Obligaciones de Dar Sumas de Dinero – Página 34

G., F. D. c. La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 30 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “G., F. D. c/ LA NUEVA COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA. s/ ORDINARIO” (5274/2017; juzg. Nº 29 sec. Nº 58), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Eduardo R. Machin (7) y Julia Villanueva (9).

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo Roberto Machin dice:

I. La sentencia

Mediante el pronunciamiento apelado, la magistrada de grado rechazó la acción promovida por el Sr. F. D. G. contra La Nueva Cooperativa de Seguros LTDA a fin de obtener el cumplimiento del seguro contratado, más los daños y perjuicios que alegó haber padecido.

Para así decidir, la señora jueza de primera instancia consideró que la denuncia formulada por el asegurado con relación al robo de su vehículo había sido presentada fuera del plazo previsto por la ley 17.418.

Sostuvo que aun cuando se tuviese por cierto que la aseguradora había aceptado el pedido de reconsideración planteado por el accionante, el nombrado no había cumplido con la carga de prestar la declaración ampliatoria que le había sido requerida.

Impuso las costas al actor.

II. El recurso

1. La sentencia de grado fue apelada por el demandante, quien expresó agravios a fs. 188/94, los que no merecieron respuesta de su contraria.

2.a. En primer término, el actor cuestiona que la anterior sentenciante haya resuelto la causa exclusivamente con sustento en la ley de Seguros, dejando de lado la normativa consumeril.

Pone de resalto que el hecho de que el rodado fuese utilizado como remis no lo excluye de su carácter de consumidor y agrega que al momento en que se produjo el robo, el automóvil no se encontraba afectado a tareas laborales.

2.b. De su lado, se agravia de que la magistrada haya entendido que la presentación de la denuncia fuera de término no había sido condonada por la aseguradora.

Explica que la compañía había aceptado el pedido de reconsideración que había efectuado y señala que incluso el rechazo de cobertura del seguro se había fundado en una causal diferente a la extemporaneidad de la denuncia.

2.c. Asimismo, el asegurado reprocha a la señora jueza que haya desestimado la demanda bajo el argumento de que no había cumplido con la carga de ampliar su declaratoria.

En tal sentido, expresa que cuatro días antes de la fecha establecida para su citación, la aseguradora había resuelto rechazar la cobertura del siniestro, motivo por el cual esa supuesta ampliación carecía de efecto legal alguno.

A ello añade que resulta ilógica la decisión adoptada por la magistrada, en tanto la causal invocada por la emplazada para denegar el cumplimiento del seguro había consistido en que el chofer de la unidad no se había presentado a declarar ante la empresa.

2.d. Por último, se queja de que la a quo no haya analizado el planteo formulado en el escrito inaugural en punto al carácter abusivo de la cláusula eximente de responsabilidad invocada por la aseguradora.

Sostiene, a esos efectos, que la aplicación de la cláusula que establecería la no indemnización del siniestro en caso de que el conductor del vehículo no se presentase a declarar resulta abusiva, ya que el hurto se produjo mientras el rodado se encontraba estacionado, sin ser utilizado por nadie.

III. La solución

1. Como surge de la reseña que antecede, el actor reclamó el pago de la indemnización debida a causa del robo de su vehículo, más los daños y perjuicios que adujo haber sufrido ante el incumplimiento que imputó a la compañía aseguradora.

La jueza de grado desestimó la acción, lo que motivó los agravios que he sintetizado en el apartado anterior.

2. No es un hecho controvertido que las partes celebraron un contrato de seguro sobre el rodado Chevrolet Classic año 2014 que cubría, en lo que aquí interesa, los riesgos de hurto y robo.

Tampoco lo es que dicho automóvil era explotado como remise y que el conductor denunció su robo en sede policial, mientras que lo propio hizo el actor ante la aseguradora.

Finalmente, fuera de debate se encuentra que la accionada denegó la cobertura del siniestro con sustento en que faltaba la declaración del chofer.

Así las cosas, la cuestión litigiosa principal transita por dilucidar si asiste derecho o no al accionante a obtener la indemnización pretendida.

3. Aplicación de la ley 24.240

Por razones de orden metodológico he de comenzar por señalar que el caso de autos se encuentra amparado bajo la órbita del derecho consumeril.

El art. 1 de la ley 24.240 –texto según ley 26.994– establece que “Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”.

Es decir, la idea que subyace es que consumidor es la persona humana o jurídica que destina el bien o servicio como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Ello ha llevado a esta Sala a considerar que, a los efectos de determinar si una relación debe o no ser calificada como de consumo, la calidad de las partes es en principio irrelevante, dado que, como se desprende de la citada norma, lo que a estos efectos interesa, es determinar cuál ha sido el destino final recibido por el bien adquirido (v., entre otros, esta Sala, 26.6.12, en “Cooperativa de Vivienda Crédito y Consumo San Pedro Ltda. c/ Nicoli, Roberto s/ejecutivo”).

En tales condiciones, el hecho de que el automóvil asegurado hubiese sido explotado como remise no obsta a tener por cierto que existió una relación de consumo entre los contendientes.

Al ser definitorio en estos casos determinar cuál ha sido el destino final del bien adquirido, aquel criterio se impone, toda vez que se trata el actor de una persona humana que adquirió un rodado en beneficio propio y –se supone de su grupo familiar o social, no para revenderlo.

En efecto, no existe constancia alguna en la causa que permita hacer suponer que la actividad a la que se hace referencia excede el carácter de subsistencia. Lo que tampoco resulta contradicho por la circunstancia de que la unidad fuera trabajada por otro chofer.

Es un hecho notorio que ese tipo de actividad es realizada al efecto de suplir en la mayoría de los casos ingresos con fines alimentarios, en los que difícilmente pueda distinguirse el capital de trabajo con el dinero necesario para la subsistencia de quienes se encuentran involucrados en esa actividad y sus grupos familiares (en el mismo sentido, ver mi voto en autos “Loianno Raúl Ángel c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ Ordinario” del 11.06.15 y “Amarilla, Leandro Nahuel c/ FCA S.A. de Ahorro Para Fines Determinados y Otro s/ Ordinario” del 09.05.23).

4. Sentado lo anterior, paso a ocuparme del fondo del asunto.

Sustancialmente, el accionante se agravia de que la magistrada de grado haya rechazado la demanda con fundamento en que había efectuado la denuncia fuera de término y que haya juzgado que, de todas formas, había incumplido con la carga de ampliar su declaración.

Adelanto que el recurso ha de prosperar.

4.a. En primer término, he de pronunciarme sobre la extemporaneidad de la denuncia administrativa.

No se encuentra controvertido que con fecha 18.05.16 el actor tomó conocimiento del robo de su vehículo y que hizo la denuncia ante la aseguradora el 26.05.16, es decir, una vez vencido el plazo de tres días dispuesto por el art. 46 de la ley 17.1418.

No obstante, de la documentación aportada por la compañía surge que tras rechazar la denuncia por extemporánea, el 27.05.16 hizo lugar al pedido de reconsideración efectuado por el asegurado (v. pág. 27 del archivo digitalizado a fs. 68/87).

Asimismo, la emplazada reconoció al contestar demanda que aceptó las explicaciones proporcionadas por el Sr. G. para justificar el motivo por el cual había formulado la denuncia fuera de término y expresó que hizo lugar a su presentación de forma inmediata (v. pág. 3 del archivo digitalizado a fs. 68/87).

Lo antedicho revela que la aseguradora consintió el accionar del demandante y, en consecuencia, tuvo por presentada en tiempo y forma su denuncia.

4.b. En tales condiciones, a fin de resolver el presente caso corresponde determinar si el posterior rechazo de la cobertura del siniestro resultó o no ajustado a derecho.

A mi juicio, la respuesta a ese interrogante es negativa.

Comienzo por señalar que al momento de efectuar la denuncia administrativa, el actor acompañó la declaración que el chofer del vehículo –el Sr. C.– había realizado ante la comisaría correspondiente, de la cual resulta que el nombrado se había percatado, al salir de su domicilio, que el rodado había sido sustraído en horas que desconocía, sin que los vecinos hubiesen visto o escuchado alguna situación vinculada con el hecho delictivo (v. pág. 29/30 del archivo digitalizado a fs. 68/87).

Por otra parte, de la nota de fecha 26.05.16 aportada por la emplazada surge que el actor se notificó de que debía presentarse el día 27.06.16 ante la sucursal de “La Nueva” con el objeto de ampliar su declaración y que, para el supuesto en que el vehículo hubiese estado a cargo de un chofer al momento del siniestro, dicha persona también debía concurrir a efectos de brindar su testimonio (v. pág. 28 del archivo digitalizado a fs. 68/87).

Ahora bien, el 24.06.16 –es decir, con anterioridad a la fecha que había fijado la propia aseguradora para ampliar la declaración– la aseguradora resolvió declinar su responsabilidad por incumplimiento de los arts. 46 y 47 de la LS, bajo el argumento de que el conductor de la unidad asegurada no se había presentado a declarar.

Sin embargo, en ninguna ocasión la compañía manifestó o precisó qué tipo de información aportaría un nuevo testimonio del chofer a fin de esclarecer el invocado siniestro.

Súmase a ello que la aseguradora sostuvo al contestar la acción que no había rechazado la cobertura en razón de que el conductor no se había presentado a declarar, sino porque el Sr. G. había incumplido con lo dispuesto por los arts. 46 y 47 de la LS, mas tampoco dijo cuáles eran las cargas que el asegurado no había cumplido.

Asimismo, cabe poner de resalto otro dato fundamental que revela la contradictoria conducta de la compañía, cual es que tres días antes de la fecha que había fijado para que el actor ampliara su testimonio y el chofer del rodado ratificara su declaración, decidió rehusar la cobertura del siniestro bajo el fundamento de que el conductor no se había presentado a realizar el relato de lo sucedido, tal como surge de la propia documentación que la nombrada acompañó oportunamente (v. págs. 34/35 del archivo digitalizado a fs. 68/87).

Es decir, la aseguradora declinó su responsabilidad por una cuestión que nunca pudo materializarse, en tanto resolvió de forma anticipada que el accionante había incumplido con las cargas que le había impuesto.

Lo expuesto hasta aquí demuestra que el rechazo efectuado por la aseguradora resultó ilegítimo, debiendo cumplir con el seguro contratado por su adversario, por lo que he de proponer a mi distinguida colega hacer lugar al agravio bajo análisis y, en consecuencia, modificar la sentencia de grado en lo que a la responsabilidad de “La Nueva” respecta.

4.c. Digresión aparte, deviene abstracto el tratamiento del agravio esbozado por el actor en torno al carácter abusivo de una supuesta cláusula eximente de responsabilidad de la aseguradora que establecería que no se indemnizaría al nombrado en caso de que el chofer no se presentase a declarar, la que no se advierte su pacto de las constancias de la causa.

5. En tales condiciones, paso a ocuparme de evaluar los rubros reclamados por el accionante.

5.a. Cumplimiento del seguro

El Sr. G. solicitó el pago de la suma asegurada en la póliza, por lo que el presente rubro ha de prosperar por dicho importe, el cual asciende a la suma de $ 150.000, más los intereses a la tasa activa que cobra el BNA en sus operaciones de descuento a 30 días, desde el 24.06.16 –fecha en que la aseguradora rechazó el siniestro– y hasta el efectivo pago.

Por otro lado, en punto a la franquicia del 10 % prevista a favor de la compañía demandada en la póliza, toda vez que a raíz de la mora incurrida por la nombrada en el cumplimiento del contrato el monto asegurado perdió toda virtualidad, considero ajustado a derecho no aplicarla en el presente caso.

Asimismo, dejo aclarado que el cumplimiento de la presente condena no exime al actor de cumplir con la carga de realizar la baja registral del rodado.

5.b. Daño moral

También será admitido el daño moral solicitado por el accionante a fin de obtener el resarcimiento por los perjuicios que alegó haber sufrido.

Tiene dicho esta Sala que el agravio respectivo importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, hallándose vinculado con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales (esta Sala, “González Arrascaeta, María c/ ScotiaBank Quilmes S.A.”, 19.3.10; íd., “Noel, Alejandro c/ Banco Hipotecario S.A.”, 4.6.10; íd., “Navarro de Caparrós, Aída c/ Suizo Argentina Cía. de Seguros S.A.”, 20.12.10; entre muchos otros).

Ha sostenido también que, para que este rubro resulte procedente, no se requiere la producción de prueba directa, sino que puede tenérselo por comprobado ante la razonable presunción de que el hecho que motiva el juicio generó un padecimiento espiritual susceptible de justificar la indemnización reclamada (cfr. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil”, t. I, p. 331; CNCom, Sala A, “González, Sandra c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca s/ ordinario”, del 19.05.08; íd., en “Piceda, Gustavo Alberto c/ Transportes Metropolitanos Gral. San Martín S.A. s/ ordinario”, del 10.07.07, entre otros).

Ese temperamento se encuentra hoy expresamente admitido en el art. 1744 del nuevo Código Civil y Comercial que, al regular la prueba del daño, admite que éste se tenga por acreditado cuando surja notorio de los propios hechos.

Ello sucedió en el caso, ya que debido al incumplimiento de la compañía aseguradora el demandante se vio obligado a recurrir a la instancia judicial a fin de obtener el reconocimiento de su derecho, con las vicisitudes propias de todo proceso, siendo dable presumir la frustración y angustia que debió padecer.

Por tal motivo, propongo al Acuerdo otorgar por este concepto la suma de $100.000 (cfr. art. 165 del CPCCN), con los intereses más arriba señalados.

5.c. Lucro cesante y privación de uso

El demandante reclamó conjuntamente los rubros de lucro cesante y privación de uso.

El lucro cesante es la probabilidad objetiva debida y estrictamente comprobada de ventajas económicas justamente esperadas, dejadas de percibir.

Reiteradamente fue juzgado que el lucro cesante requiere de la prueba concreta de su existencia, pues el daño en cuanto tal no se presume, de forma tal que corresponde a quien lo aduce, suministrar los elementos de hecho que le den sustento al menoscabo patrimonial que se reclama (art. 377 del CPCCN); ya que ni siquiera el reconocimiento del hecho generador exime al que pretende el resarcimiento, de la prueba de su existencia y extensión (esta Sala, “Willi, Luis A. c/ Haciendas Corrientes S.R.L.”, 30.11.90; íd., “Cervet, José c/ Cabaña Alpina S.R.L.”, 20.9.95; “Navarro de Caparros, Aída del Valle c/ Suizo Argentina Cía. de Seguros S.A. y otro”, 20/12/10; “Siches, José María C/ Amx Argentina S.A.”, 15/11/11; Sala A, “Guatta, César c/ Sanatorio Modelo Islas Malvinas S.A.”, 29.2.96; Sala B, “Sobansky, Juan c/ Blanco Pinto, Héctor”, 14.12.88; íd., “Balletro, Rubén c/ Inca. S.A. Cía. de Seguros”, 14.3.89; íd., “Sab S.A. c/ Etim S.A.”, 25.6.93).

En el caso, no encuentro acreditado el presente daño, por cuanto no hay certeza de cuáles eran las ganancias que percibía el actor por la explotación de su remise y que no percibió a raíz del hecho acontecido.

En cambio, considero que debe progresar la privación de uso reclamada.

Al respecto, en casos similares esta Sala ha dicho que la procedencia de la privación de uso del automotor no tiene su fuente en el contrato de seguro, sino en la mora en cumplirlo en que la aseguradora ha incurrido, por lo que su exclusión en el mismo resulta irrelevante (esta Sala, “Loianno, Raúl Ángel c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario”, del 11/06/2015, y “Flax, Mariano José Pablo c/ Caja de Seguros S.A. s/ Ordinario”, del 28/10/2015).

Es que dicha mora obstó a la posibilidad de que el demandante contara con la indemnización necesaria para adquirir un vehículo en reemplazo del siniestrado, por lo que es forzoso concluir que la aseguradora debe indemnizar el daño que tal privación le causó.

Y ello, pues es claro que quien tiene un rodado, lo tiene para usarlo, extrayendo de él beneficios que, aunque puedan no ser de índole estrictamente económica, deben considerarse susceptibles de indemnización (esta Sala, “Silva Edelmiro c/ Banco Santander Río SA s/ Ordinario”, del 10.10.13, entre otros).

En función de ello, he de proponer a mi distinguida colega reconocer en concepto de privación de uso la suma de $1.000.000, con los intereses más arriba señalados (cfr. art. 165 del CPCCN).

5.d. Daño punitivo

Finalmente, también ha de progresar el daño punitivo reclamado.

Es necesario recordar aquí que, más allá de su denominación, el concepto en estudio no conlleva ninguna indemnización de daños, sino la imposición de una sanción, cuya procedencia debe ser interpretada con el criterio restrictivo inherente a la aplicación de toda pena.

Sobre esta cuestión, Lorenzetti explica que los daños punitivos son “sumas de dinero que los tribunales mandan pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Lorenzetti, Ricardo, “Consumidores”, p. 557).

No basta, entonces, con que el proveedor haya incumplido con las obligaciones a su cargo, sino que es necesario también probar la concurrencia de una grave inconducta suya, cuya fisonomía requiere la verificación de dos extremos: un elemento subjetivo dado por el dolo o la culpa grave y un elemento objetivo, representado por el enriquecimiento indebido del dañador.

No obstante, aún apreciada la procedencia del rubro con el aludido carácter restrictivo, encuentro que la conducta de la aseguradora comprobada en autos, presenta los caracteres que tornan procedente la multa en cuestión.

En efecto, fue demostrado en autos el injustificado accionar de la demandada, quien resolvió denegar al actor la indemnización de marras en base a la falta de la declaración del chofer de la unidad previamente a la fecha fijada a esos efectos, exhibiendo una conducta discorde con el rol profesional que asumió como proveedora del seguro y que no puede ser convalidada.

En virtud de ello, admitiré el daño punitivo solicitado por el importe de $200.000 (cfr. art. 165 del CPCCN).

IV. La conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: hacer lugar al recurso interpuesto y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada condenando a La Nueva Cooperativa de Seguros LTDA a pagar al Sr. F. D. G. dentro de los diez días las sumas que resulten de los apartados 5.a., 5.b., 5.c. y 5.d. Costas de ambas instancias a la aseguradora por haber resultado sustancialmente vencida (cfr. art. 68 CPCCN).

Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara, doctora Julia Villanueva, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: hacer lugar al recurso interpuesto y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada condenando a La Nueva Cooperativa de Seguros LTDA a pagar al Sr. F. D. G. dentro de los diez días las sumas que resulten de los apartados 5.a., 5.b., 5.c. y 5.d. Costas de ambas instancias a la aseguradora por haber resultado sustancialmente vencida (cfr. art. 68 CPCCN).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN). – Eduardo R. Machin. – Julia Villanueva (Sec.: Rafael F. Bruno).

Y. G., S. c/ A., R. C. s/ejecutivo

Buenos Aires, 23 de octubre de 2023.-

Y Vistos:

1.) Apeló la parte actora la resolución dictada en fd. 31 –aclarada en fd. 33– que mandó llevar adelante la ejecución seguida contra el demandado por la suma de U$S 13.500, o su equivalente en pesos al tipo de cambio vendedor de acuerdo a la cotización publicada por el Banco de la Nación Argentina, incrementada en un 30% en concepto de “Impuesto para una Argentina Inclusiva y Solidaria (PAIS)” y un 45% en concepto de percepción autorizada por la Resolución General de la AFIP nro. 4815/2020 y 5232/2022.

Los fundamentos del recurso fueron desarrollados en fd. 36/37, sin que el traslado respectivo haya sido respondido.

2.) A efectos de una adecuada comprensión de la materia traída a conocimiento de este Tribunal, cabe referir que del examen de las constancias digitales de esta causa, realizado a través del Sistema de Gestión Judicial, y en lo que aquí interesa, resulta que:

i) La actora inició el presente proceso a efectos de ejecutar tres (3) pagarés librados por las sumas de U$S 5.500, U$S 2.500 y U$S 5.500, respectivamente, cuyos vencimientos operaron con fecha 16.06.2019. Explicó que los títulos fueron librados en el marco de un acuerdo privado entre amigos.

iii) No habiendo la parte demandada opuesto excepciones, la juez de grado mandó llevar la ejecución en contra de R. C. A., hasta hacer al acreedor íntegro pago del capital reclamado de U$S 13.500, o su equivalente en pesos al tipo de cambio vendedor de acuerdo a la cotización publicada por el Banco de la Nación Argentina, incrementada en un 30% en concepto de “Impuesto Para una Argentina Inclusiva y Solidaria (PAIS)” y un 45% en concepto de percepción autorizada por la Resolución General de la AFIP nro. 4815/2020 y 5232/2022.

3.) La actora se quejó de que la deuda fuese cancelada en moneda nacional según la conversión estimada por la juez de grado, manifestando que, en todo caso, la conversión debía ser calculada conforme al “dólar MEP”.

4.) Cabe puntualizar liminarmente que, tratándose el caso de una ejecución de pagarés resulta de aplicación al caso la disposición del art. 44 del decreto-ley 5.965/63 (conf. art. 103) establece que si el documento “… fuese pagable en moneda que no tiene curso legal en el lugar del pago, el importe puede ser pagado en moneda nacional al cambio del día del vencimiento. Si el deudor se hallase en mora, el portador puede, a su elección, exigir que el importe le sea pagado al cambio del día del vencimiento o del día del pago. El valor de la moneda extranjera se determina por los usos del lugar del pago. Sin embargo, el librador puede disponer que la suma a pagarse se calcule según el curso del cambio que se indique en la letra. Las reglas precedentes no se aplican en el caso de que el librador haya dispuesto que el pago deba efectuarse en una moneda determinada (cláusula de pago en efectivo en moneda extranjera)…”.

Desde esta perspectiva no puede sino mantenerse la decisión apelada, en punto a la posibilidad de cancelar el saldo del precio en pesos.

5.) Sentado ello, respecto del valor de cotización que subsidiariamente pretende la actora que se aplique al caso –el tipo de cambio correspondiente al “MEP ”– debe señalarse que, ante la imposibilidad de conseguir moneda extranjera en el mercado oficial, el demandado no puede cancelar su deuda al tipo de cambio oficial, con lo cual, se estima que el caso debe resolverse atendiendo a las especiales circunstancias fácticas que el caso muestra.

La ley 27.541 publicada en el B.O. el 23.12.2019 declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social y agravó la situación ya creada en nuestro medio con el cepo cambiario que se venía arrastrando desde tiempo antes, limitando el acceso al mercado de cambios a los particulares, hasta una suma fija, salvo casos especiales, circunstancia afectada además, con la creación del llamado “Impuesto País”, que grava las operaciones descriptas en los supuestos del art.35 de esa ley –véase el Decreto reglamentario 99/ del 27-12-2019–.

Con ello, se disparó a partir de entonces, aún más, la brecha cambiaria existente entre el tipo de cambio del dólar oficial y el llamado dólar “libre” o “paralelo”, quedando alcanzadas dentro de esa brecha, la repercusión de las medidas de control de cambios adoptadas sobre el dólar oficial –al que los particulares sólo pueden acceder de modo restrictivo desde la declaración de emergencia ya referida– y otras modalidades de acceso al dólar, de carácter eminentemente especulativas, como los llamados dólar de contado con liquidación o dólar “Bolsa” o MEP.

Sobre este particular, cabe señalar que esta Sala ya ha tenido oportunidad de expedirse en casos similares al de autos, en supuestos legales que no son específicos en cuanto al tipo de cambio a utilizar y en donde hubo de establecerse el valor de la conversión que debía aplicarse a obligaciones expresadas en dólares estadounidenses.

Al respecto, se consideró la normativa actualmente aplicable en materia cambiaria –ley 27.541 (B.O. 23.12.2019) y el Decreto reglamentario 99/19–, y se ponderó la necesidad de minimizar los perjuicios que puedan producirse para las partes interesadas, en este singular momento para establecer el valor de la moneda extranjera, dada la magnitud de la brecha existente entre los diferentes tipos de cambio, pues cabe recordar que, ante un conflicto de intereses, siempre se impone el deber de adoptar de buena fe, las medidas razonables para evitar innecesarios perjuicios (conf. art. 1710 de CCCN; arg. esta CNCom., Sala A, 18.8.20, “Forti, Pablo c/ Franco, Gabriela Inés s/ ejecutivo”, íd. esta Sala A, 4/11/20, “Zivel S.A. c/ Ascensores Servas S.A. s/ ordinario y otros).

Es en ese marco, que este Tribunal considera que la equidad impone hoy, evitar producir mayores perjuicios a cualquiera de las dos partes y atender a las renovadas restricciones cambiarias existentes –dada la volatilidad del mercado de cambios y la magnitud que ha adquirido la brecha entre los diferentes tipos de cambio, en la particular situación de coyuntura por la que atraviesa nuestro país–. Como consecuencia, se estima necesario establecer el criterio de equivalencia a adoptar en autos, en punto a los parámetros aplicables para establecer el valor de la moneda extranjera a los fines de la liquidación de la deuda en moneda nacional, entre las varias alternativas a disposición, en casos que no son específicos en cuanto a un tipo de cambio legalmente previsto.

En tales supuestos y en estas circunstancias, este Tribunal encuentra razonable la postura de la juez de grado en adoptar como equivalencia el tipo de cambio oficial al que puede acceder un particular en el mercado, para hacerse de moneda extranjera sin un destino específico, que en el régimen legal actualmente vigente, se conoce como “dólar solidario” (arts. 35 y 39 Ley 27.541) integrado por: el valor de cotización del dólar oficial de mercado, con más una alícuota del 30% –prevista en concepto de “Impuesto para una Argentina inclusiva y solidaria (PAIS)” por el art. 35, inc. “a”, de la ley 27.541–, adicionado ahora el 45% coincidente con la percepción autorizada por la Resolución General de la AFIP no 4815/2020 (texto según Res. Gral. AFIP 5393/2023, art. 2°), antes excluido del criterio de esta Sala (cfr. esta CNCom., esta Sala A, in re: “VM Desarrollos Urbanos SRL le pide la quiebra Grone, María Eugenia”, del 31.08.2023).

Ello así, corresponderá rechazar la queja introducida sobre el particular.

6.) Por lo expuesto, esta Sala RESUELVE:

Desestimar el recurso interpuesto por la parte actora y confirmar la resolución dictada a fd. 31 –aclarada en fd. 33–; sin costas de alzada atento la falta de contradictorio en esta instancia.

Notifíquese a la parte actora. Oportunamente, devuélvanse virtualmente las actuaciones a la instancia anterior.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley 25.865, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Alfredo A. Kölliker Frers. – María Elsa Uzal. – Héctor Osvaldo Chomer (Prosec.: Valeria C. Pereyra).

L., M. P. c. M., C. E. s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 23 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “L., M. P. c/ M., C. E. s/DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX. S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 10 de febrero de 2023, apelaron la parte actora, el demandado y la citada en garantía, quienes expresaron sus respectivos agravios a fs. 776/780, 782/807 y 782/783 respectivamente.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron evacuados con las presentaciones que lucen agregadas en autos.

Con el consentimiento del llamado de autos obrante a fs. 824, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La sentencia

El decisorio de la anterior instancia admitió parcialmente la demanda promovida, y en su virtud, condeno a C. E. M. a pagarle a M. P. L. la suma total de pesos dos millones novecientos mil ($2.900.000), con más los intereses y costas del proceso que se liquidarán como se explica en el considerando V de ese decisorio.

Hizo extensiva la condena a Seguros Médicos Sociedad Anónima con los alcances estipulados y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III) Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La parte actora se alza al considerar errónea la estimación efectuada por el anterior magistrado respecto del porcentaje de incapacidad que padece la accionante al día de la fecha por la intervención quirúrgica realizada por el demandado.

Asegura que los puntos de pericia contestados por la experta de autos no han sido valorados de manera adecuada por el Sr. Juez de grado.

Requiere, en definitiva, se adecue el pronunciamiento de esta instancia a los reales padecimientos sufridos por su persona y se haga lugar acabadamente a los rubros incapacidad física y psíquica sobreviniente y daño psicológico sufrido.

c) El demandado se alza al considerar desacertado lo establecido respecto de los principios de responsabilidad médica, ya que –afirma– que, de la lectura de las constancias obrantes en autos, es claro que no existe ni culpa ni relación causal respecto del accionar del Dr. M. y los daños por los que pretende reclamar la actora, ya que lejos se está de haber incurrido en algún incumplimiento y/o negligencia.

En virtud de ello, requiere se revoque la sentencia de grado y se rechace la demanda en todas sus partes, con costas.

Subsidiariamente, se agravia al considerar elevados y/o improcedentes los montos reconocidos en concepto de indemnización, ya que, además de no haber sido responsable en el caso de autos, los mismos además lucen como exorbitantes e injustos.

Por último, pretende la morigeración de la tasa de interés impuesta, ya que sostiene que, a la luz del dictado de una sentencia por demás actualizada, se imponía a, todo evento, la tasa de interés más baja en plaza.

d) La citada en garantía se adhirió a la expresión de agravios vertidos por el galeno encartado.

IV) Breve reseña de la postura de las partes y el reclamo efectuado

a) A fs. 156 se presentó la Sra. M. P. L. iniciando demanda por daños y perjuicios derivados de la práctica médica contra el Sr. C. E. M. Requirió la citación en garantía de Seguros Médicos S.A.

Narró que el día 23 de diciembre de 2005 se sometió a una intervención quirúrgica con el propósito de realizar un implante mamario que aumentase el tamaño de su busto.

Esa intervención fue llevada a cabo por el Dr. M. B. quien –según relató– utilizó implantes de 240 centímetros cúbicos (cc), habiendo decidido –ella– aumentar nuevamente el tamaño de su busto, por lo que esperó dos años desde aquella primera operación para lograr el “estiramiento del tejido epitelial” y –esta vez– decidió intervenirse con el Dr. M.

Relató que el encartado le aconsejó un implante de 475 cc, le ordenó la realización de los estudios prequirúrgicos y fijó fecha para intervenirla el día 19 de noviembre de 2007.

Agregó que el día 26 de noviembre de aquel año se le efectuó el primer control posterior a la cirugía, luego un segundo control el día 3 de diciembre, en el cual se le extrajeron algunos de los puntos de sutura.

Añadió que el tercer control se llevó a cabo el 11 de diciembre de 2007, momento en el cual su parte le manifestó al Dr. M. que la mama izquierda le dolía “muchísimo” y que observaba una hinchazón, dureza y la existencia de nódulos del lado izquierdo, a lo que el demandado le afirmó que el problema era algo normal y que luego de palpar los nódulos le prescribió la realización de sesiones de ultrasonido con una esteticista de apellido D.

Estipuló que en el último control antes de terminar el año 2007, su parte le mostró preocupación por ciertos síntomas y la aparición de una “ampolla” que se le había formado sobre la cicatriz de la mama izquierda, pero el Dr. M. se limitó a sostener que el cuadro no era de gravedad y la autorizó a irse de vacaciones usando un “top” deportivo como prenda de vestir interior para sostener las mamas.

Sostuvo que cuando se encontraba ya de vacaciones, el día 10 de enero de 2008, notó que mientras dormía su cama quedó “empapada de un líquido amarillento”, por lo que llamó al médico, quien le devolvió el llamado un rato más tarde para decirle que el líquido perdido era “suero” y que debía tratarse con un medicamento de nombre “Farm-X”, aplicándoselo dos veces por día sobre la zona herida, para luego taparla.

Continuo su relato al recordar que tres días más tarde, el 13 de enero, viajó de vuelta a esta Ciudad de Buenos Aires y al día siguiente (14 de enero), concurrió a ver al demandado, quien le quemó las ampollas con un bisturí láser.

Luego afirma que volvió a visitarlo el 21 de enero para que se practiquen curaciones y hacerle un control y en la visita del 19 de febrero, notó que la herida que corría debajo de la mama izquierda se encontraba casi abierta y la prótesis había bajado, estando a punto de salirse.

Aseveró que, frente a dicho cuadro, el demandado decidió extraerle de manera urgente la prótesis izquierda, haciéndolo en ese mismo momento, recetándole medicación y adelantándole que en dos meses podría colocarle “nuevas prótesis” de mayor tamaño, por lo que el 25 de abril de 2008 volvió a someterse a una tercera intervención; esta vez, para colocarse prótesis de mayor tamaño, de 575 cc.

Recordó que el día 11 de mayo de 2008 notó que de la herida emanaba sangre mezclada con suero, por lo que llamó al galeno de referencia, quien la citó para el día siguiente a su consultorio, momento en el cual le practicó maniobras para drenar el líquido de la herida en la mama izquierda, la higienizó y vendó, prescribiéndole nueva medicación (pantomicina 500mg).

Rememoró que el día 16 de mayo volvió a revisarla y, notando que la herida no cerraba, le adelantó la posibilidad de tener que darle puntos de sutura, lo que finalmente ocurrió el día 29 de mayo.

Adujo que el día 15 de junio de ese año, frente a un cuadro febril y de vómitos, decidió concurrir al Hospital de San Isidro, siendo atendida por el Dr. S., quien le diagnosticó infección debido a una elevada cantidad de células epiteliales en el sedimento urinario, por lo que volvió a ver al demandado el 17 de junio, quien le retiró los puntos de sutura y le ordenó aplicar “Rifocina”.

Estableció que el día 25 de junio de 2008, momento en el cual –según contó– el Dr. M. le informó que “(…) apareció una ampolla en la cicatriz de la mama izquierda, por lo que consultó a diversos médicos, hasta que dio con uno de ellos a quien atribuyó la curación definitiva de la infección y la remisión de la sintomatología que venía padeciendo durante varios meses.

Llegados a esta altura, adujo que tiempo después quedó embarazada y que para no poner en riesgo el embarazo optó no tratarse más las prótesis, dejándolas en el estado que se encontraban. Relató que, durante el transcurso de la gestación, sus mamas se agrandaron y deformaron más de lo que ya estaban, adquiriendo una dureza particular, manifestando que no pudo amamantar a su hijo por las dolencias padecidas.

Luego de ello, añadió que en enero de 2010, concurrió a otro centro de estética donde se atendió con el Dr. I. G., quien le indicó la remoción sin dilaciones de las prótesis mamarias.

En definitiva, la accionante sostuvo que la impericia del Dr. M. lo llevó a implantar las prótesis utilizando una técnica denominada “retroglandular” (es decir, colocando las prótesis debajo de la glándula mamaria), pero que la práctica aconsejable para este caso era la “submuscular” (colocando las prótesis debajo del músculo).

Indicó que el tiempo transcurrido con “infecciones casi crónicas” permitió que la glándula mamaria de su seno izquierdo se adhiriese a la prótesis que le fue extraída, siendo imposible despegarla y que por ello perdió su glándula mamaria.

Agregó que luego de que las prótesis le fueran removidas por el Dr. G., éste le indicó que por el lapso mínimo de un año y medio debía esperar para volver a operarse y colocar las prótesis adecuadas.

Para finalizar, denunció que volvió a quedar embarazada y que su segundo hijo nació enero de 2012, a quien ni siquiera intentó amamantar debido a la pérdida de la glándula respectiva, habiéndosele descubierto la existencia de ganglios inflamados entre la mama y la axila izquierdas, lo cual le ha provocado la pérdida de la sensibilidad en el brazo izquierdo, cerca de la axila.

b) A fs. 257 compareció la citada en garantía Seguros Médicos Sociedad Anónima; contestando la citación dispuesta y reconociendo el contrato de cobertura de su asegurado, con el límite de suma asegurada y la franquicia que detalló.

Adhirió a la contestación de la demanda que hiciera el mencionado galeno,

d) [sic] A fs. 262 se presentó el Dr. C. E. M.

Inicialmente, formuló una negativa general y particular de los hechos invocados en la demanda. Realizo una descripción detallada de la relación médico-paciente que existió entre las partes, alegando la existencia de un abandono del tratamiento por parte de la paciente, lo que a su entender configuró una causal de eximición de la responsabilidad que se le endilga.

Posteriormente impugnó, uno a uno, los rubros indemnizatorios pretendidos en la demanda; luego fundó en derecho su contestación a la acción instaurada en su contra, ofreció la respectiva prueba que dijo avalaba su postura.

V) Responsabilidad

a) Quiero dejar en claro que la revisión que proponen los agravios debe ser sometida al plexo normativo del derogado código civil, dada la fecha en que sucedieron los hechos ya que en esa ocasión se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil. Ello es así toda vez que menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º del código civil y comercial sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Paris, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme” La Ley Online AR/DOC/1330/2015 y de la misma autora “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015).

b) Con relación a la discusión acerca de la naturaleza jurídica de la obligación del galeno, de medios o de resultado, es abundante la doctrina y jurisprudencia que se han expedido al respecto, y a la que me remito.

Cabe señalar, en primer lugar, que la responsabilidad emergente de la relación médico-paciente, es de naturaleza contractual, constituyendo una obligación de medios, ya que el profesional no garantiza fines o éxitos, sino el uso de recursos adecuados para lograr el resultado (CNCiv. Sala H, 30/8/96, “Ances Hilda Rosa y otro c/M.C.B.A. s/daños” Base Microisis sumario 8728).

Es decir que exigiéndose sólo las diligencias para llevar a cabo las medidas que normalmente conducen a un resultado, sin que se asegure la obtención de éste, la responsabilidad médica debe apreciarse con suma prudencia, especialmente cuando el tratamiento resulta contingente, no pudiendo predicarse la existencia certera respecto de la culpa profesional, en orden a las previsiones normativas que resultan de los arts. 519, 902 y 909 del Código Civil (CNCiv. Sala G, 15/9/95, “Ferronato, Arturo José c/Broca Alfredo s/daños y perjuicios”, Base microisis sumario 6857).

No obstante regirse la cirugía estética por iguales principios en cuanto a deberes de las partes, la misma difiere en cuanto a su extensión, dado que debe apreciarse con mayor severidad puesto que en este supuesto se ha prometido un resultado como es el embellecimiento, aun cuando a veces el mismo también produce una mejoría en sentido amplio, del paciente sometido a tal acto médico.

Es decir, el resultado afianzado por el cirujano apuntará a un mejoramiento estético en el intervenido pues, de lo contrario, la operación no tendría razón de ser (cfr. Alberto J. Bueres, “Responsabilidad Civil de los médicos”, Ed. Hammurabi, pg. 381). Se ha decidido –en idéntico sentido– que cuando se trate de correcciones simples como la del presente caso– puede estimarse que la obligación del médico es de resultado y no meramente de prudencia y diligencia, de donde no sería necesario probar la culpa de éste, y sólo podría exonerarse de responsabilidad demostrando el emplazado un caso fortuito o de fuerza mayor (vid. Savatier René, “Traité de la responsabilité civile en droit fraincais”, Paris, 1939). Aunque no se comparta este criterio, por estimarse que la cirugía estética de no urgencia, destinada no a curar sino a embellecer al paciente, no lleva ínsito el compromiso médico de asegurar un resultado, por no excluir el alea o riesgo propio de cualquier otra cirugía, cabe considerar el resultado, teniendo en cuenta el propósito, el móvil de la operación. Por eso en caso de no poderse probar el mismo con ajuste por las dificultades demostrativas dada por la personalísima vinculación de los sujetos– el juez tratará de establecerlo valiéndose primordialmente del auxilio pericial técnico, en base a pautas objetivas pero en conexión con las circunstancias del caso y atendiendo esta exigencia primaria del mejoramiento estético del paciente (Alberto J. Bueres, ob. cit., pg. 384) (esta Sala D en autos Nº 97.540/2001 “Mangiante María Helena c/ Suárez Varangot Osvaldo s/ ds. y ps.” de marzo de 2009).

Cuando una persona recurre a un cirujano plástico para efectuarse una operación como a la que fue sometida la actora, lo hace para estar mejor, verse mejor, embellecerse y es por ello por lo que asume las consecuencias desfavorables que acarrean cualquier tipo de tratamiento quirúrgico invasivo, pero no podemos contar entre esas contingencias las de quedar peor o afearse, precisamente por el tipo de obligación que ese galeno ha asumido.

De hecho, si el cirujano plástico entiende que la cirugía pretendida no va a cumplir con ese parámetro debiera no efectuarla o informarle expresamente al paciente esa posibilidad, y dejarlo asentado claramente en el consentimiento suscripto por dicho paciente, pues es lógico pensar que nadie va a someterse a un riesgo innecesario además de invertir en esa práctica un monto dinerario importante.

Destáquese que, en este tipo de reclamos, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (Bustamante Alsina, Jorge, “Prueba de la culpa”, LL 99-892, entre otros). Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión, pero que se regula por los principios generales de la culpa.

En cuanto a la carga de la prueba (conf. art. 377 CPCC), es principio general que pesa sobre quien ha sufrido un daño, o sea el paciente o la víctima. Este debe demostrar que el médico ha obrado con imprudencia o negligencia, o impericia, ya sea en la intervención quirúrgica que le haya practicado, en la confección del diagnóstico, etc. O sea que el paciente debe acreditar la culpa que imputa al médico en el desarrollo de su tratamiento o en la realización de la intervención quirúrgica, demostrando la existencia de negligencia.

A esta altura del desarrollo teórico considero conveniente destacar la denominada “teoría de las cargas probatorias dinámicas”, es decir, aquella que le impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar: “…ambas partes deben acreditar sus derechos y desvirtuar sus responsabilidades, como forma de colaborar en el logro de una aplicación justa del derecho, pero es evidente que la carga pesa sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en el caso, el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa de ellos” (conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del médico, pág. 260; Lorenzetti, Responsabilidad Civil del médico, pág. 266; CNCivil Sala I, 25/10/1990, “Favill, Humberto c/ Piñeyro, J. y otro”, voto de Borda de Radaelli, en LL 5/8/1991, pág. 3).

Corresponde recordar, asimismo, que las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (ver expediente “Gangale, Marta Isabel c/ Scarpello, Eduardo y otros; s/ daños y perjuicios derivados de mala praxis médica”, expte. 110.831/2008, R. 568.511 del 8/6/2011; Luis M. Gaibrois, “La historia clínica manuscrita o informatizada”, en la obra Responsabilidad profesional de los médicos. Ética, bioética y jurídica: civil y penal, Coord. Oscar E. Garay, La Ley, 2007, pág. 85; Enzo F. Costa, La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, ED 168-962; Roberto Vázquez Ferreira, La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica, LL 1996-B-807; conf. CSJN, del 4/9/2001, P. 120. XXXVI Recurso de hecho, in re “Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros”; entre otros).

Sentado todo lo expuesto, corresponde analizar los agravios esbozados a la luz de las probanzas de la causa (conf. arts. 377 y 386 CPCC).

De las pruebas colectadas en la causa penal acompañada y digitalizada –Causa Nº 24.252 que tramitó ante el Juzgado Nacional en lo Crim. 13, Sec. 79), se desprende que el Cuerpo Médico Forense sostuvo que “… Lo reprochable o actitud médica no adecuada es el reemplazo de éstas [prótesis mamarias] a sólo 2 meses con las vicisitudes posteriores que sucedieron, y no haber esperado un período de por lo menos 6 meses, como la prudencia y buena práctica lo habrían indicado por la extrusión antes sufrida y la posibilidad de nuevas complicaciones como sucedieron…” (ver fs. 228, último párrafo).

Adviértase, asimismo, que el presidente de la Sociedad Argentina de Cirugía Plástica Estética y Reparadora (Asociación Civil Asociación Médica Argentina) aseveró que “Los pequeños seromas son reabsorbidos por el organismo. Los grandes seromas deben ser extraídos por punción o mediante drenajes” (v. fs. 246 siempre de la C. Penal).

Luego, de la prueba pericial médica presentada por la Dra. M. R. M. en esta sede civil se desprende que la actora sufrió infecciones con motivo de un virus llamado “Stafilococo aurius”, afirmándose que en el caso de la actora sufrió una infección importante con evolución tórpida” (Respuesta 7.5.4.).

La galeno, afirmó, por otro lado, que se debió actuar de forma distinta a como se lo hizo dado el tiempo prolongado en que se inició un tratamiento adecuado como así también que la demandante debió internarse en un centro especializado para un mejor tratamiento de la infección protésica.

Destacó que el tratamiento fue antibiótico y no constan resultados de cultivo.

La especialista enfatizó que no encontró certificaciones que se haya detectado y tratado en consecuencia la infección por stafilococo aurius.

Fue determinante al establecer la relación de causalidad entre el daño detectado a raíz de las infecciones sufridas por la actora, el cambio de prótesis, la dehiscencia, la extrusión y la pérdida de la glándula mamaria (v. en especial la respuesta 7.6.3.).

También indicó que el volumen de 575 en realidad no era aconsejable para la contextura física de la actora como así tampoco el retiro y colocación de nuevas prótesis en corto plazo. Aclaró que para elegir el tamaño de las prótesis de mamas se debe tener en cuenta la fisonomía y las medidas, talla, peso; por lo general el cirujano platico debe asesorar sobre el tamaño ideal.

Si bien dicha pericia fue impugnada, entiendo que ninguno de los fundamentos lograron conmover los sólidos fundamentos ensayados en su oportunidad, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Siendo, así las cosas, estoy en condiciones de afirmar –tal como lo hizo la anterior magistrado–, que hubo impericia y negligencia tanto en el procedimiento quirúrgico practicado a la actora por el profesional demandado como en el control post-operatorio efectuado a la accionante.

En resumidas cuentas, entiendo –por todos los fundamentos esgrimidos anteriormente– que los sólidos y abundantes argumentos brindados por el Magistrado de grado no fueron rebatidos por las apelantes, quienes solo intentaron la modificación del decisorio con argumentos insuficientes a tales fines.

En consecuencia, la responsabilidad endilgada al demandado y su aseguradora debe ser confirmada, lo que así propongo al acuerdo.

VI) Parciales indemnizatorios

a) Incapacidad sobreviniente

El Sr. Juez de grado concedió la suma $300.000 por la incapacidad sobreviniente (tanto la física, como la psíquica), la cantidad de $200.000 por los gastos de tratamiento psicológico futuro y el monto de $ 600.000 en concepto de daño estético.

Del informe agregado se desprende que la accionante padece una incapacidad física del 20% de la T.O., porcentaje dentro del cual se encuentra un 6% en concepto de daño estético por la cicatriz submamaria bilateral (v. ampliación de pericia original).

Luego, la especialista en psicología agregó a fs. 455/471 que la demandante estaría transitando un proceso que aparejaría repercusiones negativas en su psiquismo, observándose sintomatología específicamente de origen traumático y que podría decirse que el cuadro que presenta la Sra. L. se correspondería con un porcentaje de incapacidad del 20%, según el Baremo Doctor Castex.

Aconsejó, por otro lado, que la peritada inicie una terapia con abordaje individual, de frecuencia semanal, no estimando su duración.

Si bien las conclusiones fueron objetadas por las partes, entiendo –nuevamente– que ninguno de los fundamentos ensayados logró conmover los sólidos fundamentos expuestos, por lo que estimo prudente estar a ambas conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Considero importante recordar, ahora, que los porcentajes de incapacidad no atan a los jueces, sino que son un elemento que sirve para orientar y estimar la gravedad del daño padecido, cuya cuantificación debe realizarse evaluando, entre otras cosas, las circunstancias personales de la víctima.

La indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 63 y 64).

Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).

En tal sentido es uniforme la jurisprudencia al señalar que la finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido. Justamente, cuando al fijar los montos se establecen sumas que no guardan relación adecuada con la magnitud del daño y con las condiciones personales de la víctima, ello provoca un enriquecimiento sin causa de la víctima, con el correlativo empobrecimiento del responsable.

Por otro lado, se ha insistido recientemente, más aún desde la sanción del Código Civil y Comercial –especialmente me refiero al art. 1746–, que para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que “No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar” (Pizarro- Vallespinos, Obligaciones, Hammurabi, T 4, pág. 317).

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, ahora denominado de “reparación plena” (conf. art. 1740 CCC) –que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)– importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art. 1083 CC). Resulta adecuado a esos efectos el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado.

Si bien existen diversas fórmulas de cálculo con variantes (ej. Fallos “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.) para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua, o en su caso, en forma más justa, con una fórmula de valor presente de rentas variables (y probables) (ver sobre estos aspectos Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley del 9/2/2011, pág. 2; y mismo autor, “Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, RCCy C 2016 (noviembre), 17/11/2026, 3), lo cierto es que el juzgador no tiene porqué atarse férreamente a ellas, sino que llevan únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T 4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T 2a, pág. 504).

Por otra parte, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determinan en los dictámenes periciales tampoco constituyen un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues estas no son tarifadas, sino que dichas incapacidades deben ser meditadas por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

Por último, estimo prudente dejar aclarado que el daño psicológico no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.

En efecto el daño psíquico corresponde resarcirlo en la medida que significa una disminución en las aptitudes psíquicas, que representan una alteración y afectación del cuerpo en lo anímico y psíquico, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que éste importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral.

Por lo expuesto, teniendo en consideración las características personales de la accionante, de 32 años al momento de la pericial medica realizada, soltera, madre de 3 hijos, con estudios universitarios incompletos, ama de casa, como así también las particularidades que presentaron las intervenciones quirúrgicas y sus posteriores complicaciones, estimo que la partida justipreciada por ante la anterior instancia bajo el ítem incapacidad psicofísica resulta reducida, por lo que propicio al acuerdo su elevación a la suma de $ 1.800.000, cantidad que incluye por otro lado el monto otorgado en concepto de daño estético (conf. art. 165 CPCCN).

Entiendo, por otro lado, ajustada a derecho la suma atribuida para enfrentar el tratamiento psicoterapéutico recomendado, por lo que propongo al acuerdo su confirmación.

b) Daño moral

El Juez de grado concedió la suma de $1.800.000 bajo este ítem.

El resarcimiento que corresponde por daño moral está destinado a reparar al individuo cuando se lesionan sentimientos o afecciones legítimas como persona, es decir cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos, o cuando de una manera u otra se ha perturbado su tranquilidad y el ritmo normal de su vida. De esta forma, el daño moral es la lesión en los sentimientos, a las afecciones legítimas, y cuya evaluación es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo con el art. 1083 del Código Civil.

Lamentablemente, el dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Tampoco para establecer su monto se deben correlacionar los daños materiales y morales, puesto que se trata de lesiones de diferente índole, y la existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinación del agravio moral.

En definitiva, puede decirse que el daño moral –en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales– es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, “Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, p. 287; CNCiv., Sala C, 22-12-2005, “Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL”, LL, online; íd., Sala E, 26-5-2006, “Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros”).

No obstante lo expuesto, la circunstancia de que nos hallemos ante supuestos de alteraciones emocionales profundamente subjetivas e inescrutables no ha de impedir la evaluación del juez, la que –necesariamente– tendrá que ser objetiva y abstracta; para lo cual se considerará cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se encontró la víctima del acto lesivo (ver Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad civil”, p. 247, 9º edición, Abeledo Perrot, 1997).

Finalmente, para establecer su cuantía, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso.

En este sentido, se ha sostenido que no parecería un requisito necesario la demostración por los accionantes de la existencia en sí del daño moral; a tal punto que se ha sostenido que dicha prueba –de producirse– sería irrelevante para el derecho, pues lo que hay que tener en cuenta es el dolor o sufrimiento moral que el hecho en cuestión produce normalmente en los sujetos, dado que se estaría ante un efecto “previsto de antemano por la norma” (ver Brebbia, Roberto H., “El daño moral”, p. 86, Ed. Orbir, 2º edición, Rosario, 1967).

De todas maneras, y en lo que hace a la magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá ser presumido por el juez por vía indirecta, tras la prueba por la víctima de determinadas situaciones por las que ella transita a raíz del injusto (ver Zabala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, p. 593 y ss.) (conf. C.Civ. Sala B, del 13/9/11, en los autos caratulados: “S. V. de N. y otros c/ OSDIC y otros s/ daños y perjuicios”).

Así las cosas, a la luz de estas pautas, teniendo en consideración las características personales supra señaladas de la actora y las circunstancias del caso, así como los padecimientos ocasionados por las diversas intervenciones, curaciones e infecciones sobrellevadas, estimo prudente y equitativo elevar el monto otorgado a la suma de $ 2.500.000 para enjugar este ítem resarcitorio (art. 165 del Código Procesal).

VII) Tasa de Interés

a) El anterior magistrado dispuso que las sumas por la que prospera la demanda devengarán intereses desde 30 de abril de 2008 hasta el 1/8/15 a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina y desde allí en adelante “…con relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, y hasta el efectivo pago, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a esta demanda, la tasa que resulte aplicable para liquidarlos por imperio del art. 768 del citado ordenamiento no podrá ser inferior a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida del Banco de la Nación Argentina reconocida en el fallo plenario ya mencionado, pues dadas las circunstancias económicas, iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado (conforme criterio de la sala B de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, autos: Demortier Adriana Noemí y otros c/ Clínica Modelo Los Cedros S.A y otros s/ daños y perjuicios, expte. 47.177/2009). De tal suerte, tiénese en cuenta que esta sentencia establece una pauta mínima para el cálculo de los intereses, ya que su determinación final estará sujeta a lo que pudieran acordar las partes en la oportunidad de practicarse la liquidación final del crédito y, para el caso de no registrarse un acuerdo sobre el punto, la cuestión será objeto de decisión de este juzgado…”.

b) Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (“Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses– es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si éste es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

En lo atinente a la tasa de interés aplicable cabe señalar que, como afirmara la Jueza de grado, y de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y la inteligencia atribuida a esa doctrina por esta Sala en el Expediente Nº 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha estipulada en el decisorio recurrido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina.

En virtud de ello, propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia de grado en cuanto a este punto se trata.

VIII) Costas

Las costas de esta Alzada deben ser soportadas por la demandada y citada en garantía, sustancialmente vencidas (conf. art. 68 CPCCN).

IX) Conclusión

Por todas las razones que dejo expuestas y si mis distinguidos colegas compartieran mi opinión, propicio: 1) Hacer lugar a las quejas vertidas por la parte actora, y en su virtud, elevar a la suma de $ 1.800.000 y 2.500.000 las cantidades reconocida a su favor bajo el concepto incapacidad psicofísico (monto que también incluye lo reclamado en concepto de daño estético) y daño moral, respectivamente ; 2) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 3) Se impongan las costas de alzada al demandado y citada en garantía vencidos (conf. art. 68 CPCCN); 4) Se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes; 5) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar a las quejas vertidas por la parte actora, y en su virtud, elevar a la suma de $ 1.800.000 y 2.500.000 las cantidades reconocida a su favor bajo el concepto incapacidad psicofísico (monto que también incluye lo reclamado en concepto de daño estético) y daño moral, respectivamente ; 2) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 3) Imponer las costas de alzada al demandado y citada en garantía vencidos (conf. art. 68 CPCCN).

De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia.

Cabe señalar, en virtud del principio iura novit curia, que, según el criterio del Tribunal, la ley 27.423 debe ser aplicada a toda regulación de honorarios que no se encuentre firme a la fecha de su entrada en vigencia, aun tratándose de trabajos llevados a cabo con anterioridad (conf. esta Sala, en autos “Acquistapace, Pablo Leandro c/ Burrofato, Guillermo s/daños y perjuicios”, 17 de mayo de 2021, entre otros).

Ello así, de conformidad con el principio general establecido por el art. 7 del Código Civil y Comercial, según el cual las leyes son de aplicación inmediata, aun a las consecuencias de relaciones jurídicas preexistentes o situaciones legales “en curso”, sin que ello implique una indebida irretroactividad ni afecte garantías constitucionales, en tanto importa la operatividad de sus efectos inmediatos sobre situaciones jurídicas no consumadas al comienzo de su vigencia. En efecto, los hechos cumplidos se rigen por la ley vigente a la época en que se consumaron, pero las situaciones jurídicas en curso se regulan, sin retroactividad, por la ley nueva, ya sea que lo que se encuentre en curso sea su constitución o extinción o sus efectos (Belluscio, Augusto – Zannoni, Eduardo, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1979, T. 1, pág. 17).

No obsta a ello la regulación efectuada en primera instancia bajo el imperio de la ley anterior, pues la noción de consumo jurídico no se vincula a la existencia de una sentencia que no se encuentra firme, razón por la cual las causas que se encuentran en apelación deben ser resueltas interpretando rectamente el art. 7 del Código Civil y Comercial (Kemelmajer de Carlucci, Aida, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).

Sentado ello, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito, y lo dispuesto por los arts. 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 inc. a), b) y c) y 51 de la ley 27.423 y la Resolución SGA 2722/2023 (Acordada Nº 30/2023 CSJN), se adecuan los regulados en la sentencia del 10 de febrero del 2023, fijándose los correspondientes al Dr. C. A. L., en su carácter de apoderado de la parte actora en las tres etapas de este proceso en 257,6 UMA, equivalentes a pesos seis millones quinientos treinta y seis mil ochenta y cuatro con ochenta centavos ($6.536.084,80); al Dr. M. A. R., letrado apoderado de la citada en garantía y patrocinante del demandado en las dos primeras etapas del proceso, en 126 UMA, equivalentes a pesos tres millones ciento noventa y seis mil novecientos noventa y ocho ($3.196.998), al apoderado y patrocinante de las mismas partes Dr. J. R. A., por su labor durante la segunda etapa, en 15 UMA, equivalente a pesos trescientos ochenta mil quinientos noventa y cinco ($380.595), a los apoderados de la citada en garantía, por su labor en la segunda etapa Dres. P. V. y G. G. P. en 9 UMA para cada uno de ellos, equivalentes a pesos doscientos veintiocho mil trescientos cincuenta y siete ($228.357) y a la Dra. W. A. G., por su única presentación en la segunda etapa, en 2 UMA, equivalentes a pesos cincuenta mil setecientos cuarenta y seis ($50.746); a las peritos psicóloga M. L. de L. R. y médica M. R. M., en 60 UMA para cada una de ellas, equivalente a pesos un millón quinientos veintidós mil trescientos ochenta ($1.522.380) y a la mediadora interviniente Dra. M. A. U. en 120 UHOM, equivalentes a pesos quinientos cuarenta y tres mil seiscientos ($543.600) (esta última, conf. art. 2º, inciso g) del Anexo III del Decreto 1467/11, modificado por Decreto 2536/15, y valor de la unidad retributiva del SINEP vigente al día de la fecha).

Por la actuación ante esta alzada, se fija la retribución del Dr. C. A. L., en 90 UMA -pesos dos millones doscientos noventa y tres mil quinientos setenta ($2.283.570); del Dr. J. R. A. en 48 UMA -pesos un millón doscientos diecisiete mil novecientos cuatro ($1.217.904) y los del Dr. M. A. R., en 48 UMA -pesos un millón doscientos diecisiete mil novecientos cuatro ($1.217.904) (art. 30 ley 27.423).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Daniel S. Pittalá).

L., M. P. c. M., C. E. s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 23 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “L., M. P. c/ M., C. E. s/DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP.P ROF. MÉDICOS Y AUX. S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

I) Apelación

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron evacuados con las presentaciones que lucen agregadas en autos.

Con el consentimiento del llamado de autos obrante a fs. 824, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La sentencia

El decisorio de la anterior instancia admitió parcialmente la demanda promovida, y en su virtud, condenó a C. E. M. a pagarle a M. P. L. la suma total de pesos dos millones novecientos mil ($2.900.000), con más los intereses y costas del proceso que se liquidarán como se explica en el considerando V de ese decisorio.

Hizo extensiva la condena a Seguros Médicos Sociedad Anónima con los alcances estipulados y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III) Agravios

Asegura que los puntos de pericia contestados por la experta de autos no han sido valorados de manera adecuada por el Sr. Juez de grado.

En virtud de ello, requiere se revoque la sentencia de grado y se rechace la demanda en todas sus partes, con costas Subsidiariamente, se agravia al considerar elevados y/o improcedentes los montos reconocidos en concepto de indemnización, ya que, además de no haber sido responsable en el caso de autos, los mismos además lucen como exorbitantes e injustos.

d) La citada en garantía se adhirió a la expresión de agravios vertidos por el galeno encartado.

IV) Breve reseña de la postura de las partes y el reclamo efectuado

a) A fs. 156 se presentó la Sra. M. P. L. iniciando demanda por daños y perjuicios derivados de la práctica médica contra el Sr. C. E. M.. Requirió la citación en garantía de Seguros Médicos S.A.

Narró que el día 23 de diciembre de 2005 se sometió a una intervención quirúrgica con el propósito de realizar un implante mamario que aumentase el tamaño de su busto.

Relató que el encartado le aconsejó un implante de 475 cc, le ordenó la realización de los estudios prequirúrgicos y fijó fecha para intervenirla el día 19 de noviembre de 2007.

Luego de ello, añadió que en enero de 2010, concurrió a otro centro de estética donde se atendió con el Dr. I. G., quien le indicó la remoción sin dilaciones de las prótesis mamarias.

Adhirió a la contestación de la demanda que hiciera el mencionado galeno,

d) [sic] A fs. 262 se presentó el Dr. C. E. M.

V) Responsabilidad

a) Quiero dejar en claro que la revisión que proponen los agravios debe ser sometida al plexo normativo del derogado código civil, dada la fecha en que sucedieron los hechos ya que en esa ocasión se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil. Ello es así toda vez que menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º del código civil y comercial sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Pariz, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme” La Ley Online AR/DOC/1330/2015 y de la misma autora “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015).

Es decir que exigiéndose solo las diligencias para llevar a cabo las medidas que normalmente conducen a un resultado, sin que se asegure la obtención de éste, la responsabilidad médica debe apreciarse con suma prudencia, especialmente cuando el tratamiento resulta contingente, no pudiendo predicarse la existencia certera respecto de la culpa profesional, en orden a las previsiones normativas que resultan de los arts. 519, 902 y 909 del Código Civil (CNCiv. Sala G, 15/9/95, “Ferronato, Arturo José c/Broca Alfredo s/daños y perjuicios”, Base microisis sumario 6857).

Es decir, el resultado afianzado por el cirujano apuntará a un mejoramiento estético en el intervenido pues, de lo contrario, la operación no tendría razón de ser (cfr. Alberto J. Bueres, “Responsabilidad Civil de los médicos”, Ed. Hammurabi, pg. 381). Se ha decidido –en idéntico sentido– que cuando se trate de correcciones simples –como la del presente caso– puede estimarse que la obligación del médico es de resultado y no meramente de prudencia y diligencia, de donde no sería necesario probar la culpa de éste, y sólo podría exonerarse de responsabilidad demostrando el emplazado un caso fortuito o de fuerza mayor (vid. Savatier René, “Traité de la responsabilité civile en droit fraincais”, Paris, 1939). Aunque no se comparta este criterio, por estimarse que la cirugía estética de no urgencia, destinada no a curar sino a embellecer al paciente, no lleva ínsito el compromiso médico de asegurar un resultado, por no excluir el alea o riesgo propio de cualquier otra cirugía, cabe considerar el resultado, teniendo en cuenta el propósito, el móvil de la operación. Por eso en caso de no poderse probar el mismo con ajuste por las dificultades demostrativas dada por la personalísima vinculación de los sujetos- el juez tratará de establecerlo valiéndose primordialmente del auxilio pericial técnico, en base a pautas objetivas pero en conexión con las circunstancias del caso y atendiendo esta exigencia primaria del mejoramiento estético del paciente (Alberto J. Bueres, ob. cit., pg. 384) (esta Sala D en autos Nº 97.540/2001 “Mangiante María Helena c/ Suárez Varangot Osvaldo s/ ds. y ps.” de marzo de 2009).

A esta altura del desarrollo teórico considero conveniente destacar la denominada “teoría de las cargas probatorias dinámicas”, es decir, aquella que le impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar: “…ambas partes deben acreditar sus derechos y desvirtuar sus responsabilidades, como forma de colaborar en el logro de una aplicación justa del derecho, pero es evidente que la carga pesa sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en el caso, el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa de ellos” (conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del médico, pág. 260; Lorenzetti, Responsabilidad Civil del médico”, pág. 266; CNCivil Sala I, 25/10/1990, “Favill, Humberto c/ Piñeyro, J. y otro”, voto de Borda de Radaelli, en LL 5/8/1991, pág. 3).

Corresponde recordar, asimismo, que las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (ver expediente “Gangale, Marta Isabel c/ Scarpello, Eduardo y otros; s/ daños y perjuicios derivados de mala praxis médica”, expte. 110.831/2008, R. 568.511 del 8/6/2011; Luis M. Gaibrois, “La historia clínica manuscrita o informatizada”, en la obra Responsabilidad profesional de los médicos. Etica, bioética y jurídica: civil y penal, Coord. Oscar E. Garay, La Ley, 2007, pág.85; Enzo F.Costa, La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, ED 168-962; Roberto Vázquez Ferreira, La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica, LL 1996-B-807; conf. CSJN, del 4/9/2001, P. 120. XXXVI Recurso de hecho, in re “Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros”; entre otros).

Sentado todo lo expuesto, corresponde analizar los agravios esbozados a la luz de las probanzas de la causa (conf. arts. 377 y 386 CPCC).

De las pruebas colectadas en la causa penal acompañada y digitalizada -Causa Nº 24.252 que tramitó ante el Juzgado Nacional en lo Crim. 13, Sec. 79), se desprende que el Cuerpo Médico Forense sostuvo que “… Lo reprochable o actitud médica no adecuada es el reemplazo de estas [prótesis mamarias] a sólo 2 meses con las vicisitudes posteriores que sucedieron, y no haber esperado un período de por lo menos 6 meses, como la prudencia y buena práctica lo habrían indicado por la extrusión antes sufrida y la posibilidad de nuevas complicaciones como sucedieron…” (ver fs. 228, último párrafo).

Destacó que el tratamiento fue antibiótico y no constan resultados de cultivo.

La especialista enfatizó que no encontró certificaciones que se haya detectado y tratado en consecuencia la infección por stafilococo aurius.

En conclusión, la diestra afirmó que la accionante presenta antecedentes de haberse realizado una cirugía estética de mamas sufriendo varias comorbilidades: infección, extrusión hasta finalmente mastectomía, correspondiéndole como consecuencia de todo ello una incapacidad parcial y permanente del 20% de acuerdo con el Baremo General para el fuero civil de los Dres. Altube y Rinaldi. Si bien dicha pericia fue impugnada, entiendo que ninguno de los fundamentos lograron conmover los sólidos fundamentos ensayados en su oportunidad, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

En consecuencia, la responsabilidad endilgada al demandado y su aseguradora debe ser confirmada, lo que así propongo al acuerdo.

VI) Parciales indemnizatorios

a) Incapacidad sobreviniente

Del informe agregado se desprende que la accionante padece una incapacidad física del 20% de la T.O, porcentaje dentro del cual se encuentra un 6% en concepto de daño estético por la cicatriz submamaria bilateral (v. ampliación de pericia original).

Aconsejó, por otro lado, que la peritada inicie una terapia con abordaje individual, de frecuencia semanal, no estimando su duración.

La indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto – procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, págs. 63 y 64).

Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).

Justamente, cuando al fijar los montos se establecen sumas que no guardan relación adecuada con la magnitud del daño y con las condiciones personales de la víctima, ello provoca un enriquecimiento sin causa de la víctima, con el correlativo empobrecimiento del responsable.

Por otro lado, se ha insistido recientemente, más aún desde la sanción del Código Civil y Comercial –especialmente me refiero al art. 1746–, que para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que “No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar” (Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, Hammurabi, T 4, pág. 317).

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, ahora denominado de “reparación plena” (conf. art.1740 CCC) –que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)– importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art.1083 CC). Resulta adecuado a esos efectos el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado.

Si bien existen diversas fórmulas de cálculo con variantes (ej. Fallos “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.) para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua, o en su caso, en forma más justa, con una fórmula de valor presente de rentas variables (y probables) (ver sobre estos aspectos Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley del 9/2/2011, pág. 2; y mismo autor, “Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, RCCy C 2016 (noviembre), 17/11/2026,3), lo cierto es que el juzgador no tiene porqué atarse férreamente a ellas, sino que llevan únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T 4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T 2a, pág. 504).

Por último, estimo prudente dejar aclarado que el daño psicológico no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.

Entiendo, por otro lado, ajustada a derecho la suma atribuida para enfrentar el tratamiento psicoterapéutico recomendado, por lo que propongo al acuerdo su confirmación.

b) Daño moral

El Juez de grado concedió la suma de $1.800.000 bajo este ítem.

Tampoco para establecer su monto se deben correlacionar los daños materiales y morales, puesto que se trata de lesiones de diferente índole, y la existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinación del agravio moral.

En definitiva, puede decirse que el daño moral –en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales– es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, “Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22-12-2005, “Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL”, LL, online; íd., Sala E, 26-5-2006, “Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros”).

De todas maneras, y en lo que hace a la magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá ser presumido por el juez por vía indirecta, tras la prueba por la víctima de determinadas situaciones por las que ella transita a raíz del injusto (ver Zabala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, p. 593 y ss.) (conf. C. Civ. Sala B, del 13/9/11, en los autos caratulados: “S. V. de N. y otros c/ OSDIC y otros s/ daños y perjuicios”).

VII) Tasa de interés

b) Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses– es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

En virtud de ello, propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia de grado en cuanto a este punto se trata.

VIII) Costas

Las costas de esta Alzada deben ser soportadas por la demandada y citada en garantía, sustancialmente vencidas (conf. art. 68 CPCCN).

IX) Conclusión

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar a las quejas vertidas por la parte actora, y en su virtud, elevar a la suma de $ 1.800.000 y 2.500.000 las cantidades reconocida a su favor bajo el concepto incapacidad psicofísico (monto que también incluye lo reclamado en concepto de daño estético) y daño moral, respectivamente; 2) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 3) Imponer las costas de alzada al demandado y citada en garantía vencidos (conf. art. 68 CPCCN).

Sentado ello, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito, y lo dispuesto por los arts. 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 inc. a), b) y c) y 51 de la ley 27.423 y la Resolución SGA 2722/2023 (Acordada Nº 30/2023 CSJN), se adecuan los regulados en la sentencia del 10 de febrero del 2023, fijándose los correspondientes al Dr. C. A. L., en su carácter de apoderado de la parte actora en las tres etapas de este proceso en 257,6 UMA, equivalentes a pesos seis millones quinientos treinta y seis mil ochenta y cuatro con ochenta centavos ($6.536.084,80); al Dr. M. A. R. letrado apoderado de la citada en garantía y patrocinante del demandado en las dos primeras etapas del proceso, en 126 UMA, equivalentes a pesos tres millones ciento noventa y seis mil novecientos noventa y ocho ($3.196.998), al apoderado y patrocinante de las mismas partes Dr. J. R. A., por su labor durante la segunda etapa, en 15 UMA, equivalente a pesos trescientos ochenta mil quinientos noventa y cinco ($380.595), a los apoderados de la citada en garantía, por su labor en la segunda etapa Dres. P. V. y G. G. P. en 9 UMA para cada uno de ellos, equivalentes a pesos doscientos veintiocho mil trescientos cincuenta y siete ($228.357) y a la Dra. W. A. G., por su única presentación en la segunda etapa, en 2 UMA, equivalentes a pesos cincuenta mil setecientos cuarenta y seis ($50.746); a las peritos psicóloga M. L. de L. R. y médica M. R. M., en 60 UMA para cada una de ellas, equivalente a pesos un millón quinientos veintidós mil trescientos ochenta ($1.522.380) y a la mediadora interviniente Dra. M. A. U. en 120 UHOM, equivalentes a pesos quinientos cuarenta y tres mil seiscientos ($543.600) (esta última, conf. art. 2º, inciso g) del Anexo III del Decreto 1467/11, modificado por Decreto 2536/15, y valor de la unidad retributiva del SINEP vigente al día de la fecha).

Por la actuación ante esta alzada, se fija la retribución del Dr. C. A. L., en 90 UMA –pesos dos millones doscientos noventa y tres mil quinientos setenta ($2.283.570)–; del Dr. J. R. A. en 48 UMA -pesos un millón doscientos diecisiete mil novecientos cuatro ($1.217.904) y los del Dr. M. A. R., en 48 UMA –pesos un millón doscientos diecisiete mil novecientos cuatro ($1.217.904) (art. 30 ley 27.423)–.

P., E. M. c. Ferrovías S.A.C. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 23 días del mes de octubre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.° 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “Petruccelli, Exequiel Mariano c/ Ferrovías S.A.C s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 6 de agosto de 2021, se establece la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Ricardo Li Rosi – Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia del 6 de agosto de 2021 hizo parcialmente lugar a la demanda entablada por Exequiel Mariano Petruccelli contra Ferrovías S.A.C., así como también, de forma extensiva, en los términos del artículo 118 de la ley 17.418, a “Nación Seguros S.A.”, en virtud de haberse distribuido la responsabilidad del accidente ocurrido el 3 de octubre de 2014 en un 50% a cargo de la víctima y en el 50% restante en cabeza de la emplazada. En consecuencia, condenó a esta última a abonar la suma de Pesos Seiscientos Cuatro Mil ($ 604.000), con más los intereses y las costas del juicio.

A su vez, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra el mentado pronunciamiento, se alzaron las quejas del actor (8 de agosto de 2021) y de la demandada (13 de agosto de 2021).

Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de fecha 14 de abril de 2023–, el demandante fundó su recurso el 28 de mayo de 2023, quejas que, corrido el pertinente traslado de ley, fueron contestadas por los legitimados pasivos el 16 y 20 de junio de 2023.

Por su parte, la emplazada expresó agravios el 6 de junio de 2023, los que, corrido el traslado, merecieron réplica del contrario el 15 de junio de 2023.

Luego, se llamó autos a sentencia (10 de agosto de 2023).

II. Antes de iniciar el examen del caso, considero oportuno realizar una breve reseña de los hechos que motivaron este proceso.

i. Memoro que la presente demanda tuvo su génesis en el accidente sucedido el 3 de octubre de 2014, en ocasión en que el demandante se desplazaba a bordo del tren que explota la sociedad demandada (Ramal del Ferrocarril Belgrano Norte). En su escrito inaugural, el accionante relató que, en el día señalado, siendo las 11 :30 horas aproximadamente, se encontraba sentado en el vagón hablando por teléfono cuando un individuo le arrebató el celular e intentó darse a la fuga. Indicó que, en esos instantes y con el tren en movimiento, persiguió al delincuente hasta la puerta del convoy y que, luego de un forcejeo, ambos cayeron al paso a nivel de la Estación Florida. A raíz de la caída, sufrió las lesiones que describe en su escrito postulatorio. Atribuye la responsabilidad del siniestro a la demandada. Describió las partidas indemnizatorias que componía su reclamo, fundó en derecho, ofreció prueba y peticionó que se haga lugar a la demanda, con costas (cfr. fs. 20/27).

ii. Corrido el traslado, se presentó, por intermedio de apoderado, Ferrovías Sociedad Anónima Concesionaria y respondió el libelo de inicio. Reconoció el hecho de marras, no obstante, sostuvo que “de las constancias de mi poderdante y, y de los dichos del propio accionante en su escrito de inicio, emanan dos extremos bien claros, cuales son el actuar negligente del actor, único generador y responsable del desafortunado suceso, quien con su obrar ha puesto en riesgo su propia integridad física y su propia vida al decidir descender de la formación o colocarse cerca de la puerta, cuando ésta aún se encontraba en movimiento, y el hecho de un tercero ajeno de mi representada, y por el cual no puede ni debe responder, quien, a tenor del relato de la propia parte actora, en un intento de robo, ha dado inicio al desenlace por el cual se reclama en”. A tal efecto, postuló que, luego del siniestro, autos el ayudante de la formación informó que una persona se bajó del tren en movimiento, mientras que el guarda comunicó que “…saliendo de estación Florida una persona de sexo masculino (posteriormente identificada como Ezequiel Martiano Petruccelli) cae a la altura de PAN San Martín Km 15/243 al descender de la formación en movimiento…”. Fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó que se rechace la acción, con costas (cfr. fs. 63/84).

iii. Seguidamente, compareció al proceso, mediante apoderado, “Nación Seguros S.A.” y replicó la citación en garantía.

Reconoció la vigencia de la póliza contratada en favor de la demandada. Consintió la ocurrencia del siniestro denunciado y a sumió idéntica postura defensiva que su asegurada. Solicitó que se rechace la demanda, con costas (cfr. fs. 119/131).

iv. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes y agregados los alegatos del demandante y de la emplazada, el señor juez de la instancia anterior dictó el pronunciamiento sobre el mérito de la causa (6 de agosto de 2021).

III. De modo previo al tratamiento de los agravios esgrimidos por los recurrentes, creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum.29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Por otra parte, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del flamante Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (S.C.B.A., E. D. 100-316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (LLAMBÍAS, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142). Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera PLANIOL (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-n° 248) y desarrollara luego ROUBIER añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, n° 88) (cfr. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: LA LEY 02/06/2015, 1, LA LEY 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Finalmente, apuntaré que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. En este sentido, el contenido de la impugnación, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, tº I, pág. 835/7; CNCiv. Sala A, libres nº 37.127 del 10/8/88, nº 33.911 del 21/9/88 entre muchos otros; ver mis votos en la Sala A, libres nº 85107 del 24/11/2016; nº 15165 del 30/11/2016; 01903/ 2017/CA001 del 27/10/2021, nº 014088 del 29/10/21, nº 006072 del 08/11/2021, nº70892 del 11/11/21). De allí que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado, no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., Sala A,15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala D, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala F 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala G,29.7.85, LL 1986-A-228, entre otros).

Debo, entonces, señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. Sala A, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre n° 414.905 del 15-4-05; ver mis votos en los libres nº 85107 del 24/11/2016, nº 15165 del 30/11/2016, nº 019036/ 2017/CA 001 del 27/10/2014, nº 01488 del 29/10/21; nº 006072 del 08/11/2021, nº 70892 del 11/11 /2021).

La crítica requerida implica que la parte debe seleccionar del discurso del magistrado aquel argumento que forme la base lógica de la decisión y, luego, señalar en qué punto del desarrollo argumental media un error en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica (CNCom, Sala D, 24-IV-1984, LL 1985 A-309; DJ 1984-4-117).

Las quejas expuestas deben alcanzar un mínimo de suficiencia técnica. Esto exige que sean razonadas, fundadas y objetivas sobre los errores de la sentencia, no pudiendo considerarse agravios las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general, el mero desacuerdo con lo resuelto o simples consideraciones subjetivas y digresiones inconducentes o que carezcan del debido sustento jurídico (CNCiv., Sala C, sent. del 8-VIII-1974, LL 156-615; ídem, sent. del 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala D, sent. del 25-II-1980, LL 1980-D-98; 14-VIII-1980, LL 1981-A-19).

Es por lo dicho que se ha considerado que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene simples afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso (CNCiv., sala C, sent. del. 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala E, sent. del 3-VII-1980, LL1980-D-638; citados en Morello, ob. cit.). Tampoco la acumulación de alegaciones genéricas sumadas sin orden ni concepto (CNCiv, sala D, sent. del 12-IX-1979, Der. 86-442, citado en Morello, ob. cit.). Idéntico reparo merece la remisión a escritos anteriores de la causa, la que no satisface las exigencias del artículo 265 de la legislación adjetiva (CSJN, “Guillermo Martínez v. Junta Nacional de Granos s/cobro de pesos”, sent. del 18-IX-1973, Fallos:286:317; “Gobierno Nacional c/ Astilleros Tigre S.R.L s/expropiación”, sent. del 14-VIII-1964, Fallos: 259:237).

Desde esta perspectiva, debería coincidirse en que los pasajes de los escritos a través de los cuales el actor (“daño físico” –AGRAVIO 2-, “tasa de interés” –AGRAVIO 3-, “daño psicológico y tratamiento” –AGRAVIO 6- y “daño moral” –AGRAVIO 7–) y la empresa de transporte (“daño físico” –apartado III.B.1- y “daño moral” –apartado III.B.4–) pretenden fundar sus quejas en los aspectos señalados no cumplen, siquiera mínimamente, con los recaudos básicos que debe contener una expresión de agravios.

Es que los apelantes se limitan en escasas líneas a cuestionar la procedencia y las sumas determinadas en el decisorio en crisis recurriendo, exclusivamente, a afirmaciones vagas y genéricas.

Los recurrentes no han dedicado siquiera un renglón a demostrar los errores fácticos o jurídicos en los que pretenden fundar sus agravios.

La mera disconformidad con las sumas acordadas en la instancia de grado carece de valor para fundar un recurso.

Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta que los recurrentes se han cercenado en escuetas líneas a exponer una disconformidad con las sumas determinadas en la instancia de grado, como así también a la tasa de interés fijada, redundando en afirmaciones genéricas y sin rebatir los aspectos fundamentales del fallo atacado a partir de la prueba producida en autos, no cabe más que hacer efectiva la sanción dispuesta por el art. 266 del Código Procesal y tener por desierto los recursos formulados en relación a los aspectos señalados. Así lo voto.

Es en este marco que ahondaré en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. A fin de aclarar el encuadre jurídico, habré de señalar que, por no hallarse controvertido el carácter de pasajero del actor, es innegable la aplicación de la norma del artículo 184 del Código de Comercio que compromete severamente la responsabilidad del transportista porque impone una obligación resarcitoria, con o sin culpa de ella, salvo que demuestre que el accidente provino de fuerza mayor u ocurrió por culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Constituye una responsabilidad “ex-lege”, de naturaleza objetiva, impuesta por el legislador por razones de política en materia de transporte, para inducir a la porteadora a extremar precauciones respecto de la buena calidad, perfecto estado y funcionamiento del material, capacitación y buen desempeño del personal, como el estricto cumplimiento de las leyes y los reglamentos. Ello se instituye en amparo de las posibles víctimas, para quienes el resarcimiento resultaría ilusorio en la mayoría de los casos, si tuviesen que probar la culpa del transportador. (conf. esta Sala, Libre nº 51.280 del 4/10/89, nº 181.125 del 16/8/96, nº 264.982 del 15/9/99 y n° del 13/5/10, entre otros).

En este sentido se expidió el distinguido ex integrante de esta Sala, Dr. Jorge J. Llambías, señalando que por el contrato de transporte el transportista asume la obligación de llevar al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, puesto que ésta es una consecuencia virtual del contrato celebrado (conf. arts. 1198 Código Civil y 162 Código de Comercio). Por lo tanto, si en el curso de un viaje aquél sufre un daño, por ello sólo queda comprometida la responsabilidad del transportador, sin necesidad de acreditar su culpa, pues es sabido que la culpa contractual se presume, o si se prefiere, queda establecida por el incumplimiento material del deudor de una obligación determinada, incumbiendo a quien pretende exculparse, la demostración de que el incumplimiento fue efecto de un caso fortuito, no imputable al deudor (conf. Jurisprudencia Argentina 1963-11-30).

Esta norma consagra (al igual que en el caso de la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa según el artículo 1113 segundo párrafo “in fine” del Código Civil) la inversión de la carga de la prueba que, por tanto, obligaba a rendir aquéllas que desvirtuaran cualesquiera de las hipótesis esgrimidas, de modo que la culpa de la víctima, la de un tercero por quien no se debe responder o el caso fortuito fueran la causa de los daños y eximieran total o parcialmente su responsabilidad objetiva presumida por la ley.

Esta tesitura también es compartida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Montoya, in re Mauricio Javier c. Transportes Metropolitanos General San Martín S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 26/03/2013, Publicado en: LA LEY 18/04/2013, 7, DJ 22/05/2013, 21, LA LEY 05/06/2013, 6, LA LEY 2013-C , 426, ED 12/06/2013, 6, JA 2013-II, JA 19/06/2013, 44, Cita online: AR/JUR/7056/2013), la que sostuvo que en relación con la exención de responsabilidad de la empresa de transporte ferroviario, los daños personales sufridos por el viajero se rigen por el art. 184 del Código de Comercio, por lo que al actor le incumbe la prueba del hecho y la relación de causalidad con el daño sufrido, mientras que para eximirse de responsabilidad la demandada debe acreditar la existencia de fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (conf. Fallos: 313:1184; 316:2774; 321:1462; 322:139; 323:2930 y 327:5082). Por la obligación de seguridad que le compete a la empresa ferroviaria debía trasladar al pasajero sano y salvo al lugar de destino, derecho previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios (conf. Fallos: 331:819 y 333:203).

Es que el actor y la transportista también se encuentran vinculados por una verdadera relación de consumo, tratándose el accionante de un usuario – consumidor del servicio de transporte, explotado por la demandada. Y bajo este marco, el proveedor del servicio, además, asume una obligación accesoria de seguridad frente a los usuarios. Ello se desprende de las previsiones de la ley 24.240 sancionada en el año 1.993, de defensa del consumidor –actualmente modificada por ley 26.361–, que torna operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional, normativa general en la que se encuadra también el caso.

Esta obligación accesoria de seguridad abarca no sólo a quienes ya hubieran celebrado un contrato con la demandada, sino que debe ser garantizada en las situaciones de riesgo creadas en sus instalaciones incluso respecto de sujetos que aún no llegaron a celebrar el contrato.

En el citado precedente, el Máximo Tribunal resolvió que la interpretación de la obligación de seguridad que tiene causa en el contrato de transporte de pasajeros, debe ser efectuada con sustento en el derecho a la seguridad previsto para los consumidores y usuarios en el art. 42 de la Constitución Nacional. La incorporación del vocablo seguridad en la Carta Magna, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso: la vida y la salud de los habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos (ver también Fallos: 331:819; 333:203 y causa M.328.XLVI “Montaña, Jorge Luis c. Transportes Metropolitanos General San Martín s/daños y perjuicios”, sentencia del 3 de mayo de 2012).

En esta misma línea de pensamiento la Corte Suprema de Justicia dijo que las empresas son profesionales y que como tales deben tener las previsiones que hacen a esa profesionalidad (art. 902 del Cód. Civil) y que conforme a las nuevas disposiciones de la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor (24.240; 24.999 y 26.361 -Adla, LIII-D, 4125; LVIII-C, 2929; LXVIII-B, 1295–) y la reforma constitucional de 1994 (art. 41 y 42) la tutela del usuario de servicios o el consumidor de productos, goza de una seguridad absoluta (art. 5 de la Ley 24.240) que obliga a las empresas a un servicio eficiente (como riesgo de empresa) (cfr. Ghersi, Carlos A., “Obligación social de seguridad. Una sentencia de la C.S.J.N. con trascendencia para el derecho de daños”, Publicado en: Sup. Const. 2008 (julio), 13, LA LEY 2008-D, 265).

Es por ello que, habiendo ocurrido el hecho en ocasión de una relación de consumo será, en definitiva, ésta la que determinará los lineamientos de la decisión sobre la cuestión traída a debate.

V. Bajo este contexto, deviene necesario señalar que no se encuentra controvertida en esta instancia la existencia del accidente ni que el convoy carecía de un sistema de cierre automático de puertas.

En efecto, el “Libro de Novedades” acompañado por la propia demandada da cuenta que el 3 de octubre de 2014 el “Gda. P. … comunica que saliendo de Estación Florida una persona sexo masculino cae a la altura de PAN San Martín Km. 15/243 al descender con la formación en movimiento. Aux. R. se desplaza al lugar. Gda. P. informa que la persona le manifiesta que sufrió arrebato del celular. Solicita atención médica. Gda. P. comunica que se hace presente una persona de sexo femenino manifestando que fue golpeada a bordo de la formación por un arrebatador. Solicita asistencia médica. Ambas personas (identificadas en el acto como E. M. P. y A. M.) quedan a cargo del auxiliar de la estación” (cfr. fs. 44).

En la audiencia celebrada en esta sede el 5 de septiembre de 2016, el guarda de tren D. P. ratifica que presenció el hecho que motiva esta litis y amplía el relato que oportunamente brindara. Así, depone que “…a la altura del Paso a nivel de San Martín, estaba más o menos en el tercer coche, no recuerda bien si del cuarto o del quinto coche, ve que se arroja un pasajero, cayendo en el paso a nivel, el cual golpea con el asfalto y aplica el freno de emergencia; desciende de la formación y va a ver al pasajero caído; no lo encuentra, pasajeros que habían descendido del tren le cuentan que había salido como asustado, cruzó las vías, salió de la estación y se sentó adentro de un bar ahí en Florida; lo va a buscar, y lo encuentra sentado en una mesa del bar, le pregunta qué le había pasado y le dijo que se tiró atrás de unos ladrones que le habían robado el celular” (cfr. fs. 190). Además, aclara que el sistema de apertura y cierre de puertas es manual.

Lo propio realiza el auxiliar J. A. R. M. en su declaración testimonial del 6 de septiembre de 2016, quien al ser consultado sobre “cómo fue el accidente”, responde que “bien no lo recuerda pero cree que se trataba de un arrebato” (cfr. fs. 191).

Por su parte, el ayudante de la formación, W. A. P., en el descargo que luce agregado a fs. 45 informa que “… partiendo de la Estación Florida con tren n° 3084, observo luego de haber recibido la contraseña del guarda que una persona se baja del tren en movimiento. En el mismo instante aplico freno de emergencia cuando veo que se cae al suelo…”. Al prestar declaración testimonial en estos obrados, refiere que presenció el ilícito de autos y que el convoy contaba con un sistema manual de apertura y cierre de puertas (cfr. fs. 255).

Tales declaraciones concuerdan, a su vez, con la denuncia que efectuara el actor ante la empresa de transporte, la que quedara registrada en el folio nro. 019044 del “Libro de Quejas”. De su lectura, se observa que el 6 de octubre de 2014 (tres días después de ocurrido el siniestro) el accionante describe que “cuando el tren comenzó su marcha un individuo quiso robar mi celular, donde se produjo un forcejeo y x cual motivo me caigo del tren al paso nivel Estación Florida, produciendo politraumatismo y fractura en ambos brazos. Exijo una respuesta de su parte por la falta de seguridad” (cfr. fs. 31).

En este orden de ideas, no caben dudas que el tren carecía de un mecanismo de cierre automático de puertas para cuando se despacha y de un sistema de seguridad que impida la circulación con las puertas abiertas (conf. declaraciones de los Sres. P. y P.).

Al respecto, el artículo 1º del Reglamento General de Ferrocarriles, impone la obligación de contar con los medios necesarios para que el servicio se preste con regularidad, sin peligro de accidente, siendo deber de la empresa velar porque sus empleados sean diligentes e idóneos (art. 2º), como también conocedores de todos los reglamentos, compitiéndoles preservar la seguridad del tráfico (art. 8º). Múltiples disposiciones de este cuerpo legal reglamentan ese elemental deber de seguridad a cargo de las empresas ferroviarias de transporte de pasajeros, lo que seguramente involucra puertas que se cierren o abran automáticamente, cuando el tren se haya detenido por completo o antes de reiniciarse la marcha, respectivamente, dispositivos éstos que existen en vagones más modernos (esta Sala, mis votos en L. nros. 626.635 del 9/5/2014 y 092959/2015/CA001 del 16/12/2019, entre muchos otros).

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse en análogo caso in re “Díaz Estay de Salerno, Lucía c/ Ferrocarriles Argentinos” (public. En “Fallos 311:1227), para establecer que aun aceptando que la víctima ha sido imprudente y por tanto debe cargar con una porción de responsabilidad, es menester precisar en qué medida las circunstancias que determinaron el accidente hubieran podido ser evitadas si se hubiese observado el comportamiento apropiado, conforme a la responsabilidad que sobrevendría también para el ferrocarril si el convoy circulaba con las puertas abiertas, porque este hecho evidencia una virtual trasgresión a los deberes prescriptos por la Ley General de Ferrocarriles (artículo 1º) y a la obligación de seguridad impuesta por la naturaleza misma del contrato.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la apertura de las puertas de acceso y salida de los vagones del tren es manual, no comparto la conclusión del colega de grado en el sentido de que el hecho de la víctima haya contribuido al accidente de marras, pues no es posible tener por acreditada ninguna de las hipótesis alegadas por la empresa de transporte. Esta duda, necesariamente, debe perjudicar la posición de la demandada, quien corría con la carga de probar los hechos constitutivos de la eximente que alegaron (arts. 377, CPCCN y 1111 y 1113, Código Civil).

Es que, rige un criterio estricto en lo que hace a la valoración de las eximentes, debiendo estarse, ante la duda, por mantener la presunción que pesa sobre el legitimado pasivo. El hecho de la víctima debe, necesariamente, ser causa adecuada y exclusiva del daño (hecho exclusivo del damnificado) o concausa del mismo, en concurrencia con otros factores relevantes. Ninguna influencia tiene la conducta del sindicado como responsable si no ha sido la causa adecuada del perjuicio en forma exclusiva o concurrente.

Cuando esto último sucede, el hecho de la víctima asume el carácter de una mera circunstancia, irrelevante para la producción del resultado final, por lo que carece de toda virtualidad eximitoria.

Asimismo, para su configuración e incidencia causal, el hecho de la víctima debe ser cierto, esto es, no generar duda alguna respecto de su existencia y entidad. De allí que ante la duda, deba estarse por mantener la responsabilidad del sindicado como responsable (conf. Pizarro, Ramón Daniel, “Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa –Contractual y Extracontractual–”, Parte General, Tomo I, pág. 244, ed. La Ley, Buenos Aires, 2006).

Por lo demás, y en relación a la responsabilidad que la demandada pretende endilgarle a un tercero por el cual no debe responder (delincuente), cabe apuntar que, la obligación del transportador, en materia ferroviaria, llevó en varios casos a la creación de una policía especializada, pues resulta exigible trasladar sano y salvo al pasajero al lugar de destino. También impone adoptar las medidas conducentes para evitar que puedan perpetrarse hechos delictuosos durante el viaje, en la medida en que, supuesto el adecuado conocimiento de las condiciones en que se realiza el transporte, tales hechos pudieran ser objeto de previsión y prevención.

En este orden de ideas, la ley 2873 de ferrocarriles contiene directivas precisas, no sólo en cuanto reitera el principio general de que “en casos de accidentes, incumbe a las empresas probar que el daño resulta de caso fortuito o de fuerza mayor” (art. 65, último párrafo), sino en tanto exige que “toda empresa deberá tener en las estaciones, en los trenes y en todo el trayecto del camino, de día y de noche, desde que empiece hasta que termine el movimiento diario, el número de empleados que fuese necesario para que el servicio se haga con regularidad y sin tropiezos ni peligro de accidentes. Estos empleados estarán provistos de las instrucciones y medios requeridos para el buen funcionamiento de sus obligaciones” (art. 11). Asimismo, el art. 35, segundo párrafo, de la ley citada, dispone que “las empresas tendrán el deber de no aceptar en los trenes y estaciones, o expulsar de ellos, a las personas que por su estado molestasen al público, llevasen armas de fuego cargadas o no quieran sujetarse a los reglamentos…”. Y correlativamente, el reglamento general de ferrocarriles establece que “todo tren en marcha estará bajo el mando y la responsabilidad de un jefe, el que tendrá a su cargo la seguridad, policía y vigilancia del tren…” (art. 10, decreto 90.325 del 12/9/36), responsabilidad que se traslada a los “jefes de estaciones” durante el tiempo que el convoy permanezca en ellas (Conf. CSJN, La Ley 1991-B, 526, con nota del Dr. Jorge Bustamante Alsina).

Entonces, la interpretación de la extensión de la obligación de seguridad que tiene causa en el contrato de transporte de pasajeros, integrada con la normativa consagrada por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada con sustento en el derecho a la seguridad, previsto constitucionalmente para los consumidores y usuarios (art. 42 de la Constitución Nacional).

De ello se colige que el transportista debe adoptar las medidas atinentes a la prevención de los riesgos que la prestación del servicio acarrea para los pasajeros o consumidores. Y, lo cierto es que en el caso no lo hizo (Conf. CSJN en autos “Uriarte Martínez, Héctor V. c/ Tptes. Metropolitanos Gral. Roca s/ Ds. y Ps., del 9/3/2010, publicado en SJA 8*9/2010).

De más está decir que se está en presencia de una empresa que tiene a su cargo la explotación de una actividad riesgosa, al prestar un servicio público. Debe cumplir con sus obligaciones de buena fe, protegiendo a los pasajeros; esto es, adoptando los mecanismos mínimos que impidan sucesos desafortunados, como el ocurrido en la especie. Y, si bien el hecho delictivo de terceros puede resultar imprevisible para el prestador del servicio ferroviario, toda vez que no cabe exigirle que se constituya en un guardián del orden social a fin de reprimir conductas delictivas de ciertos pasajeros, lo cierto es que ello no impide que arbitre las medias necesarias de seguridad a su alcance, a fin de evitar daños previsibles o evitables (riesgosas para los usuarios del servicio).

En efecto, aunque se trató de un tercero ajeno a esa empresa, la responsabilidad por el deber de seguridad incumplido se mantiene, porque un hecho de esa naturaleza no era imprevisible en circunstancias, en que según resulta públicamente conocido, han sucedido otros análogos hechos vandálicos, lo que ha impuesto la necesidad de adoptar mayores medidas para la vigilancia o acentuar las precauciones para evitar sucesos que tienen a veces desafortunadas y hasta terribles consecuencias para los pasajeros.

En definitiva, el hecho de maras jamás se hubiera producido con la debida vigilancia en la prestación del servicio ferroviario y si las puertas de la formación se hubieran mantenido cerradas mientras se encontraba en movimiento. Tales circunstancias comprometen la responsabilidad de la demandada en su carácter de explotadora de dicho servicio público.

De esta manera, la empresa demandada no logró acreditar la fractura del nexo de causalidad entre el hecho y el daño padecido por el actor. Así, “Ferrovías S.A.C.” no demostró alguna de las eximentes previstas por la normativa del art. 184 del Código de Comercio, en cuanto establece la responsabilidad objetiva del transportista. Ello, dado que el actor no pudo llegar en óptimas condiciones a destino, debido a un incumplimiento del deber de seguridad de la empresa antes citada (obligación de llevar sano y salvo al pasajero hasta el lugar del destino).

Por lo tanto, debo propiciar la modificación de la resolución apelada, a fin de que se atribuya íntegramente la responsabilidad en el accidente en estudio a la demandada Ferrovías S.A.C.

En este orden de ideas, y atento lo resuelto precedentemente, deviene abstracto el tratamiento de las quejas ensayadas por la empresa de transporte respecto de la distribución de las costas decidida en la instancia de grado (apartado III.D de la expresión de agravios).

Ello así y, resuelta la cuestión relativa a la responsabilidad, corresponde proceder al estudio de las partidas indemnizatorias que han sido motivo de controversia y la tasa de interés aplicable.

VI. Se alza en queja la emplazada por la procedencia de la partida reconocida en concepto de “daño psíquico y tratamiento”. Así, sostiene que “el a-quo ha desatendido diversas circunstancias informadas en el dictamen pericial, que están vinculadas a factores previos y ajenos al hecho por el cual se demandó a mi mandante… Ello, sin perjuicio, de la superposición de lo reclamado con el concepto daño psicológico, tomando en consideración lo ya expuesto por mi parte al contestar el traslado de la pericial, y al presentar el alegato de bien probado, en relación a que la indicación de una terapia conlleva a concluir que los trastornos descriptos no comportarían una incapacidad permanente para el actor, teniendo en cuenta que el eventual tratamiento psicoterapéutico ayudaría a revertir cualquier cuadro”.

Ahora bien, contrariamente a lo postulado por la quejosa, la perito psicóloga desinsaculada en autos resulta por demás contundente al sostener que “Es importante destacar que de acuerdo al concepto de concausa, la responsabilidad por las secuelas motivadas por los hechos de autos no queda atenuada por las situaciones vividas, tanto anteriores como posteriores a esos hechos. Muy por el contrario, dado que provoca una disrupción en el equilibrio homeostático psíquico logrado luego de las anteriores situaciones vividas, deja al sujeto con una mayor fragilidad yoica para enfrentar posteriores situaciones traumáticas en su vida” (ver dictamen del 13 de marzo de 2017 –fs. 306–).

Por lo demás, debo destacar que no constituye una “doble indemnización” el reconocimiento de una partida por incapacidad psíquica y otra suma para costear un tratamiento de esa índole. El yerro de esa vaga afirmación radica en la ausencia de comprensión sobre la función que cumplirá la terapia.

Es que si bien es cierto que la experta postula que “Los trastornos detectados son susceptible de mejoría… El tratamiento psicoterapéutico contribuye a aliviar la sintomatología descripta, fortaleciendo su autoestima y permitiéndole encontrar recursos psíquicos más adaptativos. La reversión del cuadro dependerá de la idoneidad profesional, el compromiso del paciente y la extensión del tratamiento”, no lo es menos que aquella no garantiza la remisión absoluta o reversión del daño psíquico constatado.

No enerva lo expuesto la impugnación formulada por la apelante el 10 de abril de 2018 (fs. 353/356), cuyo traslado fue contestado el 13 de abril de 2018 (fs. 362.), puesto que no podría soslayarse que tales observaciones se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos y derivan, por tanto, en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que arroja el informe pericial.

Tales consideraciones me llevan a otorgar a la pericia la fuerza probatoria del art. 477 del Código Procesal, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 386 del mismo cuerpo legal.

Ello así, y a partir de lo informado por la idónea, considero que el presente rubro resulta pertinente, por lo que propondré su confirmación.

VII. En cuanto al reclamo formulado por gastos médicos, de farmacia y traslados esta sala ha sostenido que no resulta necesaria su prueba concreta y específica, pues su erogación se presume en orden a la entidad de las lesiones padecidas. Este es precisamente el criterio que ha reflejado el Código Civil y Comercial, al establecer en su art. 1746 que se “presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de”. Ello es la índole de las lesiones o la incapacidad. así aun cuando la atención haya sido prestada en hospitales públicos o por una obra social –ver, en este sentido, el punto b) del informe de la ART de fs. 176 ($ 55.431,33)-, ya que, de ordinario, ni uno ni otra cubren la totalidad de los expendios en que incurren los pacientes (conf. CNCiv. esta Sala, L. nº 110.732 del 26/11/92, L. nº 142.552 del 18/5 /94, L. n° 594.393 del 18/06/12, L. n° 003013/2012/CA001 del 19/9/17, ver mi voto en libres nº 34562 del 07/09/2018, nº 103935 del 15 /11/2018, nº 11275 del 22/02/2019, nº 111671 del 11/10/2019, 18/589 del 30/04/20, entre muchos otros).

Con relación a los gastos de traslado, es presumible que el actor haya tenido que realizar erogaciones fuera de lo común para desplazarse por medios de transporte adecuados y más onerosos con posterioridad al accidente debatido en autos (esta sala, 4/4/2013, “P., Jaime c/ B., Mario Daniel y otros s/ Daños y perjuicios”, L. n.° 605.352).

Así, conforme los antecedentes ya relatados, y de acuerdo con el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, considero que la suma reconocida por el presente renglón resulta ajustada a las circunstancias probadas en el presente caso, por lo que propongo su confirmación.

VIII. También se agravia el actor por cuanto en el fallo en crisis se resolvió que, atento lo previsto por el art. 39 de la ley 24.557, deberá detraerse del monto total de la condena el importe que el apelante perciba con motivo de las actuaciones “Petrucelli, Exequiel Mariano c/ Asociart ART SA s/ accidente – acción Civil” (Expte. nro. 60.356/2016), en trámite por ante el Juzgado del fuero nro. 44. Al respecto, postula el recurrente que “…en dicho proceso el actor NO COBRO NADA: ES MÁS el expediente está INACTIVO Y ARCHIVADO desde años, renunciando a su prosecución”.

Empero, si bien puede observarse que las actuaciones referidas no tienen movimiento desde el 16 de abril de 2021, lo cierto es que no se verifica el supuesto aludido por el apelante (arts. 304 y 305 del CPCCN), ni ningún otro modo anormal de finalización del proceso (arts. 307 y s.s. del CPCCN).

Máxime si se repara que, tal como lo prevé el art. 306 del rito, “el desistimiento no se presume”. Es que la declaración de voluntad debe ser inequívoca, que no deje lugar a dudas al juez de la manifestación del actor, por lo que cualquier actitud implícita u oscura no podrá reputarse el desistimiento. Debe mediar una declaración de voluntad de la parte mediante la abdicación del derecho material en que se fundó su pretensión (conf. Fenochietto, Carlos E., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, 2da. Edición, t. 2, pág. 177).

En razón de lo expuesto, y más allá de lo que eventualmente puede decidirse al respecto en caso que aquél proceso concluya por alguno de los modos señalados anteriormente, no cabe sino confirmar este aspecto del decisorio atacado.

IX. Respecto de la tasa de interés aplicable en estas actuaciones, corresponde recordar que el señor juez de grado resolvió que debía aplicarse desde el inicio de la mora –fecha del hecho– y hasta pronunciamiento, la tasa pura del 8% y, desde allí en adelante, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Dicha decisión suscitó las quejas de la demandada, quien se agravia por la aplicación de la tasa activa.

La queja no prosperará.

De acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” del 20/04/09 y lo dispuesto por el art. 303 del Código Procesal (según ley 27.500), sobre el capital reconocido corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

En este sentido, el art. 768 del Código Civil y Comercial obliga en los supuestos como el de autos –en los que no existe convención ni leyes especiales (incs. a y b)– a liquidar intereses moratorios de acuerdo a las “tasas que se fijen según la reglamentación del Banco Central”. Entonces, respecto de los intereses que fluyan con posterioridad al 1 de agosto de 2015 –entrada en vigencia del nuevo ordenamiento– debe regir una tasa de interés que haya sido aceptada por el Banco Central, cumpliendo tal requisito la tasa activa prevista en la citada doctrina plenaria. Y si bien lo resuelto por las salas de esta Cámara en pleno perdió obligatoriedad ante la derogación del art. 622 del Código Civil, los motivos que derivaron en la implementación dicha tasa bancaria se mantienen aún vigentes e, inclusive, reafirmados por la sanción de la Ley n° 26.994.

No obstante ello, habré de efectuar la distinción en relación al “tratamiento psicológico”, ya que, tratándose de capital dirigido a enjugar gastos futuros, deben los intereses computarse desde el pronunciamiento apelado, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

En consecuencia, si mi voto fuera compartido, debería modificarse parcialmente el pronunciamiento apelado respecto del lapso de devengamiento de los intereses de la referida partida.

X. Por los fundamentos expuestos a lo largo del decisorio, propongo al Acuerdo: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada, atribuyendo la totalidad de la responsabilidad en el accidente a la demandada Ferrovías S.A.C. 2) Readecuar el régimen de intereses a aplicar respecto de los “gastos futuros” conforme lo determinado en el punto IX del presente voto. 3) Confirmar todo lo demás que se decide y fue objeto de agravios. 4) Las costas de Alzada deberían imponerse a la demandada y a la citada en garantía que resultaron sustancialmente vencidas (arts. 68 del Código Procesal).

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. Por compartir la solución a la que ha arribado, adhiero en general al muy fundado voto de mi distinguido colega Dr. Li Rosi, aunque considero pertinente efectuar la siguiente disidencia en lo concerniente a los intereses.

II. En lo que respecta al agravio del actor en cuanto a ello, estimo que debe ser admitido puesto que lo que está requiriendo en su queja -aun sucintamente- es la aplicación de la doctrina plenaria del fallo “Samudio”, por lo que estimo que su tratamiento resulta procedente. Asimismo, disiento con la solución que se propone en el voto que antecede con respecto al cómputo de los intereses relativos al rubro “tratamiento psicológico” y, por lo que diré, mociono modificar este aspecto de la decisión apelada.

Ante todo, destaco que el sentenciante de la instancia de grado dispuso que se aplicará, al capital de condena, una tasa del 8% anual desde la fecha del hecho (03- 10-2014) y hasta la sentencia y a partir de la sentencia, hasta que quede firme, se aplicará la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Para el caso de la mora, dispuso también que se aplicará dos veces la tasa activa precedentemente mencionada.

Pues bien, como lo ha expresado esta sala en varios precedentes en los cuales han sido tratadas quejas similares (vid. Las sentencias de esta sala in re “Lais, Marcos Darío c/ Kopel, Diego Marcelo s/ daños y perjuicios”, del 17/8/2021; idem, “Altamirano Claudio Alejandro c/ Godoy Juan Francisco y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n° 16.614/2018, del 7/7/2021; idem, “Gómez Rolando Sergio c/ Empresa San Vicente Sociedad Anónima de Transporte y otros s/ daños y perjuicios, expte. n.° 26.224/2015 del 23 /4/2021; idem, “Serantes, Luis Roberto c/ Cochia Carlos “Orlando y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n.° 42737/2015, del 16/04/2021), la cuestión de los intereses ha sido ya resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S. A. s/ daños y perjuicios”, del 20/4 /2009, que estableció, en su parte pertinente: “2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. 3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. 4) La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

El propio plenario menciona que lo que está fijando es “la tasa de interés moratorio”, con lo cual resulta claro que –como por otra parte también lo dice el citado fallo– el punto de partida para su aplicación debe ser el momento de la mora. Ahora bien, es moneda corriente la afirmación según la cual la mora (en la obligación de pagar la indemnización, se entiende) se produce desde el momento en que se sufre cada perjuicio objeto de reparación.

Así sentado el principio general, no advierto que en el sub lite se configure la excepción mencionada en la doctrina plenaria, consistente en que la aplicación de la tasa activa “en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

En primer lugar, es indudable a mi entender que quien alegue que la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y que se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor debe probarlo (Pizarro, Ramón D., en Un fallo plenario sensato y realista en “La nueva tasa de interés judicial”, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 55). Nada de ello ha ocurrido en los presentes obrados.

Por otra parte, tal como ha sido sostenido en varios precedentes (esta sala, 11/08/2021, “Martínez, Juan Ignacio c/ Franco, Cristian Raúl y otro s/ daños y perjuicios”, expte. n.º 25064/2013, idem, 08/07/2021, “Mores, Eva Elsa c/ Pecadi S.A. y otro s/daños y perjuicios”, expte. n.° 69836/2017; idem, 08/07/2021, “Duarte, Juan Manuel c/ Expreso Lomas S.A. Línea 165 s/ daños y perjuicios”, entre otros), no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor.

La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada –a valores reales– respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño.

Por las razones expuestas, no encuentro que se configure, en la especie, una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido del actor, razón por la cual considero que debe modificarse la sentencia en este aspecto del debate y establecer la aplicación de la tasa activa desde el hecho hasta el efectivo pago, para todas las partidas indemnizatorias comprendidas en la condena.

En cuanto al agravio de la demandada referido al cómputo de los intereses relativos al rubro “tratamiento psicológico”, considero que no le asiste razón a la quejosa. Es que el hecho de que se condene al resarcimiento de un daño futuro –como lo es también, por ejemplo, el derivado de la incapacidad psicofísica del damnificado, respecto del cual, sin embargo, la sentencia mandó a pagar los intereses desde el momento del accidente– no implica que la reparación no se deba desde el momento mismo del daño.

El razonamiento indicado es el prescripto por el art. 1748 del Código Civil y Comercial, en tanto dispone expressis verbis que el de los intereses ha de corresponder dies a quo con la fecha en que se produce cada perjuicio, independientemente del día en la que se efectuó (o efectuará) la eventual erogación.

Esto se debe a que el daño no se sufre al momento de efectuarse el desembolso de los gastos del tratamiento (lo cual, por otra parte, es una facultad de la víctima, que, en tanto titular del crédito resarcitorio, no está obligada a emplearlo necesariamente en reparar el perjuicio, sino que puede hacerlo del modo que desee), sino en el momento mismo en que el damnificado queda en una situación que determina una minoración en sus intereses.

En coincidencia con este criterio, se ha decidido, al respecto: “a los efectos del cálculo de intereses no es correcto diferenciar según se trate de daños instantáneos o evolutivos, porque siendo moratorios los intereses judiciales, por la naturaleza extracontractual de la responsabilidad, la mora se produce con el hecho productor del daño y a partir de ese momento deben computarse aquellos” (Cám. 1ª Civ. y Com. de Córdoba, 8/11/2012, “Oliva Cano, María Angélica c/ Aguas Cordobesas S.A. s/ ordinario”, LL Córdoba, 2013, 307).

En virtud de ello, estimo que debe confirmarse la sentencia de la instancia anterior en cuanto al inicio del cómputo de los intereses del rubro “tratamiento psicológico”, esto es, desde la fecha del hecho.

III. En síntesis, por los fundamentos expuestos, propongo modificar la sentencia de grado en cuanto a lo que decide respecto a la aplicación de intereses, y disponer la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el hecho y hasta el efectivo pago para todos los rubros.

IV. En lo demás, adhiero al voto del Dr. Li Rosi.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Ricardo Li Rosi, con la disidencia planteada en su voto por el Dr. Carlos A. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, y las razones que fundan el voto de la mayoría, se resuelve: 1) modificar la sentencia apelada en el sentido de: a) atribuir la totalidad de la responsabilidad en el accidente a la demandada Ferrovías S.A.C, y b) disponer la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el hecho y hasta el efectivo pago para todos los rubros; 2) confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios, y 3) imponer las costas de alzada a la demandada y a la citada en garantía.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y pasen los autos a resolver los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios. – Ricardo Li Rosi. – Carlos A. Calvo Costa (en disidencia parcial). – Sebastián Picasso (Sec.: Gonzalo M. Yañez).

Álvarez, Armando David c/ EN-Mº RREECI y C-Cancillería-Resol. 1702/05 s/proceso de conocimiento

Buenos Aires, 19 de octubre de 2023

Vistos los autos: “Álvarez, Armando David c/ EN – Mº RREECI y C – Cancillería – resol. 1702/05 s/ proceso de conocimiento”.

Considerando:

1º) Que por sentencia del 17 de septiembre de 2020 el Estado Nacional fue condenado a “abonar a la actora […] en concepto de reintegro… la suma de U$D 81.501,49”, por los gastos médicos que realizó entre noviembre y diciembre de 2003 por la súbita y grave enfermedad de su hija menor, encontrándose en el extranjero prestando servicios en el Consulado de la República Argentina en la Ciudad de Shanghái, República Popular China. En la etapa de ejecución de esa sentencia, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la decisión de primera instancia y ordenó que la liquidación del crédito debía efectuarse computando el tipo de cambio del dólar estadounidense a la fecha de cada uno de los pagos. Contra tal pronunciamiento, el actor interpuso recurso extraordinario que fue concedido.

2º) Que, para así resolver, el tribunal anterior en grado –por mayoría– afirmó que, junto con la condena a reintegrar las erogaciones en dólares realizadas por la actora, en la sentencia definitiva se había dispuesto que “serían actualizadas… ‘desde que cada gasto fue efectuado y hasta el efectivo pago, aplicando la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina’”. Sobre esta base, entendió que, de esta última circunstancia, “se colige entonces que, para cumplir con la sentencia firme referida, la conversión a pesos debe realizarse según el tipo de cambio vigente al momento en que se efectuaron los gastos reconocidos y no al momento de la liquidación”. Agregó que, si se adoptara el valor de la moneda estadounidense a la fecha de la liquidación, tal como había ordenado la jueza de primera instancia, con más el cómputo de intereses con aquella tasa, se alteraría “sustancialmente el aspecto central de la sentencia definitiva dictada en la causa en perjuicio de la demandada”. Y concluyó en que conllevaría una “doble potenciación de la condena” si se aplicara sobre sumas en dólares.

En consecuencia, ordenó que se practicara liquidación “convirtiendo las sumas en dólares a pesos según el valor del dólar al tiempo en que ‘cada gasto fue efectuado’, con más los intereses calculados a la tasa pasiva aludida desde que esas erogaciones fueron efectuadas y hasta su efectivo pago”.

3º) Que si bien las resoluciones dictadas en el procedimiento de ejecución de sentencia tendientes a hacerla efectiva, así como también las que interpretan o determinan su alcance con posterioridad a su dictado, no habilitan la vía extraordinaria, habida cuenta de que no revisten el carácter de definitivas a los fines del art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a dicha regla cuando lo resuelto es ajeno a lo que se ejecuta o importa un apartamiento palmario de lo decidido por aquella (Fallos: 250:87; 250:649; 251:77; 275:72; 308:122, entre otros).

4º) Que la decisión de la cámara según la cual la liquidación del crédito debe realizarse con el tipo de cambio vigente a la fecha de cada gasto, porque esta última fue adoptada en la sentencia definitiva como dies a quo del cómputo de intereses, no se condice con lo decidido en el pronunciamiento que se pretende ejecutar en el que se reconoció el derecho del actor a percibir –en concepto de reintegro de gastos médicos– la suma de U$D 81.501,49. En efecto, el fallo en examen dio primacía a lo accesorio en detrimento de la condena principal, desconociendo de este modo la cosa juzgada; y afectó el derecho de propiedad del acreedor pues sujetó el cálculo del crédito a un tipo de cambio histórico prescindiendo, de ese modo, de los valores reales al momento del pago.

5º) Que, en las condiciones expuestas, cabe concluir que media relación directa e inmediata entre lo resuelto y las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas, razón por la cual corresponde descalificar el pronunciamiento impugnado con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y devuélvase. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.

M., L. G. c. BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires a los diez días del mes de octubre de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “M. L. G. C/ BBVA BANCO FRANCÉS SA S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 3199 /2016; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Lucchelli y Doctor Barreiro.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente y/o de las constancias formato papel.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 474?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 10/39, L. G. M. (en adelante “M.”) inició demanda contra BBVA Banco Francés SA (en adelante “BBVA”), por daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual, multa por daño directo y daño punitivo, con más intereses y costas.

Asimismo, solicitó multa por malicia y temeridad procesal.

Liminarmente invocó la existencia de una relación de consumo, sobre lo cual se explayó.

Relató que, durante el año 2005 y hasta el año 2006, trabajó en relación de dependencia en LEF SRL y cobraba sus haberes a través del BBVA mediante la cuenta sueldo nº 111-23807/3.

Refirió que según comunicación “A” del BCRA, BBVA debió dar de baja dicha cuenta teniendo vedado cobrar cargo alguno por ningún concepto.

Agregó que actualmente es titular de la cuenta sueldo nº 166-043311/9 en el mismo BBVA acreditándose sus haberes en dicha cuenta.

Explicó que la demandada comenzó a efectuar débitos reiterados y constantes sin informar en qué concepto fueron efectuados.

Relató los términos y alcances de las normas de protección de usuarios de servicios financieros del BCRA y sostuvo que, en virtud de ellas, el BBVA debe responder fundadamente los reclamos planteados, en particular la carta documento que le remitió el 14.10.15 donde le intimó el cese y que transcribió.

Agregó que, ante ello, BBVA igualmente continuó practicando descuentos de su cuenta sueldo, mes a mes, comportándose delictivamente ya que, sin ningún tipo de autorización ni causa, descontó sumas ilegítimamente.

Insistió en que fueron incontables los reclamos verbales sin resultado, por lo que el 21.10.15 solicitó mediación privada la cual culminó sin acuerdo debido a la incomparecencia de BBVA.

Dijo que le resulta imposible calcular las sumas que le fueron sustraídas ya que se vio privada de ver los movimientos de su cuenta por la decisión del BBVA de mostrarle solamente los más recientes.

Enfatizó que, siendo una persona del promedio común, asalariada con un magro sueldo, que vive de sus ingresos teniendo una familia a su cargo, dicho acto de retención indebida le resultó de significativa importancia y de vida o muerte.

Refirió que el dinero retenido se convierte en falta de comida, vestimenta y gastos atinentes a la subsistencia para ella y su familia, dinero que era ilegalmente retenido por la entidad bancaria.

Adujo que la demandada, pese a estar en pleno conocimiento de las retenciones, nada hizo y se negó a entregarle una copia del contrato original suscripto.

Reclamó el reintegro de los importes retenidos, daño moral por la suma de $ 50.000 y la aplicación de multas por temeridad y malicia procesal, daño directo en los términos de la LDC. 40 bis y daño punitivo en el máximo aplicable por ley.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.

b. A fs. 258/281, BBVA Banco Francés SA contestó demanda. Formuló una negativa genérica y luego pormenorizada de los hechos y desconoció la totalidad de la documentación acompañada.

Sostuvo que el 29.2.08 la actora fue dada de alta como clienta del BBVA por lo que jamás podría haber tenido una cuenta sueldo de su titularidad, abierta y operando entre los años 2005/2006.

Afirmó que en aquella oportunidad la accionante suscribió voluntariamente el contrato correspondiente al producto denominado “paquete libretón” compuesto por la caja de ahorro en pesos nº … y la cuenta corriente en pesos nº …, siendo anoticiada de las condiciones del servicio prestado, habiendo firmado y consentido las condiciones generales y la tabla de comisiones.

Arguyó que la caja de ahorro en pesos nº 111-23807/3 nunca registró acreditación de haberes por lo que mal podría entenderse que se trató de una cuenta sueldo.

Afirmó que dicha cuenta fue abierta por la actora y no por su empleadora por lo que no resulta de aplicación ninguno de los puntos de la comunicación A5891 del BCRA; y que tenía un costo al momento de su apertura de $ 42 más IVA.

Agregó que, dado el incumplimiento de la actora en el pago del costo de mantenimiento de cuentas y dado que poseía créditos en la entidad procedió a compensar el saldo deudor conforme la previsión legal establecida en el CCiv. 921.

Sostuvo que brindó en forma veraz, detallada, eficaz y suficiente el resumen de las cuentas de titularidad de la actora, remitidos todos mensualmente a su domicilio real y donde constaron minuciosamente todos los movimientos de las cuentas en cuestión, así como el costo del mantenimiento.

Adujo que tanto la conformación de los saldos como la operatoria de las cuentas del “paquete libretón” fueron conformados por M., quien no los impugnó.

Finalizó diciendo que los perjuicios que la actora invoca como sufridos no son ciertos y que no puede atribuírsele culpa alguna por el hecho de compensar las acreencias que le son genuinamente debidas.

Resistió la procedencia de los rubros indemnizatorios pretendidos al sostener que no se ha configurado ninguno de los presupuestos de la responsabilidad civil; como así también la imposición de las multas pedidas.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

El a quo dictó sentencia a fs. 474.

Hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a BBVA a pagar a la actora la suma de $ 23.631,72 con más sus intereses y costas.

Para así decidir, el magistrado inicialmente estimó que a pesar de la enfática negativa de BBVA, de su propia documentación surge que efectivamente se acreditaron salarios en la cuenta de M. –hecho también corroborado con la declaración testimonial de D. M. y la prueba pericial contable–; y que esa situación se repitió respecto al tipo de cuenta contratada con la última.

Seguidamente, juzgó que resultó arbitraria la actitud de BBVA en cuanto comenzó a cobrar el cargo por mantenimiento de “Cuenta Blue” para finalmente pasar a cobrar el mantenimiento del paquete “Libretón”.

Razonó incumplido el deber de información y trato digno desde que BBVA no acreditó haber comunicado a M. de forma cierta, clara y detallada cuál era el tipo de cuenta abierta ni el costo de mantenimiento.

Asimismo, meritó que no podía establecerse indudablemente el producto elegido dado que en la copia del contrato –que no le fue entregada a la actora– aparece incompleta su determinación.

Estimó que la demandante pudo creer razonablemente que la cuenta no tenía un costo asociado y que la entidad la cerraría cuando se dejaran de percibir sueldos, lo que aparece apoyado por la circunstancia de que, por más de dos años, no se le aplicó ninguna comisión.

En otro orden, entendió que no pueden estimarse justificados los cargos unilateralmente impuestos por la entidad bancaria en tanto no se acreditó cabalmente que hubieran sido efectivamente convenidos; y que por ello corresponde reintegrar a la actora la suma de $ 3.631,72.

Reconoció el daño moral por $ 20.000. Desestimó en cambio el daño psicológico, las multas por temeridad y malicia procesal y el daño directo, como así también el daño punitivo.

Asimismo, reconoció intereses a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos, sin capitalizar, desde el 1.2.15 para el daño moral y a partir de que se efectuó cada débito para el daño material.

Finalmente impuso las costas a la demandada vencida y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III. El recurso

Apeló la actora en fs. 475. Su recurso fue concedido libremente a fs.476. Los incontestados fundamentos corren a fs. 489/499.

A fs. 502/506 emitió su dictamen la Sra. Fiscal ante esta Cámara.

A fs. 507 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 508 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de M. transcurren por los siguientes carriles: i) la tasa de interés reconocida debe elevarse, ii) debió imponerse daño punitivo, iii) correspondió aplicar una multa por temeridad y malicia procesal, iv) resultó errado el rechazo de una multa por daño directo, v) debió admitirse el daño psicológico y vi) debe elevarse el daño moral reconocido.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

a.1. Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13.11.86; íd., “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.02.87; íd.,: “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15.09.89; y Fallos, 221: 37; 222: 186; 226: 474; 228: 279; 233: 47; 234: 250; 243: 563; 247: 202; 310: 1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272: 225; 274: 113; 276: 132; 200: 320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10.10.19, entre muchos otros).

a.2. Finalmente diré que, en atención a cuanto fuera juzgado en el veredicto de grado y dado el tenor de los agravios elevados por M., se encuentra firme en esta Alzada y con carácter de cosa juzgada la responsabilidad de la demandada derivada del improcedente cobro de comisiones en la cuenta sueldo de la actora, su incumplimiento al deber de información, su reprochable conducta relativa a la incontestación de la intimación extrajudicial que se le cursó y que debe reparar el daño moral causado.

b. Los intereses

b.1. Se quejó M. de la tasa de interés reconocida en la sentencia de grado. Sostuvo que el a quo hizo uso “de un plenario ya no vigente del año 1994, época en la cual la mayoría de los juzgados del fuero hacen lugar a la actualización a dos veces y media la tasa activa BNA para OBLIGACIONES CONTRACTUALES” (sic.).

Corresponde señalar en primer lugar que, contrariamente a lo alegado por la recurrente, el fallo dictado por esta Alzada en pleno en autos “Sociedad Anónima La Razón s/ Quiebra s/ Incidente de pago de los profesionales (art. 288, del 27.10.1994)” se encuentra vigente. En razón de ello cabe estar a su doctrina legal, según la cual “Exceptuados los créditos propios de entidades financieras, en ausencia de convención o de leyes especiales, no procede por aplicación de la ley 23.928 fijar, a partir del 1 de abril de 1991, el interés a tasa pasiva”.

Ergo, corresponde la aplicación de la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos comerciales a treinta (30) días.

b.2. Por lo demás, la genérica y descontextualizada invocación en torno a que los juzgados del fuero hacen lugar a la actualización de dos veces y media la tasa activa BNA para obligaciones contractuales, carece de virtualidad a los fines pretendidos por la recurrente.

En definitiva, el primer sentenciante no hizo más que aplicar la doctrina emanada del vigente fallo plenario dictado por esta Cámara antes citado.

Consecuentemente, el agravio no ha de prosperar.

c. Daño psicológico

c.1.Se agravia M. del rechazo de su pretensión relativa a la concesión de la suma de $ 30.000 en concepto de daño psicológico.

En el caso, el primer sentenciante desestimó la procedencia autónoma del presente rubro y meritó la afectación en el estado anímico de la accionante al examinar la indemnización por daño moral.

c.2. Destaco, en primer lugar, que no desconozco la existencia de posturas diversas en punto a la posibilidad de otorgar tratamiento diferenciado a los rubros daño psicológico y moral.

Así, ha sido juzgado que resulta improcedente considerar al daño psíquico como autónomo del daño moral, pues el primero en todo caso daría lugar a un “daño moral agravado” (CNCom, Sala D, “Cáceres, Juan José c/ Trasporte Automotor Chevallier S.A. s/ sumario”, 8.6.99; íd., “Alegre, Humberto c/ Somorrostro Carlos, s/ sumario”, 25.10.95).

Tampoco soslayo que, en un sentido técnico-jurídico, sólo existe en nuestro derecho el daño patrimonial y el moral extrapatrimonial.

Empero, y si bien desde el mentado plano no podría hablarse de la existencia de un tercer género o clase de daño en nuestro ordenamiento que exorbite la genérica división entre el daño patrimonial y el extrapatrimonial, esta Sala ya ha entendido en supuestos análogos al presente que no cabe realizar una identificación necesaria y absoluta entre los daños psicológico y moral (conf. esta Sala, “Palacios Marta c/ Bankboston NA s/ ordinario, 18.11.10; ídem, “Álvez Hugo César c/ Compañía Financiera Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, 12.4.11, ídem, “Onorato Viviana Antonia y otro c/ Llao Llao Resorts S.A. s/ ordinario” 3.4.12; ídem, “Pelay Alfredo Ismael y otro c/ Plan Rombo SA p/f determinados s/ ordinario” 29.10.15; ídem, “Carpitella Francisco Natalio c/ Banco Hipotecario S.A. y otros s/ ordinario” 29.10.15; ídem, “Leuchi, Julio Jose c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A. s/ ordinario”, 1.3.16; ídem, “Douglas Clelia Eugenia c/ Caja De Seguros S.A. s/ ordinario”, 1.9.16; “Ricci Mariana Karina c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ ordinario”, 21.8.20, entre otros).

En efecto: el daño psicológico apunta a efectivas disfunciones y trastornos de orden psíquico que alteran de algún modo la personalidad integral del reclamante y su vida de relación, en tanto que el moral está dirigido a compensar padecimientos, molestias o angustias sufridas (CNCom., Sala A, “Gómez Beatriz, c/ Giovannoni Carlos, s/ sumario” 16.12.92; íd., Sala E, “Winograd, Marcos c/ Calviño Alberto”, 13.05.97).

Como ya fue dicho, el daño psicológico comporta una perturbación permanente del equilibrio espiritual preexistente y tiene carácter patológico. Será material cuando cause un grado de incapacidad psíquica mensurable en dinero o cuando se reclamen los costos del tratamiento correspondiente (CNCom., esta Sala, “Palacios Marta c/ Bank Boston S.A. s/ ordinario”, 18.11.10; CNCom, Sala B, “Pérez, Isabel, c/ Hermida, José, s/ sumario”, 9.8.04).

c.3. Por otro lado, es preciso distinguir si el daño psicológico exhibe posibilidades de ser revertido o atenuado, o si, por el contrario, se presenta irreversible.

En el primer supuesto, la extensión del daño dependerá del grado e intensidad de la lesión. El resarcimiento deberá comprender el tipo de terapia a emprender, el lapso de prolongación del tratamiento con consideración del especialista que se encargará de realizarlo, etc.

En cambio, si el daño es irreversible, es decir, si resulta irrecuperable la situación por métodos científicos conocidos y aceptados por la medicina, corresponde establecer el grado de ineptitud que implica y su impacto o consecuencias en los planos individual, familiar, social y económico-laboral (conf. Ghersi, Carlos, A., “Cuantificación Económica -Daño moral y psicológico- Daño a la Psiquis”, 2º edición, ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, págs. 265/266).

Respecto de este último supuesto, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, ya que la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida” (Fallos: 315:2834; 321:1124; 322:1792).

Es así que cabe discriminar dos situaciones: (a) la que se configura cuando el trastorno en la psiquis ostenta carácter transitorio y tiene probabilidad de ser revertido, o cuanto menos disminuido, y por lo tanto corresponde reconocer una suma de dinero con el fin de costear el tratamiento adecuado; y (b) la que se presenta cuando aquél daño psíquico es permanente, en la que corresponde otorgar una suma que tienda a compensar tanto el daño emergente como el lucro cesante, consistente este último en las consecuencias a proyectarse en la vida cotidiana de la víctima y hacia el futuro.

c.4. En el caso bajo examen, como ya fue dicho, la accionante reclamó por el daño psíquico que dijo haber padecido la suma $ 30.000.

A su turno, el perito psicólogo luego de realizar una reseña en torno a los hechos que le relató la accionante, se limitó a enunciar bajo el título “Aspectos psicológicos” los siguientes ítems “Amnesia, ansiedad, angustia, impotencia, frustración, indefensión, situación traumática crónica y sufrimiento psíquico crónico” (v. Informe pericial psicológico de fs. 388 en fs. 380 del expediente papel).

Impugnado tal aspecto del dictamen por la demandada a fs. 390, el experto descartó la ampliación de su informe (v. fs. 391).

Ahora bien. Ha sido dicho, y lo comparto, que “La peritación es una actividad desarrollada, en virtud de encargo judicial, por personas especialmente calificadas, distintas e independientes de las partes y del juez del proceso, por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se le suministran al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o entendimiento escapa a las actitudes del común de las gentes.

Es una prueba ilustrativa sobre alguna materia técnica, que escapa al conocimiento del magistrado” (Falcón Enrique M., “Tratado de la prueba”, T. 2, p. 198, Ed. Astrea, 2009).

De tal modo, de acuerdo con los términos del dictamen pericial no puede establecerse a ciencia cierta si existe o no incapacidad en la actora (y en su caso, en qué porcentaje) que resulte pasible de reparación.

Tampoco fue sugerido tratamiento psicoterapéutico alguno con miras a la posible reducción o atenuación de la alegada patología vivenciada por la reclamante, todo lo cual obsta su reconocimiento.

c.5. En definitiva, dado que el experto no expone en su dictamen ninguna conclusión que habilite la procedencia del presente reclamo, la queja sobre el tópico será desestimada.

d. Daño moral

Se agravió M. del monto reconocido en concepto de daño moral.

d.1. Tengo dicho en numerosos precedentes en supuestos de incumplimiento contractual, que el daño moral es un perjuicio que aprehende el orden jurídico. Y es así en la medida en que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

Toda persona vive en estado de equilibrio espiritual y tiene derecho a permanecer en ese estado; las alteraciones anímicamente perjudiciales deben ser resarcidas (v. mi voto “Oriti, in re Lorenzo Carlos c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, del 1.3.11).

Esa modificación disvaliosa del espíritu -como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86- no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1999, págs. 53/4).

Por otro lado, cuando el daño moral tiene origen contractual (CCiv. 522 -actualmente CCCN. 1738-), debe ser apreciado con criterio estricto, desde que generalmente en ese ámbito de interacción humana sólo se afectan intereses pecuniarios.

En este sentido, corresponde a quien reclama la indemnización la prueba de su existencia, es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que la actitud del incumplidor provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral.

Ello pues, de su mismo concepto se desprende que el mero incumplimiento contractual no basta para admitir su procedencia en los términos de la norma citada (v. mis votos en “Miani Luis Fabio c/ Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario”, 12.2.19 y “Marotta Germán Ricardo c/ LG Electronics S.A. s/ ordinario”, del 19.2.19, entre muchos, a los que me remito a fin de evitar alongar en demasía este voto).

d.2. El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de perjuicio en materia contractual tiende esencialmente a excluir las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. esta Sala, “Vásquez Gabriel Fernando c/ CTI PCS S.A. s/ ordinario”, 23.3.10, con cita a Borda, Guillermo A., “La reforma del 1968 al Código Civil”, Ed. Perrot, Bs. As., 1971, pág. 203).

Por otro lado, resulta de difícil o imposible producción la prueba directa de este daño al residir en lo más íntimo de la personalidad.

De tal manera, su modo habitual de comprobación quedará ceñido a indicios y presunciones hominis.

Así, a partir de la acreditación por vía directa de un hecho, podrá inducirse indirectamente otro distinto, desconocido, a través de una valoración lógica del juzgador, basada en las reglas de la sana crítica (conf. Pizarro, Ramón Daniel, “Daño moral. Prevención. Reparación. Punición”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, págs. 626/8).

Bajo tales lineamientos, y dado los términos señalados antes de ahora en relación al modo en que la cuestión llega a esta Alzada, corresponde tener por comprobado el agravio moral de la actora.

Asimismo, en cuanto al reconocido quantum y que fuera objeto de agravio, considerando el incumplimiento de BBVA y las facultades otorgadas por el cpr.:165, propiciaré elevar el monto a la suma reclamada (v. fs. 38 vta.) de $ 50.000.

e. Daño punitivo

Se quejó M. de la desestimación de la multa en concepto de daño punitivo.

e.1. Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361-B.O.: 7.4.08-, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”.

Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Ahora bien. Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en los autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, 18.2.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario” 24.9.15; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo”; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, 20.10.15; y “Andrada Jorge Daniel c/ Provincia Seguros S.A. y otro s/ ordinario”, 14.9.17, “Rodríguez José c/ Cencosud SA s/ ordinario” 20.4.22, entre otros), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado.

Como allí sostuve, los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, págs. 291/2).

Conforme con la norma antes transcripta la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva -ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva (cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro, – Stiglitz, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B, 949-) la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668).

Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II- 1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1). Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, op. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica -y este dato es muy importante- de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

e.2. Mas, en rigor, el análisis no debe concluir solo en el art. 52 bis. Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24.10.11).

La previsión legal del art. 8 de la LDC resulta bis plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados -como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos-. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona.

De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.4.16, La Ley 2016-C, 638).

e.3. Sobre tales bases, juzgo que en el caso corresponde imponer la multa por daño punitivo.

De los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certeza, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC.

Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en los autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina S.A. s/ sumarísimo”, del 10.5.12, “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi S.A. s/ ordinario”, del 19.8.14 y “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Cía. Arg. de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 15.12.16, entre otros).

En el caso, se encontró configurado el incumplimiento por parte de BBVA al deber de información (LDC. 4) como así también al trato digno que debió dispensar a la consumidora (LDC. 8 bis).

Ello así, a partir de la falta de suministro de los movimientos relativos a sus cuentas, la omisión de entregar copia de los contratos y la reticencia en el suministro de las explicaciones que correspondían.

Véase que, inclusive, ni siquiera contestó la carta documento que le cursó M.

Todo ello, constituye un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia establecida en la LDC. 52 bis.

Repárese que teniendo en consideración el carácter de BBVA de súper especialista en la comercialización y administración de productos financieros, no ha brindado una mínima justificación que diese cuenta de las razones de su conducta reprochable.

Por otro lado, señalo que la actitud desaprensiva de la demandada colocó a la accionante en un derrotero de reclamos y, finalmente, la obligó a promover la presente acción judicial, todo lo cual vino a dilatar de modo injustificado e innecesario la solución del entuerto.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión de la LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, el colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición (Falco, Guillermo E., “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23.11.11, y fallo allí cit.).

En tales condiciones, estimo que puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma de la LDC: 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

De allí que la conducta observada en esta causa justifica la imposición de la aludida sanción ejemplificadora.

e.4. A los efectos de determinar el quantum de la multa, no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado, como antes se señaló.

Bajo tales parámetros, y ponderando asimismo el límite cuantitativo que determina la LDC: 52 bis, como la prudente discrecionalidad que ha de orientar la labor judicial en estos casos (conf. CPr: 165), considero adecuado establecer la multa por daño punitivo en $ 300.000.

Por lo demás, aclaro que no procede la aplicación de intereses moratorios sobre el rubro en análisis, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf., esta Sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19, entre otros).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo fijado de 10 días para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

f. Multa por temeridad y malicia procesal

f.1. Se quejó la actora del rechazo de la multa por temeridad y malicia procesal.

Sostuvo que el primer sentenciante se limitó a decir que “en lo tocante a la temeridad y malicia, no se advierten inconductas procesales que ameriten sanción”, cuando en situaciones tan asimétricas como las de una consumidora debió evaluarse la conducta de BBVA conforme a la LDC. 53.

f.2. El concepto de temeridad denota la conducta de la parte que deduce pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad. Se configura, por lo tanto, frente a la conciencia de la propia sinrazón.

La malicia, en cambio, es la conducta procesal que se manifiesta mediante la formulacio?n de peticiones que estén destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del proceso o retardar su decisión (cfr. Highton Elena I. – Arean Beatriz A “Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n”, Ed. Hammurabi, T. 1, pág. 759).

Desde dicha perspectiva conceptual, estimo que en estas actuaciones no se verifico? la conducta necesaria para la aplicación de la sanción requerida.

Y si bien no desconozco la relación de consumo que vinculó a las partes ni la diversa posición relativa en el conflicto en la que se encuentra cada una de ellas, no percibo que hubiere mediado falta de colaboración por parte de la entidad bancaria (LDC. 53) contrariamente a lo alegado por la recurrente.

En definitiva, no advierto que la demandada resulte merecedora de la multa pretendida.

En consecuencia, la queja sobre este aspecto del veredicto será desestimada.

g. Multa por daño directo

Recurrió la accionante la desestimación de una multa en los términos de la LDC. 40 bis.

Adelanto que este agravio también resulta improcedente.

Así porque, por sobre cualquier tipo de consideración y contrariamente a lo alegado por la recurrente en su expresión de agravios, el daño directo es un instituto reservado por la normativa consumeril para la órbita administrativa y no la judicial.

En efecto el propio art. 40 bis establece, en su segundo párrafo, que “los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo”.

Así lo sostuve en mis votos en esta Sala en autos “Cresta Alberto Jorge c/ Samsung Electronics Argentina SA y otro s/ ordinario”, del 11.10.18; “Concetti Marcelo Fabián c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 13.12.18; “Galasso Rubén Adrián c/ Citiban NA s/ ordinario”, del 15.8.19; “Hanuch María Silvana c/ almundo.com SRL s/ sumarísimo”, del 20.2.20, entre otros.

Es que, tal como se dijo “La finalidad del instituto de daño directo consiste en brindar la posibilidad de solucionar rápidamente ante órganos administrativos idóneos cuestiones que, por su significación económica, los consumidores no tendrían interés en llevar a la justicia por la extensión temporal y la complejidad que presenta el proceso disponible al efecto” (Tambussi Carlos E., Dirección, “Relación de consumo”, T. I, p. 65, Ed. Hammurabi, 2018).

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) admitir parcialmente el recurso de la actora y, en consecuencia, elevar el monto reconocido en concepto de daño moral a la suma de $ 50.000 e imponer una multa a BBVA en concepto de daño punitivo por $ 300.000 con los alcances establecidos en el considerando V.e ; y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

Así voto.

El Dr. Lucchelli dice:

Adhiero a la solución propiciada por mi distinguida colega, Dra. Alejandra Tevez en la ponencia que abrió el debate. Sin perjuicio de ello, como he hecho en otros casos análogos al presente, dejo a salvo mi opinión respecto de dicho instituto previsto en el art. 52 bis de la LDC, en el sentido que si bien ellos tienen naturaleza sancionatoria, su finalidad es eminentemente preventiva (cfr. Esta Sala, “Villanueva Maximiliano Alberto c/ Fiat Auto de Ahorro Para Fines Determinados y otros s/ ordinario” del 9/05/19).

En tal sentido y teniendo en cuenta lo expuesto, su aplicación debe ser de carácter excepcional y obedecer más a la gravedad del comportamiento observado por el proveedor que al eventual beneficio que pudo haber obtenido de su incumplimiento, sin perjuicio de que este último elemento también deba valorarse al momento de fijar la sanción. Esta salvedad no implica una modificación a la decisión propuesta en el voto que abrió el acuerdo, al que, como adelantara, adhiero.

El Dr. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguida colega, la Dra. Tevez, sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ordinario” del 29.08.17; Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/ Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ Ña Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor 24.240 y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) La punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado -y compelido, en consecuencia, a repararlo- está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) La reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) La prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no solo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisibe cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) La manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC– no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

5. En el caso, coincido con la distinguida Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC. Aunque disiento en el fundamento de su procedencia.

Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente no sólo resultó directamente vulnerado el deber de información (arts. 4 y ss., LDC), sino que ha mediado incumplimiento de los deberes de trato digno que derivaron de una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

No existe impedimento para que, si se verifican los presupuestos legales exigidos al efecto, la reparación se determine en base al sistema que reprime las infracciones en la LDC y establece sus consecuencias (LEIVA FERNÁNDEZ, Luis. F. P., Formación del consentimiento, en Código Civil y Comercial de la Nación, Tratado Exegético, Jorge H. Alterini (dir.), Tomo V, La Ley, Bs. As., 2015, pp. 829/830).

De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en el voto preopinante, estimo adecuada la cuantía allí fijada.

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) admitir parcialmente el recurso de la actora y, en consecuencia, elevar el monto reconocido en concepto de daño moral a la suma de $ 50.000 e imponer una multa a BBVA en concepto de daño punitivo por $ 300.000 con los alcances establecidos en el considerando V.e; y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II.A. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos: 313:528; 311:2687; 314/1873) pero sin agravar la situación del obligado al pago cuando el estipendio no haya sido recurrido por los beneficiarios (Fallos 321:2307, 321:3672).

II.B. Respecto a la aplicación temporal de la ley 27.423 y aun reconociendo la opinabilidad que ha suscitado particularmente esta temática (conf. Sosa, Toribio E., “Conflicto de leyes arancelarias en el tiempo” en diario La Ley del 1/2/2018; Quadri, Gabriel H. “La Nueva Ley de Honorarios Profesionales de Abogados, Procuradores y Auxiliares de la Justicia nacional y Federal” en diario La Ley del 13/12/2017), esta Sala ya ha asumido criterio en el sentido de ponderar los trabajos al cobijo del ordenamiento legal vigente al tiempo de su realización (conf. 15/2/2018, “Predial Propiedades SRL c/Kandel Guy y otros s/ordinario”, Exp. COM 34838/2013, entre otros).

Es decir, tendrá relevancia determinante a estos efectos que el profesional haya cumplido todos los actos y condiciones sustanciales para ser beneficiario de una retribución cuya cuantificación jurisdiccional, aunque resulte postrera, debe necesariamente referir y sujetarse a la actividad ya devengada como al plexo legal que regía en cada momento (conf. esta Sala “Kimei cereales s.a. c/Complejo Alimenticio San Salvador S.A. s/ejecutivo”, del 7/6/18).

II.C. Al amparo de tal interpretación y teniendo en cuenta que lo actuado bajo las previsiones de la ley 21.839 (TO Ley 24.432), ponderando la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, como la naturaleza y monto del proceso -computándose los intereses como integrantes de la base regulatoria (conf. esta Sala “Vital Nora Angélica c/ Peñaflor S.A. s/ ordinario”, del 01/04/14)-, se fijan en cincuenta y tres mil pesos ($ 53.000) los honorarios a favor del letrado patrocinante de la parte actora H. G. V., en diez mil pesos ($ 10.000) los de los Dres. M. Y. A., P. C. y P. X. O. en forma conjunta y en partes iguales todas ellas letradas apoderadas de la parte demandada y en cuatro mil quinientos pesos con cincuenta centavos ($4.500,50) los del perito psicólogo I. C. K. (ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 9, 19, 37 y 38 y Cpr.: 478, 1er. párr.; introducido por ley 24.432).

II.D. A los fines de justipreciar las tareas efectuadas bajo la ley 27.423, corresponde tener en cuenta que dicho cuerpo normativo incorpora como novedad en su art. 58 mínimos arancelarios de orden público; por ello habrá de prevenirse que esta Sala ha decidido que los mismos están concebidos para cada parte (independientemente de la cantidad de profesionales intervinientes) y por proceso completo; correspondiendo en la eventualidad el ajuste proporcional a las tareas efectivamente desarrolladas por cada profesional según la etapa del proceso en la que participó (conf. esta Sala, 26/11/2020, “Credi-Full S.A. c/Aresti, Ramón Daniel S/Ejecutivo”, Expte. Nº 25869/2016”, íd. 28/6/2021, “Acuerdo Empresario SRL c/Trigo Malmoria Fernando y ot. s/ejec.”, Exp. COM Nº 18450/2004; íd. 7/10/2021, “González Nicolás c/Nunes Mouras Viviana s/ordinario”, Expte. Nº 29127/19, entre muchos otros).

Sentado ello, dado que la aplicación de las pautas arancelarias generales previstas en la ley 27.423 (art. 21) conduciría a la fijación de honorarios inferiores a los mínimos contemplados en el art. 58 inciso a) y d) del mismo ordenamiento, corresponde aplicar este último por revestir orden público (art. 16 in fine; esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020).

Con tal alcance, ponderando las labores profesionales cumplidas y el monto por el cual prosperó la demanda, se fijan en 5 UMA ($ 102.975) los emolumentos a favor del letrado patrocinante de la parte actora, doctor H. G. V., en 4 UMA (equivalentes a $ 82.380) los del perito contador M. J. B. y en 1 UMA (equivalente a $ 20.595) los de la letrada apoderada de la demandada Dra. M. Y. A. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 51 y 58 inc. a y d y Ac. CSJN 29/23).

II.E. Por la labor en Alzada, que motivó la resolución que antecede, se fijan en 3 UMA (equivalentes a $ 61.785) los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, doctor Horacio Germán Vidal (Ac. CSJN 29/23 y ley 27.423: 16 y 30).

II.F. Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia y lo establecido en el art. 2, inc. D) del Anexo I del modif. Decreto 2536/15 y Dec. 47/2021 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 12 UHOM (equivalente a 44.160) los estipendios a favor de la mediadora, P. J. B.

II.G. La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93’’.

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Prosec.: María Julia Morón).

R., P. c. R., V. y otro s/ repetición

En Buenos Aires, a 9 días del mes de octubre del año 2023, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “R., P. c/ R., V. y otro s/ Repetición”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto digitalmente por el actor el 29/8/2023 y por la demandada el 4/9/2023, los que fueron respondidos recíprocamente el 18/9/2023y el 21/9/2023, contra la sentencia de grado dictada el 12/6/2023 por la que se condenó a la accionada a abonar la suma de $ 630.100.56, con más sus intereses.

II.a) En su pieza recursiva el actor se agravia por la resolución que receptó parcialmente la defensa de prescripción. Dice que no se indicó en el escrito de contestación de la demanda a que deudas se refería, y que solo mencionó en forma confusa y con falta de precisión cuales podrían ser las deudas prescriptas, por lo que pide su revocación.

Se queja de que se acogiera la prescripción respecto de deudas anteriores al año 1990, y que se rechazara respecto de las posteriores –conforme el acta de reconocimiento de deuda efectuado por su madre en el año 1992–, cuando en realidad lo que se pretende es el reconocimiento de las mejoras y el consecuente aumento del valor de la propiedad. Indica que tampoco se tomó la suspensión del plazo de prescripción a consecuencia del fallecimiento de la madre de ambos.

Especifica las reformas en el inmueble como la ampliación del comedor, refacción de paredes, empapelado, colocación de piso mayólica, con mano de obra; y concluye que la cuantificación efectuada es ínfima en función de los valores económicos en juego. Se agravia porque el Magistrado no tuvo por probadas las mejoras necesarias en el bien luego del levantamiento de la clausura por 10 años, sin tener en cuenta las fotografías aportadas al expediente. Hace referencia al juicio de insania del cónyuge en segundas nupcias de su madre, M. P., quien estuvo internado por mucho tiempo luego del fallecimiento de su esposa –madre de los aquí contendientes–, mientras que el inmueble estuvo vacío por orden judicial por 12 años con el consiguiente deterioro (causa “Pirillo, M.; s/ insania”, expte. 5635/2004), lo que motivó el gasto por las reparaciones que ahora reclama.

También se queja por el rechazo parcial de las reparaciones cuya repetición persigue conforme el escrito de ampliación de demanda del 27/4/2021, en tanto el a quo indicó que solo receptaba favorablemente las necesarias como son la impermeabilización de la terraza o las que pudieran resultar de alguna filtración por defectos edilicios, que hacen a la conservación de la cosa, en tanto deben ser soportadas por todos los herederos.

Critica que el juez rechazó el reclamo por la instalación de un lavadero en la terraza, la adquisición de un nuevo termotanque y las instalaciones de agua en planta baja para la pileta o el baño exterior de las viviendas precarias, al calificarlas como mejoras útiles que debían ser afrontadas por el actor.

b) Explica la demandada que el reclamo por mejoras está prescripto, y que en realidad fueron mejoras suntuarias, sin derecho a reembolso a favor del actor. A todo evento menciona que los reclamos por mejoras del año 1990 prescribieron en el año 2000, por lo que mal puede alegar un plazo diferente conforme al reconocimiento de deuda de 1992 realizado por su madre en un acta particular cuya firma se certificó ante escribano.

Se queja por el monto de repetición de gastos, en especial por el correspondiente a la impermeabilización de la terraza que la perito fijó en $27.000 y que el Magistrado estableció arbitrariamente en $ 50.000, inclusive aplicando intereses desde la interposición de la demanda, cuando esos gastos fueron devengados en el año 2020.

En relación a los intereses se agravia porque toma en cuenta valores actualizados y les aplica la tasa activa. Finalmente cuestiona la imposición de costas, a pesar de haber ganado la defensa de prescripción y que se rechazara la demanda por el reclamo de AYSA e impuesto inmobiliario.

III. Antecedentes

El juez de grado hizo lugar parcialmente a la demanda de repetición incoada por P. R. contra V. R. Receptó favorablemente la defensa de prescripción opuesta por la demandada respecto de obligaciones reclamadas de fecha anterior al año 1990 –reconocidas por la anterior propietaria Ana Greco, madre de los contendientes–, y receptó solamente la demanda por las posteriores.

Respecto de la ampliación de demanda, únicamente acogió el reclamo en relación a las mejoras necesarias, desconociendo aquellas que denominó como mejoras útiles.

El a quo estableció que toda vez que el reconocimiento de deuda efectuada por la madre de los litigantes fue realizada a favor del actor y de su cónyuge S. M. M. de R., donde se le reconoce en compensación el derecho al 35% del valor del bien, ello hace que al actor P. R. únicamente se encuentre legitimado para reclamar la mitad de ese porcentaje sobre las deudas no prescriptas correspondientes al reclamo por arreglos y mejoras del año 1990. Con sustento en el art.165 CPCC y en base a la tasación del bien en el juicio sucesorio, fijó el ítem en $ 580.000.

Respecto del reclamo por Aysa estableció el juez que debía estar a cargo de quien utilizara la propiedad, mientras que ABL recaía sobre los comuneros en proporción a su alícuota, en este caso un tercio a favor del actor por los periodos abonados en septiembre y octubre 2014 y enero de 2015, por $ 100,56.

El juez realizó un detalle de las reparaciones y trabajos realizado en la finca que consta de planta alta (Echenagucía …), y planta baja (Echenagucía …) con divisiones en 4 departamentos/habitaciones pequeñas, especialmente con referencia a la prueba pericial. Hizo una separación mediante la clasificación de las mejores en necesarias y útiles, tuvo en cuenta que el inmueble estuvo una década cerrado, y finalmente hizo lugar al reembolso de los gastos que entendió como necesarios, rechazando el resto. Por la impermeabilización de la terraza y corrección de filtraciones fijó en los términos del art.165 CPCC la suma de $50.000.

IV. Prescripción de la acción de repetición por ciertos reclamos anteriores a 1990

a. La sucesión carece de una personalidad jurídica propia y distinta de los herederos del causante, quienes solo son integrantes de una comunidad hereditaria, en la cual hay copropiedad o concurrencia de varias personas con un derecho igual sobre una misma cosa.

La comunidad hereditaria y el condominio son dos formas de propiedad compartida en la que el objeto o un grupo de objetos pertenece a varias personas y que, no obstante presentar diferencias entre sí, varias de las disposiciones relativas a éste resultan aplicables a aquella situación jurídica.

Bajo la vieja legislación del Código velezano existían grandes diferencias entre comunidad hereditaria y condominio (a) El condominio recae sobre cosas determinadas, ya que se trata de un derecho real. La comunidad hereditaria recae sobre una universalidad de bienes. b) En la indivisión hereditaria, la decisión de la mayoría no obliga a los coherederos que no han prestado su consentimiento (art. 3451) mientras que en el condominio la decisión de la mayoría obliga a la minoría. c) la comunidad hereditaria solo nace por la muerte, mientras que el condominio nace de una relación contractual. d)En el condominio se puede pedir la indivisión por un plazo de 5 años (art. 2693) mientras que en la comunidad hereditaria se puede pedir la división en cualquier momento, aunque medie disposición testamentaria o convencional en contrario (art. 3452 del CC.).

Vélez casi no había desarrollado en el Código Civil el tratamiento de la administración de la herencia indivisa, seguramente por entender que esa comunidad hereditaria era temporaria, “accidental y pasajera que la ley en manera alguna debe fomentar” (nota art.3451). No existía una regulación orgánica de la comunidad hereditaria y su administración, sino solo disposiciones aisladas, por ejemplo, el art. 3451 que estableció la norma básica de que en toda decisión en materia de administración de la herencia debía contar con el consenso unánime de los herederos, y a falta de él resolver el juez. Ante tal panorama, los jueces aplicaron por vía analógica la figura del condominio, para suplir ese vacío. Por ello, si bien no existe entre los coherederos un derecho real de condominio, lo cierto es que la relación existente entre ellos respecto de los bienes relictos durante el período de indivisión hereditaria hace que ciertas normas de ese instituto le sean aplicables (conf. CNCivil Sala B, in re “E. R. C. c/E. J. E. y otros s/Cobro de Suma” del 14/06/2007, elDial.com – AA3F67; CNCiv., Sala G, “F., J. O. c. F., O. A. y otros”, del 26/6/87, 1987-D-274, DJ 1987-2-948; íd., CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, del 8/9/98, “S., H. s/ suc.”, LLBA 1999-973, ED 181-723).

El Código Civil y Comercial vigente desde el 1/8/2015 vino a reglamentar especialmente la administración de la herencia, al regular el “Estado de indivisión” en el Título VI, Capítulo 1, sobre Administración extrajudicial y en el siguiente la Administración judicial, bajo el Titulo VII, del Libro VI.

b. En atención a que el reembolso reclamado bajo este acápite se refieren gastos efectuados bajo la vigencia de la vieja legislación, ella es la que resulta aplicable a este ítem (conf. art. 7 CCC).

Debemos recordar que el principio general en lo que hace a gastos de mantenimiento de la cosa común dimana de lo dispuesto por el art. 2685 del Código Civil, a mérito del cual todo comunero tiene a su cargo la obligación de contribuir a los gastos de conservación y reparación de la cosa común, ya que dichos gastos aprovechan a todos en su calidad de cotitulares de la cosa.

Para las situaciones de indivisión hereditaria, específicamente de la administración de los bienes de la herencia, el Código Civil fijó en el art. 3383, 3er.pár. que el heredero beneficiario “Tiene derecho de hacer en los bienes de la sucesión todas las reparaciones urgentes, o que sean necesarias para la conservación de los objetos dela herencia”, en tanto es responsable de toda falta grave en su administración (conf. ver también art. 3384 CC; Borda, Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, 9na. ed. La Ley, T. 1, pág. 268).

Se ha entendido que importan actos u omisiones de grave negligencia no llevar a cabo reparaciones urgentes o necesarias, como por ejemplo permitiendo la ruina de los edificios, etc. (ver Highton-Bueres, Código Civil y normas complementarias, Hammurabi, 2001, T 6ª, pág. 267).

De la lectura del documento privado con firmas certificadas otorgado por A. G., y firmado también por su esposo M. P., se desprende que aquélla reconoció que el actor junto a su cónyuge S. M. M. de R. hicieron obras de instalación y refacción en la casa, con expresa indicación al periodo correspondiente a los años 1972,1973 y 1974.

En uno de los últimos párrafos se detalló las obras correspondientes al año 1990 donde se expresó “…se amplió el comedor, se refaccionaron las paredes, se empapeló, se colocó piso de mayólica, mano de obra de albañilería y materiales”.

“Se colocó una puerta corrediza con vidrios repartidos entre el hall y el comedor.” “Se pulió dos pisos de parquet de las habitaciones y se plastificó la más grande, se bajó el techo colocando madera machimbrada, Mano de obra del parquetista y materiales. En la cocina se cambió los muebles de fórmica de color marfil y madera, con mármol sierra chica y pileta de acero inoxidable. Reconozco por lo detallado un crédito, que representa un 35% del valor actual del inmueble arriba indicado, a favor de mi hijo P. R. y Sra. S. M., firmando de conformidad al pie de la misma. En Buenos Aires, 22 de junio de 1992.”

Recordemos que la prescripción de la acción se rige por la ley vigente al momento que comenzó a computarse –plazo decenal en este caso, art. 4023 CC–, sin perjuicio de lo dispuesto actualmente por el art. 2537 CCC que llevaría a una modificación del plazo al genérico de 5 años, no aplicable en este supuesto (art. 7 CCC).

Coincido con el Magistrado que el reconocimiento de deuda del año 1992 permitió la interrupción del curso de la prescripción del reclamo que podía hacer el actor a su madre respecto de las obras de 1990 (art. 3989 CC; Cazeaux-Trigo Represas, Tratado de las Obligaciones, Platense, T II, 3ra ed., 1989, pág. 900), y que cuando ésta falleció el 13/8/2001 se produjo la suspensión del plazo contra los herederos, calidad que revisten las partes en este proceso (conf. art. 3972, 3363 1ª parte, 3974, 3983 CC), razón suficiente para confirmar el decisorio de grado en este aspecto (Ver Areán en Highton-Bueres, Código Civil y normas complementarias, Hammurabi, 2005, T 6B, comentario art. 3972).

En otro aspecto no se observa que hubiese finalizado la administración de la cosa común como para que se entienda desaparecido el efecto suspensivo indicado anteriormente (conf. art. 3382 in fine CC).

En cuanto al resto de los reclamos correspondientes a los años 1972, 1973 y 1974 la acción para hacerlo ya estaba prescripta al tiempo de la firma del reconocimiento de deuda de 1992, por lo que se encuentra correctamente admitida la defensa planteada por la demandada. El reconocimiento efectuado por la madre en el año 1992 no puede hacer renacer los plazos ya fenecidos respecto de las deudas correspondientes a los años 1972,1973 y 1974 (ver Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, ed. Platense, 3ra. ed. 1991, T III. Pág. 758; Guillermo Borda, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, La Ley, T II, 2008, pág. 45).

V. Cuantificación de los reclamos posteriores a 1990

Debemos tener en consideración que el reconocimiento de deuda efectuada por la madre de los litigantes a favor del actor y de su cónyuge S. M. M. de R., equivalente al 35% del valor del bien, ello hace que al actor P. R. únicamente se encuentre legitimado para reclamar la mitad de ese porcentaje sobre las deudas no prescriptas correspondientes al reclamo por arreglos y mejoras del año 1990.

El juez de grado fijó este ítem en la suma de $ 580.000, tomando en cuenta la tasación del bien en el juicio sucesorio y conforme la facultad del art. 165 CPCC. El actor se queja por entender exiguo el monto establecido, mientras que la demandada lo entiende improcedente por ser reparaciones suntuarias.

Debo decir que la madre de los litigantes ya había cuantificado el monto total que entendía correspondía a su hijo Pedro y su esposa en concepto de mejoras y reparaciones. No queda claro si bajo ese ropaje podría encubrirse una verdadera donación, más aun considerando que su hijo, esposa e hijos menores vivían en la finca, pero lo cierto es que tal aspecto no fue planteado por la demandada.

Lo central es que la causante reconoció un crédito a favor del hijo y su esposa por los trabajos de albañilería y mejora en la propiedad, y le puso un monto consistente en un porcentaje del valor del inmueble.

Dice el actor que si el juez tomó como base la tasación en el expediente sucesorio por la suma de U$S270.000, y reconoció el derecho del actor a reclamar el reembolso de la mitad del 35% del valor del bien, el monto reconocido en la sentencia es totalmente diferente al cálculo matemático.

En primer término, corresponde dejar aclarado que el porcentaje que indicó su madre al reconocer la deuda entiendo que correspondía a la totalidad de los trabajos efectuados en el inmueble, incluidos los correspondientes a los años 1972, 1973 y 1974, cuyo reembolso fue rechazados por estar prescripta la acción.

De este modo, sacando la construcción de una cocina a nuevo, pisos de mármol, azulejos, cocina y calefón, trabajos de plomería y gasista, puertas divisorias de baños y dormitorio; baño con mármol negro, azulejos, sanitarios bañera, más mano de obra; pisos de patios y vivienda; cambio de parquet, nueva madera de eucaliptos, refacción de paredes; construcción de otra habitación con empapelado y alfombramiento realizados en los años precitados, únicamente queda el reclamo por los trabajos durante el año 1990.

Las mejoras efectuadas pueden ser consideradas unas necesarias y otras útiles, todas sujetas a reembolso, las primeras por indispensables y las otras porque permiten un mayor valor de la cosa (hoy bajo el art. 1934, 1938 CCC, aplicable como doctrina). No se advierte que las que aquí se reclaman sean mejoras de mero mantenimiento o suntuarias, como para negarle ese derecho al actor. Las fotografías del inmueble obtenidas a través de la pericia son elocuentes.

Juzgo que este ítem debe fijarse prudentemente en $ 1.600.000 (conf. art. 165 CPCCN), tomando únicamente para su cálculo las mejoras del año 1990 y su derecho a repetición sobre la mitad del 35%, en razón de que la cónyuge del actor no es parte en este juicio.

VI. a) Mejoras necesarias y útiles expuestos en la ampliación de demanda

El actor cuestiona el rechazo parcial de las reparaciones cuya repetición persigue conforme el escrito de ampliación de demanda del 27/4/2021.

La demandada cuestiona su procedencia.

El juez receptó únicamente las mejoras necesarias como la impermeabilización de la terraza o las que pudieran resultar de alguna filtración por defectos edilicios, que hacen a la conservación de la cosa, porque deben ser soportadas por todos los herederos. Dijo el a quo que el reclamo por los gastos de instalación de un lavadero en la terraza, la adquisición de un nuevo termotanque y las instalaciones de agua en planta baja para la pileta o el baño exterior de las viviendas precarias, a las que calificó de mejoras útiles, debían ser afrontadas por el actor.

La demandada también se queja por el monto de repetición correspondiente a la impermeabilización de la terraza establecido en $ 50.000, en vez de los $ 27.000 que dictaminó el perito.

Respecto del reembolso peticionado en la ampliación de demanda considero que el reclamo es procedente in totum, pues el estado del inmueble que dan cuenta las fotografías, como las pericias de este juicio y de fijación de valor locativo resulta ser muy deficiente, y demuestran que eran necesarias muchas mejoras indispensables y beneficiosas (conf.art.386, 477 CPCC), las que deben ser soportadas, en definitiva, por todos los titulares del bien. Al actor le corresponde el reembolso del 33 % del valor de las reparaciones.

Poco puede agregarse a este caso donde los herederos de la causante llevan décadas litigando y peleando, cuando hubiera sido mucho más productivo que saldaran sus diferencias haciendo una partición del acervo sucesorio, terminando con las cuestiones comunes que los enfrentan innecesariamente, en vez de mantener un estado de indivisión hereditaria.

b) Cuantificación de este reclamo

La cuantificación por el perito arquitecto de las reparaciones y mejoras realizadas durante el plazo 2020/2021 fueron estimadas en la suma de $342.225 al 17/2/2022.

Dijo el experto “Se estima que la construcción original de Echenagucía … denominada “los bajos” corresponde aproximadamente al año 1930. Previo a la compra de la Sra. Ana Greco, en el año 1966, según lo que se ve en el Plano Conforme a Obra la parcela constaba de una serie de habitaciones con dos cocinas y dos baños vinculadas a través de una galería que servía para ventilar y relacionar los ambientes. Posteriormente, se anexó otro baño y una cocina y se construyó a nuevo la vivienda correspondiente a Echenagucía … En el año 1974 se termina de registrar la construcción con la presentación del Plano Conforme a Obra mencionado En la actualidad tres viviendas de Planta Baja, están vinculadas por un pasillo de entrada al que dan sus puertas principales…” “Los techos son de chapa de fibrocemento y de Zinc. Los primeros se cubrieron con membrana aluminizada para solucionar posibles filtraciones y los de chapa de zinc no tienen mantenimiento ya que se observan tramos con oxido. Estos techos que originalmente debían ser de menores dimensiones, fueron ganando espacio haciendo que la ventilación e iluminación natural resultara casi nula, dejando los patios de las viviendas sin su función original. Además, según lo observado desde el pasillo de circulación no parece haber trabajos de mantenimiento recientes.”

“Para la construcción de Echenagucía … se colocaron columnas y vigas de refuerzo en la planta baja, conformando un sistema de hormigón armado.

No ha habido modificaciones desde ese momento. Las unidades precarias, surgieron en una etapa posterior a 1974, al igual que el baño común. Nota aclaratoria: La habitación que en el Plano Conforme a Obra se describe como “Local negocio” tuvo la función de garaje y en la actualidad pasó a integrar la casa del Sr. R. Con respecto a irregularidades manifiestas, podemos decir que tanto la instalación del tendido de cables de electricidad y cable coaxil para el suministro de señal de T.V. como la instalación de las cañerías de agua fría que se encuentran en el patio común de las viviendas precarias, es desprolija y desordenada y para prevenir accidentes sería aconsejable su reordenamiento. El tendido eléctrico precario también se observa en el pasillo que da acceso a las tres primeras unidades de planta baja…”.

“Como conclusión diré que la vivienda correspondiente a Echenagucía … tiene un estado general bueno y Echenagucía … tiene un estado general de regular a malo”.

Tomando en consideración que las reparaciones reclamadas en el escrito de ampliación de demanda no fueron mejoras de lujo o mero mantenimiento, sino por el contrario que fueron mejoras necesarias (v. gr. indispensables) y útiles (v. gr, por beneficiosas), considero que las razones del actor deben ser atendidas.

Se ha entendido que todo sujeto de una relación de poder puede reclamar el costo de las mejoras necesarias, es decir aquéllas cuya realización es indispensable para la conservación de la cosa, lo que las hacen indemnizables (ver Jorge Alterini, Código Civil y Comercial Comentado, La Ley,2015, T IX, comentario art.1938; José M. Cura, Código Civil y Comercial comentado, La Ley, 2014, T 5, comentario art.1938).

Respecto de las mejoras útiles, se permite su reclamo, pero solo hasta el mayor valor adquirido de la cosa –con tratamiento similar al art. 2427 CC derogado–. Las mejoras útiles son las beneficiosas para cualquier sujeto de la relación de poder (ver Guillermo Borda, Tratado de derecho civil, Derechos Reales, 5ta.ed. actualizada, La Ley, 2008, T núm 156).

No observo que los gastos reclamados encuadren dentro del concepto de mejoras de mero mantenimiento o de lujo como para impedir su reembolso (ver Kiper, Derechos Reales, Rubinzal Culzoni, 2016, T 1, pág. 187 y sgtes; Abreut de Begher, Derechos Reales, Hammurabi, 2023, 4ta. ed. pág. 134).

De este modo, tomando en cuenta el detalle que surge del dictamen pericial, juzgo que debe modificarse la sentencia de grado, y propongo declarar procedente el reclamo de este ítem por la suma de $ 500.000, atento el tiempo transcurrido desde la estimación por el experto (conf. art. 165 CPCC).

VII. Intereses

La demandada se queja por la aplicación de la tasa activa a los valores sujetos a reembolso a partir de la fecha de interposición de la demanda, sin tener en consideración que se tomaron valores actuales y que la ampliación de demanda se realizó recién el 27/4/2017.

Esta Cámara en pleno se ha expedido in re “Samudio de Martínez Ladislaá c/ Transporte Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios” (20-4-2009), por lo cual considero que corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina allí fijada por todo el período indicado en la sentencia apelada, salvo con respecto de la ampliación de la demanda sobre cuyo monto sujeto a repetición debe aplicarse conforme la tasa activa a partir del 27/4/2021.

VIII. Costas

La demandada plantea que debe ser modificada la imposición de costas de primera instancia en atención al éxito de la defensa de prescripción ganada por su parte.

Debo indicar que el juez se encuentra autorizado en ciertos casos para apartarse del principio objetivo de la derrota para imponer las costas al perdidoso, sea imponiéndolas por su orden –como en el sub júdice–, o en su totalidad al ganador.

Tomando en cuenta los elementos de juicio que sirvieron para la condena y de las circunstancias que rodearon el hecho, como la especial relación jurídica que unía a las partes, no encuentro mérito para apartarme del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68 CPCC).

Siempre se ha dicho que el principio objetivo de la derrota puede ceder frente al examen de la conducta de las partes, la que debe ser analizada por el juez según su arbitrio –bajo el tamiz de la sana crítica–, y ejercido en forma restrictiva (conf. Elena Highton – Beatriz Arean, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Análisis doctrinario y jurisprudencial, 2004, Hammurabi, T 2, pág. 66, comentario art. 68).

Es evidente que existió una razón fundada para litigar, y dadas las particularidades del caso, cabe considerar que la parte vencida debe cargar con las costas del juicio, inclusive con las derivadas de la defensa de prescripción, que solo fue acogida parcialmente (ver Morelo-Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial. Comentado y anotado, Abeledo-Perrot, 2da. ed. 1985, T II-B, pág. 52).

No encuentro circunstancias objetivas y fundadas que tornen manifiestamente injusta su imposición al perdedor en el caso particular (conf. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, La Ley, 2011, tomo I, página 413; mismo autor, Costas procesales, Ediar, 1990, pág. 82; Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, editorial Abeledo Perrot, 1994, T I, página 451; Fenochietto-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ed. Astrea, 1985, 1ª.rempresión, T I, página 260).

IX. Colofón

Por los argumentos precedentes propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas: I.- Modificar la sentencia de grado en relación al cobro de un crédito contra la heredera demandada por la suma de $ 1.600.000. II.- Modificar la procedencia y cuantificación de reparaciones necesarias y útiles reclamadas en el año 2021, fijando este acápite en la suma de $ 500.000. III.- Confirmar el resto que decide y fuera materia de agravios. IV.- Imponer las costas de Alzada por su orden dada la forma de resolución (conf. art. 68 CPCC).

El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide:

I. Modificar la sentencia de grado en relación al cobro de un crédito contra la heredera demandada por la suma de $ 1.600.000.

II. Modificar la procedencia y cuantificación de reparaciones necesarias y útiles reclamadas en el año 2021, fijando este acápite en la suma de $ 500.000.

III. Confirmar el resto que decide y fuera materia de agravios.

IV. Imponer las costas de Alzada por su orden dada la forma de resolución (conf. art. 68 CPCC). V. En atención a lo resuelto en el presente pronunciamiento y a lo previsto por el art. 279 del CPCCN y el art. 30 segundo párrafo de la ley 27.423, corresponde adecuar de oficio los honorarios regulados en la anterior instancia de conformidad con el resultado obtenido.

A tales efectos se tendrá en cuenta el interés económico comprometido en las actuaciones comprensivo del capital de condena con más sus intereses, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada, la complejidad y novedad de la cuestión planteada, la responsabilidad que de las particularidades del caso pudieran derivarse para el profesional, el resultado obtenido, la trascendencia económica y moral del asunto que para el interesado revista la cuestión en debate, así como las demás pautas que emergen de los arts. 1, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29, 51, 59 y ccs. de la ley 27.423 y valor del UMA conforme Ac. 19/23 CSJN.

Bajo tales parámetros, se regulan los honorarios de la Dra. G. L. P., letrada patrocinante de la parte actora, en la cantidad de 70 UMAs –equivalente a pesos un millón cuatrocientos cuarenta y un mil seiscientos cincuenta ($ 1.441.650), s/ Ac. 29/23 CSJN–, por su actuación en las tres etapas del proceso.

Asimismo se regulan los honorarios del letrado apoderado de la parte demanda Dr. R. L. M., en la cantidad de 82 UMAs –equivalente a pesos un millón seiscientos ochenta y ocho mil setecientos noventa ($ 1.688.790) s/ Ac. 29/23 CSJN–, por su actuación en las tres etapas. Los de la Dra. R. J. E. letrada patrocinante de la parte demandada en la cantidad de 1 UMA – equivalente a pesos veinte mil quinientos noventa y cinco ($ 20.595) s/ Ac. 29/23 CSJN–, por su actuación en la audiencia de fecha 12 de octubre de 2022.

VI. Respecto de los honorarios de la perito se tendrá en cuenta el interés económico comprometido, la entidad de las cuestiones sometidas a su dictamen, el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por el art. 478 del CPCCN.

Bajo tales parámetros, se fija la retribución de la perito arquitecta S. N. B. en la cantidad de 20 UMAs –equivalente a pesos cuatrocientos once mil novecientos ($ 411.900) s/ Ac. 29/23 CSJN–.

VII. En cuanto a los honorarios del mediador, Dr. P. T. M., cabe destacar que de conformidad con lo resuelto en autos “Brascon Martha Grizet Clementina c/Almafuerte SA” del 25/10/13, expte. 6618/2007, y en autos “Olivera Sabrina Victoria c/Suárez Matías Daniel y otro” del 01/03/16, expte. 9288/2015), su retribución debe fijarse acorde a la escala vigente al momento de la regulación.

En razón de ello y lo previsto por el Dec. 334/23, Anexo I, art. 2°, inc. g) y valor de la UHOM vigente desde 01/08/23 se fijan sus honorarios en la suma de ciento cincuenta y nueve mil ochocientos treinta pesos ($ 159.830).

VIII. Finalmente corresponde regular los honorarios correspondientes a la actuación ante esta Alzada y que culminaron con el dictado de la sentencia definitiva de la causa.

A tales efectos, ponderando el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, resultado obtenido, complejidad de las cuestiones discutidas, así como lo previsto por el art. 30 de la Ley 27.423, se fija el honorario de la Dra. G. L: P., en la cantidad de 23 UMA – equivalente a pesos cuatrocientos setenta y tres mil seiscientos ochenta y cinco ($ 473.685) s/ Ac. 29/23 CSJN. Los del Dr. R. L. M. en la cantidad de 26 UMA – equivalente a pesos quinientos treinta y cinco mil cuatrocientos setenta ($ 535.470), s/ Ac. 29/23 CSJN.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Liliana E. Abreut de Begher. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper.

Nutriswiss S.A. c. Omnipharma S.R.L s/ ordinario

Comentado por Florencia I. Córdoba: El contrato de comodato accesorio en la ejecución del contrato de compraventa de productos médicos.

Buenos Aires, a los 9 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara “Ad-hoc”, para entender en los autos caratulados “NUTRISWISS S.A. C/ OMNIPHARMA S.R.L. S/ ORDINARIO” (Expediente Nº 31220/2019), originarios del Juzgado del Fuero Nº 7, Secretaría Nº 13, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1), Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3) y Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:

I. Los hechos del caso

1. Se presentó Nutriswiss S.A. (de aquí en más, Nutriswiss) promoviendo demanda contra Omnipharma S.R.L. (en adelante, Omnipharma) por la suma de U$S 20.555,24, con más los intereses a devengarse desde la fecha de interposición de la misma hasta la de efectivo pago y las costas del proceso (fd. 133/140).

La actora comenzó su relato exponiendo que sería una sociedad que se dedicaría a la comercialización de productos biomédicos, como ser guías e insumos para alimentación enteral, marca Kangaroo.

Explicó que, para que los productos pudieran ser comercializados, debía entregar a sus clientes, en comodato, bombas de la misma marca, las que resultarían imprescindibles para poder administrar los productos vendidos a los pacientes.

Agregó que la marca exigía que, para Kangaroo poder comercializar los productos, debían facilitarse bombas de esa misma marca, las cuales eran importadas, por lo que el precio a pagar era en dólares estadounidenses billete, sin perjuicio de que las facturas de compra fueran expresadas en pesos por razones fiscales.

La sociedad accionante precisó que su reclamo versaba sobre el precio actual de reposición de 20 bombas Kangaroo entregadas al demandado –que este no habría devuelto– y que efectuaba el mismo en dólares billete dado que aquellas bombas habrían sido abonadas en esa moneda.

Narró que Omnipharma habría comprado sus productos, por lo que le habría entregado en comodato las aludidas bombas, las cuales, reiteró, resultaban necesarias para administrar el producto a las personas.

Indicó que las bombas habrían sido entregadas tanto en su domicilio como en el de la accionada y que cada entrega habría sido documentada mediante un remito. Además, añadió que cada bomba era única e identificable mediante un número de serie.

La reclamante continuó exponiendo que las bombas habrían sido adquiridas al proveedor Covidien Argentina S.A. y que, a la fecha, esta empresa ya no las comercializaba más, habiendo sido reemplazada en esa actividad por la sociedad Suizo Argentina SA.

Aclaró que el procedimiento de entrega y registración de las bombas era realizado en cumplimiento de la normativa vigente, que obligaba a instrumentar un sistema especial de control a toda persona física o jurídica que interviniese en la cadena de comercialización, distribución y dispensa o aplicación de productos médicos registrados.

Agregó que este sistema de trazabilidad permitiría asegurar el control o seguimiento de los productos controlados desde la producción o importación hasta su aplicación al usuario o paciente y que estaría regulado por la resolución 2175/13 del Ministerio de Salud de la Nación y la disposición 2303/14 de la ANMAT.

La actora explicó que el monto por el cual promovía la presente demanda estaba determinado por el precio de reposición de las bombas actual, en dólares, más impuestos. Señaló, en ese orden de ideas, que debía soportar el costo de reposición al precio y con la tecnología vigente a fecha actual, ya que las bombas no devueltas por la emplazada ya no se fabricaban hace años y que, ahora, el modelo Kangaroo 924 había sido reemplazado por el Kangaroo ePump.

Continuó relatando que, ante la merma en la compra de productos por parte de la demandada, le habría reclamado a esta la restitución de las bombas sin utilizar y que, al no obtener respuesta satisfactoria, habría procedido a terminar la relación comercial, reclamando el pago de facturas pendientes y la devolución de la totalidad de las bombas dadas en comodato o, en su defecto, el pago de su precio de reposición.

La accionante afirmó que, a tal efecto, habría remitido dos cartas documento, las cuales habrían sido respondidas por Omnipharma, rechazando la misma por falsa y maliciosa y negando que se hubiera formalizado contrato de comodato alguno.

La actora agregó que, en la respuesta aludida, la emplazada le habría hecho saber que realizaría una auditoría interna a fin de determinar cuáles bombas se encontraban a disposición de pacientes que requiriesen su utilización y que le informaría el resultado de la misma. Asimismo, indicó que la emplazada le habría negado adeudar suma alguna.

Luego de ello, sostuvo que tras la intimación, Omnipharma habría abonado la totalidad de las facturas y devuelto 31 bombas de aquellas que le habría reclamado en las cartas documento, empero todavía restaba que fueran restituidas otras 20 unidades.

Finalmente, la reclamante practicó liquidación, en la que especificó que el valor total de las 20 bombas era de U$S 16.987,80 -a razón de U$S 849,39 cada una- y que, el IVA sobre aquel precio total, ascendía a U$S 3.567,44, el cual reclamaba toda vez que las bombas eran entregadas en comodato y, por ende, no recuperaba dicho impuesto pagado al adquirirlas.

Por último, ofreció prueba.

2. Omnipharma se presentó y contestó la demanda, solicitando su íntegro rechazo, con costas (fd. 90/102).

Tras una pormenorizada negativa de los hechos invocados por la accionante en el escrito inicial, la emplazada ingresó en el relato de los hechos que, en su parecer, circunscriben el presente reclamo.

En ese sentido, indicó haber mantenido con la actora una relación comercial, mediante la cual le adquiría determinados productos recetados para pacientes que, por lo general, estaban domiciliariamente internados y, otros pocos, con internación hospitalaria o sanatorial.

Agregó que, para que muchos de esos productos pudieran ser consumidos, era necesaria la infusión de los mismos a través de las bombas que comercializaba Nutriswiss.

Negó que, en ese contexto, hubiera suscripto un contrato de comodato en relación a la utilización de las mentadas bombas, ni ningún otro tipo de vinculación escrita, por lo que los plazos y las pretensiones invocados por la actora estarían basados únicamente en su conducta unilateral.

La emplazada sostuvo que, cuando recibía de la accionante las bombas, instrucción médica mediante, las llevaba al domicilio del paciente o a la institución en la que éste se encontrase internado, a los efectos de su utilización por un profesional médico habilitado para ello, quien no era dependiente ni contratado suyo.

Continuó explicando que, una vez que el paciente dejaba de utilizarlas -cuestión que, aclaró, podía durar meses o años, dependiendo del éxito del tratamiento-, los familiares del paciente atendido debían devolver la bomba y, de suceder ello, se la entregaba a Nutriswiss.

Adujo que no era responsabilidad suya implementar y llevar a cabo el sistema de trazabilidad, sino de la reclamante, en tanto esta comercializaba las referidas bombas.

La demandada afirmó que, en ese marco, habría hecho entrega de 31 bombas y desconocía el destino y procedencia de las supuestas 20 restantes.

Acerca del precio atribuido por la demandante a las bombas, Omnipharma señaló que aquella, en el escrito de inicio, habría tomado como precio de referencia el valor actual de una bomba que no sería la misma que la que le había sido entregada y, además, no habría valorado el desgaste de las bombas, producto del uso de los pacientes.

También cuestionó que la pretensión de la actora fuera percibir una importante suma de dólares cuando, las facturas de compra de las bombas, según la propia actora, eran en pesos. A ello añadió que, del cuerpo de las facturas, no surgía previsión alguna sobre el valor del dólar, lo que tornaba inverosímil el reclamo.

Asimismo indicó que, en la actualidad, resultaba imposible adquirir dólares dada la existencia de un cepo cambiario, excepto en el mercado negro, que manejaba precios exorbitantes.

Por último, ofreció prueba.

3. Abierta que fuera la causa a prueba, se recibió la que surge del certificado de fs. 193 y de la providencia de fs. 209.

4. Clausurado el período probatorio, Omnipharma ejerció la facultad prevista por el art. 482 del código procesal, quedando glosado su alegato en fs. 215.

II. La sentencia apelada

En el fallo apelado se hizo parcialmente lugar a la demanda instaurada por Nutriswiss, condenando a Omnipharma a abonar a la accionante el valor en pesos correspondiente a 20 bombas Kangaroo ePump, el cual debía ser informado por la sociedad Suizo Argentina S.A. con base en su lista de precios y a la fecha de ese pronunciamiento.

Para arribar a dicha decisión, el magistrado de primera instancia señaló que tal como había quedado trabada la litis, no se encontraba controvertido que la actora vendía a la demandada productos biomédicos marca Kangaroo y que, en ese marco, también le había entregado bombas de la misma marca, que eran utilizadas para poder administrar los referidos productos.

Seguidamente, apuntó que si se hallaba cuestionado que no se hubieran devuelto 20 de las mentadas bombas; que tales elementos hubieran sido entregados en comodato y; que Omnipharma tuviera la obligación de restituirlas al finalizar el uso de las mismas por parte de los pacientes.

Además, indicó que de determinarse que correspondía la devolución, se encontraba discutido si el reintegro debía realizarse en pesos o en dólares. Luego de tal introducción, el sentenciante destacó que la perito contadora había manifestado que no había observaciones que efectuar respecto de la forma en que eran llevados los libros de comercio de las partes, con excepción del atraso en las registraciones volcadas en el Libro Diario nº 6 de la demandada.

También agregó que la experta había especificado los remitos de los cuales surgiría la entrega de las bombas a la accionada y la falta de devolución de 20 de ellas.

Aclaró no ignorar que Omnipharma había negado genéricamente la modalidad de entrega de las bombas y desconocido la autenticidad de la documentación aportada, empero explicó que tal negativa general resultaba ineficaz en el caso particular, dado que la propia accionada había reconocido, al contestar demanda, que había recibido bombas para ser empleadas con los productos médicos que le adquiría a la actora y, además, porque en la carta documento que le había enviado a la accionante, había manifestado que llevaría a cabo una auditoría interna a fin de determinar cuáles de las bombas se encontraban a disposición de los pacientes y que informaría el resultado de la misma.

El juzgó que, lo expuesto precedentemente, a quo revelaba que Omnipharma había reconocido tácitamente la recepción de las bombas.

Agregó también que, ante el preciso reclamo de Nutriswiss, la demandada debió dar una respuesta también precisa, pero no lo hizo ni mediante carta documento ni al contestar el traslado de la demanda.

Además, señaló que la emplazada no había producido ninguna prueba a efectos de acreditar su postulación defensiva.

El juez de primera instancia concluyó que, en ese contexto, el temperamento adoptado por Omnipharma privaba de sustento a su versión de los hechos y permitía formar convicción de que, efectivamente, los equipos de los que dan cuenta los remitos nº 0001-00006813, 0001-00006802, 0001-00006804, 0001-00006778, 0001-00006146, 0001-00005600, 0001-00005563, 0001-00005483, 0001-00005483, 0001-00004948, 0001-00004227, 0001-00004227 le habían sido entregados y, posteriormente, no habían sido devueltos a la actora.

Sostuvo que coadyuvaban a esa conclusión los testimonios de A. y M. G., así como el de M. E. V. y que, la impugnación de la demandada en cuanto a la eficacia probatoria de las declaraciones, basada en que serían empleados o sujetos contractualmente vinculados a la actora, no resultaba atendible, toda vez que los testigos habían sido claros y explicativos, no advirtiéndose contradicciones esenciales entre ellos.

Además, destacó que la circunstancia de tratarse el testigo de un dependiente de una de las partes no ponía por sí mismo en tela de juicio la veracidad de lo declarado y que la fuerza de convicción de los aludidos testimonios también derivaba del hecho de que la emplazada no había recurrido a la justicia penal aduciendo la existencia de falsas declaraciones.

Sentado ello, el sentenciante indicó que, en tanto la demandada había negado la formalización de contrato de comodato alguno, correspondía establecer en que carácter le habían sido entregadas las bombas.

En ese sentido, expuso que era claro que la entrega de las bombas se subsumía en la figura del comodato, en tanto conforme al art. 1533 CCyCN, hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra una cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida.

Desechó la existencia de contrato de mutuo, de depósito, de locación y de donación y, tras ello, entendió que debía considerarse que entre las partes había mediado un comodato por las bombas, accesorio al contrato de compraventa de los productos biomédicos y, consecuentemente, subordinado a fines lucrativos.

El postuló que la inexistencia de instrumento a quo escrito no obstaba a considerar la existencia del comodato, dado que el mismo es consensual y no formal toda vez que no se encuentra subordinada su validez al cumplimiento de ninguna solemnidad especial.

Continuó expresando que, en el marco descripto, establecida la entrega de las bombas en comodato y la falta de restitución de las mismas por parte de la demandada, no cabía duda de que esta debía responder por la pérdida de las cosas, ya que esa era la derivación natural de sus deberes de conservación y restitución en especie.

Expuso que, si bien la presente demanda tenía por objeto la reposición de 20 bombas Kangaroo 924, de la prueba informativa rendida en autos –a fs. 147– se desprendía que el titular e importador de esas bombas había discontinuado su fabricación y, en reemplazo de las mismas, se comercializaban las bombas Kangaroo ePump.

En ese contexto, el juez de grado sostuvo que, más allá de lo postulado por la demandada, no resultaba materialmente posible disponer la reposición de un aparato cuya fabricación había sido discontinuada en el año 2009 y, consiguientemente, la reposición debía fatalmente ser por el valor de las bombas Kangaroo ePump.

Por último y en miras de determinar el importe de la condena supra referida, el magistrado encomendó a la actora la confección y diligenciamiento de un oficio dirigido a Suizo Argentina S.A., a fin de que ésta informe el valor correspondiente a 20 bombas del modelo ePump.

Finalmente, sobre el valor que aquella empresa informase, el sentenciante dispuso la adición de intereses a partir del décimo día de quedar firme la sentencia y hasta el efectivo pago, a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento de documentos a treinta días, por cada período de tiempo a considerar, sin capitalizar.

III. Los agravios

Contra dicho pronunciamiento se alzó la demandada Omnipharma, quien sustentó su recurso con la presentación agregada en fs. 269/274.

En primer lugar, la recurrente expresó agraviarse de que el juez de grado hubiera considerado, en relación a la entrega de las bombas, que había mediado un comodato entre las partes, accesorio del contrato de compraventa de productos médicos y, por ende, subordinado a fines lucrativos.

En ese sentido, sostuvo que la definición de comodato que brinda el art. 1533 CCyCN refiere expresamente a la restitución del bien objeto del contrato, lo que reflejaría la revalorización de la transferencia gratuita del uso como función propia del mismo y, además, que el pago de un precio o cualquier otro tipo de retribución a la que se obligase el comodatario, llevaría a emplazar el acuerdo en otro campo contractual.

En ese marco, la apelante adujo que la entrega de las bombas tenía una contrapartida: la compra de productos biomédicos al accionante, por lo que no se cumplía con la gratuidad que el citado artículo prevé para el comodato.

También argumentó que la mentada definición legal aludía a la transferencia al comodatario del uso de la cosa y que, en ese sentido, no había utilizado las bombas, sino que estas eran usadas por los pacientes.

La recurrente agregó que no debía olvidarse el planteo de la trazabilidad y que era la accionante la encargada de llevarla a cabo, en tanto ese seguimiento solo podía ser realizado por el dueño de la cosa.

Además, esgrimió que, al no ser comodataria, no tenía la obligación de devolver algo que no usaba y que, el carácter oneroso de la relación comercial que había mantenido con la parte actora, amputaba toda pretensión de endilgar a la entrega de las bombas los parámetros del contrato de comodato.

En este último sentido, resaltó que las bombas no eran un elemento accesorio del vínculo comercial, sino parte necesaria del mismo y que formaban parte del combo que se le entregaba al paciente.

Por último en cuanto a este agravio, la recurrente se quejó de que el sentenciante hubiera desoído las impugnaciones que había efectuado en relación a los testimonios recibidos en autos.

Al respecto, expuso que los testigos no eran meros empleados de la empresa actora, sino que eran miembros del directorio y accionistas de aquella, lo que los colocaba en un plano de subjetividad y conveniencia total toda vez que el resultado del pleito podía implicar un beneficio económico para los mismos.

En segundo término, manifestó agraviarse Omnipharma de que el sentenciante la hubiera condenado a pagar a la actora el valor correspondiente a 20 bombas nuevas, en pesos y a la fecha de la sentencia.

Explicó que, por un principio general del derecho, cabía entender que la cosa debía ser entregada en el estado de conservación que resultase de haberle dado el uso debido y de haber empleado la prudencia y diligencia exigidas para la conservación de la misma.

En ese contexto, señaló que estas bombas habían sido usadas por personas que debían ser alimentadas artificialmente durante las 24 horas del día, lo que permitía presuponer que dentro de la actuación prudente y diligente que impone toda obligación para quien usufructúa algo ajeno, existe un desgaste normal y previsible, por el cual no se puede responsabilizar a quien la use o a quien la provea.

Adujo que la condena a devolver el valor de 20 bombas nuevas violaría su derecho de propiedad e implicaría un enriquecimiento ilícito contrario a todo principio de justicia y de igualdad ante la ley.

Por ello, solicitó que, en caso de considerarse que debía devolver el precio de 20 bombas, se tenga en cuenta el desgaste normal y habitual de su uso, así como la amortización por el paso del tiempo.

En último lugar, la apelante expresó agraviarse de que el precio de las bombas Kangaroo ePump fuera a ser informado por la empresa Suizo Argentina S.A.

Cuestionó que no pudiera ser otro proveedor el que informe el precio de las mismas bombas, ya que de esa manera podría conseguir, quizás, un precio más favorable.

Postuló que la forma de resolver el pago dispuesta por el a quo instaba a una situación de monopolio y falta de competencia que dañaba su derecho patrimonial.

En base a ello, solicitó que, en caso de confirmarse la sentencia recurrida, le fuera permitido adquirir las bombas en cuestión en otro proveedor, con precios y formas de pago más favorables.

IV. La solución propuesta

1. El thema decidendum

Traído los agravios sostenidos por la accionada Omnipharma, el thema decidendum se ciñe a determinar si corresponde confirmar la sentencia de primera instancia o si, por el contrario, corresponderá hacer lugar al recurso interpuesto por aquella, en cuanto considera que (i) no existió comodato en el vínculo que, en relación a las bombas, lo unió con Nutriswiss, por lo que no estaba obligada a encargarse de la devolución de las mismas ni debía responder si estas no eran devueltas por los allegados del paciente; (ii) en caso de confirmarse la condenade devolver el precio de 20 bombas, debía tenerse en cuenta el desgaste normal y habitual de las mismas; (iii) el eventual pedido de informes a fin de determinar el precio de las bombas debía poder hacerse a cualquier proveedor y no solo a la empresa Suizo Argentina S.A., ello a fin de conseguir un mejor precio.

2. Aclaración preliminar

Recuérdase que el juez no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino sólo aquéllas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (fallos 274:113; 280:320; entre otros).

Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que estime que posean relevancia para sustentar sus conclusiones (fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 308:2172; 310:267) (CNCom., Sala A, “José Lozano S.A. c/ Banco Río de la Plata S.A. s/ ordinario” del 21/11/00).

3. De la existencia del contrato de comodato

3.1. Como fue expuesto, adujo Omnipharma que no nos encontraríamos frente a un contrato de comodato.

Cabe recordar, en lo que resulta pertinente aquí, que el contrato de comodato, habitualmente caracterizado como préstamo de uso, es un contrato que posee dos elementos esenciales que lo componen, que son la gratuidad y la confianza entre las partes contratantes.

En virtud del comodato una persona, llamada el comodante, entrega a la otra, denominada comodatario, una cosa mueble o inmueble, no fungible, obligándose a devolverla transcurrido un plazo de tiempo (Bernusi, Gerardo F. en José María Curá –Dir.– “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, pág. 365).

La figura en sus comienzos estuvo ligada exclusivamente a su utilización en caso de vínculos de amistad o confianza, pero en la actualidad adquirió un uso habitual en los contratos y gestiones más allá de ese lazo de confianza necesaria en sus inicios, convirtiéndose en un instituto de uso frecuente en el comercio por su practicidad y agilidad, como complemento de otros contratos (ídem, pág. 366).

En ese sentido, el comodato de bienes muebles tiene en la actualidad una función práctica negocial de vital importancia en el mundo del comercio y resulta un elemento de uso habitual como contrato accesorio de distintas relaciones jurídicas.

Además, si bien es cierto que este contrato, por el cual se entrega la cosa a favor del comodante, es gratuito, la realidad es que muchas veces, detrás del mismo, se encuentra una operación comercial que realizan las partes a título oneroso, en la cual el comodante utiliza la figura del comodato como un medio para promocionar sus productos y agilizar sus ventas.

En el contexto brindado, es mi parecer que entre Nutriswiss y Omnipharma existió un contrato de comodato en relación a las bombas de la marca Kangaroo.

Véase, en ese sentido, que la actora vendía productos médicos a la demandada y que, en ese marco y para la administración de esos productos, le entregaba gratuitamente las bombas de alimentación para que esta, a su vez, se las diese a los pacientes que consumirían los referidos productos que la misma les proveía.

Toda vez que el contrato de comodato es consensual, ya que la ley no le establece una formalidad específica, parecería que, tal como juzgó el a quo, en el caso de marras nos encontramos frente al supuesto descripto precedentemente: la existencia de un contrato comercial oneroso y de un comodato que le accede.

Cabe entonces, en esta instancia, analizar los argumentos que la demandada manifestó en su escrito de expresión de agravios a fin de rebatir la conclusión del juez de primera instancia.

3.2. En el marco descripto, el argumento de Omnipharma, relativo a la ausencia de la gratuidad a la que refiere el art. 1533 CCyCN, fundado en que debía realizar una contraprestación para recibir las bombas –consistente ésta en adquirir los productos biomédicos– y por el cual, en definitiva, no existiría comodato, cae por tierra en cuanto se advierte que la contraprestación a la que refiere era otorgada en el marco de la relación comercial principal a la cual el comodato accedía.

En ese sentido, la característica de gratuidad debe ser observada desde el punto de vista de la negociación global entre las partes. La entrega de la cosa con el solo objeto de brindar un servicio o contrato de locación de servicios onerosa, no hace perder a la figura del comodato sus características distintivas que la diferencian de los demás contratos, ni tampoco lo convierte en oneroso (ídem, pág. 367).

No olvido, sobre el mismo punto, que la emplazada también sostuvo, al expresar agravios, que las bombas “no eran un elemento accesorio del vínculo comercial, eran parte necesaria del mismo y formaban parte del combo que se le entregaba al paciente”.

Sin embargo, ello aparentemente contradice lo que aquella expresó en el apartado IV de su escrito de contestación de demanda, en el que sostuvo que “en algunas oportunidades la parte actora, en la inteligencia de poder venderle más cantidad de productos a mi cliente, le entregaba algunas de las bombas en crisis…”.

Es decir que, primeramente y al contestar demanda, Omnipharma dio a entender que la entrega de las bombas de alimentación era optativa, empero, al expresar agravios, luego de que el sentenciante hubiera determinado la accesoriedad del contrato de comodato y a fin de rebatir los argumentos brindados por aquél en su sentencia, la emplazada sostuvo que la entrega de las bombas era necesaria y esencial.

La señalada alteración del relato de los hechos por parte de Omnipharma revela un intento de adecuar aquellos al contenido de la sentencia de grado, a fin de rearmar el escenario fáctico en su favor.

Advertida tal situación, estimo que cabe, sin más, desestimar este planteo.

3.3. De otro lado, en nada obsta a la existencia del comodato lo alegado por la accionada en cuanto a que no era ella quien utilizaba las bombas, sino los pacientes.

Es que el art. 1533 CCyCN hace referencia a que el comodatario “se sirva” de la cosa entregada, lo cual no implica necesariamente, a mi juicio, que aquél deba estrictamente utilizarla el mismo, sino que simplemente le sea de utilidad para lograr un fin determinado.

En el caso, Omnipharma evidentemente se sirvió de las bombas, ya que las entregaba a los pacientes para que estos las utilizasen para la administración de los productos biomédicos que ella misma les proveía.

Por ello, esta manifestación será rechazada.

3.4. Sentada, en los términos expuestos, la existencia de comodato en relación a las bombas aquí litigiosas, cabe señalar que el inc. e) del art. 1536 CCyCN establece expresamente aquello que el art. 1533 del mismo cuerpo legal también menciona: la obligación del comodatario de “restituir la misma cosa”.

Agrega el mentado inciso que “a falta de convención, debe hacerlo cuando se satisface la finalidad para la cual se presta la cosa”.

Por lo cual resulta que, toda vez que Omnipharma actuó como comodatario de las bombas, era su obligación devolverlas a Nutriswiss cuando los pacientes a los que se las había entregado dejasen de usarla.

A mayor abundamiento sobre este punto, cabe destacar que, en tanto Omnipharma proveía a los pacientes los productos que estos debían administrarse mediante el uso de las bombas de alimentación, aquella necesariamente sabía hasta cuando un paciente hacía uso de las mismas, toda vez que ese momento coincidía con aquel en el cual el paciente le dejaba de requerir los productos biomédicos.

Por ello, mal podría invocar la accionada que hacía entrega de las bombas de alimentación y luego no sabía nada más de las mismas.

Además, la existencia del comodato y la consecuente obligación de restituir las bombas resulta congruente con el hecho de que la accionada efectivamente devolvió una gran cantidad de aquellas -31- y que, a pesar del rechazo ante las cartas documento que le envió la accionante, ordenó la realización de una auditoria interna a fin de determinar la ubicación de las 20 bombas faltantes.

3.5. En relación al planteo del sistema de trazabilidad de productos médicos, regulado por las resoluciones 2175/2013 del Ministerio de Salud y la disposición 2303/2014 de la ANMAT, lo cierto es que adjudicar a una u otra parte la responsabilidad por no llevar a cabo la misma, en nada incide aquí en la solución que se propone.

Es que, en definitiva, las eventuales sanciones que podrían recibir una u otra de las partes, de parte de la autoridad administrativa pertinente y por incumplir con la aludida trazabilidad de las bombas de alimentación –en los términos del art. 7 de la resolución 2175/2013–, no obsta a que aquí nos encontramos frente a un contrato de comodato que también debió ser respetado y por el cual si cabe a este Tribunal juzgar.

Por lo tanto, este planteo no merece más consideraciones.

3.6. Respecto de la queja de la accionada, en cuanto a que el a quo había desoído la impugnación de idoneidad de ciertos testigos, los cuales no serían meros empleados de la accionante sino miembros de su directorio y accionistas de la misma, lo cierto es que ello, conforme fue relatado, ha sido abordado por el magistrado en su decisorio en un sentido que comparto.

Cabe agregar, a tal exposición del juez de grado, que el hecho de ser los testigos empleados, directores o accionistas –en definitiva, sujetos vinculados contractualmente– de una de las partes del juicio, no constituye por sí solo, razón o motivo descalificante de la declaración brindada, pues los dichos de los testigos deben ser apreciados principalmente según la precisión, concordancia y motivos de sus relatos que le den adecuada fuerza convictiva, en razón del conocimiento que evidencien sobre los hechos de los cuales versan, resultando apropiado para efectuar la valoración con las pautas que determina el art. 456 CPCCN, la confrontación del testimonio con los demás elementos de juicio del proceso.

Es que, en la apreciación de la prueba de testigos, el magistrado goza de amplia facultad, admite o rechaza lo que su justo criterio le indique como merecedor de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente (cfr. Fenochietto – Arazi, “Código Procesal…”, Ed. Astrea, 1993, tomo 2, página 438 y su cita).

Máxime cuando se advierte que se trata de testigos necesarios por la intervención personal y directa en diversos aspectos de los hechos aquí ventilados.

Pues bien, el sentenciante aclaró que las declaraciones testimoniales impugnadas coadyuvaron a que decidiera en el sentido en que lo hizo.

Es decir que no basó su sentencia solamente en los referidos testimonios sino que, en conformidad con lo supra explicado, los confrontó con los demás elementos de juicio del proceso.

En base a tales consideraciones, también el planteo de inidoneidad de los testigos será desestimado.

4. Del valor de las bombas y la fijación de la condena

4.1. El segundo y tercer agravio, traídos por Omnipharma, serán tratados conjuntamente dado que, en definitiva, ambos versan sobre el valor de las bombas que sirve de base para el cálculo del importe de condena.

En ese orden de ideas, cabe reiterar aquí que el juez condenó a la accionada a pagar a Nutriswiss el valor correspondiente a 20 bombas Kangaroo ePump y que, aquella, expresó agraviarse de que se tratase de bombas nuevas –sin cuestionar, cabe remarcar, el modelo elegido– y de que el precio de las mismas fuera informado exclusivamente por la empresa Suizo Argentina S.A.

4.2. Pues bien, en relación al primero de los agravios, considero que, normalmente, el desgaste que las bombas pudieron haber sufrido como consecuencia de un uso normal y habitual debería ser considerado a la hora de fijarles un precio.

Sin embargo, toda vez que el invocado desgaste no ha sido probado en forma alguna, fundamentalmente por la ausencia de las bombas, ni tampoco fue acreditado el efectivo uso de las mismas para con pacientes -habiendo sido invocado su uso durante las 24 horas del día-, estimo que la solución de pagar, en pesos, el valor equivalente a 20 bombas, según el precio de lista, resulta adecuada.

Es que, en ese contexto, no es posible cuantificar en forma alguna la disminución del valor de las bombas de alimentación ni, tampoco, resulta innegable el desgaste referido por la demandada, por lo que no podría ser estimado prudencialmente en los términos del 165 CPCCN, tercer párrafo.

4.3. Por último, estimo que resulta atendible la queja de Omnipharma relativa a que no sea solo un proveedor determinado –Suizo Argentina S.A.– el que informe los precios de lista de las bombas Kangaroo ePump.

No soslayo que ese es el proveedor que Nutriswiss denunció y al cual, conforme se encuentra acreditado en la inimpugnada contestación de oficio obrante en fd. 147, aquella le adquiría las bombas de alimentación, por lo que los precios que esa empresa eventualmente enuncie podrían considerarse adecuados.

Pero tampoco ignoro que aquí se condenará al pago de una determinada suma de pesos equivalente al valor de 20 bombas Kangaroo ePump y que, fijado dicho importe, Nutriswiss podría hacer lo que quiera con ese dinero, es decir, no está obligada a adquirir nuevamente las 20 bombas de alimentación.

En ese contexto, considero que Omnipharma, quien no devolvió las 20 bombas de la marca Kangaroo, se liberará abonando el importe necesario para la adquisición de esas bombas, aunque luego Nutriswiss no utilice el dinero para efectivamente comprarlas.

Y si por cuestiones de mercado, la accionada consigue un proveedor que le ofrezca un precio más favorable teniendo en cuenta, por ejemplo, la cantidad de bombas a adquirir, advierto que pagando ese precio a Nutriswiss, quien, como dije, podría o no adquirir a ese proveedor las mentadas bombas, cumpliría fielmente con la presente condena.

La única salvedad que considero pertinente señalar, toda vez que la recurrente aludió, al expresar agravios, a los más favorables precios pero también a las “formas de pago”, es que el precio de lista informado por cualquier proveedor traído por cualquiera de las dos partes, sea al contado, es decir, sin financiación a plazo.

Porque, de establecerse una financiación de ese tipo, ello redundaría en la financiación del propio importe de condena, lo cual considero inadmisible.

En base a lo expuesto, propongo modificar la sentencia de grado en este aspecto y, en ese sentido, permitir tanto a la actora como a la demandada que, en el plazo de 10 días de quedar firme la presente, acrediten debidamente hasta 2 presupuestos cada una para la adquisición de 20 bombas enterales de alimentación ante el juez de grado, quien, tras ello y en la etapa Kangaroo ePump de ejecución de sentencia, fijará definitivamente el importe de condena.

5. Costas

En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello es así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Si bien ésa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss), sin embargo, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso– solo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, p. 491).

Ello sentado, en la especie no se advierte fundamento para apartarse del principio general, por lo que estimo adecuado imponer las costas de Alzada a Omnipharma, quien resultó sustancialmente vencida en esta instancia (art. 68 CPCCN).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto propicio al Acuerdo: a) Receptar parcialmente el recurso de Omnipharma y, consecuentemente, modificar la sentencia de grado en el sentido de que las partes podrán, dentro de los 10 días de quedar firme la presente, acreditar debidamente hasta 2 presupuestos cada una para la adquisición de 20 bombas enterales de alimentación ante el juez de grado, quien, tras ello Kangaroo ePump y en la etapa de ejecución de sentencia, fijará definitivamente el importe de condena.

b) Confirmar el resto del decisorio de primera instancia en lo que fue materia de agravios.

c) Imponer las costas de esta instancia a la accionada sustancialmente vencida.

He aquí mi voto.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctora María Elsa Uzal y Doctor Alfredo A. Kölliker Frers adhieren al voto anterior.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

a) Receptar parcialmente el recurso de Omnipharma y, consecuentemente, modificar la sentencia de grado en el sentido de que las partes podrán, dentro de los 10 días de quedar firme la presente, acreditar debidamente hasta 2 presupuestos cada una para la adquisición de 20 bombas enterales de alimentación Kangaroo ePump ante el juez de grado, quien, tras ello y en la etapa de ejecución de sentencia, fijará definitivamente el importe de condena.

b) Confirmar el resto del decisorio de primera instancia en lo que fue materia de agravios.

c) Imponer las costas de esta instancia a la accionada sustancialmente vencida.

Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.

Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 133 de Acuerdos Comerciales – Sala A.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Alfredo A. Kölliker Frers. – María E. Uzal. – Héctor O. Chómer (Prosec. “Ad Hoc”: Pablo Caro).

E., S. c. Día Argentina S.A. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 6 días del mes de octubre de 2023, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dra. SCOLARICI. Dr. RAMOS FEIJÓO. La vocalía Nº 18 no interviene por hallarse vacante.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela M. Scolarici dijo:

I. La sentencia de grado dictada con fecha 19 de abril de 2023 hizo lugar a la demanda interpuesta contra DIA Argentina SA, condenando a esta última a abonar a la actora el importe de pesos un millón quinientos cuarenta y un mil ($1.541.000) más sus intereses y las costas del juicio. Hizo extensiva la condena contra la aseguradora citada en garantía “Zurich Compañía Argentina de Seguros SA”.

II. Contra el decisorio apelan la demandada, quien fundó su recurso mediante la presentación obrante a fs. 296/298 y la citada en garantía, quien expresó sus agravios a fs. 296/301. Los memoriales fueron respondidos a fs. 303/304 y 306/307 respectivamente.

Con fecha 18 de septiembre de 2023 se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Motiva el inicio de las presentes actuaciones la acción incoada en virtud de los daños y perjuicios que dice haber sufrido la actora a causa de un accidente ocurrido el 22 de diciembre de 2017 a las 9,45 hs aproximadamente, mientras se hallaba realizando compras dentro de un supermercado perteneciente a la demandada.

Relató que la caída se produjo al engancharse con envoltorios y “sunchos de atar” que un empleado había dejado tirados en el piso de uno de los pasillos del supermercado. Sostuvo que como consecuencia de la caída sufrió una fractura de platillo tibial en su rodilla derecha.

IV. Agravios

Ambas recurrentes se agravian de la responsabilidad atribuida por la Sra. Jueza de primera instancia, alegando que en la especie no se ha logrado demostrar fehacientemente la ocurrencia del hecho relatado en la demanda.

Asimismo se quejan de los importes indemnizatorios admitidos por “incapacidad sobreviniente” y “daño moral” solicitando su rechazo y en subsidio su reducción.

La aseguradora solicita la desestimación del reclamo efectuado por “gastos de farmacia, asistencia médica y traslado” y en subsidio pide la reducción del importe fijado por tal concepto. Asimismo, se agravia de la tasa de interés fijada en la sentencia, solicitando se aplique la tasa del 6% anual.

V. Adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros), pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

VI. Dado que la ocurrencia del hecho relatado por la accionante fue negada en su oportunidad por las demandadas, corresponde previo a todo indagar acerca de su existencia, atento lo dispuesto por el artículo 377 del rito, que posiciona en cabeza de la primera la carga probatoria de la existencia del hecho y la participación de la demandada.

Es decir que ante la negativa general y expresa de la demandada recae sobre la parte actora la carga de probar la existencia del hecho dañoso, prueba que resulta de suma importancia para la procedencia de una indemnización resarcitoria de daños y perjuicios. En ese sentido, para que una persona sea condenada al pago de una indemnización no sólo es necesario que estén presentes los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil (daño, relación causal, antijuridicidad y factor de atribución), sino que resulta fundamental que la presencia de esos elementos esté probada en la causa judicial (Vázquez Ferreyra Roberto, “Prueba del Daño al Interés Negativo, en La prueba del Daño”, Revista de derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa fe, 1999, pág.101). Asimismo, se ha expresado que en los procesos de daños la necesidad de prueba se subordina a los requisitos de la responsabilidad resarcitoria, cuyo eje está constituido por la producción de un daño injusto, que lesiona un interés del actor y que ha sido causado adecuadamente por un hecho; el daño debe ser jurídicamente atribuible al demandado, en virtud de un motivo que torne justa su responsabilidad (Zavala de González, Matilde, “La prueba en los procesos de daños y perjuicios”, en Revista Jurídica de la Facultad de derecho y Ciencias Sociales de Rosario de la Pontificia Universidad católica Argentina”, Vol. II, pág. 331).

Desde el punto de vista estrictamente procesal, los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso. No existe daño sin hecho que lo determine, y la probanza del mismo debe aportarla la parte que tiene interés en afirmar su existencia en cuanto le es favorable su efecto jurídico, debiendo a tal fin elegir los medios adecuados para formar la convicción en el ánimo del juzgador; es decir, el onus probandi pesa sobre quien sostiene un hecho. Lo que ha de probarse es la afirmación del hecho, por lo que si el onus probandi pesa sobre la actora, ante la falta de pruebas del hecho contradicho, debe rechazarse la pretensión (esta Sala, Expte. n110.687/2008 “Martorelli, Gustavo Guillermo c/ Asociación del Fútbol Argentino y otros s/ daños y perjuicios” del 19/5/2021).

Por ello, en un orden lógico, es necesario analizar en primer término si la accionante arrimó a la causa suficientes elementos probatorios para tener por acreditado que el hecho ocurrió en las circunstancias de tiempo y lugar afirmados en la demanda, y que del mismo derivaron las consecuencias dañosas que refiere.

Ahora bien, en la especie se ha producido prueba testimonial a instancias de la reclamante. Las declaraciones filmadas se hallan cargadas en el sistema en el expediente digital.

La Sra. S. B. B., relató: “Estaba a escasos metros de la señora E. y escuché un grito de dolor, y vi que la señora estaba enredada entre plásticos y sunchos, y lo único que atiné es ir hacia ella y ayudarla”… “Estaba sobre una pierna, le dije que se tomara de mi porque estaba apoyada en una góndola, entonces vino la otra señora y entre las dos la llevamos a la caja”…”La llevamos hasta la caja y pagamos. La señora E. me pidió mi número de teléfono y se lo di”. Luego señaló que otras dos señoras que la conocían porque eran vecinas la subieron a un taxi. Sostuvo asimismo que las condiciones de higiene del lugar eran “horrendas”, que estaba “sucio, mal atendido”, que “había restos de cajas, de hojas de la verdulería… papeles, sunchos, plásticos, todo en el piso” y que los pasillos eran “muy estrechos”. Refirió asimismo que el accidente ocurrió en la góndola donde están las verduras.

La testigo L. J. R. sostuvo: “Yo estaba comprando y, por lo general te ves con los vecinos…estábamos a dos cuadras…”…”En un momento sentí un quejido de una persona, miro, y era esta señora que es vecina del edificio, me acerqué, había una señora que la sostenía porque, aparentemente, se había enredado con los sunchos que había en el piso”…”Y bueno, y ahí la ayudamos, fuimos a la caja, se pagó, después vino otra vecina…y ahí la llevamos en un taxi hasta casa, la entramos a su domicilio”…”Después me enteré que la iban a operar y todo eso”. A la pregunta sobre cómo era la situación de la higiene y seguridad en el supermercado respondió: “En ese momento muy deplorable todo, muy mal, cajas tiradas, bolsas tiradas, no había tanta higiene. Ahora sí, se ha reformado todo, está muy bien”. Luego refirió que al día siguiente del hecho, la Sra. E. le dijo que en 2 o 3 días la iban a operar de la rodilla.

La testigo M. J. W. relató: “Estábamos cerca de las fiestas, yo fui a comprar, y cuando entré sentí un grito fuerte, miro para el fondo, y creo que la señora se cae con los sunchos y los plásticos. Sacaban todos los sunchos, los plásticos y los dejaban en el piso, cualquiera se podía caer. Entonces bueno, me fui acercando como pude, porque yo andaba con bastón, y ya la había socorrido la vecina que vive en la misma casa de ella y otra Señora que la ayuda”…”La llevaron a la caja, después salimos, tomamos un taxi con una de las señoras que es vecina de ella y la llevamos hasta la casa”.

Sabido es que la fuerza probatoria de un testigo está vinculada con la razón de sus dichos y, en particular, con las explicaciones que pueda dar acerca del conocimiento de los hechos a través de lo que sus sentidos percibieran. En el proceso formativo de su convicción, el juzgador sólo excepcionalmente puede lograr una certeza absoluta sobre la forma en que sucedieron los hechos, pero ha de bastar para fundar su decisión haber alcanzado una certeza o convicción moral, entendiendo por ésta el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad, tras el examen de la prueba aportada (Conf CNCiv, sala “J”, 21/11/2020 Expte Nº42514/2014 “Capmany Ricardo Omar c/Transporte Automotor Plaza S.A.C.I. y otro s/ daños y Perjuicios”; ídem 14/12/2020 Expte Nº14845/15 “Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega SA s/ Daños y Perjuicios”; ídem id, 14/6//2021 Expte Nº 39809/2018 “Tornese Ernesto Nicolás c/ Transportes santa Fe SACI y otros s/ daños y Perjuicios”, entre muchos otros).

En este orden de ideas, las manifestaciones deben ser apreciadas en función de diversos elementos, tales como las condiciones individuales y genéricas del deponente, seguridad del conocimiento que manifiesta, coherencia del relato, razones de la convicción que menciona, y la confianza que inspira, de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

En virtud de ello, contrariamente a lo aducido por las recurrentes, juzgo que las declaraciones de las testigos resultan coherentes, que no encuentro en sus dichos signos de mendacidad, incoherencias o contradicciones en su relato, que de algún modo permitan descalificar o disminuir su credibilidad. No se advierten señales de parcialidad o complacencia de las testigos hacia alguna de las partes, además de que sus relatos resultan concordantes con la versión del hecho expuesta por la actora al promover la presente acción.

En el caso no cabe duda que la cuestión debe ser analizada a la luz de los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 y concs. de la ley 24.240, que consagran el derecho a la seguridad de los consumidores y usuarios. Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Excma Cámara se encuentra conteste en precisar que, después de la reforma introducida por la ley 26.361 a la ley 24.240 se ha ampliado notoriamente el concepto de “consumidor” o “usuario” que contenía esta última, toda vez que abarca no sólo a quien utiliza los bienes o servicios en forma onerosa y gratuita como destinatario final en beneficio propio o de su grupo familiar, sino también a quien de cualquier manera está expuesto a la relación de consumo. Es decir, el concepto no se agota en la idea de contrato, sino que tal calificación abarca a aquellos que no son parte de la relación de consumo, pero que encuentran un vínculo con aquélla (como consecuencia o en ocasión) como así también a quienes se hallan expuestos a la referida relación, que sin tener vínculo específico y aún intención de tenerlo, igualmente sufren algún daño en función de ella (ver Lovece, Graciela Isabel, La expansión de la noción de seguridad. Las relaciones de consumo y la aplicación del bystander, LA LEY 2011-B, 224; Piedecasas, Miguel A., La ley 26.361 (Conf. CNCiv. Sala E, 23/4/2019 “Z. R. S. c/ Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/ daños y perjuicios. Cita: MJ-JU-M-118682-AR | MJJ118682 | MJJ118682; ídem Sala “J”, 20/7/2020 Expte Nº 52640/2016 “G L G c/ HIPÓDROMO ARGENTINO DE PALERMO SA s daños y perjuicios”).

Se ha señalado asimismo que esas normas ponen en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado, como consecuencia de lo cual cualquier daño sufrido por el consumidor en el ámbito de la relación de consumo compromete la responsabilidad objetiva del proveedor (conf. Picasso, Sebastián – Wajntraub, Javier H., “Las leyes 24.787 y 24.999: consolidando la protección del consumidor”, JA, 1998-IV-753, y “La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema”, LL, 2008-C-562, López Cabana, Roberto M., en Stiglitz, Gabriel (dir.), Derecho del consumidor, nro. 5, Juris, Buenos Aires, 1994, p. 16; Mosset Iturraspe, Jorge – Lorenzetti, Ricardo L., Defensa del consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 311; Hernández, Carlos – Frustagli, Mónica, comentario al art. 5 de la ley 24.240 en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 96; CNCiv, Sala A, “W., E. B. c/ Metrovías S.A. s/ Daños y Perjuicios”, L 608.775, 27/12/12, del voto del Dr. Picasso).

Se ha sostenido que el ingreso a un local comercial implica la configuración de un contrato entre el cliente y el responsable del mismo, que conlleva la prestación accesoria derivada de la actividad comercial de la que se desprende un deber de seguridad objetivo. En toda relación jurídica entre un consumidor y un centro comercial, éste asume un deber de seguridad objetivo frente a aquél (CNCiv., sala L, 6/03/2008, “Fernández, Alfredo D. c. Easy Cencosud S.A., LL, 18/06/2008, p. 3, con nota de Federico Álvarez Larrondo, RCyS 2008-VI, 103).

En esa inteligencia, el deudor de la prestación, además de la obligación principal, asume lo que suele denominarse como “deber de seguridad” o de “indemnidad”, por el cual debe responder por los daños sufridos por la contraria, en el lugar en que se formaliza o perfecciona la relación jurídica –léase local comercial–, cuando no haya adoptado las previsiones necesarias para evitar todo perjuicio en el curso del cumplimiento del acuerdo de voluntades. Es que la “relación de consumo” protegida por el art. 42 de la Constitución Nacional, genera para la demandada una obligación de seguridad dada por la necesidad de mantener en buen estado el lugar de compras, que se refleja en una responsabilidad objetiva, de la que sólo puede liberarse acreditando causa ajena. La obligación de seguridad asumida por la demandada exigía que el usuario o consumidor pudiera hacer uso del local y retirarse del mismo sin daño alguno (CNCiv., Sala H, “Rodas Rojas, Cayetana v. Coto C.I.C.S.A.”, JA 2007-I, 223, 7/08/2006; “Villavicencio Valdes, Victoria c/ Día Argentina S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios” R. 611.351, 6/3/2013).

El factor de atribución objetivo del cual nace un deber de seguridad accesorio destinado a preservar la integridad de las personas que son parte en el negocio jurídico. Se ha expresado que la obligación de seguridad es de resultado y su incumplimiento lleva aparejada responsabilidad contractual objetiva (Bueres, Alberto, “Responsabilidad contractual objetiva” JA 1989-II-954). El incumplimiento de la obligación de seguridad, establecida en el artículo 5 de la ley 24240 tendrá en todos los casos carácter de incumplimiento absoluto, puesto que la conducta debida por el proveedor en virtud de aquella es precisamente mantener indemne al acreedor –consumidor– de cualquier daño que derive de la lesión a un bien distinto al que constituye el especifico objeto del contrato. Esta obligación es de carácter objetivo, por cuanto el resultado, que es el daño, es suficiente para crear la responsabilidad. El factor de atribución es la garantía de indemnidad que pesa sobre el proveedor” (cfr. Rinesi, “El riesgo en la relación de consumo” en Revista de Derecho de Daños 2007-I “Creación del riesgo II”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pág. 97).

Cabe recordar que luego del dictado de la ley 24.240 se concreta en nuestro sistema el principio de protección al consumidor, con jerarquía constitucional, y por el cual el empresario tiene el deber de custodia de sus instalaciones, así como el de advertir sobre obstáculos anormales o lugares riesgosos, enderezado a evitar que se produzcan accidentes cuya causa radique en algo inherente al lugar del servicio, en el cual el consumidor depositó su confianza (Conf. Celia Weingarten, Derecho del Consumidor, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2007, p. 73 y ss.; Eduardo Gregorini Clusellas, “La responsabilidad en el régimen de protección al consumidor”, Revista La Ley del 15/07/2008, p.1 y ss.; Roberto Vázquez y Damián Avalle, “Reformas a la ley de defensa de los consumidores y usuarios”, Revista La Ley del 23/7/2008, p.1 y ss.; art.5, ley 24.240 y art. 42 Constitución Nacional; CNCiv, Sala H, “B. V., M. A. c/ Jumbo Retail Argentina SA s/ Daños y Perjuicios”, del voto del Dr. Fajre, 10/4/2019).

Esta disposición es una concreción del principio general de buena fe y el desarrollo de la exigencia constitucional de trato digno y equitativo al consumidor prevista en el art. 42 de la Constitución Nacional. El art. 8 bis de la ley 24240, introducido por la ley 26361 sigue los principios contenidos, entre otros, en el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 que estableció que toda persona tiene derecho “al reconocimiento de su dignidad”. En 1966, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, declararon la “dignidad inherente a la persona humana” (Kiper en Picasso-Vazquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor, La Ley, págs. 123 y ss.).

Ahora bien, probada la ocurrencia del hecho, correspondía a la demandada acreditar la causa ajena para eximir su responsabilidad, pues la obligación de seguridad en el ámbito de las relaciones de consumo (art. 5 LDC) al consignar la protección de la salud o integridad física de los consumidores o usuarios, comporta un deber de resultado y un factor de atribución objetivo.

Así se ha sostenido que la obligación de resultado generadora de una responsabilidad objetiva en caso de incumplimiento, sólo admite como causa de exoneración, una de carácter objetivo, absoluta y no imputable al proveedor, ya sea directa o indirectamente.

La única eximente que puede invocar válidamente el proveedor es el caso fortuito o fuerza mayor, descartándose la posibilidad de invocar el hecho (o culpa) del tercero o de la víctima, en la medida en que no reúnan, a su vez, los caracteres del caso fortuito (Picasso, Sebastián, “La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema”, LA LEY 2008-C, 562, nota al fallo de la Corte de la Nación, del 4/22/2008, “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.”).

El art 53 párrafo tercero de la reformada ley 24.240 expresamente establece que “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”. Esto implica la aplicación directa de la inversión de la carga probatoria, la entronización del deber de buena fe, y la aplicación de los principios fundantes del Derecho del Consumo, entre ellos el “in dubio pro consumidor”.

A mayor abundamiento, cabe recordar que en materia de daños al consumidor, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho: “los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial” (CSJN, Fallos, 331:819, 333:203), lo que equivale a exigir una culpa grave del consumidor o usuario para que ella pueda tener relevancia causal.

Hallándose acreditado el hecho por medio de la categórica prueba antes reseñada, resulta irrelevante la constancia en el libro de quejas pretendida por la recurrente, pues es sabido que en muchas ocasiones, éste no se encuentra a disposición de los clientes porque no existe, no se halla en el establecimiento o porque no se le exhibe, precisamente para que no consten hechos que pueden ocasionar responsabilidad de parte de los empleados y/o del comercio; y también debe considerarse las circunstancias que rodearon al hecho, pues exigir que la persona lesionada ante una lesión recién sufrida efectúe un descargo en el libro de quejas antes de atender su dolencia, aparece como una formalidad inadmisible.

En consecuencia y ante la ausencia de prueba tendiente a demostrar la eximente de responsabilidad prevista por la ley 24.240, no cabe más que desechar los agravios y confirmar lo resuelto en el fallo apelado en torno a la responsabilidad de la demandada lo que así propondré al Acuerdo.

VII. Rubros indemnizatorios

A) Incapacidad psicofísica sobreviniente

Se agravian la demandada y su aseguradora del importe de pesos seiscientos veinte mil ($620.000) fijados por este rubro, solicitando su rechazo o en subsidio su reducción.

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” tº II, pág. 110, Ed. Ediar). En este contexto convencional, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño también se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C.N.Civ., Sala L, 15/10/2009, “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Ídem , Sala “J”, 10/8/2010 Expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).

Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.

Así, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cod. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad –total o parcial– de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica –o laborativa– sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias…” (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; “Tratado de la responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As., 2006, vol. “Cuantificación del Daño”, p. 231 y ss.).

Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C.S.J.N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Ídem., 08/04/2008, “Arostegui Pablo Martín c. Peluso y Compañía”, L. L. 2008- C, 247).

En relación al daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (Conf. CNCiv. Sala “J”, 19/4/2021 Expte Nº 52884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Ídem, 30/8/2021, Expte Nº 91711/2017 “Bravo Rubén Ariel c/ Viruel Cristian Fabián y otro s/ daños y perjuicios”; Ídem id, 25/10/2021, Expte Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; entre otros).

Atento que, en síntesis, la incapacidad indemnizable es tributaria de la cronicidad, en tanto que el sufrimiento psíquico normal (no incapacitante), que no ha ocasionado un desmedro de las aptitudes mentales previas, si es detectado e informado por el perito, es uno de los elementos que el juez podrá incluir en el ámbito del daño moral (Conf. CNCiv., Sala “J”, 19/4/2021, Expte Nº 58884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Idem, 3/5/2021 Expte Nº 89109/2013, “Cardozo Hilda Nélida c/ Ferrovías S.A.C. s/ Daños y Perjuicios”; ídem id, 3/9/2021, Expte Nº 2215/2010 “González Sebastián Eduardo c/ Dodds Hernán Darío s/ daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Cabe recordar que Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (Conf. Sala “J”, 1/3/2021 Expte Nº 14845/15 “Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega SA s/Daños y Perjuicios”; Idem, 20/4/2021, Expte Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios”; Ídem id, 13/8/2021, Expte. Nº 70.112/2018, “Quiroga Mendiri, María Lidia c/ Luchetti, Liliana Mónica y otros s/ Daños y Perjuicios”; entre otros).

En el mismo sentido, he sostenido que deben ponderarse las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, condiciones socioeconómicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Del certificado médico obrante a fs. 20 surge que la actora fue atendida el día del hecho en el Hospital Italiano y se consignó “inmovilización en extensor de rodilla”. En la documentación proveniente del mismo nosocomio agregada a fs. 21 se consignó: “28/12/17. E. Silvana. Paciente sometida a procedimiento quirúrgico por fractura de platillo tibial. Cursando postoperatorio. Reposo absoluto 4 semanas”.

El perito médico informó: “La actora sufre un accidente cuando caminando entre las góndolas de un supermercado cae como consecuencia de haberse enredado con los sunchos que se utilizan para atar los paquetes de mercadería que un empleado había dejado imprudentemente en el piso. Esta caída le genero la fractura del platillo tibial de la rodilla derecha, la cual debió ser intervenida quirúrgicamente en el Hospital Italiano en tres oportunidades, por la colocación de un tornillo inadecuado y para quitarle la prótesis ya que su organismo la rechazaba. Actualmente camina con dificultad y a pesar de continuar con tratamiento kinesiológico, el dolor persiste. El día 7 de abril de este año (2021) la actora debió someterse a otra cirugía de esta rodilla (meniscetomia interna y externa), lesión que podría derivar de su dificultad en el caminar por la patología previa. Entiendo que las secuelas evidenciadas son consecuencia del accidente padecido”.

Seguidamente sostuvo el profesional que la actora presenta una incapacidad física parcial y permanente del 30% por “artoplastía con moderada limitación funcional” (fs. 221/223 del expediente digital).

En lo atinente al aspecto psíquico el perito refirió: “A partir del accidente y por las secuelas físicas que dejó el mismo se ha modificado su relación con el medio: no pudo seguir realizando la actividad física que realizaba, como consecuencia subió mucho de peso. Limitó su autonomía en las tareas de la vida cotidiana como ya se expuso anteriormente, situación que le genera frustración y enojo y por consiguiente repercute en su estado de ánimo. A partir de todo lo expuesto cabe destacar que éste hecho ha modificado su relación con el medio, repercutiendo en consecuencia en su autoestima y en su estado de ánimo el cual luego del accidente se encuentra por momentos irascible y en otro decaído” … ”Por todo lo expresado se concluye que existe daño psíquico en la Sra. E., ya que se trata de un perjuicio producido por un evento no previsible e inesperado para el sujeto y que ha desorganizado sus mecanismos defensivos, provocando alteraciones de índole patológicas.

Se ha producido como consecuencia del accidente un desequilibrio en el estado anterior a la persona, una restricción de la capacidad de acción y de goce que antes poseía, limitando la actividad e impidiéndole funcionar como lo había hecho hasta el momento del suceso tanto en las actividades de la vida diaria, la actividad física, así como también en la áreas social y recreativa. Por todo lo expuesto en este informe considero que el daño psíquico presente en la actora corresponde con un cuadro de Depresión reactiva en grado leve y se trata de una incapacidad del 10 %”.

Al responder la impugnación formulada por la citada en garantía el perito señaló: “Dentro de los eventos mecánicos, están el traumatismo y fractura (accidente padecido) y un proceso quirúrgico que trato de resolverlo y que incluyo tres intervenciones que no resolvieron el problema. Es difícil o imposible determinar si la actora padecía ya de artrosis previo al accidente y si esta era significativa, lo que no es difícil, es entender que la dificultad que padece la actora para caminar tiene relación con su fractura y sus consecuencias posteriores. La movilidad de la rodilla se evaluó en forma activa y pasiva”. Y en lo tocante a la faz psíquica sostuvo: “Siempre reaccionamos a un evento traumático en función de nuestra personalidad de base, pero de eso no somos culpables. No se observaron a lo largo de la entrevista y del psicodiagnóstico signos de alteración psiquiátrica, y entiendo que el evento traumático y sus consecuencias físicas son suficientes para generar en la actora, alteraciones en su ánimo y humor. (fs. 229 del expediente digital).

La circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que quien juzga pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado. (Conf. C. N. Civ., Sala “J”, 06/07/2010, Expte. 93261/2007, “Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., 23/6/2010, Expte. Nº 59.366/2004 “Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios”; Idem. Id., Expte. Nº 30165/2007, “Ybalo Oscar Rolando c/ La Primera de Grand Bourg S.A. Línea 440 s/ Daños y Perjuicios”; Id. id., 16/12/2020, Expte Nº 24788/2018 “Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Id id, 10/3/2021 Expte Nº14.142/2018, “Aquino Saldivia Adriana Andrea c/ Gómez Ariel Alberto y otro s/ daños y perjuicios”; entre otros muchos).

Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación.

Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ MonteNegro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Es pertinente recordar, tal como lo sostuviera mi distinguido colega de la Sala “J”, el Dr. Maximiliano L. Caia en su reciente voto como vocal preopinante en autos “C., C. I. y otro c/ B., M. C. y otros s/Daños y perjuicios”, el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas). Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que –como se advierte en el caso– a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021; Conf CNCiv. Sala “J”, 24/9/2021, Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios”; Ídem, 19/10/2021, Expte Nº 95.490/2017 “Tula, Germán Andrés y otro c/ Gorordo, Jorge Sebastián y otro s/ daños y perjuicios” Ídem id, 25/10/2021, Expte Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; Id id, 28/12/2021, Expte. Nro. 45597/2014 “Montone Miguel Ángel y otro c/ Monte Grande SA Empresa SA/ daños y perjuicios”).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo; ver también voto del juez Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-4-2016, entre muchos otros).

Al ser ello así, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidad-laboralpermanente-50; lo normado por la leyes 24.557 y 26.773, ponderando los porcentajes de incapacidad estimados pericialmente, la edad que tenía la actora a la fecha del hecho (78 años), y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 11/2021 del “Ministerio de Trabajo, Empleado y Seguridad Social” (B.O.27/9/2021), y toda vez que este aspecto del pronunciamiento no ha sido cuestionado por la contraria, propongo confirmar el importe fijado por este rubro en la sentencia apelada.

B) Gastos de farmacia, asistencia médica y traslados

La Sra. jueza de grado fijó por “gastos médicos y de farmacia” el importe de pesos catorce mil ($14.000), por “gastos de traslados” el importe de pesos cinco mil ($5.000). La citada en garantía solicita su rechazo o en subsidio su reducción.

Para que proceda la reparación de este tipo de daños no es necesaria la existencia de prueba fehaciente, sino que en atención a la entidad de las lesiones se puede presumir su extensión, mas ante la falta de prueba acabada, la estimación debe hacerse con suma cautela, máxime cuando la víctima recurrió a los servicios de instituciones públicas, como ocurre en la especie, sin olvidarnos igualmente que ninguna obra social ni institución pública cubre por completo estos gastos (Conf. CNCiv, Sala “J” 20/4/2021 Expte Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/ daños y perjuicios”).

En relación a ello también se expidió nuestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufridas por el actor” (C.S.J.N. Fallos 288:139).

Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art. 165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante (Conf. C. N. Civ. Sala “J”, 21/8/2020 Expte Nº 75.122/2014 “Alustiza, Eduardo Luis c/ Marquez, Guillermo Nicolás s/ daños y perjuicios”; Ídem, 14/9/2020, Expte Nº 48.250/201 “Garanton, Alberto Daniel c/ González, Jorge Alberto y otros s/ daños y perjuicios”; ídem id, 14/1272021, Expte. Nº 59625/2017 “Díaz, Sergio Germán c/ Malet, Eduardo Ariel y otros s/daños y perjuicios”; entre otros muchos).

En virtud de ello, dentro del marco de los presentes actuados, en atención a las lesiones sufridas por la actora como consecuencia del accidente de marras y los tratamientos médicos que se le efectuaron, y en atención al límite de los agravios, propongo al Acuerdo confirmar este aspecto del pronunciamiento.

C) Consecuencias no patrimoniales

Se agravian la demandada y su aseguradora del importe de pesos novecientos mil ($900.000) fijado para resarcir este rubro, solicitando su rechazo o subsidiariamente su reducción.

Desde una concepción sistémica –en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo– el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. (Tobías, José W, “Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral” L. L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., Sala “J”, 1/10/2020 Expte Nº 15.489/2016 “Acosta, Luis César c/ Alvarenga García, Jorge Antonio y otros s/ daños y perjuicios”; Idem 3/2/2021 Expte. 21515/2014, “Benítez, Emanuel Hernán c/ Consultores Asociados Ecotranns (Línea 136, interno 216) y otro s/daños y perjuicios”; Ídem id 20/12/2021, Expte Nº 11570/2017 “Duarte, Franco María Sandra c/ Línea 71 SA s/Daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. AbeledoPerrot; CSJN., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Asimismo, el art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.

En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.

Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós; CNCiv, Sala A 17/7/2014 “. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, impone que la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En virtud de ello, tomando en consideración las características del accidente de marras, las secuelas verificadas pericialmente y demás consideraciones antes referidas, es que propongo al Acuerdo confirmar el importe fijado por este rubro.

VIII. Intereses

La Sra. jueza de primera instancia dispuso que los intereses relativos a los montos de condena se devengarán, desde la fecha del hecho hasta la del efectivo pago de la condena, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal, anual, vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina.

La citada en garantía solicita que los intereses se devenguen a la tasa del 6% anual.

La indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien, conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., Sala “J”, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otroc/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., Sala “J”, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”.

A mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes.

Consecuentemente propongo al Acuerdo confirmar este aspecto de la sentencia.

IX. Conclusión

A tenor de las consideraciones vertidas en el presente voto propongo al acuerdo que se confirme la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de apelación y agravios, con imposición de costas de alzada a la demandada y la citada en garantía (art. 68 del Código Procesal).

Por razones análogas a las aducidas por la vocal preopinante el Dr. Ramos Feijóo votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: Se confirma la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de apelación y agravios, con imposición de costas de alzada a la demandada y la citada en garantía. Se deja constancia de que la vocalía Nº 18 se encuentra vacante. Notifíquese y pasen los autos a estudio por honorarios. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.

Voz: Obligaciones de Dar Sumas de Dinero