Voz: Obligaciones de Dar Sumas de Dinero

A., L. A. c/ Consorcio Propietarios Arenales … s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de noviembre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “A. L. A. C/ CONS. PROP. ARENALES … S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de primera instancia dictada el 31.07.23 –v. aquí–, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Díaz Solimine y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I.1. El Sr. L. A. A. inició una demanda por daños y perjuicios y cese de ruidos molestos contra el Consorcio de Copropietarios Arenales …

Afirmó que en febrero de 2019 había adquirido un inmueble destinado a vivienda, en el que se instaló en agosto de ese año. Desde ese momento, comenzó a percibir ruidos y vibraciones provenientes de la tracción de los ascensores del edificio lindero, que era ocupado y transitado por un importante número de personas.

Manifestó que los ruidos se percibían con mayor intensidad por las noches y temprano a la mañana, especialmente en los dormitorios y sala de estar, superando el umbral de la normal tolerancia y afectando su descanso.

También señaló que se había producido una fisura en la pared del escritorio debido a las vibraciones.

Expresó que la situación afectaba su calidad de vida y desempeño laboral, detallando que se desempeña como diplomático y Jefe de Gabinete de la Cancillería Argentina.

Indicó que la rutina se veía alterada por la dificultad para conciliar el sueño, generándole problemas de concentración e irritabilidad.

Sostuvo que los reclamos extrajudiciales no habían tenido resultado, por lo que inició la demanda para que se condenara al consorcio demandado a realizar las obras necesarias para solucionar la situación y cesar las inmisiones, así como a abonar una indemnización por daños materiales (deterioros en el inmueble) y daño moral (perturbación en su vida cotidiana y falta de descanso).

Basó su reclamo en el art. 1973 del Código Civil y Comercial, que disponía que las molestias por ruidos o vibraciones originadas en inmuebles vecinos, no debían exceder la normal tolerancia.

I.2. El consorcio emplazado no compareció al proceso. A pedido de la parte actora entonces se la declaró rebelde. La rebeldía cesó con motivo de la presentación en esta instancia del consorcio demandado.

I.3. La sentencia de primera instancia consideró acreditado que el uso de los ascensores del edificio lindero genera ruidos y vibraciones que exceden la normal tolerancia en el departamento del actor. Esta conclusión se basó en la pericia técnica a cargo del ing. F., quien inspeccionó los ascensores y el departamento del actor. Comprobó niveles de ruido de 52 a 63 dB, concluyendo por aplicación de la norma IRAM 4062/2021 que los mismos se consideran molestos. Detalló los elementos que generan los ruidos y soluciones técnicas posibles. Declararon testigos que habitan en el edificio, relatando las molestias por ruidos y vibraciones provenientes de los ascensores, especialmente durante la noche y madrugada. Refirieron problemas para conciliar el sueño. Otra pericia del ing. A.constató fisuras en paredes y muebles del actor, atribuyéndolas a vibraciones de los ascensores, y cuantificó el costo de reparación.

En consecuencia, se condenó al consorcio demandado a realizar modificaciones edilicias, en el plazo de 120 días, para reducir ruidos y vibraciones a los niveles aceptados por la ley local 1540, bajo supervisión de perito; y a pagar la suma de pesos un millón treinta y ocho mil doscientos setenta y dos ($1.038.272) por daños en el inmueble y $300.000 por daño moral. Los intereses se fijaron en 8% anual hasta la sentencia y luego según tasa activa del BNA. Se impusieron las costas al demandado.

I.4. Contra el pronunciamiento de grado interpusieron recurso de apelación el actor y el consorcio demandado. La expresión de agravios del primero (v. aquí) fue contestada por la demandada el 17.10.23 (v. aquí), en tanto que los fundamentos del recurso deducido por el consorcio (v. ) aquí fueron contestados por el actor el 23.10.23 (v. aquí).

I.5. En su primer agravio, la parte actora se queja del alcance de la condena contra el consorcio demandado. Señala que la jueza de primera instancia encuadró correctamente la acción en el art. 1973, del CCCN, que establece el deber de no generar inmisiones que excedan la normal tolerancia, independientemente de contar con autorizaciones administrativas. Sin embargo, al resolver condenó a adecuarse solo a los límites de la Ley CABA 1540. Considera que esto es insuficiente, porque la existencia de habilitaciones no libera de responsabilidad si se causan molestias intolerables. Cita jurisprudencia que avala su postura en cuanto a que una actividad puede generar inmisiones excesivas, aunque esté habilitada.

Destaca que ninguno de los peritos mencionó como solución el mero cumplimiento de la Ley 1540, sino que recomendaron diversas modificaciones en los ascensores para reducir ruidos. Concluye que la sentencia debió ordenar la inmediata cesación de ruidos y vibraciones mediante las adecuaciones necesarias, sin limitarlo a la Ley 1540.

En segundo término, se queja del monto otorgado por daño material. Manifiesta que ya había realizado reparaciones previas, por lo que solicita se duplique dicho monto. Por último, objeta el monto por daño moral de $300.000 por exiguo. Pide que se eleve a $700.000 ponderando las cualidades personales del actor y los padecimientos que ha sufrido.

I 6. Por su parte, el consorcio demandado se queja de la condena decidida a su respecto.

Destaca su estado de indefensión por no haber contestado la demanda y haber sido declarado en rebeldía.

Fundamenta que realizó arreglos en los ascensores, que fueron habilitados por la Municipalidad en 2023 y no tienen problemas reglamentarios. Cuestiona que no se ponderaron partes del informe pericial donde se indica que no hay transmisión de ruidos y vibraciones a paredes y que algunos elementos no generan ruidos molestos. Considera que hubo graves omisiones en la apreciación de la prueba.

Plantea que la condena a realizar tareas ha quedado abstracta dado los arreglos ya realizados en ascensores. Cuestiona el plazo de 120 días fijado. Objeta los montos de la condena por excesivos.

En suma, solicita se revoque la sentencia rechazando la demanda en todo o en parte.

Subsidiariamente, pide reducir los montos de la condena y dejar sin efecto o modificar la obligación de hacer allí impuesta.

II. Sentado lo expuesto hasta aquí, adelanto que no admitiré el pedido formulado por el actor de declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada, puesto que la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las expresiones de agravios en tanto reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales, como acontece en la especie.

Asimismo, destaco que atenderé las quejas de los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (CSJN, Fallos 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos 274:113), la que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos jurídicamente relevantes o singularmente trascendentes.

III. Dicho lo que precede iniciaré el análisis de las cuestiones planteadas ante esta instancia. Abordaré, en primer lugar, la relativa a la responsabilidad atribuida al consorcio demandado. Ello así, toda vez que lo que se resuelva respecto de esta cuestión puede tornar abstracto un pronunciamiento sobre los restantes agravios de ambos apelantes, los que, en caso de corresponder, trataré seguidamente.

IV. La responsabilidad

La parte actora, como ya se ha expresado anteriormente, inició las presentes actuaciones con el objeto de que se le indemnicen los daños y perjuicios y se disponga el cese de ruidos molestos y vibraciones provenientes del funcionamiento de un ascensor del inmueble lindero, perteneciente al Consorcio de Copropietarios Arenales …

La Sra. magistrada de grado tuvo por acreditado, a tenor de las conclusiones de la pericia oficial, que los ruidos en el inmueble del actor eran de 52 a 56 decibeles –con un ascensor en funcionamiento– y de 58 a 63 decibeles cuando operaban ambos elevadores.

Asimismo, quedó determinado que la magnitud de ruido detectada debía considerarse molesta de acuerdo a la norma IRAM 4062/2021 que tuvo en cuenta el experto –Ing. F.– al realizar las mediciones (v. pericia aquí).

En cuanto a las vibraciones y su relación causal con las rajaduras constatadas en el inmueble del actor, el perito designado a tal efecto -Ing. Arhancet- expresó en su informe que “El ruido y vibraciones externas que se perciben en su interior corresponden principalmente al funcionamiento del ascensor B (definido en la Pericia Técnica ing. Electromecánico) del edificio vecino el cual se encuentra adyacente a la pared medianera del dormitorio secundario. Se perciben cuando este ascensor está en movimiento, se detiene, y en la abertura y cierre de sus puertas.

Ningún otro ruido y vibración asociada proviene de otra parte, con excepción del funcionamiento de los otros dos ascensores (ascensor A y ascensor de servicio) que se escucha con mucho menor intensidad. Al respecto llama la atención de no percibirse ruidos y vibraciones provenientes del tránsito vehicular o de otros departamentos. Esto fue lo observado por el perito tras una hora y media de su estadía en el lugar”… “Los niveles de sonoridad detectados en el Informe de Evaluación Acústica del Ing. D., efectuados en el dormitorio principal, son indicios reales de vibraciones producidas por el funcionamiento de los ascensores del edificio lindero las cuales pueden producir fisuras en las paredes”… “El análisis de los elementos detallados anteriormente, así como la total ausencia de otras fuentes de vibraciones que no sean las provenientes de los ascensores del edificio vecino, y principalmente del ascensor B, lindero a la pared del dormitorio secundario, y a la continuidad a través del tiempo del hecho generador denunciado, dan como consecuencia que la única fuente posible de origen de las fisuras en las paredes se debe entonces al funcionamiento del mencionado ascensor” (v. pericia aquí).

Tales constataciones, reforzadas –además– por la prueba testimonial permiten inferir que la decisión apelada no tuvo basamento en presunciones derivadas de la falta de contestación de demanda y rebeldía del consorcio demandado, sino en los medios de prueba producidos en la instancia de grado y valorados por la judicante de acuerdo a las pautas que resultan de los arts. 386 y 477, del ordenamiento de forma.

En todo caso, la imposibilidad de fiscalizar la prueba que señala la demandada en sus quejas no es el resultado una presunción, sino del principio de preclusión.

Es decir, no pueden efectuarse planteamientos en esta instancia que no fueron sometidos al conocimiento de la anterior sentenciante (cfr. art. 277 del Código Procesal). En definitiva, las quejas así expuestas no pueden ser atendidas ni tal circunstancia significa validar un estado de indefensión, puesto que constituyen críticas producto de una reflexión tardía, improponible, como se dijo, en esta fase del proceso.

Lo mismo podría afirmarse respecto de la inoportuna pretensión de la demandada de acreditar junto con la expresión de agravios la vigencia de los controles de mantenimiento de los ascensores y las habilitaciones que habría emitido el órgano administrativo del gobierno local.

Sin embargo, para despejar cualquier duda, vale recordar que el art. 1973 del CCCN, al igual que el art. 2618 del derogado código velezano, deja claro que la existencia de esa autorización administrativa es del todo irrelevante a los fines de inhibir la viabilidad de la acción por cese o indemnización de los daños vinculados a las inmisiones, toda vez que esa procedencia no está relacionada con la ilicitud o aun con la mera antijuridicidad de las emanaciones.

Cuando la autoridad administrativa otorga autorización para la realización de una actividad determinada (fabril, comercial, etc.), no atiende indefectiblemente a los perjuicios que su ejercitación pueda irrogar a los vecinos (más allá de que suelen determinarse a nivel urbano zonificaciones a tal efecto). Esta Sala, con anterior conformación, incluso ha admitido que la desestimación en sede municipal del reclamo por ruidos molestos no es óbice a que progrese luego similar requerimiento en sede judicial (CNCiv., Sala C, 14.11.68, L.L., 137-809).

Sin duda, la existencia de la autorización administrativa podrá tener incidencia en las modalidades del decisorio judicial que viabilice la pretensión del damnificado, en cuyo caso, verbigracia, será más probable que se opte por la indemnización o la obligación de tomar recaudos especiales para minorar las inmisiones que por la suspensión o cese de las mismas; así como también lo tendrá en la calificación de la culpa o dolo del emisor, que puede generar mayor entidad en la ontología de la decisión.

Consecuentemente, a tenor de lo expuesto, corresponde desestimar los agravios de la demandada y confirmar lo decidido en la instancia de grado respecto de la atribución de responsabilidad.

V. Condena de hacer

Como ya se ha dicho, la sentenciante de grado condenó al consorcio demandado a realizar las modificaciones edilicias necesarias para reducir los ruidos y vibraciones a los niveles aceptados por la ley local 1540. Ello, en el plazo de 120 días y bajo supervisión periódica del perito oficial.

El actor se queja porque entiende que, al haberse comprobado que el funcionamiento de los ascensores ocasionaba ruidos y vibraciones que excedían la normal tolerancia, resulta insuficiente exigir la adecuación del sistema de elevadores a las reglamentaciones de la Ley CABA 1540. Ello así, porque considera que la existencia de habilitaciones no libera de responsabilidad si se causan molestias intolerables.

Creo necesario señalar que la doctrina explica que la “normal tolerancia” es una fórmula abstracta, porque es el juez el que dirá cuál es esa normal tolerancia (Kiper, C., en Código Civil comentado. Derechos Reales, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2004, t. II, ps. 39), y la jurisprudencia reiteradamente ha señalado que determinar si las molestias ocasionadas por el funcionamiento de un establecimiento industrial o comercial excede la normal tolerancia, constituye una cuestión de hecho librada a la apreciación judicial (CNCiv., Sala C, “Luqui, Juan Bautista c/Los Inmortales s/Sumario”, del 25.04.96). Sin embargo, para alcanzar esa apreciación es sumamente importante la prueba pericial (CNCiv., Sala F, 7.3.01, “Iglesias, Gabriel O. y otros c/ Lavadero Industrial Mozart SA”, J. A. 2002-11).

Ahora bien, en ese camino cuadra examinar si la molestia debe evaluarse en función de un criterio objetivo, en base a pautas reglamentadas o a la “media de la población”, o bien corresponde atender particularmente a las circunstancias del afectado.

Me inclino a favor de que el criterio ha de ser principalmente objetivo. Así lo tiene dicho nuestra jurisprudencia (CSJN, Fallos: 308:2129; CNCiv., Sala J, 18.8.89, “Varela, Antonio c/ Degada S.R.L.”, J. A. 1990-1) y en la especie la pauta objetiva está brindada por los límites que fija la legislación local en materia. Es decir, las disposiciones de la ley 1540 -CABA-, que tiene por objeto prevenir, controlar y corregir la contaminación acústica que afecta tanto a la salud de las personas, al medio ambiente y a las edificaciones, protegiéndolos contra ruidos y vibraciones provenientes de fuentes fijas y móviles, así como regular las actuaciones específicas en materia de ruido y vibraciones en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Entiendo, no obstante, que pueden existir casos en los que la receptividad del quejoso, en un caso comprobado, sea mayor que la receptividad media o normal y que, en tales supuestos, parecería razonable no prescindir de ese dato comprobable. Pero tales circunstancias no se presentan en la especie, pues no fueron invocadas ni acreditadas por el demandante.

En suma, un uso normal o regular de la propiedad producirá molestias normales o tolerables. La normal tolerancia exige que daños de menor cuantía deban ser soportados como el precio de la convivencia. Pero este uso regular puede tornarse irregular cuando da lugar a molestias intolerables pese a la regularidad en el ejercicio del ius utendi. La antijuridicidad, entonces, reside en el uso o ejercicio irregular de ese derecho que torna la conducta del propietario abusiva o antifuncional.

Si el ejercicio del derecho de propiedad excede la normal tolerancia, los jueces pueden disponer “la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción”.

Atendiendo a las distintas pautas contenidas en el texto del art. 1973, del CCCN, pero fundamentalmente al hecho de que existen medidas que pueden ser llevadas a cabo por la demandada para reducir la emisión de ruidos y vibraciones que causan molestias intolerables al actor, según la opinión del perito oficial; estimo adecuada la solución seguida por la sentenciante de grado que ordenó efectuar las modificaciones necesarias para que el funcionamiento de los elevadores de la demandada se ajusten a los niveles que contempla la ley 1540 y sus disposiciones reglamentarias.

Finalmente, antes de tratar los cuestionamientos sobre la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios, debo señalar que resulta contradictoria –y por tanto inconsistente– la queja de la demandada relativa al exiguo plazo de 120 días para la realización de las obras, pues al mismo tiempo afirma que “la empresa mantenedora Ascensores Seguros SRL ha realizado tareas/mejoras en los tres ascensores, quedando solucionado con ello aspectos que han sido objeto de litis”.

En todo caso, restaría la verificación de tales afirmaciones por parte del perito interviniente en la etapa de ejecución de sentencia, tal como lo ha ordenado la Sra. magistrada de grado.

VI. Daño material

La Sra. Jueza de grado reconoció por este concepto la suma de $1.038.272, de acuerdo a la estimación efectuada por el perito –Ing. A.– (v. aquí).

El actor se agravia de la indemnización otorgada por considerar la escasa, ya que sólo contempla los gastos estimados por el perito para efectuar las reparaciones y no incluye los gastos realizados “para intentar la reparación de esos daños a su costa, al momento de adquirir la vivienda”.

También se queja la parte demandada, pero por considerar excesiva la suma otorgada por el concepto bajo estudio.

En primer lugar, para dar respuesta al agravio del actor, cabe recurrir al principio de congruencia, puesto que aquél, como expresión del derecho de la propiedad y de la defensa en juicio, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso esté orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos; de ahí que lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según la ley, que subordina al juez en concreto, respetando las limitaciones formales –sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar que también en las formas se realizan las esencias– (Fallos: 315:106, 329:5903, entre otros).

Dicho principio se encuentra receptado en el art. 163, inc. 6º, del Cód. Procesal, al exigir que el pronunciamiento se dicte de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio. Su ponderación exige la necesaria correspondencia entre lo reclamado y lo decidido, en pos –como ya se dijo– al respeto a la garantía constitucional de defensa en juicio.

Es que quedaría relativizado o menoscabado el derecho de las partes de ejercitar su defensa si el pronunciamiento definitivo se expidiera sobre aspectos que no pudieron considerar aquéllas (Highton, E., Areán B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo 3, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pág. 472 y siguientes).

En este sentido, se ha explicado que constituye un principio común el que, aun producido y comprobado en la litis un hecho perjudicial, sólo ingresan en ella y pueden ser motivo de condena los rubros resarcitorios expresa o inequívocamente reclamados por el actor.

Por otro lado, cabe destacar que el criterio sustentado no afecta al principio de reparación integral, pues éste opera sólo en la medida de la acción concretamente intentada.

En efecto, dicha regla del derecho de fondo debe conciliarse con otras básicas de naturaleza procesal: la dispositiva, que requiere el impulso de parte para excitar la actividad jurisdiccional; la preservación del derecho de defensa del adversario, quien tiene la carga de ejercerlo sólo en cuanto al objeto introducido en la Litis; y la congruencia entre acción y sentencia (Zavala de González, M., ob. cit, pág. 256 y siguientes).

En definitiva, el magistrado, frente a la colisión de principios constitucionales, no hace otra cosa que resolver en cada caso en concreto cuál es el peso, importancia o prevalencia que cabe reconocer a los principios o derechos a ser tenidos en cuenta para la solución del mismo. Esta técnica de balanceo –denominada en el derecho anglosajón balancing test– o de la ponderación de bienes, se apoya en la capacidad del jurista que ha asumido la resolución del agravio para que, sobre las bases de las peculiares y concretas circunstancias del problema, establezca una cierta preferencia o desplazamiento de alguno de los principios en juego. En el caso, luego de analizar los términos en que ha quedado trabada la litis (v. escrito de demanda) se observa que aquí la parte actora en ningún momento reclama el reintegro de las sumas abonadas por las obras de remodelación, entre las cuales se incluyeron el arreglo de las fisuras (v. testimonial Arq. S. M. aquí).

Lo dicho bastaría para desestimar el agravio invocado, pero creo necesario agregar que, teniendo en cuenta la fecha de adquisición del inmueble (23.01.19, v. aquí) y que el propio actor se mudó allí en agosto de 2019, luego de realizar una “remodelación completa” (v. demanda, aquí).

Es decir, entonces, que las fisuras ya se encontraban en el inmueble al momento de adquirirlo, por lo que cabe presumir que el estado en que se encontraba el bien ha tenido incidencia en el precio de venta y que no existiría, desde este punto de vista, otro perjuicio económico que las nuevas fisuras producidas con posterioridad a la remodelación.

Las críticas de la demandada, en cambio, no alcanzan a superar el umbral que exige el art. 265 del ordenamiento de forma, pues se limitan a calificar de excesiva la indemnización del daño material sin brindar siquiera alguna pauta objetiva para sustentar la queja.

Por ello, propiciaré al Acuerdo desestimar ambos agravios y confirmar lo decidido en la instancia de grado.

VII. Daño moral

La Sra. Jueza a quo reconoció por daño moral la suma de pesos trescientos mil ($300.000) para el actor.

El Sr. A. se queja por considerarla reducida, en tanto que la contraria la critica por elevada.

Como sustento de su agravio, el primero trae a colación el malestar físico y mental que el ruido de estos años le ha provocado y motivo su tratamiento psiquiátrico.

No encontrándose cuestionada la procedencia del agravio moral, sino su cuantía, diré que la cuantificación del daño moral o no patrimonial es uno de los temas más complejos en el derecho de daños. No obstante, dicha complejidad no es óbice para rechazar las indemnizaciones por este concepto e impone una responsabilidad del juzgador en el análisis de circunstancias también objetivas como parámetros.

Coincido con las sumas reconocidas por mi colega de la anterior instancia, puesto que, si se ponderan las circunstancias obrantes en el expediente, no encuentro elementos que me impulsen a modificar el monto oportunamente otorgado.

No es un dato menor que el actor haya sido designado embajador extraordinario y plenipotenciario en la República Helénica mediante Decreto 229/2022, del 03.05.22 (v. aquí), pues cabe suponer no aquí se vio afectado su normal descanso mientras no habitó la heredad.

En este contexto descripto, habré de proponer al Acuerdo la confirmación de este aspecto de la sentencia.

VIII. En síntesis, si el sentido de mi voto resultara compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios, e imponer las costas de la Alzada en el orden causado (art. 68 del CPCCN).

Así voto.

El Dr. Díaz Solimine, por razones análogas, adhiere al voto que antecede.

El Dr. Converset no participa del acuerdo por hallarse en uso de licencia.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1º) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido materia de agravios. 2º) Imponer las costas de esta instancia en el orden causado (conf. arts. 68 y 69 del Código Procesal). 3º) El presente Acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y, cumplido ello, vuelvan los autos a la instancia de grado. – Pablo Trípoli. – Omar L. Díaz Solimine (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

P., J. H. y Otros c. Instituto Médicos Antártida Samic y otros s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de noviembre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “P., J. H. Y OTROS C/ INSTITUTO MÉDICOS ANTÁRTIDA SAMIC Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 1009/1042, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS A. CARRANZA CASARES – GASTÓN M. POLO OLIVERA.

A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I. La sentencia

El pronunciamiento de fs. 1009/1042 hizo lugar a la demanda interpuesta por J. H. y S. A. P. y condenó a W. O. M. e Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (ISSJP) al pago de $ 1.080.000, más intereses y costas, para cada uno de los reclamantes, por considerarlos responsables del fallecimiento por mala atención médica de su padre A. P. el 30 de junio de 2005 asistido en el Sanatorio Antártida de esta ciudad.

A la par, desestimó el reclamo dirigido contra Obra Social de Choferes y contra el Sindicato de Choferes de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte de Cargas por Automotor, Servicios y Logística y Distribución de la Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires y contra Federación Médica Gremial de la Capital Federal y otros UTE; el primero por entender que el crédito de los actores contra Instituto Antártida SAMIC no había sido transmitido a la entidad adquirente del fallido; y el segundo por interpretar que al tiempo de ocurrir los hechos que originaron este pleito Instituto Antártida SAMIC, en virtud de su quiebra, no formaba parte de la UTE.

II. Los recursos

El fallo fue apelado por los demandantes y por ISSJP.

Los primeros en su memorial de fs. 1066/72, contestado a fs. 1074/76, 1082/84 y 1085/86, cuestionan el rechazo de la demanda contra la obra social y la UTE mencionadas, como así también el rechazo de lo pedido por valor vida y el importe fijado por daño moral y psicológico.

El último, en su escrito de fs. 1069/72, respondido a fs. 1078/80 objeta la responsabilidad atribuida y lo decidido respecto de las partidas antes mencionadas.

III. Ley aplicable

Aclaro, ante todo, que en razón de la fecha en la que tuvo lugar el hecho fundamento del reclamo, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil), sin que se advierta, ni menos aún se haya demostrado, que la aplicación de las nuevas disposiciones pudiesen conducir a un resultado diverso al arribado.

IV. La falta de legitimación

1. La UTE

La falta de legitimación resulta procedente cuando alguna de las partes no es titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión(1), en otras palabras, cuando no media coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y aquellas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender o contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso(2).

Por otra parte, ha expresado esta sala en L. 555.047, del 14/2/10, que el examen sobre la calidad subjetiva de la pretensión es resorte exclusivo de la función jurisdiccional, de modo que aun ante el silencio de las partes, no existen limitaciones naturales que impidan investigar el derecho del titular o la resistencia hipotética del demandado, ya que ambos supuestos son necesarios para la validez absoluta del pronunciamiento definitivo(3). Aun cuando no se haya cuestionado la legitimación de alguna de las partes, como se trata de un requisito o presupuesto de la viabilidad de la pretensión, debe ser examinada de oficio, pues para que el juez estime la demanda no basta que considere existente el derecho, sino que es necesario que éste corresponda precisamente a aquel que lo hace valer y contra aquel contra quien es hecho valer(4).

De allí que aun cuando Federación Médica Gremial de la Capital Federal y otros Unión Transitoria de Empresas (FEMECA UTE), no hubiera plateado formalmente una excepción de falta de legitimación, actuó correctamente la jueza al abordar la cuestión. De todos modos, tal planteo se desprende de lo expresado a fs. 503 y 506 de la contestación de demanda.

Como ha señalado la magistrada, y no es materia de agravios, Institutos Médicos Antártida SADIC a partir de su quiebra declarada el 10 de febrero de 2003, había dejado de formar parte de la unión transitoria de empresas FEMECA UTE, por lo que no le cabe a esta última responsabilidad por hechos ocurridos en el año 2005 durante la continuación post falencial de Institutos Médicos Antártida SADIC. Ya no existía el vínculo que las había unido.

Sin perjuicio de esta conclusión, no puedo dejar de hacer notar que la demanda, en todo caso, debió formularse contra las sociedades integrantes del contrato de colaboración empresaria que importa la UTE puesto que ésta, en definitiva, no es sujeto de derecho(5).

2. El sindicato y la obra social

La sentencia admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Sindicato de Choferes de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte de Cargas por Automotor, Servicios y Logística y Distribución de la Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires y por Obra Social de Choferes de Camiones, con fundamento en que esta última solo era sucesora de la fallida Institutos Médicos Antártida SADIC respecto de los derechos laborales Los demandantes aducen que en razón de que la quiebra se decretó el 10 de febrero de 2003, la atención a partir del 10 de febrero de 2005 y posterior muerte el 30 de junio de 2005, dio lugar a una deuda “post quiebra o “post concursal” que fue asumida por la obra social que compró la empresa.

Como sustento de su apelación se limitan a efectuar largas transcripciones –sin citar la fuente– de dos artículos: uno de M Gabriela Mercapide y Diana Albanese, “Principios de empresa en marcha. Informe del auditor”, Revista CEA, vol. III, año 2, 2012, que hace referencia a cuestiones contables sin repercusión jurídica sobre el fundamento de la sentencia; y otro de Alejandra N. Tevez, “Continuidad de la empresa, cooperativas de trabajo y facultades del juez concursal. Algunos aportes sobre las últimas modificaciones al artículo 190 de la ley de concursos y quiebras”, en Doctrina Judicial, 2002- 3, 357, que como indica su título, atañe a las cooperativas de trabajo y la continuidad de la empresa y tampoco contradice la solución dada en el pronunciamiento recurrido.

Vale decir que no acompañan los apelantes una refutación de los argumentos expuestos por la jueza de la causa.

Esta sala ha dicho reiteradamente que del juego de los arts. 265 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se desprende que el memorial de agravios debe contener la crítica razonada y concreta del pronunciamiento que se ataca, puntualizando cada uno de los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyan(6) para evitar que la cuestión se resuelva con la sanción contemplada por el último artículo citado, que corresponde a la omisión de la carga prevista por el que lo antecede.

Si el juzgador se encuentra obligado a dar suficiente sustento a su decisión, simétricamente corresponde al recurrente exponer razones que desvirtúen el razonamiento contenido en la sentencia(7).

Lejos de acatar la mencionada normativa, los agravios solo expresan un subjetivo disenso con lo decidido, pero no alcanzan a señalar –ni mucho menos probar– equivocaciones en el razonamiento a través del cual la jueza arriba a sus conclusiones, en particular, su interpretación del art. 199 de la Ley de Concursos y Quiebras y del principio que mencionó en cuanto a que en todo proceso falencial el adquirente recibe la cosa objeto de adquisición sin deudas.

Por todo lo dicho, postulo confirmar la falta de legitimación decidida.

V. La responsabilidad médica

En este tipo de pleitos he postulado(8) que, supuesta la cuestión de la autoría, el deber jurídico infringido por un médico puede resultar de las propias convenciones contenidas en el contrato de asistencia médica o bien tratarse simplemente del deber jurídico genérico de no dañar(9), que constituye un principio -de rango constitucional- común a las órbitas de responsabilidad contractual y extracontractual(10).

La culpa médica, como es sabido, consiste en la omisión de las diligencias exigidas por la naturaleza del deber profesional asumido y que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del Código Civil; art. 1724 del Código Civil y Comercial de la Nación) cuyo grado de responsabilidad ha de estimarse por la condición especial del agente (art. 909 del Código Civil; art. 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Para establecer tal culpabilidad uno de los elementos decisivos consiste en desentrañar si ha existido un incumplimiento de las reglas del arte de curar (lex artis), entre las cuales cabe incluir las normas éticas(11).

Después de valorar en concreto la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas, tiempo y lugar, el tipo de comparación será el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto(12).

A fin de verificar los mencionados extremos en este tipo de pleitos, como no es difícil advertir, resulta decisiva la prueba pericial médica, pues la apreciación de los hechos controvertidos –a la luz de la conducta debida– suele requerir de conocimientos técnicos y científicos especiales (art. 457 del Código Procesal).

En el caso, la jueza sobe la base del dictamen pericial, tuvo por demostrado que “hubo varias irregularidades en la conducta terapéutica efectuada al actor”, que “se actuó con impericia”, que “hubo irregularidades en el seguimiento domiciliario”, que “debió tener un seguimiento hospitalario”, que “el cuadro infeccioso tratado en forma deficitaria culminó con la muerte del paciente”.

Ninguno de estos asertos fue rebatido por el instituto apelante (art. 265 y 266 citados), cuyos específicos agravios trato a continuación.

VI. La responsabilidad de la obra social

Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados se agravia con fundamento en que las obras sociales no deben responder en los supuestos de “pura negligencia médica”.

En la actualidad, sea a través de obras sociales, empresas de medicina prepaga, o estatales, ya sea mediante personas jurídicas societarias o vínculos asociativos transitorios, la actividad profesional, es una actividad de servicio, que es realizada empresarialmente. Ha desaparecido la relación médico-paciente pura, ya que casi no hay pacientes que arriben a un médico sin que tengan un vínculo previo con esas entidades. De modo tal que el enfoque jurídico debe partir de la empresa médica, haciéndola cargo de las redes de prestadores conectados entre sí, de los múltiples vínculos que los entrelazan, y a partir de ello, arribar a la actividad profesional(13).

Respecto de las obras sociales, ha sostenido esta sala en L. 581.302, del 3/4/12, cuyos argumentos sigo aquí, que la situación es análoga a la que se presenta con las clínicas, resultando igualmente útil recurrir a la figura de la estipulación a favor de tercero para perfilar la relación generada entre una clínica y una obra social (art. 504 del Código Civil y art. 1027 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Entre tales entes, se ha explicado, se establece una relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado a la obra social, quien se transforma contractualmente en acreedor de la clínica por la debida asistencia medical(14). La Obra Social es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado a través de un vínculo de naturaleza contractual, de modo que quien promete en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo, ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros(15). Siempre dentro del ámbito contractual, se habla de un contrato forzoso, pues la relación entre las partes no se constituye voluntariamente, sino que es impuesta por la ley(16).

El hecho de que la obra social haya formalizado la estipulación en favor de terceros en beneficio de sus afiliados no implica que su responsabilidad quede eliminada o disminuida. Si la Obra Social es quien tiene a su cargo el deber asistencial, ha de responder por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal deber haya tenido que contratar a su vez con terceros, ya que al afiliado en principio le resulta indiferente que su “deudor” cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas, bastándole con obtener la satisfacción de sus acreencias(17).

La obra social debe responder por el incumplimiento de la prestación de salud a su cargo que delegó en determinados profesionales. Al comprometerse a prestar asistencia a sus afiliados a través de los médicos o los entes sanatoriales que proporciona, y no de otros, es responsable por el servicio que éstos presten, de modo que si obran con culpa o negligencia, deben satisfacer al paciente abonando los daños y perjuicios que tal actitud le haya ocasionado. Además, debe prestado el debido amparo a sus afiliados, mediante un adecuado control y vigilancia(18).

Contrariamente a lo que parece entender OSCONARA su responsabilidad no está supeditada a que el damnificado previamente eleve una queja por el actuar negligente de la persona o institución en la cual la obra social delegó la prestación debida, desde que el incumplimiento de estas últimas ya de por sí da lugar a su deber de responder.

Si la obra social para el cumplimiento de su obligación de dar cobertura al afiliado, pone a su disposición diversos sanatorios o prestadores, es incuestionable que debe responder frente aquél, ante el incumplimiento por parte de esas entidades de las obligaciones que les incumben en la atención del paciente.

El tercero a quien contrata la obra social es elegido por ésta y asiste al beneficiario con su conformidad, de tal suerte que a través de la ejecución de la prestación por un tercero se configura un supuesto de aplicación de los arts. 626 y 630 del Código Civil en cuanto se admite que la prestación sea ejecutada por otro que el obligado y por cuenta del deudor que no se desobliga de ella, ni de las consecuentes responsabilidades reflejas que surjan con motiva de la delegación de la obligación de seguridad y comprometidas en cuanto a la protección de los vitales derechos subjetivos que son titulares los beneficiarios del sistema(19).

Por otra parte, la obra social no puede aducir desconocimiento de la aptitud profesional de los facultativos que se emplean para prestar la asistencia a la que ella se obliga, de manera que establecida la responsabilidad de los profesionales por negligencia, se genera la responsabilidad de la obra social que los contrató(20).

Además, el contenido de tal asistencia incluye el deber de seguridad respecto de quienes son atendidos por la prestadora. La entidad no solo es responsable de que se asista al paciente por medio de profesionales de su cuerpo médico, sino también de que se preste en condiciones tales que no sufra daños por deficiencia de la prestación prometida.

Esta obligación, por lo general tácita o implícita o secundaria, de seguridad, ha sido reiteradamente reconocida por nuestros tribunales(21) y por nuestra doctrina(22).

Se trata de un deber paralelo de seguridad que, más allá del genérico neminem laedere (no dañar a otro) que surge del art. 19 de la Constitución Nacional, encuentra fundamento bastante en la primera parte del art. 1198 del Código Civil(23)y en el art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación(24), y que consiste en resguardar la indemnidad del paciente mediante la eficiente prestación asistencial, pues no solo debe brindársele la atención necesaria, sino que además ello debe hacerse en la forma más segura posible(25).

La buena fe cumple así una función integradora, al crear al lado de las obligaciones expresamente asumidas por las partes, los deberes de protección, completando el plexo contractual con aquellas conductas que son necesarias para que el acreedor pueda alcanzar acabadamente las expectativas tenidas en miras al contratar(26).

Toda persona tiene derecho de exigir de su “cocontratante” un comportamiento que lejos de convertirse en una fuente de perjuicios, responda a la lealtad y coherencia que es dable esperar en los acuerdos de voluntades(27).

Aun cuando las autoridades de la prestadora de servicios médicos no se hubieren comprometido formalmente a cuidar la integridad física –y a evitar, entre muchos otros avatares, que sufra lesiones por la deficiente atención en la emergencia–, la buena fe con la cual debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse un contrato conduce necesariamente a admitir que tal compromiso tácito o implícito ha existido. Ello es lo que, de acuerdo con el curso natural de los acontecimientos y a la experiencia, razonablemente debieron entender, obrando con cuidado y previsión, tanto los padres de la fallecida como quienes se desempeñaban en la prestadora de salud.

En la actualidad este deber de seguridad ha sido regulado de manera expresa en la normativa que protege a usuarios y consumidores (arts. 1 de la ley 24.240 y 42 de la Constitución Nacional) aplicable en el caso a la empresa proveedora de servicios médicos, ya que esta legislación puntualiza que “las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios” (art. 5 de la citada ley), y consagra también una responsabilidad objetiva, por lo que la firma demandada solo quedaría exonerada si demostrase la rotura del nexo causal por concurrencia de un caso fortuito o del hecho de la víctima o de un tercero por el que no debiera responder (cf. art. 40 del aludido cuerpo legal)(28).

En el supuesto parece claro que esa prestación de seguridad, expresa o sobreentendida, ha resultado incumplida.

La responsabilidad de las obras sociales en casos como el presente se encuentra regulada, hoy en día, más precisamente, en el mencionado sistema de protección de los derechos de usuarios y consumidores, desde que estas entidades constituyen indudablemente proveedores de servicios de salud y deben responder directamente por el incumplimiento de las obligaciones asumidas o impuestas por la ley, entre las que este régimen prevé, la de seguridad (art. 42 de la Constitución Nacional y arts. 1, 5 y 40 de la ley 24.240 ya citados)(29).

Al respecto corresponde recordar, tal como lo ha decidido la Corte Suprema en reiteradas ocasiones, que quien contrae la obligación de prestar un servicio –en este caso, de asistencia a la salud– lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular(30).

Cabe señalar, asimismo, que el adecuado funcionamiento del sistema médico asistencial no se cumple tan solo con la yuxtaposición de agentes y medios o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y en relación a cada paciente. Porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto en cualquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí como a la faz sanitaria, sea en el control de una y otra, en la medida en que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso, más doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su control(31).

Por todo lo dicho y lo señalado al examinar la responsabilidad médica, propicio la confirmación de la atribuida a la entidad demandada.

VII. Los daños

En la determinación de los daños, como es criterio de esta sala, tampoco he de aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación por no encontrarse vigente al tiempo de configurarse el perjuicio constitutivo de la responsabilidad (cf. art. 7 del citado cuerpo legal y 3 del Código Civil)(32).

a. Valor vida

Al respecto tiene dicho la Corte que la vida humana no tiene valor económico por sí, sino en consideración a lo que produce o puede producir. No es dable evitar una honda turbación espiritual cuando se habla de tasar económicamente una vida humana, reducirla a valores crematísticos, hacer la imposible conmutación de lo inconmutable. Pero la supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo que produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes.

En ese orden de ideas, lo que se llama elípticamente la valoración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todo o parte de los bienes económicos que la víctima producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue(33).

No obstante lo expuesto, para fijar la indemnización por el denominado valor vida no han de aplicarse fórmulas matemáticas, sino que es menester computar las circunstancias particulares de la víctima y de los damnificados: edad, grado de parentesco, profesión, ingresos, posición económica y social, expectativa de vida, etc.(34).

Es oportuno recordar que el valor de la vida humana no debe ser apreciado con criterios exclusivamente económicos, sino mediante una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, pues el valor vital de los hombres no se agota con la sola consideración de aquellos criterios(35).

En esta materia resulta adecuado recordar que la presunción legal de daño que establecen los arts. 1084 y 1085 del Código Civil (art. 1745 del Código Civil y Comercial de la Nación) comprende inevitablemente sólo al cónyuge sobreviviente e hijos menores pero, respecto de otros sujetos el perjuicio debe ser acreditado y en ese orden de ideas se ha señalado que la pérdida de ganancias que significa esta modalidad del daño es un hecho cuya prueba incumbe a quien lo invoca y requiere, además, una demostración clara y efectiva, ya que no corresponde su resarcimiento sobre la base de meras inferencias(36).

De allí que en el caso, los recurrentes debían demostrar el perjuicio a la luz de lo previsto en el art. 1079 del Código Civil(37), lo que no ha ocurrido en el caso en tanto no han probado una colaboración derivada de su padre fallecido que los legitimaría por haber sufrido una pérdida en términos económicos, ya que se limitan a manifestar que “su padre estaba esperanzado en poder realizar trabajos por su cuenta luego de la operación, aunque los mismos fueran difíciles de acreditar”, lo resulta meramente conjetural.

En palabras de la Corte Suprema, no se ha aportado ningún elemento de prueba que permita concluir que el fallecido contribuía a la asistencia económica de su hija y que su muerte la habría privado de esa ayuda, requisito ineludible para admitir la reparación del daño material(38).

Consecuentemente, no puedo sino postular confirmar el rechazo.

b. Incapacidad psíquica

Este tópico, enmarcado en el derecho a la salud y a la integridad, cuenta con soporte constitucional.

El derecho a la salud está reconocido en los arts. 41 y 42 de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 12, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ver asimismo el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). Y el derecho a la integridad física está contemplado en el art. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ver asimismo el art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Es criterio reiterado de esta sala que el daño psíquico no constituye una partida independiente ya que carece de autonomía indemnizatoria pues, en tanto daño patrimonial indirecto, integra el de incapacidad y en cuanto a aspecto extrapatrimonial, el daño moral. En realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es la integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan que solo pueden comportar daños patrimoniales indirectos –incapacidad– o daño extrapatrimonial –moral–(39). En tal orden de ideas la Corte Suprema ha postulado que aunque se reconozca autonomía conceptual al daño psíquico o psicológico por la índole de la lesión que se causa a la integridad psicofísica de la persona, ello no significa que haya de ser individualizado como un rubro compensatorio autónomo para ser sumado al daño patrimonial o moral(40).

Ahora bien, en el caso, bajo la denominación de daño psíquico se ha reclamado el tópico incapacidad –limitada a los aspectos psicológicos, sin incluir las físicas o estéticas–, lo que admite, entonces, una cuantificación independiente.

Tal como se ha señalado reiteradamente, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que se desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de las personalidades que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida(41).

La jueza, con fundamento en el peritaje de fs. 728/732, determinó que los apelantes presentaban un trastorno por estrés postraumático en período de estado moderado con 15 % de incapacidad.

La eficacia probatoria del dictamen ha de estimarse de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, las observaciones formuladas y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 477 del citado cuerpo legal).

A pesar de que en nuestro sistema el peritaje no reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que haya llegado, en tanto no adolezca de errores manifiestos, o no resulte contrariado por otra probanza de igual o parejo tenor(42).

Aun cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se les opongan otros elementos no menos convincentes(43). Si no se observan razones que desmerezcan sus asertos, corresponde asignarle suficiente valor probatorio(44). Y eso es lo que ocurre en el caso, ya que las afirmaciones de los expertos ya no fueron cuestionadas en esta instancia.

Pongo de relieve, al efectuar la estimación del tópico por incapacidad, que como este tiene por fin compensar la genérica disminución de aptitudes patrimoniales tanto en el aspecto laboral o profesional como en las áreas social, familiar y educacional, debe acordársele un capital que, invertido razonablemente, produzca una renta –a una tasa de descuento pura– destinada a agotarse junto con el principal al término del plazo en que razonablemente pudo haber continuado desarrollando actividades de tal índole(45).

Por ello, como regla, ha de tomarse en consideración la disminución de la aptitud del demandante para realizar actividades productivas hasta la edad jubilatoria y las económicamente valorables hasta la de expectativa de vida(46) según fuentes del INDEC(47) o hasta la edad efectivamente alcanzada.

En razón de todo lo dicho, habida cuenta las condiciones personales de los reclamantes a la fecha del hecho: Sergio Antonio Pintaric, de 26 años, educación universitaria, sin ingresos acreditados (fs. 728 del principal); y J. H. Pintaric, de 22 años, educación terciaria, empleado (DIF S.RL.) con ingresos parcialmente acreditados (fs. 729 del principal y fs. 148 del incidente de beneficio de litigar sin gastos); propongo establecer $300.000 para cada uno de los reclamantes, con la tasa activa desde el hecho prevista.

c. Daño moral

La reparación del daño moral –prevista en los arts. 522 y 1078 del Código Civil; ver el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación– está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.

El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume la inevitable lesión de los sentimientos de quien demanda y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste(48).

Para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas. Si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar del damnificado, puede sin embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño(49).

En consecuencia, valorando el sufrimiento que es dable presumir por la muerte del padre de 56 años de edad, ya que deberán desenvolverse sin su afecto, consejo, apoyo y compañía(50), lo usualmente establecido por esta sala en casos similares, las condiciones personales y sociales aludidas, propicio aumentar lo establecido a un total de $ 800.000 para cada uno de los hijos, también a calcular desde el suceso con la tasa activa establecida.

VIII. Conclusión

En su mérito, después de examinar los argumentos y pruebas conducentes, propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada para establecer por incapacidad $ 300.000 y por daño moral $ 800.000, para cada uno de los reclamantes; y confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos; con costas a la parte demandada vencida (art. 68 del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Modificar la sentencia apelada para establecer por incapacidad $ 300.000 y por daño moral $ 800.000, para cada uno de los reclamantes; y confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos; con costas a la parte demandada vencida.

II. Respecto del tope del art. 730 CCCN (art. 505 del Código Civil), es sabido que los autos regulatorios resuelven únicamente sobre el monto de los honorarios devengados por los trabajos realizados, pero nada fijan sobre el derecho a esos honorarios, ni nada anticipan sobre la procedencia y forma de su cobro por lo que el planteo resulta prematuro (C.N.Civ., esta Sala H.619.591, del 23/4/13 y expte. n° 86.283/06, del 23/12/13, entre otros).

Al referirse a los trabajos profesionales el supremo tribunal federal ha decidido con fundamento constitucional, que el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza más allá de la época en que se practique la regulación (criterio mantenido en los autos “Establecimiento Las Marías SACIFA c/ Misiones, Pcia. de s/ acción declarativa”, del 4/9/2018, y “All, Jorge Emilio y otro s/ sucesión ab-intestato”, del 26/4/2022). En consecuencia, adviértase que no resulta aplicable la ley 27.423 a los honorarios devengados por tareas realizadas con anterioridad a su vigencia, a los procesos en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7 del Dec. 1077/17, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y Fallos 268:352; 318:445 –en especial considerando 7°–; 318:1887; 319:1479; 323-2577; 331:1123, entre otros). En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada y conforme lo establece el art. 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia al nuevo monto del proceso y a lo establecido por los arts. 6, 7, 9, 10, 14, 19, 33, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 y la ley 24.432 y los arts. 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29, 30, 51, 52, 54, 56 y conc. ley 27.423 (Ac. 3/23 CSJN).

En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido y etapas cumplidas se fijan los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. A. B. L. en la suma de pesos Un Millón Quinientos Mil ($ 1.500.000) por las dos primeras etapas y en 44 UMA- equivalente a la suma de pesos Un Millón Ciento Dieciséis Mil Cuatrocientos Doce ($ 1.116.412)- por la tercera etapa; los de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. S. M. D´A., por su intervención en la segunda etapa en la suma de pesos Cien Mil ($ 100.000); los de la letrada apoderado de Obra Social de Choferes y Sindicato de Choferes, Dra. M. A. M., en la suma de pesos Un Millón Cuatrocientos Mil ($ 1.400.000) por las dos primeras etapas; los del letrado apoderado de Sindicato de Choferes, Dr. D. M. C. R., en la suma de pesos Ochenta Mil ($ 80.000) por su intervención en la segunda etapa; los del letrado apoderado de Federación Médica Gremial, Dr. M. A. R., en la suma de pesos Un Millón Cuatrocientos Ochenta Mil ($ 1.480.000) por las dos primeras etapas; los de los letrados apoderado y patrocinante de Instituto Nacional de Serv. Soc. para Jubilados y Pensionados, Dres. R. A. N. y S. G. V., en la suma de pesos Ciento Cincuenta Mil ($ 150.000) y pesos Trescientos Cincuenta Mil ($350.000) respectivamente por la primera etapa; los de la letrada apoderada de la misma parte, Dra. A. C. G., por su intervención en la segunda etapa, en la suma de pesos Cuarenta Mil ($ 40.000); los del letrado apoderado de la misma parte por su intervención en la segunda etapa, Dr. R. J. M., en la suma de pesos Cincuenta Mil ($ 50.000); los del letrado apoderado de la misma parte, Dr. F. A. N. de la V., en la suma de pesos Doscientos Cincuenta Mil ($ 250.000) por su actuación en la segunda etapa; los de la letrada apoderada de la misma parte, Dra. S. M. M., en la suma de pesos Ciento Sesenta Mil ($ 160.000) por su actuación en la segunda etapa; los de los letrados apoderado y patrocinante de la misma parte, Dres. J. P. S. y M. M. E., en 12,46 UMA –equivalente a la suma de pesos Quinientos Sesenta y Nueve Mil Ochocientos Setenta y Siete ($ 569.877)– y en 31,15 UMA–equivalente a la suma de pesos Setecientos Noventa Mil Trescientos Sesenta y Ocho ($ 790.368)– respectivamente por la tercera etapa.

Por los trabajos de segunda instancia se regulan los honorarios de la Dra. L. en 30,93 UMA –que equivalen a la suma de pesos Setecientos Ochenta y Cinco Mil ($ 785.000)–; los de la Dra. M. en 16,55 UMA –que equivalen a la suma de pesos Cuatrocientos Veinte Mil ($420.000)–; los del Dr. C. R. en 8 UMA –que equivalen a la suma de pesos Doscientos Dos Mil Novecientos Ochenta y Cuatro ($202.984)–; y los de letrado apoderado de Instituto Nacional Dr. F. G. H. y patrocinante Dra. M. M. E. en 9,45 UMA –que equivalen a la suma de pesos Doscientos Cuarenta Mil ($ 240.000)– y en 14,18 UMA –que equivalen a la suma de pesos Trescientos Sesenta Mil ($ 360.000)– respectivamente, conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 en virtud de la fecha en que se realizaron las labores.

En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos, a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y arts. 21 y conc. de la ley 27.423 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros), se establecen los honorarios de la perita médica M. R. M., en la suma de pesos Quinientos Sesenta Mil ($ 560.000).

Se establecen los honorarios de la mediadora Dra. S. M. S. en 68,45 UHOM que equivalen a la suma de pesos Trescientos Diez Ciento Dieciocho Mil ($ 310.118) en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15.

III. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898).

IV. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse. La vocalía n° 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). – Carlos A. Carranza Casares. – Gastón M. Polo Olivera.

(1) Fallos: 318:1624; 322:817.

(2) C.N.Civ., sala E, “Nizzo, Daniel A. c. Schafer, Juan T. y otros”, publicado en La Ley 1998-A, p. 419 y sus citas; esta sala “Oliva c/ Banco Hipotecario Nacional S.A.”, del 11/4/07, en La Ley 2007-D, p. 444.

(3) Gozaíni, Alfredo, Código Procesal…, Tomo II, p. 270.

(4) Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, la edición castellana, traducción de la 2ª italiana, vol. I, p. 196, núm. 39 y p. 281, núm. 41, Madrid 1936.

(5) C.N.Civ., esta sala, expte. 102.519/2002, del 13/3/09 y expte. 78.283/2010, del 28/5/21.

(6) C.N.Civ., esta sala, R. 328.712, del 17/8/01; L. 479.061, del 8/6/07, y L. 559.744, del 18/11/10, entre muchos otros.

(7) C.N.Civ., esta sala, L.318.425, del 3/7/2001, L. 418.726, del 21/11/05, y L. 548.950, del 13/7/10, entre muchos otros.

(8) C.N.Civ., esta sala, L. 558.401, del 16/5/11; L. 590.084 del 19/3/12, entre otros.

(9) Trigo Represas, Félix A., López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, pp. 354/355.

(10) Fallos: 308:1118.

(11) Ver el trabajo Relevancia de las normas éticas en la responsabilidad de los médicos, en La Ley 2004-F, 1101.

(12) Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,1980, t. IV-B, p. 145, n° 2826; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, t. 2, p. 94 y ss.; Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1997, t. I, p. 461 y ss.; Calvo Costa, Carlos Alberto, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 142 y ss.

(13) Lorenzetti, Ricardo L. en Nuevos enfoques en la responsabilidad profesional, La Ley 1996-C-1172.

(14) Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, pág. 130, C.N.Civ., sala E, 25-11-80, La Ley 1981-D-136.

(15) MossetIturraspe, J., Responsabilidad civil del médico, Buenos Aires, 1985, p. 114.

(16) Trigo Represas, F.-Stiglitz, R., El daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social, La Ley, 1985-B-401.

(17) Cazeaux, P. – Trigo Represas, F., Derechos de las Obligaciones, t. V, p. 646, 3a ed., 1996, Bustamante Alsina, J., Responsabilidad Civil de las Obras Sociales por Mala Praxis en la Atención Médica de un Beneficiario, La Ley, 1998-A, 404.

(18) Lorenzetti, R.L., La Empresa Médica, pág. 99 y jurisprudencia allí citada; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 539.

(19) Trigo Represas, Félix Alberto y Stiglitz, Rubén El daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación médico paciente obra social, La Ley, 1985-B, 138; ver art. 776 del Código Civil y Comercial de la Nación.

(20) C.N.Civ., sala G, l.78.382 del 29/4/91.

(21) C.N.Civ., sala A, L. 318.429, del 5/7/02; sala B, L. 245.234, del 27/11/98, y L. 433.004, del 31/3/06; sala C, L. 286.795, del 5/9/00; sala D, L. 29.206, del 24/6/99; Sala E, L. 57.001, del 26/4/10; sala F, L. 458.826, del 19/3/07; sala H, L. 188.998, del 18/9/96; sala I, L. 49.783, del 9/12/98; sala J, L. 79.627, del 16/10/01; sala K, L. 42.250, del 17/4/06, L. 90.241, del 29/8/08 y L. 19.338, del 26/2/10; sala M, L. 497.011, del 3/9/08.

(22) Bustamante Alsina, J., “Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión, La Ley 1976-C, 67; Mayo, J., “Sobre las denominadas obligaciones de seguridad” en La Ley 1984-B, 949; Bueres, A. J., Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 327; Vázquez Ferreira, R., “La obligación de seguridad” y Saux, E., “La obligación de seguridad en los vínculos contractuales”, en Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1263 y 1253; Garay, O., La responsabilidad civil de los médicos, Ed. La Ley, Buenos Aires, p. 776; López Herrera, E., Teoría general de la responsabilidad civil, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 590; Calvo Costa C., Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 67.

(23) C.N.Civ., esta sala, L. 354.406, del 25/6/03; L. 466.039, del 19/3/07; L. 553.730, del 31/8/10.

(24) Ver también arts. 9, 729 y 1061 del Código Civil y Comercial de la Nación Código Civil y Comercial de la Nación.

(25) C.N.Civ., esta sala, el referido L. 354.406 y sus citas.

(26) C.N.Civ., sala J, “Mendoza, G. c/ G.C.B.A.”, del 11/11/10, en RCyS 2011-V, 47 y sus citas.

(27) C.N.Civ., sala C, “González, R. c/ Fleni”, del 8/2/07, en Jurisprudencia Argentina 2007-III, 486.

(28) C.N.Civ., esta sala, L. 321.196, del 5/9/01.

(29) Ver Calvo Costa, Responsabilidad civil de los establecimientos asistenciales, empresas de medicina prepaga y obras sociales. Un cambio de paradigma, La Ley 2016-C, 974.

(30) Fallos: 306:2030; 307:821; 312:343; 315:1892; 317:1921 y 322:1393.

(31) Fallos: 306:178; 317:1921 y 322:1393.

(32) C.N.Civ., esta sala, CIV/11380/2012/CA1, del 18/8/15 y numerosos precedentes a partir de entonces; ver doctrina del fallo plenario “Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, del 21/12/71, en La Ley 146, p. 273; y en similar sentido C.N.Civ., sala E, Expte. 101.221/07, del 15/7/16; ídem sala F, Expte. 13.793/12; íd., sala I, Expte. 25.837/10, del 11/12/15.

(33) Fallos: 316:912; 317:728, 1006 y 1921; 318:2002; 320:536; 322:1393; 323:3614; 324:1253 y 2972; 325:1156; 326:1299.

(34) Fallos: 310:2103; 317:1006; 324:2972; 325:1277.

(35) Fallos: 326:4768 y sus citas.

(36) C.N.Civ., sala I, 18/10/2005, DJ 15/02/2006, 388; íd., esta sala, L. 451.254, del 16/2/07.

(37) C.N.Civ., sala A, L. 55.287, del 11/10/90 y L. 116.451, del 2/11/93; ídem, sala C, L. 242.654, del 25/8/98; íd., sala E, L. 80.318, del 13/12/90; íd., sala F, L. 132.994, del 15/10/93; íd., sala I, L. 85.942, del 9/12/93; íd., sala L. 92.285, del 28/12/93; esta sala, L. 521.482, del 21/4/09.

(38) Fallos: 317:1921 y 329:3403.

(39) Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, 2a.ed., pp. 157/166 y sus múltiples referencias; esta sala, L. 163.509, del 6/6/95; L. 169.841, del 20/7/95; L. 205.632, del 26/11/96; L. 219.296, del 2/7/97 y L. 521.482, del 21/4/09, entre muchos otros concordantes.

(40) Fallos: 326:847.

(41) Fallos: 308:1109; 312:752, 2412; 315: 2834; 316: 2774; 318:1715; 320: 1361;321: 1124; 322: 1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:874.

(42) Fallos: 331:2109.

(43) Fallos: 321:2118.

(44) Fallos: 329:5157.

(45) C.N.Civ., esta sala, L.169.841, del 20/7/95; L. 492.653, del 12/12/07; L. 462.383, del 6/3/07 y L. 491.804, del 14/12/07; CIV/1339/2009/CA1, del 28/9/15; cf. Fallos: 318:1598 y art. 1083 del Código Civil aplicable en razón de la fecha en la que tuvo lugar el hecho generador de la deuda y arts. 1740 y 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación.

(46) Fallos: 331:570.

(47) Instituto Nacional de Estadística y Censos [Argentina]. Centro Latinoamericano de Demografía [Santiago de Chile]. Estimaciones y proyecciones de población: Total del país: 1950-2015. (Serie Análisis Demográfico, n. 30). Buenos Aires: INDEC, 2004.

(48) Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros.

(49) C.N.Civ., esta sala L.465.066, del 13/2/07.

(50) C.N.Civ., esta sala., L. 521.482, del 21/4/09; ídem, esta sala, CIV/99670/2001/CA1, del 7/12/22.

Maxicambio S.A. c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. Mediante sentencia del 26 de mayo de 2020, que obra en formato digital, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala II) confirmó el pronunciamiento del Tribunal Fiscal de la Nación que, a su turno, había revocado la resolución 51/2011, dictada por la Jefa de la División Revisión y Recursos de la Dirección Regional de Tucumán de la Dirección General Impositiva (AFIP).

Por el citado acto, el ente recaudador había determinado de oficio la obligación tributaria de Maxicambio S.A., entidad autorizada para funcionar como “casa de cambio”, frente al impuesto al valor agregado (en adelante, IVA) por los períodos fiscales 01/2005 a 03/2008, con más los intereses resarcitorios correspondientes y una multa equivalente al 70% del impuesto omitido, conforme al art. 45 de la ley 11.683.

Explicó que el fundamento de la determinación impositiva radicaba en considerar que los giros, transferencias y compraventas de cheques u otros títulos de crédito en moneda extranjera, efectuados por la actora, se encontraban alcanzados por aquel tributo en los términos del art. 3º, inc. e), punto 21, de la ley del IVA (t.o. 1977 y modificatorias).

Indicó que el Fisco había entendido que tales transacciones excedían la mera compraventa de divisas (exentas en el IVA) e involucraban, además, la prestación de un servicio gravado, como es la transferencia bancaria, por lo que resultaba aplicable lo previsto en el último párrafo del art. 7º de ese cuerpo normativo.

Por otro lado, continuó relatando, la contribuyente había alegado que no percibía ninguna remuneración por las operaciones de cambio instrumentadas mediante giros, transferencias y compraventa de cheques, sino que estas implicaban gastos y costos necesarios para su consumación, mas no una comisión.

Con base en ello, el a quo entendió que la solución de la controversia pasaba por determinar si las operaciones referidas revestían o no el carácter de onerosas exigido por la ley del IVA.

En este punto, afirmó que no podía exigirse al contribuyente la prueba de un hecho negativo –es decir, que no había percibido remuneración alguna–, sino que recaía en el Fisco acreditar aquel extremo, lo que no había acontecido en el caso.

En efecto, la Cámara entendió que el informe brindado por el Banco Central de la República Argentina (BCRA) obrante a fs. 152/154 y el informe pericial contable, constituían elementos probatorios suficientes que otorgaban adecuado sustento a la postura de la actora y, por lo tanto, impedían calificar de onerosas a las operaciones objetadas por el Fisco.

Por tales razones consideró que la decisión adoptada por el Tribunal Fiscal de la Nación resultaba ajustada a las constancias de la causa y a la prueba rendida en autos.

II. Disconforme, el Fisco dedujo el recurso extraordinario, cuya denegación por resolución del 25 de septiembre de 2020, originó la presente queja.

Sostiene que en el caso existe cuestión federal por hallarse en debate la interpretación de la ley del IVA. Además, indica que el pronunciamiento recurrido resulta arbitrario, pues no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a los hechos de la causa y a los antecedentes administrativos.

Indica que, en las operaciones de giro y transferencias, existe una orden dada por un sujeto a una entidad bancaria para que gire fondos a un beneficiario del exterior, por lo que resulta necesaria la intervención de un agente de cambio del país donde se encuentre el beneficiario. Agrega que este servicio de transferencia prestado por Maxicambio S.A. se encuentra gravado por el art. 3º, inc. e), punto 21, de la ley del IVA.

Destaca que la respuesta brindada por el BCRA no tiene relevancia para la dilucidación de la controversia, pues no se discute en autos cuál es el resultado bruto de las casas de cambio, ni cómo se componen sus ingresos y egresos operativos.

En tal sentido, señala que el informe de los peritos tampoco aporta elementos relevantes para arribar a una adecuada solución de la controversia.

Explica que ello es así, ya que la pericia contable solo se refiere a cuáles han sido los resultados operativos de la firma en el período observado, cuestión que resulta ajena al sub lite.

Señala que el IVA no grava “resultados” sino “operaciones”, por lo que ninguno de los elementos aludidos por la cámara tiene incidencia para la solución del caso.

III. Liminarmente, advierto que la Cámara, para resolver la controversia, afirmó: “Ahora bien, con el fin de responder los agravios expuestos por el recurrente, cabe señalar que, aun siguiendo el razonamiento propuesto por el Fisco, en el sentido de que, en la modalidad descripta se estaría prestando un servicio que excede la compraventa de moneda extranjera; lo cierto es que, para considerarla una prestación gravada debe comprobarse que la ‘casa de cambios’ percibe una contraprestación por ese servicio, lo que es lo mismo que decir, que lo que debe probarse es el carácter oneroso de la operación referida (transferencia, giro, compraventa de cheque en moneda extranjera, etc.)” (cfr. pg. 9, segundo párrafo, de la sentencia de Cámara. Subrayado, agregado).

A continuación, puntualizó que la accionante había negado percibir remuneración alguna en las operaciones aquí en estudio (compraventa de divisas mediante giros, transferencias o compraventa de cheques en moneda extranjera), sin perjuicio de aclarar que traslada al cliente el costo de la operatoria según lo pactado.

Agregó: “Siendo ello así, y dado que no corresponde exigir a la actora que pruebe un hecho negativo, resulta claro que pesaba sobre el Fisco la obligación de acreditar que, en efecto, se trata de operaciones onerosas, condición para subsumirlas en los supuestos gravados que prevé la ley (confr. art. 3º inc. e) punto 21 de la ley de IVA), lo que en el caso no ha ocurrido” (cfr. pg. 9, cuarto párrafo, de la sentencia de cámara. El subrayado no pertenece al original).

Desde esa perspectiva, el a quo invocó la respuesta brindada por el BCRA que obra a fs. 152/154 y el informe pericial contable –en especial el punto d)– de fs. 201/206, para concluir que las operaciones impugnadas por el Fisco no revestían carácter oneroso.

En mi parecer, tal razonamiento no resulta ajustado a derecho conforme a las constancias de la causa, lo que se traduce en una inadecuada ponderación de la prueba producida en autos y en un evidente menoscabo de la garantía de defensa en juicio del recurrente (Fallos: 321:874).

En efecto, no puede pasar inadvertido que el BCRA, en su informe, especifica: “Con relación a los puntos c) y d), la Gerencia de Supervisión de Entidades no Financieras señala que de acuerdo a lo establecido en el Régimen Informativo Contable Semestral/Anual para Casas y Agencias de Cambio (Comunicación “A” 4134, modificatorias y complementarias), el resultado bruto (resultado operativo) surge de la diferencia entre los ingresos operativos y los egresos operativos. …Los egresos operativos comprenden los egresos por las operaciones realizadas en el ejercicio de la actividad habitual de las casas o agencias de cambio, a partir de la determinación del costo de adquisición de las divisas, billetes y moneda extranjera, metales y cheques (de viajero u otra moneda extranjera) vendidos, que surge de efectuar el siguiente cálculo al cierre de cada día: Existencia inicial valuada al tipo de cambio vendedor para transferencias de cierre del Banco de la Nación Argentina + Compras valuadas al tipo de cambio vendedor para transferencias de cierre del Banco de la Nación Argentina – Existencia final valuada al tipo de cambio vendedor para transferencias de cierre del Banco de la Nación Argentina. El resultado operativo no es consecuencia de una comisión que abone el comprador o vendedor por cada operación” (subrayado añadido).

Por su parte, el punto d) del informe contable, invocado expresamente por la cámara, expresa: “Según la Comunicación A 4134 del Banco Central de la República Argentina el resultado operativo por la venta de divisas se obtiene por la diferencia venta de divisas – costo de divisas. El costo de divisas incluye el equivalente en pesos del costo de divisas vendidas, el que surgirá de efectuar el siguiente cálculo al cierre de cada día: Existencia inicial valuada al tipo de cambio vendedor para transferencias del cierre del Banco de la Nación Argentina + compras valuadas al tipo de cambio vendedor para transferencias de cierre del Banco de la Nación Argentina – Existencia final valuada al tipo de cambio vendedor para transferencias de cierre del Banco de la Nación Argentina. Maxicambio S.A. determina el resultado de la venta de divisas de la siguiente manera: ventas de divisas – costo de divisas. El costo de divisas se lo obtiene de la siguiente manera: existencia inicial de divisas + compras de divisas +/- diferencia de cambio – existencia final +/- ajuste cierre de mes” (el subrayado me pertenece).

Observo que los párrafos transcriptos se refieren, sin hesitación, a la forma en que las agencias y casas de cambio como la actora calculan sus resultados operativos, de lo cual no puede derivarse –en mi criterio– que las operaciones aquí observadas no sean onerosas.

Así lo pienso pues el carácter oneroso de una operación se define por “…las ventajas que procuran a una u otra de las partes”, la cual “…no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle” (cfr. art. 1.139 del Código Civil, ley 340, vigente durante los períodos fiscales aquí ajustados), circunstancia ajena a la existencia de resultados operativos en cabeza del sujeto que la realiza.

Lo expuesto adquiere mayor relevancia al advertirse que el Fisco explicó claramente, sin que la contribuyente lo controvirtiera, que: “…se detectaron casos donde las casas de cambio encubren las comisiones cobradas por los servicios. Se trata de las denominadas operaciones recíprocas, donde se producen dos operaciones, a saber: un giro o transferencia al exterior o compra de un cheque librado por una cuenta foránea, implica la entrega en el país de billetes en moneda extranjera y en el exterior una cifra menor por el impacto de la comisión. Un giro o transferencia del exterior o una venta de un valor librado por una cuenta al exterior, genera una entrega de divisa en el exterior y una entrega menor de moneda extranjera en billetes en el país, siendo la diferencia la comisión cobrada” (v. dictamen del servicio jurídico de la Dirección Regional Tucumán obrante a fs. 152/188 del expediente administrativo “Impuesto al Valor Agregado”, en especial fs. 154, párrafos sexto y séptimo. Subrayado, añadido).

En definitiva, observo que las pruebas valoradas por la cámara no guardan ninguna relación con la conclusión a la que arribó, esto es, que las operaciones impugnadas por el Fisco no revisten carácter oneroso. Por ello, pienso que la sentencia apelada no satisface las exigencias de fundamentación necesaria para ser considerada como un acto judicial válido (Fallos: 343:184).

Finalmente, considero que tal razonamiento no se altera por la afirmación de la cámara en torno a que “no corresponde exigir a la actora que pruebe un hecho negativo”.

Por el contrario, demostrar los distintos conceptos que integraban el precio que Maxicambio S.A. cobró a sus clientes (para acreditar, de ese modo, que no incluía una comisión por la operación realizada), no constituye un hecho negativo, sino la ineludible carga procesal de quien alega un extremo (en el caso, que únicamente percibió los gastos necesarios para efectuar la operatoria), lo cual requiere demostración y cuya ausencia sella la suerte adversa de su pretensión (Fallos: 331:881).

En tales condiciones, es mi opinión que la sentencia recurrida no satisface sino en forma aparente la necesidad de ser derivación del derecho vigente, con adecuada referencia a los hechos de la causa, por lo que correspondería atender los agravios del apelante en cuanto a la arbitrariedad que imputa a lo resuelto (Fallos: 318:1151).

IV. Por todo lo expresado, opino que debe hacerse lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, dejar sin efecto la sentencia apelada, y disponer que vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Buenos Aires, 20 de diciembre de 2021. – Laura M. Monti

Buenos Aires, 23 de noviembre de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Maxicambio S.A. c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que las cuestiones planteadas han sido correctamente tratadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal y a los que cabe remitir en razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo allí dictaminado, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Reintégrese el depósito. Notifíquese, devuélvanse las actuaciones principales y remítase la queja al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado en la presente. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

P. V., F. M. c. M. S.A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de noviembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo la Sra. Juez y los Sres. Jueces de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “P. V., F. M. C/ M. S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, respecto de la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2022, establecieron la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces y Señora Juez de cámara doctores: RICARDO LI ROSI – MARISA SANDRA SORINI – JOSÉ BENITO FAJRE.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia del 28 de septiembre de 2022 rechazó la demanda interpuesta por F. M. P. V. contra “M. S.A”, “O. S. F.” y “TPC C. de S. S.A.”, con más las costas del proceso a cargo de la actora vencida. Finalmente reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra el mentado pronunciamiento, se alzaron las quejas de la legitimada activa (29 de septiembre de 2022).

Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído del 27 de diciembre de 2022–, la accionante fundó su recurso el 1 de febrero de 2023, quejas que, corrido el pertinente traslado de ley, merecieron réplica de la citada en garantía (7 de marzo de 2023), de “O. S. F.” (9 de marzo de 2023) y de “M. S.A.” (13 de marzo de 2023).

II. A fin de analizar las críticas de la apelante a la sentencia recurrida, creo oportuno efectuar una breve síntesis de los hechos que motivaron el presente conflicto.

i. En su escrito inaugural, la señora P. V. relató que el 12 de septiembre de 2019 fue atendida en un sanatorio de “C. SRL” para la resección de un quiste benigno en su glúteo derecho. Narró que se le colocó una vía endovenosa en el brazo izquierdo para suministrarle medicamentos. Afirmó que el resultado de la intervención quirúrgica fue satisfactorio, aunque no podía mover el brazo. A raíz de aquella afección, decidió realizar una interconsulta con el doctor C., especialista en cirugía general y flebólogo, quien le diagnosticó “tromboflebitis superficial de hombro”. Sostuvo que las dolencias mencionadas entorpecieron sus actividades cotidianas en el cuidado del hogar y la atención de sus hijos.

Describió las partidas indemnizatorias que componían su reclamo, ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó se haga lugar a la demanda, con costas (fs. digitales 2/21).

ii. Corrido el traslado, “O. S. F.” (en adelante OSFE), se presentó, por apoderado, y contestó la demanda. Negó, por imperativo procesal, todos los hechos relatados por la reclamante y desconoció la documentación acompañada.

Explicó que la “tromboflebitis superficial del miembro superior” es una complicación mínima y frecuente en casos de catéteres intravenosos insertados en las venas periféricas para administrar líquidos, nutrientes y fármacos. Afirmó que la afección alcanza frecuencias máximas entre las 72 y 96 horas de la canulación y se extiende desde 24 a 96 horas, según las enfermedades concomitantes y los tratamientos suministrados. Aseveró que en el especial caso de autos, la paciente fue correctamente asistida con antinflamatorios y cremas anestésicas. Impugnó los rubros requeridos, fundó en derecho y peticionó se rechace la acción impetrada, con costas (fs. digitales 49/60).

iii. A su turno, “M. S.A.” compareció, también por intermedio de apoderado, y replicó el libelo de inicio. Consintió la atención médica prestada en la clínica denunciada. Indicó que administró la medicación con un plan de suero intravenoso. Dijo que la legitimada activa suscribió un consentimiento informado en el que aceptó los eventuales riesgos asociados a la cirugía. Ofreció prueba, fundó en derecho y pidió se desestime la demanda, con costas (fs. digitales 67/72).

iv. Posteriormente, se presentó, por apoderado, “TPC C. de S. S.A.” (en adelante TPC) y replicó la citación en garantía. Reconoció la existencia del contrato de seguro contratado con el ente clínico y opuso las limitaciones de cobertura vigentes en la póliza. Negó en forma genérica los hechos y adhirió al responde de su asegurada. Cuestionó la procedencia y la cuantía de los ítem reclamados. Ofreció prueba, fundó en derecho y requirió se rechace la demanda, con costas (cfr. fs. digitales 130/144).

v. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes y agregados los correspondientes alegatos (de la actora, “M.”, “OSFE” y “TPC”), la señora magistrada de la anterior instancia dictó sentencia desestimando la demanda.

Para fundar su postura, expresó que “la tromboflebitis superficial del miembro superior derecho existió conectada causalmente con el postoperatorio de P. V. en el sanatorio demandado. Sin embargo, no se presenta el factor de atribución subjetivo, esto es la negligencia o descuido de los profesionales de la salud que permita imponer al establecimiento médico o a la obra social el deber de responder” (28 de septiembre de 2022).

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por la recurrente, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, CPCCN y véase Cn.Civ., Sala “F” en libre nº 172.752 del 25/04/1996; CS, en RED 18-780, sum. 29; Sala “D” en RED, 20-B-1040, sum. 74; Cn.Fed. Civil y Com., Sala “I”, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; Cn.Com., Sala “C” en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, Cn.Civ., Sala “A”, mi voto en libre n° 039473/2012/CA003 del 19/12/2019, entre otros).

Asimismo, corresponde señalar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos de conformidad con la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), por ser la ley aplicable al momento de suceder el evento –12 de septiembre de 2019– por el cual se reclama (art. 7, CCCN).

Es en este marco en el cual ahondaré en la cuestión del caso sub examine.

IV. A modo de inicio, apuntaré que el artículo 265 del Código Procesal exige al apelante, como requisito, que su escrito recursivo contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que considera equivocadas. En este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, T.º I, pág. 835/837; CN.Civ., Sala “A”, libres nº 37.127 del 10/08/1988, nº 33.911 del 21/09/1988, nº 76.132 del 09/10/2017, n° 37.990 del 28/09/2022, entre muchos otros). Sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CN.Civ., Sala “A”, 15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala “D”, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala “F” 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala “G”, 29.785, LL 1986-A-228, entre otros).

Corresponde, entonces, señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. CN.Civ., Sala “A”, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre n°414.905 del 15/4/2005 y mis votos en Sala “A”, libres n°2.486 del 30/04/2020, nº 1.488 del 29/10/2021; nº 6.072 del 08/11/2021, nº 70.892 del 11/11/2021 y n° 37.990 del 28/09/2022, entre muchos otros).

En este orden de ideas, entiendo que los pasajes del escrito a través de los cuales la legitimada activa pretende fundar sus quejas logran cumplir con los requisitos antes mencionados.

De este modo, a efectos de preservar el derecho de defensa en juicio, de indudable raigambre constitucional, no habré de propiciar los pedidos de deserción formulados por “TPC” y “M. SA” en las piezas de contestaciones de agravios (7 de marzo de 2023 y 13 de marzo de 2023, respectivamente).

V. Sentado lo anterior, y para el tratamiento de una cuestión tan compleja y delicada como la sometida a esta Alzada, estimo atinado formular algunas precisiones indispensables para decidir si, en el caso de autos, se configura o no la atribución de responsabilidad por la práctica médica.

Comencemos.

Se ha sostenido que en este tipo de obligaciones de medio y no de resultado, sólo se promete la diligencia y no la aptitud para cumplir con las medidas que normalmente procuran la curación del paciente, su atención y los medios apropiados a esa finalidad (conf. Cn.Civ., Sala “A”, voto de la Dra. Ana María Luaces, libre n° 83.491, del 25/11/1991, entre muchos otros). Entonces, si no queda demostrado el nexo de causalidad entre una denunciada actitud culposa del médico y el daño experimentado, no cabe acceder a la pretensión formulada.

En efecto, en la prestación médica enderezada a asistir al paciente no se garantiza la recuperación del asistido, sino el adecuado tratamiento. El profesional se obliga a utilizar los medios propios de su ciencia y de su arte, mas no puede ofrecer el resultado óptimo de la curación sin secuelas. Se adquiere el compromiso de atender al paciente con prudencia y diligencia (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad Civil de los Médicos”, pág. 130; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 451; Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, André, “Tratado Teórico práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”, Tomo 1, Vol. I, pág. 236, N 159-2).

En este orden de ideas, la carga de la prueba pesa sobre el acreedor, quien debe acreditar la culpa del deudor y que no puso de su parte los medios razonablemente exigibles para el normal cumplimiento de la obligación principal (conf. Martínez Ruiz, Roberto “Obligaciones de Medio y de Resultado”, LL 90-756/760). Es decir, debe el acreedor demostrar la culpa, puesto que el objeto de la obligación se reducía, precisamente, a poner diligencia y aquél pretende que no se ha cumplido cabalmente (conf. Alsina Atienza, Dalmiro A. “La Carga de la Prueba en la Responsabilidad del Médico. Obligaciones de Medio y Obligaciones de Resultado” JA, 1958-III, 587/599). En síntesis, incumbe a la actora la carga de la prueba, sin perjuicio de que ambas partes aporten toda prueba que tengan para mejor esclarecer sus posiciones (conf. Cn.Civ. Sala “F”, 13/03/2000, voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco, publicado en Revista Jurídica “La Ley” del 24 de noviembre de 2000, Año LXIV, Nº 227; id. L. 143.069 del 21/10/1996; íd. mi voto en esta Sala, libre n° 88.739/2011 del 13/07/2022).

En cuanto a la responsabilidad de los entes clínicos asistenciales, Sobre el particular existe una teoría que explica la situación mediante la figura de la estipulación a favor de tercero (art. 504 del Código Civil). Entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente), se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De este doble juego de relaciones surge entonces que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza contractual (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos”, Tº 1, págs. 372/376).

Se trata, asimismo, de una responsabilidad objetiva del ente asistencial ya que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquél deviene inexcusable. Colofón de ello, el paciente debe probar tan solo la culpa del médico, no para hacer funcionar una responsabilidad refleja, sino para acreditar la violación de la obligación de seguridad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica”, LL, Tº 1990-E, pág. 418).

Esta figura de la estipulación a favor de un tercero es también aplicable a los fines de perfilar la relación generada entre una entidad sanatorial o un médico y las obras sociales (OSFE).

En efecto, entre dichas personas se establece un contrato base o relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado al ente de obra social, quien se transforma, a raíz de la virtualidad jurídica del nexo, en acreedor de la clínica por la debida atención médica. Es obvio que entre el afiliado y la obra social existe un contrato (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 464/465 y mi voto en esta sala, expte. nro 88739/2011 del 13/07/2022).

En el particular caso de autos, adhiero al criterio sostenido por el siempre recordado jurista y ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Gustavo A. Bossert, el que fuera recogido por el Dr. José L. Galmarini en su voto in re: “M. de L., S. M. y otro c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario y otros” del 24 de abril de 1997, entonces integrante de la Sala C de la Cámara del Fuero (ver fallos en igual sentido, CNCiv., Sala D, “R., C. L. y otros c. C. G. de B. A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.” del 07/05/2019, cita online: AR/JUR/19921/2019; ídem CNCiv., Sala F, “A., S. F. y otro c. Clínica Privada Independencia S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 20/09/2016, cita online: AR/JUR/70603/2016; ídem CNCiv., Sala G, “G., J. N. y otro c. Clínica Privada Pueyrredón S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 31/03/2014, cita online: AR/JUR/48058/2014).

En el citado precedente, se dijo que para determinar si el caso se encuentra encuadrado dentro de las normas que regulan la responsabilidad contractual o de las que rigen la extracontractual, corresponde acudir a la definición conceptual de uno y otro régimen, a fin de distinguir los supuestos que respectivamente contemplan. Esto es, debe examinarse el origen del vínculo obligacional que liga a las partes, más que la naturaleza y características del daño invocado.

Se ha considerado que la responsabilidad es calificable como contractual cuando hay un deber preexistente que es específico y determinado, tanto en relación al objeto como al sujeto obligado; en cambio se la ubica en la órbita extracontractual cuando hay un deber preexistente que es genérico (deber general de no dañar) e indeterminado de los sujetos pasivos, que viene impuesto por la norma, y que rige por el mero hecho de la convivencia social (conf. Atilio A. Alterini – Oscar J. Ameal – Roberto M. López Cabana, “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, p. 152, N° 362, y doctrina allí citada). El origen de la responsabilidad contractual es el incumplimiento de esa obligación preexistente, específica y determinada; mientras que el de la responsabilidad extracontractual es la violación de un mero deber no obligacional (autores y op. cit., p. 153 N° 365).

No se trata aquí de la violación de un deber genérico de no dañar, sino del incumplimiento de obligaciones preexistentes específicas y determinadas, consistentes no sólo en proporcionar asistencia médica, mediante los profesionales correspondientes, sino que el servicio se preste en condiciones tales, en cuanto a la intervención del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida (conf. Cn.Civ, mi voto en esta Sala, libre n° 70.637/2015 del 7/07/2022).

VI. Sentadas las premisas sobre las cuales se centrará la cuestión a dilucidar, corresponde analizar, en primer lugar, la práctica médica atribuida al equipo profesional interviniente de la clínica codemandada “M. S.A.” –continuadora de “C. SRL”–, pues como dije anteriormente, probada la mala praxis, se hará extensible la responsabilidad a la obra social aquí codemandada de manera irrefutable.

Veamos.

1. Llega firme a esta instancia que la señora F. M. P. V. fue intervenida quirúrgicamente el 12 de septiembre de 2019 en “C. SRL”, ente sanatorial prestador de la obra social “OSFE” a la que se encontraba afiliada, por el cual se realizó la resección de un quiste benigno en su glúteo derecho. Tampoco se discute que permaneció internada hasta el día siguiente, ni que durante ese período se administró medicación con un plan de suero endovenoso. Ahora bien, las partes disienten acerca de la relación de causalidad entre la práctica médica postoperatoria y el diagnóstico de “tromboflebitis superficial del hombro superior derecho” que sufrió la paciente como consecuencia de dicha intervención. En resumidos términos, las partes discuten acerca de la atribución de mala praxis médica en la gestión de la referida vía endovenosa.

La señora jueza de grado decidió desestimar la pretensión impetrada por la legitimada activa en el entendimiento que “no se presenta el factor de atribución subjetivo, esto es la negligencia o descuido de los profesionales de la salud que permita imponer al establecimiento médico o a la obra social el deber de responder”.

Se centra el ataque de la apelante respecto a la atención médica prestada en la clínica referida, en cuanto se aprecia fundado un obrar negligente en “mantener la permeabilidad de la vía del catéter venoso periférico”. Razona que el personal de enfermería de la entidad asistencial debió extremar los cuidados al suministrar la medicación prescrita por esa vía a fin de evitar el cuadro de tromboflebitis. Argumenta que la inadecuada colocación o cuidado del catéter le habría ocasionado una tromboflebitis del hombro izquierdo.

Cuestiona el consentimiento informado suscrito, por cuanto no constaba la afección padecida.

Así las cosas, es materia de controversia la valoración de la conducta profesional respecto a la colocación y los cuidados del catéter en la administración por vía endovenosa de nutrición y medicación a la accionante con posterioridad a la operación. En definitiva, el quid consiste en determinar si aquella práctica médica guarda relación causal con el daño reclamado –“tromboflebitis” superficial en el hombro izquierdo– y si hubo conducta negligente del personal médico o de enfermería del sanatorio emplazado.

A los fines de reconstruir lo sucedido, tendré en cuenta las pruebas producidas en el expediente, valoradas acorde las reglas de la sana crítica (art. 386, CPCCN). Con tal criterio, habrá que reeditar lo acontecido en base a los hechos acreditados en la causa, con el objeto de definir si existe relación de causalidad entre el daño reclamado y la práctica médica.

Como es sabido, el sentenciante debe colocarse ex ante y no ex post facto: lo que debe considerarse no es un paciente dañado, tratando de reconstruir para atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento de los hechos, sino que quien pretende formarse un juicio debe colocarse en el día y hora en que los profesionales debieron decidir, ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, cuáles eran los elementos con que contaban o podían contar los galenos; así y salvo casos groseros, lo que se debe juzgar es si la acción que realizaron y la decisión que tomaron, se incluía en los cánones adecuados a lo que vieron, pudieron, o debieron percibir en ese momento (Cn.Civ., Sala “K”, 9/11/2010, Expte. Nº 97931/2005 “Saint Pierre Cristina Ángela c/ Instituto Callao y otros s/ daños y perjuicios; Cn.Civ., Sala “J”, in re: “Lamas, Dora c. O.S.C.O.M.M y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad prof. médicos y auxiliares”, sent. del 31/05/2012; cita Online: AR/JUR/23105/2012).

Con estos elementos concretos, el Juez conformará un tipo abstracto de comparación, flexible, circunstancial, específico, que represente la conducta que debió obrar el agente en la emergencia. De la confrontación entre el actuar real y el actuar debido (idealmente supuesto) surgirá si hubo o no hubo culpa (Bueres Alberto J. comentario al art. 512, en Bueres, Alberto J. Dirección, coordinación de Highton, Elena, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, T 2A, pág. 151; Cn.Civ., Sala “J”, “T., A. c. Hospital Carlos Durand y otros s/daños y perjuicios”, sent. del 6/11/2012).

A la luz de lo expuesto, no cabe duda de que, para comprometer responsabilidad médica, al asumir los profesionales obligaciones de medios, debe quedar probado el incumplimiento con el fin primario (actividad prudente y diligente), lo que, en otras palabras, significa acreditar la culpa del galeno o del equipo profesional interviniente.

2. Existen dos pruebas que adquieren especial relevancia en este tipo de procesos. Una es la pericial médica, ya que el informe del experto importa un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos; la otra es la historia clínica, pues sus constancias permiten observar la evolución médica del paciente, y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño (CSJN, 04/09/2001, LA LEY 2002-A731, id mi voto en esta Sala, expte. n° 5.186/2008 del 18/08/2022).

Es en base a estas constancias que analizaré la práctica médica cuestionada en autos.

3. Del estudio de la historia clínica adjunta n° 95.213/0 y remitida por “C. C. P. SRL”, que en este acto tengo a la vista, se precisa que la reclamante se internó el 12 de septiembre de 2019 con motivo de la realización de una cirugía programada que consistió en la “fisturesección de quiste de Baker en región glútea, sin signos de infección”. Permaneció internada hasta el día siguiente –13 de septiembre de 2019–, fecha en la que recibió el alta quirúrgica con el diagnóstico de “fístula perianal compleja” (cfr. fs. 23/47, esp. fs. 26, 33 y 46).

En cuanto a la operación, se cuenta con el protocolo quirúrgico, donde su cirujano, el doctor R. G., pormenorizó que efectuó “fistulectomía perianal compleja por fístula perianal compleja, incisión aura tumoral con colocación (…) de navaja sevillana con identificación de fístula perienal con cavidad, resección de complejo en su totalidad” (ver fs. 39).

Hasta aquí las constancias de la historia clínica y de la documental obrante, de las que se pueden extraer ciertos indicios: i) la señora P. V. padecía un “quiste de Baker” en la región del glúteo que motivó la realización de la cirugía para su resección con fecha 12 de septiembre de 2019; ii) la paciente suscribió el documento titulado “consentimiento para intervenciones quirúrgicas”, del cual surge que se le informó acerca de las posibles complicaciones que podían suscitarse durante el período postoperatorio y iii) permaneció internada durante un día, de modo que el 13 de septiembre de 2019 recibió el alta hospitalaria, continuando luego con controles médicos post operatorios.

4. A su vez, resulta de medular importancia el estudio del peritaje médico.

El perito médico desinsaculado de oficio, doctor C. A. A. –especialista en cirugía general– pormenorizó los antecedentes de interés médico legal y analizó la historia clínica reseñada anteriormente. Examinó a la peritada e ilustró que “se define como trombosis venosa superficial al proceso que cursa con síntomas de inflamación venosa acompañada de trombos confirmados de las venas superficiales del cuerpo”. Pormenorizó que “el término tromboflebitis superficial hace referencia a la combinación de dos fenómenos, por un lado la trombosis venosa que indica la presencia de un trombo o coágulo dentro de una vena y a la flebitis, que indica la presencia de inflamación y dolor de una vena superficial”. Señaló que “los factores que incluyen en la producción de esta enfermedad están relacionados con la pared venosa, la estasis de la circulación venosa en la región afectada y la alteración de la coagulación, la combinación de estas en mayor o en menor medida pueden producir un cuadro de tromboflebitis superficial”. Destacó que “las tromboflebitis asociadas al uso de catéteres estarían relacionadas a distintos factores, entre ellos: la duración del cateterismo, el material y el tamaño del catéter, el tipo de infusión (soluciones hipertónicas, antibióticos intravenosos, agentes quimioterapéuticos) y las infecciones relacionadas con el catéter se asocian con el riesgo y la duración de la tromboflebitis superficial” (cfr. fs. digitales 213/215).

Seguidamente, en oportunidad de contestar los puntos periciales ofrecidos por la parte actora, refirió que “según consta en la documental médica remitida en autos (…) la paciente presentaba un acceso venoso en miembro superior izquierdo no permeable (no apto para suministrar medicación por alguna complicación del mismo) y tuvo que rotarse, es decir, recolocarse en el miembro superior contralateral para obtener una vía permeable y así recibir la medicación”. Informó que “la tromboflebitis superficial de miembros superiores no guarda relación causal con el procedimiento quirúrgico practicado a la actora, es decir, el hecho de practicarle una cirugía periorificial a una paciente, como en el caso de la actora, no presupone que surja como complicación de la misma una tromboflebitis superficial de miembro superior. El hecho que aparezca dicha asociación resulta un hecho fortuito”. Concluyó que “la paciente ha sufrido una complicación del catéter inicial (…) cuya causa más frecuente se encuentra relacionada al uso de catéteres endovenosos”. Remató que “no es posible afirmar que exista relación entre la tromboflebitis superficial del hombro u otras lesiones y una mala práctica médica” (respuesta a los puntos periciales 2, 3 y 4 propuestos por la parte actora, cfr. fs. Digitales 213/215).

Corrido traslado –cfr. fs. digital 216–, la accionante cuestionó que el informe pericial se encontraba incompleto, pues el profesional no había contestado los puntos de pericia ofrecidos en el escrito inaugural. Además, peticionó que “aclare el uso y complicaciones de catéteres y si fue el adecuado en este caso” (cfr. fs. digital 218).

El perito ratificó íntegramente sus conclusiones. Aclaró que “la paciente egresó de quirófano con vía periférica permeable, en el transcurso de su internación postoperatoria, el personal de enfermería detectó que la vía periférica no se encontraba permeable o apta para su uso, por lo cual debió rotarla al miembro colateral (derecho)”. Especificó que “este hecho pone de manifiesto, por un lado, que la paciente presentaba un catéter en el miembro superior izquierdo, y por otro, que sufrió una complicación haciéndolo inutilizable”. Precisó que “los registros de enfermería demuestran que su inutilización ocurrió durante el postoperatorio luego de haberle suministrado medicación por esa vía el personal de enfermería”. Subrayó que “la sola presencia acreditada del uso de un catéter en la zona afectada, es causa suficiente para que pueda dar origen como complicación una tromboflebitis superficial, tal es así, que esta complicación puede originarse en cualquier práctica médica que requiera el uso de un catéter endovenoso (ejemplo infusión de sueros a un paciente deshidratado)”. Añadió que la afección no guarda “relación estrecha tampoco con la manera en que se manipule el mismo, puesto que en la producción de este fenómeno influyen distintos factores, entre los cuales se encuentran factores predisponentes del paciente, entre otros” (cfr. fs. digitales 222/224 y 226/227).

En cuanto a las lesiones sufridas como consecuencia de la intervención médica, el doctor A. contestó que “según la documental de autos, la actora no ha sufrido complicaciones intraoperatorias, tampoco se registran complicaciones infecciosas ni complicaciones quirúrgicas en el posoperatorio”.

Puntualizó que la tromboflebitis “se encuentra íntimamente ligada al uso de catéteres endovenosos y probablemente tuvo su origen en el postoperatorio temprano durante su internación”. Remarcó que “no existe constancia en autos que acrediten que la paciente haya padecido una tromboflebitis del miembro superior durante la internación, solo existe acreditado bajo los registros de enfermería que el acceso venoso periférico debió rotarse para obtener una vía permeable”. Agregó que en la historia clínica constan los controles realizados que ilustraban una evolución satisfactoria de la peritada hasta el alta sanatorial (cfr. fs. digitales 222/224 y 226/227).-

No pierdo de vista que la citada en garantía cuestionó que el experto no se expidió en lo atinente a los puntos de pericia requeridos en su responde (cfr. fs. digitales 230/231). Por su parte, la demandante solicitó al perito que “califique y mensure la incapacidad transitoria o permanente” (cfr. fs. digital 229).

Corrido traslado, el doctor A. clarificó que respondió íntegramente los requerimientos formulados por la firma de seguros. Ilustró que “la tromboflebitis superficial asociada al uso de catéteres no es una complicación íntimamente relacionada a la práctica quirúrgica en sí, puesto que el elemento primordial que actúa en su generación es el uso de catéteres endovenosos y este no es exclusivo de la práctica quirúrgica”. Resaltó que “en la formación de una tromboflebitis superficial actúan distintos factores, entre ellos propios del paciente (calidad de los lechos venosos, trastornos de la coagulación, etc.)”.

Sostuvo que la rotación de la vía periférica del catéter “puede ser a causa de cualquier otra complicación por la cual no resulte permeable para su uso o en algunos de forma profiláctica ante el uso prolongado para evitar infecciones”.

Agregó que la damnificada no adolece detrimentos funcionales ni estéticos (cfr. fs. digitales 233/234).

Así las cosas, en este contexto, vale precisar que en un caso como el de autos, la calidad del peritaje médico-legal es de suma importancia, ya que en el informe que brinda el experto, sea oral o escrito, el inicial o el definitivo, se basará la Autoridad Judicial como eventual elemento de prueba para considerar y dictar sentencia. Este estriba en una presunción concreta de que el perito es sincero, veraz y su dictamen con toda probabilidad acertado. Se lo presume honesto, capaz y experto en la materia a la que pertenece el hecho sobre el cual dictamina. Existen dos motivos para la admisión de la fuerza probatoria: presupuesto de que el perito no cae en el error y, por otro lado, de que no tiene intención de engañar. El dictamen sirve entonces para brindar mayor o menor fe sobre la existencia de las cosas objeto del mismo (conf. Virginia Berlinerblau – Claudia Moscato, “Calidad del Dictamen Médico Legal: Herramientas para su Valoración” en “La Prueba Científica y Los Procesos Judiciales”, págs. 44/45; Academia Judicial Internacional; La Ley; 2006).

Además, soy de la opinión que en esta clase de pleitos, en que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia, de modo que tanto los hechos comprobados por los facultativos, como sus conclusiones, deben ser aceptados por el sentenciante, salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues al respecto ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del impugnante, podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia de los dictámenes. Por el contrario, se requiere para ello demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (conf. Cn.Civ. Sala “A”, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro publicado en L.L. 1991-A-358; Palacio-Alvarado Velloso, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo VIII, 538/9 y sus citas; Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales…” T. V-B, pág. 455 y sus citas; Falcón, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado”, pág. 416 y sus citas, entre otros).

Por ello, para desvirtuar las conclusiones periciales, es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo que, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico (Cn.Civ. Sala “A”, 10/11/2011, “Piñeiro, Gabriel Alberto c/ Ausilli, José Luis y otros s/ daños y Perjuicios”, LL 2011-F, 568; ídem, 30/11/2012, “Granatti, Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ daños y Perjuicios”, L. n° 562.884; ídem, 18/02/2013, “Sacchi, Sebastián Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General Roca S. A. y otros s/ daños y Perjuicios”, L. n° 534.862; ídem, 18/06/2013, “Bejarano Condori, Martina y otros c/ Martínez, Gustavo y otros s/ daños y perjuicios”, L. n° 606.722, “R. L. M. C. c/ Consultores Asociados Ecotrans SA s/ Daños y perjuicios”, L. n° 6057/2008 del 17/02/2016, entre otros).

Y, en estas actuaciones, no existen elementos de juicio que permitan apartarme de las conclusiones vertidas por el idóneo. En consecuencia, considero que corresponde otorgar al dictamen pericial la fuerza probatoria del artículo 477 del Código Procesal, a la luz del estándar de valoración de la sana crítica racional que recoge el artículo 386 del Código de rito.

5. Reconstruyendo lo sucedido en base a la prueba aportada precisaré que si bien el perito médico atribuyó causalmente la “tromboflebitis” padecida por la señora P. V. en su miembro superior izquierdo con la utilización del catéter endovenoso durante el postoperatorio (cfr. fs. digitales 222/224 y 226/227), lo cierto es que no se aprecia verificado que aquella práctica médica haya sido negligente, ni como así tampoco que haya omitido las diligencias mínimas y necesarias en la gestión o control del catéter.

En ese sentido, el perito médico destacó contundentemente que “no es posible afirmar que exista relación entre la tromboflebitis superficial del hombro u otras lesiones y una mala praxis médica”. Sostuvo que las afecciones también pueden ocurrir “aun habiéndose cumplido con una correcta técnica en su colocación y con los cuidados adecuados”. En definitiva, el cuadro puede originarse –a criterio del experto– en cualquier práctica que requiera el uso de catéter endovenoso “no guardando relación estrecha tampoco con la manera en que se manipule (…) puesto que en la producción de este fenómeno influyen distintos factores, entre los cuales se encuentran factores predisponentes del paciente, entre otros”. Sobre el particular, remarcó que la utilización de esta vía es especialmente necesaria en períodos de internación post operatoria para la administración a la paciente de medicación, nutrición e hidratación. Finalmente, manifestó que no constaba en la historia clínica registro alguno que indique de manera inobjetable que no se haya cumplido con una adecuada técnica en la colocación y la adopción de cuidados en el empleo de catéteres endovenosos (cfr. fs. digitales 213/215 y 226/227).

No desconozco que el idóneo afirmó que de las planillas de enfermería constaba que el acceso venoso periférico debió rotarse de un brazo al otro para obtener una vía permeable. Tampoco paso por alto que el profesional aclaró que dicha rotación no siempre significa que ocurrió una tromboflebitis ya que puede tener causa en otras complicaciones, ya sea que el catéter no resulte permeable para su uso o para prevenir infecciones en algunos casos de manera profiláctica.

Ello sella la suerte de las quejas enunciadas por la demandante quien sostuvo todo lo contrario en su escrito inaugural, esto es, que el obrar negligente consistió en “mantener la permeabilidad de la vía del catéter venoso periférico”, extremos que –insisto– no verificó en autos (cfr. fs. Digitales 233/234).

En síntesis, no se aprecia acreditado el factor de atribución subjetivo consistente en la negligencia o descuido de los profesionales que atendieron a la actora y que permita imponer al establecimiento médico coaccionado ni a la obra social el deber de responder por los daños reclamados (arts. 1721, 1724 y 1725 del CCCN, arts. 377 y 386, CPCCN).

A mayor abundamiento, se advierte que se cuenta en autos con el formulario titulado “consentimiento para intervenciones quirúrgicas”, en el que el cirujano interviniente, doctor R. G., informó a la legitimada activa los perjuicios y complicaciones que las prácticas médicas podían ocasionar. Así, el derecho a la información de los pacientes relativo a los procedimientos médicos integra el derecho a conocer y, así, a decidir sobre los beneficios y peligros de cada intervención (cfr. fs. 30).

La ley reconoce a la autonomía de la voluntad del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, la cual se justifica en el derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar con posterioridad su manifestación de la voluntad (art. 2 inciso “e” de la ley 26.529, conf. ley 26.742). El paciente tiene el derecho de saber acerca de su estado de salud y los alcances de los tratamientos a los que se somete, lo que ahora se garantiza mediante el consentimiento informado (art. 5, ley cit.).

En base a estas consideraciones, se concluye que no se aprecia probado un incorrecto obrar médico con respecto a la señora P. V., por lo que no cabe hacer lugar al recurso de la recurrente.

Por ende, postulo al Acuerdo, por los fundamentos brindados, confirmar la sentencia atacada (arts. 7, 1721, 1724 y 1725 del CCCN; arts. 330, 356 inc. 1, 386, 456, 477, CPCCN). Así lo voto.

VII. Por los fundamentos desarrollados a lo largo del decisorio, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la parte actora, en virtud del hecho objetivo de la derrota y su condición de sustancialmente vencida (art. 68, CPCCN) y 3) Firme la presente, pasar las actuaciones a despacho a fin de tratar los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios.

A la cuestión propuesta, el Dr. José Benito Fajre dijo:

Por razones análogas a las expresadas por el Dr. Li Rosi voto en el mismo sentido.

Se precisa que la Dra. Marisa Sandra Sorini no intervino en el Acuerdo por hallarse en goce de licencia (art. 14, R.J.N.).

Es fiel del Acuerdo.

En virtud a lo que resulta de la votación que da cuenta el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la parte actora, en virtud del hecho objetivo de la derrota y su condición de sustancialmente vencida (art. 68, CPCCN) y 3) Firme la presente, pasar las actuaciones a despacho a fin de tratar los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios.

Se señala que la Dra. Marisa Sandra Sorini no suscribe la presente por hallarse en goce de licencia (art. 14, R.J.N.).

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Ricardo Li Rosi. – José B. Fajre.

A., Á. A. c/ Federación Patronal Seguros S.A. s/ordinario

Buenos Aires, 17 de noviembre de 2023.

Y Vistos:

Habida cuenta que el sub lite se encuadra en el supuesto de “demanda rechazada”; de ello, se ha dicho que no existe diferencia alguna en los valores en juego según que la pretensión deducida en la demanda prospere o sea rechazada, ya que, a esos efectos, la misma trascendencia tiene el reconocimiento de un derecho incorporado al patrimonio del interesado como la admisión de que no existe el supuesto derecho (CSJN, “Resinas Naturales S.A.I.C. y C. c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales”, 07/06/2005; “Luján Gómez, Humberto c/ Sucesores de Américo Santiago Benini y otros”, T. 308, P. 2123).

De otro lado, no sólo debe tomarse la pretensión de la actora en forma íntegra, sino que, en un juicio donde se reclamó el cobro de una suma de dinero con más sus intereses, también corresponde computar el monto de tales intereses como integrante de la base regulatoria (esta CNCom, en pleno, en los autos: “Banco del Buen Ayre SA c/ J. Texeira Méndez SA s/ ord. s/ inc. de honorarios por Bindi Gustavo” (LL 1995-A-330 ED 161-183 JA 1.3.95), de fecha: 29/12 /1994; en igual sentido: ídem, Sala E, 2.3.95, “Henke, Oscar c/ Klia SA”; íd. íd., 6.4.95, “Aftalion, Marcelo c/ Omint SA”; íd. íd. 17.3.95, “Passera de Bernard c/ Salas”; Sala E, 10.10.95, “Gavial SA c/ Sosa Montepagnano, A. s/ inc. Med. Caut.”).

Dicho ello, conforme el monto comprometido en la presente litis, y meritando la labor profesional desarrollada por su eficacia, extensión y calidad, se elevan a trescientos mil pesos los honorarios regulados en la resolución de fd. 403 a favor del Dr. Jorge Emilio Gerardo (arts. 6, 7, 9, 19, 37 y 38 de la ley 21.839, modif. por la ley 24.432).

Por otro lado, en lo referente a las labores cumplidas bajo la vigencia de la Ley 27.423, meritando la labor profesional desarrollada por su eficacia, extensión y calidad, se elevan ciento cincuenta mil pesos –equivalentes a 12,02 UMA, conforme el valor establecido en la resolución apelada–, a cien mil pesos –equivalentes a 8,01 UMA– y a cien mil pesos –equivalentes a 8,01 UMA– los emolumentos establecidos en la resolución de fd. 403 a favor del Dr. Jorge Emilio Gerardo, del perito médico Rodolfo Aquiles Cacioni y de la perito psicóloga Beatriz Helena Gresia, respectivamente. Estando solo apelados por altos, se confirman en treinta y siete mil cuatrocientos treinta y siete pesos –equivalentes a 3 UMA– los emolumentos fijados en la resolución apelada a favor de la perito contadora Susana Analía De Paola (arts. 16, 20, 21, 29, y 51 Ley 27.423).

Notifíquese la presente resolución a las partes y a los beneficiarios. Oportunamente devuélvanse virtualmente las actuaciones a la instancia anterior.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley 25.865, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Alfredo A. Kölliker Frers. – María Elsa Uzal. – Héctor Osvaldo Chomer (Prosec.: Valeria C. Pereyra).

D’A., Ó. A. y otros c. Socorro Médico Privado S.A. (Vital) y otros s/daños y perjuicios

Comentado por Marcelo J. Hersalis: Algo más sobre clínicas, médicos y pacientes.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de noviembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “D’A., Ó. A. y otros c/ Socorro Médico Privado S.A. (Vital) y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 5 de octubre de 2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: RICARDO LI ROSI – SEBASTIÁN PICASSO – CARLOS A. CALVO COSTA.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia dictada el día 5 de octubre del 2022 rechazó la demanda entablada por O. A. D’A. contra Socorro Médico Privado S.A., Organización de Servicios Directos Empresariales (OSDE) y M. O. V., con costas al demandante.

Contra el mentado pronunciamiento, se alzaron las quejas de la parte actora (f. 903). Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído del día 19 de mayo del 2023–, el accionante fundó su recurso mediante la presentación incorporada al sistema digital el día 10 de agosto del 2023. Corrido el pertinente traslado de ley, las quejas fueron replicadas por Organización de Servicios Directos Empresariales y Socorro Médico Privado S.A. a fs. 940/946 y f. 939, respectivamente.

II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar una breve reseña de los hechos que motivaron el inicio de este proceso.

i. En su escrito inaugural, el accionante relató que, el día 18 de enero del 2009, presentó una dificultad respiratoria que motivó el llamado al servicio de urgencia de “OSDE- Riesgo de Vida”. Dijo que, al arribar al domicilio indicado en la llamada, el médico a cargo del móvil de la empresa Vittal Socorro Médico Privado S.A. comenzó con las tareas de compensación y reanimación, decidiendo, finalmente, su traslado a una clínica. Explicó que para realizar esa compensación se le debía colocar máscara con oxígeno, pero la ambulancia enviada, que era de alta complejidad, carecía del mismo.

Continuó postulando que, ante esa situación, el médico V. solicitó la asistencia de otro móvil a modo de soporte. Que, a raíz de demora en su arribo, tuvo que ser intubado y luego trasladado a la Clínica Trinidad Mitre con un diagnóstico de “paro cardiorrespiratorio recuperado con intubación orotraqueal y maniobras de recuperación, con coma farmacológico”.

Señaló que, desde esa fecha y como consecuencia del paro cardíaco que padeció por falta de oxígeno, su vida cambió radicalmente. Que, por no recibir la atención médica correspondiente, hoy sufre de encefalopatía hipóxica, ACV isquémico, hemiplejia derecha, afasia y trastorno del equilibrio, secuelas que motivaron que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le otorgara un certificado de discapacidad con un porcentaje del 72%.

Apuntó que dicha condición fue consecuencia de una combinación de factores cuya responsabilidad atribuye a los demandados y que las discapacidades que padece fueron causadas por la falta de oxígeno y la demora en suministrárselo. Aclaró que no sufrió un ACV de origen embólico como sugerían los primeros estudios, sino una encefalopatía anóxica que le causó un paro cardíaco, produciéndole lesiones isquémicas en territorio limítrofe de las arterias cerebral media, cerebral posterior y cerebral anterior del lado izquierdo, y arterias cerebral media y cerebral anterior del lado derecho.

Efectuó consideraciones médico legales y resaltó la demora de la ambulancia en arribar al lugar de la atención.

Detalló los rubros reclamados, ofreció prueba y fundó en derecho. Solicitó que se haga lugar a la demanda, con costas a las accionadas.

ii. A fs. 416/444, se presentó, por apoderada, Socorro Médico Privado S.A. y contestó la demanda entablada en su contra. Realizó una negativa pormenorizada de los hechos relatados en el escrito de inicio y dio su versión de los mismos.

Explicó que celebró un contrato de prestación de servicios con OSDE, a partir de la cual se obligó a brindar a sus socios los servicios de ambulancia para los casos de emergencias y urgencias médicas bajo la modalidad de “Área Protegida”. Que, en el marco de dicho contrato, el día 18 de enero del 2009, recibió una llamada telefónica de un operador, solicitando una ambulancia en “código rojo” para la atención del señor D’A. Precisó que, en el sistema operativo de despacho y control de auxilios, se plasmó que el paciente presentaba disnea y tenía antecedentes cardíacos, por lo que se atribuyó al servicio requerido el código de atención “grado 1”.

Destacó que la ambulancia enviada al domicilio del actor, identificada internamente como móvil C202 (209), se encontraba equipada con toda la aparatología, oxígeno y medicación propia de la atención pre-hospitalaria. Explicó que no existió demora alguna y que la ambulancia arribó al domicilio del actor a las 21:28 hs., es decir, a los 10 minutos del pedido de auxilio.

Remarcó que a bordo del móvil iban el doctor M. O. V., médico especialista en medicina interna, y C. A. M., paramédico de la empresa. Que, al arribo de la ambulancia, el doctor V. constató que el paciente se hallaba sin registro de pulso, sin registro de presión, sin movimientos respiratorios y con un score de Glasgow de 4/15 con presencia de extensión anormal de miembros que corresponde a daño neurológico. Destacó que, a raíz de ello, comenzó, inmediatamente, con maniobras de RCP aplicando comprensiones torácicas y explicó que la intervención más importante es mantener artificialmente la circulación mediante el masaje cardíaco, siendo inútil administrar oxígeno a una persona cuya sangre no circula. Agregó que la solicitud de la ambulancia de apoyo no obedeció a la falta de tubo de oxígeno, sino a que es de práctica común que cuando se realiza RCP se pida apoyo a otro móvil para la colaboración in situ y el traslado del paciente.

Continuó relatando que, al llegar el apoyo a cargo de M. M. D., el actor se hallaba con el pulso de 120 por minuto, tensión arterial 140-80 mmHg y se auscultaba entrada de aire por ventilación asistida. Que el estatus neurológico del paciente era el mismo que presentaba antes del inicio de las maniobras de resucitación practicadas por V., sumado al hecho de que en el desarrollo del traslado hacia la Clínica Trinidad Mitre presentó excitación psicomotriz.

Detalló los múltiples factores de riesgo que presentaba el actor al momento del hecho y aseguró que no puede responsabilizarse a su representada por los mismos. Dijo que, una vez que el profesional consiguió que el paciente recuperara el pulso y la presión arterial, fue trasladado a la clínica e ingresado a UTI con diagnóstico de proceso bronquial con PCR recuperado. Que, recién al tercer día de internación, se evidenció un déficit motor en hemicuerpo derecho, así como también excitación psicomotora. Remarcó que, a raíz de ello, se realizó una RMN que arrojó la posibilidad de un infarto extenso de hemisferio izquierdo y se solicitó un ecocardiograma tras esofágico, estudio que descartó la presencia de trombos y de un ACV de inicio.

Impugnó los rubros reclamados, ofreció prueba y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

iii. A fs. 451/466, se presentó, por apoderado, Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) y contestó la demanda entablada en su contra. Desconoció la documental acompañada y, por imperativa procesal, efectuó una negativa pormenorizada de los hechos relatados en la demanda.

Concluyó que no existe nexo de causalidad entre los padecimientos del actor y la actividad desplegada por los profesionales dependientes y adhirió, en un todo, a la presentación efectuada por la codemandada Socorro Médico Privado S.A.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

iv. A fs. 508/527, hizo lo propio M. O. V. y contestó la demanda entablada en su contra. Realizó la negativa de práctica y dio su versión de los hechos.

Explicó que, el día 18 de enero de 2009, alrededor de las 21:20 hs., se encontraba junto con el paramédico, C. A. M., a bordo de la ambulancia C202 de la empresa Vittal cuando, de manera imprevista, recibieron una emergencia grado I que motivó su asistencia al domicilio del actor en menos de 10 minutos.

Aclaró que el horario indicado en el informe nº 05226806 corresponde al de la partida de la ambulancia con el paciente y no al de la llegada al domicilio, como equivocadamente presume el actor en su escrito de inicio. Dijo que al llegar al lugar se encontraron con un paciente adulto que no presentaba registro de pulso, ni tampoco de presión. Remarcó que su cuadro demostraba un score de Glasgow de 4/15 con presencia de extensión anormal de miembro y que ello es indicativo de un daño neurológico. Apuntó que el tiempo que el paciente estuvo en paro, según lo referido por los familiares, fue de 8 minutos, y que se procedió, inmediatamente, a efectuar las maniobras de resucitación cardiorrespiratoria mediante compresiones torácicas. Que, al salir del paro, se decidió su intubación y se solicitó un móvil de apoyo para el traslado y manejo de la vía periférica.

Precisó que, a las 21:55 hs., el paciente fue trasladado al Sanatorio Trinidad Mitre donde ingresó por guardia. Que no presentaba insuficiencia respiratoria sino un paro cardiorrespiratorio y que, si bien no recordaba que se haya producido algún inconveniente con el tubo de oxígeno –como alegó el actor–, de haber ocurrido tampoco le sería imputable, ya que el accionante fue intubado y ventilado al 21% de manera inmediata.

Negó la existencia de una relación de causalidad entre las lesiones del demandante y el actuar del galeno y describió el cuadro presentado por O.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

v. A fs. 556/568, compareció, con su representación letrada, Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. y reconoció la existencia de un contrato de seguro firmado con Socorro Médico S.A., mediante la póliza n.º 28.845.

Explicó que, el día mencionado, recibió, en el Call Center de sus oficinas, un llamado desde la empresa medicina prepaga para asistir a O. D’A. por dolor en el pecho y disnea, codificándose como “Código Rojo”. Que, a raíz de ello, se despachó la ambulancia n.º C202 (209), la cual se encontraba equipada con toda la aparatología, oxígeno y medicación necesaria para realizar la atención médica pre hospitalaria. Apuntó que el móvil arribó al lugar denunciado a las 21:28 horas y transcribió la historia pre hospitalaria. Detalló que el paciente ya se encontraba en paro cardiorrespiratorio cuando llegó el profesional y reprodujo las mismas manifestaciones efectuadas en las contestaciones de demanda vertidas por su asegurada y el médico demandado.

Concluyó que no existió negligencia, impericia ni imprudencia en la atención brindada por Socorro Médico Privado S.A. y ofreció prueba.

Fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas al accionante.

vi. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, la magistrada de la instancia anterior consideró que no se omitieron las diligencias necesarias para la realización, en tiempo y forma, del tratamiento adecuado al estado del paciente. En función de ello, rechazó la demanda entablada por O. A. D’A., con costas a este último.

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por los recurrentes, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Asimismo, cabe destacar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por la Ley 340, y no en las del Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (conf. S.C.B.A., E. D. 100-316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (conf. Llambías, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142).

Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera Planiol (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-nº 248) y desarrollara luego Roubier añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, nº 88) (conf. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: La Ley 2/06/2015, 1, La Ley 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. El thema decidendum de esta Alzada quedó circunscripto a determinar la omisión de las diligencias necesarias para la debida atención del señor O. A. D’A. y la imposición de los gastos casuísticos.

Comencemos.

Se ha sostenido que en este tipo de obligaciones de medio y no de resultado, sólo se promete la diligencia y no la aptitud para cumplir con las medidas que normalmente procuran la curación del paciente, su atención y los medios apropiados a esa finalidad (conf. CNCiv., Sala A, voto de la Dra. Ana María Luaces, L. 83.491, del 25/11/91, entre muchos otros). Entonces, si no queda demostrado el nexo de causalidad entre una denunciada actitud culposa de los médicos y el daño experimentado, no cabe acceder a la pretensión formulada.

En efecto, en la prestación médica enderezada a asistir al paciente no se garantiza la recuperación del asistido, sino el adecuado tratamiento. El profesional se obliga a utilizar los medios propios de su ciencia y de su arte, mas no puede ofrecer el resultado óptimo de la curación sin secuelas. Se adquiere el compromiso de atender al paciente con prudencia y diligencia (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad Civil de los Médicos”, pág. 130; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 451; Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, André, “Tratado Teórico práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”, Tomo 1, Vol. I, pág. 236, Nº 159-2).

En este orden de ideas, la carga de la prueba pesa sobre el acreedor, quien debe acreditar la culpa del deudor, que no puso de su parte los medios razonablemente exigibles para el normal cumplimiento de la obligación principal (conf. Martínez Ruiz, Roberto “Obligaciones de Medio y de Resultado” LL 90-756/760). Es decir, debe el acreedor demostrar la culpa, puesto que el objeto de la obligación se reducía, precisamente, a poner diligencia y el acreedor pretende que no se ha cumplido cabalmente (conf. Alsina Atienza, Dalmiro A. “La Carga de la Prueba en la Responsabilidad del Médico. Obligaciones de Medio y Obligaciones de Resultado” JA, 1958-III, 587/599).

En síntesis, incumbe a la actora la carga de la prueba, sin perjuicio de que ambas partes aporten toda prueba que tengan para mejor esclarecer sus posiciones (conf. CNCiv. Sala F, 13/3/00, voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco, publicado en Revista Jurídica La Ley del 24 de noviembre de 2.000, Año LXIV, Nº 227; íd., íd., L. 189.800 del 3/9/96 y L. 143.069 del 21/10/96; íd., íd., L. 175.004 “Moreno de Rada, Elsa Isabel c/ Torres, Juan y otros s/ ds. y ps.” del 29/12/95).

Si bien esto es así respecto al doctor V., profesional de la medicina, no sucede lo mismo en relación a la responsabilidad de Socorro Médico Privado S.A.

Sobre el particular existe una teoría que explica la situación mediante la figura de la estipulación a favor de tercero (art. 504 del Código Civil). Entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente), se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De este doble juego de relaciones surge entonces que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza contractual (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 372/376).

Se trata, asimismo, de una responsabilidad objetiva del ente asistencial ya que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquél deviene inexcusable. Colofón de ello, el paciente debe probar tan solo la culpa del médico, no para hacer funcionar una responsabilidad refleja, sino para acreditar la violación de la obligación de seguridad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica”, LL, Tº 1990-E, pág. 418).

Esta figura de la estipulación a favor de un tercero es también aplicable a los fines de perfilar la relación generada entre una entidad sanatorial o un médico y las obras sociales o medicina prepaga –Organización de Servicios Directos Empresariales (OSDE)–.

En efecto, entre dichas personas se establece un contrato base o relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado al ente de obra social, quien se transforma, a raíz de la virtualidad jurídica del nexo, en acreedor de la clínica por la debida atención médica. Es obvio que entre el afiliado y la obra social existe un contrato (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 464/465).

En el particular caso de autos, adhiero al criterio sostenido por el siempre recordado jurista y ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Gustavo A. Bossert, el que fuera recogido por el Dr. José L. Galmarini en su voto in re: “M. de L., S. M. y otro c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario y otros” del 24 de abril de 1997, entonces integrante de la Sala C de la Cámara del Fuero (ver fallos en igual sentido, CNCiv., Sala D, “R., C. L. y otros c. C. G. de B. A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.” del 07/05/2019, cita online: AR/JUR/19921/2019; ídem CNCiv., Sala F, “A., S. F. y otro c. Clínica Privada Independencia S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 20/09/2016, cita online: AR/JUR/70603/2016; ídem CNCiv., Sala G, “G., J. N. y otro c. Clínica Privada Pueyrredón S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 31/03/2014, cita online: AR/JUR/48058/2014).

En el citado precedente, se dijo que para determinar si el caso se encuentra encuadrado dentro de las normas que regulan la responsabilidad contractual o de las que rigen la extracontractual, corresponde acudir a la definición conceptual de uno y otro régimen, a fin de distinguir los supuestos que respectivamente contemplan. Esto es, debe examinarse el origen del vínculo obligacional que liga a las partes, más que la naturaleza y características del daño invocado.

Se ha considerado que la responsabilidad es calificable como contractual cuando hay un deber preexistente que es específico y determinado, tanto en relación al objeto como al sujeto obligado; en cambio se la ubica en la órbita extracontractual cuando hay un deber preexistente que es genérico (deber general de no dañar) e indeterminado de los sujetos pasivos, que viene impuesto por la ley, y que rige por el mero hecho de la convivencia social (conf. Alterini, Atilio A. – Ameal, Oscar J. – López Cabana, Roberto M., “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, p. 152, Nº 362, y doctrina allí citada). El origen de la responsabilidad contractual es el incumplimiento de esa obligación preexistente, específica y determinada; mientras que el de la responsabilidad extracontractual es la violación de un mero deber no obligacional (autores y op. cit., p. 153 Nº 365).

No se trata aquí de la violación de un deber genérico de no dañar, sino del incumplimiento de obligaciones preexistentes específicas y determinadas, consistentes no sólo en proporcionar asistencia médica, mediante los profesionales correspondientes y de conformidad con las normas que regulan la relación entre los afiliados y la obra social, sino que el servicio se preste en condiciones tales, en cuanto a la intervención del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida (conf. CNCiv. sala G, junio 25-981, ED, 95-568/72).

Entonces, teniendo en cuenta las premisas sentadas, considero pertinente analizar, en primer lugar, la conducta desplegada por el médico interviniente; pues, como dije anteriormente, probada la mala praxis del galeno, se hará extensible la responsabilidad a la clínica y a la prepaga médica de manera irrefutable.

Veamos.

A esta altura del proceso, no es materia de discusión que, el día 18 de enero del 2009, O. A. D’A. presentó dificultad respiratoria progresiva que requirió, vía telefónica, el auxilio del servicio de urgencia de OSDE-Riesgo de Vida. Tampoco se discute que, al arribar al domicilio, el médico a cargo de la ambulancia comenzó con las tareas de compensación, solicitando a la empresa Vittal otro móvil de apoyo. Sin embargo, sí es materia de discusión la atención brindada a través del servicio de emergencia a cargo del doctor M. O. V.

En efecto, en su pieza recursiva la representación letrada de la parte actora dijo que la prestación médica no se otorgó en forma adecuada a las especiales circunstancias del caso. Argumentó que existió impericia o negligencia por parte de la empresa Socorro Médico Privado S.A. (Vittal) y calificó de parcial y subjetivo el análisis de la sentenciante. Apuntó que el pedido de soporte a otra ambulancia se debió a la carencia de insumos y oxígeno y resaltó la existencia de una demora en la prestación del servicio. Se remitió al dictamen pericial del Cuerpo Médico Forense y afirmó que las secuelas que padeció el accionante fueron consecuencia directa del negligente actuar de la empresa.

Esto no es así. Explico por qué.

A fs. 746/767, luce agregado el informe pericial médico efectuado por la junta del Cuerpo Médico Forense. Allí, tras reseñar los antecedentes del caso y las conclusiones médico legales, los peritos explicaron que “La encefalopatía hipóxico isquémica es la lesión del sistema nervioso central (SNC) que tiene como causa el aporte insuficiente de oxígeno (O2) y sangre al cerebro. En sentido estricto, la anoxia es la ausencia del suministro de O2 sin intercambio gaseoso y la hipoxia es la disminución de O2 y de intercambio gaseoso. La isquemia es la disminución del O2 como consecuencia de la disminución del flujo sanguíneo. Una forma frecuente de presentación es por combinación de ambos procesos patológicos como sucede en la hipotensión arterial sostenida o en paro cardíaco”. Definieron a la Insuficiencia Respiratoria como “aquella situación clínica en la que el pulmón no puede cumplir su función de intercambio gaseoso” y afirmaron que “se debe recibir asistencia en un lapso no mayor a 10 minutos desde que ingresa la llamada a la central al contacto con el paciente” (ver f. 750, respuesta a, b y c).

Ingresando al análisis de la atención recibida por el demandante, los expertos informaron que, si bien 43 minutos para responder a una emergencia respiratoria es un tiempo prolongado, “según informe de Vittal agregado a f. 293, el pedido de auxilio se efectuó a las 21:18 hs., el móvil se despachó al mismo horario y arribó al domicilio del actor a las 21:28 hs., es decir, 10 minutos después del pedido de auxilio” (ver respuesta al punto d, la negrita me pertenece).

Por otro lado, en lo que se refiere a la pérdida de piezas dentales y audición por la intubación, los profesionales aseguraron que “en la ficha prehospitalaria y en la Historia Clínica no se consignan que hubiera ocurrido pérdida o deterioro de las piezas dentales por la intubación. Tampoco se consigna pérdida auditiva” y remarcaron que “de la documental médica obrante en autos, surge que O. D’A. tenía antecedentes clínicos de Hipertensión arterial, Cardiopatía Isquémica con antecedentes de IAM, Angioplastía con colocación de 2 stentes coronarios, tabaquismo y obesidad que constituyen factores de riesgo para padecer un accidente centrovascular” (ver resp. al punto 1 de los puntos ofrecidos a f, 440, el resaltado es propio).

Reseñaron que “el motivo de consulta que surge de la ficha pre-hospitalaria de Vittal fue disnea (falta de aire)” y que “al arribo del móvil de Vittal, O. se hallaba sin signos vitales, con frecuencia cardíaca, tensión arterial y pulso no evaluables; PCR (paro cardiorrespiratorio); Ritmo FV/TV (fibrilación ventricular/taquicardia ventricular); Estado de conciencia: coma, Score de Glasgow 4/15 (ausencia de apertura ocular, ausencia de respuesta verbal y respuesta motora en extensión anormal)”. Agregaron que “Las maniobras de resucitación realizadas por el Dr. V. al paciente fueron efectivas, lo que permitió el traslado al Sanatorio de la Trinidad Mitre con vida” y que “al ingreso a la guardia el paciente se encontraba con signos de insuficiencia respiratoria por lo que se efectuó intubación orotraqueal y se inició Asistencia Respiratoria Mecánica, conducta que resulta adecuada” (ver fs. 754 y 756, resp. 5 y 12, respectivamente).

En definitiva, las constancias arrimadas a la causa, acrisoladas con las contundentes afirmaciones del Cuerpo Médico Forense, demuestran la existencia de un actuar diligente y oportuno por parte del galeno demandado.

Si bien es cierto que en la Historia Clínica del Sanatorio de la Trinidad obrante a fs. 1/238 no surge el modo de ventilación utilizado, fue el testigo propuesto por el accionante quien ratificó lo expuesto por el profesional en el conteste de demanda. En efecto, nótese que el señor P., cuñado del actor, precisó que “el médico comenzó a practicarle respiración manual mediante un artefacto parecido a una bolsa, mientras el médico le decía al paciente vamos que salís, vamos”. El testimonio del deponente no solo cristalizó la utilización de un bolseo con ambú, artefacto por demás idóneo para las situaciones del caso, sino que acompaña y sustenta las reseñadas y convincentes conclusiones de la junta médica. Fue el método optado por el galeno el que permitió el arribo con vida del accionante al mencionado sanatorio. No debe olvidarse que a la llegada del doctor V., el paciente se encontraba sin signos vitales ni pulso evaluable. La ausencia de un actuar diligente y oportuno por parte del galeno hubiera conducido, inevitablemente, al deceso de O. A. D’A.

Tampoco es cierto la existencia de una demora en el auxilio de la víctima. El informe de f. 297, clarificó el rápido accionar de la empresa al socorrer al recurrente en menos de 10 minutos.

Digo que fue en menos de 10 minutos porque a partir de dicho documento –el que no mereció objeción alguna a lo largo del proceso– se plasmó: “Llama: 21:18 – Despacha: 21:18 – Sale: 21:18 – Llega: 21:28 (21:33:46) – Fin: 23:02 – Deriva: 22:01 – Interna: 22:51 – Derivación: (ONC) Sanatorio Mitre – Receptor: Ghernandez – Sale: Palermo – Móvil: C202 (209) – Base: Boedo – Diagnostico: PCR recuperado – Resolución: queda en guardia – Despacha: Aroura – Poder Judicial de la Nación Médico: (VEGMA) V. M. O. – Paramédico: (MUNCL) M. C. A.”. El orden cronológico reflejado en el informe coincide con el estipulado para una correcta atención. Recuérdese que, al ser consultado sobre una oportuna asistencia, el cuerpo de peritos precisó que “aquella debe ser menor a 10 minutos” (ver respuesta d, a los puntos ofrecidos por el actor).

Por otro lado, no es certero que los infartos se hayan ocasionados por la falta de suministro de oxígeno. El dictamen pericial médico explicó que “el paro cardiorrespiratorio puede ser causa de infartos limítrofes, pero hay un intervalo de días entre el paro y el ACV que no permiten establecer una relación de causa/efecto. Algunos de los infartos cerebrales observados en la RM pueden haber tenido un origen embólico, patología para la que el paciente tenía el riesgo mencionado previamente” (conf. resp. 21 del informe, el resaltado es propio).

Por último, no paso por alto el agravio de la parte actora haciendo hincapié en una ausencia de suministro de oxígeno en el primero de los móviles. Sin embargo, no hay siquiera una constancia que acrisole lo referido por el recurrente. La citada en garantía aseveró que es de práctica común que cuando se realiza Reanimación Cardiopulmonar –RCP– se pida apoyo a otro móvil para la colaboración y el traslado del paciente. Este postulado no fue controvertido ni propuesto como punto de pericia por parte del demandante para que pueda ser objetado. Más allá de eso, y si por hipotética razón existiera una deficiencia en la prestación del servicio –lo que no me consta ni fue acreditado en el expediente–, lo cierto es que al arribo del galeno el paciente ya se encontraba en paro. Fueron las propias manos y maniobras del doctor V. las que resucitaron a la víctima y permitieron su traslado con vida al Sanatorio de la Trinidad Mitre (ver f. 765, resp. 10).

Resumidamente, considero que ninguno de los argumentos formulados en la expresión de agravios tiene correlato en la prueba producida. La pericial acabó demostrando que el rápido y eficiente actuar del doctor V. fue lo que logró el arribo del paciente al Sanatorio Trinidad con vida. Los adecuados y oportunos artificios liberaron al demandante de un paro cardiorrespiratorio y permitieron su posterior tratamiento en la clínica.

En función de lo expuesto, y si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo rechazar las quejas vertidas por el recurrente y confirmar la sentencia de grado en lo que a este punto respecta.

V. Resta, finalmente, analizar los agravios vinculados a la imposición de los gastos casuísticos.

Sobre el particular, el demandante invocó la existencia de razones suficiente para litigar y solicitó que las costas sean impuestas en el orden causado.

La queja no prosperará.

El ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas.

Si bien el referido principio no es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo, esa norma importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. C.N.Civ., esta Sala, R. 44.344 del 17-4-89 y sus citas; íd., R. 72.781 del 14-8-90; íd., R. 136.124 del 16-11-93; R. 150.684 del 4/7/94; íd. mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

Ahora bien, la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable. Aunque esta causal de eximición es admisible frente a las características peculiares y dificultades del asunto donde, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (Conf. Fassi, Santiago C. – Yañez, César D., Código Procesal Civil y Comercial, t. 1, ps. 411 y ss.; íd. C.N.Civ., esta Sala, L. 112.907 del 11-8-92; íd. mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

No comparto que, en el particular caso de autos, existan circunstancias especiales que permitan distribuir las costas en el orden causado. Las constancias arrimadas a la causa, valoradas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), descartaron la presencia de una duda razonable en el inicio del pleito. El accionante ha resultado claramente vencido en su reclamo y ese es el hecho objetivo que justifica la imposición de los gastos casuísticos.

En síntesis, si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo que los accesorios sean impuestos al accionante en su calidad de vencido (art. 68 CPCCN).

VI. En función de lo expuesto, y por las consideraciones señaladas a lo largo de este decisorio, propondré al Acuerdo, se confirme la sentencia de grado en todo lo que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen al apelante en su calidad de vencido (art. 68 CPCCN). Así lo voto.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. Aunque coincido –en términos generales– con el voto de mi distinguido colega el Dr. Ricardo Li Rosi, considero necesario realizar las siguientes salvedades y aclaraciones.

II. De más está decir que, de haberse probado la defectuosa actuación del médico que atendió al demandante, eso habría hecho responsable a la empresa de medicina prepaga y a la empresa prestadora del servicio de emergencias.

Como lo ha decidido esta sala con anterioridad (L. nº 581.002, “Leguizamón, Hilda del Valle c/ De La Fare, Mauricio y otros”, del 8/3/2012; ídem, L. nº 571.184, “Peralta, Ricardo, c/ Obra Social Ferroviaria”, del 23/2/2012), para llegar a esta conclusión, no es preciso recurrir –un tanto ficticiamente– a la teoría de la obligación de seguridad, ni de la estipulación a favor de terceros, sino que basta con constatar que la empresa de medicina prepaga sigue siendo la deudora de las prestaciones médicas –aunque las haga ejecutar materialmente por otro–, y en esa medida (es decir, en su carácter de deudora) responde naturalmente por el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea el sujeto que de hecho haya materializado esa inejecución (vid. Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R.J., Tratado de daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. II, p. 363; vid. asimismo mis trabajos La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 29 y ss. y “Responsabilidad civil en un caso de transfusión de sangre contaminada”, RCyS, agosto de 2006, p. 42; Bénac-Schmidt, Françoise y Larroumet, Christian, “Responsabilité du fait d’autrui”, en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, París, 2002, t. IX, p. 4; Durry, Georges, informe conclusivo en La responsabilité du fait d’autrui, Responsabilité Civile et Assurances, noviembre de 2000, p. 63; Rémy, Philippe, “La ‘responsabilité contractuelle’: histoire d’un faux concept”, Revue trimestrielle de droit civil, 1997-323, p. 346; Starck, Boris – Roland, Henri – Boyer, Laurent, Droit civil. Les obligations, Litec, París, 1996, t. 2, p. 709; Flour, Jacques – Aubert, Jean L. – Savaux, Éric, Les obligations, Armand Colin, París, 2002, t. 3, p. 132/133; Larroumet, Christian, “Pour la responsabilité contractuelle”, en Le droit privé français à la fin du XXe siècle, obra en homenaje a Pierre Catala, Litec, París, 2001, p. 15; Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994 ; Lorenzetti, La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 113, 117/118 y 426 y ss.; Ramella, Anteo, ponencia presentada en las I Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1967; Trigo Represas, Félix A. y Stiglitz, Rubén S., “El daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social”, LL, 1985-B-156; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 41; Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3, p. 157; Banchio, Enrique C., Responsabilidad obligacional indirecta, Astrea, Buenos Aires, 1973, p. 66; Tobías, José W., “El fundamento de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas”, LL, 1983-b, 1143).

En otras palabras, la empresa de medicina prepaga, en tanto solvens que hizo cumplir su obligación por un tercero –la empresa de servicios de emergencia–, responde en forma directa por el incumplimiento materializado por esta última, del mismo modo que si hubiese sido ella quien causó personalmente la infracción del plan prestacional. En suma, en materia obligacional, el deudor ya es responsable directo por su simple condición de obligado, y esa situación en nada se ve alterada por el hecho de que se emplee a un tercero para ejecutar materialmente el plan de conducta comprometido. La dependencia, entonces, no juega ningún rol apreciable en el campo “contractual” (vid. Picasso – Sáenz, Tratado…, cit., t. II, p. 369/370 y 375). A su vez, esto mismo se replica en el caso del vínculo existente entre Socorro Médico Privado S.A. y Mauricio O. V., ya que a los fines de llevar a cabo las prestaciones adeudadas, la primera también se valió de este último en los términos expuestos.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que la obligación principal de la empresa de servicio de emergencias no se agota en la provisión de los profesionales necesarios para la atención del paciente, sino que consiste en prestar al paciente el servicio médico en su totalidad, desarrollando un plan de conducta diligente a fin de obtener el resultado perseguido por el acreedor, el cual, obviamente, no se encuentra garantizado, dado que se trata de una obligación de medios. En otros términos, el plan de conducta que lleva adelante el facultativo constituye, en realidad, la ejecución de la obligación principal a cargo de la empresa, razón por la cual su inexacto cumplimiento comprometerá la responsabilidad de esta última, no por el incumplimiento de una supuesta obligación de seguridad, sino por el de la mencionada obligación principal. Es allí donde adquiere relevancia la culpa del médico en el desarrollo del plan de conducta, pues dicho plan es lo debido por la compañía, y será esta última quien responderá, en el marco del contrato, por su propio incumplimiento (Sáenz, Luis R. J., “La responsabilidad de las clínicas, hospitales y demás establecimientos asistenciales en el marco de la ley de defensa del consumidor”, en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A., Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. III, ps. 626 y ss.).

Por ello, coincido con Lorenzetti en que la relación entre la empresa prestadora del servicio de salud, el paciente y el médico no puede analizarse como una estipulación a favor de terceros, porque los dos centros de interés principales son los del paciente que paga y los de la entidad médica que presta el servicio. El problema a resolver se vincula entonces con esta relación jurídica, y no con la que se entabla entre el médico y la empresa con efectos subsidiarios hacia terceros. El paciente no es tercero sino parte. Por lo demás, en la estipulación a favor de terceros, el tercero adquiere un beneficio cuya extensión está vinculada al contrato base, mientras que en el contrato médico hay una contraprestación y no un mero beneficio, y la extensión del vínculo se determina en función de aquella reciprocidad. Si fuera un mero beneficiario, el paciente solo podría adherir y no discutir nada, y se desvirtuaría la noción de consentimiento informado. Por ello, en virtud de la estructura del vínculo obligatorio, debe entenderse que las entidades médicas responden contractualmente y de modo directo por el incumplimiento, sin importar que la prestación haya sido materialmente cumplida por un médico dependiente de aquella (Lorenzetti, La empresa médica, cit., p. 334 y ss.).

Esta es la posición de la jurisprudencia francesa, que descarta la aplicación de la estipulación a favor de terceros y considera –en supuestos análogos– que la clínica es la única deudora de las prestaciones médicas, y en tal carácter responde en forma directa por su incumplimiento (Corte de Casación, primera Sala civil, 4/6/1991, Gazette du palais, 1992-II-503, con nota de François Chabas; Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123, con nota de Patrice Jourdain; JCP, 1991-II-21730, con nota de Jean Savatier; Ídem, 26/5/1999, JCP, 1999-II-10112; Droit et Patrimoine, nº 73, julio-agosto de 1999, p. 84, con nota de François Chabas; Défrenois, 1999-1334, con nota de Jean-Luc Aubert; Dalloz, 1999, somm., nº 386, con nota de Jean Penneau; Ídem, 9/4/2002, JCP, 2002-I-186, con nota de Geneviève Viney; Responsabilité civile et assurances, 2002, chron. nº 13, con nota de Christophe Radé; Revue trimestrielle de droit civil, 2002-516, con nota de Patrice Jourdain ; Droit et Patrimoine, nº 106, p. 96, con nota de François Chabas ; Ídem, 13/11 /2002, Gazette du palais, 7-8/3/2003, jurisp., 42, con nota de François Chabas ; Dalloz, 2003, somm., nº 460, con nota de Patrice Jourdain; Tribunal des Conflits, 14/2/2000, JCP, 2001-II-10584. Vid. al respecto mi trabajo “La responsabilité contractuelle du fait d’autrui dans la jurisprudence récente, en particulier dans le domaine du droit médical”, Gazette du Palais, nº 126/127, 5/6 de mayo de 2004, y Welsch, Sylvie, Responsabilité du médecin, Litec, Paris, 2003, p. 223 y ss.).

El Código Civil y Comercial (que no resulta aplicable al caso a raíz de la fecha en que los hechos que aquí se debaten sucedieron, mas es útil como una guía interpretativa de la legislación derogada) ha despejado las dudas acerca de este tema, pues lo ha regulado en forma expresa de acuerdo con el punto de vista expuesto. En efecto, el actual artículo 732 dispone: “El incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado”, lo que zanja cualquier duda que se pudiera plantear al respecto.

Es que como tiene dicho esta sala, las disposiciones del código constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 25/6/2015, “C., Jésica María c/ B., Carlos Ricardo y otros s/ Daños y perjuicios”; ídem, 30/3/2016, “F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ Daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013; 11/10/2016, “R., Jorge Oscar c/ A., Adrián Bartolomé y otro s/ Nulidad de acto jurídico” y “A., Adrián Bartolomé y otro c/ R., Jorge Oscar s/ Restitución de bienes”, exptes. n.º 47.289/2001 y 38.328/2003; ídem, CAC y C, Azul, sala II, 15/11/2016, “Ferreira, Rodríguez Amelia c/ Ferreira Marcos, y otra s/ Desalojo”, LL 2017-B, 109, RCCyC 2017 (abril), 180; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, LL 16/11/2015, 3).

III. Por otro lado, en lo que atañe a la responsabilidad del profesional demandado, corresponde recordar que esta sala tiene decidido que, en esta materia, deben diferenciarse dos supuestos claramente distintos. Por un lado, aquel en el cual el enfermo elige y contrata personalmente al médico que lo habrá de atender, y por el otro, el caso en el que el galeno actúa únicamente como dependiente del centro asistencial. En el primer supuesto, poca duda cabe acerca de la existencia de un vínculo contractual entre el facultativo y el paciente (esta sala, 21/9/2012, “A., N. A. c/ B., A. y otro s/ daños y perjuicios”, L. n.º 593.116; ídem, 15/11/2013, “C., Laura Cristina c/ Biotrom S. A. s/ daños y perjuicios”, L. n.º 601.130, entre muchos otros), mientras que en el segundo, en cambio, corresponde considerar que el médico no celebra con aquel ningún contrato, razón por la cual su responsabilidad debe enmarcarse en la órbita aquiliana (esta sala, 11/5/2012, “T., Antonio Ricardo y otro c/ Clínica Bessone y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 582.467; ídem, 15/5/2013, “D. M., Nancy Beatriz c/ Hospital Nacional Dr. Alejandro Posadas y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 605.263; ídem, 7/5/2014, “C., Sonia María c/ Obra Social del Personal de la Empresa Nacional de Correos y Telégrafos S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros).

Como agudamente lo señala Jourdain: “proporcionando sus cuidados a un cliente de la clínica, un médico asalariado de aquélla no ejecuta una obligación que habría contratado libremente frente al paciente, sino la prestación de trabajo a la que se comprometió frente al establecimiento” (Jourdain, Patrice, “Vers une responsabilité contractuelle des établissements hospitaliers privés du fait des médecins qu’ils emploient”, Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123; la traducción es mía). En el mismo sentido, dice Jean Savatier que el paciente no se vincula con el médico por su libre elección, sino por la confianza que acuerda al establecimiento de salud. En todos los casos –añade– los cuidados impartidos por el galeno tienen lugar en el marco de una organización compleja, y muchas veces el enfermo ignora, al momento de ser hospitalizado, en qué servicio será atendido, y quiénes son los médicos que se desempeñan en él (Savatier, Jean, comentario en Juris Classeur Périodique, 1991-II-21730). Parece difícil, en esas circunstancias, hablar de un consentimiento de su parte. Con criterio se preguntaba en ese sentido Leonardo Colombo qué convención puede haber entre el individuo atropellado por un automóvil y el cirujano que lo auxilia en el nosocomio al cual es conducido (Colombo, Leonardo A., Culpa aquiliana, La Ley, Buenos Aires, 1944, p. 233/234).

Por eso, como lo he señalado con anterioridad (vid. mi obra La singularidad de la responsabilidad contractual, cit., p. 207 y ss.), entiendo que corresponde considerar que el médico que atiende a un paciente en el marco de una institución hospitalaria no celebra con él ningún contrato, razón por la cual su responsabilidad debe enmarcarse en la órbita aquiliana (Lorenzetti, Ricardo L., La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011; Tobías, José W., “En tomo a la responsabilidad civil de los médicos”, E. D., 84-832; idem, “El fundamento de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas”, LL, 1983-B, 1143; Savatier, René, Traité de la responsabilité médicale en droit français, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1951, t. II, p. 403; Mémeteau, Gérard, “Contrat hospitalier et obligation de soins”, Revue de droit sanitaire et social, 1988-517; Auby, Jean-Marie, Le droit de la santé, Themis, Paris, 1981, p. 357).

Esta es –por cierto– la postura adoptada por la Corte de Casación francesa (Corte de Casación, primera Sala civil, 4/6/1991, Gazette du palais, 1992-II-503, con nota de François Chabas; Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123, con nota de Patrice Jourdain; JCP, 1991-II-21730, con nota de Jean Savatier; ídem, 26/5/1999, JCP, 1999-II-10112; Droit et Patrimoine, n.º 73, julio-agosto de 1999, p. 84, con nota de François Chabas; Défrenois, 1999-1334, con nota de Jean-Luc Aubert; Dalloz, 1999, somm., n.º 386, con nota de Jean Penneau; ídem, 9/4/2002, JCP, 2002-I-186, con nota de Geneviève Viney; Responsabilité civile et assurances, 2002, chron. n.º 13, con nota de Christophe Radé; Revue trimestrielle de droit civil, 2002-516, con nota de Patrice Jourdain; Droit et Patrimoine, n.º 106, p. 96, con nota de François Chabas; ídem, 13/11/2002, Gazette du palais, 7-8/3/2003, jurisp., 42, con nota de François Chabas; Dalloz, 2003, somm., n.º 460, con nota de Patrice Jourdain; Tribunal des Conflits, 14/2/2000, JCP, 2001-II-10584. Vid., al respecto, mi trabajo “La responsabilité contractuelle du fait d’autrui dans la jurisprudence récente, en particulier dans le domaine du droit médical”, Gazette du Palais, n.º 126/127, 5/6 de mayo de 2004, y Welsch, Sylvie, Responsabilité du médecin, Litec, Paris, 2003, p. 223 y ss.), y también por esta sala (“Torres, Antonio Ricardo y otro c/ Clínica Bessone y otros s/ Daños y Perjuicios – Resp. Prof. Médicos y aux.”, L. n.º 582.467, del 14/5/2012).

Bajo esta óptica, entiendo que –en este caso– lo expuesto precedentemente resulta aplicable al médico demandado, ya que no existía entre este y el demandante un vínculo obligatorio preexistente. Por lo tanto, el estudio de su responsabilidad debe regirse por el art. 1109 del Código Civil, lo que ponía en cabeza del actor la prueba de su culpa (art. 377 Código Procesal).

IV. Desde esta perspectiva, concuerdo con mi colega preopinante en cuanto a que no ha sido demostrado un accionar culpable del galeno que comprometa su responsabilidad, o la de las demás sociedades emplazadas.

En consecuencia, por los fundamentos expuestos, adhiero a la solución propuesta en el primer voto.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero al muy fundado voto del distinguido colega Dr. Ricardo Li Rosi, con las aclaraciones expuestas en su voto por el Dr. Sebastián Picasso.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que da cuenta sus considerandos y aclaraciones, se resuelve: confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios, con costas de alzada al actor.

Atento lo decidido precedentemente, corresponde entender en los recursos de apelación traídos a nuestro conocimiento.

Ello así, toda vez que la acción fue rechazada deberá determinarse la entidad económica del proceso.

Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demandada actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto que hubieren sido objeto de reclamo y condena (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Honorarios Profesionales”, Edit. La Ley, pág. 39).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no corresponde la inclusión de los intereses si no han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio (conf. esta sala R.608.084 del 24/10/2012 entre muchos otros).

Sentado lo anterior, valorando la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 29 y 59 de la ley 27.423 aplicable en la especie por ser la normativa vigente a la fecha de la regulación (conf. esta Sala CIV075993/2016 del 29/12/2021 entre muchos otros), corresponde modificar la regulación del 5/10/2022 y se fijan los honorarios de la dirección letrada de la codemandada Socorro Médico, Dres. M. I. S., L. A. A., P. R., R. P. P. P., E. M. M. y R. R. V., en conjunto, en 22.46 UMA –PESOS QUINIENTOS SETENTA MIL ($ 570.000) y los del perito ingeniero en sistemas M. A. O., en 6.30 UMA –PESOS CIENTO SESENTA MIL ($ 160.000), mientras que se confirman los fijados a favor de la dirección letrada de la parte actora Dres. E. J. G. y F. M. que, en conjunto, representan a la fecha 9.85 UMA; los de la dirección letrada de OSDE, Dres. E. V., A. M. P. y H. P. M. que, en conjunto representan 11.82 UMA; los de la dirección letrada del demandado, Dres. M. A. R. y M. A. W. D. que, en conjunto representan 7.88 UMA; los de la dirección letrada de Prudencia Seguros, Dres. G. M. P., C. J. B. y S. N. P. que, en conjunto, representan 11.82 UMA y los de la mediadora A. M.

Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo definitivo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley arancelaria, se fijan los honorarios del Dr. E. J. G. en 4.13 UMA –PESOS CIENTO CINCO MIL ($ 105.000) y los de los letrados H. P. M. y R. R. V. en 4.25 UMA –PESOS CIENTO OCHO MIL ($ 108.000) para cada uno de ellos.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Ricardo Li Rosi. – Sebastián Picasso. – Carlos A. Calvo Costa (Sec.: Julián Herrera).

C., M. A. c. Fundación de Automovilismo Deportivo de la República Argentina s/cobro de honorarios profesionales

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 15 días del mes de noviembre del 2023, hallándose reunidas las Señoras Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados “C., M. A. C/ FUNDACIÓN DE AUTOMOVILISMO DEPORTIVO DE LA REPÚBLICA ARGENTINA S/COBRO DE HONORARIOS PROFESIONALES”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo a estudio, la señora Jueza Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora (3 de febrero del 2023) y por la demandada (3 de febrero del 2023) contra la sentencia de primera instancia (29 de diciembre del 2022). Oportunamente, los fundaron (29 de mayo del 2023 y 3 de junio del 2023, respectivamente) y el accionante replicó los agravios de su contraria (26 de junio del 2023). Finalmente, se llamó autos para sentencia (14 de julio del 2023).

II. La sentencia

El señor Juez de grado hizo lugar a la demanda entablada por el doctor M. A. C. y, en consecuencia, condenó a la “Fundación del Automovilismo Deportivo de la República Argentina” (en adelante F.A.D.R.A.) a abonarle la suma de $200.000 y de 20 UMA en concepto de honorarios profesionales, con más los intereses, conforme las pautas establecidas en el considerando IV de su pronunciamiento, con costas a la accionada vencida.

Asimismo, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes en el proceso (29 de diciembre del 2022).

III. Los agravios

1. El legitimado pasivo cuestiona que no se tuviesen por cancelados los honorarios profesionales del actor abarcativos de las gestiones posteriores al 19 de agosto de 2016 (fecha de suscripción de una adenda al convenio antes firmado entre F.A.D.R.A. y “Volkswagen Argentina S.A.”, el 8 de julio de 2014).

Indica que, al contestar la demanda, señaló la inescindibilidad de aquellas tareas y/o actividades vinculadas al acuerdo contractual y a la imposibilidad de ser justipreciados aisladamente.

Critica que se reconozcan labores extrajudiciales nacidas de las obligaciones pendientes de cumplimiento, es decir, de las emanadas de los convenios suscriptos con “Volkswagen Argentina S.A.” y cuyos honorarios pactados el reclamante reconoce haber percibido.

Manifiesta que el accionante no le advirtió que pretendía una nueva y distinta regulación de honorarios a los ya acordados.

Expresa que estar a la cuantía pretendida en la demanda como base regulatoria exhibe una plus petitio exorbitada.

Debate que se califique a la actuación del doctor C. posterior a la adenda como de calidad profesional, cuando -según alega- las gestiones no requirieron algún especial conocimiento del derecho, sino que fueron administrativas.

Peticiona que, en caso de que se considere válido el criterio adoptado por el Juez , se morigeren los emolumentos establecidos a quo por entenderlos elevados.

A su vez, requiere se disminuyan también los honorarios fijados a los profesionales en este proceso.

Hace reserva del caso federal.

2. El actor reprocha que se considerara que sólo tiene derecho a percibir por sus labores profesionales únicamente a las realizadas durante el período de agosto del 2016 a mayo del 2018. Aduce que, conforme requirió en su presentación inicial, sus honorarios corresponden por aquéllas concretadas de julio de 2014 a mayo de 2018.

Explica que, a diferencia de las negociaciones realizadas entre 2012 y 2014 –de alto contenido legal y dirigidas a alcanzar el acuerdo que derivó en la firma del convenio–, la etapa siguiente se caracterizó por ser básicamente administrativa pues se trató, fundamentalmente, de la ejecución de lo acordado.

La calificó de lenta, tediosa, variada y con menos implicancia profesional.

Refiere que estas actividades fueron más amplias y distintas a las contenidas en la adenda. Por ello, entiende que la afirmación del primer sentenciante en cuanto a que sus honorarios quedaron satisfechos hasta el 19 de agosto de 2016 resulta arbitraria, incorrecta y carente de fundamento.

Expone que los honorarios convenidos con “Volkswagen Argentina S.A.”, en oportunidad de firmarse la adenda, cancelaron el trabajo que demandó específicamente la negociación e instrumentación de dicho documento. Señala que éste persiguió subsanar ciertas inconsistencias verificadas entre lo consignado en el convenio y la realidad de los vehículos transferidos a la demandada, además de revisar la metodología de pago de los traslados de los automotores.

Afirma que ese trabajo específico fue lo que originó el pago de “Volkswagen Argentina S.A.” al suscribirse la adenda y que fue ajeno al resto de las tareas similares que desarrolló entre agosto de 2016 y mayo de 2018 –por las cuales sí se le reconoció el derecho a percibir honorarios en la presente causa–.

Por lo expuesto, se agravia que se entiendan satisfechos sus honorarios profesionales hasta el 19 de agosto de 2016 y solicita se estimen los correspondiente al trabajo realizado a favor de la emplazada entre el 9 de julio de 2014 y el 15 de mayo de 2018, en tanto fue el tiempo que llevó el seguimiento y administración de lo plasmado en el convenio hasta su terminación.

Opina que, para ello, debe tomarse como base económica lo que estimativamente significó el acuerdo para F.A.D.R.A., independientemente de que el testigo M. dijo que el proyecto significó una operación ruinosa para la legitimada pasiva.

En subsidio y para el caso de ratificarse el criterio cuestionado, reprocha por insuficiente y equivocado el monto tomado como base regulatoria del período reconocido en la instancia de grado –del 19 de agosto de 2016 a mayo del 2018–.

Cuestiona que el sentenciante valoró el importe de uno de los vehículos transferidos, cuando fueron tres los involucrados en la adenda. Apunta que, además, consideró la valuación del modelo Bora 2.0 Sedán 4 Puertas del año 2010 –$1.582.000–, cuando la correcta –según sostiene– es la que corresponde al modelo Bora 1.8 T –$1.994.000–.

Asimismo, debate que se utilizaron los valores informados por el Registro Nacional de Automotores cuando éstos no reflejan el valor del mercado. Precisa que, en caso de actualizarse a diciembre del año 2022 por el índice publicado por la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, el valor informado por “Volkswagen Argentina S.A.” como precio sugerido de venta al público al mes de julio de 2011 –$114.890–, tendría un valor de referencia de $ 3.592.1123,07.

Critica que se apreció sólo parcialmente la suma que en concepto de saldo por los gastos de traslado que “Volkswagen Argentina S.A.” reintegró a F.A.D.R.A. en el año 2018. Refiere que la suma total recuperada por la accionada en concepto de traslados por las temporadas 2016 y 2017 fue de $2.247.575.

En suma, resalta que el magistrado de grado se basó en valores distorsionados, sumamente bajos, por lo que se afecta la adecuada retribución de su trabajo.

Cuestiona que los intereses corran desde la fecha de la primera audiencia de mediación y no desde el primer reclamo –posterior a la finalización de su trabajo–. Requiere que se calculen desde la nota remitida al señor M., el 19 de julio de 2018, en tanto se trató de un pedido concreto notificado en forma fehaciente.

También, se agravia por los honorarios que le fueron regulados en este proceso.

Hace reserva del caso federal.

IV. Suficiencia del recurso

Habré de analizar, en primer término, las alegaciones vertidas por el legitimado activo, al contestar los agravios de la accionada, en cuanto a la solicitud de deserción de aquella presentación (réplica del 26 de junio del 2023).

Conforme lo dispone el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas. Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se aprecia que el ataque cuestionado es hábil, respetando su desarrollo las consignas establecidas en esa norma del Código ritual, por lo que deviene admisible su tratamiento (art. 265, cit.).

V. Regulación de honorarios profesionales

1. El Juez de grado consideró que los honorarios profesionales del doctor C. por las labores extrajudiciales, en beneficio de F.A.D.R.A., se saldaron hasta el día 19 de agosto de 2016, toda vez que fueron acordados tanto en el convenio suscripto el 8 de julio del 2014, como en la adenda del 19 de agosto del 2016.

Además, concluyó que, con posterioridad a la suscripción de la adenda, el reclamante continuó interviniendo, lo que se evidenció en el intercambio de mensajería electrónica, por demostrar el seguimiento del caso y de las prestaciones pendientes para finalizar los compromisos asumidos por F.A.D.R.A. y “Volkswagen Argentina S.A.” en los acuerdos. Por lo tanto, le reconoció al letrado demandante una suma dineraria para remunerar su trabajo desde el 19 de agosto del 2016 hasta mayo del 2018.

2. Si bien la emplazada no desconoce que el doctor C. intervino en el vínculo negocial entre “Volkswagen Argentina S.A.” y F.A.D.R.A., en representación suya, –como se afirmó en la sentencia de grado– y que realizó actividades afines al convenio y la adenda suscriptos entre las partes, entiende que estas fueron debidamente retribuidas. Opina que dichas tareas se relacionan estrechamente con el objeto de esos acuerdos y no pueden escindirse. Por ende, afirma que el accionante percibió los honorarios pactados en esas oportunidades, no quedando pendiente emolumento alguno.

Por su parte, el legitimado activo critica que se tenga por recompensado el período comprendido entre julio del 2014 y agosto del 2016. Sostiene que se trataron de labores distintas: por un lado, las tareas correspondientes a la negociación e instrumentación de la adenda y, por otro, aquellas administrativas tendientes al cumplimiento de las obligaciones asumidas por F.A.D.R.A. en el convenio.

3. Cabe precisar que las tareas de los abogados y procuradores fuera del ámbito judicial consisten en asesorar o aconsejar desde la perspectiva de su formación, a través de consultas verbales, por escrito, redacción de contratos y confección de estatutos de personas jurídicas, entre otras (Novellino, Norberto José, “Honorarios Profesionales”, Editorial Nova Tesis, pág. 24).

Es la regla que quien hiciere algún trabajo o prestare algún servicio a otro puede demandar el precio, aunque ninguno se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir (art. 1627, CC).

Acorde indica el artículo 1 de la ley 27.423, cuando los abogados y procuradores, por su actividad judicial, extrajudicial, administrativa o en trámites de mediación actuaren como patrocinantes o representantes o auxiliares de la Justicia, respecto de asuntos cuya competencia correspondiere a la justicia nacional o federal, se regularán sus honorarios conforme tal normativa.

Además, la ley vigente establece que la actividad profesional de los abogados y procuradores y de los auxiliares de la Justicia se presume de carácter oneroso, salvo excepciones que la misma norma detalla (art. 3, ley 27.423). En forma coordinada, la jurisprudencia ha entendido que si esos servicios fueran gratuitos la prueba de ello debe ser concluyente (Salas, Acdeel y Trigo Represas, Félix, “Código Civil anotado”, Tomo 2, Editorial Depalma, 1979, pág. 318).

Es de aplicación a esta suerte de relación profesional lo referido a las pautas de interpretación de los contratos, en tanto, por ser tal, debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, de acuerdo con lo que las partes entendieron o pudieron verosímilmente entender obrando con cuidado y previsión, constituyendo para las partes una regla a la que deben someterse como a la ley misma (cfr. doct. arts. 1137, 1197, 1198 sgtes. y concordantes del Código Civil).

Es de tal manera que los hechos o actitudes de las partes son la mejor explicación de la intención o alcance que han querido darle al negocio jurídico vinculante (esta Sala, “AA Asesores Legales c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ Cobro de Sumas de Dinero”, sent. del 28-VI-2017). Asimismo, los usos y costumbres de la actividad desarrollada por el profesional aportan una importante pauta interpretativa de su voluntad.

4. A fin de dilucidar si, en este caso, corresponde la fijación de los honorarios pretendidos por el doctor C. y, en ese supuesto, qué período comprende, es preciso identificar, previamente, las tareas realizadas por él durante el tiempo que duró su vínculo con la demandada F.A.D.R.A.

Para ello, considero relevante lo que surge de la documental aportada por el actor, principalmente los correos electrónicos intercambiados entre las partes y con referentes de “Volkswagen Argentina S.A.” (Anexo 1, fs. 6/495). Corresponde aclarar que, si bien la reclamada los desconoció (fs. 559/568 vta., esp. fs. 559 vta.), el perito en sistemas designado de oficio, luego de seleccionar como muestra 25 de los 250 correos, verificó que se corresponden con los originales que surgen de la casilla del doctor C., no pudiendo comprobar los que obran en la de la demandada en tanto no los facilitó (dictámenes del 3 de agosto del 2021 junto con Anexo A, Anexo B, Anexo C y Anexo D, 17 de agosto del 2021, 19 de agosto del 2021, esp. el del 3 de agosto del 2021). Por lo tanto, se valorarán la totalidad de los presentados por el accionante (arts. 386, 477, CPCC).

Primeramente, cabe señalar que coincido con el legitimado activo en cuanto a que su actuación desde el año 2012 hasta mayo del 2018 se dividió en dos etapas. Una primera, tendiente a definir los términos del convenio entre F.A.D.R.A. y “Volkswagen Argentina S.A.” relacionado al proyecto denominado “Copa Bora”, la que culminó con su suscripción el día 8 de julio del 2014. El acuerdo estableció las siguientes obligaciones: a) “Volkswagen Argentina S.A.” debía abonar a F.A.D.R.A. la suma de $2.000.000; b) “Volkswagen Argentina S.A.” debía entregar a F.A.D.R.A. la documentación necesaria de los 31 vehículos allí detallados a fin de que ésta proceda a su inscripción registral; c) “Volkswagen Argentina S.A.” debía garantizar a F.A.D.R.A., por el plazo de 3 años, el suministro de todos los repuestos de los rodados; d) “Volkswagen Argentina S.A.” debía hacerse cargo, por el plazo de 3 años, del traslado de los vehículos a donde se corran las fechas del campeonato; entre otras vinculadas con la publicidad durante los eventos (fs. 403/404).

Por su labor entre el año 2012 y la referida fecha –8 de julio de 2014–, el actor percibió la suma de $200.000 en concepto de honorarios de “Volkswagen Argentina S.A.” –conforme se estipuló en el acuerdo– (fs. 403/404). Además, refirió que F.A.D.R.A. le abonó un monto similar (fs. 523/545, esp. fs. 535 vta.), lo que también ésta reconoció (fs. 559/568 vta., esp. fs. 561 vta.). Los honorarios por esta actividad no integran el presente reclamo.

Luego de la firma del Convenio y hasta mayo del 2018, se evidencia de la prueba obrante que el accionante realizó tareas –en representación de F.A.D.R.A.– tendientes al seguimiento y cumplimiento de lo pactado entre las partes, lo que conformó la segunda etapa de su intervención. Precisamente, de los correos electrónicos se advierte que el doctor C., luego de suscribirse el convenio, participó activamente en el seguimiento y concreción de lo allí acordado (Anexo 1, fs. 6/495).

Con relación a la trasferencia de los 31 vehículos, procuró conseguir que “Volkswagen Argentina S.A.” envíe la documentación pertinente para que su cliente pueda realizar la inscripción registral. Para ello, efectuó el seguimiento del pedido de esa documentación y recabó de F.A.D.R.A. la información solicitada por “Volkswagen Argentina S.A.” para que esta última entregue lo necesario para la transferencia de los vehículos. En la ejecución de esta actividad, el actor advirtió ciertas inconsistencias con respecto a tres de los rodados del listado del convenio: uno estaba patentado (cuando todos los demás no), otro figuraba que lo tenía F.A.D.R.A. lo que era incorrecto y otro sí lo tenía, pero no estaba en la lista (fs. 74/78, 79, 140/143, 145, 147,151/160, 161, 163, 164, 165/288, 290, 292, 307, 311, 314, 316, 317/348, 379, 351, 352, 354, 363, 364, 367, 371, 372, 375, 384, 385, 389, 396).

Por lo tanto, se obtuvo la documentación de gran parte de los vehículos para su inscripción y se decidió, respecto de los tres restantes, modificar el convenio a través de una adenda, la que se suscribió el 19 de agosto del 2016.

Allí se asentó, sobre este punto, que se procedería a inscribir registralmente a nombre de F.A.D.R.A. el rodado que ya estaba patentando –obligación a cargo de F.A.D.R.A.–, luego de que “Volkswagen Argentina S.A.” abone los gastos de patente devengados hasta esa fecha. También, se reemplazó el vehículo que había sido incluido en el listado del convenio, pero que no lo tenía la legitimada pasiva en su poder, por el que sí poseía y no se había consignado en su oportunidad (fs. 81/82 vta., esp. fs. 81 vta., cláusula primera).

Asimismo, desde la firma del convenio –8 de julio del 2014–, el doctor C. realizó el seguimiento tendiente a asegurar el pago de los traslados de los vehículos a los lugares de competición de los años 2015, 2016 y 2017 por parte de “Volkswagen Argentina S.A.” a F.A.D.R.A., conforme se había estipulado (fs. 11, 12/16 y 17/56, 57, 60, 61/62, 63, 64, 67, 68/70, 72, 79, 95, 98/127, 128, 131, 132, 133, 136, 294/295, 296, 297, 298/299, 353). Cabe precisar que, debido a que no se estaban cumpliendo con los pagos de los traslados en tiempo y forma, “Volkswagen Argentina S.A.” requirió hacer una adenda al convenio sobre este punto (fs. 94), cuya propuesta enviaron al actor (fs. 88 y vta.).

Por ende, en la adenda suscripta el 19 de agosto del 2016, también se acordó que “Volkswagen Argentina S.A.” debía abonar la suma de $1.385.430,53 en concepto de reembolso por los gastos de traslado ejecutados por F.A.D.R.A. en el año 2015; que debía pagar la suma de $1.385.430,53 por los gastos de traslado durante el año 2016 y, por último, a los fines de determinar el monto a pagar en el año 2017, las partes se comprometían a realizar, antes del 31 de enero de 2017, una estimación de los costos en base al cronograma de carreras de ese año. Se estipuló que en caso de que se determinara que F.A.D.R.A. abonó un valor inferior al excedente de lo ya pagado por “Volkswagen Argentina S.A.” por los traslados del año 2016, se tomaría a cuenta del valor de los traslados que resulten del año 2017. Para ello, la accionada debía presentar un presupuesto de las erogaciones (fs. 81/82 vta., esp. fs. 81 vta./82, cláusula segunda).

Por lo tanto, al firmarse la adenda, se modificó lo atinente a dos vehículos del listado –se reemplazó uno por otro y se consignó el trámite para la transferencia del rodado ya patentado–, se fijó el monto por los gastos de traslado de los vehículos correspondientes a los años 2015 y 2016 y se estableció la manera de determinar los del año 2017.

Corresponde indicar que, al tiempo de su suscripción –el 19 de agosto del 2016– se regularon los honorarios del señor C. en la suma de $277.086 más IVA, sin identificar en qué concepto (fs. 81/82 vta., esp. fs. 82, cláusula cuarta).

Luego de ello, el doctor C. continuó con las gestiones relacionadas al seguimiento y cumplimiento del convenio y su adenda. Con relación a la modificación de los vehículos del listado del convenio, ello se evidencia con la nota que envió, el 21 de noviembre del 2016, al señor M. (referente de F.A.D.R.A.) adjuntando la documentación original correspondiente a uno de los rodados que estaban pendientes de transferir (fs. 74/78) y con los correos electrónicos intercambiados tanto con el mencionado como con el doctor Fernández Pelayo, representante de “Volkswagen Argentina S.A.” en esta negociación, vinculados con el seguimiento de la documentación pendiente (fs. 64, 66/70, 79).

Además, en cuanto a las gestiones para que F.A.D.R.A. cobre los gastos de traslado de los vehículos del año 2017 –en tanto los que corresponden a los años anteriores se pagaron conforme se acordó en la adenda–, se encuentran los correos electrónicos entre el doctor C. con referentes tanto de F.A.D.R.A. como de “Volkswagen Argentina S.A.” relacionados con la determinación de esas erogaciones y el seguimiento de su pago (fs. 10, 11, 57/58, 59/60, 63, 65, 71, 72); la nota que envió el 18 de agosto del 2017, al señor R. O. G. B. (F.A.D.R.A.), informando el estado de situación y las tareas pendientes (fs. 61/62) y la nota del 3 de noviembre del 2017 dirigida al doctor F. P. donde envió 37 facturas y notas de créditos correspondientes a los traslados de los vehículos durante la temporada 2016 y 2017. En esta última, también refirió que estaban pendientes algunas del año 2017 porque aún no había terminado el año, las que, finalmente, acompañó en la presentación del 21 de diciembre del 2017.

Allí también informó lo pendiente de abonar por los gastos de ese año (fs. 12/15, 17/56).

Finalmente, el último pago se efectuó por la suma de $861.874,47 en tanto por la temporada del 2016 “Volkswagen Argentina S.A.” había abonado de más y ese excedente se computó para calcular el del año 2017. Este se concretó el 15 de mayo del 2018, según reconoció “Volkswagen Argentina S.A.” al contestar el oficio (19 de agosto del 2021).

5. Como es sabido, en la apreciación de la prueba concurre un proceso mental casi simultáneo de percepción, reconstrucción histórica y análisis inductivo que permite arribar a las conclusiones básicas sobre el material examinado. Las reglas de experiencia que debe aplicar el juzgador en su actividad analítica, al extraer inferencias de los hechos analizados, se basan en qué es lo que de ordinario ocurre en el mundo físico o inmaterial, en virtud de la observación de los fenómenos naturales y las conductas humanas. La aplicación de tales pautas de conocimiento común y el encadenamiento lógico que debe sustentarlas, conforman la sana crítica, que no es otra cosa que un razonamiento inductivo basado en normas de experiencia.

La valoración racional de la prueba consiste en evaluar las distintas hipótesis plausibles, efectivamente planteadas por las partes en este proceso, a fin de determinar la probabilidad de que una hipótesis sea verdadera dados los elementos de juicio disponibles (Ferrer Beltrán J., La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, 2007, p. 139 y ss.).

6. De la evidencia obrante en la presente causa se colige que el doctor C., desde el 8 de julio del 2014 -firma del convenio- hasta el 15 de mayo del 2018 –último pago de “Volkswagen Argentina S.A.” a F.A.D.R.A.–, realizó el seguimiento del cumplimiento de las obligaciones pactadas en el acuerdo, para lo cual intermedió en representación de F.A.D.R.A. mediante la ejecución de tareas administrativas con el fin consumar lo allí dispuesto (art. 386, CPCC).

De ello también da cuenta la doctora L. P. L., abogada que intervino en representación de “Volkswagen Argentina S.A.”, quien señaló que “una vez que se firmó el acuerdo y durante todos los años que llevó el cumplimiento de ese acuerdo interactué con M. C.”. Aclaró que tanto ella como su jefe trataban con él (videograbación obrante en el Lex 100 del 25 de agosto del 2022; minutos 00:05:49 a 00:06:06). Además, reconoció que la comunicación con el doctor C., relacionada con el arreglo, se extendió hasta el año 2018 (videograbación obrante en el Lex 100 del 25 de agosto del 2022; minutos 00:09 :21 a :00:09:48).

A su vez, el señor H. P., Gerente Administrativo de F.A.D.R.A., manifestó que la empresa optó por el actor para que lleve adelante las negociaciones con “Volkswagen Argentina S.A.”, desde el inicio hasta su finalización, lo que consistió en la entrega de los autos, la documentación y el cumplimiento de los pagos (videograbación obrante en el Lex 100 del 1 de septiembre del 2022; minutos 00:04:06 a 00:04:36). En el mismo sentido se expresó el señor F. M., Secretario de F.A.D.R.A., al testificar (videograbación obrante en el Lex 100 del 1 de septiembre del 2022; minutos 00:12:10 a 00:13:15, minutos 00:15:15 a 00:15:37).

Por lo tanto, el accionante efectuó, con posterioridad al convenio del 8 de julio del 2014, tareas vinculadas con él. Si bien la demandada refiere que como se relacionan con el acuerdo, fueron debidamente retribuidas con los honorarios pactados y percibidos, lo cierto es que consistieron en labores tendientes a la ejecución de lo allí acordado. Éstas fueron distintas y excedieron a las realizadas para llegar a dicho compromiso. En tanto las labores, como regla, se abonan una vez realizadas, el pago recibido no puede estimarse que incluya el desempeño posterior, excepto que expresamente se haya indicado, lo que no se hizo. Por ende, los honorarios percibidos por el acuerdo recompensaron las gestiones realizadas y cumplidas hasta esa fecha. No podría interpretarse, como pretende la legitimada pasiva, que se pactaron para que efectúe las tareas luego de su suscripción, lo que tampoco se acreditó.

En definitiva, contrario a lo que sostiene la legitimada pasiva, las labores del actor posteriores al convenio sí son escindibles de las que ejecutó para arribar a él y por las cuales percibió sus honorarios.

7. Sin embargo, durante la ejecución de las tareas –de carácter administrativo– que realizó luego de la firma del convenio del 8 de julio del 2014, el doctor C. advirtió errores en cuanto a algunos vehículos detallados en el convenio y la demora de “Volkswagen Argentina S.A.” en abonar los traslados de los rodados a las carreras. Ello derivó en la necesidad de que las partes firmen la adenda al acuerdo –manteniendo la vigencia y términos de este último–, la cual asentó las modificaciones relacionadas con estos dos aspectos.

Se aprecia que las gestiones realizadas por el doctor C. entre la firma del convenio y su adenda sí se vinculan estrechamente con lo que se plasmó en esta última. Por ende, en tanto esos trabajos previos derivaron en su suscripción, se colige que los honorarios pactados en esa oportunidad –19 de agosto del 2016– retribuyeron tanto esas tareas administrativas efectuadas hasta esa fecha como la instrumentación de la adenda, a diferencia de lo que expresa el actor en sus agravios (art. 386, CPCC).

Es decir que, por una parte de la labor desarrollada por el actor concerniente al cumplimiento de lo estipulado en el convenio –entre la firma de este (8 de julio del 2014) y su adenda (19 de agosto del 2016)–, como fue el seguimiento de la ejecución de las obligaciones de las partes y el intercambio de documentación, lo que derivó en la necesidad de apuntar en un documento la corrección de algunos de los vehículos a transferir y la definición de la forma de pago de los traslados, el reclamante percibió sus honorarios. En conclusión, por estos trabajos extrajudiciales realizados hasta ese momento y que culminó con la firma de la adenda, se le abonaron los acordados allí.

Cabe aclarar que, contrario a lo que expone el accionante, el hecho que los honorarios pactados en la adenda los pagara finalmente “Volkswagen Argentina S.A.” –a diferencia de aquellos percibidos por el trabajo realizado para arribar al primer acuerdo donde tanto “Volkswagen Argentina S.A.” como F.A.D.R.A. le abonaron por su gestión–, no quiere decir que su labor entre julio del 2014 y agosto del 2016 no haya sido retribuida. Resulta razonable que fueran abonados por “Volkswagen Argentina S.A.” –más allá de que era F.A.D.R.A. su cliente–toda vez que la necesidad de hacer una adenda al convenio se debió a que esta empresa automotriz demoró en los pagos de los traslados y se equivocó en cuanto a algunos de los vehículos a transferir. Ello no quita que las tareas administrativas vinculadas con el cumplimiento del convenio hasta ese momento no hayan sido remuneradas.

En suma, coincido con el primer sentenciante en cuanto a que no corresponde fijar los honorarios por la actividad realizada por el doctor C. entre el 8 de julio del 2014 y el 19 de agosto del 2016 por la que percibió el importe de $277.086.

8. Sin perjuicio de ello, luego de la firma de la adenda, el actor continuó realizando trabajos tendientes a concretar las obligaciones pendientes pactadas en el convenio y su adenda, vinculadas a la transferencia de los vehículos restantes y los pagos por los traslados correspondientes al año 2017.

Se advierte que, entre el 2016 y el año 2018, gracias al seguimiento constante del doctor C., aquellas se concluyeron. Conforme se reseñó, de los correos electrónicos y de las presentaciones del actor dirigidas tanto al gerente de F.A.D.R.A. como al doctor F. P., referente de “Volkswagen Argentina S.A.”, se evidencia que hizo el seguimiento a fin de obtener la documentación pendiente para la transferencia de los vehículos restantes –el rodado ya patentado y el que se reemplazó del listado del convenio– (fs. 64, 66/70, 79), como así también remitió a su cliente la original correspondiente a uno de ellos (fs. 74/78).

Además, intervino en el control de la obligación acordada en la adenda tendiente a la determinación de los gastos de traslado de los rodados para los campeonatos del año 2017 y de su pago –envío de las facturas de los años 2016 y 2017 y el cálculo de la suma pendiente a abonar a F.A.D.R.A. por este concepto– (fs. 10, 11, 17/56, 57/58, 59/60, 63, 65, 71, 72).

Ello demuestra que, luego de suscribirse la adenda –19 de agosto del 2016–, el doctor C. ejecutó tareas administrativas relacionadas con el cumplimiento de lo acordado entre las partes hasta mayo del 2018 –último pago de “Volkswagen Argentina S.A.” a la demandada por los gastos de traslado del año 2017–.

En consecuencia, en igual sentido a lo resuelto por el Juez a quo, entiendo que corresponde fijar los honorarios del doctor C. por las labores efectuadas desde el 19 de agosto del 2016 hasta mayo del 2018, en tanto se acreditó que, durante ese lapso de tiempo, realizó tareas extrajudiciales –de carácter administrativo– a favor de emplazada. Por consiguiente, propicio al Acuerdo confirmar la sentencia de grado en este aspecto.

VI. Ley de honorarios aplicable para la determinación del monto

La sentencia atacada acudió a la ley 21.839 modificada por la ley 24.432 para los trabajos realizados durante su vigencia y a la ley 27.423 para los efectuados con posterioridad.

En cuanto a la ley aplicable para regular los honorarios de los profesionales, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente “Establecimiento Las Marías” (sent. del 4-IX-2018, Fallos: 341:1063) tuvo por válida la ley vigente al tiempo de prestar los servicios. En éste, por mayoría, se resolvió que, más allá de la época en la cual se practique la regulación, la ley 21.839 alcanzaba a los procesos fenecidos o en trámite, por la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante su vigencia.

Esa era la postura a la cual me sumaba, posición que modifiqué en el año 2021. Una reflexión sobre la cuestión, desde lo jurídico y lo contextual, efectuada a partir de mis votos desde el 30 de junio de 2021 (v. gr. esta Sala, mi voto en “Paradiso, Hernán Mario c/ Transportes Río Grande SACIF (Línea 5) s/Daños y Perjuicios”, sent. int. del 30 de junio de 2021), me llevó a otro resultado.

Conforme allí expuse, la ley 27.423, entre otras novedades, creó a la Unidad de Medida Arancelaria (UMA), no solo para determinar el estipendio (art. 19, ley cit.), sino también para actualizarlo (art. 51, ley cit.). Tal Unidad de Medida equivale al tres por ciento de la remuneración básica asignada al cargo de juez federal de primera instancia, la cual el Máximo tribunal federal suministra y publica mensualmente (art. 19 cit.). De tal manera, el aumento en la remuneración de los magistrados repercute en la retribución para todos los intervinientes en el proceso, lo que importa una pauta de coordinación y equilibrio al cuantificar los honorarios de todos ellos, participantes indispensables para la prestación del servicio jurisdiccional.

Es así que el contraste entre ambos sistemas para regular los emolumentos –el de la anterior ley 21.839 y el de la actual ley 27.423– origina un desequilibrio que atenta contra la igualdad en la retribución. La aplicación de una u otra norma para valuar los mismos trabajos conlleva a una abierta disparidad, máxime en el contexto económico imperante, en perjuicio de aquellos a quienes se les aplica la ley anterior, la cual es la más alejada de la presente realidad. En consecuencia, si la regulación no se encuentra firme, debe aplicarse la misma pauta para sopesar todos los trabajos, a fin de no conculcar a los derechos previstos en los arts. 16 de la Constitución nacional y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos -incorporada también en el artículo 75 inciso 22 a la Carta Magna-. Acorde este último, todas las personas tienen derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por igual labor. La importancia de tal equiparación se realza en virtud del carácter alimentario de esa percepción.

Además, si bien es incuestionable -como se menciona en el voto de la mayoría del precedente citado- que el derecho se constituye al realizarse el trabajo, es lo cierto que su cuantificación no queda definida hasta tanto no se la concreta (art. 7, CCCN). Así como se ha sostenido que si un hecho dañoso se consumó durante la vigencia del Código Civil y, no obstante ello no alcanza a las consecuencias que de él derivan –lo que impone diferenciar la existencia del daño de su cuantificación–, análogo razonamiento es aplicable a la valoración de cualquier derecho. Como reseña la distinguida doctrinaria Aída Kemelmajer de Carlucci, la segunda de estas operaciones debe realizarse acorde la ley vigente al momento en que la sentencia fija su extensión o medida (autora citada, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, segunda parte, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 234; CN. Civ., esta Sala K, “Idoyaga, Sergio Christian c/ Operadora de la Costa S.A. y otros s/Cobro de honorarios profesionales”, causa nº 6131/2017, sent. del 24-V-2023).

En definitiva, estimo que corresponde aplicar al caso la ley 27.423. Por consiguiente, aun cuando no llega recurrido a esta Alzada la ley aplicable, por el principio el Juez debe realizar iuria curia novit el encuadre del derecho y son las partes quienes aportan los hechos y el análisis de los trabajos efectuados. Como corolario, su cuantificación se realizará desde esta disposición.

VII. Determinación del monto

1. El primer sentenciante fijó la suma de $200.000 y de 20 UMA en concepto de honorarios del doctor C.

Indicó que, para ello, tomó en cuenta los importes comprometidos en el seguimiento efectuado por el letrado demandante relativo al cumplimiento de las prestaciones asumidas por F.A.D.R.A. y “Volkswagen Argentina S.A.”.

A fin de calcularlos, fundó, de manera estimativa, el valor de un vehículo marca Volkswagen, modelo Bora, año 2011 –conforme la publicación de valores históricos del sitio oficial del Registro de Propiedad Automotor ($1.582.000)– y el de la transferencia realizada por “Volkswagen Argentina S.A.” a F.A.D.R.A. por los gastos de traslado de los rodados del año 2017 ($861.874,47).

El accionante debate que se apreciara como base regulatoria el valor de sólo un vehículo, cuando en la adenda intervinieron tres, como así también que se tomara un modelo equivocado del rodado a un monto que no es el del mercado. A su vez, critica que sólo se evaluara los gastos de traslado del año del 2017 y no, también, los del 2016.

En suma, opina que el primer sentenciante se basó en valores distorsionados, sumamente bajos y que afectan la adecuada retribución de su trabajo.

Por su parte, la demandada entiende que la condena resulta elevada.

2. Cabe señalar que, a los fines de evaluar la regulación de los honorarios en el presente caso, donde se trataron de trabajos extrajudiciales de carácter meramente administrativo, corresponde tomar como referencia la importancia o incidencia de esas labores vinculadas al seguimiento y concreción de las obligaciones pendientes desde la firma de la adenda –y no lo que estimativamente significó el acuerdo para F.A.D.R.A., como pretende el actor–.

Como se precisó, una de esas tareas consistió en el seguimiento de la entrega de la documentación para la inscripción de los dos vehículos pendientes (el ya patentado y el que fue reemplazado en el listado).

Por ello, se advierte que no puede tomarse como valor de referencia el del vehículo –como hizo el juez de grado y que el actor peticiona que sea el de tres– sino valorarse las tareas relacionadas con estos. Ello en tanto el letrado sólo efectuó el seguimiento del cumplimiento de esa obligación pactada en el acuerdo respecto de los dos rodados y el envío de la documentación de uno de ellos.

En cambio, sí corresponde estar, como valor de referencia, al monto de la transferencia realizada por “Volkswagen Argentina S.A.” a F.A.D.R.A. en concepto de gastos de traslado del año 2017 ($861.874,47). En este punto, su labor consistió en la determinación de cuál sería finalmente el monto pendiente de cancelar, además de hacer el seguimiento y el envío de las facturas que tuvieron por acreditado ese importe.

Si bien el actor requiere que se valore también la suma por los gastos de traslado del año 2016, lo cierto es que ese monto se acordó en la adenda y se abonó. Más allá de que luego el accionante envió las facturas a “Volkswagen Argentina S.A.” correspondientes a esas erogaciones –las que se estimaron para definir las del 2017–, solo implicó esa gestión en tanto la obligación de pagar lo correspondiente a ese año ya había sido satisfecha.

Sin perjuicio de esas aclaraciones, se reitera que estos solo son una referencia para apreciar las tareas administrativas realizadas por el actor desde el día 19 de agosto del 2016 y mayo del 2018.

3. En consecuencia, encontrándose acreditada la actividad de carácter administrativo desplegada por el letrado accionante, el tiempo que le demandaron estas labores –aproximadamente 1 año y 9 meses–, tomando como referencia las tareas realizadas respecto de los dos vehículos involucrados y el importe de los gastos de traslado de los rodados correspondientes a las carreras del año 2017 ($861.874,47), en orden a la presunción de onerosidad de las tareas llevadas a cabo en el ejercicio de su actividad profesional (art. 3, ley 27.423), teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos efectuados y lo dispuesto en los arts. 1, 3, 16, 19 inc. “b”, 51, 55 y concordantes de la ley 27.423, acordada CSJN 27/2018 y Res. 2722/2023, postulo al Acuerdo se incrementen los emolumentos fijados a favor del doctor M. A. C. a la cantidad total de 47 UMA (equivalente a la fecha a $1.192.531); sin perjuicio de lo que en pesos pudiere corresponder tomando en cuenta el valor del UMA vigente al momento del pago (art 51, Ley 27.423).

VIII. Mora e intereses

1. El actor se agravia de que los intereses se computen desde la audiencia de mediación –21 de noviembre del 2018–. Peticiona que corran desde la nota dirigida, el 19 de julio del 2018, al señor M. (referente de F.A.D.R.A.) donde se le requería que se abonen sus honorarios.

2. Explica la doctrina que existen dos sistemas de constitución en mora, el de interpelación o requerimiento del acreedor al deudor de cumplir o el de la mora en la que basta solo el retardo para hacer ingresar a ese estado al obligado. La constitución en mora por el solo vencimiento se asienta en el conocimiento del deudor del plazo para cumplir y también del monto al que estaba obligado. Es que no podría éste ampararse en su ignorancia para retardar el acatar su obligación (Moisset de Espanés, “La mora y la reforma al artículo 509”, en “Jurisprudencia Argentina” 1968-V-794; esta Sala, in re “Plaza Logística S.R.L. c/ Albano, Fernando Juan Y Otros S/Daños y Perjuicios”, exp Nº89845/2019, sent. del 28-IV-2023).

La mora es un estado o situación permanente: una vez constituida subsiste indefinidamente hasta que el moroso satisfaga la obligación o hasta que concurra una causa especial que la suspenda (SCBA, Ac 45813, sent. del 3-XII-1991).

No impide a la existencia de la mora –y por consiguiente al cómputo de los intereses– que la obligación no haya sido líquida. La iliquidez de una deuda no resulta obstativa a la procedencia de los intereses en tanto la obligación sea cierta, esto es, no haya dudas sobre su existencia ni sobre el obligado (SCBA, Ac. 42298, 12/12/1989, “Moran, Oscar s/Recompensa por hallazgo de cosa perdida”).

Sería análogo a lo que acontece con la determinación del valor del daño por un accidente de tránsito, en tanto, a pesar de la iliquidez del monto, los intereses se computan desde la ocurrencia del hecho, más allá de cuándo se lo justiprecie.

3. En este caso, el actor acompañó en su demanda la nota de fecha 19 de julio del 2018 dirigida al señor M. y donde solicitaba la regulación de sus honorarios por las tareas desempeñadas desde el 14 de julio del 2014 hasta el 15 de mayo del 2018. En su primera hoja, obra una firma y, en su aclaración, dice “A. Á.” (fs. 4/5). La demandada la desconoció (esp. fs. 564).

Si bien del intercambio de correos surge que la referida es asistente del Gerente General de F.A.D.R.A. (fs. 1, 71, 134, entre otras), como así también quien le habría recibido otra nota el día 21 de noviembre del 2016 (fs. 74), no se acreditó que dicha firma fuese de ella (art. 377, CPCC).

Por ende, esa comunicación no resulta suficiente para tener por probada la notificación fehaciente del reclamado. Como es sabido, la regla consagrada en el art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial, impone a cada parte la carga de probar las circunstancias de hecho invocadas como sustento de su pretensión, defensa o excepción, a través del aporte de los elementos de convicción que justifiquen la legitimidad de su reclamo. Por ello, estaba en cabeza de los accionados demostrar los daños y las erogaciones que mencionaron, lo que no satisficieron (art. 377, CPCC).

Por consiguiente, propongo al Acuerdo mantener la constitución en mora desde la realización de la audiencia de la mediación prejudicial obligatoria –21 de noviembre del 2018– como se estableció en la sentencia en tanto fue la oportunidad en que se notificó fehacientemente del reclamo a la demandada.

IX. Por las consideraciones vertidas, en caso de resultar compartido este voto por mi distinguida colega de Sala, propongo al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia de grado en el sentido de incrementar los honorarios fijados a favor del doctor M. A. C. a la cantidad total de 47 UMA (equivalente a la fecha a $1.192.531), sin perjuicio de lo que en pesos pudiere corresponder tomando en cuenta el valor del UMA vigente al momento del pago (art 51, ley 27.423); 2) Confirmar la sentencia en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada en su calidad de esencialmente vencida (art. 68, CPCCN); 4) En razón de lo ahora decidido, queda sin efecto la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes en el proceso, por lo que los recursos interpuestos al respecto se tornan abstractos y se difiere su regulación para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279, CPCC).

La señora Jueza Dra. Beatriz Alicia Verón, por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y Visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Modificar la sentencia de grado en el sentido de incrementar los honorarios fijados a favor del doctor M. A. C. a la cantidad total de 47 UMA (equivalente a la fecha a $1.192.531), sin perjuicio de lo que en pesos pudiere corresponder tomando en cuenta el valor del UMA vigente al momento del pago (art 51, ley 27.423); 2) Confirmar la sentencia en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada en su calidad de esencialmente vencida (art. 68, CPCCN); 4) En razón de lo ahora decidido, queda sin efecto la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes en el proceso, por lo que los recursos interpuestos al respecto se tornan abstractos y se difiere su regulación para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279, CPCC).

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1º de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por los arts. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado.

Se deja constancia de que la Vocalía nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Beatriz A. Verón (Sec.: Adrián E. Marturet).

P., M. c. Felipe Vallese … S.R.L. y otro s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de noviembre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo la Señora Jueza y los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “P., M. c/Felipe Vallese … S.R.L. y otro s/ Daños y perjuicios” (Expte. Nº 40162/2019), respecto de la sentencia del 28 de marzo de 2023, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dra. LORENA FERNANDA MAGGIO – Dr. CLAUDIO RAMOS FEIJÓO – Dr. ROBERTO PARRILLI.

A la cuestión planteada, la Dra. Maggio dijo:

I. Antecedentes

I.1. En el escrito inaugural de estas actuaciones, obrante a fs. 81/100, M. P. vino “a incoar formal demanda por incumplimiento contractual y daños y perjuicios”, contra Felipe Vallese … S.R.L., Renato Esteban Ferraris y Beatriz Concepción Ferrer –respecto de quien la desistió poco después, a f. 151–.

Al explicar los hechos fundantes de la acción, relató que “por medio de la inmobiliaria COLDWELL BANKER ALAS a través de REMAX, accedí a la publicación del inmueble sito en la calle Felipe Vallese … de esta Ciudad de Buenos Aires (eso fue aproximadamente en el mes de abril 2018) en donde explícitamente se ofrecían departamentos CON TERRAZA CON PARRILLA PARA USOS MÚLTIPLES Y LAUNDRY, DUCHAS Y SOLARIUM.”; que “concerté una visita”, a la que “fui acompañado por la Sra. A. Del V. dicho junto con las distintas ‘amenities’ del edificio (terraza de usos múltiples con parrilla, etc.)”, luego de lo cual “comuniqué mi interés en avanzar con la compra del departamento en las condiciones ofrecidas.”; que “En ese contexto, entré en contacto con la empresa constructora y comercializadora del inmueble”, “FELIPE VALLESE … SRL cuyo socio gerente es el coaccionado R. E. F.”, y que “con fecha 17 de Mayo de 2018 POR MEDIO DEL ESCRIBANO CRISTIAN M. LUISI QUE PUSO LA VENDEDORA”, “me hicieron firmar una escritura de transmisión de dominio del inmueble que NUNCA ME FUE LEÍDA EN SU TOTALIDAD YA QUE EN SU ÚLTIMA PARTE Y CON COMPLETA MALA FE CONTRACTUAL, SE ESTIPULA” una “CLÁUSULA PREDISPUESTA (LA NUMERO 8 ‘USO DE LOS BIENES COMUNES’)”, que transcribió y que, en síntesis, dispone que “Tendrán el uso perpetuo” de determinados espacios asignados en el plano del edificio como “espacios comunes”, dos unidades funcionales: la Nº 29 y la Nº 30, conforme detalle efectuado en dicha cláusula.

Así, afirmó que “en esa fecha, adquirí la unidad funcional nº 2 de Felipe Vallese … (piso 1ºB) de la Capital Federal, EN UN EDIFICIO QUE TIENE AMENITIES QUE ME FUERON OFRECIDAS EN LA PROPUESTA DE COMPRA PERO QUE (POR UN ACCIONAR MALICIOSO DE LOS VENDEDORES COMERCIANTES) ME RESULTAN AJENAS EN SU USO A PERPETUIDAD.”; que “Esta particular circunstancia establecida fraudulentamente en la escritura de marras contra mi voluntad y mediante engaños, no me fue advertida por nadie (ni por los vendedores, ni por el escribano actuante, etc.)”, y que tampoco él la advirtió, “sino nunca hubiera firmado la misma.”

Continuó relatando que “Ya mudado, pretendí utilizar la parrilla de la terraza (DE USO PERPETUO DE LA UNIDAD FUNCIONAL 29 DE F.) a lo que fui informado que para ello debía solicitar autorización previa.”; que ello “no me pareció del todo extraño”, “porque así suele ocurrir en los edificios por razones de orden, por lo que accedí a ser autorizado a tal efecto.”; lo que sucedió una “única vez” y que, “Tiempo después”, “ME FUE COMUNICADO QUE NUNCA MÁS NADIE DEL EDIFICIO (A EXCEPCIÓN DE LA UNIDAD FUNCIONAL 29 DE F.) HABRÍA DE PODER INGRESAR EN ESA PARTE COMÚN.”

Apuntó que “con miras a evitar mayores trámites en línea con la redargución de falsedad de la escritura pública de marras”, vino a solicitar que “se me indemnice por los daños y perjuicios que la compra del inmueble me ha generado”.

Arguyó que las demandadas “han INCURRIDO EN UN INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR VIOLACIÓN DE LA NORMATIVA VIGENTE EN MATERIA DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR LEY Nº 24.240 Y DE LEALTAD COMERCIAL LEY Nº 22.802 (ENTRE OTRAS)”; transcribiendo el art. 9 de esta última y un precedente jurisprudencial de otro fuero en el que se confirmó la sanción de multa impuesta a una inmobiliaria por publicidad engañosa, violatoria de esa norma y del derecho a información del consumidor previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional y en la ley 24.240. Por ello, –informó– “denuncié penalmente a los aquí accionados por el delito de estafa”.

En fin, solicitó que “se haga lugar a la demanda, condenándose a los accionados por los daños y perjuicios (patrimoniales y extrapatrimoniales) que su mala fe me ha generado.”; reclamando, concretamente, “daño emergente”, que estimó en “la diferencia entre el valor actual del mercado del inmueble con y sin amenities, es decir U$S 10.000”, y “daño moral”, que estimó en $ 200.000. (Todas las mayúsculas corresponden al original).

I.2. A su tiempo, la representación letrada de los emplazados peticionó el rechazo de esa demanda (ver contestación de Felipe Vallese S.R.L. a fs. 259/265, a la que adhirió R. E. F. en su presentación de fs. 269/270).

En ese sentido, tras efectuar una serie de negativas específicas, se refirió a la “realidad de los hechos”, empezando por precisar, sobre la palabra “amenities”, que “la única inmobiliaria a la cual los demandados otorgamos autorización de venta” fue a REMAX, “la cual jamás hizo mención de ese término, sino de adicionales”.

Señaló que “el Reglamento de Copropiedad y Administración de fecha 22 de abril del año 2014, en plena vigencia, estipula en su cláusula octava el uso perpetuo de bienes comunes por propietarios de unidades funcionales”; y reseñó el contenido de dicha cláusula, indicando luego que “Lo transcripto no implica que los servicios adicionales de parrilla, solárium, ducha y laundry (éste ubicado en la PB), no puedan utilizarse por los restantes consorcistas sino que solo se necesita para terraza, parrilla y ducha, la pertinente reserva y autorización por vía de la Administración, cuya llave será entregada por el encargado del edificio, a los fines de un orden elemental dentro del normal desenvolvimiento del consorcio”.

Agregó que “Tal como se manifestara en el Reglamento, se dio estricto cumplimiento a la copia y lectura de las cláusulas de transcripción obligatoria en la escritura traslativa de dominio” –entre ellas, la aludida cláusula octava–, “entregándose a cada una de las partes firmantes un ejemplar, en el acto de la escritura, a los efectos de poder corroborar personalmente lo leído por el escribano actuante”.

Siguiendo esa línea, adujo que “la mala fe procesal y contractual del actor, queda plasmada en los diferentes asertos que vuelca en la denuncia penal en la cual dice: ‘el escribano leyó delante mío (la escritura), de R. E. F. y de su hija A. B. F.’ mientras que en la demanda civil que nos ocupa, manifiesta que: ‘nunca me fue leída en su totalidad’”; y que “resulta improcedente la posición asumida por la contraria, la cual parece desconocer uno de los principios generales del derecho que sostiene ‘nadie puede alegar su propia torpeza’.”; añadiendo que otra circunstancia que en el libelo de inicio parece ignorarse es que también fue “firmado de plena conformidad”, “que el art. 6to. del Reglamento de Copropiedad y Administración autoriza la modificación de destinos y distribución de medidas y la confección de los planos pertinentes, de corresponder”.

Distinguió las “distintas posibilidades” que F. “exhibió y ofreció a la venta –como hace con todos y cada uno de los eventuales adquirentes de unidades del edificio–”; aseverando luego que P. “jamás compró –ni consecuentemente podrá vender– con ‘amenities’, dado que nunca existieron las mismas en el contrato de compraventa firmado entre las partes de estos actuados.”; y que, en consecuencia, no existió daño “alguno al actor/comprador, con motivo de la operación comercial realizada”.

Achacó que “el peticionante no distinga entre lo que significa uso perpetuo y uso exclusivo de las facilidades adicionales que el inmueble posee en beneficio de todos los copropietarios”; mencionando que aquel “solicitó autorización para el uso de la terraza en una sola oportunidad”, que “le fue concedida por la Administración” y que, al usarla, “provocó deterioros en dichas instalaciones”; tras lo cual apuntó que, “En la actualidad”, “dicha terraza se encuentra condicionada de utilizar por filtraciones que dañan a la unidad que se encuentra por debajo de la misma y que el consorcio todavía no le ha dado solución”, documentándolo con “fotografías certificadas notarialmente”.

Puso en conocimiento que las unidades funcionales 29 y 30 son de propiedad de los hijos de F.

Finalmente, esgrimió que surge “del mismo estudio de mercado acompañado por la actora que el contrato de compraventa celebrado con la demandada no le produjo ni le producirá perjuicio económico alguno.”; pues, al contrario, “adquirió la UF a u$s60.000 y puede llegar a venderla con todos los servicios que la misma posee entre u$s90.000 y u$s95.000”.

I.3. En la sentencia de primera instancia, el juez de grado, tras referirse a los términos en los que quedó trabada la litis (ver Considerando I), y establecer como “debidamente acreditado, mediante la incorporación al proceso de la escritura traslativa de dominio del inmueble y el reglamento de copropiedad, documentos estos no controvertidos y que fueron agregados por las partes, que los accesorios o ‘amenities’, como los denomina el actor, fueron adjudicados, en cuanto a su uso, a perpetuidad en favor de la unidad funcional nº29” (ver Considerando II.1); sin embargo, consideró “de relevancia el análisis de las declaraciones de los testigos aportados por las partes” –y de las respectivas impugnaciones–, de lo que, en definitiva, derivó como “debidamente acreditado que la demandada, en el proceso de promoción y ofrecimiento a la venta de las unidades funcionales como la del accionante, incluía la utilización de los accesorios, entre los que se encontraba, entre otros, el acceso a la terraza con parrilla y ducha.”; “pero sin informar debidamente que se requería el consentimiento de quien tiene el uso a perpetuidad del sector, es decir, el propietario de la U.F 29.” (Ver Considerando II.2).

Asimismo, meritó la experticia de tasación presentada en autos y la impugnación formulada al respecto, concluyendo que “El informe pericial acreditó la existencia de los espacios cuya utilización ha motivado este proceso judicial, y los propios dichos de la actora en su impugnación, han ratificado que se trata de un espacio de uso exclusivo de la unidad funcional nº 29 y que se requiere la autorización del propietario de la misma para poder acceder a dichos espacios.” (Ver Considerando II.3).

En cambio, estimó “innecesario analizar el contenido de la causa penal agregada como prueba puesto que el sobreseimiento al demandado que allí se dispusiera carece de incidencia en el presente proceso ya que lo que en dicha causa se investigaba es la presunta existencia de un delito”, mientras que aquí “el actor reclama una indemnización por un incumplimiento contractual” (Ver Considerando II.4).

Así, reputó “acreditado el incumplimiento contractual de la parte demandada en el contrato de compraventa que quedó configurado a partir de la exhibición y ofrecimiento en venta del departamento adquirido por P.”. En ese sentido, puntualizó que “Resulta de aplicación al caso la ley de defensa del consumidor 24.240”, que “la demandada es un proveedor, en los términos del art. 2” de esa ley; que “Se configuró, entonces, un contrato de consumo en los términos del art. 1093 del CCyC.”; que “la empresa demandada, a través de su socio gerente, el codemandado F. y de las inmobiliarias mencionadas en las testimoniales (conf., en particular la analizada declaración de M. S. del 03-08-2021, pero también la de los otros testigos vecinos del actor que adquirieron sus departamentos en similares condiciones), ofreció en venta la unidad funcional del accionante, incluyendo la posibilidad de utilizar sectores adicionales (en particular y en lo que se refiere al presente reclamo, la parrilla y ducha de la terraza del edificio).”; que “Sin embargo, y a la luz de las pruebas que se han analizado, la información brindada no fue suficiente, lo que constituye un incumplimiento del deber de información al consumidor, establecido en el art. 4 de la LDC y art. 1100 del CCyC.”; invocando también el art. 42 de la Constitución Nacional y los criterios interpretativos de los arts. 1095, 961, 1061 y 1067 del CCyCN. Por otra parte, sostuvo que “Esta particular manera de establecer la forma de utilizar los espacios referidos, es decir, dependiendo de la voluntad de quien detenta su uso exclusivo, resulta inoponible al comprador del departamento (art. 344, primer párrafo, CCyC)”. También expresó que “cabe aplicar al caso la figura de los vicios redhibitorios contenida en el inciso b) del art. 1051 del CCyC” y que “De allí que resulte procedente el reclamo de daños y perjuicios, conforme lo dispuesto por el art. 1057 ‘in fine’ del CCyC, en tanto lo que se reclama es la diferencia entre el precio que hubiere correspondido con y sin la utilización de los sectores referidos, más el daño moral, optando el comprador por la subsistencia del contrato (art. 1066 del CCyC).” (Ver Considerando III).

A continuación, se expidió sobre la responsabilidad endilgada a “R. E. F., con sustento en lo dispuesto por los arts. 54 y 59 de la ley 19.550.”; considerando –en sustancia– que “no se encuentran debidamente acreditados los extremos que exige la normativa citada por el actor para hacer responsable al socio gerente de la sociedad propietaria y vendedora del departamento adquirido por P.” (Ver Considerando IV).

Por último, trató “el reclamo indemnizatorio formulado por el accionante”, bajo los rubros “Daño emergente. Valor inferior de inmueble” y “Daño moral”; estableciendo allí mismo lo relativo a los intereses respectivos. (Ver Considerando V).

En fin, resolvió hacer lugar a la demanda contra Felipe Vallese … S.R.L., condenándola a abonar al actor las sumas de u$s5.850, o el equivalente en pesos al valor “MEP”, y $300.000, con más los intereses establecidos y las costas del proceso; y rechazándola contra R. E. F., con costas en el orden causado.

II. Agravios

Contra el referido pronunciamiento se alzaron tanto el pretensor, como la parte emplazada.

Así, en su presentación digital de fecha 12/05/2023, el demandante se queja de la “falta de condena al socio gerente por el obrar ilícito de la S.R.L.”; pieza que fue contestada por el letrado apoderado de la parte demandada mediante presentación digital del 22/05/2023.

A su tiempo, este último expresó agravios mediante presentación digital de fecha 23/05/2023. En primer lugar, critica “la aceptación de la demanda”, reprochando –en síntesis– inadecuada valoración de las pruebas y aplicación de las normas; y luego, “a todo evento y frente al hipotético supuesto que V.E. confirmasen la decisión en crisis”, cuestiona que para el importe de condena establecido en moneda extranjera se dispusiera “la conversión del dólar estadounidense a pesos utilizando para ello el conocido Dólar MEP” y “una tasa de interés confiscatoria del 8%”; lo que mereció la réplica del accionante, mediante presentación digital del 31/05/2023.

III. Aclaraciones preliminares

Antes de entrar en el examen de los agravios, creo oportuno señalar que, luego de estudiar todas y cada una de las argumentaciones de las partes y las pruebas producidas, en mi voto destacaré sólo aquéllas que sean conducentes, apropiadas y posean relevancia para resolver el caso (cfr. C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 274:113; 280:3201; 144:611; entre otros; art. 386, última parte, del C.P.C.C.N.).

Dicho ello, me abocaré al estudio de las cuestiones traídas a revisión de esta Alzada.

IV. De la admisión de la demanda decidida en primera instancia

IV.1. Sobre el particular, preliminarmente, vale recordar que, al explicar los hechos fundantes de la demanda, se relató que fue “por medio de la inmobiliaria COLDWELL BANKER ALAS a través de REMAX”, que el pretensor accedió “a la publicación del inmueble” en cuestión, “aproximadamente en el mes de abril 2018”; y señalar que ninguna de las publicaciones certificadas el 25/04/2019 como coincidentes “exactamente con los sitios web referenciados” y acompañadas como prueba instrumental –ver fs. 58/73, también contestación de oficio de la escribana B. R. agregada el 25/08/2020–, corresponde a alguna de esas dos inmobiliarias, ni al año 2018, y tampoco puntualmente a la unidad funcional adquirida por el aquí demandante; tal como puso de relieve el a quo al exponer los motivos por los que resolvió desestimar el embargo solicitado con dicho escrito inaugural (ver f. 121).

En ese sentido, y reparando en que luego, al sentenciar, el mismo magistrado reputó lo adjuntado como documental a fs. 44/57 como la “publicidad relacionada con el departamento adquirido por P.”; corresponde aclarar que ello es equivocado pues, en realidad, se trata de un “informe de valoración”, un “análisis comparativo de mercado” y, finalmente, una “propuesta” de publicación efectuada por un agente “adherido al sistema Coldwell Banker Alas” al aquí accionante –y/o a su padre, “M.”–, el 15/05/2019.

Por otra parte, si bien en el libelo de inicio se ofreció prueba informativa respecto a las dos empresas inmobiliarias mencionadas, tenemos que Buró Servicios S.R.L. (Re/Max Buró), respondió adjuntando “la publicación del inmueble relacionada al edificio sito en Felipe Vallese …, Capital Federal” e informando que “no surge de la publicación acompañada, que el edificio cuente con amenities o que estos se incluyan en la oferta de venta.” –ver publicación y contestación de oficio agregadas el 31/08/2020–; y que, ante ello, sin embargo, el pretensor no produjo, y a la postre, decidió desistir del informe requerido respecto de la otra firma: “Coldwell Banker Alas” (ver presentación del 15/11/2021); como también desistió de producir la declaración testimonial de Andrea Del Valle, quien –según relató– sería la persona de dicha inmobiliaria que lo acompañó en su primera visita al departamento en cuestión (ver presentación del 19/10/2021).

De tal modo, lo cierto es que no se ha acreditado, concretamente, cuál fue esa publicación a la que el demandante dijo hacer accedido y, por lo tanto, se desconocen los términos utilizados en la misma respecto de las características del inmueble en cuestión.

Sin perjuicio de ello, puntualmente sobre lo publicado en la página de “Felipe Vallese …” en la red social “Facebook” (cfr. pieza certificada obrante a f. 59), noto que, además de que data del 10/03/2015 –esto es, más de tres años antes de que P. se interesara en el inmueble en cuestión–, refiere, en general, a la venta de 32 departamentos, con distintas posibilidades de precios –“desde US$ 76.000”– y características, aunque ninguna ofertada como “amenitie”; de modo que no aparece que esa publicación pudiera inducir a error, engaño o confusión, en violación al art. 9 de la ley 22.802, como se adujo en el libelo de inicio.

IV.2. Sentado lo anterior, corresponde pasar a tratar la crítica que el letrado apoderado de la parte demandada elabora en su expresión de agravios en torno a lo que reprocha como una forzada aplicación de la ley 24.240 en favor del accionante, soslayándose la eficacia probatoria de lo consignado en la escritura traslativa de dominio y en el reglamento de propiedad horizontal en tanto no medió redargución de falsedad por parte de aquel, y también la forma en que deben dirimirse las cuestiones consorciales.

a) En efecto, el análisis de esta cuestión debe preceder al de cualquier otra, pues lo atinente al uso de los espacios comunes que hace al origen de este litigio, emerge de lo que el pretensor procuró presentar como una cláusula predispuesta en la escritura de venta que “me hicieron firmar” y “nunca me fue leída en su totalidad”, establecida “CON COMPLETA MALA FE CONTRACTUAL”, “fraudulentamente”, “contra mi voluntad y mediante engaños” y que “no me fue advertida por nadie”.

Así, se impone empezar por aclarar que la de la discordia es, en realidad, una cláusula del “Reglamento de Copropiedad y Administración” del edificio en cuestión, inscripto en el correspondiente Registro de la Propiedad Inmueble el 05/06/2014, y aportado en copia tanto con la demanda –ver fs. 8/43–, como con su contestación –ver fs. 178/195– (en adelante, “el Reglamento”); cláusula que simplemente fue copiada en la escritura de venta de marras.

A propósito de ello, vale recordar que el CCyCN, en el art. 2037, define la propiedad horizontal como “el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad horizontal. Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son interdependientes y conforman un todo no escindible.”; y, en el art. 2038, dispone que “A los fines de la división jurídica del edificio, el titular de dominio o los condóminos deben redactar, por escritura pública, el reglamento de propiedad horizontal, que debe inscribirse en el registro inmobiliario. El reglamento de propiedad horizontal se integra al título suficiente sobre la unidad funcional.” Añado que, en comentario a esta previsión, que expresa normativamente lo que ya antes era admitido en forma unánime por doctrina y jurisprudencia, se ha señalado que “La consecuencia es que ninguno de los propietarios puede desconocer o rescindir el reglamento (hayan sido creadores o adherentes al mismo) y desprenderse de los derechos y obligaciones que de él se originan, mientras sean titulares de una de las unidades funcionales que integran el edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal.” (cfr. Mario Zelaya en “Código civil y comercial de la Nación comentado” dirigido por Ricardo Luis Lorenzetti, 1ª ed., Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2015, t. IX, p. 443).

b) Pues bien, en la especie, tenemos que el Reglamento que integra el título suficiente de M. P. sobre la unidad funcional número 2 del piso primero (designada internamente con la letra “B”) del edificio sito en esta Ciudad con frente a la calle Felipe Vallese …, establece, en la cláusula octava, sobre “USO DE LOS BIENES COMUNES”, que “El uso de los bienes especificados como comunes estará ajustado a su destino, con arreglo a las disposiciones legales, las de este Reglamento y las del Reglamento Interno que apruebe la Asamblea.”; y seguidamente, tras el título “USO PERPETUO DE BIENES COMUNES POR PROPIETARIOS DE UNIDADES FUNCIONALES”, que: “Tendrán el uso perpetuo” de determinados espacios asignados en el plano del edificio como “espacios comunes”, dos unidades funcionales: la Nº 29 y la Nº 30, conforme detalle efectuado en dicha cláusula, que, en lo que interesa aquí puntualmente reza: “la unidad funcional veintinueve: el espacio común en el décimo piso del edificio indicado en el plano como azotea o espacio aéreo que se podrá destinar como terraza con solárium, parrilla y jacuzzi, instalaciones electromecánicas y/o comunicaciones”; previendo en la parte final que: “Los titulares de dominio de las unidades funcionales que tengan el uso perpetuo de los lugares comunes relacionados en esta cláusula, podrán transferir dicho uso a otro titular de dominio de unidad funcional de este Consorcio exclusivamente. Esta circunstancia deberá ser obligatoriamente transcripta en cada escritura traslativa de dominio, con cuya firma el adquirente estará ratificando esta autorización.”

Además, esta cláusula debe correlacionarse con otra del mismo Reglamento, la sexta, en cuanto exceptúa de la necesidad de “contar con la aprobación expresa del administrador”, a “las construcciones, modificaciones o cambios de destino en la unidad complementaria II y en las superficies comunes de uso perpetuo por propietarios de unidades funcionales que se especificarán en la cláusula octava del presente, quedando expresamente autorizados para hacerlo quienes resultaren ser sus respectivos propietarios, a cuyo efecto quedan desde ya autorizados a modificar los planos respectivos y/o cambio de destino y siendo los gastos comunes abonados en la forma indicada en el presente Reglamento. Esta circunstancia deberá ser obligatoriamente transcripta en cada escritura traslativa de dominio, con cuya firma el adquirente estará ratificando esta autorización, confiriéndose PODER ESPECIAL con carácter de irrevocable por el plazo de treinta años a favor de quienes resultaren titulares de las unidades funcionales a las que se adjudicara la unidad complementaria II y/o el uso perpetuo de bienes comunes especificados en la cláusula octava”, con diversas facultades a esos efectos.

c) Por otra parte, tenemos que en la escritura de la venta en cuestión, Nº 227, del 17/05/2018, cuya copia certificada –acompañada por el demandante– obra a fs. 112/118, consta que, en ese acto, M. P., identificado como la parte compradora, declaró, entre otras cosas, “Que conoce y acepta en todas sus partes el Reglamento de Copropiedad y Administración que rige el Consorcio.” (ver fs. 114 vta.), y constan también transcriptas las cláusulas sexta y octava de dicho Reglamento, tal como allí se dispuso, completas y con las partes correspondientes destacadas en mayúsculas y/o en “negrita” (ver fs. 114 vta./116).

Y, en la parte final del instrumento, se lee: “PREVIA LECTURA y ratificación, y habiendo hecho uso del derecho de lectura directa de la presente, firman los comparecientes ante mí, doy fe.” (El destacado corresponde al original).

A mayor abundamiento, contamos también con la contestación de oficio del escribano L. agregada el 28/09/2020, notario interviniente en la escritura en cuestión, confirmando que “se entregó una copia a cada parte para su lectura” y “fue leída en forma completa antes de su firma”; así como que “la firma de cualquier escritura implica conocimiento y aceptación”.

d) Entonces: estamos ante un instrumento público (cfr. art. 289, inc. a), del CCyCN), que, como tal, hace plena fe, en lo que aquí interesa, tanto en cuanto a que P. declaró conocer y aceptar en todas sus partes el Reglamento, como a que se firmó previa lectura y ratificación (por tratarse de “hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él”), “hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal” (cfr. art. 296, inc. a), del CCyCN).

Tal declaración no se ha verificado en la especie. De hecho, en el escrito de inicio se apuntó que fue “con miras a evitar mayores trámites en línea con la redargución de falsedad de la escritura pública de marras”, que se vino a demandar como se lo hizo; lo que aparece incomprensible, pues no puede ignorarse que, sin tal redargución, la eficacia probatoria de dicha escritura en punto al conocimiento y aceptación por P. de lo atinente al uso de los espacios comunes que hace al origen de este litigio –en tanto emergía ya del Reglamento, que integra el título suficiente sobre su unidad funcional–, se erige como un valladar infranqueable para la demostración del incumplimiento contractual alegado como fundamento de la indemnización de daños y perjuicios aquí perseguida.

En ese sentido, no puede soslayarse que constituye una necesidad social, por contribuir a la seguridad jurídica y facilitar la prueba, que determinados hechos o relaciones jurídicas que la ley considera trascendentes puedan ser acreditados sin otro requisito que la exhibición de un determinado instrumento.

Esto tiende a realizar de modo más perfecto la verdad objetiva (Brebbia, Roberto H., “Hechos y actos jurídicos”, Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 417). Por ello la ley crea una categoría de instrumentos a los que denomina públicos (entre ellos, las escrituras), a los que impone severos requisitos de validez (cfr. arts. 290/294 del CCyCN) y, en la medida en que éstos se cumplan, les atribuye un efecto singular: la eficacia probatoria propia (cfr. art. 296 del citado Código), la cualidad de hacer plena fe de su contenido mientras no sean declarados falsos en sede judicial (Zinny, Mario A., “El acto notarial”, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 97).

De tal modo, a tenor de lo que consta en la escritura de la venta en cuestión, no puede considerarse sino que el Reglamento ha integrado la oferta de contrato aceptada por P. en el acto de adquisición de la unidad funcional de marras, quedando así incorporado al consorcio y obligado a cumplir ese conjunto de reglas. Es que, si no existió declaración de falsedad en juicio de su manifestación de conocer y aceptar el mentado Reglamento, amparada por la fe pública por el efecto propio de la categoría de instrumento que la contiene, no cabe derivar otra conclusión de ningún otro elemento.

IV.3. Por supuesto, lo anterior impone discrepar ya con el criterio seguido por el juez de grado al disponerse a analizar las declaraciones testimoniales –y las correlativas impugnaciones– producidas por una y otra parte. No obstante, atendiendo a los cuestionamientos que el letrado apoderado de la parte accionada dirige más bien a ese análisis en sí mismo, y sus conclusiones, me permitiré agregar algunas apreciaciones sobre las pruebas en cuestión.

Así, por un lado, respecto a los testimonios brindados a instancias del accionante, por tres de sus vecinas, adquirentes de otros departamentos en el mismo edificio: I. C. O., N. B. F. y E. C. M. (en audiencias celebradas el 21/09/2021, el 05/10/2021 y el 19/10/2021, conforme actas y registros en soporte fílmico correspondientes, incorporados como “documentos digitales” en el sistema Lex100), acoto que, además de que no versaron sobre la concreta operación de marras, sus dichos en punto a que no (se les) leyeron las escrituras de sus respectivas compras antes de firmarlas, por lo que no fue sino después de ello que pudieron conocer las vicisitudes atinentes a sus posibilidades de uso de los espacios en cuestión –que emergen del Reglamento–, aparecen ciertamente llamativos; al menos, en dos de los tres casos.

Esto es: en el de O., porque dijo haber adquirido su departamento a través de un crédito hipotecario –del Banco Nación–, para cuyo otorgamiento se requiere, como es sabido, la puesta a disposición de toda la documentación pertinente (Reglamento incluido, cfr. art. 2038 del CCyCN) con bastante antelación a la firma de la escritura de venta; y en el de C. M., porque admitió haber vivido en el edificio como locataria antes de convertirse en propietaria, lo que revela que también ella debió tener conocimiento del Reglamento desde mucho antes del acto escriturario de la unidad funcional que adquirió.

Por otro lado, sobre el testimonio brindado por M. B. S. (en audiencia celebrada el 03/08/2021, conforme acta y registro en soporte fílmico respectivo, incorporado como “documento digital” en el sistema Lex100), quien, en respuesta al interrogatorio preliminar, manifestó conocer tanto al actor –por haberlo visto cuando fue a visitar el departamento y cuando se hizo la escritura correspondiente, aclarando que “no fue un cliente mío directo, sino vino por otra inmobiliaria, Coldwell Banker”–, como a la demandada –por ser “mi cliente”, como “agente independiente en Remax Buró que es una S.R.L.”–; hay que decir que, al contestar preguntas formuladas tanto por una parte como por la otra, dicha deponente fue consistente en sostener que el edificio en cuestión no tiene “amenities”; explicando que “se mostraba todo el edificio completo, hasta la sala de máquinas obviamente”, pero que “todo lo que era en espacio común”, “le correspondía” a “la unidad 29”; y que eso “figura en el reglamento y también en la escritura, que fue leída previamente a la firma”, documentación que, antes de la operación, “se le envió a la agente” de P.. Luego, ante preguntas formuladas de oficio, reiteró que aquel “vino con su agente y mostré todo el edificio”, manifestado que cuando subieron a la terraza se le dijo que “se podía acceder, pero en ningún momento yo hablé de nada de uso común”, y que explicó el procedimiento para acceder “no a él sino a la agente de la otra inmobiliaria”, porque “yo no tengo contacto de hablar y explicarle a él”, “mostramos y queda en el trabajo de la otra agente ver si su cliente va a acceder a la compra o no”.

Y, al respecto, no puede negarse razón al representante de la emplazada cuando arguye que es “de público y notorio” que tales detalles dependen de lo que el consorcio decida e implemente, a través de sus órganos correspondientes, y de conformidad con el Reglamento.

IV.4. En esa línea, debe clarificarse que el a quo achacó a la demandada no haber acreditado “de qué manera los adquirentes de las unidades funcionales podían hacer uso de dichas instalaciones”, pese a que ello se desprende del libro de actas Nº 1 del consorcio de propietarios del inmueble en cuestión, que fue entregado por su administrador a requerimiento del perito tasador designado de oficio en autos –Martillero G. L. P.–, quien aportó copias del mismo con su informe presentado digitalmente el 09/12/2020.

En efecto, tal como puso de relieve el nombrado experto, de la foja Nº 2 de dicho libro, correspondiente al acta de la asamblea extraordinaria celebrada el 14/02/2017, en cuyo orden del día se incluyó el tema –en el punto 7)–, se lee: “Sobre las llaves de la terraza y uso de la misma, de acuerdo con el Reglamento de Propiedad el uso perpetuo de la misma corresponde a la UF 29, debido a esto deberán llamar al Administrador vía email para solicitar su uso” (nótese que este procedimiento no refiere a “el consentimiento” o “la voluntad” de quienes detenten la propiedad de la unidad funcional 29 –como consideró el magistrado anterior–, y que en esta causa no ha estado en debate la significancia de ese uso perpetuo de partes comunes adjudicado en la cláusula octava del Reglamento, ni se ha accionado con fundamento en un ejercicio abusivo de ese derecho por parte de los propietarios favorecidos).

En tal contexto, corresponde reparar en que el propio pretensor expresó, en el escrito inaugural, que cuando fue informado de que para utilizar la parrilla de la terraza “debía solicitar autorización previa”; ello “no me pareció del todo extraño”, “porque así suele ocurrir en los edificios por razones de orden, por lo que accedí a ser autorizado a tal efecto.”; y en que, si bien luego afirmó que ello sucedió una “única vez” y que, “tiempo después”, se le comunicó que “nunca más” podría “ingresar en esa parte común”; lo cierto es que no aportó prueba documental ni propuso producir informativa o testimonial respecto del administrador del consorcio, para acreditar que alguna vez hubiera solicitado, en la forma dispuesta en asamblea, el uso de la mentada terraza, y que tal pedido le hubiera sido denegado.

IV.5. A propósito de la aludida experticia, cabe ponderar también que el idóneo informó allí, para fines del año 2020, que “la unidad funcional referenciada se estima en la plaza del rubro, con amenities, para una venta en efectivo y de contado, en la suma de DÓLARES ESTADOUNIDESES OCHENTA Y UN MIL NOVECIENTOS (u$s 81.900) y sin amenities en la suma de DÓLARES ESTADOUNIDENSES SETENTA Y SEIS MIL CINCUENTA (u$s 76.050).” (ver respuesta al punto 1); aclarando luego que “hoy el mercado inmobiliario, tanto los inmuebles a estrenar como los usados, sufrieron un desplome o baja en su compra-venta, dado a la fluctuación y variación de la moneda extranjera (dólares estadounidenses) y a la oferta y demanda en dicho mercado, teniéndose además en cuenta las condiciones que afectaron a la compra-venta de propiedades producto de la pandemia reinante en la actualidad y en nuestro país.” (ver respuesta al punto 5). Y, en ese marco, aparece que los USD 60.000 abonados por P. el 17/05/2018 (cfr. escritura de la venta en cuestión), esto es, antes del “desplome o baja” explicado por el especialista, se corresponderían más bien con el precio de una unidad sin amenities; lo que vendría a corroborar la inexistencia del incumplimiento contractual alegado como fundamento de la indemnización de daños y perjuicios aquí perseguida.

IV.6. Finalmente, se impone señalar que tampoco comparto el criterio del a quo al estimar “innecesario analizar el contenido de la causa penal agregada como prueba”, pues si bien es obvio que, como aquel señaló, “el sobreseimiento al demandado que allí se dispusiera” fue en orden a la “existencia de un delito”, mientras que aquí “el actor reclama una indemnización por un incumplimiento contractual”, ello no puede, sin más, traducirse en que lo actuado en sede penal “carece de incidencia en el presente proceso”.

Por el contrario, la relevancia de lo obrante en el expediente Nº CCC 31250/2019 que por el delito de Estafa tramitó ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 16, Secretaría Nº 111, recibido –y reservado– conforme constancias a fs. 282/283 de estos autos y que tengo a la vista en este acto, aparece innegable apenas se advierte que el aquí demandante –allí denunciante (cfr. constancia a fs. 1/2)–, en su declaración testimonial ante la fiscal interviniente (cfr. acta a fs. 36/37), tras afirmar ser “de profesión u ocupación empresario”, y reconocer su firma en la denuncia que le fue exhibida, admitió que “La realidad es que rubriqué la escritura y también el reglamento de copropiedad, pero no leí detenidamente todo, el escribano leyó delante mío, de R. E. F. y de su hija A. B. F. y yo sólo firmé.”; y que luego “me di cuenta que en el reglamento de copropiedad y en la escritura decía, que todos los espacios comunes, se los cedemos a la Unidad Funcional Nro. 29”.

Nótese que esto fue meritado entre los fundamentos que llevaron a dicha fiscal a solicitar al juez de la causa que sobreseyera a los allí imputados –entre ellos, los aquí accionados F.y F., y hasta el escribano L.–(ver fs. 45/47); resolución que, en efecto, acabó adoptando dicho magistrado, tras descartar “que nos encontremos frente al delito de estafa”, conclusión a la que arribó ponderando “que de lo declarado por P. surge que el escribano que otorgó el acto cuestionado leyó los términos de la escritura, motivo por el que debe entenderse que los imputados no desplegaron un engaño.”; “que no se aportó documental alguna de la que puede inferirse que existió un compromiso contractual previo entre los contratantes que incluyera el uso de los ‘amenities’.”; y que “Por el contrario, tal como remarcó la Sra. Fiscal, de los términos de la escritura se desprende con claridad que el negocio implicaba para P. ceder el uso de algunos espacios comunes en favor de otra unidad del consorcio.” (ver fs. 48/50). Y, todo ello, echa por tierra la imputación de incumplimiento contractual invocada como fundamento de la indemnización de daños y perjuicios aquí perseguida.

IV.7. A la luz de todo lo analizado, en definitiva, si bien coincido con el magistrado anterior en la caracterización del contrato de marras como de consumo, en cambio, no puedo coincidir en que pueda reputarse configurado “el incumplimiento contractual de la parte demandada” alegado o “un incumplimiento del deber de información al consumidor” conforme normas invocadas por aquel; sobre todo, por la eficacia probatoria de la escritura de venta en punto al conocimiento y aceptación por P. de lo atinente al uso de los espacios comunes que hace al origen de este litigio –en tanto emergía ya del Reglamento, que integra el título suficiente sobre su unidad funcional–, circunstancia que impide “aplicar al caso la figura de los vicios redhibitorios” y normas correspondientes, como se hizo en primera instancia.

En consecuencia, propiciaré que se haga lugar a los agravios expresados por el letrado apoderado de la parte demandada en tal sentido, y se revoque la sentencia de grado, disponiendo el rechazo de la demanda; lo que torna abstracto tratar las otras quejas.

Ello, más allá de la opinión que puedan merecerme las cláusulas del Reglamento en cuestión, por las situaciones conflictivas a las que su aplicación pueda dar lugar en la práctica; y, por supuesto, sin perjuicio de los derechos/las acciones que pueda ejercer el pretensor para obtener, por las vías que correspondan, la modificación de aquel (cfr. art. 2057 del CCyCN y cc.), o la aprobación de un reglamento interno que aborde tales situaciones (arg. art. 2046 del CCyCN, y cláusula octava del mentado Reglamento).

V. Conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1) Revocar la sentencia apelada y disponer el rechazo de la demanda interpuesta en autos; 2) Imponer las costas de ambas instancias al demandante (cfr. art. 68, primer párrafo, del C.P.C.C.N.). Así lo voto.

Los Dres. Ramos Feijóo y Parrilli, por análogas razones a las aducidas por la Dra. Maggio, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Revocar la sentencia apelada y disponer el rechazo de la demanda interpuesta en autos; 2) Imponer las costas de ambas instancias al demandante (cfr. art. 68, primer párrafo, del C.P.C.C.N.).

En atención al modo en que se decide, se difiere la adecuación de los honorarios regulados en primera instancia para una vez que exista liquidación definitiva aprobada (arts. 68, 69 y 279 del CPCCN).

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (cfr. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Lorena F. Maggio. – Claudio Ramos Feijóo. – Roberto Parrilli.

A., M. I. c. Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 10 días del mes de noviembre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “A., M. I. c/ SERVICIO ELECTRÓNICO DE PAGO (SEPSA) Y OTRO s/ ORDINARIO” (registro nº 28.037/2013), procedente del JUZGADO Nº 13 del fuero (SECRETARÍA Nº 25), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: doctores Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 18/5/2023– admitió parcialmente la demanda promovida por la señora M. I. A. y, en consecuencia, condenó a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) y a Cordial Financiera S.A. (ex GE Cía. Financiera S.A.), en forma solidaria y con fundamento en lo previsto por el art. 40 de la ley 24.240, al resarcimiento del daño moral que le provocó el indebido procesamiento de un abono hecho por la actora en la red “Pago Fácil”. El fallo no acogió el reclamo de la demandante por indemnización del daño material –pérdida de chance– que dijo derivado de haber sido informada indebidamente al Banco Central de la República Argentina y registrada en la central de deudores del sistema financiero, pero igualmente impuso la totalidad de las costas del juicio a cargo de las demandadas.

Contra esa decisión apelaron las tres partes.

El 23/6/2023 la actora expresó agravios contra el pronunciamiento de la anterior instancia. Corrido el traslado del correspondiente memorial, lo contestó Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) el día 13/7/2023.

De su lado, el 22/6/2023 prestaron fundamentos a sus respectivos recursos, en escritos separados, Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) y Cordial Financiera S.A. La demandante guardó silencio con relación a los correspondientes escritos.

La Fiscal ante la Cámara entendió que las cuestiones involucradas en la causa no ameritaban su intervención.

2º) El tema de fondo discutido en autos está aprehendido en los dos primeros agravios de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) y en el único propuesto por Cordial Financiera S.A. Corresponde, pues, examinar tales agravios conjuntamente, primero en los aspectos fácticos que proponen y, de seguido, en los jurídicos que correspondan a cada demandada según la intervención que a cada una le cupo.

3º) En cuanto a la sustancia fáctica del caso cabe destacar, ante todo, que llega el expediente a esta alzada mercantil sin discusión en orden a que GE Cía. Financiera S.A. (hoy Cordial Cía. Financiera S.A.) concedió a la actora un préstamo amortizable en cuotas, las cuales podían ser canceladas, mes a mes, en la red “Pago Fácil” que explota y administra Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA).

El conflicto surgido entre las partes se refiere al pago de la cuota nº 8 y, a mi modo de ver, merece las siguientes consideraciones y respuesta.

(a) En fs. 25 (reservada) obran agregados dos cupones de “pago en mora” extendidos con relación al préstamo nº 4184381 y correspondientes a las cuotas de amortización nº 7 y 8, ambas por $ 300,69 (cupones nº 5918432 y 5918433).

En el cuerpo del cupón nº 8 luce impreso un sello-recibo electrónico emitido el 8/8/2010, a la hora 14:03:01, por Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), continente de la siguiente imputación: “…Cuota Abonada:007…”. El comprobante lleva el número 0382 A06548 y fue emitido por la suma de $ 300,69.

Por separado, en la misma foja, obra un ticket titulado “Reimpresión” que reproduce el mismo texto del sello-recibo impreso en el cuerpo del cupón nº 8.

(b) Al promover su demanda afirmó la actora que en la indicada fecha del 8/8/2010 ingresó “…los pagos…” correspondientes a las cuotas nº 7 y 8, pero que, en una maniobra fraudulenta, la empleada/do a cargo de boca de cobro o caja de la citada demandada la engañó con el fin de apoderarse de parte del dinero entregado, para lo cual imprimió el recibo electrónico de la cuota nº 7 en el cuerpo del cupón nº 8 como si se lo estuviese pagando, reimprimiéndolo después como comprobante de pago del cupón nº 7 (fs. 29 vta./30).

Sin perjuicio de tal primera afirmación, también sostuvo la señora A. que el problema acaso podría igualmente explicarse en la “… errónea carga del pago de las cuotas nº 7 y 8º…” (fs. 30).

A todo evento, precisó que su parte no se percató en el momento de lo ocurrido y que ello así fue “…independientemente que pueda entenderse la actitud del empleado como un fraude a los clientes o un mero error…” (fs. 30 y 31).

(c) De su lado, Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) ofreció una versión diferente de los hechos, a saber, que la demandante solamente intentó pagar la cuota nº 7 pero entregando por error el cupón nº 8 en cuyo cuerpo la cajera imprimió el comprobante de pago pertinente, pero que al advertir aquella su equivocación le suministró a dicha empleada/do el cupón nº 7 procediendo entonces esta última a efectuar una nueva reimpresión del comprobante de pago de la cuota nº 7 en un ticket separado. Bajo tal entendimiento, la recordada codemandada sostuvo que la actora nunca abonó la cuota nº 8 (fs. 51).

Con similar alcance se defendió Cordial Cía. Financiera S.A., aunque levantando, además, otras consideraciones de índole fáctica que, a su juicio, desmerecen la postura de la actora (fs. 117/118).

(d) Para acreditar el ingreso de solo el pago de la cuota nº 7 por parte de la señora A., la demandada Servicio Electrónico S.A. (SEPSA) ofreció prueba pericial contable e informática sobre sus propios registros (fs. 54 vta./55, cap. V, ap. 2 y 3).

Empero, el perito designado no pudo establecer si en el día 8/8/2010 existió un sobrante de $ 300,69 y/o sobrante alguno en la terminal de pago de “Pago Fácil” actuante, ya que Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) no conservaba, al momento de la experticia, la documentación correspondiente en razón de haber transcurrido el plazo de 10 años (conf. peritaje presentado el 17/11/2021, cap. I, ap. “b”).

La misma respuesta brindó el informe pericial informático (conf. experticia presentada el 21/5/2021, punto “b”).

Ahora bien, ambas pruebas periciales fueron ofrecidas por la citada demandada el 17/2/2014 (conf. cargo de fs. 54 vta.), esto es, cuando de ninguna manera había transcurrido el plazo decenal previsto por el art. 67, primer párrafo, del Código de Comercio de 1862 (hoy art. 328, CCyC).

Así las cosas, una elemental razón de prudencia obligaba a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) a conservar documentación que, en su caso, habría facilitado la prueba de su propia defensa, aunque tal preservación fuera en exceso del indicado plazo de diez años. Y su incuria en tal sentido se traduce, a mi modo de ver, no sólo en una pérdida que es fruto de su conducta discrecional (conf. CSJN, doctrina de Fallos 324:3699; 325:2546; 329:1180; 329:2296; 330:1649), sino también, lo que es peor, en una falta a su deber de colaboración en el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio (art. 53, párrafo tercero, de la ley 24.240), sin perjuicio de observar , además, que la apuntada conservación era, en sí propio, un acto incluso debido a Cordial Cía. Financiera S.A. por quien actuó en ejercicio de un indudable mandato para el cobro (art. 1911 del Código Civil de 1869; art. 1324, inc. “e”, CCyC).

Por lo demás, visto el asunto con mayor rigor conceptual, ni siquiera se trataba de que Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) presentase la documentación respaldatoria de sus asientos contables cual se excusó ante el perito contador, sino de que exhibiese los registros en los que podía o no aparecer el asiento correspondiente al pago cuestionado. En tal sentido, adviértase que lo ofrecido por dicha demandada fue, precisamente, una experticia contable sobre sus “…libros y sistemas…” (fs. 54 vta.), la cual no fue posible porque, ciertamente, tampoco la citada codemandada exhibió lo uno o lo otro.

En tal marco, la defensa basada a la ausencia de recepción de una suma suficiente para cancelar la cuota nº 8 quedó, simple y llanamente, huérfana de toda prueba por parte de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA).

(e) En paralelo a lo precedente, tampoco Cordial Cía. Financiera S.A. acreditó que no hubiera percibido como destinataria final la referida cuota nº 8.

Al igual que la explotadora y administradora de la red “Pago Fácil”, la citada empresa financiera también ofreció prueba pericial contable y lo hizo con el objeto de acreditar si, de acuerdo a sus propios registros, la actora ingresó o no los pagos correspondientes a la amortización del préstamo que le concedió, como asimismo para establecer si se encontraba o no en mora (fs. 119).

Sin embargo, el perito contador informó que Cordial Cía. Financiera S.A. nunca exhibió sus registros pese a los reiterados envíos de e-mails y llamados telefónicos que le realizó para lograr lo propio (conf. peritaje presentado el 17/11/2021, cap. II).

(f) La relatada omisión de ambas demandadas en la exhibición de sus registros contables, no puede sino interpretarse desfavorablemente a ellas.

Es que la no exhibición de la propia contabilidad se equipara a su ocultación y constituye presunción en contra de quien así actúa (conf. CNCom. Sala B, 27/9/1974, “Ajzenberg, Salomón c/ Orde S.R.L.”; CNCom. Sala D, 7/10/2014, “Fortaleza de la Frontera S.A. c/ Renault Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 21/2/2017, “Peralta, María Hilda c/ Intercréditos Coop. de Vivienda, Crédito y Consumo Ltda. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 3/8/2019, “Ángel, Nora Lía c/ Banco Industrial S.A. y otro s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 27/8/2019, “Bozzi, Gustavo Leonardo c/ G y G S.A. s/ordinario”).

(g) En las condiciones expuestas, se presenta en el sub examine una particular situación.

Por un lado, la actora no ha formalmente presentado, en lo que aquí interesa destacar, más que un único recibo electrónico de pago, a saber, el que corresponde a la cuota nº 7 que fue inserto en cuerpo del cupón nº 8 y reimpreso como ticket separado.

Empero, por otro lado, ninguna de las demandadas acreditó que la deuda correspondiente a la cuota nº 8 no se haya cancelada.

No ignoro que el deudor que sostiene haberse liberado mediante pago de la obligación, debe probarlo y que, en tal sentido, la prueba del pago por excelencia es el recibo, formalmente inexistente en lo que respecta a la cuota nº 8.

Empero, la regla de que el recibo es prueba del pago, no puede ser utilizada como argumento para sentar por inversión de sus términos una regla contraria igualmente general y pretender que la falta de recibo prueba necesariamente la inexistencia del abono (conf. Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1955, t. V, p. 355, nº 516).

Y, en tal sentido, no creo que en el sub examine haya espacio para ignorar la omisión de ambas demandadas en la exhibición de sus registros contables, máxime tratándose de prueba por ellas ofrecida para acreditar la ausencia de pago por la actora.

Antes bien, a mi juicio, la referida y coordinada resistencia de las dos demandadas a aportar sus registros contables, tiene una única explicación posible confirmatoria de la apuntada presunción que se cierne contra ellas, a saber, que la señora A. nada le adeuda a la prestamista, siendo por eso mismo que, además, esta última tampoco reconvino contra aquella por cobro de la cuota nº 8, ni acreditó que el banco cesionario indicado en fs. 109, cap. IV, hubiese levantado algún reclamo por la vía que fuere.

En otras palabras, hay elementos de juicio suficientes para generar la convicción de que el pago de la cuota nº 8 fue efectivamente hecho por la actora.

Pero aceptado esto último, lo ocurrido no podría decirse que fue una defraudación ya que no hay probanzas que avalen tal tesitura, aunque sí, evidentemente, el fruto de un error de la cajera interviniente en tanto, en vez de reimprimir el sello-recibo electrónico con imputación a la cuota nº 7, debió extender una diferente constancia de pago relativa a la cuota nº 8.

(h) Por cierto, para eludir la conclusión que acaba de hacerse, no dejan de ser argumentos defensivos de mero valor especulativo dada su carencia de respaldo probatorio, los propuestos por las demandadas en cuanto al orden en que la actora debió presentar a la cajera los cupones; que hubo de valerse de un “cupón especial de pago” para hacerlo de modo anticipado; que el sistema no podía tomar el código de barras inserto en el cupón correspondiente a la cuota nº 8; que la conducta de pago precedente de la actora no se concilia con la idea de un intento de pago simultáneo de dos cuotas; etc.

Nada de ello, se insiste, fue probado y mucho menos con eficacia para demostrar un hecho negativo (el no pago de la cuota nº 8) que fácilmente las demandadas pudieron acreditar exhibiendo sus registros contables, o para desterrar la convicción de la presencia de un error en la impresión de los sellos-recibos electrónicos.

(i) Por las razones expuestas, que justifican estar a uno de los posibles escenarios facticos expuestos en la demanda, corresponde pasar al estudio de las responsabilidades que en dicho escrito se atribuyó a las empresas encartadas.

4º) En tanto referentes a un hecho ocurrido el 8/8/2010, las atribuciones de responsabilidad perseguidas por la demanda deben ser examinadas a la luz del derecho privado vigente con anterioridad al 1/8/2015 en que comenzó a tener vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la ley 26.994 (art. 1, ley 27.077), ya que los presupuestos esenciales de la responsabilidad civil que el caso pudiera presentar no se rigen por la ley nueva (conf. Galdós, J., La responsabilidad civil y el derecho transitorio, LL 2015-F, p. 867; CNCom. Sala D, 18/12/2022, “Simone, Eugenio c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/ ordinario”).

Aclarado lo anterior destaco, para comenzar, que el error que proviene de la culpa –tal el constatado en el considerando anterior– abre el camino a atribuir responsabilidades en todos los casos en que los bienes personales o patrimoniales de otra persona son lesionados a causa, precisamente, de dicho error (arts. 929 y 930 del Código Civil de 1869; Orgaz, A., La culpa – actos ilícitos, Córdoba, 1981, p. 78, nº 29; Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordados, Buenos Aires, 1982, t. 4, p. 208, nº 2 y p. 213, nº 2); comprensión de las cosas que, valga observarlo, luce especialmente adecuada en un caso como el autos, toda vez que resulta plenamente exigible a los comerciantes obrar con conocimiento y adecuación pues se supone en ellos ciertas aptitudes y capacidades mínimas en el manejo y administración de sus negocios, de las que carece el hombre común (conf. CNCom. Sala D, 27/4/2022, “Álvez, Ramón Ángel c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”).

Con tal telón de fondo, pues, examinaré la procedencia de las atribuciones de responsabilidades efectuadas por la actora respecto de Cordial Cía. Financiera S.A. y de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), en ese orden.

5º) Como es sabido, el deudor que paga tiene derecho a obtener de su acreedor la correspondiente liberación (art. 505, segundo párrafo, del Código Civil de 1869; Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1973, t. I, p. 79, nº 62) y, en tal sentido, el derecho a la liberación importa hacer manifiesto y, en consecuencia, acreditable el pago (conf. Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias – análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t. 2-A, p. 69).

A la luz de lo anterior, el acreedor tiene el deber de examinar diligentemente la prestación ya realizada por el deudor y concretar los actos que sean pertinentes para posibilitarle alcanzar la liberación sin riesgos (conf. Pizarro, D. y Vallespinos, C., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, Buenos Aires, 2006, t. 1, p. 56, nº 6 “c”); actos esos que pueden ser tanto el correcto otorgamiento de un recibo sobre la base de lo pagado (conf. Colmo, A., De las obligaciones en general, Buenos Aires, 1920, p. 41, nº 48; Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1949, t. III, p. 224, nº 146), como la toma de nota de la cancelación de la deuda en registros (conf. Salvat., R. y Galli, E., Tratado de Derecho Civil Argentino – obligaciones en general, Buenos Aires, 1952, t. I, p. 80, nº 60, ap. “b”).

La especie estudiada evidencia que la actora no fue beneficiada ni por lo uno, ni por lo otro, como consecuencia del error constatado en el considerando anterior.

Ahora bien, bajo esa perspectiva, el error imputable a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) que imposibilitó la liberación de la actora con relación al pago de la cuota 8ª, resulta igualmente achacable a Cordial Cía. Financiera S.A. y la responsabiliza como si esta última hubiera personalmente errado.

Esto último es así porque –como ya se adelantó y se verá con mayor detenimiento en el considerando siguiente– la demandada Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) intervino como mandataria para la cobranza en favor de Cordial Cía. Financiera S.A. y, en consecuencia, se aplica el principio comúnmente aceptado de que el daño causado por el representante al tercero en cumplimiento de la gestión representativa por actuación culposa suya, compromete la responsabilidad del representado, encontrando fundamento ello en la identidad jurídica que existe entre representado y representante (conf. Llambías, J., ob. cit., t. I, p. 203, nº 178 “a”; Banchio, E., Responsabilidad contractual indirecta, Buenos Aires, 1973, p. 79, nº 28; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 733), o bien en la idea de una responsabilidad contractual por el hecho de otro (conf. Mazeaud, Henri y Léon y Tunc, André, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, Buenos Aires, 1962, t. I, vol. II, p. 704, nº 994).

En otras palabras, si el representante no ejecuta debidamente su cometido o lo ejecuta defectuosamente, es como si el mismo representado no lo hubiese ejecutado o no lo hubiese ejecutado de modo correcto (conf. Busso, E., ob. cit., t. III, p. 289, nº 97).

Bajo tal encuadre jurídico, pues, corresponde mantener la responsabilidad de Cordial Cía. Financiera S.A. frente a la actora por los daños derivados de no habérsele reconocido carácter liberatorio (y extintivo) al pago que aquella concretó en manos de quien la representó para recibirlo.

Cierro esta parte del voto no sin aclarar que, en mi opinión, fue un desacierto de la sentencia recurrida fundamentar la responsabilidad de Cordial Cía. Financiera S.A. en lo previsto por el art. 40 de la ley 24.240, por la sencilla razón de que la materia litigiosa no se refiere a un supuesto de daño por el vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio.

6º) Con relación a la atribución de responsabilidad que en el escrito de inicio la actora levantó contra Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), esta última opuso una excepción de falta de legitimación pasiva.

A mi modo de ver, la circunstancia de que Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) haya actuado como mandataria de Cordial Cía. Financiera S.A. en orden a la recepción de los pagos hechos por la actora, basta para legitimarla pasivamente frente a esta última, siendo cuestión diferente la de si la demanda entablada contra tal representante resulta fundada. Es que la fundabilidad de la pretensión no es aspecto que incida en la legitimación pasiva (en este preciso sentido: CNCom. Sala D, 3/7/2018, “Martínez Mosquera de Gramajo, Milagros y otro c/ La Segunda Cooperativa Ltda. de Seguros Generales s/ ordinario” y su cita de la CNCom. Sala C, 2/7/1979, LL 1979-D, p. 33).

Aclarado lo anterior, juzgo lo siguiente con relación a la responsabilidad achacada a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA).

(a) La citada codemandada, en tanto explotadora y administradora de la red “Pago Fácil”, es una “…empresa de cobranzas extrabancarias…” inscripta en el registro correspondiente que lleva el Banco Central de la República Argentina, según puede verificarse en el sitio web de este último (vale observar que también están registradas, entre otras redes, Rapipago, Bica Agil, Cobro Express, Multipago, Plus Pago, Pronto Pago, Provincia Net y Ripsa).

(b) Actualmente, el Sistema Nacional de Pagos (SNP), que aprehende a todos los instrumentos de pagos regulados por el Banco Central de la República Argentina (BCRA), define al Proveedor de Servicios de Pago (PSP) como la persona jurídica que, sin ser entidad financiera, cumple al menos una función dentro de un esquema de pago minorista en el marco global del mencionado sistema, de acuerdo a reglas comerciales, técnicas y/o operativas que hacen posible el funcionamiento del instrumento de pago de que se trate cuando intervienen al menos tres partes: un ordenante, un receptor y un PSP (conf. Reglamentación del BCRA sobre “Proveedores de Servicios de Pagos”, puntos 1.2.1 y 1.2.2).

En cuanto aquí interesa, se reconoce como un posible PSP a las “… Empresas de cobranza extrabancarias de impuestos y/o servicios…” entendiéndose como tales a aquellas que “…brindan el servicio de pagos y/o cobranzas por cuenta y orden de terceros a través de redes de agentes, mediante el uso de efectivo y/o instrumentos de pago…” (conf. punto 1.4.9 de la Reglamentación del BCRA sobre “Proveedores de Servicios de Pagos”, incorporado por el punto 2 de la Comunicación “A” 7769, del 18/5/2023).

La reglamentación aplicable exige en general que todos los PSP se inscriban en el “Registro de Proveedores de Servicios de Pago” habilitado por la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias del BCRA.

Asimismo, dicha reglamentación establece un régimen informativo y de vigilancia sobre los PSP (conf. Reglamentación del BCRA sobre “Proveedores de Servicios de Pagos”, punto 2.1 y ss. y sección 3).

(c) Ahora bien, el régimen regulatorio de los PSP y, en particular, el de las empresas de cobranzas extrabancarias, no es sino de existencia reciente.

En efecto, la primera regulación referente a los PSP tuvo lugar en el año 2020 con relación a los “Proveedores de servicios de pago que ofrecen cuentas de pago” (BCRA Comunicación “A” 6859 del 9/1/2020 y posterior Comunicación “A” 6885 del 30/1/2020), la cual quedó incorporada en la sección 4 de la citada Reglamentación del BCRA sobre “Proveedores de Servicios de Pagos”, puntos 1.2.1 y 1.2.2). Y sólo bastante más tarde fueron objeto de regulación las “Empresas de cobranza extrabancaria de impuestos y/o servicios” (citada Comunicación “A” 7769, del 18/5/2023).

(d) Como ya fue explicitado, los hechos que se ventilan en el sub lite tuvieron desarrollo en el año 2010, razón por la cual la normativa bancacentralista referida no podría tener directa aplicación, pues lo impide la regla de no retroactividad de la ley (art. 7, segundo párrafo, CCyC).

Por otra parte, como también ya se dijo con relación a la restante codemandada, los presupuestos esenciales de la responsabilidad civil que el caso pudiera presentar no se rigen por la ley nueva.

Por consiguiente, para decidir respecto de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) corresponde estar al marco jurídico imperante en la época indicada, en la cual el negocio de los PSP estaba regido por la voluntad de las partes, las normas generales sobre contratos y obligaciones, los usos y prácticas del lugar de celebración y, en su caso, por la ley 24.240 (conf. Mora, S., Últimas regulaciones emitidas por el BCRA aplicables a los proveedores de servicios de pago que ofrecen cuentas de pago – Importantes disposiciones relativas al open banking, en revista “Fintech:

Aspectos Legales”, Colección Derecho y Tecnología [CDyT], Universidad San Andrés, Buenos Aires, 2022, t. V, p. 103).

(e) En tal marco, no parece discutible que cuando un PSP cobra un servicio, impuesto, cuota, etc. no lo hace a título de depositario del dinero respectivo, sino a título de mandatario de los acreedores de los importes correspondientes a esos conceptos, esto es, a título de mandatario del correspondiente receptor. En efecto, las cantidades dinerarias ingresadas para cancelar deudas como las indicadas no configuran ningún depósito, sino solamente el pago de las obligaciones respectivas, ejerciendo el PSP un mandato para el cobro de ellas conferido por los respectivos acreedores (receptores).

Y así como no cabe confundir la operación bancaria de depósito de dinero, con el servicio de cobranza que prestan las entidades financieras, que sólo suponen un servicio de caja, seguido de la transferencia respectiva (conf. Rodríguez, A.C., Técnicas y organizaciones bancarias – Manual del banquero, Buenos Aires, 1980, ps. 421/422), así tampoco corresponde confusión alguna cuando el servicio es prestado por una empresa de cobranza extrabancaria como lo es Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA). Esto es así, pues al prestar tal servicio, la empresa de cobranza extrabancaria no actúa como depositaria, sino como mandataria para el cobro de las personas o empresas que así se lo encargan, lo que descarta la figura del depósito “irregular”, y conecta más bien con lo previsto por el art. 1911 del Código Civil de 1869 en cuanto a la obligación que tiene el mandatario de entregar al mandante lo recibido en virtud del mandato, incluyendo lo que recibió de tercero (actual art. 1324, inc. “e”, CCyC; doctrina de la CNCom. Sala D, 24/5/2007, “Taliente, Herminio Raúl c/ Ford Credit Cía. Financiera S.A. y otro”).

(f) Antes de seguir avanzando más, cabe detenerse para abrir un necesario paréntesis.

La actuación en plaza de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) se manifiesta normalmente a través de una red de agentes por ella designados, extremo que ha corroborado reiteradamente la jurisprudencia de esta alzada mercantil en causas en las que, precisamente, se hallaban demandados agentes de la red “Pago Fácil” (conf. CNCom. Sala F, 20/10/2011, “Servicio Electrónico de Pago S.A. c/ Hache, Gustavo Daniel y otro s/ ejecutivo”; íd. Sala F, 15/8/2017, “Servicio Electrónico de Pago S.A. c/ De Luca, Marta Alicia y otro s/ ejecutivo”; íd. Sala F, 27/9/2018, “Servicio Electrónico de Pago S.A. c/ Zumoffen, Catia y otros s/ ejecutivo”; íd. Sala F, 18/2/2020, “Servicio Electrónico de Pago S.A. c/ Fernández, Sergio Daniel y otros s/ ejecutivo”; etc.).

Asimismo, esa particularidad se confirma con la lectura que puede hacerse del sitio web de dicha empresa de cobranzas extrabancarias, en el cual luce una página con la interrogación ¿Cómo funciona el proceso de pago?, seguida de la respuesta los “…Agentes Pago Fácil procesan los pagos, realizan las validaciones electrónicas y entregan los comprobantes…”; y, al lado de la anterior, otra página por la que se invita a participar del negocio con la frase “…SUMÁ TU LOCAL – Para formar parte de nuestra Red de Agentes…”.

Pues bien, cuando se actúa de tal manera, la jurisprudencia de esta alzada mercantil ha destacado que los referidos agentes son “mandatarios” en la gestión de cobranza (conf. CNCom. Sala B, 31/3/2014, “Servicio Electrónico de Pago S.A. c/ Derqui S.R.L s/ ejecutivo”).

En realidad, diría yo, tales agentes actúan como “submandatarios” para el cumplimiento de la indicada gestión (art. 1925 in fine, Código Civil de 1869; Masnatta, H., El sub contrato, Buenos Aires, 1966, ps. 30/31) que, en rigor, primariamente, ha sido encomendada por el acreedor de los abonos (cliente “receptor” en el lenguaje de las citadas reglamentaciones bancacentralistas, o sea, en el caso, Cordial Cía. Financiera S.A.) a la empresa de cobranzas extrabancarias (PSP) con el objeto de que, como producto de su actividad comercial organizada, asegure que las operaciones se acrediten y puedan ser ellas confirmadas o conciliadas, cobrando comisiones por estos servicios.

En el sub lite, empero, los hechos se vinculan a la actuación directa de una empleada/do de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) cumplida en un local propio de esta última (fs. 51) y no con la intervención de un agente ni en el marco de la ejecución de una subcontratación, sino derechamente en el ámbito de la indicada representación primaria.

(g) Establecido lo anterior, cabe observar que la actora fundó la responsabilidad de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) en lo dispuesto por el art. 1113, primer párrafo, del Código Civil de 1869 (fs. 31).

Tal encuadre, valga observarlo, fue referenciado por la demandante para justificar la responsabilidad frente a ella de la explotadora y administradora de la red “Pago Fácil” por el hecho de su empleada/do a cargo de la caja el día 8/8/2010.

Sin embargo, se trató de un encuadre errado en un doble sentido. En primer lugar, porque el art. 1113, primer párrafo, del Código Civil de 1869, no se refiere a la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente en la órbita contractual en la que se desenvuelve el caso (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Daños causados por los dependientes, Buenos Aires, 1992, ps. 49/50, nº 11 y p. 59, nº 12, ap. 2), sino a la responsabilidad indirecta o refleja del principal por el hecho de su dependiente en la órbita “extracontractual” (conf. Bueres, A. y Highton, E., ob. cit., t. 3-A, ps. 468/469, nº 1; CNCom. Sala D, 14/7/2022, “Guevera, Jesús Alejandro c/ Maynar AG S.A. s/ ordinario”; íd. Sala D, 18/12/2022, “Simone, Eugenio c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/ ordinario”). Y, en segundo lugar, porque enclavar la cuestión exclusivamente en la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente, representó en sí mismo un encuadre que dejó inadvertido que ese principal había actuado –valiéndose de un dependiente suyo– como representante para el cobro de lo debido por la actora; inadvertencia que no puede ser pasada por alto a poco que se repare que en el eje de la discusión está, en rigor, lo atinente a si los actos u omisiones del representante en el cumplimiento de la gestión representativa de cobro comprometen o no su propia responsabilidad, más allá de la ya examinada responsabilidad que incumbe al sujeto representado.

(h) Colocadas las cosas en su debido quicio, lo cierto, concreto y jurídicamente relevante del caso es que, en materia estrictamente contractual, cuando el daño al tercero lo causa el mandatario en el cumplimiento de la gestión a él encomendada, su culpa equivale a la del mandante (conf. Salvat, R. y Acuña Anzorena, A., Tratado de Derecho Civil Argentino – fuente de las obligaciones, Buenos Aires, 1957, t. III, p. 198, nº 1911), y es este último, consiguientemente, quien debe soportar todas las consecuencias sufridas por el tercero; en otras palabras, es el mandante y no el mandatario el que debe responder por los daños y perjuicios que resulten al tercero del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de la gestión (conf. Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Contratos, Buenos Aires, 2005, t. II, p. 430, nº 1739, ap. 1º).

Afirmado lo cual bien se llega a la conclusión de que Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) debe ser absuelta de la demanda, máxime ponderando que la especie se relaciona con el modo errado en que su dependiente extendió los comprobantes de pagos realizados por la actora, es decir, se vincula a una actuación desarrollada en ejercicio del mandato de cobro y no a una actividad ilícita cumplida “con ocasión” de la gestión encomendada, hipótesis esta última que, de haberse comprobado, hubiera conducido a responsabilizar exclusivamente a dicha mandataria pues, como lo ha destacado la jurisprudencia y la doctrina, respecto de los hechos ilícitos ex contractu no puede haber representación (conf. CSJN, 23/5/2006, “Tortorelli, Mario Nicolás c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, Fallos 329:1881; Llambías, J., ob. cit., t. I, p. 204, nº 178 “a”, texto y nota nº 18 y t. IV-A, p. 257; Borda, G., ob. cit., t. II, p. 430, nº 1739, ap. 2º; Banchio, E., ob. cit., p. 69, nº 25).

(i) En las condiciones expuestas, debe ser revocada la sentencia de primera instancia en cuanto condenó a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), sin perjuicio, claro está, de la acción que Cordial Cía. Financiera S.A. pudiera tener contra dicha mandataria (conf. Borda, G., ob. cit., t. II, p. 430, nº 1739, ap. 1).

Ello torna de abstracto tratamiento la consideración de las restantes argumentaciones defensivas expuestas por Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) en los dos primeros agravios de su memorial.

7º) El inicial agravio de la señora A. se vincula al rechazo de su pretensión de indemnización del daño emergente representado por la pérdida de chance que, dijo, surgió a causa de la imposibilidad que tuvo de acceder al sistema financiero con el objeto de tomar un préstamo, por el hecho de haber sido indebidamente informada en el registro de deudores que lleva el Banco Central de la República Argentina.

La pérdida de la chance configura un daño actual –no hipotético– resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y puede ser valorada en sí misma aun prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad. En definitiva, la indemnización por pérdida de chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido (conf. CNCom. Sala B, 7/2/1989, “Muraro, Heriberto c/ Eudeba s/ ordinario”, LL 1989-D-288; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., ob. cit., t. I, p. 465 y ss.).

Ahora bien, el análisis de la pérdida de la chance tiene dos aspectos claramente diferenciados. En primer lugar, es preciso demostrar la existencia misma de la oportunidad, esto es, que el demandante se encontraba en una situación tal en la que podía obtener el resultado esperado. En segundo lugar, y solo una vez comprobada la existencia de la oportunidad, se abre camino la cuantificación del daño. Esta última nunca afecta la certidumbre del perjuicio, pues aun si faltase prueba sobre el quantum del resarcimiento igualmente sería debido por el responsable. En otras palabras, el esfuerzo probatorio del demandante debe dirigirse a aportar los elementos que permitan cuantificar el importe de la reparación, pero si este último esfuerzo probatorio fracasa o no se cumple, al no estar ya afectada la certidumbre del daño, corresponderá la prudencial estimación judicial del rubro –art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal– bien que efectuada con parquedad (conf. Picasso, S. y Sáenz, L., Tratado de derecho de daños, Buenos Aires, 2019, t. I, ps. 498/499, nº 7.4 y t. II, ps. 556/559, nº 3.3.5).

Con relación al primer extremo, cabe destacar que esta alzada ha admitido la indemnización de la chance perdida cuando se ha acreditada suficientemente la afectación del derecho al acceso al crédito por razón de una indebida inclusión del reclamante en la citada base de datos administrada por el Banco Central de la República Argentina, es decir, cuando se ha probado adecuadamente que el sujeto vio perdida o disminuida la expectativa de disponer del crédito bancario para adquirir algún bien o servicio (conf. CNCom. Sala D, 4/2/2013, “Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 29/8/2013, “Amato, Carlos Daniel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”; íd. Sala E, 21/9/2007, “Lagorio, José c/ Banco Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”). Pero al lado de ello, también ha rechazado el rubro si la prueba de la oportunidad perdida ha sido insuficiente o inexistente (conf. CNCom. Sala D, 4/12/2012, “Alterleib, Miguel Ángel c/ Citibank N.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 19/9/2007, “Angelini, Fernando Gabriel c/ Banco de la Provincia De Buenos Aires s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 15/12/2006, “Mabromata, Daniel José c/ Lloyds Bank Ltd. S.A. s/ sumario”).

En el caso, la actora ofreció prueba informativa orientada a que el Banco de la Provincia de Buenos Aires revele cuál fue su situación crediticia entre el año 2010 y el año 2013 y, de ser posible, una precisión respecto de cuál era la línea de crédito a la que pudo haber accedido de no haberse encontrada informada negativamente ante el Banco Central de la República Argentina y empresas de información de riesgo crediticio como Organización Veraz S.A. (fs. 34 vta.). El oficio respectivo fue contestado por el mencionado banco provincial el día 12/6/2019, oportunidad en la cual señaló que entre el 23/11/2007 y el 30/11/2012 la actora tuvo vigente un préstamo personal que era debitado de su tarjeta de crédito y que “… Respecto de la línea de crédito que hubiera obtenido la cliente de no encontrarse negativamente en el VERAZ y en el BCRA, no podemos expedirnos, ya que Veraz informa los últimos cinco años, y en ese período no registra antecedentes desfavorables…” (fs. 185).

Tal es la única prueba proporcionada por la demandante para justificar la procedencia de la indemnización que se examina. A mi modo de ver, es una probanza claramente insuficiente a ese fin.

Ello es así, ante todo, porque contrariamente a lo que parece haber entendido la actora al proponer la prueba informativa referida, la constatación de la pérdida de la oportunidad de acceder al crédito bancario (pérdida de chance) no deriva de la mera comprobación de cuál era la línea de crédito a la que pudo haber ella accedido si no hubiera sido informada negativamente, sino de la concreta acreditación de que le fue rechazada una solicitud de crédito efectivamente realizada y de que ese rechazo se motivó en la incorporación del solicitante a la “Central de deudores del sistema financiero” o a una base privada de datos de riesgo crediticio (conf. Heredia, P., La información precontractual bancaria, RCCyC, año II, nº 11, diciembre 2016, p. 37, espec. cap. IX, ap. “C”).

Empero, si bien la actora afirmó haber iniciado gestiones para concretar un préstamo en el Banco de la Provincia de Bueno Aires y en otras entidades bancarias obteniendo respuestas negativas (fs. 32 y vta., cap. V.4 y VI), nada de ello fue comprobado, por lo que mal puede hablar de una chance verdaderamente perdida.

Así las cosas, lo expuesto impide acceder a la indemnización peticionada, cabiendo por ello confirmar el rechazo recurrido.

8º) El resarcimiento por daño moral provocó el agravio de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) y el de la actora.

La queja de la citada codemandada concernía a la procedencia misma del rubro (agravio tercero), pero su tratamiento, evidentemente, resulta improcedente habida cuenta de lo propuesto por este voto en orden a la absolución de esa parte.

Consiguientemente, solo mantiene vigencia la apelación de la actora referente al quantum de la reparación que fue asignado en la instancia anterior, el que considera exiguo.

Respecto de la cuantía de la reparación, el Código Civil y Comercial de la Nación contempla en el último párrafo del art. 1741 una regla precisa: “…El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas…”. En otras palabras, como ya lo había anticipado la Corte Suprema de Justicia de la Nación antes de la sanción del citado cuerpo legal, la indemnización debe representar una suma de dinero que sirva como “…medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales…” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia”, considerando 11º, Fallos 334:376; véase también: Picasso, S. y Sáenz, L., ob. cit., t. I, ps. 480/481).

Pues bien, en casos como el de autos el daño moral viene dado por la propia incorporación del sujeto a la base de datos del Banco Central de la República Argentina y, eventualmente, a la de entidades privadas informadoras de riesgos crediticios, lo que de por sí provoca descrédito, porque la incorporación enseguida circula en plaza con la consabida sospecha de insolvencia o irresponsabilidad patrimonial del sujeto involucrado (conf. CNCom. Sala C, 24/8/2004, “Nacarato c/ Banco Itaú”; íd Sala D, 19/12/2006, “Glusberg Talesnik, León David y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”; íd. Sala D, 5/6/2007, “Larregui, Mariano c/ Banco Itau Buen Ayre y otro s/ ordinario”; id. Sala D, 15/12/2006, “Mabromata Daniel, José c/ Lloyds Bank Ltd. S.A.”, entre muchos otros).

En tal contexto, puede tenerse en cuenta para justipreciar el resarcimiento el impacto emocional negativo que naturalmente provoca, pese a la realización de reclamos extrajudiciales incontestados (conf. cartas documento de fs. 18 y 20, e informe de fs. 176), la prolongada errada calificación de la actora como deudora del sistema financiero, en situación “4” –con alto riesgo de insolvencia/de difícil recuperación– desde septiembre de 2011 (fs. 18 y 20, citadas) y en situación “5” –irrecuperable– entre mayo de 2013 hasta, al menos, el 17/9/2015 (fs. 11 y 101).

Así pues, sin perjuicio de advertir la obvia dificultad que representa la cuantificación de la reparación de que se trata, estimo razonable y justo elevar la reparación del daño moral a la cantidad $ 80.000 (valores de la fecha de promoción de la demanda), cantidad que habrá de incrementarse con los intereses fijados en la sentencia apelada que no han sido objeto de agravio alguno.

9º) La revocación parcial de la sentencia recurrida que propicia este voto, conduce a adecuar el régimen de las costas al nuevo resultado del juicio (art. 279 del Código Procesal).

Al respecto, es imperioso observar que el caso no aprehendió un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, sino voluntario (conf. CNCom. Sala A, 22/5/1991, “Ankober S.A. c/ Coll, J. B. y otro”, LL 1992-D, p. 256; Rivas, A., Tratado de las tercerías, Buenos Aires, 1996, t. 2, p. 353, nº 511, texto y nota nº 215).

Para tal hipótesis, la solución que interpretativamente resulta del art. 75 del Código Procesal es que cuando la sentencia rechaza la demanda respecto de alguno de los litisconsortes y la estima respecto de otro, cada pronunciamiento debe llevar anexa la decisión sobre las costas en función de lo previsto por el art. 68 de ese cuerpo legal; es decir, las costas deben tratarse por separado respecto de cada litisconsorte (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Buenos Aires – Santa Fe, 1989, t. 3, p. 191; Morello, A. y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1985, t. II-B, p. 241).

Tal comprensión de las cosas lleva, por consecuencia, en función del principio objetivo de la derrota que aprueba el citado art. 68, a que la actora sea considerada vencida respecto de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), pero vencedora relativamente a Cordial Cía. Financiera S.A. (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 284, nº 669), sin que a esto último se oponga el hecho del rechazo del rubro pérdida de la chance toda vez que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados, suerte que, con tal base, siempre es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada condenada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/1982, LL 1982-D, p. 465; íd. Sala D, causa nº 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”, sentencia del 10/4/2007; íd. Sala D, 3/10/2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd. 5/6/2008, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; 8/3/2010, “Driollet, César Augusto c/ Village Cinemas S.A.”; 7/6/2018, “Barbeito, Gabriel Fernando c/ Círculo de Inversores de Ahorro p/f Determinados S.A. y otro s/ ordinario”; íd. 1/9/2018, “Cellular Net S.A. c/ Telecom Personal S.A.”; 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario”; etc.; Morello, A. y otros, ob. cit., t. II-B, p. 112; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2, ps. 60/61).

A todo evento, de conformidad con la doctrina del fallo plenario dictado por esta Cámara de Apelaciones el 21/12/2021 en las actuaciones caratuladas “Hambo, Debora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo”, la ejecución de las costas impuestas respecto de la actora –cuya condición de consumidora afirmada en la instancia anterior, no ha sido discutida en alzada– debe ajustarse a lo previsto por el art. 53 de la ley 24.240 (conf. esta Sala, 15/2/2022, “Ale, Alicia Socorro y otro c/ Aondio, Luis Alberto s/ ordinario”, entre otros).

10º) De su lado, las costas de la instancia de revisión deben, a mi juicio, correr del siguiente modo: I) por su orden en lo relacionado a los recursos interpuestos por las demandadas, habida cuenta el silencio observado por la actora frente al traslado de los respectivos memoriales; y II) también por su orden en cuanto al recurso de la demandante, en razón del resultado parcialmente satisfactorio obtenido por ella (art. 68, segunda parte, del Código Procesal).

11º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo: I) confirmar la sentencia apelada en cuanto condenó a Cordial Cía. Financiera S.A., bien que por los fundamentos explicitados en el considerando 5º; II) revocar el fallo en cuanto condenó a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), con el efecto de quedar esta última absuelta de la demanda; III) en cuanto a las costas de la instancia anterior, mantener la condena a su pago impuesta a la vencida Cordial Cía. Financiera S.A., pero imponer a la actora las expensas correspondientes a la demanda que queda rechazada respecto de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 53 de la ley 24.240; y IV) distribuir por su orden las costas devengadas en la instancia de revisión con relación a todos los recursos de apelación.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar la sentencia apelada en cuanto condenó a Cordial Cía. Financiera S.A., bien que por los fundamentos explicitados en el considerando 5º del voto que abrió el acuerdo.

(b) Revocar el fallo de primera instancia en cuanto condenó a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), con el efecto de quedar esta última absuelta de la demanda.

(c) Mantener la condena al pago de las costas impuesta a Cordial Cía. Financiera S.A. por haber sido vencida en la demanda de la actora y modificar la decisión de la instancia anterior en el sentido de que las costas devengadas por la intervención de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) queden a cargo de la demandante, sin perjuicio del derecho de esta última a lo dispuesto por el art. 53 de la ley 24.240.

(d) Distribuir por su orden las costas devengadas en la instancia de revisión con relación a todos los recursos de apelación.

(e) Diferir la fijación de los emolumentos de segunda instancia para cuando esté determinada la base regulatoria y cuantificados los honorarios devengados en la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase el expediente físico y remítase su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio H. Piatti).

P. F., Y. c. La Nueva Cooperativa de Seguros Limitada s/ ordinario

En Buenos Aires a los 9 días del mes de noviembre de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “P. FLORES YENIFER C/ LA NUEVA COOPERATIVA DE SEGUROS LIMITADA S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº CIV 93050/2017; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Lucchelli.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente y/o del expediente en formato papel.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 236?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 17/34, Y. P. F. (en adelante “P.”) inició demanda contra La Nueva Cooperativa de Seguros Limitada (en adelante “La Nueva”), por indemnización derivada del contrato de seguro por el valor total de su rodado, con más daños y perjuicios, intereses y costas.

Relató que el 30.8.17 siendo las 17:30 hs. dejó estacionado su vehículo marca Chevrolet modelo Sonic, dominio MCQ072 en la calle Julián Navarro de la localidad de Beccar, se dirigió a su domicilio y al día siguiente siendo las 6:00 hs. constató que el automotor había sido sustraído.

Refirió que el 31.8.17 realizó la correspondiente denuncia penal en la comisaría 5º de San Isidro instruyéndose la correspondiente causa.

Explicó que al momento del siniestro el vehículo se encontraba asegurado con La Nueva con una cobertura de pérdida total/parcial, robo /hurto e incendio bajo la póliza nº 2457739/5 y que realizó la denuncia ante dicha compañía en tiempo y forma.

Dijo que cumplió con todo lo requerido por la demandada y que aquella incumplió con la totalidad de los requisitos que prescribe la L.Seg. 56 por lo que consideró aplicable el apercibimiento allí contenido.

Señaló que, en virtud de ello, debe abonársele el monto asegurado de $ 257.000 con más los intereses a la tasa activa hasta el día de su efectivo pago.

Reclamó asimismo reparación por daño moral que estimó en la suma de $ 40.000, privación de uso por $ 20.000 y la imposición de daño punitivo por $ 40.000.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba. Planteó la inconstitucionalidad del CCCN. 730.

b. A fs. 57, La Nueva contestó demanda.

Reconoció el vínculo asegurativo mediante la póliza nº 2457739/5, el informe de cobertura y la denuncia del siniestro; y negó la existencia del hurto, que hubiera sucedido en la forma relatada, que deba indemnizar a la actora o hubiera incurrido en incumplimiento contractual.

Sostuvo que, recibida la denuncia, encomendó al estudio de liquidadores “G.-M.” la investigación de estilo necesaria para proceder a la verificación y posterior liquidación del siniestro.

Dijo que dicha investigación llegó a la conclusión de que el hurto denunciado por la asegurada no existió. Transcribió las manifestaciones vertidas por M. R. T. B., O. R. F., M. A. A. y J. C. R.

Afirmó de allí surgen distintas contradicciones, en particular, con el relato vertido en la demanda.

Explicó que en la denuncia ante la comisaría de Beccar, partido de San Isidro, la actora refirió que el vehículo era utilizado con fines laborales ya que cumplía funciones de remise.

Dijo que el 7.9.17 se le notificó mediante carta documento la designación del estudio de liquidadores a los efectos de verificar el siniestro.

Y arguyó que en atención a las contradicciones existentes resolvió el rechazo del siniestro, lo que notificó el 27.10.17 en el domicilio contractual de la asegurada mediante carta documento que transcribió.

Adujo que ninguna de las dos cartas documento fueron respondidas por la actora, lo que evidencia la sin razón de su reclamo, justificándose el rechazo por un doble motivo: agravamiento del riesgo al utilizar el rodado como remise cuando fue contratado como particular y por no existir en verdad el hurto denunciado cubierto por la póliza contratada.

Consecuentemente, opuso al progreso de la acción la defensa de exclusión de cobertura o no seguro.

Explicó que la utilización como remise implica una agravación del riesgo debido a un uso más intenso que un destino particular, evidenciado por el kilometraje del vehículo denunciado en 240.000 kms. con tan sólo 3 años de antigüedad.

Finalizó diciendo que el cambio de destino sin información previa al asegurador constituye una agravación del riesgo que excluye toda obligación a su cargo. Y agregó que también negó la existencia de la sustracción invocada, lo que notificó a la actora mediante carta documento recibida y no contestada.

Invocó la cláusula CG-RH 1.1. de las condiciones generales de la póliza que transcribió y resistió la procedencia de los rubros indemnizatorios pretendidos.

Ofreció prueba, citó jurisprudencia y fundó en derecho.

A fs. 108/109 la actora desconoció la totalidad de la documentación aportada por la demandada con excepción de la póliza.

II. La sentencia de primera instancia

El a quo dictó sentencia a fs. 236.

Rechazó la demanda e impuso las costas a la actora.

Para así decidir, el magistrado inicialmente estimó incontrovertida la existencia del contrato de seguro bajo la póliza nº 2457739/5 y cumplido el pronunciamiento de la aseguradora de conformidad con la L.Seg. 56.

Seguidamente, admitió la defensa de exclusión de cobertura y rechazó el siniestro bajo la causal agravación del riesgo. Sostuvo que P. había dado un uso comercial a la unidad pese a no estar ello contemplado en la póliza, que consignaba un uso particular.

Razonó que no podía desconocer que la demandada manifestó que arribó a dicha conclusión de “exclusión de cobertura” a partir del relevamiento de los hechos efectuados por el “Estudio de liquidadores G. y M.”; y que, si bien dicho informe fue desconocido por la actora, no podía soslayarse la relevancia de la denuncia penal efectuada, en la que P. había reconocido el uso del vehículo como remise.

Agregó que dicha denuncia no había sido acompañada en la demanda, en la que en cambio se adjuntó un certificado de denuncia del funcionario policial de turno.

Finalmente, difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

III. El recurso

Apeló la actora en fs. 237. Su recurso fue concedido libremente a fs. 238.

Los fundamentos corren a fs. 246/248 y fueron contestados a fs. 250/251.

A fs. 256 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 257 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de P. transcurren por los siguientes carriles: i) la cuestión debió juzgarse a la luz del derecho de consumidor, ii) la causal de exclusión de cobertura es improcedente dado que al momento del siniestro el vehículo era utilizado para uso particular, y iii) debió meritarse la ausencia de producción probatoria de la aseguradora.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino solo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd., “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd.: “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221: 37; 222: 186; 226: 474; 228: 279; 233: 47; 234: 250; 243: 563; 247: 202; 310: 1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272: 225; 274: 113; 276: 132; 200: 320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

b. Aplicación del régimen protectorio previsto por la ley de defensa del consumidor

b.1. La actora adujo en sus agravios que la cuestión debía ser resuelta bajo la aplicación del régimen protectorio previsto en la LDC.

Considero que le asiste razón. Así porque el régimen tuitivo de protección al consumidor establecido por la ley 24.240 y sus modificatorias resulta aplicable en el sub lite (mutatis mutandi, CNCom., esta Sala, mi voto en “Distribuidora Blumen SA c/ Royal & Sun Alliance Seguros Argentina s/ ordinario, 4.4.19).

Es que, según lo dispuesto por el artículo 1º de la LDC: “…Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios “como destinatario final”, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, ‘como destinatario final’, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…”.

De la norma transcripta surge claro que, para nuestro ordenamiento jurídico, la condición fundamental para perfilar el concepto de consumidor es la de ser “destinatario final” de un producto o servicio.

Obsérvese que ya desde la modificación efectuada por el artículo 2º de la ley 26.361 se suprimió la exigencia que contenía el precepto de idéntica numeración de la ley 24.240, concerniente a la exclusión de la noción de consumidor de quienes consumían bienes y servicios para integrarlos a procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

Esta modificación legislativa, que se mantuvo incólume aún con la reforma realizada por la ley 26.994, es de suma trascendencia, pues cabe estimar que la norma amplió, de esta manera, el concepto del sujeto merecedor de la tutela legal.

Efectivamente, si bien se reconoce que la ley no abandonó terminantemente el criterio finalista en punto a la calificación del consumidor (quien, reitero, sigue siendo el “destinatario final” de un producto o actividad), lo cierto es que la eliminación antedicha en el texto del art. 2º permite interpretar que, en determinados supuestos, aquellos que adquieran bien o servicio en su carácter de comerciantes, personas jurídicas o empresarios, puedan igualmente quedar protegidos por esta ley, siempre y cuando la adquisición tenga como propósito su consumo final y no la reventa, negociación o incorporación del producto en una cadena de comercialización (arg. arts. 1º de la ley 24.240, art. 7º CCCN conf. Juan M. Farina, “Defensa del consumidor y del usuario”, Ed. Astrea, 2008, p. 18 y ss.; Ricardo Luis Lorenzetti, “Consumidores”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2003, p. 16 y ss.; Tambussi, Carlos E., “Derecho del consumo: Vicios redhibitorios y personas jurídicas”, nota pub. en La Ley on line, AR/DOC/1981/2013).

Partiendo de estas premisas, juzgo que en el contexto de la relación contractual que motiva el caso de autos, puede considerarse a P. como “destinataria final” de la unidad asegurada y, por ende, sujeto pasible del amparo normativo de la ley de Defensa del Consumidor.

Ello es así en la inteligencia de que nos encontramos frente al reclamo indemnizatorio formulado por una persona humana que contrató un seguro automotor para uso particular a fin de cubrirse contra distintos riesgos (robo/hurto, total/parcial, incendio, etc.), frente al proveedor especializado (compañía de seguro), lo que exhibe una falta de paridad negocial que experimenta, de ordinario, un consumidor final (conf. arts. 1, 2, 3, 65 y ccdtes. de la ley 24.240; art. 42 de la CN).

Y sobre el punto, cabe estar a lo expuesto por P. en cuanto a que el vehículo era utilizado para esparcimiento suyo y de su familia y como medio de transporte para llegar al trabajo y cumplir con sus obligaciones familiares (v. fs. 27 vta. Pto. VI.2).

Ello así, aun en la hipótesis de que el vehículo fuera también destinado a fines comerciales. Es que, aún desde dicha perspectiva, el eventual uso “mixto” impide que se considere la relación excluida del ámbito protectorio de la normativa consumeril. Así, en adhesión al criterio doctrinario y jurisprudencial que propugna una visión amplia de la noción de consumidor, es dable presumir que el vehículo asegurado era utilizado en beneficio propio (para satisfacer una necesidad) y no con el propósito de integrarlo –y esto es muy importante– de modo directo y exclusivo a una cadena de comercialización.

De allí que los supuestos de integración parcial o uso mixto, en los que se integra un bien al proceso productivo y también se lo usa para otras finalidades son, como regla general, actos de consumo, salvo que se pruebe lo contrario –lo cual no aconteció en autos– (conf., CNCom. Sala B, “El Cardal del Monte SA c/ Wagen SA y otros s/ ordinario”, 18.12.19, entre otros).

c. El rechazo del siniestro y las causales de exclusión de cobertura

c.1. Se agravió P. de que el juzgó a quo configurada la exclusión de cobertura sustentada en un agravamiento del riesgo.

Adelanto que la queja tendrá favorable acogida. Seguidamente expondré las razones que me conducen hacia tal adelantada conclusión.

c.2. Cabe recordar que “hay agravación del riesgo cuando con posterioridad al contrato sobreviene, en relación a las circunstancias declaradas al momento de su conclusión, un cambio que aumenta la probabilidad o la intensidad del riesgo asumido por el asegurador” (Besson y Picard, I, p. 295, citado en Halperin Isaac – Barbato Nicolás H., “Seguros”, p. 476, 3º edic., 2003, Lexis Nexis Depalma).

“Se reputan agravantes las circunstancias que, de haber existido al tiempo del contrato, a juicio de peritos, el asegurador no lo hubiera celebrado o lo hubiera hecho en condiciones distintas (art. 37). Se debe distinguir: a) del aumento del riesgo. Esto se produce por el aumento en el interés asegurable, que en principio no constituye agravamiento, b) del riesgo excluido, que puede ser el mismo riego agravado, c) de la reticencia y falsa declaración, porque son anteriores a la celebración del contrato, y su efecto es la anulabilidad del contrato. Es menester que sea importante y varíe el riesgo de manera importante, ello se resolverá en cada caso, con criterio objetivo, con prescindencia del concreto del asegurador o del asegurado, por el juicio de peritos y a cargo del asegurador” (Halperin-Barbato, ob. cit., pp. 477/478).

c.3. Es cierto que en oportunidad de formular la denuncia policial la actora dijo que el vehículo “era utilizado para fines laborales” (v. contestación de oficio de Comisaría San Isidro 5º de fs. 200/219). Sin embargo, también lo es que seguidamente agregó que “hasta hace pocos días cumplía las funciones de remis”.

De tal modo, disiento con el primer sentenciante en cuanto al mérito de la prueba rendida que lo condujo al rechazo de la demanda.

Veamos.

c.4. La aseguradora declinó su responsabilidad mediante la carta documento que cursó el 27.10.17 a P. y en la cual expuso “Atento las discrepancias y contradicciones incurridas en sus distintas declaraciones al denunciar el siniestro de la referencia en esta Cooperativa, en sede policial y ante los liquidadores designados, así como la existencia de declaraciones testimoniales aportadas a éstos de las que resultan la explotación comercial de la unidad asegurada, cuando esta lo fue para uso particular, y la inexistencia de la sustracción del rodado que denunciara, de conformidad con lo dispuesto por el Art. 48 de la Ley 17.418 y Cláusula CG-CO 16.1 Párr. y cctes., rechazamos íntegramente el siniestro de la referencia. Damos por concluido todo intercambio epistolar” (v. fs. 83 de la documentación original reservada).

Si bien demandada fue negligente en la producción de la prueba informativa dirigida al correo OCA (v. fs. 213), arriba a esta Alzada con carácter de firmeza el oportuno rechazo del siniestro; por tal razón, corresponde otorgar a los términos de la misiva plena virtualidad.

En dicha inteligencia, resulta claro que el rechazo del siniestro se sostuvo sobre dos argumentos. El primero, circunscripto a la explotación comercial de la unidad asegurada, y el segundo, a la inexistencia de la sustracción del rodado –este último no considerado en el veredicto de grado–.

c.5. Analizada la cuestión desde la teoría de las cargas probatorias dinámicas, la carga de la prueba y la prueba del hecho negativo, debe concluirse tal como fue sostenido por esta Sala en un conflicto de similares características al presente (“Solis Martín Emanuel c/ Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. s/ ordinario”, 23.6.15) que era la aseguradora quien debía demostrar la configuración de las causales de exclusión de cobertura y, por tanto, su oponibilidad a su asegurada.

Sobre el punto recordaré que el CPr. 377 establece que cada una de las partes deberá probar el sustento de hecho de las normas que invoquen como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, sin interesar la condición de actora o demandada asumida por cada parte.

Por ende, los sujetos procesales tienen la carga de acreditar los hechos alegados o contenidos de las normas cuya aplicación aspiran a beneficiarse sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos.

Tal normativa impone a los magistrados reglas procesales.

Ellas permiten establecer qué parte sufrirá las consecuencias perjudiciales por la probatoria incertidumbre acerca de los hechos controvertidos, de forma tal que el contenido de la sentencia será desfavorable para quien debía probar y omitió hacerlo.

Por otra parte, señálese que las modernas tendencias probatorias han aceptado, como principio, que ambas partes deben contribuir a conformar el plexo probatorio, llegándose a sostener que el o la “teoría de las cargas dinámicas” se inclina favor probationis –más allá de toda presunción– por poner la carga de la acreditación sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo (CNCom., esta Sala, mi voto en “Barreiro Manuel Jorge c/ Mattos Vega Richard Eusebio s/ ordinario”, 27.9.18; en igual sentido, esta Sala, “Los Caldenes S.A. c/ Jazz Car S.A. y otros s/ ordinario”, 9.4.19).

Y esta regla cobra especial trascendencia en el marco de un contrato de consumo, como ocurre en el caso.

Recuérdese que el art. 53 de la LDC dice: “Los proveedores deberán aportar a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.

Del texto legal se colige, así, que todo procedimiento en el que se encuentre en juego una relación de consumo importa la vigencia en materia probatoria de las “cargas dinámicas”, principio que es llevado en estos casos a su máxima expresión (conf. Junyent Bas, Francisco y Del Cerro, Candelaria, “Aspectos Procesales en la Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley on line, del 14.6.10; Berstein, Horacio, “El derecho-deber de información y la carga de la prueba en las infracciones a la ley de defensa del consumidor”, La Ley 2004-B, 100 y mi voto en “Rodríguez José Pedro y otro c/ Renault Argentina SA y otro s/ ordinario”, 22.6.17).

Bien ha sido dicho que en el ámbito del proceso de consumo las cuestiones relativas a la carga probatoria adquieren notas particulares, adquiriendo impronta propia los aspectos protectorios que relativizan principios asentados en el derecho procesal (cfr. Junyent Bas, Francisco y Del Cerro, Candelaria, “Aspectos Procesales en la Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley on line, del 14.06.10).

c.6. Bajo este marco normativo y conceptual, –y tal como adelanté– estimo que La Nueva debe indemnizar a P. en los términos del seguro automotor contratado por el siniestro oportunamente denunciado, pues no ha sido eficientemente comprobada la exclusión de cobertura opuesta defensivamente.

Me explico.

i. Liminarmente debo referir que, dado que propondré –como anticipara– la revocación de la sentencia recurrida, por el principio de adhesión implícita de la apelación cobran virtualidad todas las defensas planteadas al contestar demanda y aquellos argumentos expuestos por la defendida al tiempo de contestar la expresión de agravios (conf. arg. Hitters, Juan C. “Técnica de los recursos ordinarios”, ed. Librería Editora Platense, La Plata, 1988, p. 419). En líneas siguientes me someteré a su estudio.

Recuerdo que en oportunidad de rechazar el siniestro La Nueva sustentó su decisión en las supuestas discrepancias y contradicciones incurridas en distintas declaraciones al denunciar el siniestro en sede policial y ante los liquidadores designados, así como la existencia de declaraciones testimoniales aportadas de las que resultarían la explotación comercial de la unidad asegurada y la inexistencia de la sustracción del rodado.

Dichos argumentos fueron reiterados en oportunidad de contestar la demanda y oponer la defensa de exclusión de cobertura.

De tal modo, cupo a La Nueva demostrar los discrepancias y contradicciones que refirió, circunstancia que no se verifica acaecida en la causa (mutatis mutandi, “Brozzini Gabriela Isabel c/ Eidicoop SA (Emprendimientos Inm. Coop. SA) s/ ordinario”, 4.11.14).

Es que basando la exclusión de cobertura en las declaraciones testimoniales brindadas ante los liquidadores del siniestro debió probar mínimamente la autenticidad del informe respectivo; sin embargo, contrariamente a ello, fue declarada negligente respecto a esa prueba (v. prueba informativa dirigida al Estudio liquidadores de G. y M. y negligencia proveída a fs. 213).

Ergo, esa prueba documental aportada no posee ningún valor probatorio en la causa; sin que obste a tal conclusión los argumentos esbozados por esa parte en su contestación de agravios. Esto último porque, contrariamente a lo allí sostenido, en oportunidad de contestar el traslado de la documentación acompañada la actora reconoció la póliza pero desconoció expresamente la autenticidad del resto de la documental aportada por no constarle su autenticidad (v. fs. 108/109 y, entre ella, el supuesto informe de los liquidadores del siniestro).

Consecuentemente, mal podría juzgarse su aceptación del modo propuesto en la aludida presentación. Ello impide formular cualquier consideración respecto a los testimonios allí transcriptos y que se dice haber sido brindados ante los liquidadores designados (insisto en que aquella prueba fue desconocida y su oferente declarado negligente en la producción de la informativa; v. fs. 213).

ii. A ello debe sumarse que, intimada la demandada a acompañar la documental que se encontraba en su poder referida por la actora en el pto. X 2) de su ofrecimiento de prueba (v. fs. 29), incumplió tal manda y ello se tuvo presente en los términos del CPr. 388 (v. fs. 122).

iii. Por otro lado, tampoco produjo la aseguradora la prueba testimonial ofrecida en relación a las personas que supuestamente se pronunciaron ante los liquidadores, Sres. R. M. T. B. y O. R. F., dado que a fs. 190 se declaró su caducidad.

iv. No obstante, fue recibida la declaración testimonial de J. C. R., propuesto por la demandada, quien atestiguó que “Yo tenía el vehículo, me lo había prestado la actora y lo tenía estacionado una cuadra antes de mi casa, llegué de trabajar y me encontré con el panorama que lo habían robado” (v. respuesta a la pregunta cuarta).

Asimismo, preguntado sobre el uso al que estaba destinado el vehículo respondió, textualmente: “Uso particular y me consta porque lo utilizaba para realizar trámites personales míos” (v. respuesta a la pregunta quinta).

Es dable recordar que en la apreciación de la prueba de testigos el magistrado goza de amplia facultad: admite o rechaza lo que su justo criterio le indique como merecedor de mayor fe, en concordancia como los demás elementos de mérito que obren en el expediente (Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Astrea, ed. 1993, tomo 2, p. 438 y su cita).

El peso del testimonio es valorado de acuerdo con las reglas de la sana crítica tomando en cuenta factores individuales y conjuntos, subjetivos y objetivos. Entre los primeros los testimonios respecto de los demás testigos. En conjunto con relación a las demás pruebas que la causa ofrezca. Factores subjetivos de idoneidad del testigo y objetivos por el testimonio mismo, en su relación interna y externa de los hechos, por su verosimilitud, coherencia, etc. (Falcón, Enrique, “Código Procesal Civil y Comercial…”, T. III, pág. 363).

Pero, además, todo margen de duda que aún subsistiera, debe ser aventado por la especial calidad de la demandada, que se dedica profesionalmente a contratar seguros; actos que constituyen su objeto social y que la obligaban a adoptar todas las medidas de resguardo necesarias derivadas de la organización de su empresa.

Si las compañías aseguradoras gozan del “commudum”, estructurando su organización técnica del modo que consideren conveniente a sus intereses –por supuesto sujetas a la ley que regula su actividad y bajo el control de la Superintendencia de Seguros de la Nación–, y aprovechan el lucro emergente de su actividad comercial; deben también soportar el “periculum” derivado de las falencias o anomalías que su organización ha generado. Ello no es más que una consecuencia del principio que obliga a los sujetos a soportar las secuelas de las propias acciones. Lo contrario resultaría írrito a la buena fe, a la exigencia de observar dentro del trafico jurídico una conducta coherente y fundamentalmente al principio que impide fundar en la propia torpeza la inexistencia de un derecho (CNCom, Sala B, “Pérez Lino c/ Amparo Seguros SA”, 24.5.88; esta Sala, “Blanco Vaquero Ángel y otro c/ Provincia Seguros SA s/ ordinario, 30.12.11; íd., “Molina Cristina Irma y otro c/ BBVA Consolidar Compañía de Seguros SA s/ ordinario, 18.10.12).

v. Agréguese a ello que no encuentro contradicción evidente entre la denuncia policial de la actora y la declaración del testigo, dado que si bien ambos refirieron haber dejado el vehículo estacionado, lo cierto es que resultaron coincidentes en el lugar en que se produjo el hecho denunciado y en el contexto de la situación padecida.

Es que la actora denunció haber dejado estacionado el vehículo por la calle Julián Navarro, en tanto que el testigo, en igual sentido, refirió tenerlo estacionado una cuadra antes de su domicilio. Y lo cierto es que al denunciar sus datos personales el testigo refirió encontrarse domiciliado en la calle Julián Navarro …

vi. Resta señalar, finalmente, que la prueba pericial contable (v. informe pericial contable de fs. 163/165 y adjuntos de fs. 147/162 y fs. 146) nada aportó a la cuestión controvertida.

vii. En conclusión, la causal de exclusión de cobertura no fue debidamente comprobada por la aseguradora, como era su carga.

Por tal razón, tal como adelanté, la indemnización pretendida será reconocida por la suma asegurada de $ 257.000 con más intereses desde la fecha de mora –determinada en el día en que fue rechazado el siniestro, esto es, el 27.10.17–, calculados a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

Sentada la responsabilidad de la defendida, cabe ahora analizar la procedencia de los daños reclamados.

d. Daño moral

d.1. Postuló la actora que el perjuicio sufrido tuvo origen en los padecimientos, sinsabores y trastornos como consecuencia del incumplimiento de la accionada.

d.2. Tengo dicho en numerosos precedentes en supuestos de incumplimiento contractual, que el daño moral es un perjuicio que aprehende el orden jurídico. Y es así en la medida en que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

Toda persona vive en estado de equilibrio espiritual y tiene derecho a permanecer en ese estado; las alteraciones anímicamente perjudiciales deben ser resarcidas (v. mi voto “Oriti, in re Lorenzo Carlos c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, del 1.3.11).

Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86–no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999, págs. 53/4).

d.3. Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”.

En este sentido, juzgo que el mero suceder de los hechos resulta en este caso en particular insuficiente a fin de tener establecido el agravio moral de la actora.

Correspondía a P. la prueba de su existencia, es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que la actitud del incumplidor provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral.

Ello pues, de su mismo concepto se desprende que el mero incumplimiento contractual no basta para admitir su procedencia en los términos de la norma citada (v. mis votos en los autos “Miani Luis Fabio c/ Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario”, 12.2.19, “Marotta Germán Ricardo c/ LG Electronics S.A. s/ ordinario”, 19.2.19, “Sola Emiliano c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario, 25.8.20; entre muchos, a los que me remito a fin de evitar alongar en demasía este voto).

El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de perjuicio en materia contractual tiende esencialmente a excluir las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. esta Sala, “Vásquez Gabriel Fernando c/ Cti PCS SA s/ ordinario”, 23.3.10, con cita a Borda, Guillermo A., “La reforma del 1968 al Código Civil”, Ed. Perrot, Bs. As., 1971, pág. 203).

Por otro lado, no desconozco que resulta de difícil o imposible producción la prueba directa de este daño al residir en lo más íntimo de la personalidad. De tal manera, su modo habitual de comprobación quedará ceñido a indicios y presunciones hominis.

Así, a partir de la acreditación por vía directa de un hecho, podrá inducirse indirectamente otro distinto, desconocido, a través de una valoración lógica del juzgador, basada en las reglas de la sana crítica (conf. Pizarro, Ramón Daniel, “Daño moral. Prevención. Reparación. Punición”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, págs. 626/8).

Bajo tales lineamientos, se aprecia que la accionante desatendió la carga de acreditar mínimamente el padecimiento aludido a fin de crear convicción sobre su ocurrencia.

Es que ninguna prueba ofreció que tendiera a demostrar, siquiera de forma circunstancial o indirecta, la afección que pudo provocarle la conducta de la demandada.

En efecto, solo se limitó a sostener que tuvo que realizar trámites, efectuar reclamos, enviar cartas documento, etc.; pero lo cierto es que únicamente acreditó haber concurrido a la mediación obligatoria y hacer los trámites de baja del automotor, que debía realizar independientemente de que la aseguradora admitiera o declinara su responsabilidad.

En definitiva, lo determinante es que no existen en autos elementos que demuestren la configuración del menoscabo moral que dijo haber sufrido P. de allí que se impone el rechazo del rubro pretendido.

e. Privación de uso

e.1. Solicitó P. indemnización por privación de uso del vehículo, que estimó en la suma de $ 20.000 al día de la demanda.

Señaló que el rodado siniestrado era utilizado para esparcimiento y trasladarse a su lugar de trabajo y que, ante el incumplimiento de la demandada debió suplir su ausencia con el uso de remises y/o taxis que le generó gastos.

e.2. Tengo dicho que, en opinión de cierta doctrina, este ítem solamente puede incluirse en el capítulo de daños resarcibles si se acredita de manera muy concreta el perjuicio que la falta del bien ha ocasionado a su propietario. Así, deberían –desde este punto de vista– acreditarse los gastos efectivamente incurridos, acompañándose por ejemplo constancias de viajes en transporte público, recibos de taxis, remises, transporte tipo “Uber”, o constancias del costo de alquiler de otro vehículo.

Mas tal tesitura no resulta compartible, pues olvida en buena medida lo que sucede en la vida real. Es que, más allá de resultar prácticamente imposible contar con prueba específica sobre la cantidad de viajes pagos hechos por la reclamante del resarcimiento, lo cierto es que en la mayoría de los casos el propietario que se ve privado de su vehículo no puede afrontar los costos de pagar ese tipo de transporte para así cubrir todos los servicios que le prestaba el bien. De modo que, casi inexorablemente, tiende a privarse de algunas ventajas: la comodidad del desplazamiento, los paseos, u otros usos que le brindaban utilidad, satisfacción o placer. Y todo ello, sin duda, le irroga un daño cierto, aunque no resulte fácil mensurarlo o estimarlo económicamente (cfr. esta Sala F, “Cots Roberto Jorge c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, 24.6.10; íd., “Tangredi Cristian Marcelo c/ AGF Allianz Argentina Compañía de Seguros Generales SA s/ ordinario”, 30.11.10; íd. “Cersósimo Eliana Verónica c/ Forest Car SA y otro s/ ordinario”, 16.811; íd. “Pachilla Irma Esther c/Argos Compañía Argentina de Seguros SA s/ ordinario”, 15.12.11 y mi voto en esta Sala F, “Podestá Arturo Jorge c/ Caja de Seguros SA y otro s/ ordinario”, 18.2.14, entre otros).

En el sentido apuntado, ha sido juzgado que la sola privación del automotor afectado a un uso particular produce por sí misma una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria, que debe ser resarcida como tal (CSJN, fallos 319:1975; 320:1567; 323:4065), y sin necesidad de prueba específica. En rigor, se trata de un daño emergente que deriva de la objetiva ausencia del rodado o de su falta de disponibilidad (CNCom., Sala D, voto del Dr. Heredia, “Toneguzzo”, 21.9.06).

Por otro lado, sabido es que el automotor, por su propia naturaleza, está destinado al uso, satisface o puede satisfacer necesidades ya sea de mero disfrute o laborales; no es un elemento neutro pues está incorporado a la calidad de vida de su propietario y, en algunos casos, a su grupo familiar.

En consecuencia, claro resulta que su mera privación ocasiona un daño que se configura básicamente por la indisponibilidad.

e.3. Bajo tales premisas conceptuales, no tengo dudas de que corresponde reconocer a la actora una indemnización por este rubro, y que a fin de estimar su quantum cabe acudir a la facultad estimativa conferida por el CPr. 165.

Sobre tales bases, encuentro adecuado el monto de $ 50.000 cristalizado al momento de este pronunciamiento.

f. Daño punitivo

f.1. Pretendió la actora que se le imponga a la demandada una multa en concepto de daño punitivo al sostener haber sido víctima del incumplimiento arbitrario y doloso de La Nueva.

f.2. Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361 –BO: 7/4/08–, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”. Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, 18.2.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario”, 8.5.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, 24.9.15; y “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, 20.10.15), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083). Los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, págs. 291/2).

En esa línea, todas o la mayoría de las definiciones de los daños punitivos incluyen los siguientes elementos: (i) suma de dinero otorgada a favor del damnificado por sobre el daño efectivamente sufrido; (ii) se los aplica con la finalidad de castigar al incumplidor y para disuadir al sancionado de continuar con esa conducta o conductas similares; (iii) también son aplicados con la finalidad de prevención general, es decir, para disuadir a otros proveedores que practiquen conductas análogas a la sancionada.

Concordantemente, enseñan Gómez Leo y Aicega que “los daños punitivos –traducción literal del inglés ‘punitive damages’– son las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir hechos similares en el futuro” (Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María V., Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, JA, 2008-III-1353 – SJA, 20.8.08).

De acuerdo con la norma antes transcripta, en nuestro derecho la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva –ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro – Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949–, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no solo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668). Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, ob. cit.). Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica –y este dato es muy importante– de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Como señalara la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, al sentenciar en la causa “Rueda, Daniela c/ Claro Amx Argentina SA”, “Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva”.

f.3. Bajo tales premisas conceptuales, juzgo que corresponde rechazar en el caso la aplicación de daño punitivo.

Ello pues no ha sido demostrada la existencia de un proceder por parte de la demandada que revista las características antes citadas y justifique la imposición de la multa civil.

En efecto, aun cuando existió un obrar ilegítimo de la accionada que resultó dañoso para la actora, lo cierto es que el mismo no configuró –con base en los antecedentes de autos– el presupuesto fáctico previsto por el artículo 52 bis de la LDC.

Así las cosas, la conducta desplegada por la proveedora no merece, a mi modo de ver, un especial y ejemplar reproche. Es que, en definitiva, no se aprecia que hubiere incurrido en culpa grave o dolo ni se demostró tampoco una grosera indiferencia de su parte respecto de los derechos del reclamante.

Aclaro que, en la particular especie, no ha sido probada la existencia de un actuar intencional y habitual por parte de la defendida, sin que se advierta tampoco una manifiesta o grosera inconducta de aquélla en el trato comercial con el consumidor (en igual sentido, v. mis votos en autos “Andrada Jorge Daniel c/ Provincia Seguros SA y otro s/ ordinario”, 14.9.17; “Stekelorum Fabián Oscar c/ ULMO SRL s/ ordinario”, 27.9.18 y “Furlone Pablo Ernesto c/ T.G.L.T. S.A. s/ ordinario”, 31.8.22, entre otros).

g. Costas

Toda vez que lo aquí decidido importa la revocación de la sentencia apelada, la imposición de costas efectuada en la anterior instancia ha quedado sin efecto y, por ende, corresponde que me expida sobre este particular, en orden a lo previsto por el artículo 279 del Código Procesal.

En este marco, considero que los gastos causídicos del proceso deben ser soportados por la demandada conforme la prescripción contenida en el CPr. 68.

Es que la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el mentado artículo, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse. Por ello, el vencimiento lleva consigo tal condena, principio este resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierte en daño (CNCom., Sala B, 28.3.89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom., esta Sala, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”, del 11.10.11, íd., “Olmedo Héctor Daniel y otro c/ Vega María del Carmen s/ ordinario” 5.6.18, íd. “Arbizu Adrián Ignacio c/ Banco Santander Río SA s/ ordinario” 19.10.21, entre otros).

Así entonces, considero que los gastos causídicos del proceso deben ser soportados por la demandada vencida, solución que cabe hacer extensiva también a los gastos causídicos generados ante esta Alzada, por análogas razones (CPr. 68 y 279).

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) receptar parcialmente el recurso y revocar la sentencia de la anterior instancia, con el alcance de admitir la responsabilidad de la defendida y, en consecuencia, condenarla a abonar la suma asegurada de $ 257.000 con más los intereses determinados en el considerando V.c.vii. y el importe de $ 50.000 en concepto de privación de uso; ello, en el plazo de diez días; y ii) imponer las costas de primera instancia y de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Barreiro y Lucchelli adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) receptar parcialmente el recurso y revocar la sentencia de la anterior instancia, con el alcance de admitir la responsabilidad de la defendida y, en consecuencia, condenarla a abonar la suma asegurada de $ 257.000 con más los intereses determinados en el considerando V.c.vii. y el importe de $ 50.000 en concepto de privación de uso; ello, en el plazo de diez días; y ii) imponer las costas de primera instancia y de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).