Voz: Obligaciones de Hacer

C., L. V. c. Galeno Argentina Sociedad Anónima y Otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 22 días del mes de octubre del año dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “C., L. V. c/ GALENO ARGENTINA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.” respecto de la sentencia dictada el día 24 de , establecieron la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: RICARDO LI ROSI – SEBASTIÁN PICASSO – CARLOS A. CALVO COSTA.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia dictada el día 24 de octubre del 2023 rechazó la demanda entablada por L. V. C. contra Galeno Argentina S.A., D. J. M. y Federación Patronal Seguros S.A, con costas a la parte actora.

Contra el mentado pronunciamiento, se alzaron las quejas de la demandante (f. 2008). Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveídodel día 28 de mayo del 2024–, la accionante fundó su recurso mediante la presentación incorporada al sistema digital el día . Corrido el pertinente de ley, las quejas fueron replicadas por Federación Patronal Seguros S.A, Galeno Argentina S.A y D. J. M. (ver presentación del día , y , respectivamente).

El día 12 de julio de este año dictaminó el Representante del Ministerio Público Fiscal.

II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar una breve reseña de los hechos que motivaron el inicio de este proceso.

i. En su escrito inaugural, la accionante relató que, en el año 2008, y a raíz de diversos dolores en su pierna derecha, solicitó una consulta con el médico D. J. M., prestador de Galeno Argentina S.A., empresa a la cual se encontraba afiliada mediante el “Plan Galeno Plata”. Que, el 1 de diciembre del 2008, tras entrevistarla y analizarla, el profesional le diagnosticó una artrosis en la cadera y le propuso realizar una intervención quirúrgica de reemplazo total en el Sanatorio de la Trinidad Mitre.

Apuntó que, según la opinión del especialista, la operación poseía ínfimos riesgos y muy buenos resultados. Que no iba a haber complicaciones y que al tercer día iba a recuperar la marcha con andador y reintegrarse a su trabajo y tareas habituales. Manifestó que, antes de lo sucedido, era una persona muy sana y activa y que trabajaba como empleada administrativa en la firma “Carlos Mainero y Cía. S.A.”.

Continuó precisando que, el día 14 de enero del 2009, se presentó en el consultorio particular de D. M. a los fines de programar la intervención quirúrgica de reemplazo de cadera derecha. Que el profesional confeccionó una orden solicitando “prótesis total de cadera no cementada de titanio Duofit de diámetro de cabeza 28 con stilo opción a tornillos y tapones con articulación cerámica descartables” y le indicó que, no obstante su plan de cobertura, debía afrontar el pago. Que le asignó fecha de intervención para el 20 de enero y le ordenó la realización de unos estudios prequirúrgicos.

Señaló que, a las 10 horas del día acordado, se presentó en el Sanatorio de la Trinidad Mitre a fin de realizar los trámites de admisión para la internación y la intervención quirúrgica. Que, aproximadamente a las 18 horas, fue llevada al quirófano, lugar donde se encontró con el médico demandado, la doctora P. G. y el anestesista.

Dijo que, cumplida la intervención, y pese a no haberle informado ni a ella ni a su familia qué tipo de operación le habían realizado, el médico aseguró que había sido un éxito. Que, a la mañana siguiente, el galeno se presentó en su habitación para controlar su evolución y preguntó cómo estaba el drenaje –que nunca existió–, solicitando ver la placa que le habían efectuado en el momento de la operación. Fue por ello que, ante tantas inconsistencias, comenzó a preguntarse si realmente la había operado este médico, pero se retiró de la habitación sin hacer ningún comentario. Indicó que le realizaron una cirugía por abordaje mínimo y se expuso a complicaciones como la “falsa vía” femoral” y las “fracturas del fémur”. Que eso es lo que surge de la historia clínica y que nunca fue informada por el médico respecto a estas intervenciones.

Apuntó que, ese mismo día, se presentó en su habitación el kinesiólogo M. J. B. para empezar a realizar los ejercicios correspondientes, pero que, el 23 de enero del 2009, se apersonó otro profesional, el licenciado H. G., haciéndola parar y caminar con andador por toda la habitación. Manifestó que, al instante de haberse parado, sintió un dolor insoportable que le cortó la respiración. Que no pudo dar un paso más y que, cuando se volvió a acostar, le dijo que estaba muy atrasada con respecto a los demás pacientes que fueron intervenidos en la misma fecha.

Destacó que, a partir de ese momento, quedó muy dolorida, se le empezó a hinchar la pierna derecha y que no había calmante alguno que la tranquilizara. Que, a la mañana siguiente, a las 8:00 horas, el doctor M. verificó la radiografía efectuada y que, según resaltó y consta en la historia clínica, nunca se la entregaron. Relató que, conforme a las palabras del médico, había ocurrido un desplazamiento de la prótesis de cadera y que debían realizar una segunda intervención quirúrgica, la cual iba a durar sólo unos minutos.

Siguió relatando que, a las 19:00 horas de ese día, la volvieron a operar. Que la intervención consistió en la recolocación del tallo femoral y el alambrado simple del trocánter mayor del fémur y que, todo ello, según consta en la historia clínica, resultó insuficiente. Que en esta nueva oportunidad tampoco le explicaron nada y que en el quirófano sufrió muchísimo. Reiteró que, una vez más, luego de retirada de la sala, el médico demandado no se presentó en la habitación para explicarle lo realizado, el diagnóstico y el pronóstico. Que, ante esta situación, su hijo se comunicó telefónicamente con el profesional, quien le informó que dicha operación había sido más larga de lo previsto porque, al momento de abrir, se detectó una fractura de fémur.

Resaltó que la internación duró hasta el 4 de febrero, fecha en la que el Dr. M. le dio el alta con indicación de no dejar de caminar por su casa con andador a carga parcial. Que, el día 7 de ese mes, comenzó con ejercicios de rutina con kinesióloga a domicilio y, al día siguiente, el 8 de febrero del 2009, mientras estaba sentada en su domicilio, sintió un tirón muy fuerte entre la rodilla y la cadera. Que, lamentablemente, había sufrido la segunda luxación de la prótesis, razón por la cual se comunicó con la Dra. P. G., ayudante del Dr. M., quien le indicó que llamara a Galeno para pedir su traslado al sanatorio en ambulancia a fin de practicarle los correspondientes estudios. Destacó que la ambulancia tardó más de tres horas y la trasladó al Sanatorio Trinidad de Palermo, en lugar de llevarla al Sanatorio Trinidad Mitre, nosocomio donde la habían atendido anteriormente. Que, de todos modos, antes de ser trasladada nuevamente, el Doctor M. D., tras solicitarle una placa de cadera y fémur, le diagnosticó fractura con luxación de prótesis de cadera. Le colocó un suero con analgésico y la envió al otro sanatorio.

Manifestó que, al llegar a la Trinidad Mitre, ingresó por guardia a las 00:30 horas del día 9 de febrero del 2009. Que fue atendida por los Dres. C. y N. quienes, tras ordenar una nueva placa, le informaron que el diagnóstico era de acortamiento y rotación de miembro con fractura del trocánter mayor, señal que la fractura del trocánter había sucedido después de la primera operación, la que, según el doctor M., habría sido solucionada en la segunda intervención.

Reseñó las maniobras realizadas por la doctora P. G. y aseguró que, por los intensos dolores que le generaron, al no haber usado anestesia alguna, le ocasionaron un gran daño psicológico. Que lograron realizar la reducción de cadera y le colocaron una férula de yeso desde el tobillo hasta arriba de la rodilla, ordenando internación por treinta días, con suero y analgésicos.

Siguió contando que, el día 9 de febrero del 2009, a las 9:00 horas, se presentó en la habitación el doctor R. M. G. M., profesional que, tras revisarla, afirmó que se encontraba en buen estado general y que, si se mantenía en esas condiciones, le daba el alta para el día siguiente, con reposo absoluto de un mes. Explicó que, más tarde, se presentó la Dra. P. G. y, sin siquiera dirigirse a ella, le indicó que veía bien a la paciente y que coincidía con el Dr. G. M., debiéndose cuidar como una “cajita de cristal”.

A continuación, señaló que, al día siguiente, y aún con la presión alta, a las 9 de la mañana, se volvió a presentar el Dr. G. M., pero que esta vez, y a diferencia de lo dicho el día anterior, decidió que le iba a sacar la férula de yeso. Que, más tarde, a las 14:00 horas, se apersonó la médica A. M. P., quien le informó que le iban a designar un clínico para control diario y que la observarían todos los días, con atención psiquiátrica y psicológica.

Explicitó que, al regreso de sus vacaciones, el 22 de febrero, M. pasó por la habitación de la actora y le respondió que en ese momento no tenía ganas de hablar con ella. Que, el 23 de febrero, le sacaron la férula de yeso, le hicieron una nueva radiografía y le comunicaron que tenía que llevarla nuevamente a quirófano, programándolo para el día 3 de marzo de 2009. Que, en dicha oportunidad, le comunicaron que estaba todo en orden y no iba a ser necesaria una nueva operación.

Seguidamente, contó que, el 17 de marzo, el doctor M. le dio el alta, con medicación domiciliaria y mucho reposo. Que, pese a ello, continuó con mucho dolor, sufrimiento y dependiendo de otras personas hasta para ir al baño. Que tuvo que contratar gente para que la ayudaran con las tareas domésticas y que, el 8 de abril del 2009, en una de las consultas para las cuales estaba citada para control, tuvo que ser trasladada en ambulancia.

Explicó que, para ese momento, y por todas las complicaciones que le ocasionaron, ya había aumentado 20 kilos. Que, en una nueva consulta para control con el médico demandado, y con radiografía mediante, le dieron turno para el 8 de junio, adelantándole que, muy probablemente, le tengan que operar el trocánter. Que, tras esa noticia, se desesperó y, antes de la fecha pautada, el 4 de junio, volvió a sufrir una luxación (tercera vez). Apuntó que la llevaron a la guardia del Sanatorio de la Trinidad Mitre y que el doctor Tierno, especialista en traumatología, la recibió, le encomendó una serie de radiografías, la internó y operó en el mismo día.

Que ese galeno le realizó la reducción y le colocó una bota de yeso, quedando internada con suero y analgésicos. Señaló que, al día siguiente, su hermano se dirigió a la guardia de traumatología para que alguien le explicara lo que estaba ocurriendo con su salud. Que lo atendió el Dr. J. y que le contó todo lo sucedido desde la primera operación, asegurándole el galeno que se iba a contactar con el Dr. M., lo que finalmente sucedió el 8 de junio de 2009. Que ambos médicos acordaron que irían los dos a verla pero que, pese a ello, y una vez más, el Dr. M. se retiró del sanatorio sin aparecer.

Dijo que, a partir de allí, se hizo cargo el Dr. J., quien la operó nuevamente el 12 de junio de 2009. Explicó el procedimiento efectuado y aseguró que la intervención no duró 15 minutos como le habían dicho, sino que se extendió por 5 horas.

Que, durante los controles posoperatorios, tuvo que trasladarse en ambulancia hasta el sanatorio, con dolores incesantes e imposibilitada de volver a su vida normal. Que, el día 5 de enero de 2010, con diagnóstico de “cadera protésica derecha dolorosa”, la llevaron nuevamente a quirófano para realizar una punción de cadera y trocánter mayor bajo control radioscópico.

Explayó que, no obstante todo lo sucedido, el nosocomio no tomó las medidas de higiene y prevención necesarias. Que, finalmente, se programó una nueva intervención para el día 14 de junio del 2010 (quinta). Que, el 14 de julio de ese año, luego de hacer bicicleta fija, sintió un dolor muy fuerte, por lo que debieron llamar una ambulancia. Destacó que el médico que la revisó le aplicó una inyección y le recetó “Supragesin”, pero que, lamentablemente, había sufrido otra luxación. Contó que quedó internada y que, por la mañana, la revisó el Dr. J., quien programó otro quirófano para el 15 de julio.

Manifestó que le dieron el alta en el día y que continuó con los controles periódicos. Destacó que, el 8 de febrero del 2011, estando en su casa, sufrió una quinta luxación. Que, otra vez, tuvo que intervenirse y le plantearon la necesidad de colocar “Cotilo Retentivo” (antiluxable), realizándole la cirugía correspondiente el 24 de febrero y dándole el alta el 28 de febrero.

Resaltó que, en un nuevo control, de fecha 8 de junio del 2012, la dejaron internada por presentar mucho dolor y que, el 11 de junio, se le efectuó una punción para cultivo. Que, posteriormente, fue sometida a nuevos controles con el Dr. J., brindándole, en cada uno de ellos, diversos diagnósticos. Ya, con fecha 26 de enero de 2013, estando en su casa, sintió un fuerte tirón y un profundo dolor, perdiendo -nuevamente- el eje de la pierna y de todo su cuerpo. Que, a partir de ese escenario, tuvieron que realizarle otra reducción incruenta de la sexta luxación sufrida.

Apuntó que, el 1º de febrero de 2013, se le realizó la nueva operación que consistió en la exploración y recambio de componente antiluxable y cabeza nodular, permaneciendo internada hasta el 8 de febrero. Que, el 10 de junio de 2014, en un control y ya con dolores muy intensos que llegaban a la ingle, la dejaron internada para la realización de diversos estudios. Dijo que, el día 11 del mismo mes y año, se le realizó una artrocentesis de cadera derecha (punción y colección de líquido sinovial para enviar a cultivo), programando una intervención para el 18 de julio de 2014.

Que, el 8 de agosto del 2014, se efectuó otra punción en quirófano, detectándose que la infección no había remitido. El 17 de octubre de 2014, en otro control, se le realizó una punción de cadera y, en otra oportunidad, el 7 de noviembre de 2014, quedó internada hasta el 3 de junio de 2015.

Continuó precisando que, el 1 de diciembre de 2014, se le practicó una toilette quirúrgica para remover todo el material protésico y colocar un espaciador de cemento con antibiótico. Seguidamente, el 9 de marzo de 2015, se realizó una punción de la cadera derecha en quirófano y se programó para el 17 de abril de 2015 una cirugía para colocar injerto óseo cadavérico.

Resumió que estuvo internada 7 meses, con todo el peligro que ello trae aparejado, y que, a partir de allí, empezaron los nuevos controles médicos hasta el 5 de mayo de 2016. Explicó que, aún hoy en día, continúa haciendo kinesiología y sigue usando bastón. Que su vida cambió durante los 7 años que duró su calvario y que, desde el pedido de licencia en enero de 2009, y durante los siguientes años, no tuvo ningún acrecimiento que no fuera por paritaria. Que hoy está jubilada desde diciembre de 2014 y que perdió la obra social que le pagaba su empleadora.

Ofreció prueba y fundó en derecho. Realizó una serie de consideraciones respecto a la responsabilidad médica y solicitó que se haga lugar a la demanda con expresa imposición de costas.

ii. A 1440/1455, se presentó, por medio de apoderado, Galeno Argentina S.A. y contestó la demanda entablada en su contra. Por imperativa procesal, efectuó una negativa pormenorizada de los hechos invocados en el escrito de inicio y dio su versión de los mismos.

Realizó una extensa consideración de cada uno de los actos médicos y ofreció prueba. Fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

iii. A 1458/1489, se presentó, por derecho propio, D. J. M. y contestó la demanda entablada en su contra. Por imperativa procesal, efectuó una negativa pormenorizada de los hechos relatados en el escrito de inicio y dio su versión de los mismos.

Negó la existencia de un actuar negligente y aseguró que el acto médico fue ejecutado conforme a las reglas de curar. Ofreció prueba y fundó en derecho. Solicitó la citación en garantía de Federación Patronal Seguros S.A y peticionó el rechazo de la demanda, con costas.

iv. A fs. 1537/1561, se presentó, por apoderado, Federación Patronal Seguros S.A, y contestó la citación cursada en su contra. Reconoció la existencia de un contrato de seguros que amparaba la responsabilidad civil derivada del ejercicio profesional de D. J. M., instrumentada mediante póliza de seguros n.º 267633, e invocó un límite de cobertura de $100.0000.

Efectuó una negativa de los hechos relatados en el escrito de inicio y dio su versión de los mismos. Realizó una serie de consideraciones médico legales respecto a la enfermedad degenerativa de la actora y afirmó que durante la asistencia del Doctor M. se produjeron dos eventos posibles que lograron ser reducidos.

Impugnó los rubros reclamados y ofreció prueba.

Fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

v. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, la magistrada de la instancia anterior consideró que no se logró acreditar un actuar negligente por parte del médico demandado ni tampoco un incumplimiento del deber de seguridad de la empresa accionada. En función de ello, decidió rechazar la demanda entablada contra D. J. M. y Galeno Argentina SA e imponer las costas a la parte actora.

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por los recurrentes, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. El thema decidendum de esta Alzada quedó circunscripto a determinar la existencia de un actuar reprochable por parte del doctor D. J. M. durante toda la prestación galénica y, consecuentemente, el incumplimiento del deber de seguridad de la empresa de medicina prepaga.

Comencemos.

i. Se ha sostenido que en este tipo de obligaciones de medio y no de resultado, solo se promete la diligencia y no la aptitud para cumplir con las medidas que normalmente procuran la curación del paciente, su atención y los medios apropiados a esa finalidad (conf. CNCiv., Sala A, voto de la Dra. Ana María Luaces, L. 83.491, del 25/11/91, entre muchos otros). Entonces, si no queda demostrado el nexo de causalidad entre una denunciada actitud culposa de los médicos y el daño experimentado, no cabe acceder a la pretensión formulada.

En efecto, en la prestación médica enderezada a asistir al paciente no se garantiza la recuperación del asistido, sino el adecuado tratamiento. El profesional se obliga a utilizar los medios propios de su ciencia y de su arte, mas no puede ofrecer el resultado óptimo de la curación sin secuelas. Se adquiere el compromiso de atender al paciente con prudencia y diligencia (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad Civil de los Médicos”, pág. 130; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 451; Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, André, “Tratado Teórico práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”, Tomo 1, Vol. I, pág. 236, N°159-2).

En este orden de ideas, la carga de la prueba pesa sobre el acreedor, quien debe acreditar la culpa del deudor, que no puso de su parte los medios razonablemente exigibles para el normal cumplimiento de la obligación principal (conf. Martínez Ruiz, Roberto “Obligaciones de Medio y de Resultado” LL 90-756/760). Es decir, debe el acreedor demostrar la culpa, puesto que el objeto de la obligación se reducía, precisamente, a poner diligencia y el acreedor pretende que no se ha cumplido cabalmente (conf. Alsina Atienza, Dalmiro A. “La Carga de la Prueba en la Responsabilidad del Médico. Obligaciones de Medio y Obligaciones de Resultado” JA, 1958-III, 587/599).

En síntesis, incumbe a la actora la carga de la prueba, sin perjuicio de que ambas partes aporten toda prueba que tengan para mejor esclarecer sus posiciones (conf. CNCiv. Sala F, 13/3/00, voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco, publicado en Revista Jurídica La Ley del 24 de noviembre de 2.000, Año LXIV, Nº 227; íd., íd., L. 189.800 del 3/9/96 y L. 143.069 del 21/10/96; íd., íd., L. 175.004 “Moreno de Rada, Elsa Isabel c/ Torres, Juan y otros s/ ds. y ps.” del 29/12/95).

Si bien esto es así respecto al doctor M., profesional de la medicina, no sucede lo mismo en relación a la responsabilidad de las clínicas o sanatorios.

Sobre el particular existe una teoría que explica la situación mediante la figura de la estipulación a favor de tercero (art. 504 del Código Civil). Entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente), se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De este doble juego de relaciones surge entonces que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza contractual (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 372/376).

Se trata, asimismo, de una responsabilidad objetiva del ente asistencial ya que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquél deviene inexcusable. Colofón de ello, el paciente debe probar tan solo la culpa del médico, no para hacer funcionar una responsabilidad refleja, sino para acreditar la violación de la obligación de seguridad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica”, LL, Tº 1990-E, pág. 418).

Esta figura de la estipulación a favor de un tercero es también aplicable a los fines de perfilar la relación generada entre una entidad sanatorial o un médico y las obras sociales o medicina prepaga –Galeno Argentina S.A–.

En efecto, entre dichas personas se establece un contrato base o relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado al ente de obra social, quien se transforma, a raíz de la virtualidad jurídica del nexo, en acreedor de la clínica por la debida atención médica. Es obvio que entre el afiliado y la obra social existe un contrato (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 464/465).

Sobre ello, adhiero al criterio sostenido por el siempre recordado jurista y ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Gustavo A. Bossert, el que fuera recogido por el Dr. José L. Galmarini en su voto in re: “M. de L., S. M. y otro c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario y otros” del 24 de abril de 1997, entonces integrante de la Sala C de la Cámara del Fuero (ver fallos en igual sentido, CNCiv., Sala D, “R., C. L. y otros c. C. G. de B. A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.” del 07/05/2019, cita online: AR/JUR/19921/2019; ídem CNCiv., Sala F, “A., S. F. y otro c. Clínica Privada Independencia S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 20/09/2016, cita online: AR/JUR/70603/2016; ídem CNCiv., Sala G, “G., J. N. y otro c. Clínica Privada Pueyrredón S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 31/03/2014, cita online: AR/JUR/48058/2014).

En el citado precedente, se dijo que para determinar si el caso se encuentra encuadrado dentro de las normas que regulan la responsabilidad contractual o de las que rigen la extracontractual, corresponde acudir a la definición conceptual de uno y otro régimen, a fin de distinguir los supuestos que respectivamente contemplan. Esto es, debe examinarse el origen del vínculo obligacional que liga a las partes, más que la naturaleza y características del daño invocado.

Se ha considerado que la responsabilidad es calificable como contractual cuando hay un deber preexistente que es específico y determinado, tanto en relación al objeto como al sujeto obligado; en cambio se la ubica en la órbita extracontractual cuando hay un deber preexistente que es genérico (deber general de no dañar) e indeterminado de los sujetos pasivos, que viene impuesto por la ley, y que rige por el mero hecho de la convivencia social (conf. Alterini, Atilio A – Ameal, Oscar J.- López Cabana, Roberto M., “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, p. 152, N° 362, y doctrina allí citada). El origen de la responsabilidad contractual es el incumplimiento de esa obligación preexistente, específica y determinada; mientras que el de la responsabilidad extracontractual es la violación de un mero deber no obligacional (autores y op. cit., p. 153 N° 365).

No se trata aquí de la violación de un deber genérico de no dañar, sino del incumplimiento de obligaciones preexistentes específicas y determinadas, consistentes no sólo en proporcionar asistencia médica, mediante los profesionales correspondientes y de conformidad con las normas que regulan la relación entre los afiliados y la obra social, sino que el servicio se preste en condiciones tales, en cuanto a la intervención del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida (conf. CNCiv. sala G, junio 25-981, ED, 95-568/72).

ii. Entonces, teniendo en cuenta las premisas sentadas, analizaré, en primer lugar, la conducta desplegada por el médico interviniente; pues, como dije anteriormente, probada la mala praxis del galeno, se hará extensible la responsabilidad a la prepaga médica de manera irrefutable.

Para ello, y ante el extenso y detallado relato efectuado por cada una de las partes al inicio del proceso, a fin de avanzar sobre un camino rectilíneo que permita aclarar la mecánica y cronología de lo sucedido, me remitiré, principalmente, a dos pruebas que adquieren especial relevancia en este tipo de procesos. La primera es la pericial médica, ya que el informe del experto importa un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos. La segunda es la historia clínica, pues sus constancias permiten observar la evolución médica del paciente y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño (CSJN, 04/09/2001, LA LEY 2002-A731, id mi voto en esta Sala expte. 5186/2008 del 18/8/2022).

Veamos.

El 14 de febrero del 2022, el perito médico desinsaculado de oficio, R. A. L. M., presentó su dictamen pericial. En esa oportunidad, tras efectuar una breve reseña de toda la prestación galénica, explicó que “la paciente se operó en enero de 2009 con diagnóstico de artrosis de cadera” y que “se llegó a la instancia quirúrgica cuando se agotaron otros medios”. Agregó que “se vio alterada en la vida diaria” y que “como los analgésicos no calmaban tanto, se decidió el reemplazo total de cadera por una prótesis, precisamente, para mejorar los dolores, la movilidad y la calidad de vida”.

En relación al cuestionamiento formulado en la demanda respecto a la pequeña cicatriz y la ausencia de drenaje al salir del quirófano, informó que “en las nuevas técnicas y para mejorar la evolución y rápida recuperación se usan incisiones mínimamente invasivas que disminuyen el trauma y el sangrado operatorio” y que “seguro fue por ese motivo que no se colocó el drenaje aspirativo (que por otra parte es decisión del cirujano dependiendo de cómo resultó la cirugía)” (el resaltado es propio).Por otro lado, al momento de analizar la operación, abundó que “es uno de los abordajes terapéuticos posibles y que, además, no se puso de manifiesto ninguna situación que sugiera alguna complicación en la cirugía”. Destacó que se inició rápidamente la rehabilitación según protocolo y que “hasta dicho momento, la evolución fue la habitual y que al deambular la paciente manifestó dolor intenso e hinchazón que obligó a acostarla y a requerir una radiografía de control” (la negrita no es del original).

Seguidamente, al estudiar la segunda de las intervenciones, afirmó que “la mañana siguiente fue evaluada por el Dr. M., quien constató una fractura de fémur proximal con migración del tallo en la prótesis, lo que obligó a reoperar ese mismo día por esa fractura” y que “La intervención consistió en recolocación del tallo de la prótesis y realización de un cerclaje (fijación) con alambre y retensado de los músculos rotadores”. Agregó que esta complicación puede surgir en el 28% de posibilidades y que “la fractura de fémur en este tipo de afecciones es una complicación que se ve con cierta frecuencia con predominio en mujeres y con osteopenia y/o osteoporosis” (el resaltado me pertenece).

Continuó su cronología, apuntando que “la cirugía se efectuó el 24 de enero, con evolución normal y según lo esperado para esa operación”. Que el alta se otorgó el 4 de febrero y que, a los 5 días, volvió a presentar una luxación de la prótesis. Señaló que se redujo de manera no quirúrgica y que, al regresar de las vacaciones, el doctor M. solicitó la realización de estudios para evaluar la estabilidad de la prótesis, lo que realizó bajo anestesia el día 3 de marzo (dado que se debía esperar el proceso de consolidación cicatrizal normal). Reseñó que allí se constató “la estabilidad de la prótesis en todos los planos, aun en posiciones extremas” y que “la paciente continuó con su evolución normal y rehabilitación con bipedestación y ejercicios de marcha con andador bien tolerados, por lo que se le dio el alta de internación el 17 de marzo”.

Finalmente, explicó que “según constancias y lo propiamente dicho por la actora, aquí termina la actuación del Dr. M., ya que la actora no quiere seguir atendiéndose con el Dr. M. y comienza a hacerlo con el Dr. J.” y que “Esta situación, que se corresponde con los derechos personalísimos del paciente de elegir con quien se atiende, de ninguna manera implican que el Dr. M. no se haya hecho cargo de su accionar medico durante los 3 meses que duro su actuación” (el resaltado es propio).

Sobre la base de estas constancias, terminó su dictamen apuntando que “Hasta aquí tenemos un diagnóstico de artrosis, una indicación de remplazo protésico consensuado con la paciente, una elección de prótesis adecuada y una técnica quirúrgica acorde” y que “si bien personal y profesionalmente entiendo la situación vivida por la actora, no encuentro ningún accionar desde el punto de vista de la praxis médica de reproche alguno” (la negrita siempre me pertenece).

Ahora bien, no paso por alto que, corrido el pertinente traslado –ver proveído de f. 1923–, las explicaciones del experto merecieron el pedido de aclaraciones por parte de la demandante. En efecto, en la presentación del día 21 de febrero del , la accionante objetó que “el perito efectúa una suerte de defensa del demandado M. en lugar de responder objetiva e imparcialmente a los puntos de pericia” y que “no respondió puntualmente, sino en forma ligera a ninguno de los 20 puntos periciales propuestos por esta parte, los cuales se sostienen y se reiteran”.

Sin embargo, en la debida oportunidad procesal (art. 473 CPCCN), el experto contestó las objeciones formuladas y ratificó su informe originario. En particular, dijo que “No comprendo que no entiende el Sr. Letrado, no se trata de una conjetura más como dice” y que “la cirugía practicada se realizó cuando se agotaron todos los medios, esta obvio que hubo una adecuada indicación quirúrgica”. Agregó que “Creo haber sido claro cuando informo que, según constancias y protocolos habituales de la documental médica y del interrogatorio a la actora, no surge ningún hecho que sugiera alguna complicación de la cirugía” y que “no se puede explicar un hecho que no surgen de las fuentes del examen técnico.”.

En suma, tras contestar cada una de las objeciones formuladas, ratificó, en un todo, su informe originario.

iii. Las contundentes afirmaciones del experto, acrisoladas con la documental médica, desvanecen el argumento relativo a un actuar negligente por parte del doctor M. No hubo, como quiso invocar la apelante, siquiera un elemento que permita reprochar el actuar del galeno demandado y enrostrarle algún fallido durante toda su atención médica.

Sobre un diagnóstico correcto –artrosis de cadera– se optó por una prótesis adecuada y una técnica quirúrgica acorde para el cuadro de la demandante. La única complicación endilgada al demandado –fractura de fémur–, y más allá de constituir un dificultad habitual y previsible en este tipo de intervenciones, fue resulta por el doctor M. con un procedimiento protocolizado para estos eventos. La rapidez con la que fue resuelta esa complicación frecuente –en el mismo día– y la técnica utilizada –recolocación del tallo de la prótesis y realización de un cerclaje (fijación) con alambre y retensado de los músculos rotadores– desvanece cualquier intento del demandante en atribuirle un error evitable al galeno demandado. Como dijo el experto, esta complicación puede surgir en un 28% de las posibilidades y “se ve con cierta frecuencia con predominio en mujeres y con osteopenia y/o osteoporosis”.

Hasta aquí fue la actuación del galeno demandado. La decisión de cambiar de médico y optar por el doctor J., constituyó una determinación personal que impidió a M. continuar con el tratamiento indicado a fin de dar una solución definitiva al problema de la accionante. Insisto, el diagnóstico, el tratamiento y la técnica elegida para enfrentar el cuadro fueron los correctos y los avalados por el perito médico desinsaculado de oficio. No hubo, en este caso en particular, un abandono de seguimiento por parte del emplazado, sino, solamente, una decisión de la actora de continuar con otro galeno de esa especialidad.

Tampoco desconozco el postulado de la accionante haciendo hincapié en una infección intrahospitalaria padecida a raíz del actuar del profesional demandado. Sin embargo, y remitiéndome nuevamente al auxiliar de justicia, “durante la intervención del doctor, no se constató infección alguna” y “los procesos infecciosos fueron posteriores al accionar de M.”. En suma, la aparición del foco infeccioso se suscitó luego de la actuación del galeno accionado. Cualquier intento de enrostrarle una responsabilidad por una proceso posterior a su actuación, cae por su propio peso.

Misma suerte correrá la imputación de responsabilidad a la empresa de medicina prepaga, Galeno Argentina S.A, por la infección padecida. En particular, vale recordar que el Staphilococo coagulasa negativo –siempre recurriendo a las contundentes afirmaciones del perito– “se encuentra normalmente en la piel de todos y el enterococo, y es un germen habitual y presente en la flora intestinal del individuo”. Esto me lleva a concluir que el agente infeccioso pudo provenir no solo de la actuación galénica sino también del propio torrente sanguíneo del paciente. La imposibilidad de determinar si en este caso en particular nos encontramos ante una infección endógena –proveniente del mismo cuerpo humano– o exógena –cuando los gérmenes provienen de una causa exterior– me impide efectuar algún reproche a la actuación galénica.

Frente a esta indefinición de datos especiales para constituir una relación causal relevante, debe sumarse el respaldo del perito médico a las medidas de prevención y seguridad efectuadas por la emplazada y el Sanatorio Trinidad Mitre. En efecto, nótese que, al pronunciarse sobre este punto en particular, el especialista fue contundente –una vez más– al sostener que “contaba como la mayoría de los sanatorios de complejidad con un comité de infecciones y ECI (enfermería encargada en control de infecciones), que existe un manual con normas y procedimientos para el control de infecciones hospitalarias” y que “la tasa de infecciones hospitalarias en dicho nosocomio específicamente en cirugías de caderas, está por debajo del estándar establecido por el sistema de vigilancia de infecciones hospitalarias de Argentina” (ver ampliación del dictamen pericial efectuado el 16 de mayo del pasado año).

Es más, si con esto no fuera suficiente, lo cierto es que al adentrarse al actuar específico de Galeno Argentina S.A, dijo que “ha dado cobertura a todos los requerimientos de la Sra. C., no solo hasta lo aquí manifestado, sino en todo el tiempo de otras cirugías, reemplazos e internaciones a cargo del Dr. J.”.

En definitiva, la ausencia de una relación causal concreta que permita reprochar al nosocomio –perteneciente a la empresa demandada– el incumplimiento de las medidas de seguridad, me impide abordar un camino distinto al de la magistrada que me precedió. La actuación del doctor M. y la empresa demanda, al tomar todas las medidas de seguridad e higiene, fue conforme a los principios regulados por la lex artis. No hubo, a lo largo de toda la actuación médica, siquiera una circunstancia que me permita suponer la existencia de algún reproche a la intervención galénica.

V. En función de todo lo expuesto, y si mi voto fuera compartido, propondré al Acuerdo desestimar las quejas vertidas por la demandante y confirmar la sentencia de grado en todo lo que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que la instancia de grado.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Entiendo que los fundamentos vertidos en los escritos de expresión de agravios no logran sobrepasar las exigencias contenidas en el art. 265 del Código Procesal pues, como es sabido, esa norma exige que la expresión de agravios contenga una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas.

El contenido de la impugnación se relaciona con la carga que incumbe al apelante de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se ha incurrido, o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho (Fenochietto, Carlos E. – Arazi, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1993, t. 1, p. 945 y sus citas; Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, pp. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426).

Advierto que, en el escrito presentado en esta alzada, la actora efectúa consideraciones que solo demuestran un desacuerdo con la sentencia en crisis. No hay referencia a yerro concreto alguno que pueda importar la modificación de la decisión adoptada en la anterior instancia. Se señalan supuestos errores en los “resultandos”, que no son más que una equivocada o confusa interpretación de lectura y luego solo hay manifestaciones genéricas, que lejos se pueden considerar críticas en los términos del art. 265 del CPCC. En lo sustancial, la actora sostiene que el incumplimiento del médico demandado “ha quedado probado solamente y de forma palmaria con la cantidad de ingresos de la actora al quirófano, debido a las innumerables complicaciones acaecidas, todas derivadas del obrar médico y de la decisión tomada por este” (sic, escrito de expresión de agravios del 30 de mayo del 2024). No hay indicación concreta de los elementos probatorios que demostrarían que la decisión que tomó la sentenciante de la anterior instancia resulta equivocada. Por el contrario, solo hay pasajes en el memorial que demuestran el mero disenso, como por ejemplo: “…quizá el obrar médico fue apropiado pero no exhaustivo y por eso las complicaciones…” (sic, escrito de expresión de agravios del 30 de mayo del 2024), “…no es lo normal, ni habitual, ni siquiera algo pensado, que puedan ocurrir todas las complicaciones que le ocurrieron a la actora de un modo autónomo …”, (sic, escrito de expresión de agravios del 30 de mayo del 2024) “…ante tantas luxaciones hay algo que está fallando…” (sic, escrito de expresión de agravios del 30 de mayo del 2024).

En suma, la actora no ha logrado esbozar una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que consideran equivocadas y es por ello que propongo que se declare desierto el recurso interpuesto por ella, en los términos del art. 265 del Código Procesal, con costas a la demandante vencida.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del distinguido colega Dr. Sebastián Picasso.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, y las razones que fundan el voto de la mayoría, se resuelve: declarar desierto el recurso interpuesto por la actora, en los términos del art. 265 del Código Procesal, con costas a su cargo.

Liminarmente cabe destacar que toda vez que la acción fue rechazada, deberá determinarse para el caso, la entidad económica del planteo.

Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demanda actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto que hubieren sido objeto de reclamo y condena (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Honorarios Profesionales”, Edit. La Ley, pág.39).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no corresponde la inclusión de los intereses sino han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio (conf. esta sala R.608.084 del 24/10/2012 entre muchos otros).

Ello así, valorando la calidad, extensión e importancia de la labor desplegada por los profesionales intervinientes, monto reclamado en la demanda, y lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 21, 29 y 59 de la ley 27.423 y Decreto 2536/2015, corresponde modificar la regulación de honorarios efectuada el 24/10/2023 a favor de los Dres. P. S., S. P. S. y R. V. M., en conjunto, por el principal en 55 UMA ($3.342.845), por la incidencia resuelta a fs. 1593 vta. a favor de los Dres. P. S. y S. P. S., en conjunto, en 5.5 UMA ($334.284), los del perito R. A. L. R. en 18 UMA ($1.094.022), los de las peritos L. M. V. y R. P. T. en 16 UMA ($972.464) para cada una de ellas y los de la mediadora Dra. A. M. R. D. en $91.952,28 (20.29 UHOM).

Asimismo, corresponde confirmar los honorarios regulados a favor del Dr. J. L. A. tanto por el principal como por la por la incidencia resuelta a fs. 1593vta.

Se deja constancia que solamente han sido materia de tratamiento los recursos interpuestos por aquellas personas que, en razón de la condena en costas, tenían legitimación suficiente para apelar los honorarios.

Para finalizar, por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley 27.423, se fijan los honorarios del Dra. N. S. B. en 33 UMA ($2.005.707), los de los Dres. P. S. y S. P. S., en conjunto, en 20 UMA ($1.215.80), los del Dr. G. J. W. en 29 UMA ($1.762.591) y los Dr. J. L. A. en 43 UMA ($2.613.497).

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse..– Ricardo Li Rosi (en disidencia). – Sebastián Picasso. – Carlos A. Calvo Costa.

Á., L. R. c. Á., N. S., F. J., Á. y herederos de C. E. T. s/ simulación

Comentado por Mariano Gagliardo: Transmisión de bienes a legitimarios (a propósito de la subsistencia y pervivencia del art. 3604 Código Civil).

En la ciudad de Mar del Plata, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: “Á. L. R. c. Á. N. S., F. J. Á. y Herederos de C. E. T. s. Simulación”. Habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Roberto J. Loustaunau y Ricardo D. Monterisi.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

1) ¿Es justa la sentencia apelada?

2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau dijo:

I. En la sentencia dictada el 19.9.2023 la Sra. Jueza de primera instancia rechazó en primer lugar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Sra. C. H. T., con costas y la de prescripción interpuesta por N. S. Á. como heredero de R. Á., con costas.

Hizo lugar a la demanda de simulación promovida por L. R. Á. contra N. S. Á. –por sí y como heredero de R. Á. y C. H. T.– y F. J. Á. L., y declaró la nulidad de la compraventa con reserva de usufructo del inmueble sito en calle San Juan n.º … de Mar del Plata, celebrada el día 26.10.2012 por escritura n.º 514 otorgada por ante el notario G. F., en la que participaron el Sr. R. Á. como vendedor y los Sres. N. S. Á. y F. Á. Larson como compradores.

Ordenó que el inmueble quedara “inscripto a nombre de sus titulares originales, R. Á. 100% casado con C. H. T. (asiento n.º 1)”, y que se librara oficio a tal efecto al Registro de la Propiedad Inmueble.

Para decidir como lo hizo, estableció que la ley aplicable era el Código Civil ley 340, porque la situación jurídica que se discute en autos se extinguió antes de la entrada en vigencia del nuevo.

Analizó a continuación la prueba producida (documental, pericial y testimonial), y rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva de la Sra. C. H. T., con el argumento de que no sólo participó en la escritura de compraventa n.º 514 otorgando el asentimiento conyugal, “sino además como eventual usufructuaria del bien (art. 2805 y ss. del Cód. Civil)”.

Desestimó la de prescripción por entender que la promoción del juicio caratulado “Á. L. R. c. Á. Néstor Santiago s. Diligencias preliminares” el 9.8.2018, y luego de este juicio de simulación, el 1.10.2018, interrumpieron la prescripción en curso, por aplicación de los arts. 3986 del CC y 2546 del CCCN.

Con relación a la alegada simulación, desarrolló los conceptos generales del instituto, y las pruebas que deben ofrecerse si en el conflicto intervienen sucesores a título universal que pueden actuar como partes o como terceros perjudicados.

Enumeró las presunciones que la doctrina señala como reveladoras de que el acto jurídico es simulado, entre ellas el parentesco entre las partes, y concluyó que los demandados no habían acreditado el origen de los fondos con los que habrían abonado el precio en la compraventa.

II. Apelaron los demandados, el recurso les fue concedido libremente, expresaron agravios el 12.4.2024, los que merecieron la respuesta del 28.4.2024.

II.1. Las críticas a la sentencia pueden sintetizarse así:

i) Calificó como “absurdo” al rechazo de la excepción de prescripción respecto al “codemandado R. Á.”, porque: a) la propia Jueza admitió que la demanda fue defectuosa pues debió integrarse la litis con N. S. Á., no ya en su condición de comprador, sino como heredero de su padre R. Á.; b) la actora consideró que la demanda estaba correctamente entablada, y que R. Á. no debía ser demandado o traído a juicio; y, c) recién con fecha 21.2.2022 la Jueza resolvió integrar la litis con R. Á.

La demanda no pudo cumplir sus efectos interruptivos –que reconoció se produjeron respecto a los compradores–, porque no fue planteada contra el vendedor dentro de los dos años desde que el actor tomó conocimiento del acto.

ii) Sostuvo que la falta de acreditación del origen de los fondos con que se pagó el precio de la compraventa es otra conclusión “absurda e irrazonable”.

Afirmó que la Jueza no tuvo en cuenta la “cesión de acciones y derechos de permuta y de derechos creditorios de hipoteca” de fecha 21.7.2011, con los que acreditó la venta de tres departamentos a los Sres. R. y L. L. Á., hijos del actor.

Esos instrumentos tienen firma certificada por el escribano S., no fueron desconocidos ni atacados, de ellos surge que el precio fue abonado en el mismo acto, son posteriores a la escritura n.º 173 de fecha 14.4.2011 a la que se refiere el fallo, y por lo tanto modificatorios del compromiso anterior.

Señaló que el actor reconoció en su absolución de posiciones que en la escribanía Salerno se realizaron “las escrituras de cesiones de permuta de tres departamentos a favor de sus hijos”, por lo que el apelante entiende que “claramente” se refirió a los instrumentos con firma certificada.

La Jueza tampoco tuvo en cuenta que era titular de un inmueble ubicado en la calle Juncal n.º 1980 de Mar del Plata, recibido en 1987 por donación que le hizo su tía E. O. T., que fue vendido tal como se acreditó con el oficio respondido por el Registro de la Propiedad Inmueble, agregado el 6.9.2022.

Esos documentos demuestran que tenía dinero suficiente como para comprar la nuda propiedad del inmueble.

iii) Criticó que la Jueza tomara en consideración que la perito no pudiera expedirse sobre los ingresos de los demandados a la fecha de celebración del acto, por no existir inscripciones en organismos fiscales, cuando las ventas descriptas en el agravio anterior demuestran sobradamente que contaba con los fondos necesarios.

Afirmó que la sentenciante había convalidado “caprichosas presunciones en contra de mis mandantes”, ya que la prueba pericial de ninguna manera puede revertir los efectos del pago en efectivo acreditado.

iv) Cuestionó que en la sentencia se afirmara que no había acreditado la venta del inmueble de calle Juncal y de un automóvil de su propiedad.

En relación con el inmueble, señaló que si bien la escritura de venta “no es un instrumento que quede en poder del vendedor”, la había probado con el informe de dominio.

v) Hizo hincapié en que el actor no inició una acción de colación, para criticar la conclusión judicial relativa a que resultaba “evidente” la causa de la simulación: “sustraer un bien del futuro acervo de los Sres. R. Á. y C. H. T. para beneficiar un heredero en detrimento de otro”.

Sostuvo que el actor no ha probado cuál es el perjuicio sufrido, no ha deducido la acción de colación ni ha demostrado que el acto atacado afecta la legítima o supera la porción disponible (con cita de un fallo de la Sala III de este Tribunal).

La afirmación de que se ha perjudicado a un heredero es falsa y por ende, el fallo debe ser revocado.

vi) Criticó el encuadre del caso como una simulación relativa –ejemplificado por la doctrina–, porque no se ha demostrado que se haya querido favorecer a uno de los dos hijos o que lo haya hecho “más allá de la porción disponible”, al haber omitido el actor iniciar la acción de colación.

vii) La cita del art. 957 del CC es incorrecta, afirmó, porque no se han probado la ilicitud ni el perjuicio.

viii) La ley no prohíbe la celebración de actos jurídicos entre padres e hijos, por lo que la valoración del parentesco efectuada en la sentencia, conduce al absurdo.

Reiteró que no se tuvo en cuenta la prueba más importante sobre la existencia del dinero para realizar la operación, que fueron los contratos celebrados por los hijos del actor con su tío.

ix) En este agravio reiteró los argumentos críticos respecto a las conclusiones del fallo sobre su falta de capacidad económica.

x) Cuestionó lo decidido sobre el precio de la compraventa, sin tener en cuenta que ambas peritos señalaron que el valor de venta de la nuda propiedad es inferior al de la transmisión del dominio pleno.

Por ello, afirmó, es razonable que haya abonado el 50 % del valor real de mercado por la nuda propiedad en el año 2012, siendo que su padre vivió durante seis años más en el inmueble y su madre lo hizo por ocho años más.

xi) Sostuvo que la conclusión relativa a la falta de prueba sobre su solvencia y la realidad del acto atacado, es errada, porque la Jueza omitió considerar los contratos de cesión agregados, así como valorar adecuadamente los dichos de la testigo A. Á., que dejó debidamente probada la existencia del dinero “(sea en la moneda en que fuere)”, por haber estado presente.

Calificó como arbitraria a la postura adoptada por la Jueza, al no valorar las pruebas producidas y “disimular” las contradicciones de los testigos de la parte actora sobre su actividad laboral y sobre el tiempo en que F., su hijo, había vivido en el inmueble.

xii) El objeto de este agravio fue el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva de la Sra. C. H. T. porque no fue parte del acto impugnado, en el que solo intervino prestando el asentimiento conyugal.

Adujo que el cónyuge que presta el asentimiento, que incluso puede ser anterior o posterior al acto, no se hace parte.

xiii) Insistió con lo agraviante que le resultaba que la compraventa se declarara simulada, reiterando los argumentos vertidos, y agregó que la escritura era válida y nadie la había redargüido de falsa por lo que hacía plena fe (art. 993 del CC).

II.2. Introdujo un planteo de nulidad de la sentencia subsidiario, porque existe un juicio de simulación entre las mismas partes, que debería haberse tratado en sentencia única.

Hizo saber que había planteado la recusación de la Sra. Jueza en aquel proceso conexo, caratulado “Á. L. R. c. Á. N. S. y otro s. Simulación” (exped. n.º 129.983), en el que se persigue la declaración de nulidad de una cesión de derechos litigiosos celebrada entre su padre y el apelante.

Argumentó que la cesión fue denunciada como hecho nuevo por la actora y admitida como tal el 30.9.2021, por entender “que el hecho nuevo denunciado tendría por objeto comprobar si se llevaron o no a cabo maniobras fraudulentas en perjuicio de la parte actora…”.

Sostuvo que ello implicaba un adelanto de opinión que le hacía preguntarse por la suerte del segundo proceso, y que en la sentencia dictada en este expediente, la Sra. Jueza hizo alusión a la admisión del hecho nuevo, subrayando la parte en que dijo: “… considerando que mediante la cesión de derecho denunciada, el Sr. Á. R. trató mediante un negocio simulado de desprenderse de patrimonio, en este caso la cesión de derechos litigiosos sobre el juicio antes mencionado, a favor de uno de sus hijos y en perjuicio del otro” (en cursiva, resaltado y subrayado en el original).

Reiteró el interrogante sobre la suerte del segundo proceso ante semejante declaración, y cuestionó que no se evaluara el dictado de una sentencia única.

Sostuvo que si la Jueza fundó la sentencia recurrida mediante la incorporación del instrumento, ha adelantado opinión y por ende, debe declararse la nulidad del fallo por prematuro. Introdujo el caso federal.

III. Tengo a la vista para resolver los expedientes físicos caratulados “Á. L. R. c. Á. N. S. y otro s. Diligencias Preliminares” (exped. n.º 128.805), “Á. R. s. Sucesión ab intestato” (exped. n.º 127.015), y “Á. N. S. c. A. J. P. y otros s. Cumplimiento de contratos civiles y comerciales” (exped. n.º 127.306), y las copias digitales de los expedientes caratulados “Á. R. y otros c. Axion Energy Argentina S.A. s. Diligencias Preliminares” (exped. n.º 128.806), y “T. C. H. s. Sucesión ab intestato” (exped. n.º 128.909), todos de trámite por ante el Juzgado n.º 7 departamental.

Por cuestiones de orden lógico considero que corresponde tratar en primer lugar el planteo de nulidad “subsidiario”, por cuanto de declararse nula la sentencia apelada, caerían en abstracto los agravios formulados contra ella.

El planteo es tardío e improcedente y por ende deber ser rechazado.

III.1. En la demanda iniciada el 10.12.2018 en este expediente se solicitó que por razones de conexidad se enviara la causa al Juzgado 14, donde había tramitado el juicio “Á. L. R. c. Á. S. y otros s. Diligencias Preliminares”, que tengo a la vista (fs. 53), cuya acumulación por cuerda fue decidida a fs. 63 vta.

El 3.11.2020 el Sr. Juez a cargo del Juzgado n.º 14 decidió inhibirse para seguir actuando, en razón del fuero de atracción del sucesorio de R. Á., que tramitaba ante el Juzgado n.º 7.

a) Cuando el 27.5.2022 el Sr. L. R. Á. promovió el juicio de nulidad por simulación de otro acto jurídico celebrado entre su padre y su hermano (“Á. L. R. c. Á. N. S. y otro s. Simulación”, exped. n.º 129.983 de trámite por ante el Juzgado n.º 7, sobre una cesión derechos litigiosos), solicitó en el punto XII de la demanda que se lo remitiera por conexidad al Juzgado n.º 7 departamental, en razón de que allí tramitaban las sucesiones de sus padres, R. Á. (exped. n.º 127.015) y C. H. T. (exped. n.º 128.909), y este juicio de simulación (exped. n.º 128.806).

Al contestar la demanda como cesionario, el 25.12.2022, el Sr. N. Á. hizo referencia a este juicio en el punto II, al reconocer entre la documental agregada por el actor a la absolución de posiciones de su madre, efectuada en estas actuaciones (a fs. 79).

Cuando contestó como sucesor a título universal de la Sra. T., el 27.12.2023, no pidió que se acumularan los procesos (arts. 188 y sgtes. del CPCC), hizo referencia a que la actora “al tener un proceso conexo similar” tenía conocimiento de cómo y a quién demandar, y mencionó expresamente a este juicio.

A esa altura, y con un año de diferencia entre las contestaciones de demanda conocía perfectamente cuál era el objeto de uno y otro juicio, y que en este expediente, con fecha 30.9.2021 la Sra. Jueza había admitido como hecho nuevo la denuncia efectuada por la actora sobre la cesión de derechos litigiosos emergentes de los autos “Á. A. y otros c. Axion Energy Argentina S.A. s. Daños y perjuicios” (exped. n.º 54964/2014, de trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil de Capital Federal n.º 28, con relación a los autos caratulados Á. R. y otros c. Axion Energy Argentina SRL s. Diligencias Preliminares”, exped. n.º 17.985, de trámite por ante el Juzgado n.º 14 departamental y sus juicios conexos).

No es un dato menor que había apelado esa decisión el 6.10.2021, el recurso le fue concedido el 15.10.2021 y desistió de él el 22.10.2021, quedando firme aquella admisión.

b) Sin embargo fue recién el 4.6.2024, luego de dictada la sentencia en este juicio (19.9.2023), que el demandado se presentó en el expediente n.º 129.983, solicitando su suspensión, y con un planteo idéntico al que ahora formula en su expresión de agravios: el adelanto de opinión en el que habría incurrido la Sra. Jueza, que determina, a su criterio, que la sentencia dictada sea nula por prematura y que deba dictarse una sentencia única en ambos procesos (punto 5).

El pedido de suspensión fue rechazado en la misma fecha, porque al no haber recusado a la Sra. Jueza su competencia para seguir actuando no estaba discutida, y porque el peticionante tampoco había pedido la acumulación de procesos [con este expediente n.º 128.806] en las oportunidades procesales correspondientes (arts. 14, 15, 16, 17, 34, 36, 157, 188 y ccdtes. del CPCC).

La decisión fue apelada el 6.6.2024, con el argumento de que si se declarara la nulidad de la sentencia dictada en este expediente por la Cámara, serían nulas consecuentemente las decisiones adoptadas en el segundo juicio por haber emitido opinión la sentenciante.

En relación con que no había pedido la acumulación de procesos, adujo que “recién se tomó conocimiento de lo expuesto justamente con el dictado de la sentencia definitiva apelada en el expediente conexo”, de la que surgía el “inequívoco adelanto de opinión” (puntos 2 y 3 del escrito; la cursiva es propia).

Esa afirmación como vimos, no es cierta y no se corresponde con las constancias de los expedientes.

El recurso fue rechazado el 6.6.2024 porque el trámite del juicio es sumario y la decisión es inapelable en virtud del art. 494 del CPCC.

c) El 15.6.2024 el demandado dedujo recusación con causa fundada en el art. 17 inc. 7 del CPCC.

La Sra. Jueza decidió que, sin perjuicio de su extemporaneidad, en atención a las cuestiones planteadas y “con el objeto de garantizar las garantías constitucionales”, se formara el incidente y se remitiera a la Cámara con el informe del art. 26 del CPCC (la causa se encuentra radicada ante este Tribunal bajo el n.º 180.835, “Á. L. R.c. Á. N. S. y otro s. Simulación—Art. 26 CPCC”).

Mientras tanto ordenó el pase de las actuaciones al Juez que correspondiera por turno, pase que se hizo efectivo por medio de la Receptoría General de Expedientes, que el 24.6.2023 informó que habían quedado radicadas ante el Juzgado n.º 2 departamental.

III.2. Los antecedentes reseñados demuestran que el planteo del apelante es extemporáneo, porque entre el 6.10.2021 en que apeló la decisión que admitía el hecho nuevo y el pedido de suspensión del trámite de los autos conexos el 4.6.2024 (exped. n.º 129.983 de primera instancia), transcurrieron 2 años y 8 meses.

Claramente fue el resultado adverso en la sentencia dictada en este expediente, lo que lo motivó para plantear la necesidad de una sentencia única y el desplazamiento de la Jueza por el aludido “adelanto de opinión”.

El art. 190 del CPCC establece que la acumulación puede ordenarse de oficio o a pedido de parte, y en este último caso por vía de excepción de litispendencia o incidente, cuando hubiese sido admisible la acumulación subjetiva de acciones (art. 188 y su remisión al art. 88 del CPCC), y, en general, cuando la sentencia que haya de dictarse en uno de ellos “pudiere producir efectos de cosa juzgada en otros u otros”.

La oportunidad para plantear el incidente es en cualquier instancia o etapa del proceso, “hasta el momento de quedar en estado de sentencia”.

La antelación que exige la norma tiene su razón de ser en que la finalidad práctica perseguida con la acumulación de procesos, “no tendría fundamento alguno de haber mediado el dictado de la sentencia en cualquiera de ellos” o si alguno de los procesos que se intenta acumular hubiera fenecido por otro modo de composición de la litis, como la conciliación, transacción, o se hubiese extinguido por la caducidad de instancia o desistimiento (De la Iglesia Diego, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”, Director Marcelo López Meza, Coordinador Ramiro Rosales Cuello; ed. La Ley, Buenos Aires 2014, Tomo II, pág. 855; en igual sentido, Morello Mario Augusto, Sosa Gualberto Lucas, Berizonce R. Omar, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2016, cuarta edición ampliada y actualizada, Tomo III, págs. 760 y 761).

III.3. Considero, además, que no se configura en autos la posibilidad de que se dicten sentencias contradictorias o de imposible cumplimiento, o que tengan efecto de cosa juzgada respecto a la otra.

En este juicio se ha planteado la nulidad por simulación de un contrato de compraventa inmobiliaria, y en el n.º 129.983, de uno de cesión de derechos litigiosos; la coincidencia –parcial– de las partes, y el mismo objeto, no determina de por sí que ambos juicios vayan a tener la misma solución, pues la demanda podría prosperar en uno y en el otro no, o en ambos, o en ninguno, sobre todo porque –como se verá– las normas que resultan aplicables en uno y otro caso son distintas.

En la causa n.º 129.983 se ha fijado audiencia de vista de causa para el 6.11.2024 y se están produciendo las pruebas proveídas el 6.6.2024, lo que demuestra a las claras que si se decidiera la acumulación en esta instancia para el dictado de una sentencia única como pide el apelante, se incurriría en una demora perjudicial e injustificada en el trámite de este expediente.

Ese ha sido el criterio para incorporar en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el inc. 4 al art. 189 (art. 188 del CPCCBA), que establece como requisito “que el estado de la causa permita su sustanciación conjunta, sin producir demora perjudicial e injustificada en el trámite del o de los que estuvieren más avanzados”.

La reforma, explicaba Palacio, receptó una reiterada jurisprudencia en cuya virtud la acumulación es inadmisible cuando tiende, manifiestamente, a obtener la suspensión de un proceso que se encuentra en avanzado estado de sustanciación con respecto a otro promovido con posterioridad, ya que lo contrario “conspira contra elementales razones de orden cuando no implica la aceptación de peticiones extemporáneas y maliciosas” (Palacio Lino E., “Manual de Derecho Procesal Civil”, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2004, pág. 120; en igual sentido, Colombo Carlos, Kiper Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial. Comentado”, ed. La Ley, Buenos Aires 2006, Tomo II, pág. 406; Marino Tomás, “La desacumulación de procesos y el plazo razonable”, en LL-2017-A-149, cita on line TR LALEY AR/DOC/3743/2016).

Por otra parte, el expediente n.º 129.983 está directamente relacionado con el que tramita por ante el Juzgado Nacional en lo Civil n.º 28, Secretaría n.º 55, caratulado “Á. A. y otros c. Axion Energy Argentina S.A. s. Daños y perjuicios” (CIV 054964/2014), en el que tampoco se ha dictado sentencia (http://scw.pjn.gov.ar última entrada 25.9.2024), lo que demuestra la inconveniencia de esperar a su finalización.

III.4. Por último, en lo que se refiere al alegado “adelanto de opinión”, sin entrar en el análisis de la causal por la que se recusó a la magistrada en el expediente n.º 129.983, porque será objeto de tratamiento en el n.º 185.835 citado, cabe señalar que la transcripción de lo decidido por la Sra. Jueza que efectúa el apelante, no se corresponde con el verdadero contenido de las resoluciones que impugna.

En la de fecha 30.9.2021 se admitió el hecho nuevo, y en el Resultando I, penúltimo párrafo enunció que [la actora], “Considera que mediante la cesión de derechos denunciada, el Sr. Á. R. trató mediante un negocio simulado de desprenderse de patrimonio, en este caso la cesión de derechos litigiosos sobre el juicio antes mencionado, a favor de uno de sus hijos y en perjuicio del otro” (la cursiva es propia).

Claramente está reproduciendo los argumentos de la parte actora para denunciar el hecho nuevo, sin asumirlo como propio.

Contestado el traslado por el demandado, luego de citar el art. 363 del CPCC y jurisprudencia relativa a su aplicación, dispuso que “… si bien en los presentes obrados tienen por objeto se declare la simulación de un contrato de compraventa celebrado entre el padre del actor, su hermano y su sobrino, y sin perjuicio que la cesión de derechos litigiosos no ha sido realizada en las presentes actuaciones, entiendo que el hecho nuevo denunciado tendría por objeto comprobar si se llevaron o no a cabo maniobras fraudulentas en perjuicio de la parte actora”, y que, como había llegado a su conocimiento luego de la interposición de la demanda, era admisible.

La sentencia sólo contiene en el Resultando n.º 15 una mención a la admisión del hecho nuevo que reproduce lo que se había decidido en la resolución del 30.9.2021, y el uso del gerundio “considerando” nuevamente alude a la parte actora, y no a la apreciación o valoración de la sentenciante.

Cuando en el considerando II analizó la prueba producida mencionó a la escritura de cesión entre la prueba instrumental que venía enumerando como agregada, sin efectuar ninguna valoración sobre ella (penúltimo párrafo del considerando).

Al tratar específicamente la simulación del contrato de compraventa en el considerando V, en ningún párrafo tuvo en cuenta a la cesión para decidir sobre la realidad o apariencia del acto jurídico cuestionado.

Por ello, considero que no se han acreditado razones valederas ni la necesidad de dictar una sentencia única, por lo que esa pretensión debe ser rechazada.

IV. En cuanto a la prescripción de la acción de simulación, en la sentencia se estableció que la legislación aplicable era el Código Civil ley 340, decisión que no mereció objeciones (considerando I, arts. 260 y 266 del CPCC).

Coincido con la solución, pero porque entiendo que se trata de una relación jurídica cuya validez debe analizarse al momento de su celebración o constitución –es una ineficacia estructural–, y no porque esté extinguida (arts. 3 y 1050 del CC; art. 7 y 390 primer párrafo del CCCN).

El argumento relativo a que la demanda fue defectuosa porque el apelante fue demandado correctamente como comprador “pero no se demandó a R. Á. como vendedor”, o a sus herederos, ya fue tratado y resuelto por este Tribunal en una decisión anterior.

R. Á. había fallecido cuando se inició este juicio, y el actor es uno de sus herederos (ver declaratoria de herederos de fecha 27.12.2018, a fs. 132-133 de los autos caratulados “Á. R. s. Sucesión ab intestato”).

La doctrina desde antaño ha efectuado la distinción entre la situación del sucesor a título universal que inicia la acción de simulación con idéntico interés al que tenía su antecesor, por lo que deberá producir la prueba en las mismas condiciones exigidas a él, y la de los sucesores que actúan con un interés contrario (“caso del legitimario que ataca la simulación de una venta realizada por el causante, por ejemplo”), a los que se reputa como terceros “–actúan como tales–“, y en consecuencia podrán valerse de toda clase de pruebas, incluso presunciones (Zannoni Eduardo A., “Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos”, ed. Astrea, Buenos Aires 1986, pág. 399).

Por ende, aquella pretensión de integrar la litis con todos los herederos, cuando uno de ellos era el actor, era manifiestamente improcedente y así lo decidió la Cámara al resolver el recurso de apelación deducido por el demandado contra la sentencia interlocutoria de fecha 21.2.2022, que ordenaba –precisamente–integrar la litis con N. S. Á. en el rol procesal de heredero de su padre.

En su memorial presentado el 10.3.2022, el apelante criticó que sólo se ordenara integrar la litis con él, y no contra los restantes herederos [su hermano y su madre sobre los bienes propios], y dejó “nuevamente planteado que se opondrá excepción de prescripción al progreso de la acción “puesto que nunca jamás se demandó a los herederos del causante y respecto del mismo la acción se encuentra prescripta” (primer agravio, último párrafo).

En su sentencia de fecha 2.6.2022 la Cámara estableció que la Sra. T. había sido citada antes de fallecer y el sobrino del actor había comparecido. “Los herederos del padre son las mismas personas que ya se encuentran litigando en la presente acción: uno es el actor y no es posible que se demande a sí mismo y el otro es el apelante quien está siendo convocado a juicio en su doble carácter de demandado y heredero del vendedor”.

Se resolvió que ante la inexistencia de otros herederos no se advertía la necesidad de suspender el juicio ni de demandar a los herederos en los términos pretendidos por el apelante, que “no se ve agraviado en absoluto por la decisión que cuestiona”.

En la resolución se hizo alusión a la “insistente pretensión de integrar la litis con personas que ya se encuentran citadas”, fundada en el “cumplimiento de una formalidad carente de trascendencia”, pues el derecho de defensa en juicio estaba garantizado desde el momento en que el demandado se presentó a contestar la demanda el 29.11.2019 y dio su versión de los hechos litigiosos, reiterada en cada oportunidad que tuvo (al fundar el memorial de fecha 29.1.2020; en el escrito del 21.6.2021; en la revocatoria con apelación en subsidio de fecha 9.9.2021 cuya resolución del 26.11.2021 y rechazo de la apelación del 23.12.2021, fue atacada mediante la queja nº 173.909 presentada en este Tribunal, que también fue desestimada el 15.3.2022; ver considerando IV.2).

IV.1. Si la litis estuvo bien integrada con personas que ya habían sido citadas, la conclusión que pretende extraer el apelante –la acción está prescripta respecto a los herederos del vendedor– es incorrecta.

Estamos ante un litisconsorcio pasivo necesario como el propio recurrente ha reconocido, que se configura cuando está en tela de juicio un estado jurídico que “es común e indivisible respecto de una pluralidad de sujetos… [En él] la relación es única y vincula a todos los intervinientes en forma indivisible (son los casos clásicos de simulación, división de condominio, escrituración, demanda contra la herencia, obligaciones indivisibles)”. En razón de la indivisibilidad de la relación jurídica controvertida, los actos realizados por los litisconsortes benefician a todos los demás y los resultados de la sentencia son únicos, aun en la instancia superior, apelando sólo uno de los litisconsortes. El litisconsorcio produce ese efecto ya sea frente a cuestiones sustanciales, activas o pasivas, o a cuestiones procesales (Falcón Enrique M., “Procesos de conocimiento”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2000, Tomo I, págs. 358 y 360; Morello, Sosa y Berizonce, “Códigos…”, ob. cit., ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2015, Tomo II, pág. 1106 y sgtes.).

Arazi enseña que la relación sustancial que origina la pretensión única en esta clase de litisconsorcio puede ser también única (como en los supuestos de división de condominio o de disolución de sociedad), o diversa (y da como ejemplo el del juicio de simulación: “la relación que vincula al actor con el enajenante puede derivar de un derecho obligacional, sucesorio, etcétera, mientras que la relación con el adquirente (a quien también se debe demandar) surge precisamente del acto que se ataca”), y a continuación señala los casos de litisconsorcio cuasi necesario, dando el ejemplo de las obligaciones indivisibles (Arazi Roland, “Derecho Procesal Civil y Comercial”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2004, Tomo I, págs. 126 y sgtes.; en igual sentido, Martínez Hernán J., “Procesos con sujetos múltiples”, ed. La Rocca, Buenos Aires 1987, pág. 107, cuando habla de litisconsorcio “impropiamente necesario”, en el que la exigencia de participación de todos los legitimados surge de la relación sustancial controvertida y no de una norma expresa, como en el caso del litisconsorcio “propiamente necesario”; Arazi Roland, Rojas Jorge A., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2007, Tomo I, págs. 419 y 420).

Martínez (ob. cit., pág. 138), indicaba, durante la vigencia del código derogado, que el principio general establecido en los arts. 686 y 699 del CC, hacía que, como norma, el litisconsorcio necesario fuera inaplicable al sistema, salvo en dos supuestos: a) el litisconsorcio propiamente necesario, donde la excepción está contemplada en función de obligaciones, que por su naturaleza, no pueden cumplirse sino con la presencia de todos los interesados, y que la doctrina y la jurisprudencia denominaban “obligaciones indivisibles impropias” [hoy art. 824 del CCCN]; y, b) cuando el carácter de la cuestión que se plantea –independientemente de la naturaleza del vínculo–, es única y afecta a todos los otorgantes del acto, como en los casos en que se demanda la nulidad por simulación.

En cualquiera de las dos situaciones, las defensas comunes opuestas por uno de los codemandados aprovechan a los demás, entre ellas, nulidad de la obligación que se reclama, falta de exigibilidad o extinción por pago, novación, compensación, remisión total en las obligaciones solidarias, prescripción, imposibilidad de pago (Arazi, ob. cit., pág. 130; Martínez, ob. cit., pág. 141).

Es lo que expresamente establecía el art. 688 del CC, tanto para la faz activa como pasiva, “prescripta una deuda indivisible por uno de los deudores contra uno de los acreedores, aprovecha a todos los primeros y perjudica a los segundos; e interrumpida la prescripción por uno de los acreedores contra uno de los deudores, aprovecha a todos aquellos y perjudica a todos estos” (art. 3996 del CC; arts. 822, 824, 2549 y ccdtes. del CCCN; Trigo Represas Félix, en “Código Civil Comentado”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2005, “Obligaciones”, Tomo II, pág. 106; misma obra, comentario al art. 3996 del CC, pág. 463; Silvestre Norma Olga, “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015, Tomo V, pág. 281; Parellada Carlos, en “Código Civil y Comercial de la Nación…”, ob. cit., Tomo IX, pág. 318; Alterini Atilio, Ameal Oscar, López Cabana R., “Derecho de Obligaciones. Civiles y comerciales”, ed. Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires 2006, pág. 530).

El apelante probablemente ha confundido los supuestos en que se modifica o transforma la demanda, incorporando nuevos sujetos a una relación procesal, en los que el cambio de la demanda –admisible cuando no hubiera sido notificada–, “anula los efectos de la anterior… la interrupción de la prescripción operada con relación a los anteriores no perjudica a los incorporados posteriormente; es a partir de esa incorporación cuando se interrumpe el curso de la prescripción respecto de los nuevos sujetos” (Arazi-Rojas, ob. cit., Tomo II, pág. 182).

Pero los mismos autores indican a continuación que lo antedicho no es aplicable en los siguientes supuestos: a) integración de la litis en caso de litisconsorcio necesario (art. 89 del CPN), por tratarse de una única pretensión con pluralidad de sujetos, la interrupción de la prescripción contra alguno de ellos perjudica a los demás; b) obligaciones indivisibles y solidarias, en virtud de su carácter, cualquier acto que interrumpa la prescripción contra uno de los deudores perjudica a los demás (arts. 688 y 713 del Cód. Civil).

Por ello, la decisión judicial que otorgó efecto interruptivo a la promoción del juicio de diligencias preliminares y luego a esta demanda, contra todos los litisconsortes necesarios, fue ajustada a derecho (arts. 3986 del CC; art. 2546 del CCCN) y el agravio debe rechazarse.

V. En lo que hace a la declaración de simulación de la compraventa instrumentada en escritura n.º 514, la sentencia debe ser confirmada, aunque por otros fundamentos y con otros efectos que los dispuestos en ella.

En el fallo no se ha tenido en cuenta lo que disponía el art. 3604 del Código Civil ley 340, y hoy dispone el art. 2461 del Código Civil y Comercial, pese a que la actora los invocó en su demanda (fs. 34 vta. y 35), y los demandados en su contestación sostuvieron que el art. 2461 del CCCN era inaplicable a un acto celebrado en el año 2012 por el principio de irretroactividad de las leyes (punto VI, párrafo segundo del escrito de fecha 30.5.2019; no hicieron referencia al art. 3604 del CC).

La solución a la que se arribó, luego de una larga y ardua tramitación que podría haberse evitado, ya la presumía –y la presume– la ley, sin admitir prueba en contra.

i) Zannoni enseñaba que no hay un principio legal de carácter general que impida a una persona contratar con sus hijos capaces, o con quienes eventualmente pueden, a su fallecimiento, actualizar una vocación hereditaria legitimaria.

Aunque esos contratos muestren transferencias de dominio onerosas, son susceptibles de la sospecha inicial de estar encubriendo donaciones a través de las cuales el causante favorece al adquirente –su futuro legitimario– para evitar que a su muerte tenga que computar esa adquisición como un anticipo de herencia (art. 3476 del CC) y colacionarla en su hijuela.

Frente a esa posibilidad, el autor señalaba dos soluciones:

a) que la ley nada dispusiera al respecto, y en este caso los coherederos que pretendieran atacar el aparente carácter oneroso de las transferencias de dominio entre el causante y uno de ellos, “deberán probar la simulación para provocar la colación de la donación encubierta –si tal donación se prueba–”; o,

b) que en determinadas circunstancias debiera presumirse –en forma absoluta o iuris tantum– que la transferencia de dominio a título oneroso encubre una donación.

Pero cualquiera que fuera la posición adoptada por el derecho positivo, “parecería que una vez probada la donación encubierta, o en su caso, presumiéndose legalmente tal donación, el valor del bien debería computarse como un anticipo de herencia, es decir, como donación colacionable, en los términos del art. 3476” (Zannoni Eduardo A., “Derecho de las sucesiones”, ed. Astrea, Buenos Aires 2008, Tomo 2, pág. 219).

ii) Pese a ello, el codificador legisló sobre un supuesto en que a esa presunción de gratuidad del acto “disimulado” bajo la apariencia de transmisión de dominio onerosa, no le dio el tratamiento de anticipo de herencia sino de mejora, con imputación a la porción disponible del donante.

Era, precisamente, el contemplado por el art. 3604 del CC, reformado por la ley 17.711 (hoy art. 2461 del CCCN): “Si el testador [causante] ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes será imputado sobre la porción disponible del testador, y el excedente será traído a la masa de la sucesión. Esta imputación y esta colación no podrán ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenación, y en ningún caso por los que no tengan designada por la ley una porción legítima”.

Como toda excepción, la interpretación era restrictiva: el principio general era que toda donación hecha al heredero forzoso quedaba sujeta a colación y sólo importaba una “anticipación de su porción hereditaria” (arts. 3476 y 3484 del CC; arts. 2385, 2386 y ccdtes. del CCCN).

Si mediante una transferencia onerosa se encubría una donación, los coherederos del beneficiario debían probar el carácter simulado de esa compraventa; sólo en el caso de que ella se hubiera celebrado con reserva de usufructo [o uso o habitación agregaba la doctrina] en favor del enajenante, caía sobre el contrato la presunción de gratuidad a título de mejora del art. 3604 del CC (Zanonni, ob. cit., pág. 228; en igual sentido, Ferrer Francisco A.M., en “Código Civil Comentado”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2003, “Sucesiones”, Tomo II, pág. 187).

En el esquema de la norma, el valor de la donación se colaciona en la medida en que exceda la porción disponible y se imputa a la cuota legítima del heredero donatario. Si el excedente supera la cuota del heredero resultará pasible de la acción de reducción, que no opera de pleno derecho, sino que debe ejercerla el heredero perjudicado (arts. 1831, 3601, 3602, 3477 y ccdtes. del CC; art. 2453 del CCCN; Córdoba Marcos, en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015, Tomo XI, págs. 37 y 40; Pérez Lasala José Luis, Medina Graciela, “Acciones judiciales en el derecho sucesorio”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2013, págs. 50, 67 y sgtes.; Ferrer Francisco A. M., “Tratado de Sucesiones”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2023, Tomo IV, pág. 472 y sgtes.).

iii) En cuanto al carácter de la presunción legal, en la nota al art. 3604 del CC, Vélez Sarsfield decía que “Muchos padres con el fin de eludir las leyes fingen para preferir un hijo, contratos onerosos que no son sino donaciones disfrazadas. La ley debe suponer que estos contratos son simulados. Esta presunción es juris et de jure contra la cual no se admite prueba”.

Si bien el texto del artículo no contenía una presunción legal –como sí lo hace el art. 2461 del CCCN–, sobre ella descansaba el presupuesto de la solución que imponía, y la doctrina argentina estaba conteste en que era iuris et de iure (Zannoni Eduardo A., “Derecho de las sucesiones”, ob. cit., pág. 229; Ferrer Francisco A. M., “Código Civil…”, ob. cit, pág. 187, con cita de las opiniones concordantes de Fornieles, Borda, Guastavino, Maffía y Zannoni; ver respecto al primer y segundo párrafos del art. 2461 del CCCN, la opinión de Ferrer, “Tratado de las sucesiones”, ob. cit., pág. 474 y sgtes.).

Borda enseñaba que las presunciones legales son reglas que, o bien invierten la carga de la prueba (presunciones iuris tantum), o bien imputan a ciertos hechos determinadas consecuencias legales (presunciones iuris et de iure), sin admitir la prueba de que la realidad es distinta de como la supone la ley (Borda Guillermo, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, ed. Perrot, Buenos Aires, 1976, Tomo II, n.º 1256-e; en igual sentido, Llambías Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, vigésima tercera edición actualizada por Patricio Raffo Benegas, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2010, Tomo II, pág. 534).

En el esquema de las nulidades del Código Civil anterior, el acto simulado –fuera la simulación absoluta o relativa– era anulable, es decir, debía probarse la causal de ineficacia (art. 1045 del CC); pero cuando la simulación era presumida por la ley –uno de los supuestos era, precisamente el art. 3604 del CC–, el acto era nulo (art. 1044 del CC).

Rivera señalaba que cuando la simulación o el fraude eran presumidos por la ley, “es el derecho positivo el que juzga el acto, lo valora e impone la sanción de nulidad. Se trata además de presunciones iure et de iure, y por lo tanto, hacen ingresar tales actos en la categoría de nulos” (Rivera Julio César, “Instituciones de Derecho Civil. Parte General”, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2010, Tomo II, pág. 721; en igual sentido, Zannoni, “Ineficacia…”, ob. cit., pág. 400).

En cuanto al carácter de la nulidad, el mismo autor señalaba que si bien algunos autores consideraban que se trataba de nulidades absolutas (Arauz Castex, López Olacirregui, Lloveras de Resk), Cifuentes y él, estimaban que en los supuestos de los arts. 1297 y 3604 del CC, la invalidez protegía intereses particulares, y en consecuencia esos actos eran nulos de nulidad relativa.

Con el profundo respeto que la autorizada opinión de los profesores Rivera y Cifuentes me inspira, considero que tratándose de una presunción legal que involucra a la transmisión de dominio onerosa a un legitimario con reserva de usufructo, regulada por una norma imperativa de orden público, la nulidad de la compraventa simulada es absoluta (arts. 21, 1047 y ccdtes. del CC; arts. 12 primer párrafo, 386, 387 y ccdtes. del CCCN).

Esta conclusión me permite agregar otro argumento a los ya desarrollados para rechazar el primer agravio, si la nulidad es absoluta la acción para obtener su declaración es imprescriptible (art. 1047 del CC; art. 387 del CCCN).

V.1. La lectura de la escritura de compraventa n.º 514, otorgada por ante el escribano F. el 26.10.2012 (fs. 20 a 22 del expediente caratulado “Á. L. R. c. Á. N. S. y otros s. Diligencias Preliminares”), permite apreciar que en su cláusula tercera se estableció que la venta se hacía con reserva de usufructo vitalicio a favor del vendedor, y en la quinta, las partes acordaban que la operación tenía “el CARGO para la parte compradora de que en caso de fallecimiento del señor R. Á.; en consecuencia, la parte compradora asume el cargo de constituir USUFRUCTO GRATUITO Y VITALICIO a favor de la cónyuge del mismo, doña C. H. T.” (“SIC”, mayúsculas y negrilla en el original a fs. 21).

La utilización de la palabra “cargo” en una compraventa, cuando la constitución del usufructo bien podía hacerse a favor de los cónyuges Á.-T., es sugestiva, sin perjuicio de que el cargo es una modalidad de los actos jurídicos en el que se impone una obligación accesoria al adquirente de un derecho (art. 354, 1063, 1064, 1065 y ccdtes. del CCCN).

En su absolución de posiciones, la Sra. T. negó que la compraventa hubiera sido simulada o que no hubieran recibido dinero (respuesta a posiciones 5 y 6 del pliego de fs. 78), luego admitió que ejercía la posesión a título de dueña del inmueble y que abonaba los impuestos y servicios (respuesta a posiciones 11 y 15), y a la posición relativa a si era su intención dejarle el inmueble a su nieto F., respondió que no y aclaró que la casa ya no era de ella “sino de Santiago, porque él se encargó de nosotros hasta el final” (respuesta a primera ampliación de fs. 79).

La respuesta trasluce, al menos, un agradecimiento que no se correspondería con el carácter pretendidamente oneroso del acto simulado.

Adviértase además, que el cargo de constituir usufructo a favor de la Sra. T. luego de la muerte de R. Á., no fue cumplido, pues no se ha agregado una escritura de constitución que lo acredite (art. 1017 inc. a) del CCCN), ni surge del último informe de dominio agregado al expediente que estuviera inscripto (agregado en el escrito del 15.6.2023).

La transmisión de dominio onerosa al legitimario con reserva de usufructo encuadra en el supuesto del art. 3604 del CC, que le resulta plenamente aplicable en virtud de su carácter imperativo y de orden público ya indicado.

V.2. Por ello, si bien la sentencia debe ser confirmada en cuanto a la declaración de nulidad por simulación de la compraventa, los efectos de esa declaración deben ser los que imperativamente imponía –e impone– la ley: el valor de los bienes “será imputado sobre la porción disponible” del causante como mejora y el excedente “será traído a la masa de la sucesión”, es decir, “será objeto de colación” (art. 3604 del CC; art. 2461 del CCCN).

Si el excedente superara la cuota del heredero beneficiario, será pasible de la acción de reducción que deberá plantear el heredero perjudicado (arts. 1831, 3601, 3602, 3477 del CC; art. 2453 del CCCN).

Por lo tanto, la orden de reinscribir el bien en el Registro de la Propiedad a nombre de R. Á. y Clelia T. (punto 3 de la parte resolutiva), debe revocarse, porque no es la consecuencia que imperativamente impone la ley, luego de presumir la gratuidad del acto y la intención de mejorar al heredero legitimario.

Recién en el momento en que se practiquen en los juicios sucesorios las operaciones básicas de inventario y avalúo de los bienes (arts. 2341 a 2344 del CCCN), a los fines de la partición que haga cesar el estado de indivisión (arts. 2363, 2376, 2377, 2378, y ccdtes. del CCCN), podrá determinarse la porción disponible (arts. 2444 y 2445 del CCCN), para luego proceder a imputar a ella la mejora y en su caso, colacionar el excedente (arts. 3604 del CC; art. 2461 del CCCN).

Hasta ese momento, el crédito de la parte actora se encuentra suficientemente garantizado con las medidas cautelares trabadas sobre el inmueble.

V.3. La aplicación imperativa de la solución legal, determina que la colación no sea ya una acción disponible para el legitimado activo, sino que es una consecuencia necesaria –para el caso de que exista un excedente sobre la porción disponible– dispuesta por la ley de orden público.

Por ello, el agravio relativo a si el actor debió –o no– iniciar la acción de simulación conjuntamente con la de colación, y los argumentos sobre la falta de acreditación del perjuicio, carecen de sustento, pues, reitero la colación es una consecuencia ineludible derivada de la presunción legal de gratuidad del acto.

V.4. La aplicación de la norma imperativa, lleva igualmente a confirmar el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva de la Sra. C. H. T.

Es cierto que el cónyuge que prestaba el consentimiento del art. 1277 del CC (art. 470 del CCCN), no intervenía en el negocio en un pie de igualdad con el titular del bien, no era un codisponente, pero su expresión de conformidad con el negocio de su consorte, era un requisito de validez para remover los obstáculos con que tropieza el poder dispositivo del cónyuge titular (M. C. M. J., en “Código Civil Comentado”, ob. cit., “Derecho de Familia Patrimonial”, pág. 192, Medina Graciela, en “Tratado de Derecho de Familia (según el Código Civil y Comercial de 2014)”, Directoras Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Nora Lloveras, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2014, Tomo I, pág. 778).

Por ello la doctrina entendía que el negocio jurídico celebrado con asentimiento conyugal era complejo, porque la manifestación del no titular le otorgaba plena eficacia, sin que ello implicara investirlo del carácter de parte del acto dispositivo.

A tal punto era –y es– un requisito de validez, que la mayoría de la doctrina consideraba que la falta de asentimiento producía la nulidad relativa del acto otorgado con ese defecto (Borda, Belluscio, Guastavino, Moisset de Espanés, Zannoini, Fassi, Mazzinghi, Bossert, Risolía, Mosset Iturraspe, Garrido, Andorno, Medina, Méndez Costa) y no su inoponibilidad respecto al cónyuge omitido (López de Zavalía, Vidal Taquini, Cafferata, Cichero).

En el caso de autos, el consentimiento de la Sra. T. era imprescindible para concretar el acuerdo simulatorio; no cabía la posibilidad de que R. Á. acudiera a la justicia para solicitarle a un juez que lo otorgara en su lugar. Necesariamente fue “cómplice” en la simulación (arg. art. 337 segundo párrafo del CCCN).

Y desde el punto de vista de la presunción legal (arts. 958, 3604 y ccdtes. del CC; arts. 334, 2461 y ccdtes. del CCCN), no es un dato menor, como sostuvo la Sra. Jueza, que el “cargo” impuesto al comprador, consistiera, precisamente, en constituir un usufructo gratuito y vitalicio a su favor, más allá de que no se haya cumplido.

V.5. Los efectos de la nulidad de la compraventa presumida por la ley son inescindibles para las partes; se trata de una nulidad absoluta y total (arts. 1047 y 1039 del CC; arts. 387 y 389 del CCCN), que revela la gratuidad del acto encubierto, con las consecuencias que he analizado.

Esos efectos alcanzan necesariamente a F. Á. L., aunque no tenga el carácter de heredero legitimario como su padre (art. 3410 del CC; art. 2444 del CCCN).

La presunción legal de gratuidad no admite, como vimos, prueba en contrario, y debe extenderse a todos los partícipes del acto simulado.

Por los argumentos expuestos, propondré que se confirme parcialmente la sentencia, por los fundamentos y con los efectos legales desarrollados en el considerando V.

Así lo voto.

El Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A la segunda cuestión el Sr. Juez Dr. R. J. Loustaunau dijo:

Corresponde: I) Rechazar el recurso de apelación de la parte actora, y confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia, con los efectos legales desarrollados en el considerando V. II) Imponer las costas de la Alzada al apelante vencido (art. 68 del CPCC). III) Diferir la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 14.967. IV) Reanudar los términos suspendidos con fecha 1.8.2024.

Así lo voto

El Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

En virtud del acuerdo que antecede se dicta la siguiente sentencia: I) Se rechaza el recurso de apelación de la parte actora, y se confirma parcialmente la sentencia de primera instancia, con los efectos legales desarrollados en el considerando V. II) Las costas por los trabajos en la Alzada se imponen al apelante vencido (art. 68 del CPCC). III) Se difiere la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 14.967. IV) Se reanudan los términos suspendidos con fecha 1.8.2024. Regístrese.

Notifíquese por el sistema automatizado (art. 10 del Anexo del Ac. 4039/21). – Roberto J. Loustaunau. – Ricardo D. Monterisi (Sec.: Alexis A. Ferrairone).

G., O. J. c. O., M. C. s/ fijación plazo cumplimiento obligación

En la ciudad de Azul, a los ocho días del mes de Octubre del año Dos Mil Veinticuatro, celebran Acuerdo los Sres. Jueces integrantes de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Dra. María Inés Longobardi y Dr. Víctor Mario Peralta Reyes (arts. 47 y 48 Ley 5827), con la presencia del Secretario, para dictar sentencia en los autos caratulados: “G. O. J. c/ O. M. C. s/ Fijación Plazo Cumplimiento Obligación” (Causa nº 72053). Practicado el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del CPCC, resultó el siguiente orden de votación: Dr. Peralta Reyes y Dra. Longobardi.

Cuestiones:

1ra. ¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva de fecha 1/12/2023?

2da. ¿Son procedentes los recursos de apelación interpuesto por la parte demandada contra las regulaciones de honorarios contenidas en la sentencia apelada de fecha 1/12/2023 y en la resolución ampliatoria de fecha 18/12/2023?

3ra. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión, el Sr. Juez Dr. Peralta Reyes, dijo:

I. O. J. G. promovió demanda contra M. C. O. por fijación de plazo para cumplimiento de obligación, con sustento en los siguientes instrumentos contractuales: 1) Por el primero de ellos, formalizado el día 3/5/2017, la aquí demandada M. C. O. le cedió al actor los derechos, acciones y obligaciones que ostentaba –en virtud del boleto de compraventa celebrado con A. M. W.– con relación al departamento ubicado en calle San Martín nº 612 de Tandil, matrícula 35.502/58; habiéndose fijado el precio en la suma de u$s 210.000, que el cesionario –aquí accionante– debía abonar en once cuotas mensuales y consecutivas, las dos primeras de u$s 15.000, cada una, y las restantes de u$s 20.000 cada una. 2) Mediante el segundo instrumento, suscripto el día 19/4/2018, las partes rescindieron la anterior cesión de boleto de compraventa que habían formalizado el día 3/5/2017, y, en consecuencia, la cedente M. C. O. se comprometió a abonar al cesionario O. J. G. la suma de u$s 105.000, habiéndose estipulado que este pago “será realizado simultáneamente con la firma de una nueva Cesión de Boleto de Compraventa sobre el inmueble descripto. Las partes manifiestan que de esta manera, se habrán reintegrado toda suma abonada al día de la fecha y que la posesión del citado inmueble, no había sido entregada” (cláusula segunda). Finalmente, en la cláusula tercera de esta rescisión de la cesión del boleto de compraventa, ambas partes dejaron expresado que “no habrá nada más que reclamar y don O. J. G. permite la libre disponibilidad del inmueble a doña M. C. O.” (he destacado en negrita las cláusulas segunda y tercera de este instrumento de rescisión, porque en torno a las mismas versa el presente litigio).

Pues bien, en la demanda que dio inicio al presente juicio –entablada el día 8/7/2021–, se señaló que distintas circunstancias impidieron la venta del referido inmueble y, por consiguiente, la cancelación por parte de la Sra. O. de la suma de u$s 105.000, que corresponde al reintegro de las cuotas pagadas –conforme se estipuló en el mencionado instrumento de rescisión de fecha 19/4/2018–. Y se agregó en la demanda que algunas de esas circunstancias fueron imputables a la Sra. O., como por ejemplo no adecuar el precio de venta a las variables del mercado inmobiliario, mientras que otras fueron ajenas a ella, como sucedió con la retracción experimentada por ese mercado. Y se afirmó que, ante este cuadro de situación, el actor tuvo que iniciar numerosas gestiones extrajudiciales “a los fines de fijar un plazo para la devolución del dinero”, enviando cartas documento que se negó a recibir la Sra. O., y labrando un acta notarial de notificación con fecha 18/10/2018. Se concluyó sosteniendo que, finalmente, el actor se vio obligado a iniciar la pertinente etapa de mediación extrajudicial.

Agregó también el accionante, que ha quedado en una situación desventajosa, puesto que la Sra. O. goza de la posesión y el usufructo del departamento –cobro de alquileres, etc.–, habiendo percibido una suma importante del precio pactado en la cesión del boleto de compraventa. Mientras que su situación es claramente desfavorable, ya que quedó sin derecho alguno sobre el departamento y aún no ha podido cobrar la suma de u$s 105.000, que la demandada le adeuda en concepto de reintegro. Afirmó el accionante que la Sra. O. “tuvo una conducta evasiva permanentemente”, y puntualizó que viene a demandarla por fijación de plazo para el cumplimiento de la obligación pendiente, para poner fin a su situación de incertidumbre y hacer cesar los perjuicios que la misma le genera (demanda de fecha 8/7/2021).

II. A su turno compareció al proceso la demandada M. C. O., quien sostuvo que el convenio de rescisión de fecha 19/4/2018 “contiene una condición resolutoria para el cumplimiento de la obligación, que consistía en la venta del inmueble”. Negó que ella no haya arbitrado los medios necesarios para llevar adelante la venta, cuando la realidad es que contactó a corredores inmobiliarios de la ciudad, a tales efectos; y sostuvo que fue el actor “quien sistemáticamente rechazó una tras otra las ofertas concretas de compra del inmueble” (ver punto 3 de la contestación de demanda). Y en referencia al pago de la suma de u$s 105.000, que se encuentra a su cargo, dijo que “el citado acuerdo de rescisión en su cláusula 2da. somete el pago a una condición resolutoria regida por el imperativo de que se efectúe una nueva cesión o venta del inmueble”. Asimismo, insistiendo en este concepto de condición resolutoria, sostuvo lo siguiente: “En efecto la misma consistía en que el pago se haría efectivo una vez cumplido un hecho futuro e incierto (art. 343 CCyC), como es la concreción de la venta del inmueble a un 3ro.; momento en el cual las partes ya nada tendrían que reclamarse entre sí y cada una obtendría su parte del acuerdo” (ver punto 4 del responde; lo resaltado me pertenece).

Más adelante, dijo haber actuado diligentemente en todo momento, llevando adelante acciones tendientes a cumplimentar la condición de venta del inmueble incluida en el convenio de rescisión; y así aseveró que el inmueble fue ofrecido y mostrado en sucesivas oportunidades a los potenciales compradores, por medio de las martilleras públicas L. O. y J. R., y también por el Sr. E., encargado del edificio. En función de estas alegaciones solicitó la eximición de mora en los términos de los arts. 887 inc. b) y 888 del Código Civil y Comercial de la Nación, al afirmar que la obligación se encontraba sometida a un plazo indeterminado (ver punto 6).

Del relato precedente se desprende una contradicción en el esquema defensivo de la accionada, ya que en el inicio de su escrito de responde argumentó que la obligación de pago a su cargo estaba sujeta a una condición resolutoria (ver puntos 3 y 4), mientras que, más adelante, sostuvo que dicha obligación estaba sometida a un plazo indeterminado (ver punto 6). En la parte pertinente de este voto analizaré la obligación que pesa sobre la parte demandada, y estableceré el correcto encuadramiento legal que debe darse a la cláusula segunda de la rescisión de boleto formalizada por las partes el día 19/4/2018.

III. Transitada la etapa probatoria se llegó al dictado de la sentencia de la anterior instancia de fecha 1/12/2023, donde se hizo lugar a la demanda entablada por O. J. G. por fijación de plazo de la obligación de restituir acordada en el referido instrumento de rescisión del día 19/4/2018, y se determinó que la obligación de la demandada M. C. O. venció el día 19 de mayo de 2018. Las costas se impusieron a la demandada vencida y se regularon honorarios a los letrados intervinientes. Posteriormente, mediante resolución ampliatoria de fecha 18/12/2023 se regularon los honorarios de la mediadora.

Para arribar a esta conclusión, el Juez de la anterior instancia consideró que la obligación de restituir la suma de u$s 105.000, que asumió la demandada en el instrumento de rescisión del boleto de compraventa de fecha 19/4/2018, ha sido subordinada a un plazo indeterminado, por lo que corresponde hacer lugar a la demanda instaurada. Y a los fines de la concreta fijación del plazo en que la demandada debió cumplir esa obligación, se atuvo –exclusivamente– al testimonio del Escribano interviniente en la operación –A. A. Z.–, quien en su declaración testimonial afirmó que, al poco tiempo de firmarse el instrumento de rescisión, M. C. O. procedería a la venta del inmueble y con el producido de esa venta le devolvería a O. J. G. la suma adeudada de u$s 105.000. Habiendo agregado el notario que, por esa razón, en el instrumento de rescisión no se indicó un plazo determinado para el cumplimiento de la obligación a cargo de la aquí demandada.

Y al referirse el juzgador a los dichos del Escribano Z., dijo que en la audiencia videograbada, el notario señaló “que no se consignó plazo alguno, ya que la demandada tenía un comprador para el departamento y la operación se iba a concretar a los pocos días, por lo que se esperaba que la restitución al actor se efectivizara en un muy breve lapso de tiempo; luego frustrada esa operación, la venta, por distintas razones que no hacen al tópico, no se concretó” (lo destacado me pertenece).

De esta manera, sobre la base de la aludida declaración testimonial, concluyó aseverando el Juez de grado que “la intención común de las partes exteriorizada en el instrumento era que la restitución tuviera lugar a los pocos días, por lo que estimo justo fijar el plazo de un mes desde que se suscribió el mutuo distracto, es decir, el vencimiento operó el día 19 de mayo de 2018”.

IV. La sentencia reseñada fue pasible del recurso de apelación deducido por la demandada M. C. O., quien expresó agravios en esta sede por medio del escrito de fecha 19/4/2024.

El primer agravio de la demandada versa sobre el supuesto error del juzgador “al considerar que no es de aplicación al caso la condición resolutoria”. A su vez, en el segundo agravio atribuye un error en la fundamentación de la sentencia, y refiere a la “fijación arbitraria de la fecha de vencimiento de la obligación”. En el tercer agravio dice que la sentencia sostuvo erróneamente “que se encuentran reconocidos los supuestos pagos efectuados por el actor”. Por su parte, en el cuarto agravio se queja porque “las declaraciones testimoniales aportadas por esta parte no fueron tenidas en cuenta”. Y en el quinto agravio cuestionó la imposición de costas dispuesta en el pronunciamiento de grado, y apeló por altos los honorarios regulados al letrado de la parte actora, peticionando la fijación de los honorarios de su letrado patrocinante, en el mínimo legal.

Este escrito recursivo fue contestado por el actor con fecha 3/5/2024, tras lo cual se practicaron los trámites procesales de rigor y se realizó el sorteo de ley, habiendo quedado las actuaciones en condiciones de ser examinadas para el dictado de la presente sentencia.

V. Incursionando en la temática traída a esta alzada, cabe reiterar que en el instrumento de rescisión de la cesión de boleto de compraventa que las partes formalizaron el día 19/4/2018, se estipuló que M. C. O. se comprometía a abonar a O. J. G. la suma de u$s 105.000, que correspondía a un porcentaje de lo que éste último había pagado con motivo de la cesión de boleto de compraventa que, en ese acto, se rescindía de común acuerdo. Según la declaración testimonial del Escribano A. A. Z., que intervino en la operación, el Sr. G. había pagado un monto mayor por la cesión de boleto de compraventa; más, sin embargo, se le dedujo una multa por incumplimiento, por lo que le había quedado la referida acreencia de u$s 105.000 (ver declaración de este notario en la audiencia videograbada del día 13/9/2023).

Ahora bien, en lo que constituye lo relevante de la cuestión litigiosa, se estipuló en este instrumento de rescisión, que el referido pago de u$s 105.000 “será realizado simultáneamente con la firma de una nueva Cesión de Boleto de Compraventa sobre el inmueble descripto. Las partes manifiestan que de esta manera, se habrán reintegrado toda suma abonada al día de la fecha y que la posesión del citado inmueble, no había sido entregada” (cláusula segunda). Y esto se complementa con lo acordado en la cláusula tercera, según la cual “ambas partes dejan formalmente expresado que no habrá nada más que reclamar y don O. J. G. permite la libre disponibilidad del inmueble a doña M. C. O.” (la expresión de la cláusula segunda destacada en negrita, es la que ha motivado el conflicto planteado en estas actuaciones).

Pues bien, al quedar en claro la problemática en escorzo, corresponde señalar que en la sentencia apelada se desestimó el argumento basal de la demandada, quien postuló que el pago de u$s 105.000 se sujetó a una “condición resolutoria”, porque el mismo se supeditó a un hecho futuro e incierto consistente en la concreción de una nueva cesión del boleto de compraventa a un tercero; habiendo alegado la accionada que arbitró todos los medios para llevar adelante esa venta, para lo cual contactó a corredores inmobiliarios de la ciudad. También atribuyó responsabilidad al actor, aseverando que éste rechazó todas y cada una de las ofertas de compra que se realizaron.

En el anterior apartado II advertí la contradicción que encierra el planteo defensivo de la demandada, ya que en el punto 4 de su contestación de demanda, sostuvo que el pago se sujetó a una “condición resolutoria”, mientras que en el punto 6 expresó que “la obligación se encontraba sometida a un plazo indeterminado” (ver escrito de responde del día 9/3/2023). Como puede observarse, se trata de dos figuras jurídicas completamente diferentes, lo que evidencia el equívoco encuadramiento legal que se deslizó en el esquema defensivo de la accionada M. C. O.

VI. Ahora bien, esta cuestión fue correctamente zanjada en la sentencia apelada, cuando el Juez de grado entendió que la obligación de la demandada no estaba sujeta a una “condición resolutoria”, como ésta lo pretende (aquí debe aclararse que el planteo de la demandada encierra un error de denominación, porque, en rigor, a lo que aludió fue a una “condición suspensiva”, en tanto hecho futuro e incierto al cual las partes habrían subordinado la plena eficacia de un acto jurídico; art. 343, primer párrafo, del C.C.C.N.). De todas maneras, este error de encuadramiento carece de relevancia práctica en el caso de autos, porque la obligación de la demandada no se sujetó a ninguna condición, sino que, por el contrario, su exigibilidad quedó diferida al vencimiento de un plazo indeterminado tácito, tal como lo habré de poner de resalto en los desarrollos siguientes (arts. 350, 351, 871 inc. c), 887 inc. a) del C.C.C.N.).

Y tal como lo adelanté en el párrafo precedente, la cuestión fue resuelta en forma acertada por el Juez de la anterior instancia, cuando puntualizó que si se entendiera que la obligación estaba sujeta a una condición suspensiva, ello “implicaría que dependía de la voluntad de la deudora la concreción de la venta y el eventual cumplimiento de la obligación, consumándose un enriquecimiento ilícito a su favor que resulta inadmisible para nuestro ordenamiento jurídico, de acuerdo al principio de buena fe reseñado, es claro que no fue esa la intención del actor al suscribir la rescisión de cesión de boleto…” (lo destacado en negrita es propio). Y sustentó el juzgador esta conclusión en los dichos del Escribano Z. que transcribí en el apartado III, al afirmar este notario que “no se consignó plazo alguno, ya que la demandada tenía un comprador para el departamento y la operación se iba a concretar a los pocos días, por lo que se esperaba que la restitución al actor se efectivizara en un muy breve lapso de tiempo; luego frustrada esa operación, la venta, por distintas razones que no hacen al tópico, no se concretó”. Y sobre estos dichos asentó el sentenciante su conclusión decisoria, al señalar que “se trata en autos de una obligación cuya validez se halla reconocida, que ha sido subordinada a un plazo indeterminado”, por lo que “corresponde hacer lugar a la demanda instaurada”.

La solución adoptada en el pronunciamiento de grado se encuentra ajustada a derecho, puesto que si se considerara que la obligación de reintegro de la demandada estaba sujeta a una condición suspensiva –como esa parte lo sostiene sin asidero alguno–, se estaría ante una condición prohibida en los términos del art. 344 del C.C.C.N. En efecto, esa condición no sólo sería contraria a la moral y a las buenas costumbres al generar un enriquecimiento indebido de la deudora, sino que haría depender de la exclusiva voluntad de ésta el cumplimiento de la obligación (citado art. 344, primer párrafo).

Pero más allá de lo expuesto, lo cierto es que al desentrañar la verdadera esencia de la cláusula contractual en análisis, se arriba a la conclusión de que la misma no se trata de una condición, en cuanto hecho futuro e incierto, es decir, contingente, en cuanto puede o no suceder (así se trae como ejemplo de condición, a la obligación que asume un club de fútbol con sus futbolistas profesionales, de pagarles un premio adicional si logran el campeonato). Y en esta línea se ha precisado que “la incertidumbre objetiva es la nota más distintiva de la condición. Debe tratarse de un hecho cuya propia verificación sea en sí misma contingente, eventual. Insistimos en que la incertidumbre se refiere a la existencia misma del hecho y no al tiempo de su producción” (conf. Pizarro-Vallespinos, Tratado de Obligaciones, Santa Fe 2017, tomo I, págs. 225 a 227; lo destacado me pertenece).

Sobre la base de estos conceptos doctrinarios, se advierte que la cláusula contractual en examen no puede tratarse jamás de una condición, porque el acontecimiento que la misma contempla, esto es, “la firma de una nueva cesión de boleto de compraventa sobre el inmueble descripto”, debe producirse necesariamente, a los fines de arribar a la satisfacción del crédito del acreedor –O. J. G.– y a la consecuente liberación de la deudora –M. C. O.–. En otras palabras, la firma de una nueva cesión del boleto de compraventa entre la aquí demandada y un tercero, no es un hecho incierto o contingente, que puede o no suceder, sino que el mismo debe producirse inexorablemente; de lo contrario, la accionada incurriría en un intolerable enriquecimiento ilícito. Así se ha distinguido a la condición del plazo, puntualizándose que “el plazo es siempre inexorable, pues fatalmente habrá de producirse. La condición, en cambio, es incierta y contingente”, esto es, “puede o no suceder” (conf. Pizarro-Vallespinos, ob. cit. pág. 225 y 231).

Es así que cabe afirmar –sin hesitaciones– que la obligación de la demandada de concretar una nueva cesión del boleto de compraventa, a los fines de reintegrar la suma de u$s 105.000 adeudada al aquí accionante, se encontraba sujeta a un plazo indeterminado –como se decidió en la sentencia apelada–, y no a una condición –como equívocamente lo planteó la demandada–. Y dentro de la clasificación de plazo indeterminado, en el caso de autos se está ante un plazo indeterminado tácito, supuesto en el cual, “el plazo no está fijado expresamente (por eso es indeterminado), pero surge tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación” (conf. Pizarro-Vallespinos, ob. cit. pág. 276; art. 871 inc. c), art. 887 inc. a) del C.C.C.N.). Y a los fines de evaluar la naturaleza y circunstancias de la obligación, que permitirán definir la fecha en que debe cumplirse ese plazo indeterminado tácito, debe considerarse lo que emana de los usos y la buena fe, conforme la pauta establecida en el art. 887 inc. a) del C.C.C.N.

A la luz de estas consideraciones, en el caso de autos resulta indudable que la obligación de pago de la demandada no podía demorarse indefinidamente –como esa parte lo pretende–, sino que debía cumplirse en un plazo prudente y razonable, acorde con lo que aconsejan los usos y costumbres del mercado inmobiliario, y la directriz esencial que brinda el principio de buena fe (arts. 1, 2, 9, 10, 729, 961, 1061, 1067 y ccs. del C.C.C.N.). En esta línea de pensamiento resulta de utilidad recalar en la opinión de Compagnucci de Caso, quien recuerda que el plazo resulta tácito cuando “de la interpretación de la voluntad de las partes, se arriba a la conclusión de que ellas no se propusieron deferir la fijación del plazo a la decisión del juez, sino que estimaron que la obligación debía cumplirse dentro de un plazo determinado”. O bien que “la fijación de un plazo tácito no implica que las partes estén autorizadas para dilatar de manera indefinida la ejecución de las obligaciones. Estas deben ser cumplidas de buena fe y en la forma que los contratantes entendieron o debieron entender razonablemente que debían cumplirse” (conf. Compagnucci de Caso, en Código Civil y Comercial comentado, Tratado Exegético, 3ª edición, Jorge H. Alterini Director general, Buenos Aires, 2019, tomo IV, pág. 453, con cita de precedentes jurisprudenciales).

VII. Y la conceptualización que he realizado sobre el plazo de cumplimiento de la obligación de la demandada, calificándolo como un plazo indeterminado tácito, se encuentra respaldada por la prueba testimonial producida en el trámite del proceso (arts. 375, 384, 456 y ccs. del C.P.C.C.).

Ya hice referencia a la declaración testimonial del Escribano Z., que intervino en la operación, por lo que sus manifestaciones resultan de valía para esclarecer el escenario fáctico. En su declaración en la audiencia videograbada, expresó este notario que, al poco tiempo de firmarse el instrumento de rescisión, M. C. O. procedería a la venta del inmueble y con el producido de esa venta le devolvería a O. J. G. la suma adeudada de u$s 105.000; habiendo agregado que, por esa razón, en el instrumento de rescisión no se indicó un plazo determinado para el cumplimiento de la obligación a cargo de la aquí accionada. Este testigo continuó brindando detalles de las posteriores vicisitudes del negocio, y señaló que, después de suscripta la rescisión, M. C. O. pidió por el departamento sumas muy altas, por eso no se pudo vender, demorándose la concreción de la venta hasta la actualidad; por lo que G. no ha podido cobrar la suma a la que tiene derecho (arts. 384 y 456 del C.P.C.C.).

De esta manera, el testimonio del Escribano Z. –que posee un elevado valor probatorio por haber intervenido en la operación– está revelando la actitud reprochable de la demandada M. C. O., quien dificultó la concreción de la venta del departamento, al haber pedido un precio muy elevado, en claro perjuicio a los intereses del acreedor O. J. G., quien ha visto demorada –en exceso– la percepción de su crédito. Y esta conducta de la demandada, contraria al principio de buena fe, se vislumbra aún con mayor nitidez si se repara en que, según los dichos de este testigo, M. C. O. quiso retirar la carpeta de la escribanía, lo que le fue denegado, porque no estaba cumplimentado el pago que ha generado el presente litigio, y, además, porque la titular de dominio –A. M. W.– es la persona que tiene que prestar su conformidad para tal retiro de documentación. También relató el testigo Z., que hubo un interesado –G. B.–, pero la venta no se concretó (ver este testimonio en la audiencia videograbada del día 13/9/2023).

La actitud renuente de la demandada, también se desprende de la declaración testimonial del encargado del edificio, C. A. E., quien aseveró que el departamento estaba en venta y que hubo ofertas. Así mencionó el ofrecimiento del Sr. L., que quería comprar la unidad, y dijo que O. le pidió la suma de u$s 180.000, pero el comprador ofreció u$s 175.000; agregando que después la compra quedó en la nada, porque las hijas del interesado se opusieron a la misma. En otro orden, afirmó que el departamento se encuentra alquilado (desde hace unos cuatro años), y en cuanto a la venta manifestó que, según le han dicho, ha venido gente a comprarlo, pero no puede dar precisiones (ver los dichos de este testigo en la audiencia videograbada del día 13/9/2023).

También es de utilidad la declaración de la martillera J. N. R., quien señaló que O. la llamó para vender el departamento, pero no tuvo gente interesada. En lo que reviste interés, dijo que el precio era de u$s 180.000, si bien O. escuchaba ofertas; y recordó haberle dicho a O. que debía bajarse ese valor, porque el mercado ha bajado entre un 30% y un 40%, y todos los propietarios están bajando. Agregó que no mostró el departamento, porque no hubo gente interesada (arts. 384 y 456 del C.P.C.C.). En esa misma línea se ubican los dichos de la martillera L. V. O., quien dijo que es complicado vender el departamento; que se ofreció en u$s 180.000, pero nunca le pasaron ofertas; que sí han ido a ver la unidad, pero el cliente nunca se presentó; que lo tiene publicado y lo han trabajado, pero no es una propiedad económica y la gente busca algo más moderno, a lo que se suma que está todo parado (arts. 384 y 456 del C.P.C.C.; ver estos testimonios en las audiencias de los días 13/9/2023 y 20/9/2023).

Del plexo probatorio analizado precedente se desprende, con nitidez, la conducta reticente y contraria al deber de buena fe de la demandada M. C. O., quien pidió una suma muy elevada por el precio del departamento, y no buscó ninguna alternativa para adecuar el mismo a la realidad del mercado inmobiliario, que evidencia valores en franco descenso (desoyendo las indicaciones de las martilleras que contactó a tal efecto). A ello se suma que la demandada ha tenido alquilado el inmueble, obteniendo en consecuencia, un canon locativo; todo ello, en franco detrimento de los intereses del actor, quien ha visto postergada –durante mucho tiempo– la percepción de la acreencia que le corresponde en calidad de reintegro (u$s 105.000), tal como se acordó en el instrumento de rescisión de la cesión de boleto de compraventa de fecha 19/4/2018.

VIII. Pues bien, partiendo de la naturaleza y circunstancias del negocio celebrado entre las partes, es menester determinar el momento en que debió cumplirse la obligación de reintegrar al actor la suma de u$s 105.000, cuya exigibilidad se sujetó a un plazo indeterminado tácito, tal como lo he señalado en los desarrollos precedentes (art. 871 inc. c) y 887 inc. a) del C.C.C.N.). Y tal como lo establece esta última norma, a tal fin corresponde considerar los usos y costumbres, y la conducta que las partes deben asumir con arreglo al principio de buena fe (arts. 1, 2, 9, 10, 729, 961, 1061, 1067 y ccs. del C.C.C.N.).

En esta faena debe ponderarse, especialmente, la conducta reticente y contraria al deber de buena fe, que ha evidenciado la demandada M. C. O., quien demoró –excesivamente– el cumplimiento de la obligación a su cargo, solicitando una suma muy elevada para concretar la nueva venta del departamento, sin idear soluciones alternativas ante la falta de interesados, y desoyendo las recomendaciones de las martilleras –por ella misma contratadas– que le señalaron la considerable baja de valores que había experimentado el mercado inmobiliario (entre un 30% y un 40% de reducción de precios). A ello se agrega que la demandada alquiló la unidad, obteniendo por ello un canon locativo; por lo que ha dilatado injustificadamente– el cumplimiento de su obligación, persiguiendo su exclusivo beneficio y provocando un evidente perjuicio al aquí accionante, que no ha podido obtener la satisfacción de su acreencia.

En la sentencia apelada se determinó el momento de cumplimiento de la obligación de la demandada, sobre la base de los dichos del Escribano Z. Y así señaló el Juez de grado que “la intención común de las partes exteriorizada en el instrumento era que la restitución tuviera lugar a los pocos días, por lo que estimo justo fijar el plazo de un mes desde que se suscribió el mutuo distracto, es decir, el vencimiento operó el día 19 de mayo de 2018”. En virtud de ello, en la parte dispositiva se determinó que “la obligación de la demandada venció el día 19 de mayo de 2018” (lo destacado me pertenece).

En el segundo agravio de la parte demandada, se cuestiona por arbitraria esta fijación del plazo de cumplimiento de la obligación, al sostenerse que esta decisión sólo se basa en la declaración del Escribano Z.; puntualizándose que “tanto el supuesto comprador, como el hecho de que se concretaría la venta en los próximos días, solo existieron en la imaginación del testigo Z., máxime cuando esta parte advirtió que no había compradores”. Entiendo que este agravio debe ser receptado, porque un plazo de treinta días resulta exiguo en atención a las características de la obligación, al ser improbable que la concreción de una nueva venta del departamento pudiera realizarse en tan breve lapso. En efecto, a los fines de la fijación del plazo en análisis, debe computarse el tiempo necesario para la realización de diferentes gestiones, entre las cuales pueden enumerarse las siguientes: contactar a las martilleras encargadas del trámite; realizar las publicaciones que fueran pertinentes; recepcionar las ofertas y mostrar la unidad a los interesados; formalizar tratativas precontractuales; confeccionar los instrumentos contractuales, etcétera. Todas estas gestiones pueden insumir un tiempo de mayor extensión al determinado en la sentencia de grado, por lo que estimo prudente y razonable fijar en cinco meses el plazo en cuestión, a contar desde el día en que se suscribió la rescisión de la cesión de boleto de compraventa (19/4/2018), o sea que la obligación de la demandada de pagar al actor la suma de u$s 105.000, debió cumplirse y tuvo vencimiento el día 19 de septiembre de 2018 (art. 871 inc. c) y art. 887 inc. a) del C.C.C.N.). En consecuencia, propongo la modificación de la sentencia apelada en lo que respecta a la fecha de vencimiento de la obligación de la demandada.

Sobre esta base, resultó ajustada a derecho la intimación que el actor le cursó a la demandada mediante acta notarial de fecha 18/10/2018, labrada por el Escribano G. A. S., que se acompañó con el escrito de demanda. A través de este instrumento notarial, se notificó a la demandada M. C. O. la intimación del actor a pagar la suma de u$s 105.000, en el plazo de 15 días, bajo apercibimiento de reclamar judicialmente la fijación del plazo para su cancelación y el pago de la mencionada suma con más los intereses y gastos.

IX. Con las consideraciones precedentes se ha dado suficiente respuesta al primero y al segundo agravio de la demandada; y también se ha abordado el tercer agravio referido a las declaraciones de los testigos de su parte, que fueron debidamente ponderados en este decisorio. En cuanto al tercer agravio, donde se hace referencia a los pagos efectuados por el actor, debe señalarse que esta cuestión resulta ajena al marco del presente litigio, que está exclusivamente referido a la obligación de la demandada de pagar la suma de u$s 105.000, a la que se obligó en virtud de la rescisión de cesión de boleto de compraventa de fecha 19/4/2018.

Y con relación al último agravio que versa sobre la imposición de costas, entiendo que el mismo debe ser rechazado, porque las costas han sido correctamente adjudicadas en la sentencia apelada, con arreglo a la regla del vencimiento en juicio. Por lo demás, resulta indudable la condición de vencida que ostenta la accionada, y la modificación de la sentencia apelada que se propicia en este voto, no altera en modo alguno esa conclusión. Por lo tanto, debe ser confirmado el pronunciamiento de grado, en el que se impusieron las costas del juicio a la demandada en su calidad de vencida (art. 68 del C.P.C.C.).

En cuanto a las costas de alzada, en atención al acogimiento de uno de los agravios de la apelante, entiendo que las mismas deben imponerse en un ochenta por ciento (80%) a la demandada, y en el restante veinte por ciento (20%) al actor (arts. 68 y 69 del C.C.C.C.).

X. En razón de todo lo hasta aquí expuesto, propicio adoptar la siguiente resolución: 1) Confirmar la sentencia apelada de fecha 1/12/2023, en cuanto hizo lugar a la demanda de fijación de plazo de la obligación de restituir acordada por las partes en el instrumento de rescisión de cesión de boleto de compraventa de fecha 19/4/2018; 2) Modificar la sentencia apelada y determinar que la obligación de la demandada M. C. O. de pagar al actor la suma de u$s 105.000, debió cumplirse y tuvo vencimiento el día 19 de septiembre de 2018 (art. 871 inc. c) del C.C.C.N.); 3) Confirmar la sentencia apelada en cuanto impuso las costas del juicio a la accionada vencida, e imponer las costas de alzada en un ochenta por ciento (80%) a la demandada, y en el restante veinte por ciento (20%) al actor, en atención al resultado obtenido en esta instancia recursiva (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.).

En la siguiente cuestión se tratarán los recursos de apelación interpuestos contra las regulaciones de honorarios contenidas en la sentencia apelada de fecha 1/12/2023 y en la resolución ampliatoria de fecha 18/12/2023.

Así lo voto.

A la misma cuestión, la Dra. Longobardi, por los mismos fundamentos, adhiere al voto que antecede, votando en igual sentido.

A la segunda cuestión, el Señor Juez Dr. Peralta Reyes, dijo:

I. En la sentencia apelada de fecha 1/12/2023, se regularon los honorarios de los letrados intervinientes en el juicio, a cuyo fin se tomó como base regulatoria el valor de la obligación de restituir que asciende a la suma de u$s 105.000, que, traducida a pesos a la cotización oficial del Banco de la Nación Argentina para esa fecha, arrojó la suma de $ 39.532.500. Sobre esta base se regularon los honorarios del Dr. D. F. P. en 300 jus arancelarios, y los del Dr. M. N. en 210 jus arancelarios.

En la expresión de agravios de la demandada se apelaron por altos los honorarios del letrado del accionante, y se solicitó que se fijaran en el mínimo legal los honorarios del letrado de esa parte. Es por ello, que abordaré este recurso al tratar el aspecto cuantitativo de la regulación de honorarios.

II. Por su parte, en la resolución ampliatoria de fecha 18/12/2023, se regularon los honorarios de la mediadora interviniente Dra. L. P. C., en la suma equivalente a 80 jus arancelarios, “toda vez que la estricta aplicación de la escala arancelaria establecida por el art. 27 del Dec. 2530/10 vigente al momento de celebración de la mediación, conduciría a una evidente e injusta desproporción (art. 1255, 2º párr. del CCCN)”.

Esta resolución fue pasible del recurso de apelación deducido por la demandada, quien los consideró altos (ver escrito de fecha 26/12/2023). Y en el escrito de fundamentación de este recurso, señaló que la regulación de los honorarios de la mediadora resulta desproporcionada y debe ser reducida. Dijo que el presente se trata de “un proceso de fijación de plazo de cumplimiento de obligación, con ausencia de reclamación de un monto determinado”, y agregó que “la regulación recurrida excede hasta en más del 800% el parámetro actual de regulación de honorarios previsto en el Decreto nro. 600/2021 art. 31 inc. h), que determina para los asuntos de monto indeterminado el equivalente a 8,69 IUS”. Finalmente, solicitó la reducción de los honorarios de la mediadora interviniente, determinándose una equitativa retribución que considere la labor desarrollada y que el litigio carece de monto determinado (ver escrito de fecha 8/2/2024).

En primer término he de señalar que, respecto de la solicitud de regulación en el mínimo de la escala formulada por la demandada en su expresión de agravios de fecha 19/04/2024, este Tribunal ha decidido reiteradamente que dicha petición ha de formularse con anterioridad al dictado del auto regulatorio, razón por la cuál aquella resulta extemporánea (esta Sala, causa nº 62.345, del 12/9/2017, “Solitin…” y nº 64.326, del 7/5/2019, “Rattiguen…”, entre otras).

Con relación a los honorarios de los mediadores ha resuelto esta Sala que: “no deben perderse de vista principios tales como el de remuneración justa y el de proporcionalidad, tanto en relación al monto en juego y a la labor efectivamente desarrollada, como a otros honorarios que se deban regular o ya se hubieren determinado…”. Y que: “la finalidad está –entre otros aspectos– en poner una valla a regulaciones desmesuradas o ínfimas. Por su parte, el art. 1627 del Código Civil (hoy art. 1255 CCCN) otorga a los magistrados la potestad de disminuir los honorarios e incluso ir por debajo de las escalas arancelarias cuando haya una evidente e injustificada desproporción en las prestaciones. En síntesis: la actuación del mediador habrá de ser merituada al momento de regular honorarios a todos los profesionales intervinientes, teniendo en cuenta que los mediadores se desempeñan en la fase prejudicial y la intervención de los letrados como asesores de las partes se da durante todo el transcurso de un juicio, desde el comienzo hasta el final” (cf. esta Sala, causa nº 61945 del 13/7/17, “Bertolín…” y nº 62.758 del 20/12/17, “Sánchez…”, entre otras; Cám. Apel. Civ. y Com. Mar del Plata, sala II, causa nº 162.147, 20/10/16, “Fernández c/ Branda s/ Daños y Perj. Autom. c/ Les. o Muerte (Exc. Estado)”; esta Sala, causa nº 63.002 del 12/4/18, “Siebenhaar…”).

En autos, considerando las regulaciones practicadas a favor de los profesionales intervinientes por ambas partes y de la mediadora, no se advierte la vulneración de los principios y normas referidos supra, ni tampoco del principio de proporcionalidad.

En cuanto al argumento referente a la carencia de monto determinado en autos, cabe señalar que ello no será de recibo. En efecto, tal como lo ha decidido este Tribunal en reiteradas ocasiones en torno a la base regulatoria, “…debe atenderse obviamente al interés económico comprometido, puntualizando que los honorarios deben ser fijados prudencialmente, valorando la importancia, complejidad y extensión de la labor desarrollada …” (Pesaresi Guillermo – Passarón, Julio, “Honorarios en concursos y quiebras”, pág. 575; esta sala en causa nº 58.721, “Iturralde…” del 13/05/2014; esta Sala, causa nº 67.478 del 27/8/24, “Rezola….”; entre otras). En autos dicho monto surge del escrito de inicio (08/7/21), en el cual se expresó que el objeto de esta litis era demandar a la Sra. M. C. O. por fijación de plazo para el cumplimiento de la obligación contraída convencionalmente; y es precisamente en el instrumento de rescisión de la Cesión de Boleto de Compraventa, en el que se estableció el monto a pagar por la demandada en la cantidad de u$s105.000, la que pasó a representar el interés económico puesto en juego. Luego, ese monto convertido a moneda de curso legal, arrojó la suma de $39.532.500, la cual ha devenido firme y consentida como base regulatoria de estos autos.

III. En atención a lo expuesto, corresponde revisar las regulaciones de honorarios apeladas. Consecuentemente, atento el valor y mérito de los trabajos realizados en autos, el monto al que asciende la base regulatoria ($ 39.532500) y lo dispuesto por los arts. 1, 15, 16, 21, 28 y cc. de la Ley 14.967 y art. 1255 inc. 2 CCCN corresponde confirmar, dada la forma de apelación, las regulaciones de fecha 1/12/2023 y 18/12/2023, fijándose los honorarios del Dr. D. F. P. en la suma equivalente a trescientos (300) jus arancelarios y los de la Dra. L. P. C., en la suma equivalente a ochenta (80) jus arancelarios; en ambos casos con más aporte legal e IVA, si correspondiera.

Asimismo, atento lo dispuesto por el art. 31 de la Ley 14.967, se regulan los honorarios por las tares cumplidas en esta instancia, en la siguiente forma: a favor del Dr. D. F. P., en la suma equivalente a setenta y cinco (75) jus arancelarios y los del Dr. M. N., en la suma equivalente a cincuenta y dos con cincuenta (52,50) jus arancelarios, en ambos casos con más aporte legal e IVA, si correspondiera.

Así lo voto.

A la misma cuestión, la Dra. Longobardi, por los mismos fundamentos, adhiere al voto que antecede, votando en igual sentido.

A la tercera cuestión, el Señor Juez Dr. Peralta Reyes, dijo:

Atento a lo que resulta del tratamiento de las cuestiones anteriores, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada de fecha 1/12/2023, en cuanto hizo lugar a la demanda de fijación de plazo de la obligación de restituir acordada por las partes en el instrumento de rescisión de cesión de boleto de compraventa de fecha 19/4/2018; 2) Modificar la sentencia apelada y determinar que la obligación de la demandada M. C. O. de pagar al actor la suma de u$s 105.000, debió cumplirse y tuvo vencimiento el día 19 de septiembre de 2018 (art. 871 inc. c) del C.C.C.N.); 3) Confirmar la sentencia apelada en cuanto impuso las costas del juicio a la accionada vencida, e imponer las costas de alzada en un ochenta por ciento (80%) a la demandada, y en el restante veinte por ciento (20%) al actor, en atención al resultado obtenido en esta instancia recursiva (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.); 4) Atento el valor y mérito de los trabajos realizados en autos, el monto al que asciende la base regulatoria ($ 39.532500) y lo dispuesto por los arts. 1, 15, 16, 21, 28 y cc. de la Ley 14.967 y art. 1255 inc. 2 CCCN corresponde confirmar, dada la forma de apelación, las regulaciones de fecha 1/12/2023 y 18/12/2023, fijándose los honorarios del Dr. D. F. P. en la suma equivalente a trescientos (300) jus arancelarios y los de la Dra. L. P. C., en la suma equivalente a ochenta (80) jus arancelarios; en ambos casos con más aporte legal e IVA, si correspondiera; 5) Atento lo dispuesto por el art. 31 de la Ley 14.967, se regulan los honorarios por las tares cumplidas en esta instancia, en la siguiente forma: a favor del Dr. D. F. P., en la suma equivalente a setenta y cinco (75) jus arancelarios y los del Dr. M. N., en la suma equivalente a cincuenta y dos con cincuenta (52,50) jus arancelarios, en ambos casos con más aporte legal e IVA, si correspondiera.

Así lo voto.

A la misma cuestión, la Dra. Longobardi, por los mismos fundamentos, adhiere al voto que antecede, votando en igual sentido.

Autos y Vistos:

Considerando:

Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266 y 267 y concs. del C.P.C.C., se resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada de fecha 1/12/2023, en cuanto hizo lugar a la demanda de fijación de plazo de la obligación de restituir acordada por las partes en el instrumento de rescisión de cesión de boleto de compraventa de fecha 19/4/2018; 2) Modificar la sentencia apelada y determinar que la obligación de la demandada M. C. O. de pagar al actor la suma de u$s 105.000, debió cumplirse y tuvo vencimiento el día 19 de septiembre de 2018 (art. 871 inc. c) del C.C.C.N.); 3) Confirmar la sentencia apelada en cuanto impuso las costas del juicio a la accionada vencida, e imponer las costas de alzada en un ochenta por ciento (80%) a la demandada, y en el restante veinte por ciento (20%) al actor, en atención al resultado obtenido en esta instancia recursiva (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.); 4) Atento el valor y mérito de los trabajos realizados en autos, el monto al que asciende la base regulatoria ($ 39.532500) y lo dispuesto por los arts. 1, 15, 16, 21, 28 y cc. de la Ley 14.967 y art. 1255 inc. 2 CCCN corresponde confirmar, dada la forma de apelación, las regulaciones de fecha 1/12/2023 y 18/12/2023, fijándose los honorarios del Dr. D. F. P. en la suma equivalente a trescientos (300) jus arancelarios y los de la Dra. L. P. C., en la suma equivalente a ochenta (80) jus arancelarios; en ambos casos con más aporte legal e IVA, si correspondiera; 5) Atento lo dispuesto por el art. 31 de la Ley 14.967, se regulan los honorarios por las tares cumplidas en esta instancia, en la siguiente forma: a favor del Dr. D. F. P., en la suma equivalente a setenta y cinco (75) jus arancelarios y los del Dr. M. N., en la suma equivalente a cincuenta y dos con cincuenta (52,50) jus arancelarios, en ambos casos con más aporte legal e IVA, si correspondiera. Regístrese. Notifíquese a las partes por Secretaría y devuélvase. – Víctor M. Peralta Reyes. – María Inés Longobardi (Sec.: Claudio M. Camino).

T., T. c. EN s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 17 días del mes de septiembre del año 2024, reunida en acuerdo la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para dictar sentencia en los autos “T., T. c/ EN s/ daños y perjuicios”,

El juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:

I. V. C. T. y V. G. C. B. promovieron una demanda en representación de su hija –T. T., menor de edad en ese momento–, con la pretensión de obtener una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por ella a raíz de los hechos delictivos de los que fue víctima el 10 de junio de 2014.

T. T. ratificó todas las actuaciones que fueron realizadas en su nombre cuando adquirió la mayoría de edad.

II. La jueza de primera instancia rechazó la demanda e impuso las costas a la actora.

Para así decidir sostuvo diversos argumentos:

i. “[S]e encuentra debidamente probado el daño sufrido por la actora con relación a la herida de arma de fuego recibida en una de sus piernas a raíz de un intento de robo sufrido mientras circulaba rumbo a su colegio”.

ii. “[E]l servicio de seguridad no está legalmente definido de un modo expreso y determinado, y mucho menos se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de terceros pues, consagrar una regla de tamaña magnitud es una decisión que el legislador no ha tomado […] resultaría irrazonable que el Estado estuviera obligado a que ningún habitante sufriera ningún tipo de daño, porque ello requeriría de una previsión extrema que sería insoportablemente costosa para la comunidad y que, además, conllevaría cercenamientos severos a las libertades ciudadanas”.

iii. “[N]o puede afirmarse, como lo pretende la actora, que exista un deber de evitar todo daño en las inmediaciones de colegios estatales y en el horario de ingreso y egreso de alumnos, sino en la medida de una protección compatible con la tutela de las libertades y la disposición de medios razonables”.

iv. “[S]i bien el Estado tiene como función primordial velar por la seguridad pública y prevenir ilícitos, tal responsabilidad no puede llevarse al extremo de responsabilizar por cuanto delito se cometa en el ámbito público, ni menos aún implica exigirle que garantice la ausencia de delitos”.

v. “[N]o se ha acreditado que la demandada haya obrado de un modo omisivo, o en su caso, que habiendo obrado con el cuidado ya la previsión particularmente pretendida por la actora hubiera podido disuadir o evitar el daño ocasionado por el delincuente en las circunstancias de lugar y tiempo en que ocurrieron […] las constancias de autos no resultan suficientes para comprometer la responsabilidad del Estado por omisión en el cumplimiento de sus deberes, atento la inexistencia de nexo causal, lo que constituye un óbice infranqueable para el reclamo en concepto de daños y perjuicios”.

III. La actora y el Estado Nacional apelaron y expresaron los siguientes agravios que fueron replicados.

1. La actora

i. El juez “no consideró […] que la víctima transitaba por Av. Mariano Acosta al 1200, indicada como ARTERIA para circulación de escolares conforme el programa SENDEROS SEGUROS […] según la [cual] el lugar debía contar con protección de las fuerzas policiales. Y ni en el lugar, ni en las cercanías existía presencia policial”.

ii. “[U]na de las funciones primordiales de las policías es brindar seguridad y protección, garantizando que los ciudadanos, no sufran daños en sus bienes ni en su persona […] su obligación es custodiar determinados objetivos o lugares fijados estratégicamente […] debe exigirse un cumplimiento razonable del deber de seguridad, para garantizar el derecho”.

iii. “El Estado tiene la obligación de velar por la seguridad pública y prevenir ilícitos, por ende, es necesario que las autoridades encargadas de brindar seguridad extremen medidas para evitar la producción de hechos ilícitos”.

iv. “El cumplimiento del deber de seguridad por el Estado no debe limitarse simplemente al dictado de normas que aseguren el derecho, sino que debe complementarse con [la] prestación de un servicio efectivo. Las medidas preventivas no pueden quedar en una simple declamación”.

v. “En una arteria indicada como de tránsito seguro con protección policial –no existía presencia policial, ni en las cercanías– pese a que las normas vigentes imponían al estado esa obligación. De dicha inacción u omisión de prestar el servicio de seguridad, en el caso particular, se originó un daño a la víctima. Se debe contemplar, además, el grado de probabilidad de ocurrencia del hecho en las circunstancias dadas”.

vi. “Dado tal ausencia estatal, ¿era previsible que ocurriera un hecho delictivo? La respuesta es sí, esta circunstancia fue tomada en cuenta por el propio estado que creó el programa Senderos Seguros”.

vii. “Si la situación era previsible exigía una determinada conducta del estado, para evitar un daño, y el estado incumplió esa prestación, se ocasionó un daño. Hay nexo causal manifiesto entre el incumplimiento estatal y el daño ocasionado. Tal circunstancia, hace emerger la responsabilidad del Estado”.

viii. “Por su edad también, debió considerarse la situación de vulnerabilidad, se ha expresado en este sentido la OEA admitiendo la necesidad de proteger los derechos de los niños y de los adolescentes a través de varios programas designados a mejorar la educación, los servicios de salud y la calidad de vida en general”.

ix. “[L]os constantes hechos de violencia en las inmediaciones de los colegios, exigían a las fuerzas de seguridad, mejorar la prestación del servicio, en los alrededores de las escuelas. Aseguraban las autoridades la prestación de un servicio eficaz de seguridad para garantizar a los menores el derecho a recibir educación y su concurrencia a los establecimientos”.

x. “Este mandato se plasmó con la creación del programa Senderos Seguros, en el año 2004, implementado por el GCBA, con asistencia de la Policía Federal Argentina” que “estaba encargada de custodiar los objetivos señalados por el programa […] Cada comisaría en el horario de ingreso y egreso escolares debe disponer de efectivos en los corredores escolares. Este mandato fue incumplido por la demandada. No puede entonces decirse, que lo que se exige es una garantía absoluta, sino que la institución policial, incumplió un mandato expreso, no se adoptaron las medidas razonables por el lugar y la ocasión”.

xi. “La omisión de presencia policial, es la omisión al mandato expreso dado a las fuerzas de seguridad, de proteger los senderos seguros”.

xii. “La víctima transitaba por una arteria señalada como sendero seguro, que según la normativa vigente estaba armado para proteger a los escolares. Se estimulaba a los escolares, a través de diversas publicidades, a transitar por esos senderos, asegurando la presencia de personal policial. En el caso de autos, no existía presencia policial en el lugar que la norma señalaba debía estar; el estado ha estado ausente, y no existe motivo valedero para justificar esa ausencia”.

xiii. “[E]ra previsible la ocurrencia de delitos, sin presencia policial. Era previsible la consecuencia. Era previsible el daño. La abstención de actuar en base a la obligación preexistente que el mismo estado creó, genera responsabilidad. La omisión es grave y desencadenante del hecho, el estado debe responder por las consecuencias”.

xiv. “La falta de presencia policial contribuyó en forma decisiva en la conducta del delincuente. Las autoridades previeron la necesidad de presencia de personal policial en el lugar del hecho dictado [sic] normativa al respecto. Previsiblemente según el curso ordinario y natural, si se hubiera observado el deber normativo impuesto las consecuencias dañosas se habrían evitado. La responsabilidad estatal se origina por el alto grado de previsibilidad […] si el estado hubiera actuado cumplimiento las prestaciones aseguradas a través del programa ‘Senderos Seguros’, destacando personal policial en el lugar, el hecho no se habría producido”.

xv. “El hecho generador (robo con lesiones) antecedente surge como consecuencia de la omisión estatal (falta de presencia policial), es causa adecuada del suceso consecuente (daño sufrido). La obligación de custodiar los senderos escolares surge de normativa expresa. La inexistencia de presencia policial fue un hecho decisivo para permitir que el delincuente se acercara a la actora (víctima) y disparara”.

xvi. Las costas deben ser distribuidas en el orden causado pues en la sentencia apelada “no se ha considerado [y] que he litigado justificadamente, que he sido la víctima de la inoperancia estatal”.

2. El Estado Nacional

i. “[D]ebe dejarse sentado que si bien la demanda en relación al fondo de la cuestión por la que aquí se acciona ha sido rechazada contra mi mandante, el agravio se refiere al rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva oportunamente interpuesta y para el caso de que sea modificado el decisorio aludido en cuanto a la cuestión de fondo expuesta”.

IV. Como punto de partida para el examen de los planteos formulados por la actora, es imprescindible poner de relieve que, de acuerdo con la información proporcionada por el principal de la comisaría nº 40 de Policía Federal Argentina, el 10 de junio de 2014 a las 7:30 hs en la calle Mariano Acosta al 1200 “en momentos en que se encontraba recorriendo el radio jurisdiccional, pudo observar a un masculino pidiendo auxilio, quien se encontraba junto a una menor, refiriendo que en momentos en que se encontraba acompañando a su hija al colegio fue sorprendido por un masculino, quien intenta sustraerle sus elementos, comenzando un forcejeo por el cual el malviviente extrae un arma de fuego disparando a la menor Tamara Turco, impactando el proyectil en una pierna, solicitando SAME. Derivando a la menor al hospital por herida de arma de fuego en el muslo derecho” (fs. 141).

V. Para revertir la sentencia apelada la actora propone, en la expresión de los agravios, una línea argumentativa delimitada de un modo nítido: los “daños” sufridos mientras caminaba –según explica– en un “sendero seguro” hacia el establecimiento educativo, tienen origen en la “omisión” de la Policía Federal Argentina a un “mandato [jurídico] expreso y determinado dado a las fuerzas de seguridad” consistente en “custodiar” y “proteger los senderos seguros”.

VI. Para tratar esa línea argumentativa es útil retener diversas pautas y diversas reglas que expuso la Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca del esquema de la responsabilidad patrimonial estatal por su conducta ilícita.

1. Está compuesto por un “daño cierto”, una “falta de servicio”, una “relación de causalidad adecuada entre la acción u omisión” y el “daño cuya reparación se persigue y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños al órgano estatal” (Fallos: 312:1656; 315:1892; 318:77; 319:2824; 321:1776; 323:3973; 328:5246; 330:563; 332:2328; 334:376; 341:1555; 343:184; 344:3476).

2. “La idea objetiva de la falta de servicio –por acción o por omisión– encuentra su fundamento en el artículo 1112 del Código Civil, vigente a la fecha en que se produjeron los hechos, en cuanto establecía un régimen de responsabilidad por ‘los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas’” (Fallos: 330:3447 y 347:128).

3. “No se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva” (Fallos: 329:2737; 330:563 y 3447; 331:1690; 341:1555).

4. “Quien demanda tiene la carga de individualizar y probar, del modo más claro y concreto posible, cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como ejercicio irregular de la función, sin que baste al efecto con hacer referencia a una secuencia genérica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente tanto desde la perspectiva de su idoneidad como factor causal en la producción de los perjuicios, como en lo atinente a su falta de legitimidad” (Fallos: 318:74; 324:1243 y 3699; 329:3168; 330:563; 331:1730; 335:1433; 336:1642; 341:1555)”.

5. En materia de responsabilidad estatal por “omisión”, el Máximo Tribunal indicó que hay una distinción entre “los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, de aquellos otros casos en los que el Estado incurre en alguna inacción cuando está obligado a cumplir una serie de objetivos que son fijados por la ley de un modo general e indeterminado, en todo caso, como propósitos a lograr en la medida de lo posible (Fallos: 330:563; 333:2426; 336:1642 y 346:718).

6. “[E]n casos de omisión derivados del ejercicio del poder de policía solo puede caber responsabilidad del Estado Nacional si incumplió el deber legal que le imponía evitar el evento lesivo” pues “la conclusión contraria solo podría sostenerse si fuera verdad que el Estado es un ente asegurador de todo hecho dañoso que se cometiera” (Fallos: 329:2088; 332:2328 y 346:718).

En ese mismo sentido se pronunció esta sala de una manera constante (causas “Escobar Aldao, Martín Adolfo c/ Cossio Ricardo Juan Alfredo s/ daños y perjuicios”, “Cruz Suiza Cía. de Seguros S.A. c/ EN-SS resol. 28.431/01 s/ proceso de conocimiento”, “Gamarra, Viviana Jorgelina c/ DNV s/ daños y perjuicios”, “Chacón, Marina Araceli c/ EN – Mo Interior – PFA – Superintendencia de Bomberos y otros s/ daños y perjuicios”, “C.C. y otro c/ EN Mº Economía Secretaría de Transporte y otros s/ daños y perjuicios”, “Cometto Olivia Carola Margarita c/ Estado Nacional Superintendencia de Seguros de la Nación s/ proceso de conocimiento” y “Editorial Perfil S.A. c/ EN s/ daños y perjuicios”, pronunciamientos del 20 de marzo de 2012, del 25 de junio de 2013, del 20 de octubre de 2016, del 13 de marzo de 2018, del 5 de noviembre de 2020, del 28 de abril de 2022 y del 18 de abril de 2024, respectivamente).

VII. La actora, como se vio, propone un caso de responsabilidad patrimonial estatal por la “omisión” a un “mandato jurídico expreso y determinado” que, según invoca, se hallaba a cargo de la Policía Federal Argentina y previsto en la disposición nº 6/2004 de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

VIII. La disposición nº 6/2004 de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –invocada por la actora para fundar su línea argumentativa– aprobó el programa “Escuelas Seguras, Senderos Seguros” en los términos que, en lo pertinente, se enuncia a continuación.

–Expresó en sus considerandos: “[S]e procedió al diseño de un programa de participación ciudadana que involucre a la comunidad educativa, articulando acciones con diversas agencias del [Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires] y la Policía Federal Argentina”.

–Ese programa, contenido en el anexo I:

a. Estableció diversas definiciones:

i. “[C]oncurrir al establecimiento implica, en aquellos casos, que lo hacen interactuando en forma directa con el medio y la vía pública, exponerse a los riesgos y factores externos, que inciden en el contexto y la sociedad en su conjunto. La probabilidad de ser víctima de un delito, de un accidente o cualquier otro imprevisto que involucre poner en riesgo la integridad física de una persona, es una amenaza y un desafío permanente para quienes desarrollan políticas públicas en materia de seguridad urbana”.

ii. “La seguridad en términos generales está incluida en cualquier agenda de prioridades en materia de servicios públicos. Así la seguridad pública debe ser un deber indelegable del Estado, y por ende abordado y cumplido por los funcionarios encargados de ello”.

iii. “La prevención comunitaria es una estrategia significativa para la reducción de los índices de delito, y es aquella que adoptan los vecinos y sus organizaciones, en el nivel comunitario, abordando cuestiones relativas a los problemas internos o externos a su comunidad, en relación directa o indirecta, con situaciones definidas como inseguras por las mismas”.

iv. “Este programa de participación ciudadana desarrolla y ejecuta sus acciones sobre la base de la coordinación multiagencial, teniendo como protagonista principal a la comunidad educativa, tanto de escuelas públicas como privadas, ya que sobre ella se organizan las intervenciones más destacadas de esta iniciativa”.

b. Fijó diversos objetivos “principales” y “específicos”:

–“Objetivos principales”.

i. “Contribuir al mejoramiento de la seguridad pública, tanto en el ámbito educativo como en las inmediaciones de las instituciones que la componen”.

ii. “Capacitar y orientar a la comunidad educativa, aportando conocimientos sobre medidas preventivas”.

iii. “Detectar problemas prematuros y aplicar políticas de intervención temprana”.

–“Objetivos específicos”.

i. “Promover la reducción de riesgos y accidentes de padres, alumnos y maestros en el trayecto desde y hacia las escuelas”.

ii. “Fortalecer los conocimientos de los alumnos sobre educación vial y medidas preventivas”.

iii. “Consolidar la relación de los alumnos con las agencias estatales, comerciantes y vecinos”.

iv. “Promover el uso de los circuitos establecidos como Senderos Seguros”.

v. “Proveer a vecinos y comerciantes de los recursos necesarios para prestar la colaboración correspondiente, ante requerimientos de padres y alumnos”.

c. Estableció que los “beneficiarios directos” son los alumnos, los maestros y los padres y que los “beneficiarios indirectos” son los comerciantes, los vecinos y los transeúntes.

d. Estableció las diversas funciones de las partes intervinientes.

–La Dirección General de Políticas de Seguridad y Prevención del Delito.

i. “Relevar información de cada una de las escuelas que conformarán el sendero o corredor escolar”.

ii. “Evaluar la información relevada para la conformación de senderos seguros o corredores escolares”.

iii. “Determinar e identificar los senderos o corredores escolares, junto con la PFA”.

iv. “Coordinar las acciones de intervención de las agencias intervinientes”.

v. “Organizar cursos, talleres y charlas en materia de prevención”.

vi. “Coordinar con la PFA el servicio de vigilancia necesario”.

–La Policía Federal Argentina.

i. “Implementar el servicio de vigilancia previamente acordado, en el horario de entrada y salida de los alumnos”.

ii. “Atender los pedidos de intervención temprana a las autoridades de la escuela, comerciantes y vecinos adheridos al sendero”.

iii. “Determinar e identificar los senderos o corredores escolares juntamente con la [Dirección General de Políticas de Seguridad y Prevención del Delito]”.

e. Prevé que la “implementación y puesta en marcha del programa” se realizará del siguiente modo.

i. “Luego de realizado el relevamiento correspondiente, se llevan a cabo una serie de encuentros entre las partes que intervienen en el proceso, para luego delimitar el trazado del Sendero por donde se sugiere circular”.

ii. “Desde el [Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires], la delimitación geográfica contemplada es la correspondiente a los centros de gestión y participación, donde tienen funciones asignadas los coordinadores comunitarios del plan de prevención del delito, que son los articuladores principales de la estrategia”.

iii. “Respecto de la intervención específica de la fuerza de seguridad, la misma recae en la/s comisaría/s correspondientes, quienes dispondrán los servicios de vigilancia necesarios”.

IX. En la búsqueda de “esclarecer la verdad de los hechos controvertidos” en la causa, esta sala, en uso de las facultades previstas por el artículo 36, inciso 4º, del Código Procesal Civil y Comercial requirió diversas medidas para mejor proveer.

–El 9 de agosto de 2022 requirió al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y al Estado Nacional “que indiquen si el 10 de junio de 2014 la Escuela de Educación Media Nº 2 […] se encontraba incluida dentro del programa ‘Escuelas Seguras, Senderos Seguros’” y que “en caso afirmativo [indiquen] la delimitación y la extensión geográfica de ese sendero y, concretamente, si la Avenida Mariano Acosta al 1200 […] estaba incluida dentro del sendero por donde se sugería circular para ir hacia la escuela”.

Ese requerimiento fue notificado el 10 de agosto de 2022.

–El 8 de septiembre de 2022 requirió a “ambas entidades estatales” que: 1. “Indiquen si el 10 de junio de 2014 la Escuela de Educación Media Nº 2 […] se encontraba incluida dentro del programa ‘Escuelas Seguras, Senderos Seguros’”; 2. “En caso afirmativo, señalen: a. cuál era la delimitación y la extensión geográfica de dicho sendero en esa fecha; b. concretamente, si la Avenida Mariano Acosta al 1200, entre las calles Gregorio de Laferrere y Baldomero Fernández Moreno, estaba incluida dentro del sendero por donde se sugería circular para ir hacia la escuela también en esa fecha”, y “3. Informen: i. “qué organismos/entidades y/o particulares eran los encargados de proteger esos senderos” y ii. “quién o quiénes eran los responsables de custodiar ese sendero el día y hora del hecho y si dicha tarea fue debidamente comunicada al responsable de la misma, remitiéndose las constancias que acrediten tal notificación”.

Ese requerimiento fue notificado el 9 de septiembre de 2022.

–El 8 de noviembre de 2022 reiteró “los requerimientos dirigidos al Estado Nacional y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” y fijó “un plazo de 10 días para que den cumplimiento, bajo apercibimiento de ley”.

Ese requerimiento fue notificado el 9 de noviembre de 2022.

–El 14 de febrero de 2023 reiteró “los requerimientos dirigidos al Estado Nacional (Policía Federal Argentina) y al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” y fijó “un plazo de 10 días para que den cumplimiento, bajo apercibimiento de comunicar el incumplimiento a las autoridades superiores correspondientes (artículo 17 del decreto ley 1258/1958)”.

Ese requerimiento fue notificado el 15 de febrero de 2023.

–El 5 de abril de 2023 el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contestó el requerimiento formulado por esta sala e informó que: (i) “el Programa ‘Escuelas Seguras, Senderos Seguros’ fue implementado en el año 2017 por el Ministerio de Justicia y Seguridad […] Asimismo, mediante resolución Nº 440/MJYSGC/17 […] se estableció que ‘el Cuerpo de Agentes de Prevención de la Ciudad [tiene la función de] colaborar en el cumplimiento de los objetivos del programa ‘Senderos Escolares’ o el programa que en el futuro lo reemplace”, y (ii) “en vista de que el año 2014 no estaba implementado el programa […] ningún establecimiento escolar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como es el caso de la Escuela de Educación Media Nº 2 […] podría ser alcanzado por el mismo”.

–El 6 de junio de 2023 esta sala reiteró “el requerimiento [dirigido] a la Policía Federal Argentina”, hizo “efectivo el apercibimiento”, ordenó “comunicar la situación configurada al jefe de la Policía Federal Argentina (artículo 17 del decreto ley 1258/1958) y corrió traslado a las partes “de la información proporcionada por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.

Ese requerimiento fue notificado el 7 de junio de 2023.

–El 14 de junio de 2023 la Policía Federal Argentina contestó el requerimiento formulado por esta sala e informó que “la ex División Planificación de Servicios Urbanos y Federales fue creada oportunamente el 9 de mayo de 2016 […] dejándose constancia que […] esta dependencia no cuenta con archivos anteriores, ya que mediante la sanción de la ley 27.606 […] se llevó a cabo el ‘Convenio de Transferencia progresiva de facultades y funciones de seguridad en todas las materias no federales ejercidas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires’; entendiéndose que todo archivo se encontrare en poder de la administración de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires […] habiéndose dado la reestructuración orgánica institucional […] dicha ex División Planificación de Servicios Urbanos y Federales fue elevada a la denominación de departamento, donde al respecto de dicho requerimiento, el mismo arroja como resultado negativo”.

–El 7 de septiembre de 2023 esta sala corrió traslado a las partes “de la información proporcionada por el Estado Nacional” y requirió, como medida para mejor proveer, a la Escuela de Educación Media Nº 2 “que indique si recibió –antes del 10 de junio de 2014– alguna comunicación y/o notificación referente a la implementación del programa ‘Escuelas Seguras, Senderos Seguros’” y que, “en caso afirmativo [indique] a. si el establecimiento estaba incluido dentro de ese programa; b. cuál era, eventualmente, la entidad estatal responsable de proteger y/o custodiar los senderos; c. si existía algún protocolo para dar a conocer a los alumnos los senderos por donde se sugería circular para ir hacia la escuela; d. cualquier otro dato relevante que se relacione con dicho programa”.

Ese requerimiento fue notificado el 15 de septiembre de 2023.

–En esa misma fecha la Escuela Media de Educación nº 2 contestó el requerimiento formulado por esta sala y acompañó diversos documentos.

De esos documentos surgen los siguientes datos relevantes:

i. El 5 de octubre de 2012 se realizó una “1º reunión sobre plan de trabajo de seguridad en el Parque Avellaneda y su entorno” en la que:

a. “Asistentes […] Sebastián Porrini. Coordinador comunitario de la Dirección General de Políticas de Seguridad y Prevención del Delito, Subsecretaría de Seguridad Urbana, Ministerio de Justicia y Seguridad GCBA […] Fabio Oliva. Grupo promotor de la EEM2 DE13 […] Ana María Claps. Subsecretaría de Prevención del Delito GCBA […] Canestrari Claudio. Ministerio de Seguridad de la Nación […] Marcelo Miyasato. Director de la EEM2 DE13”.

b. “El objetivo de la reunión es comenzar a trabajar sobre un plan de seguridad en el Parque Avellaneda y su entorno, a partir de incidentes reiterados a estudiantes de las escuelas de la zona”.

c. Marcelo Miyasato “hace un encuadre de la situación de la escuela […] explica que el problema de la inseguridad en el parque no es nuevo […] Es importante pensar (conociendo el territorio) un sendero seguro. La idea es pensar un proyecto que se pueda elevar a la comunidad”.

d. Sebastián Porrini “informa que sendero seguro es un camino que se usa con los chicos para que cuando se vayan de las escuelas usen el mismo camino y también involucra comerciantes a los cuales los estudiantes pueden ir por ejemplo para pedir comunicarse con la familia. Están identificados con stickers y se les da charla a los chicos sobre el sendero. Ya se había hablado hacer una charla con las escuelas técnicas, pero no hay comercios ni en el parque ni en la calle Lacarra, por eso se tornó inviable hacerlo […] está en estado de análisis este sendero por un tema presupuestario, ya están hechos los relevamientos y muchos fueros elevados a otras vías”.

e. “Se acuerda una nueva reunión para el […] 12 de octubre [de 2012]”.

ii. El 12 de octubre de 2012 se realizó una “2º reunión sobre plan de trabajo de seguridad en el parque Avellaneda y su entorno”:

a. “Asistentes […] Sebastián Porrini. Coordinador comunitario de la Dirección General de Políticas de Seguridad y Prevención del Delito, Subsecretaría de Seguridad Urbana, Ministerio de Justicia y Seguridad GCBA […] Fabio Oliva. Grupo promotor de la EEM2 DE13 […] Ana María Claps. Subsecretaría de Prevención del Delito GCBA […] Canestrari Claudio. Ministerio de Seguridad de la Nación […] Marcelo Miyasato. Director de la EEM2 DE13”.

b. “Porrini informa que hace 2 o 3 meses se están capacitando agentes civiles para recorrer caminos problemáticos, no están armados, sí preparados para dar asistencia, comunicados con el comando radioeléctrico y dependen de Prevención del Delito. En varios senderos ya están trabajando. Es un método disuasivo y de apoyo a estudiantes […] la presencia de estos agentes baja los incidentes”.

c. “Próxima reunión […] 26 de octubre [de 2012]”.

–El 24 de octubre de 2023 esta sala corrió traslado a las partes “de la información proporcionada por la Escuela de Educación Media (EEM) nº 2”.

–El 7 de diciembre de 2023 esta sala requirió “a la Escuela de Educación Media (EEM) nº 2 que informe documentadamente, en el plazo de diez días, si tiene conocimiento fehaciente de que el 10 de junio de 2014 existía un sendero escolar seguro por el cual se le sugería circular a los alumnos y a las alumnas para ir hacia la escuela que estaba delimitado entre las calles: (a) Avenida Mariano Acosta desde el 1100 al 1300 (desde Avenida Eva Perón hasta Avenida Francisco Bilbao), y (b) Avenida Francisco Bilbao desde el 3600 al 3800 (entre Avenida Mariano Acosta hasta Lacarra)”.

–El 29 de diciembre de 2023 la Escuela de Educación Media nº 2 contestó el requerimiento y acompañó la misma documentación que había acompañado en la respuesta del día 15 de septiembre de 2023.

X. Hay un dato que es decisivo para la solución del juicio: el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como se vio, contestó –el 5 de abril de 2023– el requerimiento efectuado por esta sala en el sentido de que “el Programa ‘Escuelas Seguras, Senderos Seguros’ fue implementado en el año 2017” y que “en vista de que en el año 2014 no estaba implementado el programa […] ningún establecimiento escolar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como es el caso de la Escuela de Educación Media Nº 2 […] podría ser alcanzado por el mismo”.

Ese dato no fue controvertido por la actora.

XI. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que quien invoca ciertos hechos como sustento de su pretensión tiene la carga de acreditarlos (artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial) y que si no logra cumplir con esa carga mediante la actividad probatoria desarrollada durante el juicio corre el riesgo de que su pretensión sea desestimada (Fallos: 327:2231; 331:881; 334:1074, entre otros; y esta sala, causas “Sanatorio Bernal S.R.L. y UTE c/ EN Mº Economía y otros s/ proceso de conocimiento”, “Consolidar AFJP S.A. c/ EN Mº Trabajo s/ daños y perjuicios”, “Lonigro Claudio Francisco y otros c/ Dirección Nacional de Migraciones s/ empleo público”, “American Airlines Inc. c/ Administración Nacional de Aviación Civil s/ proceso de conocimiento”, “De Diego Guillermo Eugenio c/ Ente Nacional de Comunicaciones s/ empleo público” y “Rovella Carranza S.A. c/ DNV s/ proceso de conocimiento”, pronunciamientos del 2 de marzo y 9 de agosto de 2022, del 13 de junio, 10 de octubre y 15 de noviembre de 2023 y del 8 de agosto de 2024, respectivamente).

XII. En este contexto, jurídico y fáctico, puede concluirse en que la alegada “omisión” al “deber de vigilancia” imputada a la Policía Federal Argentina de acuerdo con la disposición nº 6/2004 de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que la actora invoca como apoyo de su línea argumentativa no se halla comprobada toda vez que no está demostrado en el juicio que: 1. el programa “Escuelas Seguras, Senderos Seguros” estaba vigente e implementado en el momento en el que ocurrieron los “daños” que aquí reclama, y 2. el lugar geográfico en el que ocurrieron los hechos haya estado delimitado como un “sendero seguro” por el cual se sugería circular.

XIII. Toda vez que, como se vio, la alegada “omisión” al “deber de vigilancia” que la actora imputó a la Policía Federal Argentina no se halla comprobada, es posible afirmar que aquí los presupuestos que componen el esquema de la responsabilidad patrimonial estatal por su conducta ilícita de acuerdo con la recordada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –punto VI– no están configurados.

En efecto:

–El programa “Senderos Seguros, Escuelas Seguras” aprobado por la disposición nº 6/2004 de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires comportaba un “sistema complejo” en el que intervenían diversas “partes” y en el que cada una de esas “partes” ejercía diversas “funciones” que eran indispensables, en su conjunto, para la “implementación y puesta en marcha del programa”.

–Esa disposición establecía, sí, un “deber de vigilancia” a cargo de la Policía Federal Argentina que, como se vio, en el “complejo entramado” del programa dependía, necesariamente, de la coordinación con las diversas “partes intervinientes” que lo componían para su efectiva concreción.

–Sin embargo, no hay en los “considerandos”, en los “objetivos” –“principales” y “específicos”– ni en las “funciones” de las diversas “partes intervinientes” de la disposición nº 6/2004 de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires un “deber legal” a cargo de la Policía Federal Argentina que le imponía la obligación de “evitar el evento lesivo”.

–En el diseño que exhibe el programa “Senderos Seguros, Escuelas Seguras”, dado por un “complejo entramado”, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos [sic] –por medio de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito– ejercía “diversas funciones” en su carácter de “parte interviniente” de ese programa.

XIV. En suma, debe desestimarse los agravios ofrecidos por la actora y confirmarse la sentencia apelada.

XV. El Estado Nacional criticó el rechazo del planteo de falta de legitimación pasiva que fue decidido en la sentencia apelada “para el caso de que sea modificado el decisorio aludido en cuanto a la cuestión de fondo”.

Toda vez que la sentencia apelada no será modificada por esta sala en el plano sustancial del juicio, es innecesario pronunciarse sobre dicha crítica.

XVI. La actora solicitó, en la expresión de los agravios, que las costas de primera instancia sean distribuidas en el orden causado dado que no “se ha considerado […] que he litigado justificadamente [y] que he sido víctima de la inoperancia estatal”.

XVII. El tenor de los derechos debatidos en el juicio y las particulares circunstancias que lo rodean justifican apartarse del principio objetivo de la derrota contemplado en el artículo 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial.

Consecuentemente, corresponde admitir los agravios ofrecidos por la actora, revocar la sentencia apelada en ese aspecto y distribuir las costas de primera instancia en el orden causado con arreglo al artículo 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial.

Por ese mismo motivo, las costas de esta instancia deben ser distribuidas también en el orden causado.

En mérito de las razones expuestas, propongo al acuerdo: 1. Desestimar los agravios ofrecidos por la actora en el plano sustancial del juicio; 2. Declarar que es innecesario pronunciarse acerca de las críticas formuladas por el Estado Nacional; 3. Admitir las objeciones presentadas por la actora respecto de las costas, revocar la sentencia apelada y distribuir las costas de primera instancia en el orden causado; 4. Distribuir las costas de esta instancia en el orden causado.

Las juezas Clara María do Pico y Liliana María Heiland adhieren al voto precedente.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1. Desestimar los agravios ofrecidos por la actora en el plano sustancial del juicio; 2. Declarar que es innecesario pronunciarse acerca de las críticas formuladas por el Estado Nacional; 3. Admitir las objeciones presentadas por la actora respecto de las costas, revocar la sentencia apelada y distribuir las costas de primera instancia en el orden causado; 4. Distribuir las costas de esta instancia en el orden causado.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Rodolfo Facio. – Clara M. do Pico. – Liliana M. Heiland (Sec.: Hernán Gerding).

Creditia Fideicomiso Financiero c. P., R. N. s /ejecutivo

Comentado por María Eugenia Chapero: Cosa juzgada. Intereses. Morigeración oficiosa.

Buenos Aires, 17 de septiembre de 2024

Y Vistos:

1. Apeló la parte actora la resolución del 08.02.2024 en cuanto el magistrado de modo oficioso: (i) morigeró los intereses sentenciados disponiendo la utilización la TABN, sin capitalizar y (ii) ordenó descontar los intereses devengados en lapsos en los cuales no existió actividad procesal (v. fs. 117).

El memorial de agravios corre en fs. 136/144 y no fue respondido por el ejecutado.

Por su parte, cabe apuntar que este Tribunal se halla habilitado para el tratamiento de la cuestión dado que supera el umbral de apelabilidad de $ 4.369,67 vigente al tiempo de la presentación de la demanda ejecutiva (Fallos 323:311, esta Sala,19.2.2019, “Banco del Buen Ayre SA c/García Gerardo Víctor y otro s/ejecutivo” Expte. COM50321/1996).

2.a. Convendrá tener presente para iniciar el análisis que la sentencia de trance y remate dictada con fecha 14.12.2010 dispuso que los intereses sobre el capital de condena ($ 22.391,10) se devengarían desde el 23.02.2006 a la tasa activa fijada por el B.N.A. para sus operaciones de descuento a 30 días, capitalizándolos trimestralmente por aplicación de la doctrina del fallo plenario “Uzal S.A. c/Moreno, Enrique s/ejecutivo” del 02.10.1991, vigente en la época. Tal decisión se encuentra firme en lo principal, con el alcance de cosa juzgada (v. fs. 121 del cuerpo 1 digitalizado).

b. El orden lógico en la exposición aconseja a tratar en primer término la cuestión relativa a la pretensión de descontar a los intereses los períodos en el que expediente se encontró archivado, dada la incidencia que ello arroja en los números finales.

Como línea de principio, esta Sala ha sostenido en reiteradas ocasiones que es sustancia procesal el respeto a los actos jurisdiccionales porque ello hace al asiento certero de los derechos subjetivos. De allí que el derecho del acreedor a percibir intereses desde la fecha mora y hasta el efectivo pago resulta de los términos de la sentencia firme dictada en autos e integrada al concepto de derecho de propiedad, cuya inviolabilidad goza en nuestro sistema legal de protección constitucional, por lo que toda limitación que se disponga a su respecto es de interpretación restrictiva (arg. CSJN, “Massa Juan Agustín c/PEN s /amparo”, Fallos 329:5913; esta Sala, 31.8.2017 “R.G. Fiduciaria SA c/Flores Mario Oscar s/ejecutivo”, Exp. COM21396/1999 y las citas jurisprudenciales allí citadas).

La protección de esos derechos ya declarados, es el manto tutelar de seguridad que cubre la cosa juzgada e impide doble o triple interpretaciones o juzgamientos. Como dice Recaséns Siches, “sin seguridad jurídica no hay Derecho, ni bueno ni malo, ni de ninguna clase” (“Tratado general de Filosofía del Derecho”, Porrúa, México, 1986, p. 224, citado por Aída Kemelmajer de Carlucci, en “Emergencia y Seguridad Jurídica” en Revista de Derecho Privado y Comunitario “Emergencia y Pesificación”, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe. 2002, pág. 16/7).

Sin embargo, también se ha afirmado que tal regla puede atemperarse si el apego irrestricto a los términos de la condena comporta un resultado que excede notablemente una razonable expectativa de conservación patrimonial o cuando se presenta una circunstancia excepcional que autoriza la adopción de remedios extraordinarios para conjurar una situación de manifiesta injusticia o inequidad (cfr. CSJN, “Sequeiros Eduardo Ricardo c/Miranda Héctor Alejandro y Otros s/recurso de hecho”, Fallos 316:3054; íd., “Fabiani Esteban Mario c/Pierrestegui Jorge Alberto”, Fallos 316:3131, íd. “Okretich, Raúl c/Editorial Atlántida S.A.” Fallos 325:2652; íd. “Tazzoli Jorge Alberto c/ Fibracentro S.A. y otro”, Fallos 329:335; en sentido concordante y por citar algunos, esta Sala F, 06.4.2010, “Aguirre Nilda Dolores c/Blanco Ana María s/ejecutivo”, íd. 28.4.2015, “Banco Itaú Buen Ayre SA c/Moreno Luis P. y otro s/ejecutivo”, íd. 22.6.2017, “Estructuras y Servicios SA c/Talleres Navales Dársena Norte SACIYN s/ordinario”, entre otros).

Reteniendo para un momento ulterior tales bases conceptuales, conviene detenernos en el período en los cuales se ha sostenido que existió inactividad procesal. Esto es con posterioridad al 15.08.2011 hasta el día 25.06.2013 y desde el 19.05.2014 al 02.03.2020. No sin antes traer a colación la temática relativa a la mora del acreedor.

Aunque carente de expresa recepción legal, doctrina y jurisprudencia no albergaron dudas para considerarla existente a raíz de la nota del codificador al hoy derogado art. 509 Cód. Civil. Decía aquella: “El acreedor se encuentra en mora toda vez que por un hecho o por una omisión culpable, hace imposible o impide la ejecución de la obligación, por ejemplo rehusando aceptar la prestación debida en el lugar y tiempo oportunos, no encontrándose en el lugar convenido para la ejecución o rehusando concurrir a los actos indispensables para la ejecución, como la medida o el peso de los objetos que se han de entregar, o la liquidación de un crédito no líquido”.

En concreto: el acreedor está obligado a desplegar una conducta que facilite y permita el cumplimiento de la prestación (conf. Llambías Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, ed. Perrot, Tº I, p. 174). Y es conocida que su eventual configuración depara, entre otros efectos, la suspensión del curso de los intereses (cfr. Borda Guillermo, Tratado Derecho Civil – Obligaciones, ed. Perrot, Tº I, p. 91; Belluscio Augusto C., Código Civil y leyes complementarias, ed. Astrea, Tº 2, p. 589 y ss.).

c. De la compulsa de la causa se avizoran configurados los requisitos excepcionales delineados precedentemente que habilitan la suspensión del curso de los intereses durante el período de archivo de las actuaciones. Es que para así decidir cobra preponderancia que el expediente estuvo sin actividad por un lapso de más de seis años. Y si bien se trabó la inhibición general de bienes, con posterioridad al 15.08.2011 las actuaciones no fueron objeto de impulso sino hasta el 25.06.2013, donde se solicitó que se sacaran de paralizados los autos. Lo mismo desde el 19.05.2014 hasta el día 02.03.2020 al solicitar nuevamente se extraigan los autos de archivo. Tal proceder revela que en los períodos de tiempo apuntados no obra en la causa constancia alguna que traduzca la intención del accionante de ejecutar el crédito en cuestión. Véase que fueron ordenados embargos y siquiera el ejecutante dio cuenta del diligenciamiento de los oficios en cuestión, al menos hasta el año 2020. Esa conducta omisiva desprende un obrar elusivo por parte del ejecutante en percibir la acreencia debida que justifica sostener el temperamento dispuesto en el grado (cfr. esta Sala, 04.10.2021, “Banco Itaú Argentina SA c/González, Eduardo Daniel s/ejecutivo”, Expte. COM Nº 20402/2014). Ergo cabe mantener la decisión sobre el punto.

3. Zanjado este tópico preliminar, en lo que refiere al resto de los agravios cabe concretar que la utilización de la capitalización trimestral en las cuentas liquidativas arroja un total de $ 9.194.347,13 con una tasa acumulada del orden de 34440,7788 % (anexo 3).

Viene al caso señalar que mientras estuvo vigente el plenario “Uzal” la Corte Suprema de Justicia de la Nación en varias oportunidades lo dejó sin efecto por entender que la capitalización menoscaba las garantías de los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional (CSJN, 22.12.1992, “García Vázquez, Héctor y otro c/Sud Atlántica Cía. de Seguros SA”, ED. 152-185; CSJN, 16.12.1993, Fallos 316:3131; JA 1994-IV-404, y LL 1994-B-670; íd., 15.7.97, “Okretich, Raúl A. c /Editorial Atlántida SA”, JA, 1999-IV-602; ver además, ejemplar JA, del 15.12.99, nº 6172, p. 5; y Sala A, 15.6.2001, “Bonorino”, LL 2001-F-535, y ED 196-643; íd., 20.7.2001, “Petrina, Graciela B. c/Banco Roberts SA s/ordinario”).

De hecho, poco tiempo después se gestó el plenario del Fuero, in re: “Calle Guevara”, merced al recordado Fiscal de Cámara, quien actuó en uso de las facultades conferidas por el art. 37, inc. e), de la ley 24.946.

En concordancia con dicha doctrina fue juzgado en casos verdaderamente excepcionales, que la interpretación de normas o institutos procesales –relativos a la cosa juzgada– no podía prevalecer sobre la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento se impidiera por un criterio excesivamente formal, atentatorio del servicio de justicia y las reglas del debido proceso (CSJN, Fallos 318:912, “Ojea Quintana, Martín María c/Macesil S.A. y otros” del 4.5.1995; Fallos 326:259, “Ferro de Goce Haydeé c/ Asencio Francisco y otros”, del 25.2.2003).

Y en esa inteligencia se ha decidido que si la cuantía del crédito aprobado, luego de adicionarle los intereses capitalizados conforme se estableció en el plenario “Uzal” excede notablemente una razonable expectativa de conservación patrimonial, tal solución no puede ser mantenida so color de un supuesto respeto al principio de la cosa juzgada (CSJN, Fallos 329:335, “Tazzoli Jorge Alberto c/ Fibracentro S.A. y otro” del 28.2.2006, voto de los Dres. Elena I. Highton de Nolasco, E. Raúl Zaffaroni y Ricardo Luis Lorenzetti).

En esta misma vertiente fue dicho que cuando los mecanismos destinados a preservar la intangibilidad del crédito y el pago de los intereses moratorios no fueron apropiados para satisfacer los daños y perjuicios debidos, ya que su monto excedió notablemente la razonable expectativa de proporcionalidad entre aquéllos y el daño resarcible, la solución impugnada no puede ser mantenida so pena de un supuesto respeto al principio de la cosa juzgada (CSJN, Fallos 325:1454, “Luna, Eduardo Jorge (h.) c/ El Libertador S.A.C.E.I. y otro s/ sumario” del 27.6.2002). Idéntico criterio se aplicó respecto de la satisfacción de honorarios y, por lo tanto, se decidió que convalidar la capitalización permanente y en breves lapsos lleva a una consecuencia patrimonial equivalente a un despojo del deudor, cuya obligación no puede exceder el crédito actualizado con un interés que no trascienda los límites de la moral y las buenas costumbres (CCyCN: 9, 279, 958, Fallos 317:53, “Caja de Crédito Flores Sud Sociedad Cooperativa Limitada c/ Coelho José y otra” del 08.2.1994).

4. Como se advierte fácilmente de la reseña anterior, la pauta de razonabilidad que rige la justicia de las decisiones jurisdiccionales se vincula estrictamente con la proporcionalidad que debe resguardarse entre el derecho del deudor a la cancelación del crédito y los límites de los resultados patrimoniales de esa clase de pronunciamientos. Tal consecuencia disvaliosa ha sido advertida por esta Cámara, en decisión que indicó que si de la solución a la que se arriba por aplicación de fórmulas matemáticas de capitalización deriva un resultado objetivamente injusto que prescinde de la realidad económica que se tuvo en mira, corresponde su morigeración (CNCom, Sala D, 29.9.2006, “Armando J. Ríos SA c/ Da Costa Vieira, Domingo s/ ejecutivo”).

Cabe señalar que la autoridad de la cosa juzgada busca amparar, más que el texto formal del fallo, la solución real prevista por el juzgador porque no es admisible extender el valor formal de ninguna sentencia más allá de lo razonable, cuando una interpretación restrictiva de la situación conduciría a una frustración de los derechos de defensa en juicio y de propiedad del ejecutado. Pues así como corresponde rechazar la posibilidad de liberarse con el pago de dinero “depreciado”, también corresponde rechazar la posibilidad de que del acreedor obtenga dinero “valorizado” (CNCom, Sala D, 27.6.2007, “Engel, Sergio c/ Cosentino, Liliana s/ ejecución prendaria” y sus citas de jurisprudencia y doctrina).

En coincidencia con ese criterio se ha entendido que el juez está facultado para morigerar los intereses, sin distinción de su naturaleza, cuando la aplicación de las alícuotas en que se basan conduzca a un resultado injusto o reñido con la moral o las buenas costumbres; en consecuencia, si conforme lo demuestran los cálculos efectuados en la causa, la aplicación de la tasa activa capitalizada trimestralmente por el período allí indicado arroja sumas superiores al doble del capital, resulta de aplicación la doctrina sentada por la Corte Suprema en el fallo “Okretich, Raúl Albino c/ Editorial Atlántica”, del 15.7.1997, en el que se decidió que la tasa de interés que cobra el Banco Nación en sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días, no ha de ser capitalizada si su liquidación durante un lapso prolongado arroja un resultado desmesurado (CNCom, Sala C, 17.2.2004, “Lonero, Vito c/ Pesoa Domínguez, Heriberto y otros s/ sumario”).

Es que la capitalización dispuesta en esta causa llevó efectivamente a una consecuencia patrimonial equivalente a un despojo del deudor, cuya obligación no puede exceder el crédito actualizado con un interés que no trascienda los límites de la moral y las buenas costumbres (Fallos 318:1345, “Delpech, Fernando Francisco c/ Heller, Juan Sebastián y otra” del 6.7.1995).

5. En este marco, advierte esta Sala que la liquidación por intereses del banco que se da cuenta en el anexo 3 demuestra que la aplicación de fórmulas matemáticas –como la capitalización– deriva en un resultado objetivamente injusto que prescinde de la realidad económica que se tuvo en mira, por lo que no puede ser mantenida al amparo de un supuesto respeto al principio de cosa juzgada (v. JA 1994-I-157; esta Sala, 18.3.2010, “Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/ Barrionuevo Blanca Azucena s/ ejecutivo”, íd. 05.6.2018, “Banco del Buen Ayre SA c/Carreras Luis Nicolás s/ejecutivo”, Expte. Nº COM 13555/1994, entre otros).

En línea con ello, la capitalización trimestral dispuesta al amparo de lo dispuesto por el art. 795 CCyC no resulta fundamento para proceder como lo solicita, habida cuenta que la situación de inequidad y desproporción con el monto originariamente reclamado luce evidente (cfr. CSJN, 12.6.2012, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Cohen Rafael y otro s/ ejecutivo”, íd. esta Sala, 28.4.2015, “Banco Itaú Buen Ayre SA c/Moreno Luis Pedro y otro s/ejecutivo” Exp. COM59124/2000; íd. “Banco Itaú Argentina S.A. c/ Mansilla Solana Francisca s/ ejecutivo” del 14.03.19 expte. 78025/1996.

Así las cosas, corresponde dejar sin efecto la capitalización trimestral de intereses sobre el capital reclamado tal como sostuvo el magistrado de grado, aunque aplicando para el caso una tasa del 2,5 TABN desde la mora ocurrida el 23.02.2006, en el entendimiento que con tal procedimiento se resguarda equitativamente el derecho de ambas partes (cfr. mutatis mutandi, esta Sala F, 15.5.2019, “Banco del Buen Ayre SA c/Cella Mónica G. y otro s/ejecutivo”, Expte. COM Nº 14882/1992).

Finalmente, admitida la potestad de expurgar los intereses excesivos cuando en el caso concreto se verifique un marco de desproporción que torne necesario recomponerlo en términos de justicia, no se advierte idónea la crítica ensayada por el apelante (art. 265 Cpr).

6. Corolario de lo expuesto, se resuelve: hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la actora con el alcance dispuesto en el presente decisorio, encomendándose practicar nueva liquidación en los términos señalados. Costas de Alzada en el orden causado, atento a que la solución se sustenta sobre criterio y facultades de resorte estrictamente jurisdiccional (68:2 CPCC).

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli (en disidencia). – Alejandra N. Tevez. – M. Guadalupe Vásquez (Prosec. letrada: María Eugenia Soto).

Disidencia del Dr. Lucchelli:

En primer lugar, no encuentro configurados los recaudos que, eventualmente, podrían habilitar la suspensión del curso de los intereses durante los períodos de archivo de las actuaciones. Ello en virtud de que, no obra en el expediente constancia alguna que traduzca de modo inequívoco que el deudor intentó satisfacer la obligación a su cargo, ni tampoco se desprende un obrar elusivo por parte del ejecutante en percibir la acreencia debida. En tal sentido, destaco que, hasta la fecha, el accionado no ha comparecido a juicio a pesar de haberse trabado una inhibición general de bienes con antelación a la sentencia. En razón de ello, y los motivos apuntados sobre la imposibilidad de trabar el embargo ordenado, no puede colegirse que el obrar del ejecutante haya sido omisivo e impedido al deudor el cumplimiento de la prestación a su cargo.

Por lo demás, no cabe un pronunciamiento respecto de la morigeración de los intereses dispuesta en el decisorio apelado toda vez que la sentencia ha sido expresamente consentida por el ejecutante.

En razón de ello y en función del recurso de apelación deducido por la ejecutante, propongo revocar lo decidido. Así voto. – Ernesto Lucchelli.

C., A. L. c. S. C., J. s/ cuidado personal de hijos

Autos y Vistos (*):

Los presentes actuados “C., A. L. C/ S. C., J. S/ CUIDADO PERSONAL DE HIJOS”- Expte. PE-3547-2023-, que tramitan ante el Jugado de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Trenque Lauquen con sede en Pehuajó, a mi cargo.

Resulta:

1. El 14/8/24 el Sr. A. L. C. DNI xx.xxx.xxx, con patrocinio letrado, promovió acción de cuidado personal unilateral contra la progenitora de su hijo L. C. DNI xx.xxx.xxx, Sra. J. E. S. C. DNI xx.xxx.xxx.

En el escrito de inicio acompañó copia de DNI del accionante, constancias de recibo de pago de la institución educativa a la que asiste el niño, como así también, acreditó la filiación del niño, adjuntando las correspondientes partidas de nacimiento actualizadas.

Alegó que mantuvo una relación casual con la Sra. J. E. S. C., y de esa unión, nació su hijo L. de 6 años de edad.

Indicó que, si bien no tuvo ningún desacuerdo con la accionada, el niño convive de manera definitiva con él desde el año 2020 aproximadamente.

Agregó que, a diferencia de su progenitora, se hace cargo de todos los cuidados diarios del niño, afirmando que le provee alimentos, lo lleva y retira del colegio, se ocupa de su salud, de sus actividades escolares y extraescolares.

En cuanto a su situación laboral, refirió que presta servicios como policía de la Provincia de Buenos Aires. en la localidad de Pirovano, partido de la ciudad de Bolívar, desde los días sábados por la mañana hasta el día domingo, único momento en el cual, la demandada colabora con la crianza del niño.

Sumado a ello, el actor agregó que el niño tiene un centro de vida estable y seguro y que trabaja duramente para poder brindarle todas las comodidades que el niño se merece, afirmando que, continúa abonando la cuota alimentaria establecida en los autos “S. C., E. J. c/ C., A. L. s/ Alimentos” (Expte. Nº1170/2019) en trámite ante el Juzgado de Paz Letrado de Pehuajó.

Finalmente, solicitó que se legalice el cuidado personal de hecho que viene ejerciendo unilateralmente con el niño, agregando que es deseo de L. vivir con el accionante.

2. Luego, el 24/10/23 fracasó la audiencia fijada en el marco de la Etapa Previa, a raíz de no lograr un acuerdo las partes y el 1/11/23 se concluye la etapa previa conciliatoria.

3. El 3/11/23 se inició la Etapa de conocimiento o contenciosa, ordenándose el correspondiente traslado de la pretensión procesal del actor a la demandada el 23/11/23, la cual fue debidamente notificada (v. cédula obrante en el trámite del 11/12/23).

4. El 22/12/23 contestó demanda la Sra. J. E. S. C. DNI …, con el patrocinio letrado del Consultorio Jurídico Gratuito de Pehuajó, negando que: i) al comenzar la pandemia en el año 2020, el niño comenzó a quedarse en el domicilio del actor, de manera definitiva.; ii) el niño resida con su progenitor; iii) el actor se haga cargo de manera exclusiva de los cuidados de L.; iv) nunca se interesó por la crianza de su hijo; v) sólo cuando el progenitor trabaja, la demandada colabora con la crianza del niño; vi) desde hace varios años el actor viene ejerciendo el cuidado personal unilateral del niño; y vii) L. vive con el actor.

Sumado a ello, la demandada agregó que, oportunamente, al comunicar su embarazo al actor, el mismo no dudó en cuestionar su paternidad al instante; motivo por el cuál, durante los primeros años de vida de su hijo asumió su cuidado personal de forma exclusiva.

Luego, relató que, ante sus constantes reclamos, respecto a las obligaciones que debía cumplir el actor en relación a su hijo, en el año 2019 se sometieron, de manera privada, a una prueba de ADN, donde se corroboró la paternidad del actor, y recién en ese momento, comenzó a cumplir con sus obligaciones parentales.

Además, afirmó que, por ello, se vio en la necesidad de iniciar una acción de alimentos, la cual tramitó ante el Juzgado de Paz Letrado de la ciudad de Pehuajó, bajo la identificación “S. C., E. J. C/ C., A. L. S/ALIMENTOS” (Expte.: 1170-2019).

Relató la demandada que con el actor tuvieron diferentes discrepancias en cuanto al cuidado del niño, debido a su impedimento sistemático en relación a la salud y las actividades de L., afirmando que, cada vez que intenta compartir tiempo con su hijo, el actor obstaculiza el vínculo.

Sumado a ello, indicó que, en lo referente a la actividad laboral del actor, siempre se adaptó a sus requerimientos, agregando que, de común acuerdo, establecieron que los días lunes, martes y viernes –y fines de semana de por medio–, el niño queda bajo su cuidado exclusivo.

Sostuvo que el inicio de las presentes actuaciones nada tienen que ver con el cuidado del hijo en común, el cual se lleva a cabo de manera compartida, sino con un intento de desligarse de su obligación alimentaria.

Finalmente, solicitó se le otorgue el cuidado personal de L., bajo la modalidad compartida e indistinta.

5. El 26/12/23 se procedió a fijar audiencia preliminar para el 23/2/24, la cual fracasó por incomparecencia de la demandada, quien se presentó en sede del Juzgado varias horas más tarde (v. informe de actuario del 23/2/24).

6. El 13/3/24, previo a ordenar la apertura del proceso a prueba, la actora denunció un hecho nuevo (accidente vial de la demandada en estado de ebriedad) el cual fue contestado por la demandada el 22/3/24, donde refiere que el accidente se produjo en el marco de los festejos de su cumpleaños, reconociendo el exceso en el consumo de alcohol, pero negando que en dicho momento el niño se encontraba bajo su cuidado.

El hecho nuevo denunciado por el actor fue admitido el 25/3/24 y se proveyó su prueba el 9/4/24, conjuntamente con la prueba ofrecida en el escrito de inicio y su correspondiente contestación de demanda.

7. El 18/4/24 se agregó contestación de oficio de Comisaria Comunal de Pehuajó, quien informa que no se registran denuncias realizadas en contra de la demandada y tampoco denuncias radicadas por la misma. Similar respuesta fue brindada por la Comisaria de la Mujer y la Familia de Pehuajó en su contestación de oficio del 6/5/24.

8. El 23/4/24 el Colegio San José de la ciudad Pehuajó remitió informe donde surge que:

i) El niño comenzó en segunda sala, en el transcurso del año pasado en una oportunidad solicitó reunión la mamá para informar que se perdía algunos actos escolares y diferentes actividades ya que el papá no le informaba debido a que se encuentran separados y hay días que esta con el hijo.

ii) En cuanto a su desempeño pedagógico es acorde a su edad cronológica.

iii) Actualmente el menor transita el Nivel Primario en el horario de 13:00 a 18:00, excepto los viernes que salen a las 17.00 hs. Asiste con regularidad a la Jornada escolar y es retirado por su papá.

iv) En la entrevista inicial vinieron ambos progenitores, en donde su mamá manifestó que el niño comenzó a realizar tratamiento terapéutico con la Lic. D. V.

9. El 2/5/24 la pediatra Dra. L. G., informó, como cuestiones relevantes al objeto de autos, que el niño en algunas oportunidades concurrió al consultorio con su madre, ultima consulta con ella fue en noviembre 2023 donde le inquietaba la conducta de L., por lo cual, se dialogó sobre la necesidad de realizar una consulta con una psicóloga. A tal fin, la doctora le facilitó teléfonos de distintas profesionales. Finamente, agregó que el niño concurre en buenas condiciones de higiene y bien arropado.

10. El 8/5/24 se celebró, en sede de esta Judicatura, la audiencia de vista de causa, donde, ante la imposibilidad de arribar a un acuerdo, se realizaron las respectivas audiencias confesionales y testimoniales.

Por una parte, en cuanto a las audiencias testimoniales celebradas en dicha oportunidad, de las declaraciones de los testigos ofrecidos por la accionante surge que:

D. T. afirmó, como conocida del actor sin tener interés particular en el resultado del proceso que: i) solo conoce de vista a la Sra. J. S. C.; ii) L. se encuentra viviendo con el Sr. A. C. desde que lo reconoció; iii) A. C. es un padre presente en la crianza del niño; iv) A. C. y sus familiares se ocupan de los cuidados de L.; v) el vínculo entre su padre y el niño es excelente; vi) su padre lleva a su hijo a fútbol, como así también, al Colegio San José; vii) el actor trabaja en Policía, en el destacamento de Pirovano partido de Bolívar, los días sábados y domingos; viii) el Sr. C. posee una aptitud sobresaliente para cuidar a su hijo.

N. C. C. declaró, como progenitora del accionante que: i) conoce a ambas partes; ii) el niño se encuentra viviendo con su progenitor desde la época de la pandemia año 2020/21; iii) el actor resulta ser un buen padre y se ocupa de su hijo en cuanto a su aseo, realizar la tarea, alimentación, llevarlo al colegio, actividad física, etc., de lunes a viernes, agregando que algún día lunes lo lleva la mamá al colegio porque su hijo tiene que trabajar en el Banco para reforzar su sueldo; iv) el actor lleva a su hijo al colegio, y si surge algo va la demandada a buscarlo, dos o tres veces al año; v) la aptitud de crianza del actor con su hijo es óptima, descartando cualquier cuestión negativa o de peligro para el niño; vi) los días sábados y domingos el niño se encuentra con su progenitora; vii) cuando lleva al niño a la casa de su progenitora, no hay adulto que lo reciba, afirmando que no se queda tranquila, agregando que, lo deja y luego le abren la puerta y el niño accede a la vivienda, desconociendo quien abre la puerta.

F. G. V. coincidió en su declaración con los anteriores testigos, y agregó, como conocida del actor sin tener interés particular en el resultado del proceso que tiene un grupo de Whatsapp con todos los padres de los alumnos del Colegio San José, inclusive ambos progenitores de L., donde los directivos del colegio informan todas las actividades relacionadas a los alumnos.

Posterior a dicha declaración, el actor desiste de los restantes testigos ofrecidos en su escrito de inicio.

Asimismo, en cuanto a las declaraciones de los testigos ofrecidos por la accionada, surge que:

F. N. S. afirmó, como conocida de la demandada sin tener interés particular en el resultado del proceso que: i) conoce de vista a la demandada; ii) conoce a L. y que el niño vive con ambos progenitores; iii) el actor cumplió con su obligación alimentaria al año y medio de haber reconocido a su hijo a raíz del ADN al que se sometieron las partes; iv) según lo que escuchó por audios, las partes tienen muy mala relación, hablan lo justo y necesario; v) hasta que la demandada no fue a hablar al colegio, el actor no la dejaba participar y asistir a la fiestas del colegio; y vi) el vínculo entre la demandada y su hijo resulta ser como el de toda madre, amoroso, el niño muy pegada a ella.

F. G. M. declaró, como conocida de la demandada sin tener interés particular en el resultado del proceso que: i) conoce a las partes, también al niño y éste vive con la madre; ii) tiene entendido que el actor hizo el cambio de escuela sin consultar a la madre, sin su consentimiento y que le consta porque un día la llamó llorando por teléfono para contarle la noticia; y iii) el vínculo entre la demandada y su hijo es excelente.

M. d. L. Á. B. manifestó, como progenitora de la accionada que: i) el niño vive con ambos progenitores, porque el actor trabaja y el niño está con su hija, los días de franco está con el progenitor quien no deja que la demandada llegue a su hijo, afirmando textualmente “no la deja ser mamá a mi hija”; ii) antes de realizarse el ADN no se hacía cargo de las obligaciones alimentarias, iii) la relación entre ambos progenitores es “terrible”, el actor es terrible, él es una persona conflictiva, la trata muy mal a la demandada; iv) el actor obstaculiza el vínculo no solo en las actividades escolares; v) el vínculo de la demandada con su hijo es perfecto, pero su progenitor manipula al niño; vi) la demandada está presente del minuto uno desde que está embarazada, agregando textualmente que: “mi hija le tiene miedo, al ser policía le tiene miedo, yo le he dicho que lo denuncie, mi marido lo ha llamado por teléfono al Sr. C. para que deje de insultarla”.

Posterior a dicha declaración, la demandada desiste de los restantes testigos ofrecidos en su escrito de contestación de demanda.

Por otra parte, en cuanto a las audiencias confesionales celebradas con ambas partes, no surge confesión o contradicción significante en relación a los hechos alegados por ambas partes en sus respectivos escritos de demanda y su contestación.

11. El 8/5/24 se realizó la entrevista con el niño, con la Lic. M. C., integrante del Equipo Técnico de esta judicatura, de la cual surge que:

i) Refiere vivir con su padre, quedando al cuidado de su madre y visitándola en algunas oportunidades. Asiste a la escuela, cursando actualmente primer grado.

ii) Comparte momentos con ambos progenitores, situación que expone no querer modificar, dado que posee vínculos destacados y valorados con ambos progenitores.

iii) Ubica claramente conflictiva parental, la que obstaculiza y dificulta el sano disfrute de sus vínculos, hecho que no debiera verse afectado dado que no surgen elementos que permitan considerar que el entorno familiar del niño resulte perjudicial ni nocivo para éste, debiendo ser respetado.

iv) De su conclusión se obtiene que se percibe adecuado vínculo con sus afectos y referentes familiares, teniendo claridad respecto a los conflictos existentes entre los adultos. Considerando fundamental que los adultos responsables del niño respeten sus derechos y no obstaculicen los vínculos de L., sin desvalorizar ni desacreditar a los afectos del niño, dado que esa postura dista largamente de la protección y cuidado del mismo, debiendo facilitar y favorecer los encuentros con su entorno.

12. Por último, en cuanto a la actividad probatoria, el 15 y el 28 de mayo del corriente año, lucen agregados los informes ambientales realizados por la trabajadora social E. C., integrante del Equipo Técnico de esta judicatura, en los respectivos domicilios de los progenitores.

Del informe del 15/5/24 en el domicilio de la Sra. J. S. C., como información relevante, se desprende que: i) durante la entrevista, el niño se encontraba en el domicilio de su progenitora, durmiendo; ii) se evidencia un buen vínculo entre madre e hijo al momento de la visita; iii) en relación a la situación actual, refiere que sufre mucho maltrato de parte del padre de su hijo. Que la insulta por audios y se dirige hacia ella siempre de manera despectiva; iv) el actor no la deja participar de las decisiones importantes en la vida del niño; v) mayormente durante la semana el niño se encuentra en el domicilio de su padre, ya que el actor le dice que el niño no quiere irse con ella al domicilio, y que ello sucede cada vez que ella lo va a buscar a la casa del padre; vi) cada vez que la demandada llama al niño por teléfono, su progenitor le corta la llamada, impidiendo el contacto entre ambos; vii) consultado el niño sobre el lugar donde vive, el mismo se angustia, corriendo la mirada hacia otro lugar de la casa, no pudiendo responder.

Asimismo, del informe del 28/5/24 en el domicilio del Sr. A. L. C. surge que: i) al momento de la visita, el actor se encontraba junto a su hijo; ii) el niño vive con su progenitor desde el lunes a la tarde, hasta el sábado a la mañana y los fines de semana, junto a su progenitora; iii) el progenitor fue citado desde la escuela para consultarle que sucede con el niño porque “le pegó un cabezazo en la panza a la maestra y se estaba portando mal” iv) el entrevistado percibe que el niño visualiza el conflicto entre sus padres, agregando, además, que el niño habría sido testigo de un hecho de violencia contra su progenitora por parte de su actual pareja; v) la demandada, según dichos del actor, mejoró algunos aspectos, a modo de ejemplo, la higiene del niño; vi) finalmente, el entrevistado refiere que lo único que desea es “la integridad del nene, que los días que yo no estoy, esté cuidado, ella es negligente en el cuidado del nene, capaz que ella lo ve normal”.

13. El 8/8/24 se celebró la audiencia de escucha del niño ante el suscripto, donde el niño manifestó que:

i) vive de lunes a viernes con el papá (donde viven un tío y su mujer y una prima) y el sábado y domingo vive con su mamá (donde vive con el novio de la mamá y el padre del novio que está enfermo); ii) está contento con los dos y quiere seguir viendo a los dos (papá y mamá); iii) el lunes lo lleva y lo busca en el colegio la mamá, porque el papá todavía no llegó de trabajar; iv) cuenta que en la semana está con el papá y el fin de semana está con la mamá; y v) A los actos escolares fueron tanto su papá como su mamá. Cuando estuvo enfermo, lo cuidaron tanto su mamá como su papá. Dice que tanto con su papá como con su mamá se siente bien y los quiere seguir viendo y compartiendo tiempo. Quiere seguir viviendo con los dos.

14. El 8/8/24 se ordenó la pertinente vista a la Asesoría interviniente, que dictaminó el 16/8/24, en sentido favorable al cuidado personal compartido e indistinto del niño L. C.

15. El 16/8/24, se colocaron los presentes para el llamamiento de autos para sentencia (art. 34 inc. 5 CPCC), quedó firme, por lo que los presentes obrados se encuentran en condiciones de dictar sentencia.

Considerando:

1. La familia es la comunidad primigenia y fundamental de la sociedad, cuya protección, asistencia y estima particular resultan necesarios para el crecimiento de sus miembros y el cumplimiento de sus fines, consolidando de ese modo principios que otorgan sentido a la convivencia social y sus relaciones de solidaridad, y especialmente, para la identidad, querencia y desarrollo del niño y su bienestar (art. 14 bis CN; art. 16 DUDH; art. 17 Pacto de San José de Costa Rica; arts. 7 y 27 CIDN).

Reitero, la familia resulta el humus donde se forma, crece y educa la persona, es el principio basal de la sociedad desde el alba de los tiempos (cf. CSJN, Fallos 315:549, voto Dr. Fayt).

Como bien lo cantó el poeta:

“Yo he conocido esta tierra

en que el paisano vivía

y su ranchito tenía y sus hijos y mujer…

Era una delicia el ver

cómo pasaba los días”.

(Hernández, José, Martín Fierro, II, 133-138).

2. De acuerdo al aporte de los autores, la palabra cuidado, según su origen etimológico latino y sus derivaciones en las lenguas romances de la época medieval significa: “pensar en alguien, prestarle atención y atender sus heridas, todo a la vez”; y por ello, supone al mismo tiempo reflexión y acción, el velar de uno en favor de otro (cf. Perrino, J. O.; Basset U. C., Derecho de Familia, Edit. Abeledo Perrot, 3ª edición, Bs. As. 2017, T III, p. 2178).

Asimismo, las dos primeras acepciones del término cuidado en el diccionario de la RAE son: “1. Solicitud y atención para hacer bien alguna cosa; y 2. Acción de cuidar, asistir, guardar, conservar” (21ª edición, Tomo I, Espasa, Madrid 1999, p. 622).

Se señala desde la antropología que un signo de humanidad en la cultura, resulta un fémur roto y curado de una persona, ya que, entre los demás animales, si se rompe alguno la pierna, muere; en cambio, el fémur curado revela a un “alguien”, a una persona que consideró prioritario cuidar del herido, aunque ello implique una carga para la comunidad, interesándose por el sufrimiento de otra persona y transmitiendo a los demás la técnica de la curación (cf. Luri, Gregorio, En busca del tiempo en que vivimos. Fragmentos del hombre moderno, Deusto, Barcelona 2023, pp. 205-212).

En efecto, el cuidado personal comprende los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo (cf. art. 648 CCCN).

Además, este régimen aspira a realizar una equitativa distribución de responsabilidades, las que se atribuirán según distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales de cada uno de los progenitores, los cuales, se encuentran en pie de igualdad, y sobre él descansa el andamiaje jurídico de nuestro orden público familiar (cf. art. 658 CCCN).

De este modo, los actos o hechos que hacen al día a día de la vida de un niño/a o adolescente son los que integran la noción de cuidado personal, que deriva del ejercicio de la responsabilidad parental, pero la autoridad parental no se agota en el primero.

A diferencia de los actos propios del ejercicio de la responsabilidad parental, los actos contemplados en el cuidado personal se refieren a los que emprende a diario un progenitor cuando tiene a su hijo bajo su custodia.

En ese marco, los actos de ejercicio de la responsabilidad parental, conforme lo dispuesto por el art. 641 inc. b CCCN, corresponderán a ambos progenitores; cualquiera sea la clase o modalidad de cuidado personal. Por el contrario, en lo atinente a los actos cotidianos, la decisión respecto de estos pertenecerá, exclusivamente, al progenitor que se encuentra conviviendo con el hijo en el momento en que el acto en cuestión corresponda realizar (cf. Basset, Úrsula C., en Alterini, Jorge H. -Dir. General-, Código Civil y Comercial. Comentado. Ed. LA LEY, 2016, T. III, p. 6302).

3. En los casos donde los progenitores no conviven, la regla es que se debe priorizar y favorecer el cuidado compartido con modalidad indistinta, es decir, que el niño resida de forma preferente y principal en uno de los domicilios pero que ambos progenitores compartan las decisiones y se distribuyan de modo equitativo las labores cotidianas de crianza; y, excepcionalmente, cuando no sea posible o resulte perjudicial, el cuidado personal puede ser asumido bajo una modalidad alternada o de manera unilateral (cf. art. 650, 651, 653, 656 y cc. CCCN).

Reitérese que la guarda material y toma de decisiones compartidas bajo la modalidad indistinta resulta una clara preferencia de la ley que tiene como propósito fundamental que ambos progenitores se involucren en la vida de sus hijos (cf. Mazzinghi, Jorge A. y Mazzinghi, Esteban, Cuidado personal, ED del 1/10/2016, cita: ED-CMXVI-305). Además, los beneficios del cuidado unilateral deben ser probados, y no solo alegados por el actor, pues se privilegia que ambos progenitores puedan asumir en común las responsabilidades y cuidados que la crianza y educación de los hijos requiere (cf. Chechile, Ana María, La responsabilidad parental y el cuidado personal compartido como principio, Revista Código Civil y Comercial, La Ley, Año 1, Nº 5, 2015, pp. 34-45).

Ello así, para resolver, de manera concreta y eficaz, lo más conveniente para el niño (cf. art. 706 CCCN).

Al respecto, nuestra Alzada sostuvo: “…será el juez quien deba fijar el régimen de cuidado de los hijos y de las hijas, y priorizar la modalidad compartida indistinta que aquí se ha fijado; excepto que –con base en razones fundadas– resultares más beneficioso el cuidado unilateral o alternado (…) En ese íter, cabe memorar que distinguida doctrina –a la que este tribunal adhiere– ha señalado que ‘es un acierto de la reforma haber determinado como regla que el cuidado debe ser compartido por los progenitores, no sólo porque se resguarda de mejor manera el bienestar de los hijos sino también por la función docente que tiene la disposición al situar a ambos padres en un pie de igualdad manteniendo las mismas responsabilidades sobre el hijo que cuando convivían’ (v. Azpiri, Jorge O. en ‘Derecho de Familia’ – p. 412 y ss., Ed. Hammurabi, 2019)” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Trenque Lauquen, en autos “F., A. D. C/ P., Y. M. S/ CUIDADO PERSONAL DE HIJOS” Expte: 94107, de fecha 14/12/23).

4. En el caso de autos, no se acreditaron condiciones de vida del niño que justifiquen la modalidad excepcional de cuidado unilateral por falta de idoneidad de quien lo ejerce o bien porque la convivencia exclusiva con uno de los progenitores resulte lo más beneficioso para el menor de edad (cf. Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; y Lloveras, Nora, Tratado de Familia, Rubinzal Culzoni, Tomo V, p. 136).

Además, lo peticionado por el demandante iría contra el criterio rector en la materia que recomienda evitar innovaciones, para que no se someta a los hijos a cambios y desarraigo sin justificación, y mantener en lo posible el statu quo del momento en protección del mejor interés del niño y de su centro de vida (arg. art. 653 inc. d CCCN).

En el mismo orden de ideas, en las circunstancias de las presentes actuaciones, el mantenimiento del estado de situación existente asegura la continuidad de las relaciones personales y contacto del hijo con ambos padres, de modo regular y en igualdad, permite la permanencia del lugar de residencia y evita alterar las funciones cotidianas compartidas.

Por otra parte, el cuidado compartido con modalidad indistinta actualmente existente evita que la madre sufra una especie de condena arbitraria en su contra que valdría como un certificado de progenitora inepta, cuando nuestro orden jurídico impulsa una participación activa y responsabilidad compartida de la madre y el padre en la vida de su hijo (cf. Roberts, Juan E., De la tenencia y régimen de comunicación a la subsistencia del ejercicio conjunto de la patria potestad, EDFA, Cuaderno Jurídico de Familia, Año 2012, Volumen 26, pp. 16-19). Idénticos resultados en favor del cuidado compartido bajo la modalidad indistinta arrojan los informes presentados, las declaraciones testimoniales agregadas en autos, como así también, las diligencias ambientales realizadas en ambos domicilios por el Equipo Técnico del juzgado y las demás probanzas de autos.

5. Asimismo, a los fines de resolver la cuestión planteada, adquiere especial relevancia la escucha activa realizada al niño en el marco de la audiencia de escucha del niño celebrada el 8/8/24, como así también, de la entrevista celebrada con el Equipo Técnico de esta judicatura, que comprenden no solamente el derecho a ser oído en todo proceso judicial que le concierne, valorando su grado de madurez, sino a que sus opiniones sean tenidas en cuenta en las decisiones que se adopten a lo largo del proceso (art. 26 tercer párrafo, 639 inc c, y 707 CCCN).

Escuchar al niño, niña o adolescente, refiere a introducir su pensamiento, opinión o juicio en aquellas cuestiones que lo atañen; entendiendo que es el principal protagonista y damnificado directo en la conflictiva que tiene por propósito la determinación de su mejor interés (cf. Alesi, Martín B., Principios rectores del debido proceso de infancia. Garantías mínimas de procedimiento administrativo y judicial; Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes, Abeledo-Perrot, 2017, Tomo III, pp. 2403-2465).

Cabe resaltar que el mencionado deber jurisdiccional es tan esencial en la protección de sus derechos que “la ley ritual debería fulminar con la nulidad toda actuación jurisdiccional que afecte a un niño y en la cual éste no haya tenido la debida participación” (cf. Mizrahi, Mauricio L., El niño: educación para una autonomía responsable, LL 1993-E-1269).

En este contexto, del acta de entrevista (v. trámite del 8/5/24) surge que el niño “Comparte momentos con ambos progenitores, situación que expone no querer modificar, dado que posee vínculos destacados y valorados con ambos progenitores”, sin referirse en términos negativos a alguno de los dos progenitores.

Análogo resultado arroja la audiencia de escucha del niño (v. trámite del 8/8/24) donde el niño manifiesta que vive con ambos progenitores en diferentes días de la semana, que está contento con ellos y desea seguir viendo a ambos.

También, de dicha audiencia surge que, ambos progenitores participan en las actividades escolares del niño, y del cuidado del mismo ante una eventual enfermedad.

Los claros deseos expresados por el niño, deben ser respetados y especialmente considerados al momento de resolver el objeto de la presente acción.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo: “Todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un conflicto como el presente deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño, no debiendo ello ser desplazado por más legítimos que resulten los intereses de los padres. De lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el Interés Superior del Niño” (cf. Fallos, 330:642 y 327:5210).

En cuanto al deseo del niño de continuar viviendo con su progenitor, el mismo resulta razonable, y no existen, por el momento, razones suficientes para modificar o alterar dicha situación.

5. Por último, no debe soslayarse, la actitud asumida por el accionante, en cuanto a realizar, en diferentes oportunidades, acciones obstructoras del vínculo del niño con su progenitora, las cuales se desprenden con claridad a lo largo de la actividad probatoria de autos.

Por ello, resulta dable advertir al actor sobre la importancia de colaborar y fomentar el vínculo del niño con su progenitora no conviviente, fomentando que el mismo sea fluido y constante, evitando colocar al niño en situaciones que le generen angustia o malestar, y respetando las decisiones de su progenitora en lo atinente a la crianza del niño (arg. art. 653 inc. a CCCN).

Ello a resultas del deber que tienen ambos progenitores y referentes de garantizarles adecuados niveles de estabilidad emocional.

En este sentido, cabe recordar que es deber de los progenitores informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo. El derecho de comunicación y visitas constituye un deber inalienable e irrenunciable de los progenitores para sus hijos, que es inherente a la responsabilidad parental y resulta, al mismo tiempo, un derecho impostergable del niño, sujeto de derecho en la relación parental (art. 654 CCCN).

En consonancia con la finalidad del interés superior del niño, se tienen que respetar los derechos y su condición personal, entre los que se encuentra el de mantener relaciones armónicas, buena comunicación y trato cotidiano y permanente con ambos padres, y no admitiendo que pueda verse lesionado dicho derecho, como consecuencia de interferencias, creación de situaciones conflictivas y comportamientos obstruccionistas (cf. CSJN, Fallos 346:1280).

Aquí, el interés superior del niño se convierte en una directiva de cumplimiento insoslayable, que emana de nuestro ordenamiento constitucional (cf. art. 75 inc. 22 CN), con carácter operativo y fuerza normativa propia (cf. Bidart Campos, Germán J., La ley no es el techo del ordenamiento jurídico, LL 1997-F, 145) y resulta un principio rector en la aplicación del instituto de la responsabilidad parental (art. 639 inc. a CCCN). En este sentido, adviértase que, de la conclusión de la Lic. M. C. del Equipo Técnico del juzgado, surge que: “se percibe adecuado vínculo con sus afectos y referentes familiares, teniendo él claridad respecto a los conflictos existentes entre los adultos. Considerando fundamental que los adultos responsables del niño respeten sus derechos y no obstaculicen los vínculos de L., sin desvalorizar ni desacreditar a los afectos del niño, dado que esa postura dista largamente de la protección y cuidado del mismo, debiendo facilitar y favorecer los encuentros con su entorno”.

Las expresiones del niño, como la conclusión de la profesional, resultan contundentes, y deberían estimarse, a los fines de visualizar la situación de padecimiento espiritual que se encuentra atravesando el niño, a raíz del conflicto familiar vigente entre los adultos; y es el propio niño quien se beneficiaría con la percepción de que sus progenitores continúan siendo responsables frente a él.

En suma, el otorgamiento del cuidado personal compartido resulta consecuente con los sucesivos planteos formulados por los progenitores, en sus respectivas oportunidades, en las que ambos reclamaron la custodia o cuidado de su hijo, acreditando, cada uno por su parte, la idoneidad moral y material para poder ejercerlo.

Por último, se señalaron las ventajas que presenta el cuidado compartido frente al unipersonal; entre ellas, promueve la participación activa de ambos progenitores, incentiva a ambos padres a no desentenderse de las necesidades del niño, facilita el trabajo extra domestico de ambos padres, reduce problemas de lealtades y juegos de poder y distribuye más equitativamente los gastos de sostén del hijo (cf. Medina, Graciela, Tenencia compartida de oficio y el principio de congruencia, DFyP 2013 -mayo-, 43, cita TR LALEY AR/DOC/1430/2013).

Así las cosas, en mérito a lo expuesto, lo previsto en los artículos 649, 650, 651 y cc del CCCN, y de conformidad al dictamen de la Asesoría interviniente, resuelvo:

1. Rechazar la pretensión de la actora respecto al pedido de cuidado personal unilateral del niño L. C.

2. Determinar el cuidado personal compartido de L. C., en relación a sus progenitores Sra. J. S. C. y Sr. A. L. C., bajo la modalidad indistinta en los términos del art. 651 del CCCN, con residencia preferente en el domicilio de su progenitor, manteniéndose así el statu quo existente.

3. Instar a ambos progenitores a mantener una sana y armoniosa relación, propiciando una comunicación adecuada con el niño, redoblando sus esfuerzos, a partir de la paulatina obtención de acuerdos, en beneficio de la estabilidad emocional y bienestar del hijo.

4. Hacer saber al Sr. A. L. C. que deberá abstenerse de obstaculizar el vínculo del niño con su progenitora, colaborando con el vínculo materno filial, bajo apercibimiento de tener en consideración su conducta al momento de decidir sobre futuras acciones relacionadas al cuidado y régimen de comunicación de su hijo.

5. Imponer las costas al accionante vencido (art. 68 CPCC).

6. Teniendo en cuenta las tareas efectivamente realizadas y el resultado del pleito, regúlanse los honorarios para el letrado de la parte actora, Dr. A. M. (Tº xx, Fº xxx C.A.T.L.), en xx JUS (cf. arts. 9, inc. m) 16 inc. e), 26 y cc ley 14.967). Suma a las que deberá adicionarse el 10% en concepto de contribución previsional, y el IVA en cuanto correspondiere a la situación particular del profesional actuante.

Notifíquese en la forma prevista en el artículo 54 de la ley 14.967, estando a cargo del letrado interesado la confección de la cédula.

En cuanto a la letrada de la parte demandada, Dra. N. E. E., Tº xx, Fº xxx del C.A.T.L., integrante del Consultorio Jurídico Gratuito Departamental, intimase a la misma a iniciar el beneficio de litigar sin gastos a favor de su representada, bajo apercibimiento de dar intervención al Colegio de Abogados Departamental, o en su defecto, proceder a la regulación de estipendios correspondiente.

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE a las partes personalmente o por cédula dirigida a sus respectivos domicilios reales (art. 135 CPCC) y a los letrados de las partes en sus respectivos domicilios electrónicos constituidos en los términos de la Ac. 4039/21 SCBA. – Ezequiel Caride.

________________________

(*) Sentencia firme.

G., M. de las M. c. Lyjm Desarrollos S.A. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 12 días del mes de septiembre de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “G., M. de las M. c/ Lyjm Desarrollos S.A. s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2023, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida i) admitió parcialmente la demanda entablada por M. de las M. G. y, como consecuencia de ello, condenó a “LyJM Desarrollos S.A” a pagarle las sumas de u$s4.200 (cuatro mil doscientos dólares) y $221.062 (pesos doscientos veintiún mil sesenta y dos), con más los intereses establecidos en los considerandos y las costas del proceso (art. 68 CPCC); ii)admitió parcialmente la reconvención interpuesta por “LyJM Desarrollos S.A” y, en consecuencia, condenó a M. de las M. G. a pagarle la suma de u$s600 (dólares seiscientos), con más los intereses establecidos en los considerandos y las costas del proceso reconvencional (art. 68 CPCC).

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada.

Firme el llamamiento de autos, queda de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Promueve la parte actora demanda por indemnización de daños y perjuicios a raíz del cumplimiento tardío de la entrega de la posesión del inmueble y condiciones de adquisición.

Relata, que el día 24 de mayo de 2019 suscribió con la demandada un boleto de compraventa por el cual adquirió un departamento ubicado en la calle Tacuarí …, Unidad Funcional n° 204 2° “D”, de CABA, comprometiéndose la vendedora a hacer entrega de la posesión el día 31 de julio de 2019, como surge de la cláusula segunda de dicho instrumento, con una prórroga de hasta 180 días, conforme cláusula séptima punto 7.

Dice, que según cláusula tercera se estableció el monto y forma de pago, la cual para el día 22-06-2019 ya se encontraba cumplida en su totalidad.

Señala, que en caso de incumplimiento en los plazos fijados se determinó en la cláusula sexta una multa diaria de u$s100 hasta el momento en que se hiciera efectivo el cumplimiento.

Agrega, que el plazo máximo en el cual la demandada debía entregar la posesión de la unidad comprada era el 27 de enero de 2020 y que el 28 del mismo mes y año cursó una carta documento intimándola para que en el plazo de 72 hs. entregue la posesión de la unidad y realicen las terminaciones en la misma, tal como había sido acordado.

Destaca, que la demandada respondió el 19- 02-2020 que se había fijado como fecha de constatación el 03-03-2020 y dice que al asistir ese día y hora establecidas, la unidad seguía estando con una serie de desperfectos internos y externos (la colocación de una reja de protección hacia el exterior) que hacían imposible recibir la posesión de manera útil y segura.

Señala, que se suscribió el acta que adjunta donde la parte demandada se comprometía a cumplir con los trabajos pendientes fijándose una nueva fecha para el día 10-03-2020, y que en esa fecha como seguía sin tener todos los elementos terminados, optó por recibir la unidad en las condiciones en que estaba para por lo menos asegurarse la posesión, pese a que no había sido lo establecido en los instrumentos celebrados por las partes.

Denuncia, que otro incumplimiento es el atraso en otorgar la escritura traslativa de dominio ya que demoraron nueve meses para ello.

Destaca, entonces, la demora en el cumplimiento de su obligación por parte de la demandada, en particular la entrega de la posesión, pese a que su parte cumplió de manera inmediata su obligación de pago.

Reclama en concepto de indemnización la multa de u$s100 diarios establecida en el contrato, señalando que del boleto como del resto de la documentación adjunta, resulta que hubo una demora de 42 días desde que se debió hacer la entrega de la posesión hasta la fecha en que recibió el inmueble, por lo que reclama la suma de u$s 4.200 por este concepto. También reclama la colocación de reja en la parte trasera del inmueble, tanto en el sector lindero al estacionamiento como en las puertas y ventanas de la parte de atrás, o bien la suma correspondiente a dicha colocación.

Con fecha 30-05-2022 se presenta “LYJM Desarrollos S.A” a contestar demanda y reconvención.

Dice, que su parte se dedica al desarrollo de emprendimientos inmobiliarios de pequeña y mediana envergadura desde el año 2016, principalmente edificios con destino a vivienda multifamiliar en CABA y Prov. Bs. As. Que, en los primeros días del mes de enero de 2020 se comunicó telefónicamente con cada uno de los inversores y compradores a quienes debía entregar las unidades construidas en el edificio de la calle Tacuarí … de CABA, entre ellas la Sra. G., en virtud del boleto de compraventa suscripto entre las partes con fecha 24-05-2019.

Describe el procedimiento de entrega de las unidades, señalando que se coordina de buena fe con cada comprador una visita a la unidad funcional a fin de que puedan revisarla, donde comparece la arquitecta que llevó adelante el proyecto y dirección de obra, en el caso la arquitecta N. R., y en ese momento se le da al comprador la posibilidad de observar e individualizar detalles de terminación que se enumeran en una planilla y se firma junto con el acta de posesión.

Agrega, que siempre hay detalles de terminación para ajustar y en función de su experiencia es que acuerda por escrito las imperfecciones o detalles que existan en cada unidad y se compromete a realizarlas, siempre que correspondan según lo comprometido y criterio de la Directora de Obra.

Cuenta, que tal como se establece en la cláusula séptima punto 3 del boleto de compraventa, la compradora no podía negarse a recibir la posesión aún cuando existieran detalles de terminación pendientes. Que, en este punto está la cuestión central que la actora soslaya en todo momento.

Afirma, que no cabe duda de que los detalles que la actora invoca en el acta de constatación acompañada son menores y de terminación y señala que en el escrito de demanda no se mencionan cuáles eran las supuestas imperfecciones que impedían la toma de posesión, destacando que el reclamo de colocación de rejas resulta improcedente puesto que no existía compromiso u obligación alguna para su colocación.

Indica, que el acta de constatación que adjunta la actora con su demanda fue requerida por la demandada y, luego transcribe lo que surge el acta, en relación con los detalles de terminación que, insiste, son menores y no impedían la habitabilidad del departamento o tomar posesión de la unidad. Que, tampoco existía negativa de su parte a solucionarlos.

Sostiene, que no puede aplicarse la multa por incumplimiento a su parte cuando era la propia actora la que se negaba a recibir la posesión.

Expone, luego, una línea de tiempo con el orden cronológico de los hechos y concluye que la demora en la entrega de posesión de 42 días y consecuente multa pretendida es improcedente. Que, la actora no explica por qué tomó posesión el día 10-2-2020 y no antes, ya que según invoca la falta de las terminaciones seguía pendiente.

Asevera, en relación con la fecha de otorgamiento de la escritura traslativa de dominio, que el reclamo en la demanda es vago y destaca que en el boleto de compraventa no surge una fecha determinada para dicho otorgamiento, sino que se estableció en la cláusula quinta que sería otorgada una vez obtenidas las aprobaciones pertinentes del gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, efectuada la subdivisión y afectación del inmueble de acuerdo a las normas de propiedad horizontal y otorgado el Reglamento de copropiedad y administración. Que, no existe incumplimiento de su parte en relación con dicha cuestión.

Niega, que exista obligación alguna respecto de la colocación de reja en tanto ello no surge del boleto ni de ningún otro instrumento y tampoco le fueron colocadas rejas a las otras unidades del edificio. Que, en la demanda se omitió acompañar la totalidad de los anexos del boleto de compraventa que contiene el proyecto donde se identifica a la unidad de la actora y el listado de especificaciones técnicas y detalles de terminación, lo que constituye una prueba cabal de que no existe tal obligación a cargo de la demandada.

Reconviene por incumplimiento contractual, reclamándole a la actora la suma de u$s600 o su equivalente en pesos, por incumplimiento de la cláusula séptima punto 9 del boleto de compraventa ya que, afirma, correspondía a la actora abonar esa suma al momento de la toma de posesión en concepto de fondo de equipamiento, importe este que permanece impago. Que, esta suma se cobra a cada uno de los propietarios a fin de equipar y decorar las partes comunes del edificio, como por ejemplo, plantas, reposeras, equipamiento del SUM, aclarando que ese importe es independiente del precio de la unidad y no compensable con otros importes, tal como se establece en el boleto de compraventa.

Reclama además la multa prevista en la cláusula sexta del boleto de compraventa por los días de demora en la toma de posesión, desde que fuera intimada formalmente mediante carta documento del 19-02-2020 el día 0303-2020 hasta el 10-03-2020, en que efectivamente lo hizo.

Con fecha 30-06-2022, la actora contesta el traslado de la reconvención. Desconoce la documentación que no haya sido acompañada en la demanda y los hechos invocados por la reconviniente.

Dice, que no procede la aplicación de la multa establecida en la cláusula séptima con relación a su parte, porque es de aplicación en caso de incomparecencia de la compradora, lo que no sucedió.

Afirma, que “si hay algo que hizo la parte actora fue intentar la posesión de la unidad comprada”, máxime si se considera que ya había efectuado el pago total del precio convenido y debió enviar carta documento intimando a la demandada.

Destaca, que la propia demandada reconoce que existían reparaciones pendientes que no son menores.

Sostiene, que tampoco corresponde la aplicación de multa por el incumplimiento del fondo de reserva ya que el contrato no lo dispone. Que, la reconviniente hace una interpretación arbitraria del boleto de compraventa y señala que de pretender aplicarlas a la actora, resultan cláusulas abusivas e invoca la normativa de defensa del consumidor en el sentido de la interpretación más favorable a su parte.

II. La decisión recurrida

Para decidir del modo en que lo hizo, el sentenciante de grado reseñó el boleto de compraventa celebrado por las partes y sus anexos correspondientes acompañados por la demandada. Tuvo por establecido, que la demandada había percibido la totalidad del precio de compra de la unidad funcional adquirida por la actora y debía hacer entrega de la unidad funcional terminada y en las condiciones previstas en el proyecto, a más tardar el día 27 de enero de 2020 (a los 180 días desde el primigenio vencimiento). Que, la vendedora no entregó la posesión de la unidad a la actora en la fecha indicada. Que, el 10-03-2020 se labra el acta de entrega de posesión de la unidad, que acompañaron ambas partes. Señaló, que más allá de lo estipulado en la cláusula cuarta de dicho instrumento en donde se deja constancia del principio de cumplimiento de lo establecido en el boleto de compraventa, señalándose que obligación se considerará íntegramente cumplida con la celebración de la escritura traslativa de dominio, lo cierto es que la compradora dejó una nota manuscrita al pie de dicho documento, donde dejó constancia que “LA COMPRADORA manifiesta que la entrega no es realizada en tiempo y forma. Agrega como trabajo pendiente pintura puerta baño y 2 estantes del placard (rayón en el canto)”. Tuvo entonces por acreditado con la documentación analizada que: 1.- La actora adquirió un departamento de la demandada y lo abonó íntegramente; 2.- Debía recibir la posesión del bien terminado y en las condiciones previstas en el proyecto, a más tardar el día 27-01-2020; 3.- La compradora recibió la posesión del inmueble el día 10-032020, dejando constancia en el instrumento suscripto con ocasión de ello, de que la entrega “no es realizada en tiempo y forma”. Entendió, que ninguna de las tres razones en que se funda la defensa esgrimida por la demandada para justificar la analizada demora de 42 días en la entrega de la posesión pueden tener favorable acogida. Mencionó, además, que tampoco se ha demostrado en autos una actitud abusiva, irracional o dogmática de parte de la adquirente sino que por el contrario, el acta de constatación del día 03-03-2020 da cuenta de que existían los desperfectos allí descriptos y la demandada los reconoció al haber asumido la obligación de llevar a cabo esos trabajos. Que, por ello no tuvo por justificada la demora de la demandada en la entrega de la posesión de la unidad funcional adquirida por la actora en la fecha pactada dando lugar a la aplicación de la multa de u$s100 diarios prevista en la cláusula sexta del boleto de compraventa para el caso de incumplimientos contractuales y en caso de imposibilidad de abonar en dólares estadounidenses, la condena podrá cumplirse realizando la conversión en moneda de curso legal, utilizando la cotización que en el mercado financiero se conoce como dólar “MEP” tipo vendedor (Mercado Electrónico de Pago) tal como se publica en los periódicos especializados al día anterior al pago con más los intereses a la tasa del 8% anual, desde la fecha de la intimación del 28-01-2020 y hasta el efectivo pago. Acerca de la colocación de una reja en el inmueble en el sector lindero a un estacionamiento solicitado por la actora valoró la prueba pericial de ingeniero civil producida el que consideró contundente en cuanto a la necesidad de la colocación de la reja. Que, se trata de un deficiente cumplimiento del contrato, en tanto la cosa entregada contiene un defecto que resulta de importancia para el cumplimiento de la finalidad para la cual fue adquirido el departamento. Que, no puede admitirse la defensa de la demandada en relación a que la colocación de la reja no fue prevista en el Boleto de Compraventa pues existen muchas instalaciones y accesorios que resultan esenciales al funcionamiento del departamento adquirido por la actora que tampoco se encuentran descriptos en el boleto de compraventa y sus anexos y, sin embargo, han sido instalados en el departamento para que pueda cumplir con la finalidad para la cual fue adquirido por el comprador. En tanto, rechazó el reclamo de aplicación de multa derivado del invocado retraso en el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio, pues el boleto de compraventa no estableció una fecha determinada para tal acto sino que, en su cláusula quinta, supeditó su otorgamiento al momento en que se obtengan “las aprobaciones pertinentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, efectuada la subdivisión y afectación del inmueble en el que se construirá el edificio de acuerdo a las normas de propiedad horizontal, y otorgado el Reglamento de Copropiedad y Administración”. Que, la actora ningún fundamento o prueba aportó para modificar su decisión sobre la reconvención dijo que no existe defensa clara frente a este reclamo, y considerando la claridad y suficiencia del punto 9 de la cláusula séptima y la ausencia de defensa de la actora, admitió el reclamo y sobre la aplicación de la multa contractual a la parte actora por la demora en la toma de posesión la consideró improcedente como consecuencia de la admisión de su reclamo.

III. Los recursos

“LYJM Desarrollos S.A” presenta sus quejas el 17/4/2024. Se alza contra la multa concedida a la actora por la demora en la entrega de posesión de 42 días ya que a) Soslaya en todo momento las gestiones previas a la toma de posesión realizadas para proceder a la entrega, y la caprichosa e infundada negativa de la actora a tomar posesión. Que, el procedimiento descripto fue el realizado con la actora dentro del plazo previsto, es decir con anterioridad al 28.1.2020 y ello fue acreditado con el testimonio de la arquitecta R., que es omitido por completo por el sentenciante, sin dar razón plausible. Que, ello prueba su buena fe quien efectivamente citó a la actora a tomar posesión en tiempo y forma: la actora se presentó y fue esta quien se negó a suscribir el acta correspondiente, lo que en el fondo escondía el designio de hacerse de sumas de dinero que en derecho no le corresponden. Que, este procedimiento se repitió el 11.02.2020 oportunidad en que se suscribió la planilla que el a quo desestima pues dice que no tiene la firma de la actora pero porque se negó a firmarla, especulando con un reclamo judicial para obtener un lucro que no le corresponde. Que, el hecho quedó acreditado con el testimonio de la Arq. R., que corrobora lo que dicha planilla expresa. Sostiene, que hubieron varias reuniones previas entre las partes, en la propia unidad y con el fin de ser entregada reconocido también en las cartas documento enviadas por la accionante pues es la propia actora quien admite haber acordado con su parte la corrección de las terminaciones a realizar lo que demuestra que la actora fue citada a tomar posesión, y que la misma se negó invocando ciertos defectos en las terminaciones. Dice, que se encuentra probado que los defectos de terminación eran mínimos y no impedían la habitabilidad del inmueble y, por tanto, tampoco la toma de posesión. Se queja pues las rejas no estaban incluidas en el precio del departamento, ni previstas en el proyecto y tampoco puede utilizarse ahora como excusa para justificar la negativa caprichosa de la actora para tomar posesión. b) Se alza pues el sentenciante realiza una interpretación errónea de la cláusula séptima punto 3 del boleto de compraventa ya que al decir “a las mismas” se refiere a las unidades que corresponde entregar en posesión. Que, la actora no podía negarse a tomar posesión por falta de terminaciones menores tanto de las unidades como de las partes comunes del edificio. c) Cuestiona el alcance del a quo al sostener que “aún de considerarse que se trata de terminaciones que deban realizarse dentro de la unidad funcional del comprador, lo referido a tales detalles e imperfecciones, entran dentro de la subjetividad del adquirente y considero que no pueden serle impuestas según el criterio del vendedor. En todo caso, debió producirse prueba en autos que demostrara lo menor o insignificante de los trabajos pendientes, lo que no se hizo”, ya que un lego puede comprender sin necesidad de prueba alguna que el listado de terminaciones que la actora solicitaba eran de una entidad insignificante y no impedían la toma de posesión. Que, resulta evidente que la magnitud de los cuestionamientos que realizaba la actora no impedían bajo ningún punto de vista la toma de posesión de la unidad. Que, tampoco se negó a realizar las reparaciones y que siempre demostró buena fe y predisposición para solucionar los planteos de la actora. d) Se queja de la interpretación que el a quo realiza en relación al acta notarial realizada pues no se discute la existencia de esas reparaciones menores sino su entidad para justificar una negativa cerrada e infundada a recibir la posesión. Se alza contra la tasa de interés en dólares del 8% anual. Se queja por admitir el reclamo de colocación de rejas en el balcón ya que las terminaciones con que se debía entregar el departamento surgen del mismo boleto y del anexo el “Listado de Especificaciones técnicas” que detalla las terminaciones con las que será entregada la unidad funcional, y es con esas terminaciones con las que la actora compró el departamento: EL PRECIO NO INCLUYE LA COLOCACIÓN DE REJAS EN LA UNIDAD. Que, es cierto y lógico que los propietarios de los pisos más bajos coloquen rejas en sus balcones y no así los de pisos superiores, pero esto es a cargo de cada propietario. Se agravia del rechazo de la multa a su favor toda vez que la demora en la entrega se debió exclusivamente a la negativa de la actora. Se queja de la imposición de costas a su cargo en relación al reclamo entablado por la actora.

La parte actora expresa sus agravios mediante presentación del 15/4/2024. Se queja de la procedencia de la reconvención pues no se consideró que al contestar el traslado no solo se adjuntó los resúmenes de expensas (ver fs. 94/105) donde no surge deuda alguna por tal concepto, sino que además se argumentó de manera concreta el motivo por el cual no debería prosperar dicho reclamo. Que, en caso de haber existido dicha deuda la parte demandada reconviniente tuvo reiteradas oportunidades para exigir dicho pago como cuando se realizó el boleto; se constató el estado del inmueble mediante escribana o hasta en la entrega de la posesión. Que, en todo momento guardó silencio y recién lo hizo cuando recibió la demanda, procurando así un descuento de su deuda. Que, el argumento esgrimido por el a quo es inconsistente ya que reconoce que la demandada reconviniente no probó fehacientemente su reclamo, sino que se limitó en que supuestamente no se acreditó el cumplimiento por su parte. Que, tampoco analizó ni hizo mención alguna al oficio remitido a la administración (el cual se encuentra agregado a fs. 118) del que surgen las sumas recaudadas en concepto de fondo de reserva extraordinario (el cual se designa para la decoración y equipamiento de espacios comunes del edificio) y en ningún momento hace mención a los deudores. Que, si hubiera estado como deudora por tal concepto, va de suyo que se hubiera incluido en dicha acta. Que, del informe presentado por el administrador ante el a quo donde manifestó que habiendo recibido al asumir sus funciones el fondo de reserva no se le indicó por medio alguno la existencia de propietarios deudores o faltantes de pago, por lo que consideró que las sumas recibidas correspondía al total de lo recaudado tras el aporte de todas las unidades funcionales según el Reglamento de Copropiedad respectivo. El traslado fue contestado por la demandada el día 26/4/2024.

IV. La solución

a) Adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

b) Así las cosas, no existe discusión acerca del boleto de compraventa suscripto entre las partes, y a partir del reconocimiento formulado por la emplazada en su contestación de demanda (al decir “su parte se dedica al desarrollo de emprendimientos inmobiliarios de pequeña y mediana envergadura desde el año 2016, principalmente edificios con destino a vivienda multifamiliar en CABA y Prov. Bs. As.”), queda en evidencia la existencia de una relación de consumo, por lo que no existe motivo que justifique sustraerse del ámbito de aplicación de las normas que regulan el instituto.

Es decir, ante todo, cabe señalar que la relación jurídica habida se encuadra dentro de las previsiones de la los artículos 1092 y sgtes. del CCyC y Ley de Defensa del Consumidor, en tanto se trata de la compraventa de inmuebles a estrenar (conf. documental acompañada), quedando comprendida tal situación en las disposiciones de dicha normativa, que contempla “…la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda cuando la oferta es pública y dirigida a personas indeterminadas…”, entendiéndose –por tal– el inmueble a construirse, en construcción o que nunca haya sido ocupado (Decreto reglamentario 1789/94; Lorenzetti, Ricardo L., “Consumidores”, pág.112). Tal como señala Juan M. Farina en “Defensa del consumidor y del usuario” (Pág. 84), en referencia al carácter de proveedor enunciado por la ley, que ésta no expresa, haciendo de ello su “profesión” sino “…de manera profesional…”, lo cual significa que una persona reviste esta condición cuando ejerce una actividad con relevante capacidad y aplicación para lograr óptimos resultados, la que puede desempeñarse como profesión habitual del sujeto u ocasionalmente es decir “por ocasión o contingencia”. La demandada, a partir de lo expuesto, se encuentra así comprendida en los términos del artículo 2 de la ley 24.240 –art.1093 del CCyC–; mientras que el actor considerando el destino final con el que contrató –en su calidad de consumidor final adquirente de inmuebles destinados a vivienda–, resulta alcanzado por el artículo 1° de la citada norma (art. 1092 del CCyC). En consecuencia, cabe justipreciar la responsabilidad de la accionada, considerando –en orden a lograr la efectiva protección de los intereses económicos del consumidor–, que la Ley 24.240 contiene un esquema de responsabilidad civil propio, aunque no excluye la aplicación del Código Civil y, en diversos aspectos, se complementa con las disposiciones de este cuerpo legal (conf. Lorenzetti, ob. cit., pág. 381 y ssgts.; “Contrato de consumo y prescripción de la acción por vicios redhibitorios”, por Sandra A. Frustagli, JA.2004-II, 757/63).

Bajo tales lineamientos, cabe analizar el alcance del contrato, objeto de autos y la voluntad evidenciada por las partes en su ejecución, a fin de determinar la eventual responsabilidad de la accionada por el incumplimiento de la obligación que se imputa (CNCiv. Sala J, expte.69888/2018 “Varela, Giselle Elizabeth c/ Gofredo, Gustavo Javier y otro s/ daños y perjuicios”, del 9/6/2021).

Entiendo que la calificación del acto jurídico celebrado dentro del contexto de la llamada relación de consumo resulta una tarea preliminar de fundamental importancia ya que, a partir de la misma corresponderá aplicar, bajo determinados supuestos, las soluciones particulares que aporte esta regulación.

Es que, el régimen argentino de defensa del consumidor evidencia manifestaciones incontrastables que ubican al contrato de compraventa como la matriz que toma para la generalización de efectos hacia otros contratos de consumo. Así, en el ámbito inmobiliario, en donde se condicionaba la aplicación del estatuto protectorio a los inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terrenos adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta era pública y dirigida a personas indeterminadas y, en concordancia con ello, el dec. 1798/1994 –reglamentario de la ley 24.240– precisaba que la norma alcanzaba a las distintas etapas en las que podía comercializarse una vivienda. La compraventa de lotes o de inmuebles en propiedad horizontal era la sede más frecuente o habitual de la que parecía partir el legislador, lo que no podía sorprender por las experiencias previas de los regímenes especiales de la compraventa, ley 14.005 (Venta de Lotes en Mensualidades) y 19.724 (Prehorizontalidad). En ese marco, es legítimo pensar que el estadio actual de la ley 24.240 y del Código Civil y Comercial de la Nación, al poner el acento en la relación de consumo (arts. 1092 y ss.), eliminar las restricciones al ámbito objetivo antes recordadas y extender la protección de los consumidores y usuarios –en consonancia con el art. 42 de la Constitución Nacional–, ha utilizado a figuras tradicionales, como la compraventa, para lograr el afianzamiento o la consolidación actual del régimen de consumo (conf. HERNÁNDEZ, Carlos A. La compraventa como paradigma de los contratos de cambio y su proyección en el régimen de defensa del consumidor, cita online LA LEY AR/DOC/4837/2015).

c) A partir de ello, su queja no configura un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia, ya que no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13-02-06, “Pasolli, Jorge c/ Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Recuerdo, que los recurrentes deben poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Deben, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

En ese sentido, no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14-08-02, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

En el caso, no existe controversia acerca que la posesión de la unidad funcional, terminada y en las condiciones previstas en el proyecto, no fue entregada el día 27 de enero de 2020 (a los 180 días desde el primigenio vencimiento), resultando dirimente de la cuestión que la emplazada no rebate que la unidad presentaba imperfecciones las cuales se comprometió acordándose la entrega el 10 de marzo de 2020 fecha en la que se labró el acta respectiva. Tan es así, que es sus agravios admite que en ningún momento se negó a realizar las reparaciones ni tampoco desconoce su existencia, sin que describirlas de “menores” –como las califica– o que ello contraríe su procedimiento de entrega; resulten argumentos idóneos para contrarrestar la decisión de grado. Máxime, cuando sustenta su postura en la cláusula séptima punto 3 del boleto de compraventa, pues como bien indica el anterior sentenciante se sigue de su correcta lectura –sin necesidad de interpretación (arg. art. 1063 CCyC)– que se alude a detalles generales del edificio o a sus parte comunes, en modo alguno se menciona terminaciones que deban realizarse dentro de la unidad funcional objeto de la compraventa. Y, a todo evento, mal puede objetar lo decidido cuando en el acta del 3 de marzo de 2020 la demandada asumió efectuar las reparaciones detalladas conviniendo la entrega de la posesión el 10 de marzo de ese año y lo dispuesto en la cláusula 2 del boleto de compraventa, en virtud del cual la demandada se comprometió a entregar la unidad “terminada”. Luego si existían reparaciones por hacer y a ello se comprometió al ser requerida, mal puede ahora pretender desconocer su obligación y las consecuencias que ello acarreaba. Repárese, que al contestar la carta documento el 18 de febrero de 2020 alude a que la negativa de la compradora se debía a “supuestos detalles de terminación faltantes” los cuales no niega sino que, como ya se dijo, los admitió al punto de comprometerse a repararlos y convenir la entrega el 3 de marzo de 2020, fecha en la que aun subsistían razón por la cual se postergó ese acto para el 10 de marzo cuando terminó por efectivizarse todo lo cual no hace más que afirmar que no ha existido de parte de la accionante una actitud abusiva, irracional o dogmática como señala el anterior sentenciante sino que, como bien ha sostenido el Magistrado de grado y no ha merecido adecuada censura -menos puede tenerse por probada con la declaración de su arquitecta-, la demora en la entrega debido a detalles pendientes de reparar, carece de justificación atendiendo a los plazos convenidos.

d) Recuerdo, luego, que la cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o no ejecutar la obligación (art.790 Cód. Civ. y Com.).

Por otra parte, la pena o multa impuesta en la obligación, entra en lugar de la indemnización de perjuicios e intereses cuando el deudor se hubiese constituido en mora y el acreedor no tiene derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es indemnización suficiente (art.793 Cód. Civil y Comercial). Bustamante Alsina la define como “una estipulación accesoria a otra obligación, por la cual el deudor o un tercero se obliga a favor del acreedor o de un tercero a una determinada prestación, con el fin de asegurar el cumplimiento y fijar el límite del resarcimiento en el caso de retardarse o de no ejecutarse la obligación principal” (conf. “Teoría de la responsabilidad civil”, n° 382, pág. 138, año 1980). La cláusula penal tiene una función ambivalente, según lo destaca la mayoría de la doctrina, considerando que tiene tanta importancia la función compulsiva –se estipula para asegurar el cumplimiento de la obligación principal, compeliendo al deudor al cumplimiento de la palabra empeñada–, como resarcitoria desde que cumple una función indemnizatoria, que consiste en una valuación o liquidación convencional anticipada de los daños que el incumplimiento de la obligación provoque al acreedor, ya que conforme a su naturaleza compleja, no puede explicarse sino por la acumulación de ambas que hacen a la plenitud de la institución (conf. Ameal – López Cabana – Zannoni, “Código Civil comentado, anotado y concordado”, Belluscio-Zannoni, T. 3, pág. 202, año 1981).

No deviene ocioso, entonces, puntualizar que en nuestro sistema la inmutabilidad de la cláusula penal reviste caracteres de relatividad y con sustento en el art. 656 del Código velezano (actual art. 794, segundo párrafo, del Código Civil y Comercial), el órgano jurisdiccional está facultado a modificarla, más no a derogarla pues, como se adelantara, por regla de principio debe respetarse la autonomía de la voluntad plasmada en la convención, limitándose la jurisdicción a morigerarla cuando traduce un exceso manifiesto y notorio, al punto de tornarse contraria a la moral y las buenas costumbres. La norma citada permite al juez reducir las penas a sus justas proporciones cuando sean evidentemente desmesuradas. Es decir que, normativamente, la revisión judicial de la cláusula penal es viable cuando se verifican dos elementos: 1) objetivo: que la pena resulta excesiva (monto desproporcionado) tomando en consideración: la gravedad de la falta, el valor de las prestaciones, las demás circunstancias del caso y 2) subjetivo: el abusivo aprovechamiento de la situación del deudor. En primer lugar, se deberá apreciar si el monto de la pena es desproporcionado, presupuesto objetivo, brindando la norma ciertas pautas que permitirán apreciar si el requisito se encuentra cumplido. En tal sentido, se menciona la gravedad de la falta cometida, el valor de las prestaciones y las demás circunstancias del caso, lo cual remite a la noción de equidad (conf. CNCiv. Sala J “Asvanian, Ignacio c/ Zentrum 42 S.R.L. s/ escrituración”, 22 de abril de 2021).

En el caso de autos, para decidir la cuestión basta con remitirse a lo convenido por las partes en la cláusula sexta que alude a las consecuencias generadas por el incumplimiento en su inciso a).

En este contexto, la apelante no ha cumplido con su carga de indicar cuáles son los defectos u omisiones del pronunciamiento que objeta y los fundamentos que lo impulsan a proponer los reproches que formula. En efecto, lo desarrollado no constituye una expresión de agravios en los términos de los artículos citados. De allí que, ante la falta de un agravio específico sobre la cuestión, corresponde declarar su deserción en este aspecto y con relación al reclamo concerniente a la entrega tardía de la posesión el decisorio de grado será confirmado (cfr. art. 265 del C.P.C.C.).

Va de suyo, que el agravio destinado a receptar su pretensión de multa por resistencia a tomar posesión de la unidad, habrá de ser desestimada.

e) Idéntico temperamento habré de adoptar respecto de la queja esgrimida por la accionante ante la procedencia de la reconvención deducida por la demandada, ya que no rebate la decisión de grado sustentada en lo pactado en la cláusula séptima punto 9 del boleto de compraventa ni censura que no hubiese existido de su parte –al dar respuesta al reclamo– defensa alguna, limitándose a señalar que la cláusula no sería operativa –sin explicar las razones de su argumento–, y que debería ser interpretada en su favor dada su calidad de consumidora, pero sin expresar –menos demostrar–, su pago. Y, aún cuando así pueda considerarse los escuetos argumentos propuestos para repeler el reclamo carecen de adecuado respaldo documental pues de la escritura traslativa de dominio ninguna mención se hace al cumplimiento de esta convención a poco que se repara que la carta de pago alude al pago de precio convenido en pesos tres millones cien mil (cláusula tercera del boleto de compraventa y constancias del acto escriturario sin que se advierta el alcance pretendido por la demandante en su responde). Por lo demás, basta con lo convenido en el instrumento primigenio para sustentar su reclamo, siendo que a su parte en calidad de deudora correspondía demostrar su pago (arts. 894 y concs del CCyC) que no puede tener por cumplido con la prueba informativa ofrecida menos con el informe del administrador producido y que se reduce a un Acta de Asamblea pero que en modo alguno acredita la cancelación de esa obligación contractual.

Con gran claridad, se ha sostenido que la ley pide, con la finalidad de mantener el debate en un plano intelectual antes que verbal, que la crítica dirigida a la sentencia sea concreta, lo cual significa que la parte debe seleccionar del discurso del magistrado aquel argumento que constituya estrictamente la idea dirimente y que forme la base lógica de la decisión. Efectuada esta labor de comprensión, incumbe luego a la parte la tarea de señalar cuál punto del desarrollo argumental mismo ha incurrido en una errata en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica, que llevará al desacierto ulterior concretado en el veredicto. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, antes que tener éxito en su reclamo, se disipa en una continuada contradicción respecto de todo el desarrollo expresivo del magistrado, haciendo tal fatigoso como incompleto su reclamo, y por ello cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica, antes que por la solidez de la sentencia todavía no examinada (CNCom, sala D, abril 24-984, Persiani e Hijos, José c/ Productos Pulpa Moldeada S.A.; CNCiv, Sala G, “Preziosa, Jonathan Damián c/ Alegre, Paublino Carlo y otro s/ daños y perjuicios”, Expte. N° 91.144/2015, del 10/8/2021).

Todo lo hasta aquí expuesto evidencia que las quejas esbozadas se presentan como una mera discrepancia o disenso con lo decidido en la instancia de grado, pues no rebaten adecuadamente las consideraciones brindadas en la sentencia, por lo que resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal.

f) Distinta suerte, entiendo, correrá la queja levantada por la demandada respecto de la procedencia del reclamo concerniente a los gastos para la colocación de una reja en el inmueble. Es que, tal como señala el anterior sentenciante no se discute que ello no fue previsto en el Boleto de Compraventa. Y, si bien no se desconoce que existen muchas instalaciones y accesorios que resultan esenciales al funcionamiento del departamento adquirido que tampoco se encuentran descriptos en el boleto de compraventa y sus anexos, lo cierto es que la accionante en su presentación inaugural basó su reclamo en que “…la constructora se había comprometido a hacerlo por un tema de seguridad…”, sin que ello pueda desprenderse de documento respaldatorio alguno, menos aun del intercambio epistolar aportado por los litigantes.

Así las cosas, maguer la calidad de consumidora con que se ha rotulado a la actora y el carácter de proveedora de la empresa demandada, de lo que se trata en el caso es de determinar los incumplimientos atribuidos, enmarcada esa valoración en el plexo contractual interpretado y calificado bajo la órbita de la relación de consumo pero sin desatender los institutos que regulan la vida y extinción de los contratos. Luego, lejos de cumplir con ese estándar la solución que se cuestiona, encomiable por cierto, altera el principio de congruencia pues se basa en una “falencia del proyecto” cuando ello no ha sido materia de debate en el trámite de la causa máxime si se advierte que tampoco fue ello integrado en el cuestionario inicial al especialista provocando ello el desinterés manifestado por la demandada ya que la designación se ceñía, según el reclamo, al costo de colocación de la reja.

Por lo expuesto, habré de atender las quejas vertidas y proponer al Acuerdo revocar este aspecto del decisorio de grado.

g) En lo tocante a la tasa de interés fijada respecto de la multa por la demora en la entrega de posesión, entiendo que su posición resulta incongruente con la alícuota establecida para la procedencia de su reclamo en moneda extranjera, circunstancia que ab initio limita su agravio. No obstante, hemos dicho que de atenderse a las distintas variables que presenta nuestra economía, para obligaciones pactadas en dólares estadounidenses la tasa de interés que corresponde fijar es la del ocho por ciento (8 %) anual, directa, comprensiva de los punitorios y compensatorios. Ello en la inteligencia que el acreedor, con esta tasa –que se juzga adecuada a la regla moral (conf. arts. 279, 958 y 1004 y cctes. Código Civil y Comercial de la Nación)–, encontrará apropiado resarcimiento acorde con la situación existente, a las actuales condiciones de la economía del país y atendiendo especialmente a las tasas que imperan en el mercado respecto de este tipo de créditos. También se evita, de ese modo, que el incumplimiento reporte beneficio al deudor por el transcurso del tiempo (conf. CNCiv., Sala J, “B, A. R. c/ T. M, R. s/ ejec. hipotecaria”, 5/11/20; íd., íd., “M, M. T. c/ M, E. I. s/ ejecución”, 21/10/20; íd., íd., “W, D. A. c/ M, L. F. s/ Ejecución hipotecaria”, 01/10/20; íd., íd., “P. S. G. c/M. M. M. s/Ejecución hipotecaria”, 21/5/2009; íd., íd., “C. L. N. y otro c/ C. G. A. y otro s/Ejecución Hipotecaria”, del 24/6/2019; íd., íd., “L. O. B. c/ R. N. G. y otro s/ Ejecución Hipotecaria”, del 19/2/2020, entre otros). íd. “P, R. G. y otros c/ VL FIDUCIARIA SA s/ ejecución hipotecaria del 14/2/2023).

h) Finalmente, en cuanto a las costas, no advirtiendo ni habiéndose invocado razones fundadas que conduzcan a apartarse del principio rector en la materia corresponderá desestimar su queja.

En merito a lo expuesto propongo al Acuerdo:

I. Revocar la sentencia apelada en lo concerniente a la procedencia de la partida por gastos de colocación de reja y confirmarla en lo que demás decide.

II. Imponer las costas de Alzada por el principal en un 80% a la demandada y 20% a la actora en atención a la manera en que se decide; y por la reconvención a la actora vencida (arts. 68 y 71 CPCCN).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

I. Revocar la sentencia apelada en lo concerniente a la procedencia de la partida por gastos de colocación de reja y confirmarla en lo que demás decide.

II. Imponer las costas de Alzada por el principal en un 80% a la demandada y 20% a la actora en atención a la manera en que se decide; y por la reconvención a la actora vencida (arts. 68 y 71 CPCCN).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría.

Vuelvan los autos a despacho a los fines de proceder a la regulación de honorarios conforme lo previsto en el art. 279 del CPCC.

Oportunamente, devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Paula A. Seoane).

R., M. A. c. Instituto Superior Pbtro. J. Mario Pantaleo Obra del s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de septiembre del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “R, M A c/ Instituto Superior Pbtro. J. Mario Pantaleo Obra del s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 25 de septiembre del 2023, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: CARLOS A. CALVO COSTA – RICARDO LI ROSI – SEBASTIÁN PICASSO.

A la cuestión propuesta, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. En la sentencia de fecha 25 de septiembre del 2023 se rechazó la demanda interpuesta por M A R contra el Instituto Superior “Pbro. J. Mario Pantaleo –Obra del Padre Mario–”, la Fundación Nuestra Señora del Hogar y F A F, con costas al actor en su calidad de vencido. El pronunciamiento fue apelado por el demandante el día 28 de septiembre del 2023, quien expresó sus agravios mediante su presentación de fecha 22 de mayo del 2024, los que fueron replicados por los demandados –de forma conjunta– y la aseguradora en sus presentaciones de los días 3 y 10 de junio del corriente año, respectivamente.

II. Aclaro, en forma previa a ingresar en el estudio de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan sólo las conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386, in fine, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 272:225, entre otros).

Por otro lado, considero necesario poner de resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el Código Civil y Comercial, los hechos ventilados en el sub lite han acaecido durante la vigencia del anterior Código Civil. Por consiguiente, la cuestión debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial; Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Primera Parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).

No obstante, incluso en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosa pauta interpretativa, en tanto condensan las tendencias doctrinales y jurisprudenciales vigentes al momento del hecho y, además, expresan la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 30/3/2016, “F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013, entre muchos; Galdós, Jorge M., La responsabilidad civil y el derecho transitorio, LL 2015-F, 867).

Finalmente, señalo que, al cumplir en general los agravios del demandante con la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426), propongo no hacer lugar a la sanción de deserción que solicita la citada en garantía en su contestación a la expresión de agravios (vid. el apartado I de la presentación del 10 de junio del 2024).

III. A fin de dar una adecuada respuesta a los agravios del apelante, efectúo un breve relato de los hechos alegados por las partes.

El actor, en su demanda de fs. 14/20, refirió que el día 10 de septiembre del 2012, aproximadamente a las 19.00 hs., mientras asistía en carácter de alumno a una clase de rugby a cargo del profesor F F, en el marco del profesorado de educación física dictado en el Instituto Superior “Pbro. J. Mario Pantaleo – Obra del Padre Mario” –establecimiento educativo cuya titularidad la tiene la Fundación Nuestra Señora del Hogar–, sufrió un accidente que le causó diversos daños cuya reparación persigue por medio de la presente acción. En su relato, el referido docente dividió a los alumnos en dos grupos “a fin de realizar saques y tackles sin tomar precaución ninguna respecto de la postura y/o técnicas para que los alumnos realizaran esas ‘prácticas’”. En esas circunstancias, según describió el demandante, él recibió un violento golpe en su cabeza por parte de otro alumno, por lo que fue trasladado primero al comedor del establecimiento y luego al poco tiempo arribó una ambulancia, para ser posteriormente trasladado al policlínico “Cristo Caminante”. Añadió, finalmente, que él, antes del referido suceso, padecía de “miastenia gravis”, circunstancia que era conocida por el establecimiento educativo y que requería de las autoridades un mayor grado de precaución y vigilancia durante el desarrollo de las actividades pertenecientes a las distintas materias, particularmente en la clase de rugby. Frente a ese suceso, M A R inició la presente acción contra el Instituto Superior “Pbro. J. Mario Pantaleo –Obra del Padre Mario–” en calidad de “responsable civilmente de la seguridad y guarda de los alumnos, y del mantenimiento y seguridad de las clases allí dictadas”, la Fundación Nuestra Señora del Hogar como propietaria del establecimiento y, finalmente, el Sr. F por ser la persona que tenía a su cargo la referida clase.

A fs. 40/49 contestó la demanda Federación Patronal Seguros S.A. en calidad de citada en garantía de su asegurada, codemandada en autos, la Fundación Presbítero José Mario Pantaleo. Sin exponer una versión de los hechos propia, dicha emplazada negó la descripción efectuada por el actor y postuló el rechazo de la presente acción.

Por su parte, la Fundación Nuestra Señora del Hogar y F F contestaron la demanda a fs. 103/114 y aclararon que la primera de las mencionadas es propietaria del “Instituto Superior Presbítero J. Mario Pantaleo”. Asimismo, no sin antes efectuar una negativa de los hechos descriptos por el Sr. R, y previo a desconocer las lesiones invocadas en la demanda, efectuaron un relato propio de lo sucedido. Señalaron que el accidente tuvo lugar a las 18.00 hs. del día indicado por el actor, mientras este último participaba de la clase práctica de rugby, correspondiente a una de las materias de cuarto año del profesorado de educación física. La clase se desarrollaba en “mini-canchas” (en donde jugaban dos alumnos contra otros dos alumnos), y el grupo de alumnos era de 15 personas. En ese marco, los aludidos refirieron que “el día del accidente, 10 de septiembre de 2012, jugando 2 vs 2, el actor M R comete el error de colocar la cabeza por delante de las piernas de su compañero y no por el costado, a pesar de que esta postura fue objeto de clases teóricas y prácticas anteriores” (sic, fs. 108).

En su sentencia, luego de valorar la prueba producida en el expediente, la jueza de grado ante todo consideró que no existe controversia entre las partes respecto de la existencia del accidente relatado por el actor. Sentado ello, en relación al encuadre jurídico, la sentenciante refirió que el presente se trata de un “accidente deportivo” y que, por aplicación de la doctrina de la “asunción de riesgos”, ha de tenerse presente que “los deportistas deben asumir las lesiones que sean consecuencia de una acción permitida por las normas que rigen el deporte del que se trate y también aquellas otras que, aunque constituyen infracciones, son inherentes al deporte debido al ímpetu de sus participantes en el desarrollo”. Aclaró, asimismo, que en relación a la violación al deber de seguridad el caso encuadra como un caso fortuito que exime de responsabilidad.

Bajo ese marco, la decisora consideró, por un lado, que no se logró acreditar que exista relación causal entre las lesiones invocadas en la demanda y el hecho en cuestión, sin dejar de tener en cuenta –al mismo tiempo– que –según la jueza– el actor prestó su consentimiento. Concretamente, en la sentencia se concluyó que “la demanda no puede tener una acogida favorable en la medida que la actora no logró probar el nexo causal entre las lesiones alegadas en el escrito de inicio y que surgen de la pericia médica no guardan nexo de causalidad con el hecho aquí debatido” (sic), a lo que se añadió: “claro está además del consentimiento efectuado por el actor (R M A), con la práctica del deporte referido”. Por esas razones, tal como anticipé, se rechazó la pretensión aducida por el Sr. R.

En esta instancia, el actor se queja del rechazo de la demanda, a cuyo efecto arguye, de un lado, que el encuadre normativo efectuado en la sentencia es equívoco, y por el otro, que no hubo una adecuada valoración de las pruebas producidas en el expediente. Respecto del primer eje argumentativo, el quejoso sostiene que “si bien los deportes pueden llegar a ser riesgosos, las clases no deben ser riesgosas, teniendo en cuenta el deber de seguridad, protección y prevención que le corresponde adoptar a todo establecimiento educativo”. Además, alega que la clase debía ser supervisada, controlada y guiada por el profesor codemandado (el Sr. F), lo que no hizo. Repara también en que el accidente ocurrió mientras él era un alumno del establecimiento, y no en el marco de un partido o evento de rugby. Con arreglo a lo anterior, sobre la premisa según la cual los demandados cargaban con una obligación de seguridad a su cargo, y de que es aplicable por analogía la responsabilidad objetiva prevista en el art. 1767 del Código Civil y Comercial, considera que la responsabilidad de los demandados resulta demostrada.

En torno al segundo eje de su argumentación, el apelante cuestiona la valoración de la prueba efectuada en la sentencia, toda vez que –en su parecer– existe evidencia suficiente de que las lesiones en cuestión tienen su origen en el hecho que aquí se trata. Añade, finalmente, que no hubo de su parte una decisión propia tendiente a que suceda el accidente, ni tampoco una asunción de riesgos.

IV. Sentado lo anterior, en razón de las consideraciones efectuadas en la sentencia apelada, y a fin de brindar una adecuada respuesta a los agravios del actor, resulta indicado determinar el encuadre jurídico de la pretensión resarcitoria que aquí se trata. A tal fin, comienzo por discernir la entidad que, en el caso que aquí se trata, tienen (i) la llamada asunción de riesgos, (ii) el consentimiento del damnificado, (iii) el régimen previsto por el art. 1117 del Código Civil para los establecimientos educativos y, finalmente, (iv) la obligación de seguridad.

IV. a. Respecto de la llamada aceptación o asunción de riesgos, considero que no es una causa de justificación a la que pueda acudirse para neutralizar la antijuridicidad de un hecho dañoso. Esto es así pues asumir un riesgo no equivale a consentir un daño, por lo que la mera exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no es un hecho justificante de los accidentes (Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. III, p. 525, n.º 2289).

Precisamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación descarta la aplicación de la teoría de la aceptación del riesgo (CSJN, Fallos: 315:1570; 315:2834; 319:736; 342:2198), en línea con la comprensión según la cual para lograr la eximición de responsabilidad debe verificarse un hecho con idoneidad suficiente para interrumpir –total o parcialmente– el curso causal, o bien un consentimiento del propio perjudicado a ser dañado (Zavala de González, Matilde, La responsabilidad civil en el nuevo Código, Alveroni, Córdoba, 2015, t. I, p. 533; Mosset Iturraspe, Jorge, La aceptación de los riesgos. Retroceso en la responsabilidad civil por actos ilícitos, LL 1978-D, 1076; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 307).

Conferir a la aceptación de riesgos eficacia exoneratoria, por hipótesis, implicaría una labor hermenéutica derechamente contraria a la regla según la cual ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, a la vez que significaría reconocer, sin su consentimiento, una cláusula de irresponsabilidad en desmedro de la víctima (Picasso, Sebastián en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VIII, p. 378; Calvo Costa, Carlos A., en Heredia, Pablo D. – Calvo Costa, Carlos A. (dirs.), Código Civil y Comercial comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2022, t. VI, p. 39/41).

No puede soslayarse que esta es la solución que deriva, actualmente, del Código Civil y Comercial, aplicable al sub lite como pauta interpretativa del derecho vigente al momento en que sucedió el hecho que aquí se trata, tal como precisé ut supra en el apartado II del presente voto. En efecto, el art. 1719 de ese código establece: “La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal”. Surge claro, entonces, que la asunción de riesgos no es un hecho que logre eximir de responsabilidad; eventualmente, ese efecto exoneratorio podrá suceder si se verifica un hecho de la víctima que produzca el quiebre de la relación causal.

Con lo hasta aquí expuesto resulta evidente que, en nuestro ordenamiento, la llamada asunción de riesgos no tiene efectos exoneratorios, por lo cual, consecuentemente, no cabe aquí considerarla tanto para evaluar –o apaciguar– la responsabilidad de los demandados, ni tampoco como eximente de responsabilidad.

IV. b. En cuanto al consentimiento del damnificado, subrayo que no es, tampoco, un instituto aplicable a este caso. Precisamente, el art. 1720 del Código Civil y Comercial –útil como pauta hermenéutica– preceptúa que el consentimiento libre e informado del damnificado libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles, siempre y cuando no constituya una cláusula abusiva. Tal instituto, que importa garantizar a las personas un ámbito de libertad respecto de su plan vital (CSJN, Fallos: 315:1492, 316:492, 332:1963, 335:799), no tiene en el caso que aquí se trata relevancia alguna, toda vez que –pese a lo indicado en la sentencia apelada– no se encuentra demostrado que el damnificado haya expresado su consentimiento en tal sentido.

En efecto, este instituto implica una manifestación de voluntad por medio de la cual el damnificado expresa su decisión de sufrir un daño. Ello, naturalmente, supone la prueba de aquella manifestación de voluntad, expresada –por ejemplo– en una eventual cláusula contractual, lo que en modo alguno puede reputarse demostrado. Por lo tanto, al no encontrarse siquiera alegado por las emplazadas en sus respectivas contestaciones a la demanda (fs. 40/49 y 103/114), ni menos aún acreditado uno de los presupuestos sobre el cual se sostiene la figura bajo referencia, corresponde descartar su aplicación al sub examine.

Además, incluso si se soslayase lo anterior, y se considerase –como se hizo en la sentencia apelada– que el actor prestó su consentimiento para ser dañado, lo cierto es que la solución no variaría, pues tal consentimiento sólo justifica el hecho dañoso cuando se trata de la lesión de bienes disponibles, mientras que en el caso que aquí se trata se lesionaron bienes indisponibles (arg. art. 56, Código Civil y Comercial; Le Tourneau, Philippe – Cadiet, Loïc, Droit de la responsabilité, Dalloz, Paris, 1998, p. 318, n.º 985; Calvo Costa, Carlos A., Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado. Parecidos, pero diferentes, LL 2014-E, 749; Trigo Represas, Félix A., “Responsabilidad derivada del deporte-espectáculo”, en Bueres, Alberto J. – Kemelmajer de Carlucci, Aída (dirs.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 820).

Por añadidura, remarco que cuando el consentimiento del damnificado se pretende hacer valer en el marco de una relación de consumo las condiciones para su eficacia son ciertamente severas. Sobre esto, destaco que entre el actor y el establecimiento educativo codemandado se anudó una relación jurídica que encuadra en el art. 3 de la Ley de Defensa del Consumidor, en tanto el primero contrató, como destinatario final y privado, un servicio que el segundo brindó de manera profesional (arts. 1, 2 y 3, ley 24.240). Tal como ha sido dicho, “a la prestación del servicio educativo se le aplica la Ley de Defensa del Consumidor” (Sagarna, F. A., Responsabilidad civil de los establecimientos educativos en el Código Civil y Comercial, RCyS 2015-IV, 255; en el mismo sentido: Hernández, Carlos A., Régimen jurídico de los servicios educativos privados. Consideraciones desde la perspectiva del derecho contractual, RDPyC, 2005-1, p. 302).

Además, no paso por alto que el consentimiento del lesionado no es una causa de justificación cuando constituye una cláusula abusiva (Prevot, Juan Manuel – Mayo, Jorge A., La idea de aceptación de riesgos en materia de responsabilidad civil, LL 2009-E, 992; Boffi Boggero Luis M., Tratado de las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1985, t. 6, p. 390, n.º 2328; Engel, Pierre, Traité des obligations en droit suisse, Ides et Calendes, Neuchâtel, 1973, p. 332, n.º 114). Al respecto, ninguna duda tengo de que reconocer eficacia a una cláusula de esta índole implicaría desnaturalizar las obligaciones que se encuentran a cargo del establecimiento educativo, en desmedro de los deberes esenciales o naturales del contrato de enseñanza, e implicaría frustrar las expectativas razonables que legítimamente tienen los alumnos en relaciones contractuales como la que aquí se trata. En este sentido, es pertinente remarcar que el art. 37, en sus incs. “a” y “b”, de la ley 24.240 –semejante a los incs. “a” y “b” del art. 988 del Código Civil y Comercial– dispone: “se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte (…)”.

En síntesis, más allá de lo anterior –relacionado con la falta de disponibilidad de los bienes en juego, como así también con la propia eficacia de una eventual cláusula de la que resulte el consentimiento en cuestión–, considero que no puede considerarse que en la especie tuvo lugar un consentimiento del damnificado a sufrir el accidente que aquí se trata, en tanto no se ha invocado, ni tampoco demostrado, la existencia de una manifestación de voluntad de parte del actor de la que resulte su consentimiento a ser lesionado.

IV. c. Por otro lado, dejo aclarado, en atención al planteo del quejoso tendiente a que se aplique analógicamente el régimen de responsabilidad previsto para los titulares de establecimientos educativos, que el intento es estéril. Precisamente, el art. 1117 del Código Civil –antecedente inmediato del actual art. 1767 del Código Civil y Comercial– prescribe que “[l]os propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito (…). La presente norma no se aplicará a los establecimientos de nivel terciario o universitario”. Queda claro, a partir del texto legal, que los establecimientos educativos que –tal como el aquí codemandado– pertenecen a la educación superior y universitaria no se encuentran comprendidos en este régimen, lo cual responde a que no es criterioso predicar un idéntico deber de cuidado cuando se está ante establecimientos que no pertenecen a la educación primaria o secundaria (vid., en este sentido, los fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial en: Código Civil y Comercial de la Nación. Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 577).

El anterior no es el único impedimento que veda aplicar el régimen previsto en el citado art. 1117. En efecto, también lo es la edad del damnificado al momento del hecho, en tanto –con arreglo a lo que reza la norma– es necesario que el daño sea sufrido por un alumno que no haya superado la mayoría de edad (art. 126 del Código Civil, análogo al actual art. 25 del Código Civil y Comercial). De allí que, incluso aunque se considerase que la institución educativa emplazada está comprendida dentro de los legitimados pasivos previstos por el art. 1117 –lo que implicaría contradecir el texto de la ley–, lo cierto es que, al superar la edad del alumno el límite de 18 años, no se puede endilgar responsabilidad al titular del establecimiento en los términos del aludido régimen, lo cual responde al hecho de que los menores de edad suponen un cuidado y control de parte de la autoridad escolar que no es replicable para las personas que ya han alcanzado la mayoría de edad. “Resultaría antitético [se sostuvo] que aquél [en alusión al titular de un establecimiento educativo] responda por los daños producidos por alumnos plenamente capaces, respecto de los cuales no responden ya ni sus padres” (Agoglia, María M. – Boragina, Juan C. – Meza, Jorge A., “Responsabilidad de los directores de colegio”, en Bueres, Alberto J. – Kemelmajer de Carlucci, Aída (dirs.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 609). En ese marco, cabe tener presente que al momento del hecho el demandante tenía 26 años, por lo que no es viable aplicar la previsión legal en cuestión (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Tratado de responsabilidad civil, cit., t. III, p. 88, § 493).

Por lo demás, las sustanciales diferencias existentes entre el hecho que aquí se trata y el que aprehende el referido art. 1117, evidenciado por el nivel de educación que recibía el actor y la edad del alumnado –al no tratarse de educación primaria o secundaria, ni tampoco de un alumno menor de edad–, constituyen un obstáculo para aplicar por vía analógica el citado precepto legal, pues no se verifica una semejanza suficiente entre la plataforma fáctica en cuestión y el supuesto de hecho regulado por aquel régimen; es decir, no se cumple la máxima ubi est eadem ratio, ibi eadem dispositio iuris esse debet –donde existen las mismas razones deben existir las mismas disposiciones jurídicas– (art. 16, Código Civil; Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Parte general, 14ª ed., La Ley, Buenos Aires, t. I, p. 228, n.º 217; Heredia, Pablo D., en Heredia, Pablo D. – Calvo Costa, Carlos A. (dirs.), Código Civil y Comercial comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2023, t. I, p. 35).

En síntesis, el supuesto de responsabilidad del que se intenta valer el quejoso para lograr la constitución de la obligación resarcitoria resulta inaplicable de manera directa por las dos circunstancias antedichas; de un lado, la institución educativa no está comprendida dentro del elenco de personas a las que alude la norma, y del otro, la víctima tampoco reúne las condiciones contempladas por el precepto legal en cuestión. Ello, que explica por qué es inviable la aplicación directa del art. 1117 del Código Civil, también demuestra la imposibilidad de acudir a su aplicación por vía analógica.

IV. d. Finalmente, queda establecer si resulta aplicable al caso una obligación de seguridad, lo cual –por las razones que a continuación diré– merece una respuesta negativa. Ante todo, insisto en lo expresado líneas arriba en cuanto a que la relación jurídica conformada entre el actor y la institución educativa codemandada encuadra en los términos de los art. 1, 2 y 3 de la Ley de Defensa del Consumidor (Sagarna, F A., Responsabilidad civil de los establecimientos educativos en el Código Civil y Comercial, cit.; idem, Responsabilidad civil del establecimiento educativo para alumnos con capacidades distintas. La eximente “caso fortuito”, cit.). Sin embargo, comprendo que, pese a tratarse de una relación de consumo, en el particular hecho que aquí se debate (vinculado con la prestación principal comprometida por el proveedor), no resulta aplicable la obligación de seguridad contemplada en el art. 5 de la Ley de Defensa del Consumidor.

Lo anterior, en el sentido de considerar inaplicable al accidente que aquí se trata a la mencionada obligación de indemnidad, deriva de que el objeto de esa obligación reside en que el acreedor no sufra una lesión en intereses no coincidentes con la prestación característica de la relación y, frente al incumplimiento, el afectado tendrá derecho a reclamar la reparación de los daños sufridos. De este modo, tal como lo he referido recientemente in re “Castro, Bruno c/ Leocan S.A.S. s/ daños y perjuicios” (expte. n.º 37.543/2022), del 3 de mayo de 2024, la obligación de seguridad se desarrolla en lo periférico o, puesto de otro modo, más allá de lo nuclear o principal de la relación existente entre las partes. Esto explica por qué, a este débito de indemnidad, se lo concibe como un deber secundario (y no principal) de conducta (Rinessi, Antonio J., El deber de seguridad, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 45; Lorenzetti, Ricardo L., Las reglas de conducta y los contratos, JA 2003-IV, 1417).

En hipótesis como la presente, en que hay otras obligaciones en paralelo a este deber de seguridad, es necesario diferenciarlo de las obligaciones principales o nucleares de la relación existente entre las partes. Si previo al hecho dañoso existía, entre el damnificado y el agente que se pretende responsabilizar, un vínculo jurídico específico (v. gr., un contrato de servicios educativos, como el reconocido en el sub lite), cabe distinguir, de un lado, la prestación principal, y del otro, la obligación de seguridad, en orden a que, en ciertos casos, la propia prestación principal puede llegar a involucrar intereses relacionados –por ejemplo– con la integridad corporal de la persona o cosas de su patrimonio, en cuyo supuesto la obligación de seguridad es desplazada por la prestación principal a cargo del deudor (Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1987, p. 143/144; Agoglia, María M. – Boragina, Juan C. – Meza, Jorge A., Responsabilidad por incumplimiento contractual, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 136).

En la especie, la institución educativa que prometió al alumno un servicio diligente no compromete un deber de seguridad en lo que respecta al servicio educativo propiamente dicho, por lo que cualquier lesión que el susodicho alumno sufra en su integridad física, como consecuencia de un hecho vinculado directamente con el servicio de enseñanza, habrá de ser analizada a la luz de la diligencia debida en el cumplimiento de la obligación principal del contrato. Es que –reitero– la obligación de seguridad tiene por objeto que el acreedor no sufra una lesión en intereses no coincidentes con la prestación característica de la relación y, a contrario sensu, no opera frente a los daños sufridos por el consumidor a causa del incumplimiento de la prestación principal debida por el proveedor. Por esa razón, cuando el plan de actuación de la prestación principal involucra intereses relacionados con, por ejemplo, la integridad corporal de la persona o ciertos bienes materiales de ella, la obligación de seguridad es desplazada por la prestación principal (Jordano Fraga, Francisco, Consideraciones preliminares para un estudio crítico de las reglas de responsabilidad contractual en el Código Civil español, Anuario de Derecho Civil, Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, Madrid, 1984, fascículo n.º 1, p. 114/115). De allí que, como se ha sostenido, “para que la responsabilidad contractual por violación de una obligación de protección exista, debe tratarse de intereses distintos al de la realización de la prestación” (Prevot, Juan M., Responsabilidad del deudor por el incumplimiento de los deberes de protección, LL 2008-E, 406), pues –añado– si no fuesen distintos esos intereses, la responsabilidad derivará del incumplimiento a la prestación principal (Prevot, Juan M. – Chaia, Rubén A., La obligación de seguridad, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97; Calvo Costa, Carlos A., Derecho de las obligaciones, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2023, p. 491, n.º 51.1; Marino, Abel E., Sujetos obligados a los deberes de prestación en la relación de consumo, RDD, 2022-I, p. 83 y ss.).

Por consiguiente, cuando el contenido primario de la relación obligatoria involucra al cuidado de la persona o de una cosa del acreedor, la obligación de seguridad del art. 5 de la ley 24.240 no produce efectos, en orden a que esta última únicamente es aplicable en lo que no se identifique con el plan de conducta a cargo del deudor. En ese marco, comprendo que la lesión corporal sufrida por no cumplirse adecuadamente con el servicio de enseñanza a cargo del establecimiento es, según se ve, una consecuencia –ciertamente negativa– derivada de no cumplirse el deber de brindar un servicio educativo adecuado. Los daños sufridos con motivo del incumplimiento a la prestación principal, tal como se invoca en la especie –en donde se trata de determinar si el establecimiento educativo cumplió con su deber de brindar un servicio de enseñanza y aprendizaje adecuado–, trasuntan un supuesto de responsabilidad obligacional a cargo del deudor y sujeta a las reglas que rigen esa prestación particular, y ajena a la susodicha obligación de seguridad.

El quid de lo anterior reside en que, de un lado, no se puede yuxtaponer el deber emanado del art. 5 de la Ley de Defensa del Consumidor con los deberes de conducta principales, y del otro, en que los deberes principales excluyen la aplicación de dicho débito de indemnidad, en tanto este último tiene una aplicación “secundaria” para los ámbitos no comprendidos por obligaciones preexistentes entre las partes; de allí que el mentado débito de seguridad sea “un modo de proteger a la persona o a sus bienes, en tanto no haya identificación con el interés creditorio específico del acreedor” (Méndez Acosta, Segundo J., Aspectos interesantes de un fallo sobre daños al consumidor, LL, 18/3/2022, 6, cita online: AR/DOC/1018/2022).

Con base en las razones precedentemente expuestas, considero que no resultan fundados los cuestionamientos del quejoso formulados sobre la premisa según la cual los demandados eran deudores de un deber de seguridad. Por el contrario, comprendo que el caso, en relación a la institución educativa codemandada, ha de ser analizado a la luz de los deberes principales que estaban su cargo.

V. Sentado lo que antecede, es imperioso señalar, en orden a que el accidente que aquí se trata ocurrió en el marco de una actividad de índole deportiva, que la presente acción resarcitoria –dirigida contra el establecimiento educativo y el docente que dictaba la clase– no tiene su base en un eventual hecho ilícito de otro contrincante o participante del juego (que, en el caso, sería otro de los alumnos de la clase), ni tampoco se apoya sobre una eventual infracción a los reglamentos o prácticas del deporte.

En puridad, esta acción se sustenta en que el servicio educativo, que conllevaba la enseñanza de actividades deportivas –entre ellas, el rugby– en el marco del profesorado de educación física, fue prestado deficitariamente. Concretamente, el actor invocó la existencia de un hecho dañoso resultante de la ejecución del proceso de enseñanza, lo que impone calificar a la eventual responsabilidad del establecimiento educativo como una derivada del incumplimiento dañoso a la obligación principal a su cargo, que conllevaba ejecutar con diligencia la enseñanza de los conocimientos de la actividad deportiva en cuestión (Hernández, Carlos A. – Trivisonno, Julieta B., Perspectivas contractuales de los servicios educativos privados. Una mirada desde el Código Civil y Comercial unificado, Revista Derecho Privado, Infojus-Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, año III, n.º 10, p. 85; Galdós, Jorge M. – Valicenti, E., Daños causados y sufridos por alumnos menores de edad durante la actividad educativa, LL 2016-E, 727).

No cabe, entonces, encuadrar al caso como un accidente propiamente deportivo, en tanto no tuvo lugar en el marco de una prueba, certamen o competición deportiva en sí, sino que se trata de un hecho dañoso ocurrido en ocasión de la enseñanza de prácticas o actividades deportivas (Brebbia, Roberto H., La responsabilidad en los accidentes deportivos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 16, n.º 4; Trigo Represas, Félix A., Responsabilidad civil del deportista frente al contrincante, al público y a terceros, RDD, 2010-2, p. 31; Pita, Enrique M., La responsabilidad civil deportiva, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 63).

De tal modo, en relación al establecimiento educativo, ya descartada la vía de la obligación de seguridad comprendida en el art. 5 de la ley 24.240, el caso se encuadra dentro de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones convencionales que pesa sobre el deudor por transgredir el plan de conducta debido. A propósito de esto, corresponde destacar que el contrato de prestación de servicios educativos privados –o “contrato de enseñanza”–, comprendido dentro del art. 1623 del Código Civil, se configura cuando “una parte denominada ‘establecimiento o institución no estatal’ se obliga a desarrollar en un contexto de organización empresarial, procesos de enseñanza-aprendizaje, y la otra, individualizada como ‘educando’ u ‘obligado’, a colaborar en su ejecución, asumiendo o no el pago de una suma de dinero por ellos” (Hernández, Carlos A., Régimen jurídico de los servicios educativos privados. Consideraciones desde la perspectiva del derecho contractual, cit., p. 300).

De este modo, dentro de las obligaciones nucleares del contrato de enseñanza celebrado entre el actor y la autoridad educativa, que expresan el interés cuya satisfacción el alumno persigue a través de dicho negocio jurídico, está la de proveer las condiciones ambientales, curriculares y de personal imprescindibles para proporcionar un proceso de enseñanza y aprendizaje acorde con el tipo de educación de que se trata. Frente a ello, la eventual responsabilidad resultante de los daños causados por el incumplimiento a tal obligación se rige por las disposiciones del contrato y las normas legales que resulten aplicables, de acuerdo con las condiciones de este negocio jurídico y la naturaleza de la obligación comprometida (Lorenzetti, Ricardo L. en Lorenzetti, Ricardo L. – Lima Marques, Claudia, Contratos de servicios a los consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 19).

Frente a daños sufridos en ocasión de la enseñanza del deporte, como el que sufrió el demandante, se ha dicho que “nos encontramos [al igual que lo aquí sucede entre el actor y la institución educativa codemandada] frente a un vínculo contractual y, por ello, la responsabilidad por los eventuales daños que se produzcan debe ser juzgada en función de las obligaciones –principales y accesorias, expresas y tácticas– que se derivan de ese acuerdo dirigido a adquirir los conocimientos y habilidades de la especialidad deportiva de que se trate (…). Se trataría de un contrato encuadrable, genéricamente, en la locación de servicios y más específicamente como contrato de aprendizaje” (Pita, Enrique M., La responsabilidad civil deportiva, cit., p. 115).

Consecuentemente, para que naciera en cabeza de la institución educativa demandada el deber de resarcir era necesario probar el incumplimiento de la obligación de prestar el servicio de enseñanza, obligación que, como he insinuado, es un deber de medios (arts. 511/512, 625 y 1623, Código Civil). En este sentido, se tiene afirmado que “el acreedor, o sea el alumno o su representante, tendrá a su cargo demostrar que la enseñanza impartida violaba los deberes de diligencia y prudencia y las reglas propias del arte a fin de acreditar el incumplimiento y de esta forma ingresar en la etapa de la reparación” (Lozaiga, Eduardo, Responsabilidad civil de los establecimientos educativos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 87).

Por ende, resultaba necesario acreditar la culpa del tercero ejecutor de la obligación –en la especie, el docente a cargo de la clase– para tener por probado el incumplimiento de la obligación a cargo de la referida institución, en tanto –como actualmente reza el art. 732 del Código Civil y Comercial– “[e]l incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado en las normas obligacionales”. La regla precedente, que hoy en día se encuentra legislada en el precitado art. 732, importa establecer que el incumplimiento se imputa al deudor, cualquiera sea la persona que materialmente lo efectúa (Engel, Pierre, Traité des obligations en droit suisse, cit., p. 498 y ss., n.º 218; Pérez Vives, Álvaro, Teoría general de las obligaciones, 2ª ed., Temis, Bogotá, 1962, vol. II, p. 41, n.º 155), en línea con una consolidada tendencia en el derecho comparado (Larenz, Karl, Derecho de obligaciones, trad. por Jaime Santos Briz, RDP, Madrid, 1959, t. I, p. 293, n.º 19, y t. II, p. 608, n.º 67; vid. también el § 278 del BGB alemán, el art. 1228 del Código Civil italiano, el art. 101 del Código de las Obligaciones de Suiza y el art. 800 del Código Civil portugués).

En lo que a la responsabilidad del docente respecta, en relación al actor su deber de responder se enmarca en la órbita extracontractual y, a su vez, es subjetivo; lo primero se debe a que, al no haber en este caso entre el alumno y el docente una relación obligacional, indefectiblemente su responsabilidad obedece a la órbita aquiliana, y lo segundo deriva de la ausencia de una regla especial que disponga un factor de atribución diverso. De allí que, frente al alumno, no puede hablarse de obligaciones a cargo del profesor, “pero sí de un deber general de diligencia sobre las cosas y su ubicación” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina después de la reforma de 1997, LL 1998-B, 1047).

Tal como se ha dicho, “la responsabilidad del profesor a cargo del cuidado del natatorio donde ocurrió la muerte del menor [o del docente a cargo de una clase de rugby, como el codemandado F.] es delictual, o sea enmarcada en las previsiones del artículo 1109 del Código Civil” (CCiv.yCom. de Pergamino, 11/2/1997, “Lugo, Horacio R. y otra c/ Club Atlético Argentino y otro”, LLBA 1997-746). Consecuentemente, la constitución de la obligación resarcitoria en cabeza del codemandado F supone la demostración de que obró con culpa (Andrada, A. D., Responsabilidad civil de los propietarios de establecimientos educativos y de los docentes, LL 1998-E, 1242; Sagarna, F. A., Responsabilidad del propietario de una escuela y del docente de educación física. Daños causados por una soga elástica con extremo de metal, LL 1999-F, 97; idem, Las lecciones-paseo y los daños sufridos por los alumnos (falta de vigilancia de los docentes, responsabilidad por riesgo creado y culpa de la víctima), LL 1997-A, 20; Galdós, Jorge M. – Valicenti, E., Daños causados y sufridos por alumnos menores de edad durante la actividad educativa, cit.).

Sentada la plataforma jurídica sobre la cual se encuadra la pretensión intentada por el actor, adelanto que, según entiendo, el recurso no es fundado, ya que el interesado no logró acreditar la negligencia del docente que, por lo dicho ut supra, patentizaría tanto la responsabilidad del aludido como también la del instituto educativo codemandado.

Aclaro, ante todo, que no ignoro que en este expediente no hay controversia acerca de la existencia del accidente invocado por el demandante. En efecto, tal como quedó dicho, al contestar la presentación inicial los demandados reconocieron que el día 10 de septiembre del 2012 el Sr. R, en calidad de alumno del profesorado de educación física, sufrió un golpe mientras estaba en la clase de rugby a cargo del docente F (fs. 14vta./15 y 107vta./109). Sin embargo, no puede afirmarse lo mismo respecto del factor de atribución, en torno a lo cual las partes discrepan respecto a su configuración y, frente a ello, constato una orfandad probatoria que impide reputar constituida la obligación resarcitoria.

Precisamente, de la totalidad de la prueba producida en este expediente ninguna logra acreditar que el establecimiento educativo incumplió su obligación de proporcionar un servicio de enseñanza adecuado, ni tampoco que el docente a cargo de la clase haya obrado con culpa. Los únicos elementos probatorios que, de algún modo, pueden ser relacionados con esos extremos son las declaraciones testimoniales de J A C, R N G y L E P (vid. las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 188/189, 224/225 y 226/227, respectivamente).

En el caso del deponente C, quien dijo conocer al actor por haber compartido materias como alumno del profesorado en educación física, cabe destacar que según sus dichos él no presenció lo sucedido, por no encontrarse presente en la clase del día 10 de septiembre del 2012, aunque tomó conocimiento de lo sucedido a través de comentarios que recibió. Si bien no estuvo presente en esa clase, ni tampoco elaboró una descripción concreta de lo que ese día ocurrió, sí efectuó una serie de afirmaciones relacionadas a la forma en que se impartían las clases, que dan cuenta de que, lejos de evidenciar una desatención del profesor, ni una deficitaria organización de parte del establecimiento, llevan a generar convicción en el sentido contrario. En efecto, el testigo afirmó “que nos decían los profesores que nunca hay que ir a buscar una pelota de frente y nunca de costado”. Preguntado acerca de cómo se dictaban las clases, respondió que “eran didácticas y el profesor nos hablaba de los cuidados que debíamos tener y después hacíamos la entrada en calor con o sin pelotas y después los ejercicios que nos quería enseñar como defensa”. Luego de señalar que en promedio las clases se dictaban para 10 alumnos, señaló que las prácticas no presentaban dificultad: “no tenían dificultad. Siempre nos explicaban de lo más fácil a lo más difícil, todo esto explicado anteriormente”. En cuanto a las medidas de seguridad, el deponente señaló: “lo que se daban era la protección bucal eso solo nada más. Y para el caso de realizar los taclear (sic) es entrar de costado y agarrar firmemente las piernas. Y taclear con el hombro no ir de frente para no chocar no tocar al hombre cuando está saltando. Que estas medidas de seguridad las explica el profesor” (fs. 188vta./189).

Por su lado, el testigo R N G, quien sí dijo haber presenciado lo sucedido, efectuó la siguiente descripción: “en la materia éramos ocho o seis mas no había. El profesor –F F– nos dice que se dividan el grupo en dos para realizar una práctica de pases y tackles. Que era habitual la división de grupo. Cuando se empiezan a realizar los movimientos de tackles M –actor– en ese momento (…) impacta contra un compañero que se llama D A. Que en el momento del impacto el actor cae desvanecido nos acercamos para preguntarle si estaba bien no contesto y se acercó y tampoco contesto en ese momento le indico al actor después de un rato que estuvo tirado en el césped que se siente en un banco que estaba cerca. Que camina tambaleando acompañado por el profesor y se sentó (…) Después de 10 minutos el estar sentado el actor, el profesor fue hasta el bar del lugar para que llamen al médico. Esto lo realizó el profesor después que habíamos terminado la actividad. Cuando llegó un médico y lo atendió dentro del bufet” (sic). Asimismo, si bien en un pasaje de su declaración el testigo dijo que el profesor ese día no explicó las formas de realizar los “tackles”, lo cierto es que el deponente refirió que en mayo se habían dictado las clases teóricas, en donde el profesor referenció los métodos de seguridad propios del deporte (vid. la respuesta tercera a las preguntas del actor).

Finalmente, L E P, en su declaración testimonial, refirió que él no presenció lo sucedido, sino que se enteró a través de los dichos del propio actor, quien lo llamó luego de ocurrido el accidente para que lo pase a buscar por el establecimiento educativo a fin de que lo traslade a un hospital. Relató el trayecto desde lo que pasó a buscar hasta que llegaron al hospital “Simplemente Evita”, en donde el demandante fue atendido y permaneció internado (fs. 226/227).

Las declaraciones precedentemente reseñadas, según comprendo, no permiten en modo alguno alcanzar la convicción suficiente en el sentido de que el servicio de enseñanza no fue acorde con la naturaleza de la obligación a cargo del establecimiento educativo demandado. Del mismo modo, tampoco permiten tener por acreditado un obrar negligente del profesor que tenía a cargo la clase en donde sucedió el accidente.

No omito tener en cuenta que el docente es especializado (por tratarse de un profesor de educación física) y que, por ello, la valoración de su diligencia ha de ser rigurosa, lo que también se traslada a la valoración de la prestación a cargo del establecimiento educativo. Así lo prescribe el art. 902 del Código Civil: “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”. Empero, ello no importa una excepción a la regla según la cual affirmanti incumbit probatio, que en la especie –en lo que aquí interesa– importa la carga del actor de demostrar la existencia de un criterio legal que imponga la atribución de responsabilidad pretendida (Lozaiga, Eduardo, Responsabilidad civil de los establecimientos educativos, cit., p. 87). Bajo esa pauta legal, establecida en el art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, como así también en el art. 1734 del Código Civil y Comercial (aplicable directamente al sub lite por su naturaleza procesal), destaco que ningún elemento de prueba indica que el docente no haya previsto las posibilidades del accidente, ni que haya omitido contar con los mínimos conocimientos para saber actuar luego de que el suceso dañoso ocurrió, ni tampoco que haya omitido controlar y supervisar a los alumnos mientras se encontraban realizando las actividades relacionadas con la enseñanza del deporte. Asimismo, tampoco resulta que el docente haya omitido requerir el personal médico necesario para asistir al alumno momentos luego de que este último sufrió el golpe en su cabeza. Por el contrario, los testimonios reseñados líneas arriba dieron cuenta de la existencia de clases teóricas, de que la cantidad de alumnos sería prima facie acorde con la actividad desarrollada, de que previamente se habían realizado las explicaciones pertinentes para llevar a cabo las prácticas en cuestión y, además, de que se adoptaron las debidas precauciones luego de que el Sr. R sufrió el golpe en su cabeza.

Del mismo modo, dado que la prueba producida en el expediente no proporciona convicción en cuanto a que el profesor obró con culpa, tampoco ha logrado demostrarse que la autoridad educativa haya incumplido con los deberes a su cargo. En particular, nada indica que hayan sido deficitarias las condiciones ambientales, curriculares y de personal que eran necesarias para brindar al alumno R un proceso de enseñanza y aprendizaje acorde con el tipo de educación de que se trata. Por el contrario, los pocos elementos de prueba obrantes en autos tendientes a esclarecer este asunto generan convicción en el sentido contrario, tal como quedó puesto de manifiesto con las declaraciones testimoniales de J A C, R N G y L E P.

No paso por alto que, según entiendo, los elementos de prueba sí permiten vincular causalmente a las secuelas por las que aquí se reclama con el accidente, tal como sostiene el actor en su expresión de agravios. En efecto, constato que existe evidencia suficiente para entender que las lesiones en su cabeza fueron producto del golpe sufrido en la clase el día 10 de septiembre del 2012 (art. 906, Código Civil). Esto es así pues del propio relato de las partes, sobre el que no hay controversia alguna, resulta que el golpe que el damnificado sufrió tuvo lugar en su cabeza, y de la historia clínica acompañada por el hospital “Simplemente Evita” sito en la localidad de González Catán, provincia de Buenos Aires, surge que el mismo día del hecho, a las 20 hs. aproximadamente (es decir, alrededor de una hora después de sucedido el golpe), fue atendido en ese nosocomio, en donde ingresó con “traumatismo de cráneo” (fs. 240). Además, la perita médica designada en autos, R E A, fue clara en reconocer una relación causal –en términos materiales y no jurídicos, añado– entre la secuela en cuestión y el hecho, puesto que, de un lado, no hay evidencia que de la patología que actualmente padece el actor a raíz de la lesión en su cabeza ya la presentara con anterioridad al hecho, y del otro, la atención recibida tuvo lugar del mismo día del accidente (vid. fs. 342).

Sin embargo, si bien considero que la causalidad no es el obstáculo que impide admitir la pretensión incoada –toda vez que, por lo dicho precedentemente, juzgo que ha quedado debidamente demostrada–, comprendo que el impedimento para admitir la pretensión reside en que el actor no demostró la existencia de un factor de atribución que permita responsabilizar a los demandados por el hecho en cuestión, al no haber evidencia suficiente de que haya intervenido un hecho culposo del Sr. F que comprometa su responsabilidad y –al mismo tiempo– la de la fundación titular del establecimiento educativo (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; art. 1734, Código Civil y Comercial).

En síntesis, al no encontrarse acreditado uno de los presupuestos legales previstos por el ordenamiento al efecto de constituir la obligación resarcitoria que se pretende (el factor de atribución extracontractual en el caso del docente, y el incumplimiento a la obligación respecto del establecimiento educativo), propicio que se rechacen los agravios de M A R y se confirme la sentencia recurrida en tanto rechazó la demanda.

VI. En atención al principio objetivo de la derrota, juzgo que las costas de alzada deberían ser impuestas al actor, quien –si se comparte mi propuesta– resultaría vencido (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

VII. Por todo ello, para el caso de que mi voto fuere compartido por mis distinguidos colegas de sala, propongo al acuerdo rechazar el recurso del actor y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, e imponer las costas de alzada al demandante.

El Dr. Ricardo Li Rosi adhiere por análogas razones al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

El Dr. Sebastián Picasso adhiriere por los mismos fundamentos al voto del Dr. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, e imponer las costas de alzada al demandante.

Liminarmente cabe destacar que toda vez que la acción fue rechazada, deberá determinarse para el caso, la entidad económica del planteo.

Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demanda actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto que hubieren sido objeto de reclamo y condena (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Honorarios Profesionales”, Edit. La Ley, pág. 39).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no corresponde la inclusión de los intereses sino han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio (conf. esta sala R.608.084 del 24/10/2012 entre muchos otros).

Sentado lo anterior, valorando el monto reclamado en la demanda, la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 21, 29 y 59 de la ley arancelaria corresponde modificar la regulación efectuada el 25/9Dr. J A M A en 4.31 UMA ($245.738), los del Dr. A L B en 6 UMA ($342.096), los de la Dra. E J K en 16 UMA ($912.256), los de la Dra. A C S en 14 UMA ($798.224), los de la Dra. M G F en 2 UMA ($114.032), los de las peritos E N P y C E C en 3 UMA ($171.048) para cada una de ellas, los de la perito R E A en 4 UMA ($228.064), mientras corresponde confirmar los honorarios fijados al Dr. P A A V.

Con relación a los honorarios regulados a favor de los Dres. H A M y J I M, dado lo que surge de la presentación efectuada el 03/04/2023, previo a entender en el recurso interpuesto, vuelvan las actuaciones a la instancia de grado a fin de precisar las actuaciones cumplidas por el Dr. J I M.

También se fijan los honorarios de la mediadora Dra. M M P en $ 793.830 (9 UHOM) de conformidad con lo normado por el Decreto 2536/2015.

Para finalizar, por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley 27.423, se fijan los honorarios de los Dres. A C S y H A M en 5.60 UMA ($319.289) para cada uno de ellos y los de los Dres. J A M A y A L B, en conjunto, en 3 UMA ($171.048).

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Carlos A. Calvo Costa. – Ricardo Li Rosi. – Sebastián Picasso.

C., L. c. Club Atlético Boca Juniors y otro s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 9 días del mes de septiembre de 2024, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos interpuestos en los autos “C. L. c/CLUB ATLÉTICO BOCA JUNIORS Y OTRO s/DAN?OS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2023, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resulto? que la votacio?n debi?a efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Ca?mara Dres. Diaz Solimine, Tri?poli y Converset.

Sobre la cuestio?n propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia hizo parcialmente lugar a la demanda entablada por L. C. y condeno? a Asociacio?n Civil Club Atle?tico Boca Juniors a abonar al actor la suma de $1.620.000, con ma?s los intereses y costas del pleito.

La condena se hizo extensiva a El Surco Compan?i?a de Seguros S.A.

Contra dicho pronunciamiento alza sus quejas el accionante, quien plantea su disconformidad frente al quantum de las distintas partidas reconocidas.

Por su parte, la parte demandada se agravia en torno a lo resuelto en materia de responsabilidad, rubros indemnizatorios e intereses; mientras que la aseguradora se queja frente a la admisio?n de la demanda, valoracio?n de la labor pericial me?dica y co?mputo de intereses establecido.

En su oportunidad, tanto la parte actora como la demandada y la citada en garanti?a contestaron el traslado conferido respecto de los agravios de las contrarias.

A la luz de las presentaciones efectuadas, considero que los agravios satisfacen los recaudos exigidos por la legislacio?n procesal. A sus efectos, cabe recordar que esta valoracio?n debe ser hecha con criterio amplio, dado que se encuentra en juego la garanti?a constitucional de la defensa en juicio.

Luce asimismo agregado el dictamen del Sr. Fiscal.

II. Es menester sen?alar que los jueces no esta?n obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan so?lo aque?llas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (conf. CSJN, “Fallos”: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 276:132, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros; Fassi Yan?ez, “Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n. Comentado, Anotado y Concordado”, Tº I, p. 825; Fenocchieto Arazi, “Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n. Comentado y Anotado”, Tº 1, p. 620).

En sentido ana?logo, tampoco es obligacio?n del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino u?nicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del CPCC; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

Por otro lado, estimo pertinente recordar que el obrar jurisdiccional del tribunal opera con sujecio?n al principio de congruencia, existiendo una serie de campos de actividad de los que no puede exceder el tribunal ad quem, limitacio?n que –entre otros aspectos– resulta ser absoluta en tanto no puede conocer sino en la medida de los agravios planteados; ni respecto de las cuestiones que no fueron puestas a consideracio?n del a quo; halla?ndose asimismo vedada la reforma de la resolucio?n apelada en perjuicio del recurrente, salvo que medie recurso de la contraparte. Sentado ello, no cabe considerar por la Alzada cuestiones consentidas, entendie?ndose por tales las que no fueron apeladas o que, apeladas dentro de un contexto mayor de impugnacio?n, no fueron referidas en la expresio?n de agravios (Rivas, Adolfo A., Tratado de los recursos ordinarios, Tº 2, p. 841/854, Abaco, 1991).

En efecto, el Tribunal de Alzada no realiza un nuevo juicio, sino que se encuentra ma?s limitado que el de primera instancia, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por los arts. 271 y 277 del Co?digo Procesal debe limitarse a decidir sobre aquellas cuestiones de hecho y derecho que hubieran sido sometidas a la decisio?n del magistrado interviniente, debido a que la segunda instancia es so?lo un medio de revisio?n del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovacio?n plena del debate. Asi?, el principio de congruencia, que limito? la sentencia de primera instancia, limitara? del mismo modo la de la segunda (CNCiv., Sala “F”, LL 35-858-S).

Dicho ello, me abocare? al estudio del particular a efectos de verificar si se encuentran acreditados los supuestos sobre los cuales se fundan las quejas planteadas.

III. Sobre la responsabilidad

III.1. En el libelo inicial sostuvo el accionante que el di?a 24 de octubre de 2018 se encontraba en la segunda bandeja de la tribuna popular local del estadio Alberto J. Armando, presenciando el partido de fu?tbol que el Club Atle?tico Boca Juniors disputaba contra Palmeiras de Brasil.

Relato? que en ocasio?n de convertir el equipo local su segundo gol se suscito? una cai?da en avalancha de espectadores debajo de la cual quedo? el actor, situacio?n que le produjo las lesiones descriptas en su presentacio?n.

En oportunidad de contestar la accio?n cursada Asociacio?n Civil Club Atle?tico Boca Juniors y la citada en garanti?a El Surco Compan?i?a de Seguros S.A. reconocieron la celebracio?n del referido evento deportivo, formularon una negativa de los restantes sucesos relatados en la demanda y solicitaron su rechazo.

III.2. Luego de efectuar un ana?lisis de las constancias incorporadas, el a-quo tuvo por cierto que el di?a 24 de octubre de 2018 el actor se encontraba como espectador en el estadio de la demandada y que sufrio? lesiones a rai?z de una avalancha producida en la segunda bandeja de la tribuna popular donde se hallaba.

Sobre la base del enfoque juri?dico expuesto en el fallo estimo? que recae sobre la entidad demandada un factor de atribucio?n objetivo derivado de la obligacio?n de seguridad e hizo lugar al reclamo en tanto entendio? que no se encontraba esgrimida eficazmente causal de liberacio?n alguna y que no existen elementos que lleven a inferir que el accidente sufrido se hubiese producido por un comportamiento negligente del actor.

III.3. Se agravian la parte demandada y la citada en garanti?a en tanto sostienen en lo sustancial que no se encuentran acreditados los hechos invocados en la demanda.

Pese al esfuerzo argumental efectuado en las quejas adelantare? que coincido con la solucio?n arribada en la sentencia de grado, en tanto entiendo que se encuentran debidamente acreditados los presupuestos de procedencia de la accio?n.

III.4. Liminarmente y en orden a los sucesos invocados en la demanda, cabe recordar que la responsabilidad por los dan?os ocurridos en especta?culos deportivos pone en juego un deber de seguridad que encuentra fundamento en distintas normas.

El deber de seguridad que han de honrar los organizadores de estos eventos, ma?s alla? del gene?rico deber de no dan?ar de rango constitucional (art. 19, CN), encuentra bastante fundamento en el art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación.

La buena fe cumple una funcio?n integradora, al crear al lado de las obligaciones expresamente asumidas por las partes, los deberes de protección completando el plexo contractual con aquellas conductas que son necesarias para que el acreedor pueda alcanzar acabadamente las expectativas tenidas en miras al contratar (CNCiv., Sala G, nº 43.163/13, 4/9/18 y sus citas).

Además, el supuesto es subsumible en las prescripciones del art. 42 de la Constitución Nacional y de la ley 24.240, por tratarse de una típica relación de consumo, en la cual la obligación de seguridad se halla indudablemente incorporada a su contenido (arts. 5 y 40).

El derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional, que se refiere a la relación de consumo, abarca no solo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados. De tal modo, la seguridad debe ser garantizada en el período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes (Fallos: 330:563 “Mosca”).

Finalmente, el caso se halla específicamente enmarcado en el art. 51 de ley 24.192, modificatoria de la ley 23.184 (expresamente respaldada por la Corte Suprema en Fallos: 317:226 Di Prisco), que prescribe que las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo, son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se generen en los estadios.

Esta disposición entraña una atribución objetiva de responsabilidad, por lo que para eximirse, las entidades o asociaciones participantes deben probar la ruptura del nexo causal con el daño por el hecho o culpa de la víctima, de un tercero extraño o por el caso fortuito (cf. Pizarro, “El fallo de la Corte Suprema de Justicia y la violencia en el fu?tbol: una bocanada de aire fresco”, en RCyS 2007, 448); siendo que se ha considerado que no constituyen hechos de terceros por los que no se deba responder o configurativo de caso fortuito, el obrar de espectadores, hinchas, barras bravas o polici?as que intervienen en operativos de seguridad (ver Claria?, Jose?, “La responsabilidad civil en los especta?culos deportivos”, DJ 10/12/2014, 22; Pita, “Responsabilidad de entidades participantes frente a lesiones sufridas por un jugador”, en LA LEY Litoral 2013, diciembre, 1188; Jalil, “Deber de indemnidad del organizador de un especta?culo frente al dan?o a un espectador”, LA LEY, 2011-F, 591; CNCiv., sala G, “Morganti c. CARP” L. 599.725 del 14/09/2012; y “Burgos c. Club Atle?tico Laferrere Asociacio?n Civil” del 26/09/2008 en RCyS 2009-III-72; i?dem sala J, “A?lvarez c. Blanquiceleste SA”, L. 83.231, del 29/05/200; CNCiv., esta Sala, del voto del Dr. Tri?poli en autos “B., A. I. c/Asoc. Civil s/Dan?os y perjuicios”, nº 3689/13, 18/12/20), ma?xime cuando la situacio?n de tumulto descripta en la demanda se erige como un hecho que resultari?a en todo caso previsible.

Segu?n palabras del Ma?ximo Tribunal, “todo organizador de un especta?culo deportivo tiene una obligacio?n de seguridad respecto de los asistentes, con fundamento general en el art. 1198, CCiv., y especial en la ley 23.184. Ese deber de seguridad es expresivo de la idea de que quienes asisten a un especta?culo lo hacen en la confianza de que el organizador ha dispuesto las medidas necesarias para cuidar de ellos (…) el club organizador del especta?culo deportivo, tiene el deber de tomar todas las medidas necesarias para que el evento se desarrolle normalmente, sin peligro para el pu?blico y los participantes” (Fallos, 321:1124, consid. 11; CNCiv., “M., M. c/Club Ve?lez Sarsfield y otro s/Dan?os y perjuicios”, nº 77166/13, 12/7/19).

En torno al particular caso de marras, se ha dicho en supuestos ana?logos que el contrato de especta?culos pu?blicos, frecuente e importante en la vida diaria, genera en el organizador no so?lo la obligacio?n de adecuar su conducta a los te?rminos de lo ofrecido, sino tambie?n de preservar la seguridad de los asistentes y participantes durante todo el transcurso del mismo. De tal modo, si resulta dan?ado por una “avalancha”, o al ceder una baranda de contencio?n, entre otros, queda patentizado el incumplimiento de la obligacio?n de seguridad del organizador, quien debe responder salvo que acredite la ruptura del nexo causal (hecho de la vi?ctima, de un tercero extran?o o caso fortuito) (cfr. Pizarro, Ramo?n Daniel, “Tratado de la Responsabilidad Objetiva”, Tomo II, La Ley. Buenos Aires, 2015, pa?g. 305). En las obligaciones de resultado, como es el caso, basta al damnificado acreditar que el fin comprometido por el deudor no se obtuvo, en el caso la seguridad en el desarrollo del especta?culo. No es necesario que demuestre que la conducta del organizador haya sido culposa, ya que e?ste no comprometio? su mera diligencia, sino lisa y llanamente el logro del resultado previsto. Por tal razo?n, no basta al deudor demostrar su diligencia (o falta de culpa) para exonerarse de responsabilidad. Debe acreditar que la frustracio?n del fin se debio? a una causa extran?a a su conducta: caso fortuito o fuerza mayor, la culpa de la vi?ctima o de un tercero por quien no deba responder. Cabe recordar que el derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitucio?n Nacional y referido a la relacio?n de consumo, abarca no so?lo a los contratos, sino tambie?n a los actos unilaterales, como la oferta a sujetos indeterminados –vgr. la convocatoria a un partido de fu?tbol–, por lo que la seguridad debe ser garantizada en el peri?odo precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales (cfr. CNCiv., Sala M, voto de la Dra. De los Santos en “Rodri?guez, Mario Ce?sar c/Club Atle?tico Newell’s Old Boys y otros”, 16/09/2015; CNCiv., Sala M, nº 52130/04, 17/2/2016).

III.5. Del examen de las declaraciones testimoniales producidas se desprende que M. E. P. E. expuso que es socio del club accionado y conocio? al actor en el an?o 2018, el di?a del accidente.

Refirio? que se encontraba ubicado en la tribuna popular y que hubo una avalancha de gente que cayo?, indicando posteriormente que se hallaba en la segunda bandeja tribuna local.

Relato? “Como dije anteriormente yo estaba en la tribuna popular en un momento del partido a mi izquierda se produce una avalancha de gente bastante grande en la cual quedan muchas personas tiradas en el piso la gran mayori?a se van levantando y reponie?ndose y en eso veo a una persona que le cuesta ma?s levantarse y le pregunto yo y otros que estaban alrededor si se encontraba bien, e?l dijo que le doli?a la pierna, faltaba poco para que termine el partido. Ni bien termino? el partido a medida que el estadio se empezo? a vaciar fui a buscar a alguien para ver si le podían dar una camilla por no se podi?a mover. En la tribuna popular no encuentro a nadie y me acerco a las plateas en donde veo a alguien de seguridad que teni?a pecheras de color naranja si mal no recuerdo y le grito necesito una camilla que hay una persona que no se puede mover no me responde nada y me hace un gesto como diciendo que no tengo no te puedo ayudar. Ahi? vuelvo para donde estaba C. y muchas de las personas que se habían quedado a su alrededor ya se habían ido entonces le pregunto si podía mover y podía bajar las escaleras, intenta pero no puede. Entonces una persona más y yo lo ayudamos a bajar y salir del estadio. Ni bien salimos del estadio había una ambulancia y le explico la situación a la persona que estaba en la ambulancia y lo que él me dice es que no se? si nosotros lo podemos atender o llevar a algún lado déjame que pregunto. Pregunto? y me dijo que si entonces lo deje? a C. en la ambulancia y le di mis datos por cualquier cosa que necesitara. La ambulancia era de Ayuda Médica”.

El testigo L. E. A. declaro? conocer al actor desde el accidente que tuvo en la cancha de Boca en el an?o 2018 y al club por ser socio.

Manifesto? que se encontraba ubicado en la segunda bandeja norte del lado derecho y relato? “Despue?s del segundo gol se produce una avalancha donde ma?s o menos dos o tres personas quedan cai?das en la tribuna donde yo asisto en un acto solidario a reincorporar a estas tres personas del suelo de las cuales una presenta un fuerte dolor en una de sus rodillas. Ahi? yo lo conoci? a L. C. ya que lo ayude?. E?l se quejaba de un fuerte dolor de una de sus rodillas y no podi?a mantenerse en pie no recuerdo que? rodilla era”.

III.6. Cabe sen?alar que la credibilidad de una prueba testifical no depende del número de deponentes llamados a esclarecer a la justicia, sino de la verosimilitud de sus dichos, probidad cienti?fica del declarante, latitud y seguridad del conocimiento que manifiesta, razones de la conviccio?n que declara, confianza que inspira, etce?tera (conf. CNCiv., Sala “H”, in re “Esteban, He?ctor y otro c/Arocena, Mari?a S. s/Dan?os y Perjuicios”, 13/3/96).

La apreciacio?n de la eficacia probatoria de la prueba testimonial debe ser efectuada de acuerdo con las reglas de la sana cri?tica, atendiendo a las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de su declaracio?n. En este sentido, el Magistrado goza de amplias facultades pudiendo admitir las que, conforme con el correcto entendimiento humano, considere acreedoras de mayor fe, en concordancia con los dema?s elementos de me?rito que obren en el expediente y, al mismo tiempo, desestimar las que no logren formar conviccio?n (conf. Fenochietto- Arazi, “Co?d. Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n”, Buenos Aires, Astrea, t. 2, p. 438 y su cita).

En relacio?n a la valoracio?n de las declaraciones producidas y cuestionamientos formulados por los condenados en autos, he de indicar que coincido en la apreciacio?n formulada por mi colega de grado, en tanto no advierto en los dichos de los deponentes indicios de mendacidad que me lleven a despojarlos de valor probatorio.

En este aspecto y aun cuando en oportunidad de efectuarse las entrevistas con la perito psico?loga el actor haya referido –segu?n consigno? la experta en su dictamen– que concurrio? a la cancha junto con cuatro amigos y que e?stos lo habri?an auxiliado, entiendo que ello no llevari?a a descartar los dichos de los deponentes que prestaron declaracio?n en autos, en tanto no cabri?a descartar su asistencia. En este orden de ideas, vislumbro que segu?n el mismo relato plasmado en la pericia psicolo?gica, el accionante habri?a manifestado que cuando se vino la avalancha ninguno de sus amigos fue arrastrado junto con él.

Por lo dema?s, entiendo que las invocadas divergencias entre los relatos no consistiri?an ma?s que en diferencias en la apreciacio?n de los sucesos que bien pudieron originarse en el marco del tumulto y de la vertiginosa situacio?n en que se habri?an desencadenado los sucesos objeto de marras.

III.7. Luce asimismo agregada en autos la contestación de oficio del Sanatorio Finochietto, conforme la cual el accionante ingreso? el 25 de octubre de 2018 a la 01:09, indicándose “Financiador: MEDIFE…”.

Conforme la referida contestación el actor fue atendido por dolor de rodilla, indicándose “traumatismo rodilla der”, “3 personas se le caen, realizando traumatismo indirecto”.

A su respecto y pese a las formulaciones esbozadas en las quejas, entiendo que los datos allí consignados resultan consecuentes con los sucesos narrados en la demanda y declaraciones testimoniales aportadas.

Frente a los agravios vertidos por la aseguradora, he de indicar que la diferencia entre el horario de finalización del encuentro deportivo –horario que por otro lado no se halla acreditado de modo alguno– y el momento de ingreso del accionante al nosocomio bien pudo estar motivada por el desarrollo de los sucesos plasmados en la demanda y en los dichos de los testigos, en tanto dan cuenta de una demora en la salida del estadio por parte del actor.

Por lo demás y si bien no se aclara en la constancia emitida por el Sanatorio Finochietto el escenario en que “3 personas se le caen”, no puede obviarse que tal apreciacio?n seri?a coincidente con el hecho narrado.

Tales extremos se encontrari?an a su vez respaldados por la constancia incorporada con la demanda que dari?a cuenta del servicio me?dico prestado por Ayuda Me?dica en el estadio –cuya autenticidad, tal como indicara el sentenciante, no fue verificada–, conforme la cual el actor habri?a sido derivado al Sanatorio Finochietto por traumatismo en miembro inferior.

III.8. Continuando con el ana?lisis de las cuestiones objeto de queja, no puede perderse de vista que, tal como sen?alara el sentenciante, “…es en rigor la demandada quien cuenta con los registros pertinentes de los ingresos a su establecimiento y, por ende, es el que en mejores condiciones se encuentra para arrimar la prueba pertinente y ma?s si hace a su defensa. En tal sentido, bastaba con acreditar los espectadores que ingresaron al predio segu?n sus registros a los fines de hacer notar que el actor –o bien los testigos–, no era uno de ellos” (sic).

Y en este punto, me veo obligado a advertir que tal aspecto del decisorio recurrido no ha sido siquiera objeto de mencio?n en los agravios, en desmedro de lo que pudiera considerarse una cri?tica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas y de los fundamentos que lo motivaron, tal como impone el art. 265 del Co?digo Procesal.

En atencio?n a las distintas constancias aportadas al proceso y postura plasmada, resulta pertinente asentar que en oportunidad de contestar la accio?n cursada los emplazados se limitaron a realizar una negativa gene?rica sobre los hechos expuestos por la contraria, sin arrimar todos los elementos a su alcance a fin de desvirtuar lo sostenido por la parte actora, resultando su conducta ren?ida con el deber de colaboracio?n que es razonable exigir a los litigantes.

En este orden de ideas, cabe sen?alar que no existe concordancia entre la postura adoptada por los emplazados en sus respectivas contestaciones y la actividad procesal desplegada, por cuanto no resulta lo?gico que quien pretende defenderse no utilice todos los elementos de juicio a su alcance para crear la conviccio?n de certeza en el juzgador respecto a que las alegaciones en que se sustenta son ciertas y serias.

Es que no puede obviarse que, tal como lo sen?alara el a-quo, es la entidad demandada la que cuenta con los registros pertinentes de ingreso al establecimiento y, por ende, quien en mejores condiciones se encontraba para, en su caso, acreditar que el ingreso del actor o de los testigos al estadio no se encontraba registrado. Y agrego a lo expuesto que pese a las quejas vertidas, lo cierto es que son las propias emplazadas las que han omitido brindar detalle alguno acerca de las pautas y modalidad de ingreso al estadio, o esbozar las circunstancias en que una persona podri?a ingresar sin encontrarse habilitada, situacio?n que pretenden por vi?a de hipo?tesis endilgar al accionante pese a las medidas de seguridad que invocaran adoptar.

Por lo dema?s, bien pudieron tambie?n desacreditar en su caso el cara?cter de socios de la entidad invocado por el accionante y por los deponentes.

Sostiene la parte demandada en su agravio que “…la copia del carnet de socio por si? misma no acredita que el actor haya ingresado al estadio…”.

Ahora bien, ma?s alla? de entender que tal afirmacio?n importari?a el reconocimiento del cara?cter de socio del accionante, no puedo dejar de observar que la entidad emplazada ha omitido toda consideracio?n acerca de, en su caso, el modo de expedicio?n de las entradas, sistema empleado para habilitar el ingreso de espectadores –y de socios en particular– al estadio o del registro de ingreso, extremos que ciertamente atentan contra sus postulados.

Ante la premisa de la recurrente que sostiene “…en el mejor de los casos para el actor, su ingreso al estadio habri?a sido ilegi?timo, sin la entrada correspondiente y en un sector del estadio que no le fue asignado”, no puede perderse de vista que pese a encontrarse en una posicio?n por dema?s favorable a fin de acreditar los extremos en los que funda sus cri?ticas, no aporto? elemento ido?neo alguno a la causa.

Solo a mayor abundamiento, se advierte que la asociacio?n emplazada no ha adunado los registros fi?lmicos que tal como es de pu?blico conocimiento se obtienen en el marco de eventos tales como el de marras, siendo que tampoco ha expresado los motivos que pudieren haber justificado tal omisio?n.

Y en este aspecto, no pueden los recurrentes ampararse en la invocada falta de precisio?n en lo que hace a la ubicacio?n del actor en el estadio, en tanto en su caso bien se podri?a haber aportado la totalidad de las filmaciones del sector sindicado –circunscriptas al lapso temporal indicado por el accionante–, en las que seri?a fa?cilmente apreciable si los hechos suscitados en la demanda (consistentes en particular en la situacio?n tumultuosa descripta y en la demora del actor en retirarse del estadio sostenido por otras personas debido a la lesio?n invocada), habri?an efectivamente acaecido.

Las consideraciones expuestas cobran por dema?s relevancia al advertirse asimismo que la parte demandada ha omitido contestar la intimacio?n dispuesta en los te?rminos del art. 388 del CPCyCN para que se expida acerca de la autenticidad de la copia de carnet de socio y remita registros tecnolo?gicos y en soporte papel de los ingresantes al estadio en la fecha sindicada en la demanda.

Cabe recordar que en el art. 388 del ritual se establece que cuando por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosi?mil la existencia y contenido del documento, la negativa a presentarlo constituira? presuncio?n en contra de quien la formula.

El fin perseguido por este instituto es conminar a la parte en cuyo poder obra el documento relevante para la decisio?n del pleito, a que lo agregue a las actuaciones o, en su defecto, subsanar la falta de dicha prueba por su negativa a presentarlo, por medio de la presuncio?n en contra de quien se niega, para permitir la solucio?n del caso.

Resulta asi? oportuno recordar que la conducta procesal de las partes puede convertirse en presunciones en su contra; siendo que puede configurar ese “elemento de conviccio?n corroborante de las pruebas” a que hace referencia el art. 163 inc. 5º del Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n, resultando ser un hecho en si mismo que permite analizar la eficacia de las pruebas producidas (conf. Kielmanovich, Jorge L., La conducta procesal de las partes y la prueba, LA LEY 2001-C, 1221, LLO AR/DOC/1421/2001). La falta de diligencia puesta de manifiesto por una de las partes en la etapa probatoria, se constituye en un grave indicio en contra de la posicio?n de la parte de quien se trata.

El fundamento de este precepto debe encontrarse en la colaboracio?n que han de prestar los justiciables al dictado de una sentencia justa.

No se tendra? en cuenta u?nicamente una manifestacio?n de voluntad en forma positiva, sino tambie?n el silencio, sea que este consista en evasivas, admisiones de los hechos, falta de prueba, o bien en actitudes omisivas (cfr. Fenochietto-Arazi “Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n…, Ed. Astrea, T. 1, p. 636).

Queda claro entonces, que la conducta procesal configurara? una fuente de prueba, a manera de indicio, de la cual el juez podra? valerse cuando concurra con otros motivos de igual o diversa i?ndole.

En tal contexto, las discrepancias resen?adas en torno a la negativa del acaecimiento del hecho y la conducta observada durante la sustanciacio?n del proceso, ponen en evidencia la ruptura de una coherencia procesal en la postulacio?n de las emplazadas que tiene como u?nico efecto generar debilidad en la postura sostenida en las quejas.

Ma?xime, si se tiene en consideracio?n que, luego de la reforma introducida por la ley 26.361, el tercer pa?rrafo del arti?culo 53 de la ley 24.240 expresamente establece que “Los proveedores debera?n aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las caracteri?sticas del bien o servicio, prestando la colaboracio?n necesaria para el esclarecimiento de la cuestio?n debatida en el juicio”, lo cual ha llevado a sostener incluso que ello implica la aplicacio?n directa de la inversio?n de la carga probatoria, la entronizacio?n del deber de buena fe, y la aplicacio?n de los principios fundantes del Derecho del Consumo (conf. CNCiv., Sala “H”, 25/03/2013, in re “Arman, Efrai?n D. c/Supermercados Mayoristas Makro S.A. y otro”, RCyS2013-X, 175, LLO AR/JUR/9101/2013).

Sin embargo, en el caso, la defensa de la demandada se ha limitado a desconocer el hecho, sin aportar en una primera instancia la totalidad de los elementos probatorios a su alcance.

En resumidas cuentas, no puede ma?s que asentarse que los fundamentos en los que el magistrado fundo? su decisorio no han sido desvirtuados.

Asi?, encontra?ndose acreditado el incumplimiento de la obligacio?n de seguridad por parte de la parte demandada y en tanto no existen elementos que permitan tener por configurada eximente causal alguna, propondre? al Acuerdo confirmar en este aspecto la sentencia recurrida.

IV. Rubros indemnizatorios

IV.1. Incapacidad sobreviniente

IV.1.1. Plantean su disconformidad los distintos intervinientes frente a la suma de $1.000.000 establecida en concepto de incapacidad psicofísica sobreviniente, agraviándose en particular la parte demandada y la citada en garantía frente a la valoración de la prueba pericial.

IV.1.2. El concepto de incapacidad sobreviniente comprende toda disminucio?n fi?sica o psi?quica que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquella que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. CNCiv., Sala E, 17/8/10, LLO AR/JUR/61589/2010).

Por lo que, trata?ndose de una incapacidad por lesiones, para fijar su cuanti?a es menester considerar la naturaleza de las lesiones sufridas, co?mo e?stas habra?n de influir negativamente en las posibilidades de vida futura del damnificado, la especi?fica disminucio?n de sus aptitudes laborales, la edad, su estado civil y dema?s condiciones personales (conf. CNCiv., Sala G, 17/8/10, LLO AR/JUR/43153/2011).

Por ello, la indemnizacio?n en el caso no consiste en la determinacio?n de ri?gidos porcentuales extrai?dos sobre la base de ca?lculos actuariales, sino que es menester ponderar la frustracio?n de la capacidad laboral y el detrimento padecido por la vi?ctima en el a?mbito de su actividad social a fin de arribar a una suma equitativa, haciendo uso al prudente arbitrio judicial.

La indemnizacio?n por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no so?lo las limitaciones de orden laborativo, sino tambie?n la proyeccio?n que aquella tiene con relacio?n a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminucio?n de su seguridad, la reduccio?n de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (CNCiv., esta Sala, 18/09/89, L. 49.512; Llambi?as, J. J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, IV-A, 120, nu?m. 2373; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio – Zannoni, Co?digo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, 5, 219, nu?m. 13; Cazeaux – Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, III, 122; Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones, I, 150, nu?m. 149; Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por dan?os, II-B, 191, nu?m. 232; Alterini – Ameal – Lo?pez Cabana, Curso de Obligaciones, I, 292, nu?m. 652).

IV.1.3. El perito me?dico M. F. detallo? que la lesio?n que existio? y fue tratada quiru?rgicamente fue la del ligamento cruzado anterior de la rodilla derecha.

Plasmo? que al actor se le realizo? una artroscopia compleja y pla?stica de ligamento cruzado anterior de rodilla derecha, presentando huellas quiru?rgicas.

Detallo? a efectos del ca?lculo de incapacidad que segu?n el Baremo para el Fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi se considera una incapacidad del 10% por rigidez de rodilla.

Posteriormente expuso que “La rigidez o artrofibrosis de rodilla, en este caso, corresponde a una secuela posquiru?rgica. La incidencia de artrofibrosis vari?a en la literatura dependiendo de sus diferentes tipos, y factores de riesgo asociados, siendo su frecuencia luego de la pla?stica del Ligamento Cruzado Anterior (LCA) del 4% al 35%”.

En cuanto a la permanencia de la incapacidad determinada, estimo? que “…dado el tiempo de evolucio?n impresiona que la rigidez articular es permanente, no asi? la hipotrofia muscular” y refirio? que el tratamiento fi?sico que requiere el actor es el fortalecimiento muscular del miembro inferior afectado, para mejorar la hipotrofia muscular sufrida.

Detallo? asimismo que “En cuanto a la hipotrofia muscular observada, la misma es reversible y puede ser tratada mediante un plan nutricional adecuado y ejercicios de fortalecimiento muscular, sin poder especificar el tiempo necesario para ello.

Por otro lado, la rigidez de rodilla derecha (flexio?n de 110º), dado el tiempo de evolucio?n impresiona ser permanente. Los tratamientos posibles para este tipo de secuela son quiru?rgicos, entre ellos, movilizacio?n bajo anestesia y artro?lisis artrosco?pica, los cuales no aseguran mejorar la flexio?n actual y, adema?s, no esta?n eximidas de las complicaciones generales de cualquier cirugi?a (hemorragia, infeccio?n, trombosis, etc.) y las especi?ficas de esta patologi?a (pérdida de flexio?n y/o extensio?n, ruptura del Neo-ligamento, lesio?n del carti?lago articular, entre otras)”.

Frente a las aclaraciones requeridas al ido?neo por el a-quo, el perito detallo? “…no considero e?tico practicar una intervencio?n quiru?rgica a la parte actora ya que, en este caso, son mayores los riesgos que debe afrontar en relacio?n a los beneficios que puede conseguir, incluso dicho procedimiento quiru?rgico podri?a empeorar las secuelas actuales, asi? como tambie?n, ocasionar una nueva”.

Ahora bien, ante las manifestaciones formuladas en el agravio, he de indicar que no se pierde de vista que el referido ido?neo fue designado a efectos de contestar las impugnaciones formuladas respecto del dictamen de la perito designada en primer te?rmino, la que habi?a establecido que el actor presentaba “SECUELA DE ESGUINCE DE RODILLA DERECHA CON DISMINUCION EN LA MOTILIDAD (8%) – CON NEXO DE CAUSALIDAD VEROSIMIL CON LOS ANTECEDENTES DE HECHO DESCRIPTOS. El grado de incapacidad fi?sica de la actora es del 6%” (sic).

Empero, lo cierto es que los cuestionamientos reiterados en esta instancia fueron objeto de ana?lisis por el a-quo, siendo que tal como se resen?o? en el fallo, al contestar las impugnaciones formuladas el perito Fresneda expuso “Es importante hacer notar que el baremo que establece el Decreto 658/96 es de u?nica y exclusiva aplicacio?n en el marco de procesos alcanzados por la ley 24557 (L.R.T.), por lo tanto, en la pericia que realice? se utilizo? el Baremo Altube – Rinaldi…”, el que considero? pertinente por tratarse de una cuestio?n y reclamo civil.

Y agrego a lo expuesto que las accionadas omiten advertir que el informe efectuado en primer te?rmino fue asimismo impugnado por la parte actora, siendo que la labor del ido?neo designado en u?ltimo te?rmino no se limitaba a una mera aclaracio?n, tal como pretende la aseguradora.

En la faz psi?quica, el perito psico?logo designado determino? que “No se constatan consecuencias psicolo?gicas disvaliosas producto del evento referido en autos, por no presentar secuelas incapacitantes de orden psi?quico compatibles con la figura de Dan?o Psi?quico”.

Debo recordar que el perito actu?a como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos te?cnicos especiales. Su situacio?n como te?cnico capacitado y persona honorable al servicio de la justicia hace razonable la aceptacio?n del dictamen au?n respecto de aque?llos puntos en que expresa la opinio?n personal, siempre que tales afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que el perito ha tenido en cuenta, pese a que no los haya expuesto con amplitud (conf. CNCiv., Sala K, in re “Marti?nez de Minetti c/Di?az Alfredo y otro”, 15/3/91, J.A. 1992-I).

Ello en tanto los jueces no somos, en principio, especialistas en ciencia alguna que no sea la aplicacio?n del derecho y que por ello, en otras cuestiones te?cnicas, nos resulta necesario acudir a la prueba pericial. La experticia nos permite elaborar nuestra conviccio?n. Pero ello bajo la o?ptica de los principios de la sana cri?tica, porque sino bastari?a con someter la cuestio?n a un perito y adherir, sin ma?s, a sus conclusiones.

Tal como lo sen?ala Devis Echandi?a (Teori?a General de la prueba judicial, T. II, p. 291) la peritacio?n cumple una doble funcio?n: por un lado verifica hechos que requieren conocimientos especiales en un orden determinado y por otro, suministra reglas te?cnicas o cienti?ficas de la experiencia de los peritos, para formar la conviccio?n del juez sobre los hechos e ilustrarla con la finalidad de que pueda apreciarlos correctamente (cit. en Varela, Casimiro, Valoracio?n de la prueba, Astrea, p. 191).

Cuando el peritaje aparece fundado en principios te?cnicos y no existe prueba que lo desvirtu?e, la sana cri?tica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos cienti?ficos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquel (CNCiv., Sala H, in re “Del Valle, M. c/Torales J. s/Dan?os y perjuicios”, 29/9/97; id. Sala M, in re, “Paradela D. c/Malamud, D, s/Dan?os y perjuicios, 19/3/96).

Ello surge por lo dema?s del propio art. 477 del Co?digo Procesal en tanto establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial sera? estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios cienti?ficos o te?cnicos en que se funda, la concordancia de su aplicacio?n con las reglas de la sana cri?tica y los dema?s elementos de conviccio?n que ofrezca la causa.

En esta inteligencia, aceptare? las conclusiones de los expertos en tanto considero que los dicta?menes efectuados esta?n sustentados sobre so?lidas bases cienti?ficas.

IV.1.4. Sentado lo expuesto, en me?rito de las pruebas producidas en autos y a efectos de ponderar los agravios, debe tenerse presente que los peritos califican la incapacidad de manera gene?rica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahi? que para determinar la cuanti?a de la indemnizacio?n no debe estarse so?lo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que tambie?n deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, adema?s de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la vi?ctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen so?lo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar ca?lculos matema?ticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfuncio?n puede repercutir en la situacio?n concreta de la vi?ctima (conf. CNCiv., Sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana c/Libertador S.A.C.I. y otro s/Dan?os y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).

En efecto, a fin de establecer la indemnizacio?n por incapacidad, debe relativizarse el valor probatorio de los porcentajes de incapacidad y si bien constituyen un valioso elemento referencial, no debe dejar de repararse en que el resarcimiento que pudiera establecerse debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, sin cen?irse a ca?lculos basados en relaciones actuariales, fo?rmulas matema?ticas o porcentajes ri?gidos, desde que el juzgador en esta materia goza de un margen de valoracio?n amplio.

Ello por cuanto la reparacio?n de la incapacidad sobreviniente no debe cen?irse a ca?lculos matema?ticos en base a tablas indicadoras relativas a la futura vida u?til de la vi?ctima, sino que debe fijarse sujeta al prudente arbitrio judicial, ponderando la importancia de las lesiones, la edad y condicio?n socioecono?mica de la vi?ctima y las dema?s circunstancias del caso y del damnificado (CNCiv., Sala “D”, 13/11/85, LL 1987-B-588).

En si?ntesis, tomando en consideracio?n las constancias de atención me?dica incorporadas al proceso, lo determinado en los dicta?menes periciales, la edad y dema?s condiciones personales del accionante que se desprenden de las presentes y del beneficio de litigar sin gastos conexo y dema?s pruebas rendidas en autos, propondre? al Acuerdo elevar la partida establecida por incapacidad sobreviniente a la suma de $2.100.000.

IV.2. Gastos de atención médica y traslados

Plantean su disconformidad el accionante y la parte demandada ante la suma de $20.000 otorgada en el particular.

Al respecto, se encuentra establecido que los gastos me?dicos y farmace?uticos deben ser admitidos, ya que si bien no esta?n acreditadas las erogaciones que se afirma haber realizado, las lesiones sufridas presuponen necesariamente la existencia de tales gastos, pues aunque la vi?ctima haya sido tratada en un establecimiento gratuito o dependiente de una obra social, los gastos en medicamentos corren por cuenta del interesado (conf. CNCiv., Sala “D”, in re “Garci?a Manuel c/Cons. de Prop. Junín 1194 y otro”, 23/03/93, J.A. 1994-I-118).

Asimismo, se ha sostenido que si quien reclama es la vi?ctima inmediata del hecho o las personas que legalmente deben asistirla, no es menester la prueba del pago de los gastos; basta acreditar la obligacio?n de asumirlos –o bien, la necesidad de hacerlo ma?s adelante: gastos terape?uticos futuros– (conf. Zavala de Gonza?lez, “Resarcimiento de dan?os”, t.2a, p. 114, Hammurabi, 1993).

En cuanto a los gastos de traslados y movilidad, es razonable pensar que por las lesiones padecidas, la parte actora debio? movilizarse en vehi?culos apropiados para ello. Aunque no este?n acreditados en forma cierta, por cuanto no suelen lograrse comprobantes que permitan una fehaciente acreditacio?n, ello no es o?bice para la procedencia del rubro.

En me?rito de lo expuesto y a la luz de las pruebas rendidas en autos y lo determinado por el perito me?dico propiciare? al Acuerdo elevar a la suma de $50.000 el monto establecido en el particular.

IV.3. Dan?o moral

Estableció el a-quo la suma de $600.000 en favor del accionante, ante la cual se agravian la parte actora y la demandada.

Con relacio?n al presente rubro, considero que se trata de un dan?o resarcible, ya que no tiende a sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos fi?sicos y morales que debio? soportar el damnificado como consecuencia del accidente, procura?ndole una satisfaccio?n o compensacio?n.

No es fa?cil traducir en una suma de dinero la valoracio?n de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la vi?ctima. So?lo ella puede saber cua?nto sufrio?, pues esta?n en juego sus vivencias personales.

Para estimar pecuniariamente la reparacio?n del dan?o moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero.

Sin embargo, al reconocerse una indemnizacio?n por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensacio?n a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones i?ntimas (Conf. Orgaz, Alfredo; “El dan?o resarcible”, pa?g. 187; Brebbia, Roberto; “El dan?o moral” nº 116; Mosset Iturraspe, Jorge; “Reparacio?n del dolor: solucio?n juri?dica y de equidad” en LL 1978-D-648).

Si la indemnizacio?n en meta?lico no puede por si? restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la vi?ctima, puede sin embargo, procurarle la adquisicio?n de otros bienes que mitiguen el dan?o (Conf. Fischer, Hans A.; “Los dan?os civiles y su reparacio?n”, pa?g. 228).

En resumidas cuentas y en orden a los para?metros expuestos y elementos aportados al proceso, estimo indudable que el sufrimiento a partir del siniestro, su ulterior rehabilitacio?n y secuelas presentadas originaron un dan?o de la naturaleza indicada, frente al cual propondre? al Acuerdo elevar la partida otorgada a la suma de $1.100.000.

V. Intereses

V.1. Estableció el a-quo que los intereses serán calculados desde la fecha del hecho hasta el momento del efectivo pago, y se devengarán a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina.

Se agravian las condenadas en autos en tanto sostienen en lo sustancial que la aplicación de la tasa activa configura un enriquecimiento indebido.

V.2. Sobre el particular señalo que deviene aplicable al presente la doctrina sentada mediante el fallo plenario de esta Excma. Cámara “Samudio de Martínez, L. c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/Ds. y Ps.” (20 de abril del año 2009), compartiéndose los fundamentos que resultan del voto de la mayoría.

Ello sin perjuicio de advertir que conforme lo sostuve prete?ritamente y en diversos precedentes, la tasa pasiva era la que debi?a aplicarse sobre aquellas partidas fijadas a valores actuales desde que cada perjuicio se origino? hasta la fecha de la sentencia definitiva.

Adentra?ndonos en un nuevo estudio del tema en cuestio?n, y el cambio de las circunstancias de hecho existentes al momento del dictado del plenario, me indujeron a cambiar la posicio?n sostenida y mencionada precedentemente. En este entendimiento, considero que debe aplicarse la tasa activa al capital de condena desde el momento del hecho, toda vez que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” ni una “doble actualizacio?n”. Si asi? fuera, e importara una situacio?n excepcional que se apartara de la regla general establecida en el mencionado plenario debe ser probada en forma clara y contundente por el deudor en el a?mbito del proceso (cfr. art. 377 del CPCC).

En me?rito de lo expuesto, considero que corresponde aplicar la tasa activa, cartera general (pre?stamos) nominal anual vencida a treinta di?as del Banco de la Nacio?n Argentina desde la fecha del hecho hasta la del efectivo pago; por lo que propiciare? la desestimacio?n de las quejas vertidas, con la consecuente confirmacio?n del co?mputo previsto en el fallo de grado.

VI. Por lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: 1) Elevar las partidas otorgadas a las sumas de $2.100.000 por incapacidad sobreviniente, $50.000 por gastos de atencio?n me?dica y traslados y $1.100.000 por dan?o moral; 2) Confirmar todo lo dema?s que la sentencia decide y que fuera motivo de agravio; y 3) Imponer las costas de Alzada a la parte demandada y a la citada en garanti?a, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota y por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 del CPCCN).

El Dr. Tri?poli dijo:

Adhiero en términos generales al voto de mi colega de Sala, Dr. Díaz Solimine, aunque con una disidencia respecto de lo propuesto en relación al cómputo de intereses.

La necesidad de tener en cuenta el momento en que la deuda de valor es cuantificada –o sea se torna en deuda dineraria– a los fines de fijar los intereses moratorios correspondiente ha sido debidamente advertida por autorizada doctrina.

Al respecto Pizarro y Vallespinos dicen: “Mientras la obligacio?n sea de valor y no haya mutado su naturaleza dineraria, por vi?a de la cuantificacio?n en dinero que preve? el art. 772, debe aplicarse una tasa de intere?s puro, que tradicionalmente ha sido estimada entre el seis y el ocho por ciento anual. Debe desestimarse la procedencia de una tasa de intere?s bruto, que incluya la prima por depreciacio?n de la moneda, pues de lo contrario se compensari?a al acreedor doblemente por ese concepto, por vía de la valorización de la prestación adeudada y de la referida escoria incluida dentro de la tasa de interés puro” (PIZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo, “Tratado de Obligaciones”, Rubinzal-Culzoni, 2017, t. I, p. 526).

En te?rminos similares se expide Ossola para quien “con relacio?n a la tasa de intere?s aplicable no debe perderse de vista que si el dan?o se ha producido previo a la sentencia y el quantum del capital ha sido fijado tomando en cuenta los valores actuales al tiempo en que ella se dicta, no correspondera? que la tasa de intere?s por mora contenga escorias inflacionarias hasta ese momento” y por ello, “an?adir el componente inflacionario a la tasa de intere?s implicari?a consagrar un enriquecimiento sin causa a favor de la vi?ctima” (OSSOLA, Federico A, “Obligaciones”, Abeledo Perrot, 2016, ps. 334/335).

Aun cuando la Corte nacional no se ha expedido concretamente sobre cua?l es la tasa (pura) que debe aplicarse en el tiempo que se devenga entre el hecho y la cuantificacio?n del perjuicio, lo que si? parece catego?ricamente decidido es que superponer la tasa activa con valores actualizados produce resultados inequitativos y arbitrarios. Y esto es una cuestio?n que no necesita ser probada, sino que se infiere in re ipsa de la mera adopcio?n del equivocado criterio de retrotraer la tasa activa a la fecha del siniestro, sin distingo alguno y sin considerar el momento en que los dan?os han sido determinados. Demostrar que la tasa activa contiene –principalmente– componentes destinados a cubrir la desvalorizacio?n de la moneda es un dato que no parece requerido de prueba específica –v.gr., de una pericia actuarial que asi? lo determine– sino que constituye un hecho notorio, inferible del consenso doctrinario en orden a co?mo se integran las distintas tasas de intere?s, y en particular, la tasa activa (PITA, Enrique Ma?ximo – DEPETRIS, Carlos E. La cuantificacio?n de los daños por incapacidad y extrapatrimoniales en el Co?digo Civil y Comercial de la Nacio?n (a propósito de los cinco años de su vigencia), RCCyC 2021 (febrero), 15/02/2021, 149).

De lo expuesto se infiere, entonces, que en la determinación de la tasa de interés aplicable debe necesariamente diferenciarse el tramo temporal anterior al momento de su conversión en dinero, del devengado posteriormente. Al primer tramo debe dársele el tratamiento de las deudas de valor y, consiguientemente, el interés no puede ser otro que la tasa pura, expurgada de todo componente inflacionario. A partir de allí el régimen será el de cualquier obligación dineraria y los intereses se someten a las reglas generales.

De este modo, es mi parecer que debe aplicarse una tasa pura anual del 8% desde que se configuro? cada perjuicio objeto de reparación y hasta el momento de su cuantificación, y desde alli? en adelante la tasa activa prevista en el plenario “Samudio”, lo que así propondré al Acuerdo.

El Dr. Converset dijo:

Por razones análogas a las expuestas, adhiero al voto del Dr. Díaz Solimine.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, por mayoría, se resuelve: 1) Elevar las partidas otorgadas a las sumas de $2.100.000 por incapacidad sobreviniente, $50.000 por gastos de atención médica y traslados y $1.100.000 por dan?o moral; 2) Confirmar todo lo demás que la sentencia decide y que fuera motivo de agravio; 3) Imponer las costas de Alzada a la parte demandada y a la citada en garantía, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota y por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 del CPCCN); y 4) En atención al mérito, el valor y la importancia de las tareas desarrolladas, en función del monto en juego, de conformidad con los arts. 16, 19, 20, 21, 24, 29 y cc. de la Ley 27.423 y los arts. 279 y 478 del Código Procesal, por haber cambiado la base regulatoria con la intervención del tribunal, en la medida que modifico? los términos del fallo, corresponde adecuar los honorarios establecidos en la sentencia de grado. Dicha tarea, sin embargo, no desatenderá la incidencia de las apelaciones interpuestas (cfr. CSJN, Fallos, 311:2687).

De entrada, corresponde señalar con relación a la aplicación de la limitación en materia de costas establecida por el art. 730 del CCCN, invocada por la parte condenada en costas, que el texto del art. 505 del Código Civil – hoy art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación, “no contiene limitación alguna en lo que al monto de los honorarios a regular judicialmente se refiere. Antes bien, se alude exclusivamente al alcance de la responsabilidad por las costas”. De ahí que las cuestiones en torno a ello deben ser alegadas y decididas en la etapa de ejecución de sentencia, lo que así se decide.

En orden al decreto ley aplicable a los fines de la determinación de los estipendios de la mediadora, se adelanta que este Colegiado comparte el criterio que establece que la determinación de la retribución de la mediadora corresponde establecerla conforme a las pautas legales vigentes a la fecha de tal determinación (conf. CNCiv., Sala C, H.509.662, del 24/6/08; íd. íd., RH.498.873, del 21/8/08, RH. 5224.787, del 19/2/09; entre otros).

Con este enfoque se fijan los estipendios profesionales del Dr. R. O. G., en 153 UMA ($8.723.448); los del Dr. J. L. R. V. y los del Dr. E. J. Q., en la cantidad de 148 UMA ($8.438.368) en cada caso; y los del Dr. E. Q. L., en la cantidad de 1 UMA ($57.016).

A su vez, se fijan los honorarios del perito médico M. J. F.; del perito psicólogo C. E. F. en la cantidad de 28,5 UMA ($1.624.956) para cada uno de ellos.

De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C, Anexo III del Decreto 1467/2011, reglamentario de la Ley 26.589, con la modificación establecida en el Decreto 2536/2015, Anexo 1, art. 2.G, vigente a la fecha de la regulación apelada, se regulan los honorarios de la mediadora interviniente en autos, Dra. G. D. A. de M., en la suma de $233.253,33 (70,89 UHOM), en tanto ello deriva de expresa disposición legal.

Por la labor de Alzada, se fijan los estipendios del Dr. G. en 46 UMA ($2.622.736); los de los Dres. V. y Q. en 44,5 UMA ($2.537.212), en cada caso, los que deberán ser abonados en el plazo de diez días (cfr. Arts. 30 y 54 de la ley 27423).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordadas 15/2013 y 42/2015) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Pablo Tri?poli (en disidencia parcial). – Juan M. Converset (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

Superintendencia de Seguros de la Nación c. R V VERSICHERUNG AG s/organismos externos

Buenos Aires, 29 de agosto de 2024

Y Vistos:

1.) Apeló R+V Versicherung AG la resolución administrativa RESOL-2023-578-APN-SSN#MEC, dictada con fecha 07/12/2023 en el expediente EX-2022-25650785-APN-GA#SSN (ver pág. 15/17 del pdf Anexo 4 de 4 de fd. 343/370) que rechazó el pedido de reinscripción ingresado por la recurrente mediante presentación RE-2022-26268624-APNGA#SSN.

El pronunciamiento se basó en el Dictamen Jurídico que fuera emitido por la Gerencia de Asuntos Legales de la Superintendencia de Seguros de la Nación –en adelante SSN– de fecha 01.12.23 (ver pág. 7/10 del Anexo 4 de 4 de fd. 343/370).

El memorial obra en la pág. 23/35 del Anexo 4 de 4.

Con precedencia se agrega el dictamen brindado por la Sra. Fiscal General ante esta Cámara.

2.) Estas actuaciones administrativas se iniciaron a raíz de la presentación aludida al inicio –de fecha 17.03.22– que efectuara R+V Versicherung AG y por la cual solicitó su reinscripción en el Registro de Entidades de Seguros y Reaseguros, como reaseguradora admitida en la República Argentina, en el marco de lo previsto en el punto 2 del Anexo del punto 2.1.1 del Reglamento General de la Actividad Aseguradora, acompañando –en principio–, la documental exigida por la normativa vigente en la materia. Dijo tratarse de una sociedad anónima constituida en la República Federal de Alemania, operando como reaseguradora.

Atento los antecedentes que la reaseguradora R+V Versicherung AG tendría en la SSN, la Gerencia de Autorizaciones y Registros emitió el Informe Nº IF-2022-35195165-APN-GAYR#SSN y el informe complementario Nº IF-2022-59441483-APNGAYR#SSN, de los cuales puede extraerse que la nombrada estuvo inscripta en el Registro de Entidades de Seguros y Reaseguros, bajo el Nº 691 por Resolución SSN Nº 26.086 del 31 de julio de 1998 y que, por Resolución SSN Nº 35.355 del 23.09.2010 se procedió a cancelar su inscripción en dicho registro, sea para operar en forma directa o indirecta a través de corredores autorizados.

Surge también de dichos informes, que se imputó a R+V Versicherung AG el haber infringido lo dispuesto en el artículo 6 inciso j) de la Res. SSN Nº 24.805 con las modificaciones de la Res. SSN Nº 27.885 y también el art. 58 Ley 20.091, resultando de ello ejercicio anormal de la actividad aseguradora y un obstáculo real a la fiscalización. La resolución de la SSN Nº 35.355 (por la cual se canceló en el país su inscripción para operar como reaseguradora), fue apelada en los términos del art. 83 Ley 20.091, y confirmada por esta Sala A con fecha 05.04.16 en autos “Superintendencia de Seguros de la Nación C/ R+V Versicherung AG S/ Organismos Externos” Expte. Nº 40645/2010.

En el Dictamen Jurídico aquí acompañado, se recordó que la sanción otrora impuesta a R+V Versicherung AG devino a resultas de haberse observado que el contrato celebrado para el período 2002/2003 con la aseguradora La Economía Comercial S.A de Seguros Generales nunca se había ejecutado, que todas las obligaciones bajo ese contrato fueron conmutadas por las partes y que la aseguradora, mediante documento paralelo, le había garantizado a la reaseguradora utilidades independientes de los resultados del contrato. En función a ello, según reza el dictamen, se habría advertido que tal operatoria se oponía al concepto de transmisión de riesgo técnico de los contratos de reaseguro y que, además, habría imposibilitado supervisar en tiempo y forma la actuación de la compañía de seguros en cuanto a sus relaciones técnicas y a su exposición contable (ver pág. 9 del Anexo 4 de 4 de fd. 343/370).

Según se concluyó entonces, el accionar de R+V Versicherung AG constituyó un obstáculo a la fiscalización por parte de la SSN, lo que a la postre devino en la revocación de la autorización para funcionar.

3.) La SSN, apoyándose en el Dictamen Jurídico y en los informes sobre los que se apoyó el primero, rechazó el pedido de reinscripción de R+V Versicherung AG ingresado por RE-2022-26268624-APNGA#SSN.

Ponderó que a la recurrente se le había imputado, entonces, haber infringido lo dispuesto en el artículo 6 inciso j) de la Res. SSN Nº 24.805 –con las modificaciones de la Res. SSN Nº 27.885–, y también el artículo Nº 58 de la Ley Nº 20.091, reiteró que resultaba de ello ejercicio anormal de la actividad aseguradora y un obstáculo real a la fiscalización. Recordó que la sanción impuesta a R+V Versicherung AG (cancelación de inscripción; Res. SSN Nº 35.355), como consecuencia de haberse observado irregularidades en la ejecución del ya aludido contrato celebrado con La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y recordó que el artículo 6 inciso j) de la entonces vigente Res. SSN Nº 24.805 imponía a las reaseguradoras admitidas el deber de informar cualquier variación en la política de suscripción y/o toda decisión que reduzca las condiciones de cobertura del seguro directo y/o afecte el normal cumplimiento de los contratos celebrados con entidades aseguradoras del mercado argentino.

Esa falta de información posibilitó, según sostuvo la SSN, que La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales aparentara un mayor activo y un menor pasivo respecto del reasegurador.

Advirtió, por otro lado, que el control estatal de la actividad aseguradora se justificaba por la necesidad de resguardar la confianza pública en la institución del seguro, pues en ella convergen intereses vinculados no sólo con las economías privadas sino también con la nacional, por lo que se hace menester un control permanente que se extienda desde la autorización para operar hasta la cancelación.

Así, frene a tales antecedentes y a la existencia de una sanción firme, consentida y en cumplimiento, entendió que no cabía acceder a una nueva inscripción.

4.) R+V Versicherung AG se agravió de que la SSN rechazó su pedido de reinscripción como reaseguradora, en función de las atribuciones que le confiere los artículos 58 y 67 inc. e) de la ley 20.091.

Entendió que encontrándose firme y ejecutada la sanción establecida por la Res. SSN Nº 35.355 y habiendo cesado su actividad, el organismo que regula la actividad aseguradora carecía de atribuciones de “fiscalización”. Las reaseguradoras sancionadas con la cancelación de la licencia para operar, dijo, no pierden la personalidad jurídica que tenían antes de la sanción, ni mutan su objeto social. En suma, la sanción no trae aparejada la disolución del sujeto, ni la liquidación de su patrimonio.

Señaló que la SSN le habría denegado la autorización solicitada sobrepasando los límites de las atribuciones que le confieren los artículos 2 y 7 de la ley 20.091, dado que no realizó el debido control de legalidad y/u oportunidad como le impone la ley.

También argumentó que no hay disposición legal que prohíba expresamente a un reasegurador extranjero sancionado, solicitar a la SSN una nueva autorización para operar, cumpliendo con las normativas legales vigentes en la materia y acreditando la adopción de medidas jurídicas y de seguridad que impidan al sancionado volver a cometer los mismos errores.

Entendió que la resolución apelada debió resolver su solicitud de acuerdo a los principios rectores técnicos y de oportunidad establecidos en los arts. 2 y 7 Ley 20.091 y no exigir otro requisito, cuál sería el de no contar con sanciones anteriores (que en el caso son, según afirmó, de hace trece años atrás).

La decisión de la SSN implicó, a su entender, una desigualdad de hecho y discriminación respecto de otros aseguradores extranjeros que solo deben dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en los art. 2 y 7 de la ley 20.091, lo que lleva a la manifiesta arbitrariedad de la resolución apelada y a la limitación para ejercer industria lícita en el país.

Indicó asimismo que la SSN tuvo la oportunidad de comprobar que las circunstancias que motivaron la sanción establecida anteriormente por la Res. SSN Nº 35.355 fueron superadas, lo que puede dar lugar a la emisión de una nueva autorización.

5.) A fd. 375/7 corre el dictamen de la Fiscalía General ante esta Cámara, propiciando la confirmación de la resolución apelada.

6.) Sobre la actividad aseguradora y reaseguradora

Se tiene dicho que, en materia aseguradora, la regulación estadual apunta a encauzar una actividad específica, en que convergen intereses vinculados, no solo con las economías privadas sino con la nacional, la producción en general y la confianza pública, por lo que se hace de menester un control permanente que se extienda desde la autorización para operar hasta la cancelación (Stiglitz, “Derecho de Seguros”, t. I, pág. 46/7; CNCom. Sala A, 09.11.95, “Cía de Seguros Unión Comerciantes” LL-1997-B-803).

Y es el Estado, a través del órgano de control, el que realiza la vigilancia en consideración a la protección que requiere tanto el asegurado como los terceros o damnificados, ya que, de lo contrario, estos se encontrarían desprotegidos. La Superintendencia de Seguros de la Nación es el organismo –dependiente del Ministerio de Economía– que supervisa las actividades de los productores, intermediarios, entidades de seguros y reaseguros en toda la República Argentina (arts. 1 y 34 Ley 20.091), controla las actividades de evaluación e inspección de los operadores del mercado para proteger a los asegurados y garantizar el cumplimiento de la ley y regulaciones vigentes.

El poder de policía por parte del Estado sobre la materia aseguradora y reaseguradora, no solo se refleja en el dictado de la Ley 20.091, sino en el control de cumplimiento de esta disciplina legal, control que supone las más amplias facultades, desde conceder la autorización para operar (art. 2 ley cit.) hasta decidir revocarla o cancelarla según lo establece el art. 67 inc. e) de la Ley 20.091.

Las empresas de seguros y reaseguros administran una gran masa de capital constituida por las primas establecidas para cada contrato celebrado, que se moviliza en función de la brevedad del plazo de duración de los seguros y la frecuencia siniestral y que, máxime, si se trata de riesgos de alta complejidad que se asientan en intereses económicos de gran volumen, determina una acumulación de primas que permanece en poder de las reaseguradoras que es muy considerable; así las cosas y siendo que esos fondos tienen el propósito de resarcir los daños o cumplimientos de prestaciones determinadas si ocurren siniestros, es preciso que no sean desviados de la función específica para la que se los reserva. De ahí, la necesidad y la importancia de que la actividad sea vigilada con rigor por el Estado, a través del órgano de control (SSN), en consideración a la protección que requiere la mutualidad de asegurados –y terceros beneficiarios o damnificados– que, de lo contrario, se hallarían desprotegidos.

Fue en ejercicio de tales atribuciones que la SSN dictó la Res. Nº 35.355 del 23.09.10, respecto de la reaseguradora R+V Versicherung AG, por la cual canceló la inscripción de ésta para operar en reaseguros en el país, resolución que, se reitera, fue confirmada por esta Sala A con fecha 05.04.16 en autos “Superintendencia de Seguros de la Nación C/ R+V Versicherung AG S/ Organismos Externos” Expte. Nº 40645/2010, sirviendo de antecedente, para denegar en este trámite, la nueva inscripción pretendida.

La pretensión esgrimida en autos por la recurrente, como se verá, parece estar orientada a interpretar la naturaleza de la sanción oportunamente impuesta y su término con el fin de obtener su reinscripción como reaseguradora.

7.) La cuestión requiere previamente tener presente la importancia que, en la actividad, tiene el reaseguro –actividad asegurativa que pretende desarrollar en el país la quejosa–, pues ello facilitará el análisis de la decisión tomada por el organismo de control.

Stiglitz ha definido al reaseguro como un supuesto o modalidad de seguro de daños por el cual el asegurador-reasegurado, se asegura o garantiza, total o parcialmente, a su vez, dentro de los límites estipulados convencionalmente, contra la aparición de un daño sufrido con motivo de tener que afrontar eventualmente las consecuencias dañosas de un siniestro que sufra su asegurado (op. cit. t. III, pág. 386; CNCom, Sala E, 06.12.2005 “El Comercio Cía. de Seguros c Zurich Ins. Co. Reaseguros” JA 2006-II-728).

De ahí que, si la función de una aseguradora es la de administrar una mutualidad de riesgos y un fondo de primas, resulta de suma importancia el cuidado y la vigilancia que el asegurador debe adoptar a los fines de determinar con prudencia y razonabilidad, la suma máxima que puede soportar por un siniestro atinente a un riesgo asegurado, sin comprometer los recursos que administra.

Sin embargo, y aun cuando el asegurador haya tomado todas las previsiones técnicas, puede ocurrir que, dada la escasa o nula experiencia en la explotación de nuevos riesgos o el crecimiento de las consecuencias dañosas de aquellos que no lo son, se ponga en riesgo su fondo de primas y con ello, la posibilidad de hacer frente a las coberturas asegurativas. Es para poder satisfacer estos siniestros, que el asegurador cuenta con la posibilidad de contratar un reaseguro.

Así, las empresas reaseguradoras desarrollan una actividad que debe ser fiscalizada por el órgano de control, en igual o mayor medida que las del asegurador mismo, pues esa delicada actividad reposa en la seriedad y solvencia de tales compañías, pues se trata, nada más y nada menos, que de cubrir los riesgos que pudieren exceder a la capacidad de compañías de seguros y que podrían derivar en su disolución y liquidación y de responder por ellos, con las consiguientes consecuencias que esto trae aparejado para todo el universo de asegurados vinculados en tales casos.

8.) Marco legal del reaseguro

La actividad reaseguradora está regulada tanto en la Ley 17.418 como en la Ley 20.091, así como por diversas resoluciones de la SSN. Es así pues que, en el art. 1º de la ley 20.091 cuando se hace referencia al “seguro”, se entiende comprendida cualquier forma o modalidad de la actividad aseguradora y está incluido también el reaseguro, pues esas entidades quedan sometidas al régimen normativo allí previsto y sus reglamentaciones en tanto no resulte afectado el régimen legal de reaseguro en vigencia.

En lo que aquí interesa, el Reglamento General de la Actividad Aseguradora, aprobado por Res. SSSN Nº 38.708 (resolución reglamentaria de la Ley 20.091), prescribe que podrán ser autorizadas a aceptar operaciones de reaseguro, como “reaseguradoras locales”, tanto las sociedades anónimas, cooperativas y mutualidades nacionales, que tengan por objeto exclusivo operar en reaseguros, como las sucursales que se establezcan en la República Argentina de entidades de reaseguro extranjeras (Anexo del punto 2.1.1; sub punto 1 de la Res. SSN 576/2018).

También prescribe que podrán operar, no ya como reaseguradoras locales, sino como “reaseguradoras admitidas”, las entidades extranjeras autorizadas al efecto en su país de origen, conforme lo dispuesto en ese Anexo (Anexo del punto 2.1.1; sub punto 2 de la res. cit.). Éste es el caso que nos ocupa.

Si bien las reaseguradoras locales quedan sometidas de manera expresa al régimen normativo íntegro de la Ley 20.091 y disposiciones reglamentarias (Anexo del punto 2.1.1; sub punto 1.3 de la res. cit.), las segundas, en tanto sociedades extranjeras, están sujetas al control de la SSN en cuanto a la forma en la que desarrollan su actividad (operatoria), control que no puede tener otro fundamento normativo que el mismo que se aplica a las reaseguradoras locales, y pueden ser objeto de sanciones impuestas por la SSN, que van desde la suspensión hasta la cancelación, supuesto previsto para cuando la reaseguradora realice operaciones contrarias a la normativa vigente (Anexo del punto 2.1.1; sub punto 2.5 de la res. cit.). Esta última norma dice textualmente: “Esta Superintendencia de Seguros de la Nación, por Resolución fundada, procederá a la cancelación de la inscripción en el Registro del Reasegurador Extranjero, en aquellos casos donde la entidad realice operaciones contrarias a la normativa vigente…”, así pues, aunque la sanción de cancelación de la inscripción en el Registro del Reasegurador Extranjero excluye a estas entidades del mercado asegurador argentino, es claro y debe remarcarse, que las reaseguradoras extranjeras no están sometidas en su totalidad a las directivas de la Ley 20.091. Ello es así, a poco que se repare en que no las alcanzan la disolución y liquidación (art.49 ley cit.), normas coactivas del derecho interno, como consecuencias de la sanción de revocación firme de la autorización para funcionar, pues en tanto personas jurídicas legalmente constituidas en el extranjero, en su vida intra-societaria, se encuentran regidas en cuanto a su existencia y formas por las leyes del lugar de constitución (art.118 primer párr. LGS) y no, por el derecho argentino.

Por otro lado, también cabe tener presente que las reaseguradoras extranjeras, recién luego de “admitidas”, es decir, haber obtenido la autorización para operar como tales en el país, quedarán habilitadas para solicitar su inscripción en la Inspección General de Justicia (art. 118 tercer párr. LGS). Tal es lo prescripto por el art. 49 de la Res. IGJ 7/2015, aplicable al caso, que regulaba los supuestos de sociedades que requieren autorización administrativa “previa”, que en lo pertinente expresaba: “En caso de sociedades cuyo objeto comprenda la actividad de seguros, reaseguros, seguros de retiro y/o cualquier otro tipo de actividad aseguradora, se requerirá la autorización previa de la Superintendencia de Seguros de la Nación”.

9.) Sobre la sanción impuesta por Res. SSN Nº 35.355 del 23.09.10

9.1. En el caso, la SSN –como organismo de control– no permitió a R+V Versicherung AG, la posibilidad de desarrollar la actividad de reaseguro en la República Argentina, al rechazarle la pretensión de ser inscripta nuevamente, dada la sanción de cancelación de la autorización para funcionar en el país, que le había sido aplicada por sentencia firme.

Según surge del Informe IF-2022-35195165-APN-GAYR#SSN, por resolución de la SSN Nº 35.355, de fecha 23.09.10 se dispuso cancelar la inscripción de R+V Versicherung AG para operar en reaseguros, decisión que, como se mencionara anteriormente, fue confirmada por esta Sala.

Oportuno es recordar aquí, lo que señaló esta Sala en aquel pronunciamiento: “…no admite reparos la conclusión de la SSN en cuanto a que los contratos de reaseguros sobre automotores desde el 01.04.02 suscriptos entre La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y R + V Versicherung AG reflejan una operatoria simulada y que, con ulterioridad, se dejaron sin efecto sus alcances eximiendo de toda responsabilidad a R + V Versicherung AG, mas garantizándoseles una utilidad independientemente de los resultados técnicos…”.

“Reitérase, que R+ V Versicherung AG quedó exenta de cualquier tipo de responsabilidad respecto de esos contratos de reaseguro conforme surge del documento que luce en fs. 210/211. Síguese de ello que del análisis de la información suministrada por la aquí recurrente –quien no asumió riesgo alguno–, aparece que a resultas de la celebración de esos contratos de reaseguros (período 2002/2003) según la conclusión de la SSN (que fue compartida por el Ministerio Público, en su dictamen de fs. 297/230), aquélla prestó su nombre a La Economía Comercial S.A de Seguros Generales para que ésta acreditara reservas técnicas que no existían. Cuadra destacar en ese sentido, las manifestaciones de R + V Versicherung AG vertidas a fs. 226/236 que obran en traducción a fs. 230/236 en punto a que “…. La anterior administración de R + V consideró el acuerdo (desde el punto de vista económico) como un contrato de fronting, por el cual el “fronter” (la compañía emisora), es decir R+V, presta su nombre a la aseguradora de riesgo y recibe una comisión a cambio. Dado que a este contrato se lo consideró “fronting”, nunca fue la intención del contrato transferir el riesgo. El contrato fue celebrado con la condición precedente de la garantía”.

“Es por todo ello, que se le ha endilgado a la reaseguradora extranjera un acto contrario a la propia naturaleza jurídica y económica de la actividad reaseguradora al aceptar una utilidad neta –independientemente de los resultados técnicos obtenidos por el contrato–, todo lo cual violenta elementales reglas del contrato de seguro y del instituto del reaseguro” (los destacados son del Tribunal) (CNCom. Sala A, “Superintendencia de Seguros de la Nación C/ R+V Versicherung AG S/ Organismos Externos” del 05.04.16).

Así las cosas, la causa de aquella sanción fue la realización de maniobras de “fronting” y tal como calificó la SSN en la resolución aquí apelada, que ello constituía un “ejercicio anormal de la actividad aseguradora y un obstáculo real a la fiscalización”, infringiendo lo dispuesto en el art. 6 inciso j) de la Res. SSN Nº 24.805 –con las modificaciones de la Resolución SSN Nº 27.885 y también el art. 58 Ley 20.091.

Y aquella sanción devino, concretamente, a resultas de haberse observado que el contrato celebrado para el período 2002/2003 entre la aseguradora La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y R+V Versicherung AG nunca se había ejecutado, que todas las obligaciones bajo ese contrato fueron conmutadas por las partes y que la aseguradora, mediante documento paralelo, le había garantizado a la reaseguradora utilidades independientes de los resultados del contrato.

Tal operatoria se opuso al concepto de transmisión de riesgo técnico de los contratos de reaseguro y, además, imposibilitó supervisar en tiempo y forma la actuación de la compañía de seguros en cuanto a sus relaciones técnicas y a su exposición contable en detrimento de los asegurados/asegurables.

9.2. Téngase en cuenta que el “fronting” es una grave maniobra distorsiva de la estructura del contrato de reaseguro, que presupone la existencia de dos (2) contratos y no implica la sustitución de la persona del asegurador.

Esto supone la existencia de un contrato previo o concomitante entre el asegurador local y la reaseguradora extranjera, empleándose como un instrumento con aptitud para eludir las autorizaciones necesarias y controles administrativos para el ejercicio del seguro directo en el país (Stiglitz, Seguros, t. III, pág. 407/9).

Así las cosas, el “fronting” implica una conducta reprochable que altera las relaciones técnicas del seguro y requiere de una intensa vigilancia en razón de que, jurídicamente, frente al asegurado, es el asegurador quien queda obligado por el total del riesgo asumido, lo que supone que habrá de afrontarlo por encima de su capacidad económico-financiera.

Tal la conducta reprochada a R+V Versicherung AG en el antecedente sancionatorio valorado.

9.3. Al juzgar este Tribunal aquella cancelación en ocasión de tratar el recurso deducido por la reaseguradora, se ponderó no solo que la infracción endilgada se encontraba debidamente acreditada, sino que importaba un apartamiento de las condiciones impuestas por el organismo de contralor para operar en el mercado local, siendo merecedora de la sanción administrativa impuesta, atento el interés público comprometido en el correcto desenvolvimiento de la actividad reaseguradora. Asimismo, se apreció en aquel pronunciamiento, que la entidad de las conductas evidenciadas impedía vislumbrar razones que permitan morigerar la sanción aplicada, ajustada a la gravedad de las faltas cometidas.

Recuérdase que el art. 58 Ley 20.091, cuando regula las penas, dice: “Cuando un asegurador infrinja las disposiciones de esta ley o las reglamentaciones previstas en ella o no cumpla con las medidas dispuestas en su consecuencia por la autoridad del control, y de ello resulte el ejercicio anormal de la actividad aseguradora o una disminución de la capacidad económico-financiera del asegurador o un obstáculo real a la fiscalización, será pasible de las siguientes sanciones, que se graduarán razonablemente según la conducta del asegurador, la gravedad y la reincidencia: …d) Suspensión hasta de tres (3) meses para operar en una o más ramas autorizadas o revocación de la autorización para operar como asegurador, en los casos de ejercicio anormal de la actividad aseguradora o disminución de su capacidad económico-financiera. El asegurador no podrá alegar la culpa o dolo de sus funcionarios o empleados para excusar su responsabilidad” (el destacado es del Tribunal).

Fue así que la cancelación de la inscripción para operar en reaseguros en el país, impuesta a la recurrente quedó confirmada.

10.) En tal marco, pretender –como lo hace la apelante– que, al quedar firme y consentida aquella sanción, la misma ya se habría ejecutado y que, “de tal modo, no subsistiría a la fecha”, es un razonamiento inconsistente, que no puede compartirse.

Es que, si la cancelación de la inscripción agotara su finalidad en sí misma, abriéndose a continuación, nuevamente, la posibilidad de solicitar otra inscripción, se estaría vaciando de contenido a la sanción impuesta, permitiendo que cualquier reasegurador extranjero sancionado con tal punición (cancelación), pueda instar nuevamente y casi sin solución de continuidad, otra nueva inscripción para operar en este mercado.

Las actividades llevadas a cabo por las entidades reaseguradoras resultan claramente asimilables a las realizadas por las aseguradoras. De ahí, que se ha dicho, de una cancelación de inscripción como la que fue impuesta a la apelante, que “participa de la naturaleza jurídica de la revocación para operar dispuesta por el art. 58 inciso d) de la ley 20.091 y no puede asimilarse a una (mera) inhabilitación”, y que también se haya recordado que, cuando se trata de una aseguradora nacional, la ley establece que en el supuesto de que se revoque, por resolución firme, la autorización para operar, su disolución es automática e inmediata la liquidación (art. 49 de la ley 20.091; véase: CNCom. Sala E “Superintendencia de Seguros de la Nación c/ Everest Reinsurance Company s/ Organismos Externos” del 19.07.19).

En el caso de la apelante, es obvio que tratándose de una reaseguradora constituida en el extranjero, la sanción oportunamente impuesta no pudo traer aparejada la disolución y liquidación del ente, a poco que se repare, se reitera, en que, la reaseguradora sancionada no se trata de una persona jurídica local y como tal, en todo lo que hace a su control y funcionamiento intra-societario y eventual liquidación o disolución está regida, necesariamente, por la ley del lugar de constitución (art. 118 LGS, derecho alemán). Sin embargo, aunque no podría el legislador nacional disponer su disolución y liquidación automática, como ocurre en el supuesto de los aseguradores locales, es claro que la sanción oportunamente aplicada, que provocó la cancelación, equivalente a la revocación de la autorización para operar en el mercado argentino, le debe imposibilitar para nuevas inscripciones en el país. (art. 48 inc. g), 49 y 58 inc. d) Ley 20.091), de lo contrario existiría una inequitativa e inadmisible disimilitud y desigualdad en la situación de un reasegurador local y uno extranjero cuando se les revoca la autorización para funcionar por decisión firme y sus consecuencias.

Tal como se señaló anteriormente, una sociedad extranjera autorizada o su sucursal o agencia inscripta en el país, cuyo objeto comprenda a la actividad de seguros, reaseguros, seguros de retiro y/o cualquier otro tipo de actividad aseguradora o reaseguradora, deberá contar –previo a solicitar su inscripción por ante la IGJ–, con la autorización de la Superintendencia de Seguros de la Nación (véase: art. 49 de la Res. IGJ 7/2015 y hoy, art. 46 del Anexo A de la Res. IGJ 15/2024).

De ello se deduce que, cancelada entonces la autorización para operar en el país como reaseguradora, ello debería incluso, haber traído aparejada, en su caso, la cancelación de su inscripción por ante el registro público de comercio en los términos del art. 118 LGS, además del Registro de Reaseguradores.

Siendo que la sanción que se le impuso a R+V Versicherung AG en la Res. SSN Nº 35.355 del 23.09.10 –confirmada por esta Sala–, se fundó precisamente, en que la conducta de la reaseguradora había constituido un ejercicio anormal de la actividad aseguradora en infracción a las disposiciones de la ley 20.091 obstaculizando el control de la SSN y que tal conducta, si bien prevista, puntualmente, como causa de sanción para las aseguradoras en el art. 58 inc. d) Ley 20.091, es causal de revocación de la autorización para funcionar –otorgada según el art. 7– por remisión del art. 48 inc. g) de la misma ley, por aplicación de tales bases normativas, aplicables también a las “reaseguradoras admitidas” (Anexo 2.1.1 RGAA, punto 2.5 Res. SSN 576/2018), la solución no puede ser otra, que la adoptada en el caso, por el ente de control.

11.) Finalmente, es dable señalar también, tal como lo hizo la Sra. Fiscal General, que la apelante conoció, o al menos debió conocer, las consecuencias de la sanción que se le impuso y, si tenía alguna duda al respecto –es decir respecto de los alcances de aquel pronunciamiento–, debió haberlo planteado en el recurso que oportunamente interpuso en las actuaciones instruidas a esos efectos, lo que no hizo.

Consecuentemente, el recurso interpuesto contra la resolución adoptada por el organismo de contralor, habrá de rechazarse.

12.) Conforme lo señalado con precedencia, esta Sala resuelve:

Rechazar el recurso de apelación interpuesto por R+V Versicherung AG contra la resolución administrativa RESOL-2023-578-APN-SSN#MEC, de fecha 07/12/2023, dictada en el expediente EX-2022-25650785-APN-GA#SSN.

Notifíquese a la Sra. Fiscal General, a la apelante y a la SSN.

Oportunamente, devuélvase al organismo de origen.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ. – María Elsa Uzal. – Héctor O. Chomer. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec. “Ad-Hoc”: Pablo Caro).