esa decisión, en tanto no fue recurrida, resultó consentida por la accionante.
En atención a lo expuesto precedentemente y en defecto de precisa previsión legal a considerar respecto de la tasa de interés aplicable a una acreencia verificada en moneda constante, considero que la tasa fijada en la sentencia de grado resulta elevada, por lo que propiciaré su reducción a la tasa de interés puro del 6% anual, no capitalizable, que es la usualmente establecida en este Tribunal para operaciones de la naturaleza de las que aquí se examinan.
Por esas razones, corresponde admitir el agravio de la demandada y, por ende, modificar la sentencia apelada en cuanto a la tasa de interés aplicable, con el alcance expuesto en el párrafo precedente.
8. Costas
En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél.
Ello es así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.
Si bien ésa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.), sin embargo, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso– sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, p. 491).
Ello sentado, más allá de que se haya hecho lugar al agravio relativo a la tasa de interés aplicable al importe de condena lo cierto es que, en lo sustancial, el recurso fue rechazado, por lo que no se advierte fundamento para apartarse del principio general y, en consecuencia, resulta adecuado imponer las costas de Alzada a la apelante (art. 68 CPCCN).
V. Conclusión
Por todo lo expuesto propicio al Acuerdo:
a) Receptar parcialmente el recurso de Coradir en el sentido de reducir la tasa de interés aplicable al importe de condena a un interés puro del 6% anual, no capitalizable.
b) Confirmar el resto de la sentencia en lo que fuera materia de agravios.
c) Imponer las costas de Alzada a la apelante.
He aquí mi voto.
Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctora María Elsa Uzal y Doctor Alfredo A. Kölliker Frers adhieren al voto anterior.
VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:
a) Receptar parcialmente el recurso de Coradir en el sentido de reducir la tasa de interés aplicable al importe de condena a un interés puro del 6% anual, no capitalizable.
b) Confirmar el resto de la sentencia en lo que fuera materia de agravios.
c) Imponer las costas de Alzada a la apelante.
Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.
Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 134 de Acuerdos Comerciales – Sala A.
A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Héctor O. Chomer. – María Elsa Uzal. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec. “Ad-Hoc”: Pablo Caro).
Oliva, Fabio Omar c. COMA S.A. s/ despido
Comentado por Manuel Cornet: Capitalización de intereses.
Buenos Aires, 29 de febrero de 2024
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Oliva, Fabio Omar c/ COMA S.A. s/ despido”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT) confirmó la condena en concepto de créditos salariales e indemnizaciones laborales, elevó su monto a la suma de $ 2.107.531,75 y dispuso, con pretendido arreglo a las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación, que al capital de condena se adicionaran intereses a calcularse según los términos del acta 2764/2022 de la CNAT.
Esto último implicó imponer, desde la fecha de exigibilidad de los créditos laborales, el pago de intereses calculados según tasas activas, que dichos intereses se capitalicen al momento de la notificación de la demanda y que sigan capitalizándose sucesivamente en forma anual hasta la fecha de la liquidación de la condena.
2º) Que contra esa sentencia la parte demandada interpuso el recurso extraordinario cuya denegación motivó la presente queja.
Con invocación de la doctrina de la arbitrariedad, el recurso extraordinario plantea, por un lado, que la condena impuesta se basó en una deficiente valoración de las pruebas testifical e informativa. Y, por el otro, que la capitalización periódica de intereses dispuesta por la cámara comporta un apartamiento palmario de la regla del artículo 770 del Código Civil y Comercial de la Nación según el cual no se deben intereses de los intereses. Considera que el cómputo de intereses dispuesto “conlleva una desmesurada consecuencia patrimonial” que genera “un enriquecimiento sin causa justificada” y sostiene, en definitiva, que la decisión produce una distorsión irrazonable de la condena que atenta contra la seguridad jurídica.
3º) Que en cuanto a los agravios que aluden a la valoración de la prueba testimonial e informativa, el recurso extraordinario resulta inadmisible (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
4º) Que con relación al cálculo de los intereses, si bien los argumentos de la apelación federal remiten al examen de cuestiones de hecho y de derecho común ajenas al recurso del artículo 14 de la ley 48, corresponde hacer excepción a dicha regla cuando la sentencia recurrida exhibe una fundamentación legal solo aparente y consagra una solución palmariamente irrazonable con serio menoscabo de los derechos constitucionales de propiedad y de la defensa en juicio.
En particular, aun cuando lo atinente a los intereses aplicables a los créditos laborales es una materia ubicada en el espacio de razonable discreción de los jueces de la causa, cabe apartarse de tal principio cuando la decisión cuestionada, amén de carecer de sustento legal, arriba a un resultado manifiestamente desproporcionado que prescinde de la realidad económica existente al momento del pronunciamiento (Fallos: 315:2558; 316:1972).
5º) Que la capitalización periódica y sucesiva ordenada con base en el acta 2764/2022 de la CNAT no encuentra sustento en las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación que el a quo dijo aplicar.
El artículo 770 de dicho código establece una regla clara según la cual “no se deben intereses de los intereses” y, por consiguiente, las excepciones que el mismo artículo contempla son taxativas y de interpretación restrictiva. La excepción contemplada en el inciso “b” alude a una única capitalización para el supuesto de que una obligación de dar dinero se demande judicialmente, y en tal sentido aclara literalmente que, “en este caso, la acumulación opera desde la fecha de la notificación de la demanda”. De modo que no puede ser invocada, como hace el acta aplicada, para imponer capitalizaciones periódicas sucesivas durante la tramitación del juicio. A su vez, si bien el inciso “a” del artículo 770 admite la estipulación convencional de capitalizaciones periódicas, es claro que se refiere exclusivamente a capitalizaciones que fueron expresamente pactadas.
En definitiva, la decisión impugnada y el acta que la sustenta dejan de lado el principio general fijado por el legislador y crean una excepción que no está legalmente contemplada.
6º) Que en ese orden de ideas y tal como ha sostenido este Tribunal, la utilización de intereses constituye solo un arbitrio tendiente a obtener una ponderación objetiva de la realidad económica a partir de pautas de legítimo resarcimiento.
Si ello no opera de ese modo, el resultado se vuelve injusto objetivamente y debe ser corregido por los magistrados (Fallos: 315:2558; 316:1972; 319:351; 323:2562; 326:259, entre otros).
En la causa, la capitalización periódica y sucesiva de intereses ordenada derivó en un resultado económico desproporcionado y carente de respaldo.
En efecto, el capital de condena expresado al 27 de febrero de 2015 arrojaba un total de $ 2.107.531,75 y, conforme surge de las actuaciones principales, con fecha 24 de noviembre de 2023 se aprobó una liquidación con capitalizaciones anuales progresivas de intereses que elevó año a año la condena a un total de $ 165.342.185,66, lo que representa un incremento del capital del 7745,30%. De tal manera, las acumulaciones de intereses cuestionadas implicaron multiplicar de forma repetitiva el resultado de las tasas activas efectivas aplicadas y excedieron sin justificación cualquier parámetro de ponderación razonable (cfr. pauta del artículo 771 del mismo código).
7º) Que, por lo expuesto, el fallo recurrido no constituye una derivación razonada del derecho vigente aplicable a las circunstancias comprobadas de la causa, por lo que corresponde descalificarlo con arreglo a la doctrina de esta Corte en materia de sentencias arbitrarias.
Por ello, se declara admisible la queja, parcialmente procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con el alcance indicado. Costas por su orden en atención a la naturaleza de la cuestión debatida. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente.
Reintégrese el depósito. Remítase la queja junto con el principal. Notifíquese y cúmplase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L Lorenzetti.
Socialive S.A. c. Unilever Argentina S.A. s/ ordinario
En Buenos Aires, a los 29 días del mes de febrero de dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario “Ad-Hoc”, para entender en los autos caratulados “SOCIALIVE S.A. C/ UNILEVER ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO” (Expediente No 21715 /2018), originarios del Juzgado del Fuero Nº 28, Secretaría Nº 56, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1), Dr. Alfredo Arturo Kolliker Frers (Vocalía Nº 2) y Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3),
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:
I. Los hechos del caso.
1) Socialive S.A. promovió demanda de daños y perjuicios contra Unilever Argentina S.A. procurando cobrar la suma de $30.619.965,01 o lo que “en más o en menos” surja de la prueba a producirse, con más los intereses y las costas del proceso.
Comenzó explicando que su empresa es una agencia dedicada a la realización de campañas publicitarias que fue creada de un modo atípico en el mercado publicitario a exclusivo pedido de la demandada, la cual en el año 2014, tercerizó a su favor la publicidad digital de todas sus marcas.
Indicó que, antes de su creación, en el año 2013, la demandada había decidido generar una nueva agencia de publicidad que pudiera operar la totalidad de sus marcas en forma digital y, para lograr tal cometido, convocó a las agencias creativas y digitales que trabajaban con ella en ese momento, invitándolas a liderar “Social Media al 2020” para lo cual se requería la creación de una agencia de publicidad con características distintas a las tradicionales.
Afirmó que, de ese modo, en diciembre de 2013, Unilever notificó que el proyecto iría a concurso para otorgarle la mayor transparencia posible mediante una licitación, siendo la agencia 361 la única que trabajó en un proyecto y presentó un modelo/formato denominado “Socialive”, sin perjuicio de lo cual se presentaron a licitar tanto su parte como Rally, habiendo ganado la adjudicación del proyecto en marzo de 2014.
Sostuvo que durante el periodo de negociación comprendido entre marzo y noviembre de 2014 sugirió que se distribuyeran las marcas entre varias agencias para comparar los servicios prestados, no obstante la demandada decidió tener un único Hub. Hizo hincapié en que toda la actividad de su parte estaba dirigida directamente hacia la demandada y que ésta intervino en todos los detalles de la organización y estructura de Socialive, definiendo tanto la conformación de los equipos de trabajo como los salarios a abonar a los empleados.
Expuso que, a raíz de ello, se estableció la agencia a medida de la demandada, dando comienzo en diciembre de 2014 con la vinculación de 13 marcas, con acuerdo de exclusividad de trabajo por 18 meses como mínimo y la posibilidad de extenderla una vez cumplido el plazo. Postuló que las partes acordaron que no era necesario un contrato escrito y, en ese sentido, recalcó que la existencia de la vinculación y sus condiciones se hallaba constatada por las facturas que acompañó.
Narró que, una vez comenzado el proyecto, se detectó que aquel presentado por la demandada y el aprobado por el Procurement tenían diferencias, motivo por el que se conformó un comité para dirimirlas, aprobándose en abril de 2016 la contratación de mayores recursos, retornando al esquema original presentado por la agencia, lo que significó duplicar la estructura para lograr el servicio propuesto desde el inicio, en cuyo momento se insistió a Unilever que incorporara otra agencia para tomar algunas marcas, sin embargo ésta optó por continuar con la idea de un único Hub y, a partir de allí, se avanzó en la duplicación de la estructura, notándose una evolución positiva en Marketing y Medios en junio de 2016, lo que redundó en la iniciativa de Unilever de Argentina y de que se comenzara a prestar servicios también para Unilever de Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay.
Afirmó que, sin embargo, de manera sorpresiva, en agosto de 2016, la demandada comunicó a través de A. S. que habían decidido iniciar un proceso licitatorio a fin de asignar algunas marcas a otras agencias cuyo traspaso se implementaría en 2017, bajo el argumento de que “Unilever no quería significar más de un 40% como máximo de la facturación de un único proveedor” (sic. fs. 1214). Transcribió una desgravación de un audio de fecha 12/12/16 referida a los valores de facturación de Unilever.
Manifestó que el día 03/02/17 desde el área de Procurement de la accionada le comunicaron, vía mail, un posible escenario de traspaso de marcas previsto para el segundo y tercer cuatrimestre de 2017, correo respondido en igual fecha por su parte en el que solicitó que el traspaso sea realizado en base a las categorías de las marcas; y, en base a lo conversado, se decidió que una vez seleccionadas las nuevas agencias Socialive contaría con un plazo de 60 días de preaviso para lograr que el traspaso tenga el menor impacto posible sobre los equipos de trabajo conformados.
Continuó narrando que con fecha 08/03/17 se llevó a cabo una reunión en la que se planificó y acordó de manera conjunta una salida de marcas que no fuera intempestiva ni perjudicial para ambas partes, mas la demandada le comunicó en dicha reunión que contaban con un “exit plan” que ya estaba en marcha. Transcribió la desgravación y señaló que tal proceder se replicó con Unilever Paraguay, Uruguay y Chile que automáticamente rescindieron sus contratos.
Postuló que la conducta asumida por la accionada la obligó a remitir una carta documento el 14/03/17 intimándola a dar cumplimiento al contrato bajo apercibimiento de resolución, misiva que, al no ser respondida, motivó la remisión de otra en la que declaraba resuelto el contrato por exclusiva culpa de Unilever.
Destacó el escenario anterior y posterior en el cual pasó de operar a través de las redes sociales todas las marcas de Unilever a no operar ninguna de ellas, en forma gravemente abrupta, cancelando tareas a 24 empleados de socialive, los cuales debieron ser despedidos en abril de 2017 y a quienes debió indemnizar por despido sin causa.
Indicó que la accionada vulneró lo estipulado en la carta oferta y el código de buenas prácticas en las relaciones comerciales entre agencias y anunciantes, no teniendo más remedio su parte que rescindir el contrato por culpa de la demandada, a quien consideró responsable por los daños y perjuicios ocasionados.
Expuso que la relación contractual entre las partes encuadraba bajo la figura de un contrato de prestación de servicios de conceptualización e implantación de estrategias digital para redes sociales con el objetivo de aportar una efectiva especialización y valor agregado en el área, vinculo éste cuya ruptura intempestiva y dolosa violó el principio de buena fe, ante la frustración de que al menos se cumplieran 5 años de relación, habiendo sido la demandada quien impulsó, exigió y fijó todas las pautas del contrato, en vez de lo cual, en los hechos, su proceder no logró ajustarse a la expectativa de coherencia, lealtad y buena fe.
Reclamó por los argumentos expuestos resarcimiento por los siguientes conceptos: (i) perdida por pago de intereses generados por pago fuera de término: $1.151.389,21, (ii) marcas no remunerada: $2.279.000, (iii) ajuste por inflación: $1.800.000, (iv) cancelación del nuevo contrato de alquiler: $1.674.660, (v) indemnización de todo el equipo y demandas: $7.765.793, (vi) honorarios de escribanos y abogados: $349,122,80, (vii) lucro cesante: $12.000.000 y (viii) daño de imagen a la empresa: $3.600.000. Ofreció prueba.
2) Efectuado el pertinente traslado del escrito de inicio, Unilever de Argentina S.A. se presentó en fs. 1341/1359 y contestó demanda, cuyo rechazo procuró con expresa imposición de costas.
Reconoció, en primer lugar, que existió una vinculación comercial con la actora, vínculo que, sostuvo, estaba plasmado mediante órdenes de compra que se emitían en forma puntual y en las que se detallaban los trabajos a efectuarse juntamente con las condiciones generales que se establecían para su cumplimiento y las formas de pago. Sostuvo que la mencionada relación se extendió por 2 años hasta que las autoridades de la actora hicieron un planteo por demás descabellado, dejando a las claras la intención de promover la presente demanda con la finalidad de obtener un enriquecimiento ilícito. Negó, en ese orden y en forma enfática, que la actora se hubiera constituido con la intención de manejar en forma exclusiva la totalidad de las marcas de Unilever.
Argumentó que la sociedad actora fue constituida en febrero de 2014 y que ésta misma sostuvo en la demanda que se presentó en marzo de 2014 ante su parte y que de modo posterior comenzó la adjudicación del proyecto, por lo que, de por si, resultaba falsa la premisa de que hubiera sido creada bajo su exclusivo pedido. Destacó que el objeto social del acta constitutiva de la sociedad accionante muestra que su actividad va más allá de la publicidad, por lo que no podría interpretarse que fue creada al sólo efecto de llevar adelante un proyecto.
Hizo saber que los socios de la demandante son cónyuges y ocupan entre sí varios cargos en distintas sociedades donde se reparten los papeles de socios y directivos. Consideró llamativa la conformación de tantas sociedades con el mismo capital social y en las que se entrecruzan los roles en los órganos societarios.
Aseveró, por otro lado, que las grabaciones aportadas por la actora, más allá del desconocimiento respecto a su autenticidad, son muestra contundente de mala fe y exponen la intención que tuvo la actora de armar el presente reclamo judicial. Adujo que también la actora exhibió mala fe al referirse al intercambio epistolar, donde indicó que no obtuvo respuesta, lo cual no sólo resultaba falso por haber recibido contestación fehaciente en fechas 22/03/17 y 04/04/17, sino que también indicó que la transcripción realizada no fue veraz ya que fue alterada en forma maliciosa cuando agregó que eran 60 los profesionales que se quedaron sin empleo, cuando la carta documento rezaba 40 y el detalle efectuado en la demanda mostraba que fueron 24 los despedidos.
Manifestó que de la página de Facebook –que certificó– pudo constatar que la actora tenía como clientes a marcas como Telepase, Mercado pago, Revlon, Cutex, Citric, Dexter, Stockcenter, DVvigi, entre otras; lo cual también aparecía en “socialive.com.ar” y en otras páginas web, lo que, entendió, no mostraba correlato con el relato referido a la actividad exclusiva dirigida para Unilever. Asimismo, también remarcó que existían publicaciones que muestran incorporación de trabajadores a Socialive con fechas posteriores al masivo despido descripto en el escrito de inicio. Impugnó, por tales motivos, la procedencia de los rubros indemnizatorios reclamados y pidió, para finalizar, que se declare la conducta de la actora como temeraria y maliciosa.
Ofreció prueba.
3) Sustanciado el proceso y producida la prueba (fd. 2778/2780), se pusieron los autos para alegar, habiendo hecho uso de tal únicamente la parte demandada (fd. 3207/3222), dictándose –finalmente– sentencia definitiva con fecha 17/08/23.
II. La sentencia recurrida.
El fallo de primera instancia rechazó la demanda promovida por Socialive S.A. contra Unilever de Argentina S.A., a quien absolvió. Impuso las costas a la actora vencida.
Para así decidir, la juez a quo indicó que la cuestión principal debatida en autos consistía en determinar si, como propició la actora, el contrato que unía a las partes fue resuelto por culpa de la demandada, quien, al decir de la actora, ocultó y negó la decisión de vaciar de contenido al contrato y realizó maniobras destinadas a trasladar marcas y productos a otras agencias en contravención a las condiciones contractuales, actuando dolosamente.
Afirmó la magistrada de grado que de no verificarse la conducta antijurídica atribuida a la demandada, la pretensión orientada a obtener una indemnización por daños resultaría improcedente como consecuencia de la inexistencia de uno de los requisitos basales de la responsabilidad civil.
Expuso que en el escrito de demanda, en lo que atañe estrictamente a la finalización del vínculo, la actora sostuvo que: (i) en agosto de 2016 A. S. (área de Procurement) se comunicó con I. M. (vicepresidente de Socialive S.A.) informándole que Unilever había decidido iniciar un proceso licitatorio para asignar algunas marcas a otras agencias cuyo traspaso se implementaría en 2017; (ii) desde el área de Procurement de Unilever, el 3/2/2017 comunicaron vía mail un posible escenario de traspaso de marcas estipulado para el segundo y tercer cuatrimestre de 2017 y que ella lo contestó solicitando que el traspaso de marcas se realizase en base a las categorías de las mismas y que, en base a lo conversado, Socialive tendría 60 días de preaviso; (iii) pidieron una reunión para el 8/3/2017 para planificar y acordar de manera conjunta la salida de marcas que no fuera intempestiva ni perjudicial para las partes; (iv) en la reunión les comunicaron la existencia de un “Exit Plan” en marcha y que las marcas estipuladas que saldrían en primer término ya eran un hecho; (v) ello motivó el envío de una carta documento en fecha 14/3/2017 mediante la cual intimó a que la demandada diese estricto cumplimiento al contrato bajo apercibimiento de resolverlo por su exclusiva culpa; (vi) ante el silencio guardado por la demandada a la intimación, envió otra carta documento haciendo efectivo el apercibimiento y considerando resuelto el contrato por culpa de Unilever.
En ese escenario, expuso que las únicas pruebas producidas para abonar tales extremos consistieron en el incuestionado envío de las cartas documentos remitidas el 14/3/2017 –cuyo contenido fue deficientemente transcripto en la demanda– y el 31/3/2017 y la declaración testimonial de M. L. V. (fs. 2140/2142) quien indicó que se enteró de que Unilever quería discontinuar la relación en una reunión celebrada en marzo de 2017 en la cual S. R. les comunicó que había en marcha un “Exit Plan” para que las marcas que trabajaban con ellos dejen de trabajar en la agencia.
Hizo hincapié, sin embargo, en que no se aportó ninguna otra prueba para acreditar las circunstancias relatadas por la demandante para sustentar la invocada resolución contractual por culpa de Unilever.
Aclaró que la grabación contenida en el pen drive aportado por la actora no puede ser considerada como prueba idónea pues la demandada la desconoció y Socialive no aportó elementos que autoricen a concluir que el contenido de la grabación sería el de la reunión celebrada el 8/3/2017.
Destacó que si bien en fs. 888 se aportó un acta de constatación realizada por el escribano R. P. –cuya autenticidad fue corroborada en fd. 2359– lo cierto es que el notario sólo verificó el procedimiento de copia de los archivos que consistían en notas de voz copiados desde un Iphone6 a una Notebook y luego su copiado en 3 pen drives, pero que en modo alguno se derivaba de tal constatación quiénes son las personas que hablan en la grabación, ni tampoco la fecha y lugar de la reunión grabada.
Asimismo, manifestó la a quo que resultaba llamativo que la actora tampoco aportó el correo electrónico que adujo haber recibido el 3/2/2017 y en el cual desde el área de Procurement le habrían comunicado el “posible escenario de traspaso de marcas” como así tampoco el que dijo haber enviado en respuesta, lo cual impedía conocer acabadamente qué fue lo que Unilever informó en esa oportunidad y cuál fue la respuesta.
Mencionó que tampoco preguntó la actora a los testigos A. y M. sobre el contenido de la reunión celebrada el 8/3/2017 y desistió de la declaración testimonial de S. R. (fs. 2740) que fue la persona de Unilever que habría comunicado el “Exit Plan”.
Juzgó, en ese marco, que la prueba antes referenciada resultaba insuficiente para tener por acreditado que la resolución contractual resultó intempestiva, dolosa y por culpa de la demandada; ello así pues, afirmó, el relato brindado por la actora en relación al envío de las cartas documentos no resultó veraz, ya que, contrariamente a lo sostenido, la demandada no guardó silencio al recibir la intimación remitida el 14/3/2017, sino que respondió mediante carta documento del 21/3/2017, cuyo envío y recepción se acreditó en fs. 1774.
Agregó que en la carta documento enviada por la demandada no sólo se rechazó la intimación formulada sino que también se invocó que ya desde el día 17/3/2017 era el personal de Socialive quien manifestó una expresa negativa a prestar servicio alguno y se invitó a la actora a retomar el cumplimiento de las obligaciones y a mantener una nueva reunión para coordinar en forma conjunta entre ambas empresas los pasos relacionados a la prestación de los servicios.
Entendió la Magistrada de grado que el tenor de dicha carta documento, insólitamente silenciada por la actora al demandar, dejaba, por sí sola, carente de fundamento a la pretensión tendiente a que se considere que la resolución contractual operó ante la falta de contestación a la intimación por culpa de la demandada, ya que no sólo no se probó el incumplimiento contractual atribuido a aquélla sino que, además, se aportaron indicios que demuestran que la intención de la accionada era consensuar un plan de salida y ello resultó desoído por la actora.
Indicó que, aun soslayando lo expuesto, existía otra cuestión que impedía ponderar la existencia de una conducta ilícita por parte de la demandada y residía en la falta de explicación y, consecuentemente, de prueba acerca de en qué consistía el “Exit Plan” propuesto por Unilever. En efecto, afirmó que aun cuando se probó que Socialive fue constituida conforme las necesidades de Unilever que pretendía concentrar el trabajo de la publicidad digital en una sola agencia (conforme declaración del testigo C. D. C. de fs. 2230/2231, quien fue gerente de medios de comunicación de Argentina y Cono Sur de la demandada, y afirmó que: “hubo un momento que había muchas agencias digitales de todas las marcas y de alguna manera querían tener menos agencias para concentrar el trabajo” –respuesta a la tercera–; “que se le pidió a varias agencias que traigan propuestas, le expusieron las necesidades que tenían de las marcas, más o menos la carga laboral que podrían llegar a tener estas agencias. Lo que se llama “Peach” de agencias. Y se trabajó durante meses en esto, en decirles las necesidades que podrían tener las agencias con las marcas. Para que vean la carga laboral que necesitaban las marcas con las agencias” –respuesta a la cuarta–; que Socialive fue la elegida para el proyecto –respuesta a la quinta– y que “recuerda analizar junto a las propuestas, la estructura de las agencias que necesitaban según la demanda que ellos sabían que iban a tener de las marcas, una estructura de cuentas, y áreas para estar a la altura del servicio” –respuesta a la sexta–), lo cual debió generar expectativas en la actora acerca de que el vínculo se iba a mantener durante un plazo que justificase su creación y las inversiones pretendidas por la demandada, lo cierto es que ello no alcanzaba para considerar per se arbitraria a una eventual decisión de la demandada de resolver el contrato, pues para ello debió, antes, invocarse y probarse que la decisión resultó intempestiva pues no se otorgó un adecuado preaviso.
Precisó que, desde esa óptica, incumbió a la actora explicar clara y concretamente cual era el plan de salida propuesto por la demandada para evaluar si el mismo podía o no calificarse de intempestivo y doloso y, consecuentemente, considerar configurada la conducta ilícita.
Destacó que, por el contrario, la actora reconoció que en agosto de 2016 le comunicaron a J. I. M. que se iba a comenzar un proceso licitatorio para asignar algunas marcas a otras empresas y que en febrero de 2017 –bien que, según su postura, calificado como un “posible escenario”, extremo que no fue acreditado– le informaron traspasos de marcas para el segundo y tercer cuatrimestre de 2017, por lo que se verifica que, en rigor, la notificación del traspaso de marcas se efectuó con cierta antelación y la actora no explicó que ese lapso de preaviso haya resultado insuficiente, a punto tal que la actora ni siquiera solicitó indemnización en concepto de omisión de preaviso.
Juzgó, por ello, que no se probó una conducta antijurídica atribuida a la demandada, ya que, en el mejor de los casos para la actora, podría inferirse que Unilever la invitó a consensuar un plan de salida, y lejos de procurar tal consenso, decidió intimar a la demandada a continuar la relación tal como se venía desarrollando para luego, declararlo resuelto, en circunstancias que no predican la existencia de culpa o dolo por parte de la demandada.
Consideró, por último, en cuanto al pedido de sanciones solicitado por Unilever, que no se habían verificado los supuestos previstos en el cpr: 45, por lo que desestimó la aplicación de la multa solicitada.
III. Los agravios.
Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte actora mediante el memorial de fecha 26/09/23, el cual mereció la contestación de la demandada con fecha 02/10/23.
La apelante, tras una breve descripción de los hechos narrados en la demanda, la contestación de demanda y la sentencia en crisis, se refirió al concepto de buena fe establecido en el art. 992 CCyCN, aseverando que su conducta había sido impecable, poniendo toda su experiencia para brindar a la demandada un servicio a medida de sus necesidades y satisfaciendo cada una de ellas, lo que demuestra, a su entender, que Socialive no tenía motivos para discontinuar el contrato.
De seguido, se explayó en el principio de congruencia con citas doctrinarias y jurisprudenciales, para luego concluir que la sentencia de grado merecía la calificación de absurda, considerando que la composición probatoria analizada es irrazonable, quedando las conclusiones fácticas despojadas de todo fundamento. Asimismo hizo alusión a la carga dinámica de la prueba, entendiendo que era la propia demandada quien se encontraba en mejor posición para acreditar su “no culpa” y nada hizo al respecto.
En relación a las grabaciones descartadas en la sentencia de grado, expresó que éstas son prueba de las reuniones donde la demandada no sólo notificó el cambio de las condiciones contractuales, sino también la efectiva salida de Socialive del esquema contractual y el hecho de que “Social Media” fue creada a medida de la demandada. Transcribió la desgrabación, para luego concluir que no era una prueba inventada y que es un principio de prueba que, junto con otros medios probatorios, acrecienta la credibilidad de sus dichos. En referencia a ello, recordó la declaración de la testigo M. L. V. quien hizo saber sobre la marcha del “Exit plan” implementado a fin de que las marcas de Unilever dejen de encomendar tareas a su parte. También entendió que la repregunta del abogado de la demandada en cuanto dice “para que diga el testigo cuando es comunicada la salida de Socialive y quienes estaban en esa reunión” representa un reconocimiento de la decisión de finalizar el vínculo y de las reuniones mantenidas al respecto.
Por último, afirmó que el fallo de grado omitió toda consideración a la pericia informática llevada a cabo respecto de los correos intercambiados por las partes, los cuales, según su postura, abonan el relato y la pretensión de su parte.
IV. La solución propuesta.
1.) Descriptos del modo expuesto los antecedentes del caso, observo que el thema decidendum en esta Alzada ha quedado centrado en dilucidar, a la luz de los agravios planteados por la recurrente, si resultó –o no– acertada la decisión de la Señora Juez de grado consistente en rechazar en todas sus partes la demanda instaurada ante la ausencia probatoria de una actuación antijurídica atribuible a Unilever o si, por el contrario, tal como sostiene la apelante, corresponde interpretar, del análisis de las probanzas aportadas, que la demandada fue quien impulsó la creación de la agencia Socialive para que le brindara servicios exclusivos de publicidad en redes sociales a todas sus marcas y que, no obstante las prestaciones realizadas en debida forma, interrumpió de manera abrupta e intempestiva el vínculo en el año 2017, ocasionando daños cuyo resarcimiento reclama.
2.) Esclarecido lo precedente cabe ahora aseverar, tras una minuciosa lectura del memorial de agravios bajo estudio, que la argumentación desarrollada en dicha pieza no contiene –en rigor– una crítica concreta y razonada de las apreciaciones que dan sustento al fallo recurrido, con lo que –en principio– no se advierte satisfecha la carga impuesta por el art. 265 CPCC.
No obstante, este Tribunal siempre se ha guiado en este campo con un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el citado art. 265 de la ley adjetiva, por entender que esa amplitud de criterio es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la norma legal antes citada, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional (art. 18 CN), motivo por el cual, dentro del precario marco brindado por las quejas traídas, éstas serán analizadas (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 05/10/2006, in re: “Nievas, Alicia Angélica c. Andrés Macaya Cereales S.R.L.”).
Adelanto, sin embargo que, al no estar obligados los jueces a explorar todos y cada uno de los planteos de las partes –pues basta con que lo hagan respecto de los que consideren esenciales y decisivos para el fallo de la causa–, únicamente se analizarán aquellos argumentos idóneos para incidir en la decisión final del pleito (conf. CSJN, 13/11/1986, in re: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”; idem, 12/02/1987, in re: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”; bis idem, 06/10/1987, in re: “Pons, María y otro”; ter idem, 15/09/1989, in re: “Stancato, Carmelo”, entre muchos otros; esta CNCom., esta Sala A, 14/07/2010, in re: “Cabrera, Mercedes Ester c/ General Electric International Inc. y otros”).
3.) Dicho ello pasaré, pues, a abocarme a examinar el recurso en cuestión.
En su queja central, Socialive cuestiona la solución del fallo, reiterando los medios probatorios aportados por su parte, los que, a su criterio, generan convicción sobre su versión de los hechos y el incumplimiento de la demandada. Frente a ello, el análisis ha quedado subsumido en la cuestión probatoria.
En ese escenario, dado el propio marco brindado por la actora sobre los acontecimientos que dieron origen al litigio, entiendo que existieron al menos 2 (dos) cuestiones fácticas elementales que debieron ser materia de acreditación imprescindible en la causa. En primer lugar, que la sociedad actora fue creada a pedido exclusivo de la demandada para llevar adelante el servicio de publicidad de todas sus marcas en el año 2014 y, en segundo lugar, que la demandada en forma intempestiva y abrupta discontinuó la relación con la agencia de publicidad en el año 2017, motivando la resolución del contrato por su exclusiva culpa. Además de tales extremos de hecho, la actora debió demostrar los daños causados por el incumplimiento contractual.
Bajo tales premisas, anticipo que no sólo ha existido una carencia probatoria sobre las aludidas cuestiones, sino que, aun en mayor de?ficit para la procedencia de la reclamación, destácase que los antecedentes traídos a juicio exhiben que ciertas cuestiones descriptas en la demanda no resultaron veraces, todo lo cual aparece ponderado en el fallo que aquí fue recurrido.
4.) En lo que respecta al inicio de la relación y la constitución de la sociedad, la accionante sostuvo que Unilever en el año 2013 decidió generar una nueva agencia de publicidad con características distintas a las tradicionales y, por ello, propuso la creación de una nueva estructura para que pueda dedicarse a “Social Media” de manera exclusiva; que entre febrero y marzo de 2014 tanto su agencia como Rally llevaron adelante la licitación, la que fue adjudicada a su parte; y que, ganada la licitación, se estableció una agencia exclusiva y a medida para Unilever, incorporando equipos para atender las necesidades publicitarias en redes sociales. Sobre esta descripción, no sólo no ha mediado actividad probatoria que la respalde, sino que, de modo antagónico, existieron antecedentes que refutan su veracidad.
En efecto, como dato inicial, en relación a que se llevó adelante una licitación junto con la empresa Rally que luego le fue otorgada, la mencionada sociedad informó por respuesta informativa que “únicamente presentó credenciales de sus productos a la empresa Unilever Argentina S.A.” (fs.2774). Dicha expresión no permite, en rigor, tener por acreditada la convocación a distintas empresas, ni la licitación a pedido de la demandada con la finalidad de conformar una estructura que opere la parte publicitaria de sus redes sociales, tal lo referido en la demanda.
Asimismo, en lo vinculante a que fue constituida a medida de la demandada para que pueda operar la totalidad de sus marcas y dedicarse a “Social Media” exclusivamente (sic fs. 1209vta. y 1210 ab initio), la prueba informativa muestra que la actora ha mantenido vínculos comerciales de publicidades con distintas empresas, a saber:
– Autopista del Sol: respondió que tiene vínculo comercial con la actora desde el año 2017 (fs. 2643).
– Mercado pago: informó que tuvo un contrato con la actora por un período de 7 meses desde el 01/06/2017 hasta el 31/12/2017 (fs. 2710).
– Revlon: adjuntó planilla con 72 facturas emitidas desde el comienzo de la relación con la actora desde fines del año 2016 (fs. 2772).
– Dexter: respondió que tuvo vínculo comercial con la actora y adjuntó planilla con facturas emitidas desde junio del año 2017 (fs. 2303).
– Citric: informó que tuvo vínculo comercial con la actora y adjuntó planilla de facturas desde noviembre de 2017 (fs. 2286).
– Llao Llao Resort Golf & Spa: informó que tiene vínculo comercial con la actora desde diciembre de 2018 (fs. 2768).
De ello se deduce que la sociedad accionante no estuvo constituida para atender en forma exclusiva la actividad publicitaria en redes sociales de Unilever –con independencia de que esa haya sido su motivación original– y que, a diferencia de lo afirmado en la demanda, la actora continuó prestando servicios una vez finalizada la relación comercial con la demandada e incluso en períodos concatenados anteriores a la finalización del vínculo.
Además de ello, la actora indicó en la demanda que operó todas las marcas de la demandada al afirmar que “Socialive pasó de operar a través de las redes sociales todas las marcas de Unilever de Argentina a no operar ninguna de ellas” (sic fs. 1221), circunstancia que no coincide con lo informado en la pericia contable, en tanto la lista de marcas de la demandada supera las 200 (véase anexo marcas del informe pericial en fs. 2602/12) y la actora sólo hizo mención a trece (13) de ellas.
5.) Desde ese escenario, cuanto menos inexacto en lo que respecta a los hechos relatados, y bajo un análisis de una relación comercial no exclusiva, debe abordarse la resolución contractual reclamada, pues de haber sido intempestiva y con la intención maliciosa de desmantelar el negocio de la actora, pudo ser generadora, igualmente, de daños resarcibles (por incumplimiento a lo normado en el CCiv 1198 y CCyCN 1279).
Mas, como vengo anticipando, y tal como fue materia de mérito en el fallo de grado, tampoco aparece acreditada la desvinculación intempestiva y abrupta, así como tampoco aparece acreditado que fueran incumplidos los plazos previstos en la carta oferta, la que, por cierto, no fue suscripta por las partes, tal como fuera reconocido por Socialive (véase fs. 1212vta.).
Volviendo al relato de los hechos expuestos en la demanda, se observa que la relación con la demandada tuvo inicio en diciembre de 2014, con acuerdo de exclusividad de trabajo por 18 meses como mínimo y la posibilidad de extender dicha exclusividad una vez cumplido el plazo (véase fs. 1212). Es decir que la prestación de servicio debía extenderse hasta junio de 2016, como mínimo. Insisto en el hecho de que tal dato surge de la demanda y no del contrato, pues éste no fue suscripto.
Siguiendo los dichos de la actora, sorpresivamente, en el mes de agosto de 2016, se comunican desde el área de Procurement de la demandada y le informan que Unilever decidió iniciar un proceso licitatorio para asignar algunas marcas a otras agencias cuyo traspaso se implementaría en el año 2017 (fs. 1214 in fine). Por último, la accionante refirió que el 03 de febrero de 2017 recibió un mail en el que le informaron “un posible escenario de traspaso de marcas estipulado para el segundo y tercer cuatrimestre de 2017” (sic fs. 1216) y que, tras una reunión que se llevó a cabo el 08/3/17, envió carta documento con fecha 14/03/17 en el que intimó a la demandada a fin de que continuara con el cumplimiento del contrato, misiva que al no haber sido respondida, motivó la remisión de una segunda carta documento en la que consideró resuelto el contrato por culpa de Unilever (fs. 1220vta.).
Ahora bien, sobre lo acontecido en la última etapa de la relación contractual, puede advertirse a simple vista que no fueron incumplidos los plazos que la propia actora sostuvo haber convenido de modo verbal, pues recién luego de los 18 meses de relación fue anoticiada sobre la futura desvinculación comercial, esto es en agosto de 2016.
En ese orden y en la medida de que no fue previsto un término concreto de convención vinculante –es decir que el mismo se materializó por tiempo indeterminado–, cualquiera de las partes podía poner fin a la relación, para lo cual sólo correspondía otorgar un preaviso razonable de al menos 30 días de anticipación (según lo previsto en las condiciones generales de las órdenes de compra adunadas a la demanda. Véase fs.121, cláusula 10, inc. d), lo que aparece cumplimentado, habida cuenta que la propia actora aseveró que la comunicación sobre el traspaso de marcas a otras agencias aconteció en agosto de 2016, traspaso que finalmente fue efectuado en marzo de 2017.
Va de suyo, en punto a la prolongación de la relación, que no puede ser reputado el contrato de prestación de servicios como eterno o de plazo infinito; motivo por el cual, considero que resultaba posible y, por ello, fue legítimo revocar el contrato concertado “sine die”, con la antelación efectuada.
Es que la indeterminación del plazo de duración implica la facultad de los contratantes de ejercer legítimamente la potestad resolutoria en cualquier momento, lo cual queda supeditado, por imperativo de la buena fe contractual, a la prestación de preaviso; esto es, a la comunicación cierta y razonablemente anticipada de la voluntad de resolver; máxime tratándose de un contrato de tracto continuo que supone inversiones y una expectativa legítima de ganancias. Dicho plazo de ruptura se da para evitar o paliar los perjuicios que la rescisión produce a la otra parte y, por ello, quien lo otorga debe evitar aumentar estos perjuicios, con su conducta; quien lo recibe, debe aprovecharlo para montar nuevos negocios, en sustitución de las relaciones jurídicas que finalizarán con el vencimiento del plazo.
Claro es que, en el caso, la procedencia de este aspecto aparece indisputada, pues la demandada otorgó tal advertencia, descartando, por ende, la configuración del mentado incumplimiento en un plano meramente temporal; mas si el alcance del plazo de preaviso cumplido pudiera entendérselo como insuficiente para desestimar la pretensión aquí ensayada –lo cual no lo es–, advierto que igualmente emergen cuestiones que desembocan en idéntico resultado para la suerte de la reclamación.
6.) Es que la apelante, tanto al demandar como en su memorial, puso énfasis en ciertas grabaciones que transcribió, de supuestas reuniones que se habrían mantenido con la demandada, y de las que indicó que de ahí se precisaba una premeditada intención de promover cambios en las condiciones contractuales y, luego, la salida de Socialive del esquema contractual.
En la sentencia de grado fue juzgado que la grabación contenida en el pen drive aportado por la actora no puede ser considerado como prueba idónea pues la demandada la desconoció y Socialive no aportó elementos que autoricen a concluir que el contenido de la grabación sería el de la reunión celebrada el 8/03/17.
Asimismo, destacó la sentenciante que si bien en fs. 888 se aportó un acta de constatación realizada por el escribano R. P. –cuya autenticidad fue corroborada en fs. 2359– lo cierto es que el notario sólo verificó el procedimiento de copia de los archivos que consistían en notas de voz copiadas desde un Iphone6 a una notebook y luego su copiado en 3 pen drives, pero en modo alguno se deriva de tal constatación quiénes son las personas que hablan en la grabación, ni tampoco la fecha y lugar de la reunión grabada.
Sobre la consideración desestimatoria de la aludida prueba la apelante no ensayó crítica, empero volvió a transcribir la desgrabación y a insistir sobre su veracidad.
Ello sentado, prima facie cabe destacar que, no desconoce esta Sala el recelo doctrinal y jurisprudencial que existe cuando se trata de hacer valer la prueba de grabaciones sonoras o visuales, hechas sin consentimiento expreso en procesos civiles. De ahí, que no pueden establecerse soluciones genéricas en ningún sentido sino que estas deben adecuarse a las particularidades de cada caso.
A diferencia de lo que ocurre en juicios donde se ventilan asuntos de familia, en asuntos exclusivamente patrimoniales como los comerciales, “…las conversaciones que ordinariamente tienen los sujetos en conflicto en ese marco de actuación no involucran, por definición, situaciones vinculadas a la intimidad, a la vida interior o en soledad, sino al alcance de las relaciones negociales entre ellos que, aunque pudieran estar alcanzadas por el llamado secreto comercial, no están exentas de ser probadas por cualquier medio, incluso por conversaciones grabadas en las que intervienen los propios partícipes…” (conf. en este sentido CNCom. Sala D in re “Serantes Peña Diego Manuel c/ Alves Peña Jerónimo Francisco s/ ordinario” del 14.03.2017 y “Gosende Mario c/ Riva SAIIC y FA s/ ordinario” del 15.08.2019).
Desde tal ángulo, el eventual carácter subrepticio de la grabación no representa en sí mismo un definitivo óbice para su admisibilidad como prueba, empero sí es un impedimento para ello el hecho de que, como lo exige la doctrina, las conversaciones registradas no fueran sometidas al peritaje de un experto en foniatría (conf. Ponce, C., Estudios de los Procesos Civiles – Procesos de Conocimiento, Buenos Aires, 1998, T. 2, pág. 50), o tan siquiera que el registro sonoro fuese corroborado mediante algún otro elemento de juicio en orden a su autenticidad, fidelidad y completitud, pues no es imposible que una grabación sea falseada (conf. Farina, J., Actas de asambleas de sociedades comerciales – los grabadores – el escribano público, LL 1987-C, pág. 669). Es que, por la envergadura de lo que se pretendía probar, no debió mediar duda de la autoría de las voces allí vinculadas ni tampoco que éstas fueran fidedignas de la reunión efectivamente ocurrida 08/03/17.
Mas, en tanto ello no fue objeto de comprobación, no es posible concluir sobre la existencia de una conducta ilícita y sobre el contenido del exit plan propuesto por Unilever. Ello basta, en mi entender, para rechazar el agravio bajo estudio y confirmar lo decidido por la a quo a este respecto.
7.) Y de modo similar corresponde concluir, por fin, respecto a lo atinente a las comunicaciones efectuadas por correo electrónico y por carta documento, pues, no condice lo argüido por la actora con las constancias obrantes en autos.
Nótese que la accionante, tanto en la demanda, como en el memorial, indicó primero que desde el área de Procurement, el día 3/02/17 Unilever comunicó un posible escenario de traspaso de marcas estipulado para el segundo y tercer “cuatrimestre” (sic) de ese año y que como consecuencia de la reunión mantenida el día 08/03/17, su parte remitió carta documento con fecha 14/03/17 intimando en los términos del CCyCN 1088 para que en el plazo de 5 días se diera estricto cumplimiento al contrato, bajo apercibimiento expreso de resolución por culpa de Unilever. Sostuvo la accionante que dicha misiva no fue contestada en legal forma, lo que desencadenó el envío de una nueva carta documento en la que hizo efectivo el apercibimiento, dando por resuelto el contrato.
Sin embargo, tal secuencia no muestra coincidencia con las constancias probatorias.
En primer lugar, porque no fue aportado el correo electrónico que adujo haber recibido el 03/02/17 desde el área de Procurement, así como tampoco el que dijo haber enviado en respuesta. Ni de la documental ni de la recopilación anexada a la prueba pericial informática (véase fs. 2386/2458), aparecen documentadas las aludidas comunicaciones.
Y, en segundo lugar, porque no resultó veraz que la demandada guardara silencio frente a la carta documento remitida por la actora, ya que al recibir la intimación el 14/03/17, Unilever respondió mediante carta documento de fecha 21 /03/17 –cuyo envío y recepción se acreditó en fs. 1774– donde rechazó la intimación formulada e invocó que era el personal de Socialive el que manifestó una expresa negativa a prestar servicios y se invitó a la actora a retomar el cumplimiento de las obligaciones y a mantener una nueva reunión para coordinar en forma conjunta entre ambas empresas los pasos relacionados a la prestación de los servicios.
En el fallo de grado se juzgó que el tenor de dicha carta documento dejó carente de fundamento a la pretensión tendiente a que se considere que la resolución contractual operó, ante la falta de contestación a la intimación, por culpa de la demandada ya que, no sólo no se probó el incumplimiento contractual atribuido a aquélla sino que, además, se aportaron indicios que demuestran que la intención de la accionada era consensuar un plan de salida y ello resultó desoído por la actora.
Llamativamente la apelante en el memorial vuelve a manifestar que no obtuvo respuesta, cuando las constancias probatorias demostraron que no existió silencio de la contraparte. Resulta complejo añadir mayores consideraciones tras constatar que los hechos fueron disimiles a los descriptos por la accionante, quien cargaba con la obligación de acreditar sus dichos.
Repárese en que las reglas sobre la carga de la prueba constituyen un recurso para descartar la posibilidad de que el juez llegue a un non liquet con respecto a la cuestión de derecho a causa de lo dudoso de los hechos, y conforme lo sostiene conocida y reiterada jurisprudencia, el art. 377 CPCCN pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, lo que no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (esta CNCom., esta Sala A, 14/06/2007, in re: “Delpech, Fernando Francisco c. Vitama S.A.”; idem, 14/08/2007, in re: “Abraham, Miguel Angel c. Empresa de Transportes Fournier S.A. y otros”; bis idem, 18/11/2008, in re: “Seminara EC S.A. s/ quiebra c/ Aranovich, Ernesto”; ter idem, 09/12/2008, in re: “Trialmet S.A. c. Destefano y Feuer Constructora S.R.L.”; quater idem, 10/08/2010, in re: “Turinaut S.A. c. Hyundai Motor Argentina S.A. y otro”, entre muchos otros).
La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito (véase CNCom., esta Sala A, 29/12/2000, in re: “Conforti, Carlos Ignacio y otros c/B. G. B. Viajes y Turismo SA”, entre muchos otros).
8.) En nada cambia lo aquí decidido la existencia de la declaración testimonial brindada por la declarante M. L. V. (fs. 2140/2142), quien declaró que tomó conocimiento que Unilever quería discontinuar la relación en una reunión celebrada en marzo de 2017, pues la propia actora había referido que estuvo anoticiada sobre la posible desvinculación desde agosto de 2016, lo cual se hallaba dentro de las facultades de ambas partes, la cual comprende –además de la libertad para decidir sobre la regulación del convenio– la discrecionalidad de contratar o negarse a hacerlo, o –lo que es lo mismo– la de elegir con quien contratar (cfr. Belluscio – Zannoni, “Código Civil y leyes complementarias”, t. 5, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 892). Esta última es la libertad que López de Zavalía denomina “de conclusión” del contrato y que comprende, básicamente, la decisión de contratar o no con alguien (cfr. López de Zavalía, Fernando J., “Teoría de los contratos. Parte General”, 3a ed., Buenos Aires, p. 300; Spota, Alberto G., “Instituciones de Derecho Civil – Contratos”, Buenos Aires, 1975-I-Nros. 16/17, p. 22 y ss.; Fontanarrosa, ob. cit., p. 35; cfr. esta CNCom., esta Sala A, 27/03/2008, del voto de la Dra. Uzal, in re: “Rudan S.A. y otro c. Cencosud S.A.”). No pierdo de vista que tanto la accionada como la accionante gozaban de dicho derecho, pudiendo incluso Socialive haber optado por ofrecer sus servicios a otras empresas, tal como efectivamente ocurrió conforme se deprende de la prueba informativa reseñada en el acápite 4.).
9.) En definitiva, a modo de síntesis, estimo que el presente reclamo no puede prosperar (i) porque no ha existido crítica concreta sobre los argumentos que dieron sustento a la decisión adoptada en el fallo de grado, (ii) porque no fue demostrado que estuviéramos en presencia de una relación comercial exclusiva (iii) así como tampoco que se hubiera pactado un plazo de duración de la relación, con lo cual la finalización del vínculo era viable y (iv) porque no se demostró el incumplimiento contractual ni la resolución intempestiva, ya que la demandada comunicó la intención de consensuar un plan de salida de marcas y la propia actora consideró operada la resolución contractual, acusando un silencio de la contraparte que, en los hechos, no medió.
Fuerza es omitir, por razones obvias, la repetición y refutación de cada frase del recurrente; pues muchos asuntos de estas características se resuelven mediante una visión globalizadora del conjunto de hechos, aplicándose los principios propios de la labor interpretativa judicial (art. 386 CPCCN; esta CNCom., Sala A, 31/10/2006, in re: “Oshima S.A. c. Philips Argentina S.A.”; cfr. CSJN, de fecha 13/11/1986, in re: “Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica”; idem, 12/02/1987, in re: “Soñes, Raúl c. Administración Nacional de Aduanas”; bis idem, 06/10/1987, in re: “Pons, María y otro”; ter idem, 15/09/1989, in re: “Stancato, Carmelo”; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279, entre otros).
V. Por todo lo expuesto propicio en este Acuerdo:
1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue materia de agravio.
2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la recurrente, dada su condición de parte vencida en esta instancia (art. 68, párr. 1º del CPCCN).
En los términos precedentes dejo expuesto mi voto.
Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctor Alfredo A. Kölliker Frers y Doctora María Elsa Uzal adhieren al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo.
VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se RESUELVE:
a) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue materia de agravio;
b) Imponer las costas de Alzada a cargo de la recurrente, dada su condición de parte vencida en esta instancia (art. 68, párr. 1º del CPCCN).
Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.
Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 134 de Acuerdos Comerciales – Sala A.
A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Héctor Osvaldo Chomer. – María Elsa Uzal. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec. Ad-Hoc: Pablo Caro).