Overprint S.R.L. c. Maxen Cooperativa de Trabajo Ltda. s/ordinario
En Buenos Aires, a los 11 días del mes de marzo de dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Sra. Prosecretaria Letrada de Cámara, para entender en los autos caratulados “OVERPRINT SRL contra MAXEN COOPERATIVA DE TRABAJO LTDA. sobre ORDINARIO” (Expediente Nº 28117/2019) originarios del Juzgado del Fuero Nº 6, Secretaría Nº 12, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 CPCC, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2), Doctor Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1) y Doctora María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers dijo:
I. LOS HECHOS DEL CASO.
(1.) Overprint SRL promovió demanda contra Maxen Cooperativa de Trabajo Ltda., solicitando que se condenara a esta última a dar cumplimiento al pacto de indemnidad incluido en cierto contrato que celebraran, frente a las indemnizaciones, intereses y gastos causídicos que la primera debiera afrontar en el marco de sendos juicios laborales incoados en su contra, con costas.
En sustento de su postura, explicó que era una imprenta dedicada a la impresión, principalmente enfocada en la publicidad. Sostuvo que, para realizar esa actividad, cuenta con personal permanente destinado a realizar labores estables, pero que, para cumplir con determinadas tareas esporádicas, decidió contratar los servicios que ofrece la accionada para poder responder a las necesidades fluctuantes de mano de obra que requieren las campañas publicitarias. Precisó que la demandada era una empresa de servicios de descentralización de la producción que, a través de equipos de gente especializada, ofrecía el servicio de ejecución en diferentes procesos de producción de bienes y servicios.
Afirmó que el 30.6.15 celebraron un contrato de locación de obra en virtud del cual la accionada realizaría en su favor las tareas de empaque. Explicó que, en un documento adjunto al contrato, se precisó que la demandada, a través de sus asociados, permitía que sus contratantes pudieran contar con el servicio necesario con amplia flexibilidad, a un menor costo y disminuyendo la conflictividad laboral, entre otros beneficios. Aseveró que la demandada entregó los certificados de seguro de vida por accidentes personales de los empleados asignados para la tarea encomendada en la locación, de los cuales surgía que era la demandada la contratante del personal.
Refirió que la cláusula novena (9ª) del contrato estableci?a que, en caso de que la empresa resultara demandada en un juicio laboral, debería notificar del reclamo en forma fehaciente a la contratista dentro de las 24 hs de recibido, asumiendo la cooperativa la responsabilidad de la defensa legal de sus intereses. Mencionó también la cláusula cuarta (4ª) del convenio preveía que el personal no estaría en relación de dependencia con la empresa, aclarando que los trabajadores, en realidad, eran cooperativistas de la accionada, sin existir solidaridad legal alguna por las obligaciones que frente a ellos tuviera la cooperativa, siendo la demandada quien debía asumir la responsabilidad y absorber la defensa en juicio ante reclamos laborales. Añadió que el objeto del contrato era puntual, que no existía una prestación permanente y mucho menos exclusiva, que no era quien impartía las órdenes ni efectuaba los controles y tampoco se ocupaba de pagar los salarios ni de entregar uniformes.
Adujo que, pese a lo pactado, recibió dos (2) reclamos laborales por despido: “Enriquez Araceli Delfina y otro c/ Maxen Cooperativa de Trabajo Limitada y otros s/ despido”, expediente Nº 65175/2017 que tramita ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 35, y “Galizia Yésica Yanet c/ Overprint SRL y otro s/ despido”, expediente Nº 95559/2016, en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 43.
Sostuvo que ello implicó el incumplimiento de la esencia misma del contrato que celebró con la accionada, ya que no se garantizaron las condiciones acordadas, viéndose expuesta a reclamos que extralimitaban los propios de una locación de obra, sin haber recibido una respuesta adecuada por parte de la demandada. Agregó que simultáneamente, el 14.7.15, celebraron un contrato de comodato por doce (12) meses en virtud del cual le cedió en préstamo el uso gratuito de una porción de su inmueble, ante la imperiosa necesidad de generar un espacio para que la accionada pudiera desarrollar de manera independiente y autónoma las actividades propias del contrato de locación de obra que celebraron.
Pidió que se condenara a la demandada a mantenerla indemne por los reclamos laborales y, en su caso, reintegrar toda suma que eventualmente se viera forzada a abonar en el marco de los pleitos laborales por cualquier concepto derivado de las referidas actuaciones.
(2.) Corrido el pertinente traslado de ley, la demandada Maxen Cooperativa de Trabajo Limitada compareció al juicio en fd. 53/60, contestando la demanda incoada y solicitando su rechazo con costas.
En apoyo de su postura, dijo que, conforme la invocada cláusula novena (9ª), quien había incumplido el contrato había sido la actora, puesto que nunca notificó en forma fehaciente la existencia de reclamo laboral alguno, lo que se corroboraría con el hecho de que la accionante no había adjuntado a su demanda documento alguno que pudiera dar cuenta de la existencia de una comunicación de tal tipo.
Con relación al expediente Nº 65175/2017, mencionó que la aquí actora celebró un acuerdo bajo su exclusivo cargo, sin reconocer hechos ni derechos, y que la actora en dicho pleito desistió de la acción y del derecho con respecto a la cooperativa, por lo que nada se le podía reclamar a su parte, que no fue condenada ni lo será.
En ese sentido, enfatizó que la actora no podía pretender reclamar una indemnización por las sumas que abonó por su propia voluntad a la accionante dado que no dio cumplimiento a la obligación de notificarla en los términos previstos en el contrato.
Aseveró, además, que la voluntad de las partes al momento de contratar no fue el de acordar ningún tipo de indemnidad.
(3.) En fd. 75 se resolvió abrir la causa a prueba y, habiéndose producido las ofrecidas del modo que da cuenta la certificación actuarial de fd. 239, los autos fueron puestos a los efectos del art. 482 CPCC en igual oportunidad, habiendo hecho uso del derecho a que se refiere esa norma, tanto la demandada, con el escrito que presentó el 14.4.23, como la actora con su presentación del 19.4.23, dictándose finalmente pronunciamiento definitivo el 11.9.23.
II. LA SENTENCIA APELADA.
Así planteado el caso, en su sentencia, la Señora Jueza de la anterior instancia resolvió declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato de locación de obra que vinculó a las partes e imponer las costas en el orden causado.
Para decidir del modo adelantado, recordó que a través de la cláusula novena (9ª) del contrato la cooperativa asumió la responsabilidad de la defensa legal de “…sus intereses ante las autoridades y en los plazos que correspondan”, refiriéndose a los intereses de la accionante, lo que debía ser así interpretado del hecho de que la accionada no hubiera cuestionado en su contestación que ése hubiera sido el sentido de la cláusula, sino que se centró en alegar que la actora no había cumplido la condición allí prevista de notificarla fehacientemente del reclamo laboral para que justamente pudiera llevar adelante esa defensa. Destacó que, ni en los expedientes laborales ni en este pleito, se había acreditado que la actora hubiera cumplido con ese recaudo, habiendo incluso abonado el producto de un acuerdo conciliatorio al que arribó con una de las demandantes sin efectuar reserva alguna.
Continuó señalando que los anexos del contrato de locación de obra, titulados “Introducción” y “Beneficios de la contratante”, revelaban la verdadera intención que habían tenido las partes al suscribir ese contrato. En ese sentido, señaló que allí se había indicado que “…en muchos casos el régimen laboral argentino, por su rigidez, burocracia y alto grado de conflictividad resulta ser un obstáculo insalvable a la hora de tratar de satisfacer las nuevas exigencias […] Podrán analizar y cuantificar los beneficios económicos y operativos que estamos ofreciendo y contar a su vez con los elementos de juicio necesarios. Estamos seguros que se sorprenderán con la eliminación de importantes costos indirectos …”. Añadió que entre los beneficios se destacaba la “disminución de la conflictividad laboral…” y “la posibilidad de establecer premios por productividad, presentismo, horas extras, etc., sin que ello signifique un antecedente gravoso para el futuro (previsibilidad del costo contratado)…”.
Consideró que, en esos términos, la actora aceptó proveerse de personal por medio de la cooperativa de trabajo, de manera que las personas que conformaban el objeto del acuerdo, en realidad, cumplían con una prestación laboral dependiente, percibiendo un salario, sujetas a las órdenes impartidas por la principal, siendo pasibles de sanciones disciplinarias, constituyendo todas ellas notas típicas de una subordinación laboral, extremo que estaba implícitamente reconocido en la demanda. Recordó que la testigo M. había referido que la accionada le proveía empleados a la actora para realizar trabajos de mesa, extremo que fue confirmado por M. Por otra parte, B. había testificado que una persona ingresaba a la cooperativa pasaba a ser un asociado y que el pago que recibía dependía de las horas de trabajo informadas por el cliente.
De ese modo, juzgó que el vínculo entablado por los supuestos cooperativistas con la accionante era, en realidad, uno de carácter laboral, lo que ponía de manifiesto que el contrato de locación de obra suscripto entre las partes constituyó una simulación ilícita que tuvo por objeto encubrir ciertas relaciones laborales bajo la apariencia de una relación asociativa con el fin de sustraerse de las leyes aplicables. Recordó que el Decreto 2015/94 consideró al margen de la naturaleza propia de la institución cooperativa a toda organización que se dirigiera a prestar servicios a terceros a través de la utilización por parte de éstos de la fuerza de trabajo de sus asociados, lo que estaba también contemplado en el art. 40 de la Ley 25.877, cuestión que había sido además abordada en sendos precedentes de la justicia laboral, incluso en pleitos donde la cooperativa de autos fue también codemandada.
Encontró que todo ello ponía en evidencia que con la operatoria celebrada la actora y la demandada buscaban beneficiarse económicamente a través de la evasión de las normas laborales de origen legal que no podían ser desplazadas por normas contractuales, no hallándose elementos de prueba que corroboren la existencia de una genuina cooperativa de trabajo.
En ese marco, consideró que no cabía más que, conforme a lo previsto en los arts. 953, 1044, 1047 y 1055 CCiv. vigente a la época de su celebración, declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato de locación de obra que constituyó la base del reclamo incoado por la actora y que ambas partes habían evidentemente otorgado con conocimiento de su ilicitud. De ese modo, sostuvo, las partes deberían en el futuro asumir las responsabilidades que les puedan caber a cada una de ellas de acuerdo a lo que finalmente se juzgue pertinente en cada caso.
Señaló que, pese a lo mencionado en el punto VII de la demanda, en el caso no se había acreditado el incumplimiento del pago de factura alguna y ello no había sido tampoco incluido en el objeto de la demanda. Apuntó que, de todos modos, el perito contador fue claro al informar que las facturas vinculadas a la ejecución del contrato de locación de obra habían sido saldadas.
Por último, consideró que las particularidades puestas de manifiesto en el caso y la forma en la que se decidía justificaban un apartamiento del principio objetivo de la derrota contemplado en el art. 68 CPCCN, por lo que impuso las costas en el orden causado.
III. LOS AGRAVIOS.
(1.) Contra dicha decisión se alzaron ambas partes mediante los recursos de apelación interpuestos por la accionante en fd. 311 y por la accionada en fd. 316, los que fueron concedidos en fd. 312 y fd. 317 respectivamente. Mientras la actora fundó su recurso con el escrito presentado en fd. 365/9, que fue declarado extemporáneo por esta Sala en fd. 370, la accionada fundó el suyo mediante el memorial de fd. 362/3, el cual mereció la respuesta de la accionante contenida en la presentación de fd. 365/9.
(2.) En su recurso, único subsistente según lo explicado en el párrafo anterior, la accionada se agravió exclusivamente del modo en que fueron impuestas las costas de la anterior instancia. Al respecto, adujo que, toda vez que la demanda había sido rechazada, la accionante había resultado perdidosa en el proceso y, por ende, debía ser ella quien, en virtud del principio objetivo de la derrota enunciado en el art. 68 CPCCN, cargara con los gastos del pleito. Aseveró que lo resuelto en la sentencia apelada no daba debido cumplimiento a la norma procesal citada y que no se había fundado adecuadamente la decisión excepcional allí adoptada.
IV. LA SOLUCIÓN.
(1.) Thema decidendum.
En función del contenido asignado por la demandada a su recurso –único subsistente según se ha dicho–, el thema decidendum en esta instancia consiste en determinar únicamente si fue o no adecuada la decisión adoptada en la sentencia apelada de distribuir las costas derivadas del trámite de la causa en la anterior instancia en el orden causado.
Véase en efecto que, en su recurso, la apelante criticó el modo en que fueron distribuidos los gastos causídicos en el pronunciamiento dictado por la jueza a quo. Al respecto, sostuvo que sólo cabe apartarse del principio general establecido en el art. 68 CPCCN, conforme al cual las costas del pleito deben ser soportadas por quien resulta vencido en la litis, cuando existan circunstancias excepcionales que lo justifiquen, supuesto que entendió que no se había configurado en este caso. En ese sentido, agregó que, en su opinión, la magistrada de la anterior instancia no había fundado debidamente esa decisión.
(2.) Modo en que deben imponerse las costas del pleito.
Bien dice el recurrente que en nuestro sistema procesal los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.
Es cierto que ésa es la regla general y que la ley también faculta al juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.). Pero dicha solución, esto es, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso–, sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes, su regulación requiere un apartamiento de la regla general (conf. Colombo, Carlos y Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. I, p. 491).
A fin de analizar si, como fue juzgado en la sentencia recurrida, en este caso se configuró o no una de esas situaciones excepcionales en las que las circunstancias del pleito sugieran la pertinencia de apartarse del principio objetivo de la derrota recién referido, entiendo pertinente efectuar un breve repaso de los hechos del caso.
En su demanda, la accionante refirió haber celebrado un contrato de locación de obra con la cooperativa demandada, en virtud del cual esta última, a través de sus asociados, realizaría en su favor tareas de empaque que se llevarían a cabo en un local comercial de su propiedad que había puesto a disposición de la cooperativa mediante un contrato de comodato en el que la accionada se había comprometido a llevar adelante únicamente tareas vinculadas con el contrato de locación de obra. Añadió que celebró ese acuerdo con la intención de satisfacer ciertas demandas de mano de obra excepcionales que tenía en su negocio y evitar los costos y riesgos asociados con la contratación permanente de personal. Alegó que ese convenio de locación de obra incluía un pacto expreso de indemnidad por reclamos laborales, que hacía además a la finalidad misma de la celebración del acuerdo puesto que era ése el objetivo del contrato y exigió que se ordenara a la demandada respetar esa cláusula, especialmente con respecto a dos (2) pleitos que ya se encontraban en trámite en sede laboral en los que revestía la calidad de codemandada junto con la cooperativa. Recordó, asimismo, que esa cláusula de indemnidad le exigía que notificara de manera fehaciente a la accionada de la existencia del reclamo dentro de las 24hs. de recibido, recaudo que dijo haber cumplido. De su lado, y como contrapartida, la cooperativa, negó que se hubiera pactado tal indemnidad y manifestó que la actora no había cumplido con la notificación en los términos previstos en el contrato. Agregó que, en uno de los pleitos laborales, la accionante había arribado a un acuerdo pecuniario con la allí actora sin su consentimiento ni intervención, siendo improcedente pretender hacerla partícipe de la carga económica de un convenio del que no participó.
En su pronunciamiento, la jueza a quo estableció que, en efecto, el contrato en cuestión incluyó una cláusula de indemnidad y que la actora no había demostrado haber cumplido con la notificación en los términos pactados. Sin perjuicio de ello, explicó, por otra parte, que la actividad de la cooperativa demandada era ilegítima, en tanto le estaba prohibida la prestación de servicios eventuales de acuerdo con lo dispuesto en el art. 40 de la Ley 25.877, lo que había sido así decidido en otros pleitos del fuero laboral que citó. Por otro lado, consideró que el contrato que en esta litis se intentó hacer valer constituyó una simulación ilícita tendiente a ocultar las verdaderas relaciones laborales en relación de dependencia que la accionante estableció con los asociados de la accionada que desempeñaron tareas bajo las o?rdenes de la actora. Apuntó que esa simulación tenía por finalidad sustraer esos vínculos de la órbita de la LCT, cuyas normas son de orden público, y concluyó que correspondía declarar, de oficio, nulo de nulidad absoluta el convenio en cuestión, aclarando que las partes no podrían reclamarse ninguna contribución al pago de las obligaciones laborales con base en el acto jurídico declarado inválido. Concluyó de ello que, en ese marco y dado el modo en que se decidía, correspondía imponer las costas en el orden causado.
Contrariamente a lo expuesto por la recurrente, encuentro que la decisión adoptada en la anterior instancia con respecto a la distribución de las costas allí irrogadas no sólo resultó apropiada por mostrarse como una razonable composición de los intereses involucrados en la cuestión sino que además se visualiza como suficientemente fundada. En efecto, existen pocos ejemplos que resulten más claros que el presente, donde se declaró de oficio la nulidad absoluta del contrato que ambas partes invocaron en sustento de sus posiciones opuestas, donde la decisión excepcional de imponer las costas en el orden causado resulte la más acertada. Es que, a diferencia de lo que invoca la apelante, su parte no resultó victoriosa en este pleito, dado que, si bien fue desestimada la demanda invocada contra ella, ello no ocurrió en virtud de la defensa que realizó sino como consecuencia de la declaración de nulidad del pacto que otorgó junto con la accionante con una clara finalidad ilegal que fue advertida y señalada por la jueza a quo en una decisión que no mereció objeción alguna por parte de la cooperativa.
Así, se advierte que fue la conducta de ambas litigantes la que dio motivo a la promoción de este litigio, que fue finalmente decidido por los argumentos propios expuestos por la sentenciante y que fueron ya reseñados, en un pronunciamiento que no consagró victoriosa a ninguna de las partes.
De ese modo, la decisión de distribuir las costas del proceso en el orden causado se muestra como la más razonable, motivo por el cual corresponde desestimar el recurso incoado y confirmar la sentencia apelada en lo que a esta materia se refiere.
En cuanto a las costas derivadas de la tramitación del pleito en esta instancia, toda vez que en este caso sí existe una parte que resultó perdedora en la discusión que propuso al objetar la decisión relativa a la distribución de los gastos causídicos de la anterior instancia y dado que en este punto no existen motivos que justifiquen un apartamiento del principio objetivo de la derrota antes enunciado, corresponde que sea la accionada recurrente quien cargue con los gastos de Alzada.
V. CONCLUSIÓN.
Como corolario de lo hasta aquí expuesto, propongo entonces al Acuerdo:
(a) Rechazar el recurso de apelación interpuesto;
(b) Confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravio; y por último,
(c) Imponer las costas de Alzada a la demandada recurrente, dada su condición de perdidosa en esta instancia (art. 68 CPCCN).
Así voto.
Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara, Doctor Héctor Osvaldo Chómer y Doctora María Elsa Uzal, adhieren al voto anterior.
VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se RESUELVE:
(a) Rechazar el recurso de apelación interpuesto;
(b) Confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravio; y por último,
(c) Imponer las costas de Alzada a la demandada recurrente, dada su condición de perdidosa en esta instancia (art. 68 CPCCN).
Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia. Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 134 de Acuerdo Comerciales-Sala A.
A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ. – Alfredo A. Kölliker Frers. – Hector Osvaldo Chomer. – María Elsa Uzal (Prosec.: Valeria C. Pereyra).
S., S. E. c. Cobensil S.A. s/ amparo
En Buenos Aires, 7 de marzo de 2024
Y Vistos:
1º) El señor S. E. S. promovió la presente demanda de amparo que tramitó por la vía sumarísima contemplada por el art. 321, inc. 2º, del Código Procesal, contra la empresa de medicina prepaga Cobensil S.A., con el objeto de obtener el cambio de cobertura denominado “Plan OV” por el “Plan B2” que entendió superior y más adecuado a sus necesidades.
2º) La sentencia de primera instancia –dictada 24/8/2023– admitió la demanda y, en consecuencia, condenó a Cobensil S.A. a incluir al actor en el “Plan B2” dentro de los 10 días de quedar firme el pronunciamiento y bajo apercibimiento de ejecución. Asimismo, impuso las costas del juicio a cargo de la demandada vencida y difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para el momento en que exista base patrimonial cierta.
3º) Contra tal decisión apeló exclusivamente la demandada.
La recurrente sostuvo su recurso con un memorial de agravios que presentó 25/8/2023. El actor contestó el día 4/9/2023 el traslado conferido a ese escrito.
Las críticas de la empresa de medicina prepaga referentes al fondo del asunto –críticas expresadas en sus primeros cuatro agravios cuyos nudos temáticos innecesariamente se reiteran– se orientan a demostrar la presencia de un fallo que se dice arbitrario porque su parte nunca negó extrajudicialmente el cambio del plan, ni exigió por ello una contraprestación diferente. En particular, sostiene que la sentencia de la anterior instancia se apartó injustificadamente de las conclusiones expuestas por el peritaje contable y que la condenó a incluir al actor en el “Plan B2” pese a que ello ya está cumplido. Por último, en un quinto agravio, cuestiona Cobensil S.A. que se le hubiera impuesto enteramente las costas del juicio, reclamando que se distribuyan en el orden causado por no haber dado motivos para la demanda.
4º) No se encuentra controvertido en esta instancia que las partes se vincularon mediante la afiliación del actor al “Plan OV” de la empresa de medicina privada demandada, ni que el actor requirió –por distintos medios– que, al momento de obtener su beneficio jubilatorio, se lo incluya en el “Plan B2” en las mismas condiciones contractuales que el resto de los afiliados, sin exigencia de diferenciales o limitaciones temporales.
Media discrepancia, en cambio, con relación al comportamiento desplegado por la demandada en la etapa pre procesal frente a lo pedido por el actor.
(a) En el contrato de medicina prepaga, el derecho de quien está adherido a un determinado plan de salud para cambiarse a otro distinto, no puede ejercerse sin el necesario consenso de la prestadora médica, de ahí que esta última tenga, a su vez, derecho a aceptar o no el cambio propuesto. Así cabe entenderlo porque el régimen de la medicina prepaga tiene un carácter “contractual” y, por tanto, eminentemente voluntario (conf. CNCom. Sala D, 28/6/2013, “Errico, Néstor Omar y otro c/ Galeno S.A. s/ ordinario”), de suerte tal que, como regla, y a salvo las modificaciones unilaterales del precio con los alcances y límites resultantes del art. 17 de la ley 26.682, resulta fundamental contar con el acuerdo de ambas partes para alterar los elementos esenciales de la relación jurídica (art. 959, CCyC).
Con tal preciso entendimiento, la jurisprudencia ha validado, precisamente, el derecho de la prestadora médica a oponerse a pedidos de cambio de planes, bien que advirtiendo que en la ponderación de la razonabilidad del ejercicio de tal derecho de oposición no puede prescindirse de tener presente la función social del contrato de medicina prepaga en virtud de los bienes en juego, como son los relacionados con la salud y la vida de las personas, protegidos por la Constitución Nacional y los tratados internacionales (conf. CNFed. Civ.Com. Sala III, 12/5/2009, “Giménez, María Inés Sofía c/ Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil s/ sumarísimo”).
(b) Ahora bien, la lectura de las cartas documento dirigidas al actor como respuesta a sus reclamos evidencia que la empresa demandada no rechazó la posibilidad de un cambio de plan, pero sí lo condicionó a dos requisitos, a saber, por una parte “…abonar la cuota que corresponda…” y, por otra parte, concurrir personalmente a la sede de la entidad para “…completar la documentación respectiva…” (cartas documento de los días 29/3/2019 y 1/7/2019).
¿Fueron estos requisitos postulados adecuadamente?
Por distintos motivos, una respuesta negativa se impone en ambos casos. En efecto, a criterio de la Sala, la postulación del primero se evidenció como insuficiente y la del segundo como excesiva, dando todo ello como resultado la exhibición por la demandada de una reprochable conducta.
Lo que sigue explica estos asertos.
(c) De modo general puede decirse que el “derecho a la salud” comprende el acceso a la información, esto es, el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones vinculadas con esa temática; acceso a la información que, en términos generales, está garantizado por el art. 42 de la Constitución Nacional, que prevé el derecho de los consumidores y usuarios a un conocimiento adecuado y veraz (CSJN, Fallos 340:1111).
Y, precisamente, una vertiente particular del acceso a la información en el marco del “derecho a la salud” se presenta en casos como el sub examine relacionados con el contrato de medicina prepaga.
En efecto, en el referido negocio –que califica en sí propio como un genuino contrato de consumo (conf. Aizemberg, M. y González Rodríguez, L., El derecho a la salud y las relaciones de consumo, en la obra dirigida por Lorenzetti, R. y Schötz, G., “Defensa del consumidor”, Buenos Aires, 2003, p. 163 y ss.)– el deber de información del proveedor es especialmente exigible no solo al momento de su celebración, sino también durante todo el “iter” contractual, correspondiendo que lo informado sea detallado, es decir, suficientemente preciso evitándose generalizaciones (conf. Japaze, B., Contrato de medicina prepaga y protección del consumidor, en la otra de Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R. [directores], Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. II, p. 125, ps. 146 y 148).
Sobre el particular, un aspecto esencial es el concerniente a la información sobre el precio a pagar por las prestaciones médico asistenciales, ya que él exige precisiones especiales en cuanto a su cuantía, modo establecido para su determinación y/o actualización, existencia o inexistencia de aranceles complementarios, tiempo y el lugar de pago, etc. (conf. Japaze, B., ob. cit., p. 155). En el contrato de medicina prepaga, se ha dicho, el conocimiento del precio permite apreciar la conmutatividad del negocio (conf. Lorenzetti, R., Tratado de los Contratos, Buenos Aires – Santa Fe, 2000, t. III, p. 174).
Pues bien, con ocasión de exigirle al actor para acceder al “Plan B2” el requisito de “…abonar la cuota que corresponda…”, no le indició la demandada cuál era el monto dinerario implicado en ello, esto es, si era igual, mayor o menor al de la cuota del “Plan OV”, como tampoco si la cuota del plan al cual pretendía cambiarse estaba o no sujeta a las mismas o diferentes pautas que gobernaban lo atinente a futuras modificación de monto, periodicidad del pago respectivo, etc. En este orden de ideas, cabe observar que lo expuesto en el memorial de agravios en el sentido de que al actor “…no se le pidió pagar diferencial…” (agravio segundo, punto 6), constituye defensa estéril a poco que se repare en que tampoco se le informó que no había diferenciales.
Por otra parte, no hay constancia en autos de que, con posterioridad a la remisión de las cartas documento más arriba aludidas y con anterioridad a la promoción de la demanda, hubiera Cobensil S.A. subsanado su clara omisión informativa.
Así pues, el comportamiento extrajudicial de la demandada en orden al deber de información merece la calificación, como se adelantó, de reprochable por insuficiente.
En ese marco, su déficit informativo dejó abierta la vía del presente reclamo (conf. Japaze, B., ob. cit., t. II, p. 156).
A todo evento, no es ocioso observar que, ya promovida la demanda y frente a la disponibilidad expresada por el actor en ella de eventualmente pagar una cuota de mayor valor (hoja 9 in fine del escrito de inicio), la empresa de medicina prepaga demandada siguió persistiendo en su silencio acerca de cuál sería en concreto la cuota aprehendida en el “Plan B2”, mostrándose incluso ambigua en ello al decir que el demandante debería abonar por ella una diferencia “…en caso que la hubiera…” (cap. IV, apartado “c”).
(d) La segunda condición impuesta extrajudicialmente por la demandada para que el actor accediera al “Plan B2” fue, como se recuerda, la de “…completar la documentación respectiva…”.
El peritaje suscripto por la contadora Á. N. Q. demostró que, aunque puede haber variación en los prestadores, el “Plan B2” y el “Plan OV” tienen las mismas prestaciones (punto A-D de los ofrecidos por la parte actora), y que el costo de ambos planes es $ 20.894 (punto 4 de los ofrecidos por la demandada).
Pues bien, si ambos planes tienen las mismas prestaciones y los mismos costos, aspectos ambos que la demandada no puede ignorar, no se aprecia cuál fue el sentido de exigirle al contratante (paciente) consumidor, el complemento de una nueva documentación que, en sustancia, nada aportaba a la prestadora médica en cuanto al régimen contractual preexistente. Al respecto, la lectura de la contestación de demanda tampoco brinda una respuesta a tal interrogante, habiéndose limitado Cobensil S.A. a afirmar que ello fue requerido “…a fin de cumplir las exigencias de la autoridad de aplicación…”, pero sin indicar siquiera cuál es la fuente normativa de tales exigencias a fin de posibilitar un control jurisdiccional más exhaustivo sobre el punto.
A la luz de tal contexto, no queda otro camino que juzgar que, en el aspecto examinado, la conducta extrajudicial de la demandada es pasible de reproche por haber pretendido imponer al actor una condición excesiva, cabiendo recordar, en tal sentido, que en el contrato de medicina prepaga la imposición de trámites burocráticos previos, para recién acceder a las prestaciones requeridas es, en sí misma, lesiva de los derechos del paciente consumidor, más aún cuando el cuadro de salud pueda demandar la inmediata atención profesional, el tratamiento médico o la intervención del caso (conf. Japaze, B., ob. cit., t. II, p. 172), extremo virtualmente presente habida cuenta del antecedente médico del actor referente a un carcinoma de próstata (véase la documentación del Hospital Británico, acompañada con la demanda) y que la reprochable conducta de Cobensil S.A. proyectaba, en los hechos, la imposibilidad del señor Sundblad de acceder a otros prestadores (recuérdese que, según el peritaje contable, tal era una diferencia apreciable entre el “Plan OV” y el “Plan B2”).
(e) De acuerdo a lo expuesto hasta aquí, y ponderando además el criterio protectorio que debe presidir las decisiones relativas a la salud de las personas de la tercera edad (CSJN, doctrina de Fallos 343:283), no cabe sino confirmar la sentencia de primera instancia en lo principal que decidió y fue cuestionado en los primeros cuatro agravios del memorial de la parte demandada.
Esto es así, sin perjuicio de destacar –antes de concluir el presente considerando– lo siguiente:
I) Lo desarrollado es suficiente para dar fundamento a la confirmación propiciada, sin que sea menester examinar si fue o no cierto que la empresa demandada impuso al actor “diferencias por preexistencias”, pues aun en caso de darse una respuesta negativa, el comportamiento reprochable de aquella sigue comprometido;
II) La evidente confusión incurrida en la demanda entre el régimen de obras sociales y del de medicina prepaga, no es argumento para propiciar el rechazo de lo pretendido en autos, toda vez que, más allá de tal confusión, es en el plano jurídico donde la fundamentación en derecho o la calificación jurídica efectuada por los litigantes no resulta vinculante para el juez a quien, en todos los casos, le corresponde “decir el derecho” (iuris dictio o jurisdicción) de conformidad, precisamente, con la atribución “iura curia novit” (CSJN, 337:1142).
III) Resulta inaceptable la queja de la demandada relacionada al hecho de que se la haya condenado a incluir al actor en el “Plan B2” pese a que ello ya está cumplido. Esto es así, pues más allá de advertirse como un suelto indeliberado del juez a quo haberla establecido bajo apercibimiento de ejecución, lo cierto es que tal condena se justificó como modo de confirmar el anticipo jurisdiccional que significó el dictado de la medida innovativa dictada el 20/7/2020, que quedó firme al declarar esta Sala la deserción del recurso de apelación que contra ella interpuso Cobensil S.A. (sentencia del 30/3/2021). En efecto, mediante tal medida precautoria se permitió el acceso del actor al “Plan B2” y, en consecuencia, la condena dictada en la instancia anterior se justifica para hacer cesar el carácter de provisionalidad de aquella, ya que cuando como en el caso- se acoge por la sentencia definitiva la pretensión principal, esta última sustituye o reemplaza la resolución cautelar oportunamente dictada (conf. Palacio, L., Derecho Procesal, Buenos Aires, 1985, t. VIII, p. 48, nº 1228).
5º) El último agravio de la demandada, referente a las costas, tampoco habrá de prosperar.
Ha quedado claramente expuesto en el presente pronunciamiento que la demandada, contrariamente a lo que postuló, sí ha dado motivos o razones al actor para promover la presente demanda. No se trató, ciertamente, de que haya negado el cambio de plan, sino de que impuso condiciones expresivas de un comportamiento reprochable que, en definitiva, perturbaban el ejercicio por aquél de sus derechos contractuales.
Al ser así, plenamente se justifica la íntegra imposición de las expensas del juicio a la apelante.
Es que, como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el principio objetivo del vencimiento (conf. Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, Madrid, 1925, t. II, p. 404; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1942, t. II, p. 472); criterio que ha sido adoptado también en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Buenos Aires Santa Fe, 1989, t. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. 1, p. 266, nº 623). Correlativamente, la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (conf. CNCom. Sala D, causa nº 9888/02 “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”, sentencia del 21/10/2006; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13/12/91, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155), de modo que, entonces, el pedido de Cobensil S.A. de que las expensas se distribuyan en el orden causado no tiene cabida en la especie.
6º) Por lo expuesto, se confirma la sentencia de primera instancia, con costas de alzada a la recurrente (cit. art. 68 de la ley de rito).
Así se resuelve.
Se difiere la regulación de los honorarios correspondientes a las tareas de alzada, para después de que sean fijados los de primera instancia.
Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del art. 133 del Código Procesal y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (conf. Acordada CSJN nº 15/13).
Los Dres. Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26/12/2023 para subrogar las Vocalías vacantes nº 13 y 14, respectivamente. – Miguel F. Bargalló. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Prosec.: Marcela L. Macchi).
B., M. F. y otros c. Despegar.com.ar S.A. s/ordinario
En Buenos Aires, a los seis días del mes de marzo de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos: “B., M. F. y OTROS c/DESPEGAR.COM.AR S.A. s/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 7903/2020 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 16 y Nº 18. Dado que la vocalía Nº 18 se halla actualmente vacante, intervendrán el Dr. Ernesto Lucchelli y la Dra. Alejandra N. Tevez (art. 109 RJN).
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:
I. Antecedentes de la causa
1. M. L. P., R. A. B. y M. F. B., por sí y en representación de su hija menor S. M. L. R., demandaron a DESPEGAR.COM.AR S.A. (en adelante, “Despegar”) por de daños y perjuicios, daño punitivo, moral y psicológico, y reintegro de sumas de dinero y gastos, por suma $ 919.764,03 o la suma que V.S. determine, emergente de la prueba que se produjera en autos, con más sus intereses a la tasa activa para la condena en pesos y al 8% anual para la divisa extranjera con tipo de cambio contado con liqui o dólar bolsa o el que en el futuro lo reemplace, hasta el efectivo pago, costos y costas del proceso.
Refirieron que los cónyuges B.-P., planificaron las vacaciones anuales para el mes de Agosto/Septiembre de 2017 en USA (Fort Lauderdale) y Bahamas (Nassau). Dijeron que adquirieron las reservas y los pasajes por medio de la demandada.
Explicaron que, luego y restando pocas semanas para el inicio del periplo, la hija del matrimonio –M. F. B. y su hija S. M. L. R. (nieta del matrimonio)– fueron invitadas a formar parte del viaje.
Indicaron que, en resumen, se adquirieron por intermedio de la demandada:
a) 4 aéreos para Miami y luego la conexión Miami-Nassau, ida y vuelta (American Airlines: compras 10233092801 y 10801779001) ($ 31.841);
b) el transfer desde el aeropuerto Nassau al Hotel Breeze para los 4 pasajeros (Reservas MOZ641861 y MOZ649843).- ($ 1.400,49);
c) el BREEZE HOTEL, cancelándolo (precobrado) en un caso (una habitación) y adquirido en cuotas la otra habitación. ($ 97.264);
d) el Hotel en Fort Lauderdale (SONESTA), abonando como reserva una noche de cada habitación.
Puntualizaron que, una vez llegados al hotel Breeze de Nassau, se les indicó que no admitían el hospedaje de menores de 14 años, por lo que, en tanto S. M. L. R. tenía dos años y medio. Relataron las dificultades padecidas y contaron que, finalmente, consiguieron hospedaje en el hotel Atlantis Beach.
Alegaron que se trasladaron en taxi al nuevo hotel, al cual cabe agregar las comidas fuera del Hotel, viáticos, etc., que ascendieron a otros us$ 300. Arguyeron que debieron pagar las dos habitaciones tomadas, más todas las consumiciones pertinentes, pues la reserva siquiera contaba con desayuno incluido en la tarifa. (us$ 3.878,57).
Añadieron que el vuelo del tramo Miami-Nassau ida y vuelta, estaba contratado con AMERICAN AIRLINES, y que, debido al huracán Irma, se canceló el vuelo de Nassau a Miami, por lo que tuvieron que adquirir otros pasajes del tramo NASSAU-FORT LAUDERDALE, por Bahamas Air.- (us$ 880,12). Apuntó que la demandada jamás reintegró el equivalente o compensó con millas o similar el vuelo cancelado.
Detallaron que el Sonesta Hotel de Fort Lauderdale también canceló las reservas que tenían para el viernes 8 de Septiembre en adelante, de las cuales habíamos [sic] prepagado 1 noche en cada habitación.- ($ 3.744,03). Manifestaron que dicho hotel, reservado a Despegar, tampoco sufrió reintegro de suma alguna abonada por tal concepto. Dijeron que tal vez las sumas fueron restituidas a Despegar, pero que lo desconocían.
Agregaron que, ya regresados a Buenos Aires, se requirió al escribano Guillermo Coto, que realizara una actuación notarial a fin de determinar la publicidad engañosa, información errónea o inexistente en la página web de la demandada, en relación al Hotel Breeze de Bahamas, por cuanto no indicaba que dicho hotel no admitía menores de 14 años. Mencionaron que en el voucher de compra, una vez emitido y pagado, existe una leyenda que reza “Este hotel requiere que todas las personas que realicen check in sean mayores de 14 años”. Sostuvieron que la leyenda resulta confusa y que refiere al check in, pero no a la estadía de las personas.
Aclararon que luego de la mediación privada e informada del reclamo, la demandada acreditó una suma de dinero en la tarjeta de crédito con que fueron abonados algunos servicios, remitiendo una nota de crédito, la que fuera rechazada por e-mail, en los términos que da cuenta esa misiva, que adjuntaron. Alegaron desconocer el concepto del reintegro.
Refirieron al encuadre normativo, al daño punitivo, al principio in dubio pro consumidor y al enriquecimiento ilícito. Asimismo, invocaron la abusividad de la leyenda comunicada por la demandada respecto del Hotel Breeze de Bahamas. Solicitó que el juicio tramitara como sumarísimo y apuntó al beneficio de gratuidad. Aludió a la responsabilidad de la accionada.
Practicó liquidación del siguiente modo:
i) Daño material: Hotel Atlantis: US$ 3.878,57; Viáticos Nassau US$ 300,00; Aéreo Nassau-Miami $ 15.920 (50% del total); Aéreo Nassau-Fort Lauderdale US$ 880,12; Hotel Sonesta $ 3.744,03;
ii) Daño moral: $100.000 para cada accionante;
iii) Daño psicológico y gastos de tratamiento: a determinar por el Tribunal;
iv) Daño punitivo: $500.000 en total.
Ofrecieron prueba y fundaron en derecho.
2. Se presentó Despegar y opuso excepción de prescripción como de previo y especial pronunciamiento en relación al reclamo realizado por la contraria respecto de los tickets aéreos con tramo Nassau-Miami, en base a lo normado por el art. 228 inc. 4 del Código Aeronáutico. Luego, contestó demanda.
En primer lugar, negó todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio en cuanto no fueran expresamente reconocidos en el responde. Asimismo, desconoció toda la documentación arrimada a la demanda que no fuera reconocida expresamente. De seguido, refirió a la actividad comercial como agente de viajes.
Respecto de las Reservas “Nº 4472829402 y Nº 4690213502: Hotel Breezes Resort Bahamas All Inclusive”, indicó que en la página web de Despegar, a lo largo de los años, al seleccionar el hotel en cuestión, surge una leyenda clara de donde surge que el hotel solo permite el check in de personas mayores de 14 años. Alega que por ello es falso que su parte haya omitido o proveído información confusa a los actores y que el error en cuestión fue cometido por ellos. Arguyó que, a todo evento, al efectuar la primera reserva le fue enviado un voucher de compra donde figuraba la leyenda en cuestión, por lo que, al efectuar la segunda reserva, los accionantes contaban con la información correcta y necesaria. Indicó que su parte advierte las políticas y condiciones de los servicios conforme le es informado por el proveedor que se trate, en el caso, Hotel Breezes Resort Bahamas All Inclusive.
Resaltó que los demandantes no tomaron contacto con Despegar al momento del hecho ni efectuaron reclamo alguno, sino hasta el momento de interponer la demanda. Añadió que en el sistema de Despegar, luego de la mediación, se generó la solicitud de cancelación de la reserva Nro. 4472829402 y, por tanto, se devolvió la suma de $24.772,32 (ello surge del correo electrónico que acompañan los accionantes y por tanto que no se encuentra controvertido). Remarcó que la cancelación del servicio conllevaba a la penalidad del 25% de la reserva, el cual ascendía a $37.142,32.
Destacó que, en el hipotético y poco probable caso de que se entendiera que su parte es responsable respecto de las reservas en análisis y que no cumplió con el deber de informar, debería ser condenada a reembolsar –con su correspondiente actualización– las sumas abonadas en relación al Hotel que reservaron los actores con Despegar, descontando lo ya devuelto. Aclara que una condena a abonar las vacaciones gozadas en el alojamiento Atlantis Beach sería sin dudas un abuso.
Con relación a las reservas Nº 4476991302 y Nº 4690271302: Hotel Sonesta Fort Lauderdale, manifestó que los accionantes no abonaron una noche de cada habitación, ya que la reserva debía ser cobrada por el hotel en destino, y no por Despegar. Apuntó que su empresa solicitó el ingreso de los datos de una tarjeta de titularidad de los actores únicamente a los fines de garantizar las reservas realizadas y no para cobrar el servicio adquirido. Añadió que la cancelación de las reservas como consecuencia del huracán Irma es un evidente caso fortuito en los términos del art. 955 del CCCN, por el cual no debe responder.
Respecto de las reservas Nº 10233092801 y 10801779001: tickets aéreos, sostuvo que todo lo relativo a cancelaciones, reprogramaciones o cualquier situación referida a los vuelos, dependen exclusivamente de la aerolínea. Fundó así la falta de responsabilidad de su parte en su carácter de intermediaria. Alegó que ello está informado en los “Términos y Condiciones” de las contrataciones con su parte. Agregó que, frente a lo ocurrido, los accionantes jamás se comunicaron con Despegar a fin de que cumpla con el rol de intermediaria que posee, es decir, que averigüe lo ocurrido con la reserva y/o gestione alguna reubicación y/o algún reembolso en caso de corresponder.
Por último, sostuvo su ausencia de responsabilidad y planteó la falta de legitimación pasiva. Impugnó los rubros reclamados y solicitó se decretara la pluspetición inexcusable.
Ofreció prueba y fundó en derecho.
II. La sentencia de primera instancia
El magistrado hizo parcialmente lugar a la demanda y condenó a Despegar a hacer íntegro pago a M. L. P., R. A. B. y M. F. B. por sí y en representación de su hija menor S. M. L. R. del importe de PESOS TRES MILLONES TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON TRES CTVS. ($ 3.003.744,03) Y DÓLARES ESTADOUNIDENSES CINCO MIL CINCUENTA Y OCHO CON SESENTA Y NUEVE CTVS. (U$S 5.058,69) en concepto de capital con más sus intereses calculados de acuerdo a lo dispuesto en el considerando II) de la sentencia y con la modalidades allí previstas, desde la fecha de mora allí prevista y hasta su pago efectivo, y dentro del plazo de diez (10) días a computar desde que quede firme el pronunciamiento, bajo apercibimiento de ejecución en caso de incumplimiento. Impuso las costas a la vencida (art. 68 CPCCN).
Para decidir de ese modo, en primer lugar, aclaró que correspondía aplicar al caso el plexo consumeril. Luego, determinó que entre las partes existió un contrato de viaje, por medio del cual la accionada actuó como intermediaria y, por lo cual, debió garantizar a los accionante sus derechos e intereses según los principios generales del derecho y las buenas costumbres. Aclaró que no correspondía la aplicación del art. 40 LDC y que debía analizarse en el caso si Despegar actuó diligentemente.
Explicó que, aunque la accionada alegó anoticiarse más tarde sobre los inconvenientes vividos por los actores, ello no la excluía de responsabilidad, ya que como intermediaria debió conocer la situación sobre la cancelación de los servicios contratados en su hora.
Con relación al alojamiento en el Hotel Breezes de Nassau, el Sr. Juez refirió que la demandada no cumplió con el deber de información propio de la relación habida entre las partes en forma adecuada, de manera que debe responder por los perjuicios causados. Agregó que la accionada sostuvo, al contestar la demanda, que luego de la mediación previa generó la solicitud de la reserva nº 4472829402 y acreditó en la tarjeta de crédito del pretensor la suma de $ 24.772,32, conducta que implicó reconocer el derecho de los requirentes al reclamo.
Respecto de la cancelación de los vuelos y el segundo hotel contratado, afirmó que, en torno a la aplicabilidad del plexo consumeril, prima lo dispuesto por la Res. 1532/98 MOSP, arts. 13 b-I y d-I, es decir, la devolución sin reservas de lo abonado.
En tal contexto, manifestó que de lo informado por American Express vía Deo 1 y Deo 2 se desprenden diversos gastos que deben ser admitidos por la cantidad de U$S 3.928,57, que corresponde a los cargos American Airlines (U$S 50), y Hotel Atlantis estadía y otros por U$S 2.686,70, 493,27 y 698,60 en tanto el Alojamiento en el Breezes era de los llamados “all inclusive”, es decir, con comidas incluidas. Indicó que procede el reconocimiento, a su vez, de U$S 330 por transfer y U$S 800,12 por los aéreos entre Nassau y Miami, y $ 3.744,03 por cancelación de reserva prepaga en Hotel Sonesta de Fort Lauderdale. Aclaró que los intereses correspondientes a dichos importes debían calcularse al 8% anual por tratarse de moneda estable (Sala D, “Banco General de Negocios SA s/quiebra c/ BA International SA y ot.”, 25.04.07), desde que cada pago fue efectuado hasta su efectiva cancelación.
Admitió el reclamo por daño moral en la suma de $ 350.000 para cada uno de los accionantes y el daño punitivo, en conjunto, por $ 1.600.000, todo ello con más intereses a calcularse a un 6% anual en tanto representativa del interés puro que compensa solo la mora del deudor, por cuanto los importes se fijaron a la fecha del pronunciamiento. Ello desde la mora –fecha de cada pago efectuado– hasta la sentencia. Para el caso de incumplimiento, fijó la Tasa Activa del Banco Nación para sus operaciones de descuento a 30 días.
Rechazó el daño psicológico pretendido y los gastos de tratamiento psicológico reclamado.
Reguló honorarios a los profesionales intervinientes en la causa.
III. Los recursos
Los actores apelaron y su recurso fue concedido libremente. Su expresión de agravios fue contestada por la accionada.
La demandada apeló y su recurso fue concedido de manera libre. Su expresión de agravios fue respondida por la actora.
Se encuentran apelados también los honorarios regulados en la causa.
Dictaminó la Sra. Fiscal General ante esta Cámara y la Defensora Pública de Menores e Incapaces ante los Tribunales Nacionales de Segunda Instancia en lo Civil, Comercial y del Trabajo.
Se llamaron autos para dictar sentencia y se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.
IV. Los agravios
La parte actora se queja de los montos reconocidos por daño moral y daño punitivo, por considerarlos exiguos. Asimismo, critica la modalidad de conversión de la moneda extranjera para el supuesto de pago en moneda de curso legal.
Despegar se agravia de la responsabilidad que le fuera atribuida en el grado. También critica que se la condenara por montos en moneda extranjera.
V. La solución
1. Aclaraciones preliminares
1. a. El análisis de los agravios esbozados por las apelantes no seguirá el método expositivo adoptado por ellas, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd. “Soñes, Raúl c/Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).
1. b. En la especie no caben dudas de que los actores revisten el carácter de consumidores, conforme el art. 1 LDC, y que Despegar resulta proveedora, en los términos del art. 2 LDC. Así, resulta de aplicación al caso el ordenamiento consumeril.
1. c. Despegar tilda de arbitraria la sentencia de grado. En mi opinión, no corresponde hacer lugar al planteo.
Una decisión judicial adolece de tal vicio cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, in re, Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario, del 17.11.94), o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática; hipótesis éstas que cabe descartar en la especie.
Como sostiene desde antaño la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso (cfr. CSJN, 07/04/92, “De Renzis, Enrique A c/Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA), lo que no sucede en la resolución de grado.
Ciertamente, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes.
De modo que a mi criterio, el fallo en crisis es coherente y concreto, está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan, carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.
En consecuencia, propongo rechazar el cuestionamiento.
2. Responsabilidad de Despegar
La demandada se agravia por cuanto el sentenciante le atribuyó responsabilidad en el caso. Insiste en que la cancelación de los servicios aéreos tuvo causa en cuestiones climáticas, que constituyen un caso de fuerza mayor por el cual su parte no debe responder. Alega que la LDC excluye la responsabilidad de quien demuestra que la causa del daño le ha sido ajena. Añade que los actores no habrían gestionado ningún tipo de solicitud y/o comunicación con Despegar a fin de anoticiarle su infortunio, circunstancia que dice probada mediante la pericia informática. Indica que fueron los accionantes quienes resultaron negligentes al no leer atenta y correctamente la prohibición del ingreso de menores de 14 años al Hotel Breeze.
Anticipo que propondré la recepción parcial de la queja.
2. a. Respecto de la responsabilidad de Despegar, cabe señalar que “en su carácter de vendedor profesional, debe desarrollar una adecuada y diligente conducta, ya sea brindando la información e instrucciones necesarias al cliente acerca del viaje, asesorando en la elección del organizador y su solvencia, detectar posibles deficiencias en la diagramación del viaje, etc. Dada la confianza que el turista deposita en su agente de viajes, no tiene otro medio idóneo para contar con una información veraz que le permita adoptar una decisión adecuada (CNCom, Sala B, “M. M. A. c/ Despegar.com.ar S.A. s/ sumarísimo”, del 15/09/2022; con cita de Ghersi, Carlos A. – Weingarten, Celia “Defensa del Consumidor – Tratado Jurisprudencial y Doctrinario” T. 1, pág. 105, ed. L.L., Bs. As., 2011; CNCom., esta Sala in re “Orsi Ana María y otro c/ Despegar.com.ar S.A y otro s/ ordinario” del 16/10/2019). De allí que “los agentes profesionales del turismo tienen obligación de facilitar a los turistas una información objetiva y veraz” (CNCom, Sala B, “M. M. A. c/Despegar.com.ar S.A. s/ sumarísimo”, del 15/09/2022).
2. b. i. Sobre tal base conceptual, juzgo que Despegar no debe responder por los servicios cancelados, esto es, la contratación del hotel Sonesta de Fort Lauderdale (reservas Nº 4476991302 y Nº 4690271302) y los vuelos con la aerolínea American Airlines (reservas Nº 10233092801 y 10801779001). Ello pues no se ha alegado y menos aún probado que la agencia haya tenido alguna intervención en la decisión de cancelar los servicios mencionados y no hay elementos que indiquen que hubiese sido anoticiada de la situación por parte de los actores como para asistirlos en la emergencia, por lo tanto, mal pudo haber obrado de modo negligente. Nótese que de la causa no surge que los accionantes, al momento de los hechos, se hubieran comunicado con Despegar a fin de solicitarle asesoramiento respecto a cómo proceder con las reservas canceladas o para que intercediera frente a los proveedores, ni que se hubieran quejado ante la agencia por el inconveniente que aquí se reclama (ver puntos 8 y 9 de la pericia informática). Tampoco se desprende del expediente que los demandantes hubieran objetado de algún modo los términos de las contrataciones en cuestión, que evidenciara algún tipo de actitud abusiva u obrar antijurídico por parte de Despegar.
De allí que con relación a las mentadas reservas no puede concluirse que Despegar actuó inadecuada y/o negligentemente frente a los consumidores ante esta situación que le era ajena y que, por tanto, resulte responsable de la cancelación de los servicios en cuestión.
Por lo demás, recuerdo que con relación a esta arista del conflicto los accionantes, en su demanda, afirmaron que “Quizás en ambos casos, tanto AMERICAN AIRLINES como SONESTA HOTEL, restituyeron a DESPEGAR los importes pertinentes, y ésta no los reintegró a los actores. No se conocen esas circunstancias propias de la contabilidad y relaciones comerciales entre la agencia e intermediaria DESPEGAR y sus proveedores de servicios”. Al respecto, cabe aclarar que de la pericia contable surge que el hotel Sonesta no fue abonado por cuanto “la modalidad de contratación es de pago en destino por parte del cliente” (pto. 4 del cuestionario de la parte demandada). Asimismo, destaco que los reclamantes no ofrecieron prueba alguna tendiente a demostrar si la aerolínea en cuestión restituyó importe alguno a Despegar en virtud de la cancelación de los vuelos en cuestión y, de las constancias de la causa, no se desprende nada acerca de dicho extremo. Tampoco han alegado haber reclamado la devolución de los pasajes al transportador, que era el obligado a la restitución de los fondos de acuerdo a lo previsto en el art. 13, inc. b, de la Resolución 1532/98 MEOSP.
Por lo dicho, considero que la agencia no debe responder por la cancelación de los referidos servicios por parte de los proveedores, provocada por el caso fortuito vinculado con la llegada del huracán Irma en el Caribe en septiembre de 2017. Sin que quepa realizar un profundo análisis de esta cuestión de hecho en esta instancia, recuerdo que el art. 1730 CCYCN dispone que “se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario”. De acuerdo a las constancias de la causa, no encuentro cuestionamiento respecto a que tal suceso revestiría el carácter de caso fortuito en los términos descriptos en la norma.
Sin perjuicio de lo que llevo expuesto, la demandada no queda liberada de asistir a los actores en caso de que fuese imprescindible su intervención frente a la aerolínea para la restitución de los pasajes correspondientes al vuelo cancelado.
2. b. ii. Respecto del contratiempo sufrido por los actores en torno a la contratación del Hotel Breeze, considero que debe confirmarse la responsabilidad de Despegar.
Si bien con relación a este tópico los accionantes tampoco dieron en su momento intervención a Despegar (pericia informática, pto. 7), lo cierto es que aquí si existió un obrar antijurídico de la accionada, por cuanto violó el deber de información que pesaba sobre su parte.
Recuerdo que el art. 4 LDC establece que “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización”.
En tal marco, al tiempo en que los actores reservaron en el sitio web de la demandada el Hotel Breeze, recibieron correos electrónicos con una leyenda que indicaba que “Este hotel requiere que todas las personas que realicen el check in sean mayores de 14 años”. (anexo A de la pericia informática). De allí que tal información brindada al consumidor resultó insuficiente y/o confusa si el hotel no permite, de ningún modo, la estadía de menores de 14 años, y no solamente el check in por parte de menores de dicha edad.
Es de destacar que, pese a la restricción del hotel, al reservarse una habitación en el Hotel Breeze desde la web de la demandada “no se solicitan los datos de todos los pasajeros, sino de uno solo” y no se requiere su fecha de nacimiento (aclaración 1 del perito ingeniero).
Súmase a lo anterior que, a pesar de la limitación referida, en el ticket emitido en la reserva Nº 4690213502 surgía que se efectuaba para un adulto y un menor. Ello demuestra que, habiendo los actores aclarado que uno de los huéspedes resultaba menor, la web de la accionada les permitió igualmente efectuar la reserva, lo que claramente implicó una conducta negligente de la demandada en punto a la información brindada a los accionantes consumidores (art. 4 LDC). Coincido con el magistrado de grado en punto a que la restricción del hotel resultaba una información sustancial, que debió ser claramente resaltada en primer plano.
Así las cosas, juzgo que la agencia informó de manera deficiente a los actores en punto a la restricción habida en el alojamiento Hotel Breeze, por cuanto ellos recién pudieron tomar cabal conocimiento de las condiciones de su contratación una vez que se encontraron ingresando al hotel, y no cuando lo contrataron.
3. Rubros indemnizatorios
3. a. Daño material
Despegar cuestiona que se la condenara por montos en moneda extranjera. Arguye que, conforme se desprende de la pericia contable, las transacciones canceladas por los accionantes fueron en pesos argentinos y que su parte solamente percibió $1308,60 y $1.587 (pesos argentinos), en carácter de fee. Invoca el art. 765 CCYCN y sostiene que la finalidad del legislador es permitir al deudor liberarse entregando moneda de curso legal al cambio oficial.
El actor solicita que, dada la realidad del mercado cambiario argentino, se disponga que la eventual conversión para el cumplimiento de la condena a moneda nacional se efectúe con los pesos necesarios para que libre de todo gasto y comisión se adquieran en el Mercado Electrónico de Cambios los dólares estadounidenses adeudados. Afirma que se disponga que dicha operación se efectúe a través del banco Ciudad de Buenos Aires, abriéndose cuenta en esa moneda extranjera a la orden de autos y como perteneciente a estas actuaciones.
Ahora bien, teniendo en cuenta que Despegar no criticó los conceptos reconocidos por el grado sino tan solo su forma de pago, y considerando lo propuesto en punto a la responsabilidad de la accionada en el apartado anterior, juzgo que debe deducirse de la condena por daño material los siguientes importes: i) U$S 50 correspondiente a los cargos American Airlines; y ii) U$S 800,12 por los aéreos entre Nassau y Miami; y iii) $ 3.744,03 por cancelación de reserva prepaga en Hotel Sonesta de Fort Lauderdale.
Así, deben confirmarse los U$S 3.878,57 reconocido por la estadía y los gastos realizados en torno al cambio de hotel y alojamiento en el Hotel Atlantis –U$S 2.686,70, 493,27 y 698,60 en tanto el Alojamiento en el Breezes era de los llamados “all inclusive”, es decir, con comidas incluidas– y de U$S 330 por transfer, los cuales, como dije, no fueron cuestionados por Despegar.
Aclaro que los conceptos que aquí se propone confirmar representan erogaciones que debieron efectuar los actores en moneda extranjera como consecuencia del obrar antijurídico de la agencia, y no importes que debe restituir Despegar en virtud de montos gestionados y/o percibidos por ella. De allí que el agravio de la demandada objetando el pago en dólares, con sustento en que su parte no gestionó sumas en dicha moneda, resulta insustancial.
En cuanto a la forma de pago de las erogaciones efectuadas en moneda extranjera, aclaro que esta Sala ha adoptado como criterio general que resulta ajustado a la realidad imperante en la actualidad fijar la paridad que resulte del dólar MEP del día anterior al pago (“Orac Néstor Ricardo c/Zepeda Graneros Alejandro Israel y otro s /ordinario”, Expte. Nº COM 12266/2021, con fecha 6/6/2023; “Jebsen & Jebsen (GMBH U.CO.) KG c/Dutch Starches International SA s/ejecutivo” Expte. Nº 5699/2020, con fecha 01.08.2023)”. De allí que la conversión del monto en divisa extranjera, para el cumplimiento de la condena a moneda nacional, deberá realizarse con dicho parámetro.
3. b. Daño moral
La demandada se agravia de la procedencia de este rubro. Alega que los actores no sufrieron un padecimiento anímico, tal como surge de la pericia psicológica. Sostiene que en el caso no existe prueba del daño en cuestión. Critica también el monto reconocido y la adición de intereses. Aclara que los actores reclamaron $100.000 para cada uno y la sentenciante, sin mayor explicación, reconoció $350.000 para cada accionante.
Asimismo, mientras la parte accionante critica el monto reconocido por este ítem por cuanto lo considera reducido, la reclamada lo cuestiona por entenderlo elevado.
Anticipo que propiciaré el rechazo de los planteos.
3. b. i. El daño moral es un perjuicio que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.
El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado”. Obligaciones. Ed. Hamurabi, Bs. As. 1999, t. 2, p. 641).
Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizarro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86– no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1999, págs. 53/4).
En orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral cabe señalar que: “el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC).
“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).
La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.
En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.
Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.
Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).
Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, como ya se dijo, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”.
3. b. ii. En tal marco, resulta evidente que los actores padecieron una alteración anímica en virtud de lo sucedido en el caso. Es que, tras haber contratado con antes del inicio del viaje los servicios de los que gozarían fuera del país, se encontraron en el Hotel Breeze de Bahamas con la sorpresa de que les resultaba imposible hospedarse por cuanto pretendían hacerlo con una menor de 14 años. Ello pese a tener una reserva en dicho hotel para todos los integrantes de la familia, incluida la menor. En tal contexto, fácil es presumir la intranquilidad que debieron de haber sufrido los actores al tener que resolver, en medio de su viaje, el alojamiento de todo el grupo familiar durante los días que pasarían en la isla.
En tal sentido, destaco que la perito psicóloga concluyó, respecto de Ricardo A. Borthwick, María L. Perrupato y de María F. Borthwick, que si bien no existe en ellos un daño psíquico, “el hecho de autos configura un recuerdo penoso, que provoca sentimientos de impotencia, ansias de reparación y cierto monto de ansiedad a la hora de programar un viaje”.
Por todo lo dicho, conforme las constancias de autos, considero adecuado el monto reconocido en la anterior instancia en punto a este ítem. Aclaro que entiendo que el magistrado de grado no falló ultra petita con relación a este rubro por cuanto, si bien los actores detallaron un monto en su petición por este ítem, aclararon que reclamaban dicho importe o lo que el magistrado estimara sobre la base de la prueba producida en la causa (ver en la demanda el punto “I. Objeto” y el pto. “VIII. Liquidación”). Con relación a la adición de intereses, cuestionado por la demandada, cabe aclara que, en tanto el sentenciante aclaró que el ítem fue valuado al tiempo de dictar el pronunciamiento, la tasa pura del 6% anual establecida en el grado deberá comenzar a computarse desde la fecha en que se frustró el ingreso de los actores al Hotel Breeze –31/8/2017– y hasta el efectivo pago en el plazo fijado en el decisorio apelado.
4. Daño punitivo
La accionada cuestiona de la procedencia de este ítem. Además, mientras los actores critican el monto reconocido por este rubro al entenderlo reducido, la demandada se queja por considerarlo elevado.
El art. 52 bis de la LDC, modificada por la ley 26.361, incorporó la figura del “daño punitivo” en los siguientes términos: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.
Asimismo, el art. 8 bis de la LDC indica que, frente al incumplimiento del proveedor del deber de garantizar condiciones de atención y trato digno, podrá ser pasible “de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor”.
Por su parte, al momento de interpretar la norma citada, cabe recordar que la jurisprudencia ha señalado en forma reiterada que si bien es cierto que se ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva (Conf. CNCom, esta Sala, “Rodríguez Silvana Alicia c/Compañía Financiera Argentina s/ sumarísimo”, 10.05.2012, y jurisprudencia allí citada; íd. “Álvarez Jorge Omar c/ Medicus SA de Asistencia Médica y Científica s/ sumarísimo”, del 29.3.2021, entre otros).
Sobre tal base conceptual, destaco la conducta gravemente culposa de Despegar al violar el deber de información que les debía a los actores, el cual demuestra claro menosprecio por los derechos de los consumidores actuantes en este litigio (art. 4 LDC). De allí que los agravios de la demandada no habrán de prosperar.
Sentado lo anterior, conforme las circunstancias del caso y la gravedad del incumplimiento de la demandada, considero que corresponde acceder parcialmente a la queja de los actores y elevar el daño punitivo a $ 2.200.000.
Aclaro que, dado el carácter de multa civil que reviste la figura prevista en el art. 52 bis de la LDC, no corresponde aplicar intereses sobre este rubro (en igual sentido, v. esta Sala en los autos “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18 y “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).
Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijara para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días sin capitalizar.
Por último, en orden al tenor de los agravios de Despegar, y tal como lo hiciera al referir al rubro daño moral, aclaro que el magistrado de grado tampoco falló con relación a este ítem ultra petita por cuanto, si bien los actores detallaron un monto en su petición por este rubro, aclararon que reclamaban dicho importe o lo que el magistrado estimara sobre la base de la prueba producida en la causa (ver en la demanda el punto “I. Objeto” y el pto. “VIII. Liquidación”).
5. Costas
En el sub lite resulta de plena aplicación el inveterado criterio que sostiene que las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al inicio del pleito, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente respecto de la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom., Sala C, “Enrique R. Zenni y Cía. S. A. c/Madefor S. R. L. y otro s/ ordinario” del 14/2/1991”; “Martín, Oscar C. c/Toyoparts S. A. s/sumario” del 11/2/1992; “Levi, Raúl Jacobo c/ Garage Mauri Automotores s/ordinario” del 23/3/1994; “Alba de Pereira, Victorina c/Morán, Enrique Alberto s/daños y perjuicios” del 29/3/1994; “Pérez, Esther Encarnación c/Empresa Ciudad de San Fernando S. A. y otro s/ sumario” del 2/2/1999; entre otros; esta Sala, “Fernández Blanco Guillermo Eduardo c/ Volkswagen Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 7/4/2015).
Ya ha expresado esta Sala que la noción de vencimiento ha de ser establecida –a los efectos de distribuir las costas del trámite– con sujeción a una visión sincrética de lo sucedido en el juicio (CNCom, Sala D, “Lanci c/ Costa”, del 30/6/1982) y no mediante una simple comparación aritmética entre lo pretendido y su resultado (CNCom., Sala F, “Escandón Ghersi Gonzalo Arturo c/ Martinelli Guillermo y otro s/ ordinario” del 21/3/2013).
Dichas consideraciones convierten a los accionantes en vencedores en lo que a esta cuestión importa. Desde dicha perspectiva, en tanto la interposición de la resultó necesaria para el litis reconocimiento del derecho de los actores (esta Sala, “Bebebino Anabella Karina c/ Ford Argentina y otro s/ ordinario”, del 6/12/2011; entre otros) corresponde concluir que las costas de ambas instancias deben ser afrontadas por la accionada, en su calidad de sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).
VI. Conclusión
Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá admitirse parcialmente las críticas de ambas partes y modificarse la sentencia de grado del siguiente modo: a) confirmarse la condena por U$S 3.878,57 reconocido por la estadía y los gastos realizados en torno al cambio de hotel y alojamiento en el Hotel Atlantis y de U$S 330 por transfer, aclarándose que, en caso de que se pague en pesos, dichos importes deberán cancelarse aplicándose la cotización del dólar MEP del día anterior al pago; b) revocarse los demás ítems admitidos en el grado con relación al daño material; c) confirmarse la condena por daño moral, aclarándose que la tasa pura del 6% anual establecida en el grado deberá comenzar a computarse desde la fecha en que se frustró el ingreso de los actores al Hotel Breeze –31/8/2017– y hasta el efectivo pago en el plazo fijado en el decisorio apelado; d) elevarse el daño punitivo a $ 2.200.000, monto al que no corresponde adicionar intereses, sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijara para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días sin capitalizar; y e) las costas deberán imponerse a la demandada que ha resultado sustancialmente vencida (art. 68 CPr). Con costas de Alzada a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 CPr).
Así voto.
La Dra. Alejandra N. Tevez dice:
1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.
2. Solo agregaré, con relación al daño punitivo, que de los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, su configuración, con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que, como es sabido, debe primar en la materia.
En ese quicio, en relación a la naturaleza y recaudos de procedencia de este tipo de daño, me remitiré al criterio interpretativo que he volcado en reiterados votos en esta Sala F (v. pronunciamientos en los autos: “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ordinario”, del 08.05.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, del 24.09.15; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15, “Irala Villalba Isabel c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo”, “Corbalán, Marcelo David c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”, del 13.4.21; “De Los Santos, César Fabián c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/sumarísimo”, del 13.5.21 y “Magula Martín Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. y otros s/ Sumarísimo”, del 17.5.21, entre otros), en línea con la tesitura expuesta en el plano académico en distintas publicaciones sobre la materia (cfr. “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668; y “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638, ambas en coautoría con María Virginia Souto).
Así voto.
Y Vistos:
I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: admitir parcialmente las críticas de ambas partes y modificar la sentencia de grado del siguiente modo: a) se confirma la condena por U$S 3.878,57 reconocido por la estadía y los gastos realizados en torno al cambio de hotel y alojamiento en el Hotel Atlantis y de U$S 330 por transfer, aclarándose que, en caso de que se pague en pesos, dichos importes deberán cancelarse aplicándose la cotización del dólar MEP del día anterior al pago; b) revocar los demás ítems admitidos en el grado con relación al daño material; c) confirmar la condena por daño moral, aclarándose que la tasa pura del 6% anual establecida en el grado deberá comenzar a computarse desde la fecha en que se frustró el ingreso de los actores al Hotel Breeze –31/8/2017– y hasta el efectivo pago en el plazo fijado en el decisorio apelado; d) elevar el daño punitivo a $ 2.200.000, monto al que no corresponde adicionar intereses, sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijara para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días sin capitalizar; y e) imponer las costas de ambas instancias a la demandada, que ha resultado sustancialmente vencida (art.68 CPr).
II. Honorarios
1.a. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponderá establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873). Claro que ello no implicará agravar la situación del obligado al pago si el estipendio no ha sido recurrido por los beneficiarios (Fallos 321:2307, 321:3672).
Sentado lo anterior y conforme el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, resultado y extensión, así como el monto comprometido con sus respectivos intereses, se fijan en 52,78 UMA (equivalentes a $2.141.337,38) los honorarios a favor del letrado en causa propia y como patrocinante de los coactores, doctor R. B.; y en 45 UMA (equivalentes a $1.825.695) los de la letrada apoderada de la parte demandada, doctora M. L. S. R. (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29 y 51 y Ac. CSJN 4/24).
1.b. El art. 21 prevé para el caso de los auxiliares de justicia que el monto de los honorarios a regular no podrá ser inferior al 5% ni superior al 10% del monto del proceso, o en su caso, los jueces podrán aplicar un porcentaje mayor al fijado precedentemente si las labores resultan complejas o extensas, siempre que se fundamenten.
En este contexto, han de estimarse los emolumentos profesionales, sin considerar el tope máximo asignado por el mencionado artículo de la ley 27.423 para la totalidad de los auxiliares actuantes –en el caso 3 expertos–; en tanto la aplicación del 10% sobre la base regulatoria arroja una remuneración exigua en relación a la labor profesional desplegada y a la incidencia que las pericias han tenido en el resultado del pleito.
En función de lo anterior y del interés económico comprometido en el proceso, así como la naturaleza, calidad técnica e importancia del trabajo cumplido se fijan en 7 UMA (equivalente a $283.997) los estipendios de la perito psicóloga, I. K. D. E.; en 12 UMA (equivalente a $486.852) los del perito contador, A. L. C. y en 12 UMA (equivalentes a $486.852) los del perito informático, I. E. B. (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 51 y Ac. CSJN 4/24).
2. Atento la distribución de las costas por su orden impuesta en fs. 389/391, no se aprecia utilidad práctica para la fijación de honorarios que a la postre deben ser absorbidos por las propias partes. Hácese saber, entonces, que solo se procederá en la medida que sea expresamente solicitada por los interesados.
3. En cuanto a los estipendios de la mediadora, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia o de homologación del acuerdo celebrado, la trascendencia económica de la materia y los establecido en el art. 1, inc. g) del Anexo III del decreto 90/2024 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros C/Darex SA y otro S/ Ordinario”; “All Music S.R.L. C/ Supermercados Ekono S.A. S/ Ordinario” ambos del 29/3/2012), se establece en 23 UHOM (equivalente a $144.900) los emolumentos a favor del mediador F. B.
4. Por las tareas de Alzada relativas a la sentencia de Alzada se fijan en 20 UMA (equivalente a $811.420) los honorarios a favor del profesional, R. B. (ley 27.423 art. 30 y Ac CSJN 4/24).
La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. (in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16/6/1993).
La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.
Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.
III. Notifíquese a las partes, a la Sra. Fiscal General ante esta Cámara y a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces ante los Tribunales en Segunda Instancia en lo Civil Comercial y del Trabajo (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.
Firman los suscriptos por hallarse vacante la Vocalía Nº 18 (Art. 109 RJN). – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).
H., M. c/ G., T. R. C. y otros s/ordinario.
Comentado por Marcelo C. Quaglia: El sistema de tiempo compartido: algunas consideraciones a través de un interesante fallo.
En Buenos Aires a los 6 días del mes de marzo de dos mil veinticuatro, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fue traído para conocer el expediente caratulado “H. M. contra G. T. R. C. Y OTROS sobre ORDINARIO” (expte. nro. COM 3795/2014), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalía nro. 6, la nro. 5 y la nro. 4. Dado que la nro. 6 está actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109 RJN).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:
I. La sentencia apelada
El señor Juez de Primera Instancia rechazó la demanda deducida por M. H. contra T. R. C. G., M. O. F., Proyecto Cariló SA (en adelante, “Proyecto Cariló”), Hotelfer SA (en adelante, “Hotelfer”), S. A. C. V. y L. A. L., por rescisión del contrato de tiempo compartido (fs. 688).
Tuvo por no controvertido que la actora es beneficiaria de un inmueble afectado al sistema turístico de tiempo compartido en la localidad de Cariló, Provincia de Buenos Aires. Señaló que corresponde resolver, en primer lugar, la excepción de prescripción opuesta por la codemandada G., y en segundo lugar, si los codemandados son responsables por el incremento unilateral y abusivo de las expensas anuales de la unidad vacacional.
En relación con el primer asunto, consideró aplicable el artículo 37 de la ley 26.356, que dispone la prescripción bienal de las acciones por infracción a las leyes, decretos y resoluciones que rijan la prestación de los servicios de tiempo compartido. Aclaró que, si bien el decreto reglamentario de dicha norma se publicó en el Boletín Oficial con posterioridad al inicio de la presente demanda, la falta de reglamentación no obsta la vigencia de los derechos que pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento reglamentario. Precisó que, pese a la falta de regulación de la ley referida, el artículo 37 es aplicable en tanto se trata de una materia que no necesita de reglamentación. Afirmó que esa ley especial desplaza la aplicación del artículo 4023 del Código Civil de la Nación y del artículo 50 de la ley 24.240.
Por ello, hizo lugar a la excepción de prescripción invocada por la codemandada G., en virtud de que los hechos fundantes de la demanda comenzaron en abril del año 2010 y el escrito de inicio se presentó en el año 2015. Concluyó que el plazo bienal se encuentra consumido y, por ende, hizo lugar a la excepción, extendiendo sus efectos a los otros sujetos, codemandados en forma solidaria, incluso al señor M. O. F., declarado en rebeldía.
Impuso las costas del proceso a la actora vencida.
II. El recurso
La señora M. H. recurrió la sentencia de fojas 688 y expresó agravios a fojas 714/720, que fueron contestados por la señora G. a fojas 724/726 y por los codemandados C. V., L., Hotelfer y Proyecto Cariló a fojas 724.
La señora Fiscal de Cámara dictaminó en fojas 729/732 propiciando la revocación del fallo de la instancia anterior en cuanto admitió la excepción de prescripción.
Las críticas de la actora se centraron en la declaración de prescripción de la acción. Alegó que no es aplicable el plazo bienal establecido en el artículo 37 de la ley 26.356, que refiere a la prescripción para el supuesto de infracciones a las leyes, decretos y resoluciones. Afirmó que esa norma está orientada a regular la relación entre empresarios, esto es, el emprendedor y el propietario, pero no la relación con los consumidores. Agregó que la ley 26.356 no estaba vigente al momento de los hechos que dieron lugar al inicio de las actuaciones. Manifestó que es aplicable la prescripción decenal que surge del artículo 4023 del Código Civil de la Nación, en consonancia con lo previsto por el artículo 50 de la ley 24.240. Añadió que la sentencia no tuvo en cuenta los actos interruptivos de la prescripción.
Por último, se agravio de la imposición de las costas a su parte.
III. La decisión
1. En esta instancia recursiva, no existe controversia respecto a que el día 19.03.1993 la señora H. suscribió un contrato de tiempo compartido con Cariló Garden SA a través del que adquirió el derecho de uso y goce, durante 3 semanas al año, en temporada alta, de una unidad funcional de un inmueble sito en la localidad de Cariló, Provincia de Buenos Aires. Tampoco hay debate respecto de que el día 8.09.2010 el administrador del tiempo compartido se negó a aceptar el pago intentado por la actora de U$S 100 en concepto de gastos de mantenimiento por semana y exigió la suma de $ 5.800 por ese rubro.
Por el contrario, las cuestiones traídas a conocimiento de este Tribunal son (i) si la acción se encuentra prescripta y, en su caso, (ii) si la señora G. es legitimada pasiva; (iii) si hubo un incumplimiento del contrato de tiempo compartido –más precisamente, un aumento ilegítimo y abusivo de los gastos de mantenimiento–; y (iv) si los demandados son responsables y, por ende, si procede la rescisión contractual y la reparación de los daños y perjuicios.
2. En primer lugar, cabe tener presente que la prescripción liberatoria es la extinción de las acciones derivadas de un derecho, por su abandono por el titular durante el término fijado por la ley. La prescripción requiere, por lo tanto, estos dos elementos: a) la inacción del titular; b) el transcurso del tiempo (Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, 9ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2008, Tomo II, p. 2; Llambías, Jorge, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, Lexis Nexis, 2006, Tomo III, p. 264).
A los efectos de determinar el plazo aplicable, corresponde analizar cuál es el objeto de la pretensión esgrimida por el accionante (CNCom, esta Sala, “Florentin, Mario Maximiliano c/ Leader Music SACIM y otro s/ordinario”, 30.05.2023, y sus citas). En el presente caso, la actora reclama la rescisión del contrato de tiempo compartido y la indemnización de los daños y perjuicios.
En ese marco, entiendo que no es aplicable el plazo de prescripción bienal establecido en la ley 26.356, que regula los “sistemas turísticos de tiempo compartido”. Esa norma establece una autoridad de aplicación del régimen (art. 4) y le otorga facultades de fiscalización, inspección y verificación del cumplimiento de las normas que regulen los sistemas turísticos de tiempo compartido (art. 5), “sin perjuicio de la aplicación de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y normas complementarias, a través de sus respectivas autoridades de aplicación.” En particular, esa ley estableció diversas regulaciones en relación con la comercialización y publicidad de los tiempos compartidos.
En ese contexto, el capítulo VIII de la ley establece un régimen sancionatorio a cargo de la autoridad de aplicación. Así, el artículo 34 refiere que “la Autoridad de Aplicación podrá iniciar actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a esta ley, sus normas reglamentarias y resoluciones que en consecuencia se dicten, de oficio o por denuncia firmada y fundada, de quien invocare un interés legítimo o actuare en defensa de un interés general de los usuarios”. Ese mismo capítulo establece el procedimiento para la fijación de infracciones (art. 35), el régimen recursivo (art. 36), el plazo de prescripción (art. 37) y las sanciones aplicables (art. 38).
En particular, el artículo 37 dispone que “[l]as acciones por infracción a las leyes, decretos y resoluciones que rijan la prestación de los servicios de tiempo compartido, prescribirán a los DOS (2) años, contados desde la fecha de comisión de la infracción”.
De la interpretación textual y sistemática de la citada norma surge que ese plazo bienal es aplicable a la facultad sancionadora del organismo de control. De este modo, regula la relación entre el organismo de contralor, y los emprendedores, propietarios y administradores. Sin embargo, esa norma no tiene por objeto regular el plazo de prescripción aplicable a los conflictos civiles suscitados entre los emprendedores, propietarios y administradores, y los usuarios del tiempo compartido.
Por ello, ante la ausencia de ley especial, debe estarse a las normas del derecho común. Además, en tanto los hechos que suscitaron el conflicto sucedieron con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, el caso debe decidirse conforme la normativa vigente a dicho tiempo (arts. 3 y 4051, CCN; y arts. 7 y 2357, CCCN).
En este marco, es aplicable el artículo 4023 del Código Civil de la Nación, según el cual “toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo disposición especial”. El plazo decenal es aplicable a las acciones que persiguen la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por un incumplimiento contractual (CNCom, esta Sala, “Rusiecki, Estela c/ Bonanno Auto s/ordinario”, 21.06.2007).
Esta solución es, además, coherente con la Ley de Defensa del Consumidor. Si bien el artículo 50 de la ley 24.240 –texto según ley 26.361, vigente al momento de los hechos– establece que “las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de TRES (3) años”, esa misma norma prevé que “cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario”. Esta última disposición es congruente con el principio receptado en el artículo 3, según el cual las disposiciones de esa ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, y que “en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”.
En conclusión, la acción no se encuentra prescripta puesto que no transcurrió el plazo decenal desde el origen de los hechos –el incremento en las expensas– que dieron lugar a la promoción de la demanda (abril de 2010), y la interposición de la presente acción (marzo de 2014).
En tanto se propone la revocación de la sentencia de la anterior instancia corresponde, por aplicación del criterio de la apelación implícita, tratar los argumentos de la actora en relación con la procedencia de la acción, así como las defensas de los codemandados (Podetti, Ramiro J, “Tratado de los Recursos”, Ed. Ediar, 2009, p. 205; CNCom, esta sala, expte. nro. 4925/2018 “Consorcio de Propietarios Barrio Haras – Sector La Pradera c/ ICBC y otro s/ ordinario”, 30.06.2022).
3. En segundo lugar, corresponde tratar la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la señora G. a fojas 273/275, cuyo tratamiento fue diferido al dictado de la sentencia definitiva a fojas 373/374.
Cabe recordar que existe falta de legitimación para obrar cuando el actor o el demandado –según sea activa o pasiva– no son los titulares de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión, con prescindencia de su fundabilidad (conf. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, 5ª ed., Abeledo Perrot, 2021, T. III, p. 2585; Falcón, Enrique M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado–Concordado–Anotado”, 1ª ed., Abeledo Perrot, 2010, Tomo IV, p. 575; CNCom, esta Sala, expte. nro. 27542/2014, “De la Prida, Esteban Rafael c/ Volkswagen SA de Ahorro P/F determinados y otros s/ ordinario”, 8.06.2023).
La actora entabló la acción contra la señora G. en su carácter de propietaria del inmueble afectado al sistema de tiempo compartido, así como de administradora. Por su parte, la excepcionante adujo que, al momento en que se suscitaron las desavenencias invocadas por la actora en relación con el cobro de las expensas, esto es, abril de 2010, ella no era propietaria del inmueble en cuestión ni administradora. Apuntó que el 22.12.2009 vendió el inmueble a Proyecto Cariló. Agregó que en esa misma fecha cedió los derechos de uso de tiempo compartido en favor del señor M. O. F.. Sostuvo que los incidentes de la actora con el nuevo administrador surgieron con posterioridad a su desvinculación.
De este modo, la cuestión a resolver consiste en determinar si se encuentra acreditado que la señora G. vendió el inmueble afectado al sistema de tiempo compartido, y cedió los derechos y obligaciones emergentes de los contratos de tiempo compartido con anterioridad al aumento de expensas cuestionado por la actora, así como si para ese entonces no revestía el carácter de administradora. En tal caso, corresponde analizar si esos actos son oponibles a la actora.
A esos efectos, cabe tener presente que del instrumento obrante a fojas 5/6 surge que la actora celebró el 19.03.1993 un contrato de tiempo compartido con Cariló Garden SA, en su carácter de propietaria del inmueble afectado a esa forma de comercialización. En ese convenio, la mencionada sociedad asumió el carácter de administradora y gestora de las unidades funcionales, prestaciones y servicios (cláusula 9º; en el mismo sentido, cláusula 8º del reglamento de uso interno obrante a fs. 16/20).
Sin embargo, de la restante documentación aportada a la causa, surge que, con posterioridad, la señora G. fue propietaria del inmueble en cuestión, titular de los derechos y obligaciones que surgen del mencionado contrato, y administradora del tiempo compartido. De hecho, ello no es negado por la excepcionante.
En efecto, el 1.08.1994 Cariló Garden otorgó una autorización a la señora G. para tramitar y efectuar reclamos ante deudores morosos, así como para cobrar expensas y emitir los recibos correspondientes (fs. 58). El 8.09.1994, la señora G. cursó una intimación a la actora, por carta documento, invocando su carácter de administradora de Cariló Garden (fs. 57). El 30.06.1995, la señora G. comunicó a Cariló Garden su desvinculación de la autorización conferida para “cobranzas, gestiones de morosos y mantenimiento del complejo” (fs. 63, además ver fs. 62 y 64).
Asimismo, el 2.04.1996 le notificaron a la actora diversas novedades en relación con el tiempo compartido: el reemplazo del nombre (de “Cariló Garden” a “Posada del Bosque – Cariló”), el cambio en la titularidad del inmueble y la modificación de la administración, que fue asignada a la firma “Ebi Propiedades SRL”, vinculada con los señores J. C. y D. y G. (fs. 66). Ese documento es suscripto por la señora T. G. en representación de Posadas del Bosque (fs. 65/67). En consonancia con esa nueva titularidad y administración, los recibos de pago de las expensas desde el año 1996 fueron emitidos por Posadas del Bosque, y suscriptos varios de ellos por la señora G. (fs. 32/56).
Finalmente, a fojas 68/71 se agregó a la presente causa una “cesión de derechos de tiempo compartido y obligaciones complementarias” de fecha 1.12.2009, que fue expresamente reconocida por la excepcionante. Como antecedente de la cesión, se relata que la señora T. G., en su carácter de titular de dominio del inmueble afectado al sistema de tiempo compartido, se comprometió el 10.11.2009 a vender el inmueble, con todo lo construido, a Proyecto Cariló; y los bienes muebles al señor M. O. F. Además, en ese contrato, la señora G. cedió los derechos y acciones emergentes sobre los contratos de tiempo compartido al señor M. O. F.
De acuerdo con la cláusula 4º del documento “[e]l cesionario toma a su cargo la notificación a los usuarios del sistema de tiempo compartido de la presente cesión” (fs. 69 vta.). Sin embargo, en el escrito de demanda, la actora afirmó que no fue oportunamente notificada del convenio de cesión, del que tomó recién conocimiento al corrérsele traslado de la contestación de demanda en el proceso de consignación judicial de las expensas (fs. 189 vta.). Por su parte, la excepcionante no ofreció ni produjo prueba en relación con la notificación en cuestión.
En estas circunstancias, entiendo que la cesión de la señora G. de los derechos y obligaciones del contrato de tiempo compartido no es oponible a la actora.
En efecto, cabe recordar que la cesión de la posición contractual no se encuentra regulada en el Código Civil de la Nación –aplicable al caso en atención a la fecha en la que ocurrieron los hechos–. Sin embargo, ello no fue impedimento para que la doctrina y jurisprudencia nacional aceptara la figura, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad (CNCom, Sala D, “Vieytes SACIFI s/quiebra s/incidente de transferencia de derechos inst. de la vivienda y AED SA”, 6.12.2022; Sala A, “Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c/ Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia y otro s/ ordinario”, 15.07.2016).
En este marco, mientras que en la cesión de derechos no se requiere la conformidad del cedido para perfeccionar el acto, sino solamente su notificación para darle oponibilidad a la transmisión, la doctrina y jurisprudencia han entendido que en la cesión de la posición contractual la conformidad del cedido es imprescindible en tanto es un elemento constitutivo de la misma (“Vieytes SACIFI s/quiebra s/incidente de transferencia de derechos Inst. de la vivienda y AED SA” y “Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c/ Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia y otro s/ ordinario”, ya citados, y Belluscio, A. y Zannoni, E., “Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado”, Buenos Aires, 1998, T. 7, págs. 7/9).
Asimismo, este requisito se encuentra receptado actualmente en el artículo 1636 del Código Civil y Comercial de la Nación que regula de forma específica la cesión de la posición contractual.
En este sentido, cabe apuntar que, en un precedente similar, la colega Sala F de este fuero señaló que “la cesión del contrato es un instituto distinto de la cesión de créditos o de deudas, que consiste en un único negocio traslativo del complejo de derechos y deberes que están adheridos a la calidad de parte y que se encuentran unidos por la posición contractual (Lorenzetti, op. cit. pág. 90). Este instituto se diferencia de la cesión de créditos tal como se encontraba prevista en el Código Civil ya que mientras en esta última bastaba la intervención del cedente y el cesionario, en el caso de la cesión de la posición contractual se requiere la participación adicional del contratante cedido. Vale decir que se trata de un negocio trilateral puesto que es celebrado por el cedente, el cesionario y el otro contratante que consiente para liberar al cedente (Lorenzetti, op. cit. pág. 91)” (expte. nro. 9895/2012, “Schneider Margarita Cecilia y otro c/ Hotelfer SA y otros s/ sumarísimo”, 22.08.2022).
Sobre la base del artículo 1459 del Código Civil de la Nación y teniendo en cuenta las particularidades del contrato de tiempo compartido –en especial, el interés del usuario en conocer y aceptar a su cocontratante, así como su solvencia–, la Sala F concluyó que “a fin de poder oponer el contrato de cesión a las actoras, la Sra. G. o el Sr. F. debieron obtener su conformidad para transferir la posición contractual” (“Schneider, Margarita Cecilia y otro c/ Hotelfer SA y otros s/ sumarísimo”, ya citado).
En suma, de acuerdo con el marco normativo expuesto y la jurisprudencia citada, entiendo que la cesión del contrato de tiempo compartido invocada por la señora G. no es oponible a la actora puesto que no se obtuvo su conformidad y, de hecho, ni siquiera se acreditó su notificación oportuna.
Solo resta agregar que la carta del 16.04.2010 (fs. 73), donde el señor M. F. se presentó como administrador de Posada del Bosque, no tiene virtualidad para modificar esa conclusión puesto que no solo no se dio aviso de la cesión del contrato de tiempo compartido sino que tampoco se obtuvo la conformidad de la actora. Tampoco es relevante el hecho de que el cesionario haya asumido en la mencionada cesión la obligación de notificar el convenio puesto que el incumplimiento de esa obligación no deslinda de responsabilidad a la señora G. frente a la señora H.
Por las razones expuestas, entiendo que corresponde rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva.
4. En tercer lugar, corresponde determinar si se configuró un incumplimiento del contrato de tiempo compartido vinculado al cobro excesivo en concepto de gastos de mantenimiento.
(i) El tiempo compartido es un sistema de comercialización por el cual una persona –desarrollador– concede a distintas personas –usuarios– el uso de una misma cosa, estableciéndose períodos determinados de tiempo en forma exclusiva (Di Filippo, María Isabel, “Tiempo compartido: un condominio especial”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 179; Fariña, Juan, “Contratos comerciales modernos”, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 779; Coppoletta, Sebastián, “Contrato de tiempo compartido”, en “Código de Comercio – Comentado y Anotado”, La Ley, Buenos Aires, 2005, T. II, p. 842).
La versión más conocida y difundida de esta modalidad contractual es la utilizada en el alojamiento vacacional. El objeto de ese contrato es el uso en forma exclusiva por un período de tiempo determinado de una unidad habitacional de un inmueble ubicado en una zona turística, más los bienes muebles que integran la unidad habitacional, los espacios comunes del inmueble y los servicios que en él se proporcionan al usuario (CNCom, Sala A, “Morganti, Alberto c/ Club House San Bernardo SA y otro”, 15.02.2007).
En este marco, del contrato titulado “de tiempo compartido”, obrante a fojas 5/13, surge que el día 19.03.1993 Cariló Garden transmitió a la señora H. el uso y goce de la unidad nro. 19 “Crooked” del inmueble sito en Aromo y Benteveo, Cariló, por un período de 3 semanas, denominadas semanas 7, 8 y 9, durante 97 años corridos (cláusula 1º y cláusula adicional del 30.03.1993). Durante el plazo de ocupación, la usuaria tiene derecho a usar plenamente la unidad destinada al alojamiento temporario o vacacional, en las condiciones establecidas en el contrato y en el reglamento interno (cláusula 2º). El precio del contrato ascendió a U$S 10.000 (cláusula 3º), que fueron abonados en ese acto.
Ese convenio, en atención al tiempo en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la controversia, se rige por las previsiones del Código Civil de la Nación (art. 3, CCN y art. 7, CCCN), y de la Ley de Sistemas Turísticos de Tiempo Compartido (ley nro. 26.356) –en cuanto establezca derechos en favor del usuario, que no puede ser afectados por el incumplimiento de lo previsto en el artículo 42 de esa norma de orden público por parte del propietario y emprendedor del inmueble–. Además, son aplicables, en lo pertinente, las disposiciones contenidas en la Ley de Defensa del Consumidor (ley nro. 24.240) puesto que la señora H. reviste calidad de usuaria final del bien y Cariló Garden de proveedora, por lo que, en el caso, el tiempo compartido reviste carácter de contrato de consumo.
(ii) En relación con el pago de expensas, el contrato dispone en la cláusula 4º que “[e]l usuario toma a su cargo el pago de una cuota de mantenimiento anual de u$s 100 (cien dólares) dólares estadounidenses billetes más el impuesto al valor agregado o el que lo sustituya y/o complemente, por semana adquirida a fin de afrontar los gastos a las unidades funcionales, ya sean gastos ordinarios o extraordinarios y se estará a lo dispuesto en el reglamento interno” (fs. 5).
A su vez, del reglamento interno, agregado a fojas 16/8, surge en la cláusula novena que “[p]ara los fines indicados el usuario pagará una cuota de mantenimiento anual de u$s 100 (cien dólares estadounidenses) por semana adquirida. La misma se abonará en el domicilio de la administración, por año adelantado, la primera en este acto y/o posesión, las siguientes durante el término de este contrato, cada año a partir de la fecha, quedando notificado de ello el usuario por el presente” (fs. 18).
De ello surge que las partes pactaron que las expensas anuales ascienden a U$S 100 por semana de tiempo compartido, lo que está destinado a afrontar los gastos ordinarios y extraordinarios. Dado que la señora H. adquirió tres semanas de uso, ese monto es de U$S 300 al año.
(iii) De las constancias arrimadas a la causa surge que la actora acreditó la existencia de un incremento considerable de las expensas reclamadas en relación con el período 2011.
La señora H. agregó a la causa recibos de pago de expensas anuales correspondientes a los períodos 1993/2010 por la suma de U$S 100 por semana o el equivalente en pesos a esa suma (fs. 22, 23/24, 31, 32, 35, 40, 33/34, 39, 47, 48/49, 51, 52, 55 y 56). Algunos de los recibos acompañados superan esa suma anual: los correspondientes a los años 1998 (fs. 42), 1999 (fs. 44) y 2000 (fs. 46) ascienden a una suma equivalente a US$ 200 por semana; y los correspondiente a los años 2006 (fs. 53) y 2008 (fs. 54) ascienden a sumas equivalentes a U$S 166 y U$S 253 por semana, respectivamente.
Por su parte, si bien las demandadas negaron la autenticidad de esos recibos, no acompañaron la documentación en su poder ni produjeron otra prueba en relación con el valor de las expensas con anterioridad al conflicto. Incluso, el pedido de la actora a fin de que las partes acompañen facturas y recibos en su poder resultó infructuoso (fs. 540; 469 y 475). De la prueba pericial contable surge que, si bien Hotelfer (fs. 559/561) y Proyecto Cariló (fs. 590/593) pusieron a disposición ciertos libros, de ellos no surge constancias pertinentes en relación con el pago y la cuantía de las expensas.
En este marco, la actora agregó una nota que da cuenta del aumento de expensas. De allí surge que “se han establecido los siguientes valores de expensas a partir del 1º de abril de 2010 y hasta el 31 de marzo de 2011, según la siguiente escala: a) Período de alta, comprendido entre el 1º de diciembre de 2010 y el 31 de marzo de 2011 y período especial de Semana Santa de 2011: corresponde una expensa ANUAL de $ 5.800” (fs. 74).
A su vez, de la nota acompañada a fojas 75, surge que el 8.09.2010 la actora intentó efectuar el pago de expensas por la suma de U$S 100 por semana, y ello no fue aceptado por cuanto “el nuevo valor de expensas impuesto por el administrador M. F. DNI 27.554.786, fue fijado en $ 5.800 (pesos cinco mil ochocientos) por cada semana”.
En relación con esta cuestión, cabe destacar que el señor M. F., quien se presenta en esas notas como administrador del tiempo compartido, no contestó demanda. Ello autoriza a tener por ciertos los hechos alegados por la actora y por reconocida la autenticidad de los documentos aportados (arts. 60 y 356, inc. 1, CPCCN; CNCom, esta Sala, “Adidas Argentina SA c/ Sánchez Moccia, Rocío María s/ ordinario”, 16.12.2022).
De este modo, se encuentra acreditado que, en el mes de septiembre del año 2010, el administrador del tiempo compartido requirió a la actora el pago de la suma de $ 5.800 por cada semana, es decir, la suma total de $ 17.400 en concepto de expensas por mantenimiento de las semanas 7, 8 y 9 del año 2011. En dicha época, y teniendo en cuenta la cotización vigente (U$S 1 = $ 3,97), el valor reclamado ascendía al equivalente a U$S 1.460,95 por semana, y U$S 4.382,87 por el total de las semanas contratadas por la actora.
(iv) A mi modo de ver, ese notorio incremento en la fijación de los gastos de mantenimiento implica un apartamiento de los términos expresamente pactados por las partes en violación a lo dispuesto por el artículo 1197 del Código Civil de la Nación, máxime ponderando que el convenio debe “celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”, de acuerdo con el artículo 1198 del mencionado ordenamiento. Para más, en el caso, se encuentra en juego la protección de los intereses económicos del consumidor, así como su libertad de elección y el derecho a la información (art. 42, Constitución Nacional).
En efecto, de la citada cláusula 4º del contrato y del reglamento interno surge que la usuaria asumió la obligación de pagar un monto fijo, establecido en dólares estadounidenses, en concepto de gastos ordinarios y extraordinarios de mantenimiento. De hecho, el convenio no contempla un procedimiento de actualización del valor de las expensas, lo que es acorde con las posibilidades previstas en los artículos 15 y 24 de la ley 26.356 a fin de distribuir el pago de los gastos de los sistemas turísticos de tiempo compartido. En sentido similar, el contrato siquiera prevé la potestad del emprendedor o del administrador de modificar el valor de los gastos de mantenimiento.
Para más, si bien de los recibos acompañados por la actora surge algún incremento ocasional de las expensas en el período 1993/2010, ello no alcanza para afirmar que hubo una modificación contractual consentida por la actora. En efecto, esos incrementos fueron muy inferiores al reclamado en septiembre de 2010. Además, ello no demuestra la expresión de un consentimiento expreso, libre e informado sobre una modificación relevante del contrato, lo que demanda la libertad de elección de los consumidores protegida en los artículos 19 y 42 de la Constitución Nacional (esta Sala, “Llanos, Andrea Laura c/ Fiat Auto SA de Ahorro s/ ordinario”, expte. nro. 9976/2014, 30.03.2022).
En ese contexto, la modificación unilateral y sorpresiva de los gastos de mantenimiento configuró un ejercicio abusivo del contrato puesto que implicó un incremento desmedido de las obligaciones de la actora, que se encuentra prohibido por el artículo 37 de la ley 24.240. De hecho, las demandadas ni siquiera alegaron ni demostraron que el incremento estuviera fundado en un aumento real de los gastos del tiempo compartido o en alguna otra causa válida.
Por ello, entiendo que se encuentra comprobado que el incremento de gastos de mantenimiento –de U$S 300 a una suma equivalente a U$S 4.380 por las tres semanas– vulnera las disposiciones del propio contrato y del reglamento interno, los artículos 1197 y 1198 del Código Civil de la Nación y los artículos 4 y 37 de la ley 24.240.
5. Luego, corresponde determinar la responsabilidad de cada uno de los demandados por el aumento ilegítimo de los gastos de mantenimiento.
En cuanto a la señora G., las razones expuestas en el punto “III.3” explican su responsabilidad en su carácter de propietaria del inmueble afectado al sistema de tiempo compartido; titular de los derechos y obligaciones que surgen del contrato celebrado por la actora; y administradora del tiempo compartido. En esa oportunidad, se apuntó que el contrato de cesión de los derechos y obligaciones del contrato de tiempo compartido (fojas 68/71) no es oponible a la actora puesto que no se requirió su conformidad en su carácter de cocontratante cedida. De hecho, ni siquiera la cesión fue notificada oportunamente. Por ello, la señora G. es responsable del incumplimiento contractual invocado por la actora.
Además, cabe agregar que los señores C. V. y L. así como Proyecto Cariló se constituyeron, en el mencionado convenio de cesión, en garantes de la indemnidad de la señora G. En efecto, la cláusula 5º dispone que “S. A. C. V. (DNI …) por su propio derecho y L. A. L. (DNI …) por su propio derecho y en representación de Proyecto Cariló SA […] se constituyen en avalistas totales por la indemnidad de la CEDENTE respecto de la presente CESIÓN y de cualquier reclamo que pudiera efectuársele al respecto, con renuncia al beneficio de previa y especial exclusión” (fs. 70). De allí surge que la garantía comprende la indemnidad de la señora G. por cualquier reclamo derivado de la cesión, lo que comprende al de autos. De este modo, los señores C. V. y L. así como Proyecto Cariló responden por la responsabilidad atribuida a la señora G. En relación con Proyecto Cariló, cabe agregar que a partir de 2010 es la titular del inmueble afectado al sistema de tiempo compartido (fs. 68/71 y 450/454).
Por su parte, M. F. es responsable en su carácter de administrador (fs. 73, 74 y 75) al momento del incremento excesivo de las expensas. Para más, de acuerdo con el contrato de cesión, en ese entonces era titular de los derechos y obligaciones emergentes del contrato de tiempo compartido (fs. 68/71).
En relación con Hotelfer, cabe destacar que la actora sostuvo en la ampliación de demanda de fojas 245/246 que de las averiguaciones que realizó surge que era la titular dominial del predio. Acompañó, en esa oportunidad, una constancia de inscripción a la AFIP de donde surge que el contrato social de Hotelfer data del 24.06.2010 y que su actividad principal consiste en la prestación de “servicios de alojamiento en hoteles, hosterías y residenciales similares” (fs. 244).
En la contestación de demanda, Hotelfer se limitó a negar los hechos invocados en la demanda y a afirmar que celebró un contrato de locación sobre el inmueble, afectado al sistema de tiempo compartido, con Proyecto Cariló. Agregó que explotó las cabañas de acuerdo con el sistema de hotelería y no de tiempo compartido. Destacó que no tuvo vinculación con la actora.
Sin embargo, la falta de vinculación de Hotelfer con la señora H. no tiene sustento en la documentación agregada a la causa (documentación acompañada en soporte digital a fs. 546, reservada a fs. 550). Cabe destacar que en las boletas para el pago de expensas emitidas a nombre de la actora a partir de abril de 2010 figura el logo de “Hotelfer SA. Arriola 54 – CABA – CUIT 30-71152628-1” junto con el de “Posada del Bosque Cariló”. Incluso, el señor R. C., quien rechazó el cobro a la señora H. de las expensas en septiembre de 2010, se encuentra registrado como empleado de Hotelfer (fs. 75 y 590/593).
Para más, a fojas 547/548 Hotelfer señaló que celebró con Proyecto Cariló un contrato de locación de fondo de comercio sobre el complejo habitacional, y que en diciembre de 2010 afectó junto con la titular registral del inmueble el complejo al sistema turístico de tiempo compartido de conformidad con la ley 26.356. Ello explica el proyecto de contrato acompañado en esa oportunidad por Hotelfer. En ese proyecto, que la actora no quiso firmar –según alega la demandada–, se establece un vínculo entre Hotelfer, en su carácter de emprendedor del tiempo compartido, y la actora, en su carácter de usuaria. Si bien ese contrato –donde la forma de fijar los gastos de mantenimiento es diversa a la del contrato celebrado en 1993– no se encuentra suscripto, ello quita veracidad a la ajenidad invocada por Hotelfer.
De las constancias mencionadas surge que la actora tenía una expectativa razonable de que esa sociedad no era ajena a la administración y al gerenciamiento del complejo habitacional. Frente a ello, la supuesta ajenidad de Hotelfer requería de pruebas contundentes que no fueron ofrecidas ni aportadas por el proveedor, tal como lo dispone el artículo 53 de la ley 24.240 y el principio de las cargas probatorias dinámicas.
De todos modos, cabe destacar que la conducta de las codemandadas colocó a la actora, en su carácter de consumidora, en una situación de asimetría de información y de indefensión. En efecto, la falta de notificación oportuna de la cesión de derechos y la ausencia de su conformidad provocaron que no tuviera información cierta, clara y detallada en relación con los sujetos obligados por el contrato de tiempo compartido. Ello constituye una violación a su derecho a la información (art. 4, ley 24.240), que tampoco fue subsanada durante el trámite del litigio donde las partes se limitaron a negar su responsabilidad en los hechos, sin explicar y acreditar la realidad del negocio.
En estas circunstancias, cabe recordar que, en la citada sentencia “Schneider Margarita Cecilia y otro c/ Hotelfer SA y otros s/ sumarísimo”, la Sala F apuntó que “en virtud de la red contractual habida entre las partes demandadas, corresponde que respondan en forma solidaria frente al reclamo de las aquí actoras todos los intervinientes […] dada la complejidad del contrato de tiempo compartido y el entramado contractual que involucra –máxime en este caso, conforme todo lo descripto–, ‘[n]o es aventurado suponer que al adherente le resulta dificultoso distinguir las esferas de responsabilidad individuales dentro del sistema […]”.
Agregó que “[d]e allí que en el caso no corresponde exigirles a las actoras consumidoras el deber de diferenciar las esferas de responsabilidad de quienes participaron en la cesión del negocio y la venta del inmueble donde se sitúa el complejo habitacional, que les generó un estado de incertidumbre respecto de sus derechos. Es que resulta evidente la imposibilidad o, en el mejor de los casos, el alto grado de dificultad que representó para las actoras descubrir y diferenciar la participación de cada demandado a partir de que se comenzaron a afectar sus derechos” (en sentido similar, esta Sala, expte. nro. 70746/2002, “González, Ignacia Del Pilar c/Intervac SRL s/sumario”, 30.06.2004).
En sentido similar, la Sala E, en un precedente que guarda estrecha relación con el presente, dijo que “lo que existió entre las partes es un sistema complejo –formado por varios contratos o cadenas de contratos–, esto es, conexidad negocial en el cual todas las partes integrantes del tiempo compartido, léase propietario, administrador, locatario del fondo de comercio, comercializador deben responder solidariamente por el incumplimiento en la prestación del servicio. Véase que el art. 3 de la ley 26.356 (sistemas turísticos de tiempo compartido) hace referencia a los distintos participantes del sistema, los cuales son entre todos enlazados con el consumidor formando un complejo de tramas negociales” (expte. nro. 2610/2014, “Volpe, Jorge Omar y otro c/ Ebi Propiedades SRL y otros s/ ordinario”, 6.09.2018).
Por ello, entiendo que los codemandados son responsables, en forma solidaria, del incumplimiento contractual invocado por la actora, así como de los daños y perjuicios, que se tratan seguidamente.
6. En este marco, cabe destacar que el artículo 10 bis de la Ley de Defensa del Consumidor establece que el incumplimiento del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor a, entre otros, rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato.
Por ello, entiendo que corresponde hacer lugar a la rescisión del contrato peticionada por la señora H. Esa petición no excluye el reclamo de los daños y perjuicios ocasionados, que serán tratados seguidamente.
(i) En primer lugar, la accionante peticionó en concepto de daño emergente la pérdida de su derecho de tiempo compartido, así como la privación de uso de la unidad funcional nro. 19 (apartado VI.1.A de la demanda). En concreto, solicitó “el valor actual de mercado que posibilitaría acceder al sistema en las mismas condiciones contratadas inicialmente. A saber, las semanas en temporada alta, en emprendimiento de similar envergadura y ubicación. De las averiguaciones de esta parte, conforme surge del anexo 23, surgen que los valores actuales de venta de un contrato con un derecho de multipropiedad ascienden a un promedio de U$S 21.000 por semana en temporada alta en la zona de Cariló” (fs. 194).
A esos efectos, acompañó prueba documental de la que surge que en un portal web se ofrecía en el año 2012 la venta de semanas de un tiempo compartido en Cariló por sumas que van desde U$S 7.600 (marzo a diciembre) la semana a U$S 19.500 (4º semana de enero) (fs. 92/93 y 438/439). A ello, cabe agregar que, de acuerdo con el contrato celebrado por la actora en el año 1993, esta abonó en ese entonces la suma de U$S 10.000 por el uso y goce, durante 97 años, de tres semanas al año del tiempo compartido.
Frente a ello, los demandados se limitaron a negar la autenticidad de la documentación acompañada, sin ofrecer prueba alguna en relación con el valor del tiempo compartido, cuando ellos se encontraban en indudables mejores condiciones de hacerlo. Cabe recordar que el artículo 53 de la ley 24.240 dispone que los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. Esa carga probatoria sobre los proveedores configura una reglamentación directa del artículo 42 de la Constitución Nacional, que no solo contempla derechos sustanciales de los consumidores sino también procedimentales (esta Sala, expte. nro. 35830/2015, “Degastaldi, Marcelo c/ Metlife Seguros SA s/ ordinario”, 5.10.2022).
En este marco, y teniendo en cuenta el valor pagado por la actora a la fecha de celebración del contrato, el tiempo que usó efectivamente la unidad funcional en cuestión (17 años), los valores que surgen de las publicaciones agregadas –que, de todos modos, tienen diferencias con el de la actora, como el acceso directo a la playa– y considerando los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos (art. 165, CPCCN), corresponde reconocer la suma de U$S 12.000 (U$S 4.000 por semana de tiempo compartido) en concepto de daño emergente, con más sus intereses, desde el 10.09.2010 (fecha del rechazo del cobro de expensas que dio lugar a la rescisión del contrato; fs. 76/93) hasta el efectivo pago, a la tasa del 6% anual utilizada por esta Sala para valores en esa moneda (expte. nro. 28312/2019, “Los Grobo SGR c/ Afagro SA s/ejecutivo”, 11.05.2021; expte. nro. 7670/2021/5/CA14, “Bustos Nizha s/quiebra s/ incidente de revisión de crédito por Mendoza, Judith”, 26.12.2023).
(ii) En segundo lugar, la actora peticionó en el apartado 1.B. de su escrito inicial el reconocimiento del rubro lucro cesante, con fundamento en que, en virtud del menoscabo de su derecho de multipropiedad, perdió la posibilidad de ejercer la facultad de alquilar la unidad.
El lucro cesante es la ganancia o utilidad de la que resultó privado un sujeto a raíz del acto ilícito o el incumplimiento de una obligación. Es decir, se trata de la frustración de un enriquecimiento patrimonial a raíz de un hecho lesivo, lo cual implica una falta de ganancia o de acrecentamiento patrimonial que el sujeto razonablemente hubiere podido obtener de no haberse producido el evento, requiriendo para su resarcimiento la existencia de un daño cierto que afecte a un interés legítimo y con causa adecuada (CNCom, esta Sala, expte. nro. 91536/2017, “Pandolfi, Diana Carolina c/ Mercado Libre SRL s/ ordinario”, 1.12.2021; expte. nro. 341/2014, “Norder SA c/ Telecom Argentina SA s/ ordinario”, 11.04.2019).
Además, esta sala sostuvo sobre el lucro cesante que “[esta] probabilidad de obtener ventajas económicas debe ser objetiva, debida y estrictamente comprobada mediante prueba directa de su existencia” (expte. nro. 15758/2012, “Carvajal, Julián A. c/ Fideicomiso La Prensa Madero Nuevo y otro s/ ordinario”, 17.11.2014). En este sentido, no corresponde su reconocimiento sobre la base de meras inferencias, sino que debe demostrarse el daño mismo o su probabilidad, y no sólo la situación lesiva que da origen al reclamo (CNCiv, Sala G, expte. nro. 30092/2016, “Hernández, Oscar Félix c/ Círculo Social Valle Miñor de Galicia en Buenos Aires s/ daños y perjuicios (ordinario)”, 1.12.2020).
Por tanto, su reparación no se apoya en una simple posibilidad de ganancia y no constituye un enriquecimiento sin causa para el acreedor o una pena para el que debe abonarlo. Tal probabilidad de obtener ventajas económicas debe ser objetiva, debida y estrictamente comprobada mediante prueba directa de su existencia (“Carvajal Julián Adrián c/ Fideicomiso La Prensa Madero Nuevo y otro s/ ordinario”, ya citado, y sus citas).
En este contexto interpretativo, entiendo que de las constancias de la causa no surge la existencia de una probabilidad de obtener ventajas económicas objetiva, debida y estrictamente comprobada. A esos fines, cabe tener en cuenta que la actora invocó su calidad de consumidora y que utilizaba el tiempo compartido principalmente con fines vacacionales. Si bien ello no le impedía asignar un uso mixto al bien y, por ejemplo, darlo en locación, las pruebas arribadas son insuficientes para acreditar la pretensión en estudio.
En consecuencia, corresponde rechazar el presente rubro.
(iii) En tercer lugar, reclamó la indemnización del daño moral causado.
El daño moral ha sido caracterizado por esta Sala como la lesión a uno o varios intereses inherentes a la personalidad de un sujeto de derecho e incide en la capacidad de sentir, de querer o de pensar. Es todo dolor o sufrimiento producido por una lesión a los sentimientos más íntimos de las personas y que merecen una protección legal en tanto se les reconoce un valor principalísimo en la existencia y desarrollo del individuo y de la sociedad (“Vega, Fabricio N. c/ Expreso Caraza SAC s/ sumario”, 20.03.2007, entre otros).
Sabido es que la reparación del daño moral queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia. Pero, además de probar la existencia del agravio, debe demostrarse, en lo posible, su cuantía o, cuando menos, las pautas de valoración que permitan al juzgador proceder a la determinación (CNCom, esta Sala, expte. nro. 15935/2021, “Torres, Sebastián Alejandro c/ Banco Santander Río SA s/ordinario”, 27.03.2023).
De otra manera, la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (CNCom, esta Sala, “Laborde de Ognian, Ethel B. c/ Universal Assistance SA”, 9.02.2010, y sus citas).
En el presente caso, las propias circunstancias acreditadas en autos justifican su admisión. En efecto, no cabe duda de que el episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual la actora vio frustradas sus legítimas expectativas de hacer uso de las semanas que poseía en el inmueble afectado al régimen de tiempo compartido. Tampoco debe soslayarse el carácter de consumidor que posee la actora, quien confió en la profesionalidad de las demandadas en la materia, e intentó en forma infructuosa ejercer los derechos derivados del contrato que los unió.
En definitiva, las circunstancias aquí ventiladas razonablemente pudieron aparejar a la actora sinsabores, ansiedad y molestias que, de algún modo, trascendieron la normal adversidad que en la vida cotidiana se verifica frente a contingencias ordinarias. Por ello, cabe concluir que efectivamente ha padecido un agravio moral que debe ser resarcido (CNCom, esta Sala, expte. nro. 55755/2008, “Fernández, Miguel Ángel c/ Plan Óvalo SA de Ahorro P/F determinados s/ ordinario”, 28.12.2021).
Ahora bien, a los fines de cuantificar el daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de dicho rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no necesariamente tiene que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (Fallos: 344:2256, “Grippo” y Fallos: 323:3614, “Saber”, entre muchos otros). La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior. Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (Fallos: 334:376, “Baeza”).
No cabe aplicar pautas matemáticas para cuantificar el daño, sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa, pues la cuantía de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes; factores estos que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces (“Fernández, Miguel Ángel c/ Plan Óvalo SA de Ahorro P/F determinados s/ ordinario”; y “Golemme, Myriam Viviana c/ Caja de Seguros SA s/ ordinario”, ya citados).
Conforme la previsión del artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, teniendo en cuenta los antecedentes del litigio y lo solicitado por la actora en la demanda, considero adecuado otorgar la suma de $ 35.000 en concepto de daño moral, con más sus intereses, desde el 10.09.2010 (fecha del rechazo del cobro de expensas que dio lugar a la rescisión del contrato; fs. 76/93) hasta el efectivo pago, a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar.
(iv) En cuanto al daño punitivo reclamado, cabe recordar que el mismo se encuentra receptado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 52 bis de la ley 24.240. Esta multa se erige en nuestro ordenamiento jurídico como una herramienta tuitiva para el consumidor (art. 42, Constitución Nacional) en el marco del derecho de daños.
Cabe señalar que la multa regulada por esa norma constituye una multa civil que, en el marco de una relación de consumo, puede ser aplicada por el juez a un proveedor de bienes o servicios, y a instancia y beneficio del damnificado. Se trata de una suma de dinero que excede la reparación del daño sufrido y cuya función es sancionar conductas graves y con impacto social que lesionan los derechos de los consumidores.
Al mismo tiempo, esa multa civil posee una función preventiva toda vez que genera incentivos económicos suficientes en el infractor para, por un lado, disuadirlo de incurrir en conductas perjudiciales similares y, por el otro, desalentar su incumplimiento eficiente de normas (cf. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 18º Sesión Ordinaria, Dictamen de las Comisiones de Defensa del Consumidor, de Comercio y de Justicia, Fundamentos, párr. 15, 9 de agosto de 2006). En este último aspecto, procura que para el proveedor no resulte más conveniente, en términos económicos, reparar que evitar el daño. Finalmente, el daño punitivo busca que el impacto de ese efecto disuasivo se extienda a otros agentes de modo tal que se abstengan de incurrir en la conducta socialmente no deseada.
La sanción pecuniaria en el daño punitivo está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (CNCom, esta Sala, “Acuña, Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ sumarísimo”, 28.06.2016; Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009- B, p. 949).
En sentido similar, la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, país que ha desarrollado una extendida práctica de condenas por daños punitivos, ha puntualizado que la imposición de esos daños tiene por finalidad la sanción y la disuasión (cf. doct. Corte Suprema de los Estados Unidos, “Pacific Mutual Life Insurance Company v. Haslip”, 499 U.S. 1 (1991), 4.03.1991; “BMW of North America, Inc. v. Ira Gore, Jr.”, 517 U.S. 559 (1996), 20.05.1996; “State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell, et al.”, 538 U.S. 408, 7.04.2003).
Tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional se destacó que esta sanción solo procede en casos de particular gravedad, calificados por: a) dolo o culpa grave del sancionado; b) obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito; o c) en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (CNCom, esta Sala, expte. nro. 33694/2006, “Spadavecchia, María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone SA s/ ordinario”, 19.11.2015).
No todo incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos. Se trata de casos de particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros (CNCom, esta sala, expte. nro. 1296/2016, “Valeije, Elina Alicia c/ Volkswagen SA de ahorro para fines determinados y otro s/ ordinario”, 6.06.2022).
En el presente caso, entiendo que no se encuentran reunidos los presupuestos para la aplicación de daños punitivos puesto que de la prueba producida no es posible tener por acreditado que las demandadas hayan actuado con dolo o culpa grave (art. 377, CPCCN).
Asimismo, agrego que, no obstante el obrar antijurídico, no se demostró el carácter generalizado de esa falta ni el carácter indeterminado de los sujetos afectados. De este modo, los hechos controvertidos no tuvieron un impacto colectivo que trascienda la reparación de los daños acreditados e indemnizados, y que justifique la aplicación de una medida disuasiva y sancionatoria (CNCom, esta Sala, expte. nro. 35830/2015, “Degastaldi, Marcelo c/ Metlife Seguros SA s/ ordinario”, 5.10.2022 y sus citas).
En este sentido, el resarcimiento otorgado resulta proporcional y omnicomprensivo al incumplimiento contractual de la demandada, sin que surjan circunstancias que ameriten la imposición de una condena adicional como la pretendida (CNCom, esta Sala, expte. nro. 27348/2019, “Bougain, Francisco c/ Orbis Compañía Argentina de Seguros SA s/sumarísimo”, 12.07.2022).
Por ello, entiendo que el rubro debe ser rechazado.
IV. No se advierte que medien aquí circunstancias arrimadas cuya peculiaridad fáctica o jurídica permita soslayar el criterio objetivo de la derrota, debiendo en consecuencia imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas por aplicación del principio objetivo de la derrota (arts. 68 y 279, CPCCN).
V. Conclusión
Como consecuencia de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) hacer lugar al recurso de la parte actora; (ii) revocar la sentencia apelada; y, en consecuencia, (iii) declarar rescindido el contrato de tiempo compartido y condenar a las demandadas, en forma solidaria, a pagar la suma de U$S 12.000, en concepto de daño emergente, con más los intereses fijados en el apartado “III.6 (i)” y la suma de $ 35.000, en concepto de daño moral, con más los intereses dispuestos en el acápite “III.6 (iii)”, e (iv) imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas (arts. 68 y 279, CPCCN).
He concluido.
Por análogas razones, la señora Jueza de Cámara Matilde Ballerini adhiere al voto que antecede.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: (i) hacer lugar al recurso de la parte actora; (ii) revocar la sentencia apelada; y, en consecuencia, (iii) declarar rescindido el contrato de tiempo compartido y condenar a las demandadas, en forma solidaria, a pagar la suma de U$S 12.000, en concepto de daño emergente, con más los intereses fijados en el apartado “III.6 (i)” y la suma de $ 35.000, en concepto de daño moral, con más los intereses dispuestos en el acápite “III.6 (iii)”, e (iv) imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas (arts. 68 y 279, CPCCN).
Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas nro. 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Acordada nro. 15/13 CSJN. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Adriana Milovich).
Socialive S.A. c. Unilever Argentina S.A. s/ ordinario
En Buenos Aires, a los 29 días del mes de febrero de dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario “Ad-Hoc”, para entender en los autos caratulados “SOCIALIVE S.A. C/ UNILEVER ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO” (Expediente No 21715 /2018), originarios del Juzgado del Fuero Nº 28, Secretaría Nº 56, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1), Dr. Alfredo Arturo Kolliker Frers (Vocalía Nº 2) y Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3),
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:
I. Los hechos del caso.
1) Socialive S.A. promovió demanda de daños y perjuicios contra Unilever Argentina S.A. procurando cobrar la suma de $30.619.965,01 o lo que “en más o en menos” surja de la prueba a producirse, con más los intereses y las costas del proceso.
Comenzó explicando que su empresa es una agencia dedicada a la realización de campañas publicitarias que fue creada de un modo atípico en el mercado publicitario a exclusivo pedido de la demandada, la cual en el año 2014, tercerizó a su favor la publicidad digital de todas sus marcas.
Indicó que, antes de su creación, en el año 2013, la demandada había decidido generar una nueva agencia de publicidad que pudiera operar la totalidad de sus marcas en forma digital y, para lograr tal cometido, convocó a las agencias creativas y digitales que trabajaban con ella en ese momento, invitándolas a liderar “Social Media al 2020” para lo cual se requería la creación de una agencia de publicidad con características distintas a las tradicionales.
Afirmó que, de ese modo, en diciembre de 2013, Unilever notificó que el proyecto iría a concurso para otorgarle la mayor transparencia posible mediante una licitación, siendo la agencia 361 la única que trabajó en un proyecto y presentó un modelo/formato denominado “Socialive”, sin perjuicio de lo cual se presentaron a licitar tanto su parte como Rally, habiendo ganado la adjudicación del proyecto en marzo de 2014.
Sostuvo que durante el periodo de negociación comprendido entre marzo y noviembre de 2014 sugirió que se distribuyeran las marcas entre varias agencias para comparar los servicios prestados, no obstante la demandada decidió tener un único Hub. Hizo hincapié en que toda la actividad de su parte estaba dirigida directamente hacia la demandada y que ésta intervino en todos los detalles de la organización y estructura de Socialive, definiendo tanto la conformación de los equipos de trabajo como los salarios a abonar a los empleados.
Expuso que, a raíz de ello, se estableció la agencia a medida de la demandada, dando comienzo en diciembre de 2014 con la vinculación de 13 marcas, con acuerdo de exclusividad de trabajo por 18 meses como mínimo y la posibilidad de extenderla una vez cumplido el plazo. Postuló que las partes acordaron que no era necesario un contrato escrito y, en ese sentido, recalcó que la existencia de la vinculación y sus condiciones se hallaba constatada por las facturas que acompañó.
Narró que, una vez comenzado el proyecto, se detectó que aquel presentado por la demandada y el aprobado por el Procurement tenían diferencias, motivo por el que se conformó un comité para dirimirlas, aprobándose en abril de 2016 la contratación de mayores recursos, retornando al esquema original presentado por la agencia, lo que significó duplicar la estructura para lograr el servicio propuesto desde el inicio, en cuyo momento se insistió a Unilever que incorporara otra agencia para tomar algunas marcas, sin embargo ésta optó por continuar con la idea de un único Hub y, a partir de allí, se avanzó en la duplicación de la estructura, notándose una evolución positiva en Marketing y Medios en junio de 2016, lo que redundó en la iniciativa de Unilever de Argentina y de que se comenzara a prestar servicios también para Unilever de Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay.
Afirmó que, sin embargo, de manera sorpresiva, en agosto de 2016, la demandada comunicó a través de A. S. que habían decidido iniciar un proceso licitatorio a fin de asignar algunas marcas a otras agencias cuyo traspaso se implementaría en 2017, bajo el argumento de que “Unilever no quería significar más de un 40% como máximo de la facturación de un único proveedor” (sic. fs. 1214). Transcribió una desgravación de un audio de fecha 12/12/16 referida a los valores de facturación de Unilever.
Manifestó que el día 03/02/17 desde el área de Procurement de la accionada le comunicaron, vía mail, un posible escenario de traspaso de marcas previsto para el segundo y tercer cuatrimestre de 2017, correo respondido en igual fecha por su parte en el que solicitó que el traspaso sea realizado en base a las categorías de las marcas; y, en base a lo conversado, se decidió que una vez seleccionadas las nuevas agencias Socialive contaría con un plazo de 60 días de preaviso para lograr que el traspaso tenga el menor impacto posible sobre los equipos de trabajo conformados.
Continuó narrando que con fecha 08/03/17 se llevó a cabo una reunión en la que se planificó y acordó de manera conjunta una salida de marcas que no fuera intempestiva ni perjudicial para ambas partes, mas la demandada le comunicó en dicha reunión que contaban con un “exit plan” que ya estaba en marcha. Transcribió la desgravación y señaló que tal proceder se replicó con Unilever Paraguay, Uruguay y Chile que automáticamente rescindieron sus contratos.
Postuló que la conducta asumida por la accionada la obligó a remitir una carta documento el 14/03/17 intimándola a dar cumplimiento al contrato bajo apercibimiento de resolución, misiva que, al no ser respondida, motivó la remisión de otra en la que declaraba resuelto el contrato por exclusiva culpa de Unilever.
Destacó el escenario anterior y posterior en el cual pasó de operar a través de las redes sociales todas las marcas de Unilever a no operar ninguna de ellas, en forma gravemente abrupta, cancelando tareas a 24 empleados de socialive, los cuales debieron ser despedidos en abril de 2017 y a quienes debió indemnizar por despido sin causa.
Indicó que la accionada vulneró lo estipulado en la carta oferta y el código de buenas prácticas en las relaciones comerciales entre agencias y anunciantes, no teniendo más remedio su parte que rescindir el contrato por culpa de la demandada, a quien consideró responsable por los daños y perjuicios ocasionados.
Expuso que la relación contractual entre las partes encuadraba bajo la figura de un contrato de prestación de servicios de conceptualización e implantación de estrategias digital para redes sociales con el objetivo de aportar una efectiva especialización y valor agregado en el área, vinculo éste cuya ruptura intempestiva y dolosa violó el principio de buena fe, ante la frustración de que al menos se cumplieran 5 años de relación, habiendo sido la demandada quien impulsó, exigió y fijó todas las pautas del contrato, en vez de lo cual, en los hechos, su proceder no logró ajustarse a la expectativa de coherencia, lealtad y buena fe.
Reclamó por los argumentos expuestos resarcimiento por los siguientes conceptos: (i) perdida por pago de intereses generados por pago fuera de término: $1.151.389,21, (ii) marcas no remunerada: $2.279.000, (iii) ajuste por inflación: $1.800.000, (iv) cancelación del nuevo contrato de alquiler: $1.674.660, (v) indemnización de todo el equipo y demandas: $7.765.793, (vi) honorarios de escribanos y abogados: $349,122,80, (vii) lucro cesante: $12.000.000 y (viii) daño de imagen a la empresa: $3.600.000. Ofreció prueba.
2) Efectuado el pertinente traslado del escrito de inicio, Unilever de Argentina S.A. se presentó en fs. 1341/1359 y contestó demanda, cuyo rechazo procuró con expresa imposición de costas.
Reconoció, en primer lugar, que existió una vinculación comercial con la actora, vínculo que, sostuvo, estaba plasmado mediante órdenes de compra que se emitían en forma puntual y en las que se detallaban los trabajos a efectuarse juntamente con las condiciones generales que se establecían para su cumplimiento y las formas de pago. Sostuvo que la mencionada relación se extendió por 2 años hasta que las autoridades de la actora hicieron un planteo por demás descabellado, dejando a las claras la intención de promover la presente demanda con la finalidad de obtener un enriquecimiento ilícito. Negó, en ese orden y en forma enfática, que la actora se hubiera constituido con la intención de manejar en forma exclusiva la totalidad de las marcas de Unilever.
Argumentó que la sociedad actora fue constituida en febrero de 2014 y que ésta misma sostuvo en la demanda que se presentó en marzo de 2014 ante su parte y que de modo posterior comenzó la adjudicación del proyecto, por lo que, de por si, resultaba falsa la premisa de que hubiera sido creada bajo su exclusivo pedido. Destacó que el objeto social del acta constitutiva de la sociedad accionante muestra que su actividad va más allá de la publicidad, por lo que no podría interpretarse que fue creada al sólo efecto de llevar adelante un proyecto.
Hizo saber que los socios de la demandante son cónyuges y ocupan entre sí varios cargos en distintas sociedades donde se reparten los papeles de socios y directivos. Consideró llamativa la conformación de tantas sociedades con el mismo capital social y en las que se entrecruzan los roles en los órganos societarios.
Aseveró, por otro lado, que las grabaciones aportadas por la actora, más allá del desconocimiento respecto a su autenticidad, son muestra contundente de mala fe y exponen la intención que tuvo la actora de armar el presente reclamo judicial. Adujo que también la actora exhibió mala fe al referirse al intercambio epistolar, donde indicó que no obtuvo respuesta, lo cual no sólo resultaba falso por haber recibido contestación fehaciente en fechas 22/03/17 y 04/04/17, sino que también indicó que la transcripción realizada no fue veraz ya que fue alterada en forma maliciosa cuando agregó que eran 60 los profesionales que se quedaron sin empleo, cuando la carta documento rezaba 40 y el detalle efectuado en la demanda mostraba que fueron 24 los despedidos.
Manifestó que de la página de Facebook –que certificó– pudo constatar que la actora tenía como clientes a marcas como Telepase, Mercado pago, Revlon, Cutex, Citric, Dexter, Stockcenter, DVvigi, entre otras; lo cual también aparecía en “socialive.com.ar” y en otras páginas web, lo que, entendió, no mostraba correlato con el relato referido a la actividad exclusiva dirigida para Unilever. Asimismo, también remarcó que existían publicaciones que muestran incorporación de trabajadores a Socialive con fechas posteriores al masivo despido descripto en el escrito de inicio. Impugnó, por tales motivos, la procedencia de los rubros indemnizatorios reclamados y pidió, para finalizar, que se declare la conducta de la actora como temeraria y maliciosa.
Ofreció prueba.
3) Sustanciado el proceso y producida la prueba (fd. 2778/2780), se pusieron los autos para alegar, habiendo hecho uso de tal únicamente la parte demandada (fd. 3207/3222), dictándose –finalmente– sentencia definitiva con fecha 17/08/23.
II. La sentencia recurrida.
El fallo de primera instancia rechazó la demanda promovida por Socialive S.A. contra Unilever de Argentina S.A., a quien absolvió. Impuso las costas a la actora vencida.
Para así decidir, la juez a quo indicó que la cuestión principal debatida en autos consistía en determinar si, como propició la actora, el contrato que unía a las partes fue resuelto por culpa de la demandada, quien, al decir de la actora, ocultó y negó la decisión de vaciar de contenido al contrato y realizó maniobras destinadas a trasladar marcas y productos a otras agencias en contravención a las condiciones contractuales, actuando dolosamente.
Afirmó la magistrada de grado que de no verificarse la conducta antijurídica atribuida a la demandada, la pretensión orientada a obtener una indemnización por daños resultaría improcedente como consecuencia de la inexistencia de uno de los requisitos basales de la responsabilidad civil.
Expuso que en el escrito de demanda, en lo que atañe estrictamente a la finalización del vínculo, la actora sostuvo que: (i) en agosto de 2016 A. S. (área de Procurement) se comunicó con I. M. (vicepresidente de Socialive S.A.) informándole que Unilever había decidido iniciar un proceso licitatorio para asignar algunas marcas a otras agencias cuyo traspaso se implementaría en 2017; (ii) desde el área de Procurement de Unilever, el 3/2/2017 comunicaron vía mail un posible escenario de traspaso de marcas estipulado para el segundo y tercer cuatrimestre de 2017 y que ella lo contestó solicitando que el traspaso de marcas se realizase en base a las categorías de las mismas y que, en base a lo conversado, Socialive tendría 60 días de preaviso; (iii) pidieron una reunión para el 8/3/2017 para planificar y acordar de manera conjunta la salida de marcas que no fuera intempestiva ni perjudicial para las partes; (iv) en la reunión les comunicaron la existencia de un “Exit Plan” en marcha y que las marcas estipuladas que saldrían en primer término ya eran un hecho; (v) ello motivó el envío de una carta documento en fecha 14/3/2017 mediante la cual intimó a que la demandada diese estricto cumplimiento al contrato bajo apercibimiento de resolverlo por su exclusiva culpa; (vi) ante el silencio guardado por la demandada a la intimación, envió otra carta documento haciendo efectivo el apercibimiento y considerando resuelto el contrato por culpa de Unilever.
En ese escenario, expuso que las únicas pruebas producidas para abonar tales extremos consistieron en el incuestionado envío de las cartas documentos remitidas el 14/3/2017 –cuyo contenido fue deficientemente transcripto en la demanda– y el 31/3/2017 y la declaración testimonial de M. L. V. (fs. 2140/2142) quien indicó que se enteró de que Unilever quería discontinuar la relación en una reunión celebrada en marzo de 2017 en la cual S. R. les comunicó que había en marcha un “Exit Plan” para que las marcas que trabajaban con ellos dejen de trabajar en la agencia.
Hizo hincapié, sin embargo, en que no se aportó ninguna otra prueba para acreditar las circunstancias relatadas por la demandante para sustentar la invocada resolución contractual por culpa de Unilever.
Aclaró que la grabación contenida en el pen drive aportado por la actora no puede ser considerada como prueba idónea pues la demandada la desconoció y Socialive no aportó elementos que autoricen a concluir que el contenido de la grabación sería el de la reunión celebrada el 8/3/2017.
Destacó que si bien en fs. 888 se aportó un acta de constatación realizada por el escribano R. P. –cuya autenticidad fue corroborada en fd. 2359– lo cierto es que el notario sólo verificó el procedimiento de copia de los archivos que consistían en notas de voz copiados desde un Iphone6 a una Notebook y luego su copiado en 3 pen drives, pero que en modo alguno se derivaba de tal constatación quiénes son las personas que hablan en la grabación, ni tampoco la fecha y lugar de la reunión grabada.
Asimismo, manifestó la a quo que resultaba llamativo que la actora tampoco aportó el correo electrónico que adujo haber recibido el 3/2/2017 y en el cual desde el área de Procurement le habrían comunicado el “posible escenario de traspaso de marcas” como así tampoco el que dijo haber enviado en respuesta, lo cual impedía conocer acabadamente qué fue lo que Unilever informó en esa oportunidad y cuál fue la respuesta.
Mencionó que tampoco preguntó la actora a los testigos A. y M. sobre el contenido de la reunión celebrada el 8/3/2017 y desistió de la declaración testimonial de S. R. (fs. 2740) que fue la persona de Unilever que habría comunicado el “Exit Plan”.
Juzgó, en ese marco, que la prueba antes referenciada resultaba insuficiente para tener por acreditado que la resolución contractual resultó intempestiva, dolosa y por culpa de la demandada; ello así pues, afirmó, el relato brindado por la actora en relación al envío de las cartas documentos no resultó veraz, ya que, contrariamente a lo sostenido, la demandada no guardó silencio al recibir la intimación remitida el 14/3/2017, sino que respondió mediante carta documento del 21/3/2017, cuyo envío y recepción se acreditó en fs. 1774.
Agregó que en la carta documento enviada por la demandada no sólo se rechazó la intimación formulada sino que también se invocó que ya desde el día 17/3/2017 era el personal de Socialive quien manifestó una expresa negativa a prestar servicio alguno y se invitó a la actora a retomar el cumplimiento de las obligaciones y a mantener una nueva reunión para coordinar en forma conjunta entre ambas empresas los pasos relacionados a la prestación de los servicios.
Entendió la Magistrada de grado que el tenor de dicha carta documento, insólitamente silenciada por la actora al demandar, dejaba, por sí sola, carente de fundamento a la pretensión tendiente a que se considere que la resolución contractual operó ante la falta de contestación a la intimación por culpa de la demandada, ya que no sólo no se probó el incumplimiento contractual atribuido a aquélla sino que, además, se aportaron indicios que demuestran que la intención de la accionada era consensuar un plan de salida y ello resultó desoído por la actora.
Indicó que, aun soslayando lo expuesto, existía otra cuestión que impedía ponderar la existencia de una conducta ilícita por parte de la demandada y residía en la falta de explicación y, consecuentemente, de prueba acerca de en qué consistía el “Exit Plan” propuesto por Unilever. En efecto, afirmó que aun cuando se probó que Socialive fue constituida conforme las necesidades de Unilever que pretendía concentrar el trabajo de la publicidad digital en una sola agencia (conforme declaración del testigo C. D. C. de fs. 2230/2231, quien fue gerente de medios de comunicación de Argentina y Cono Sur de la demandada, y afirmó que: “hubo un momento que había muchas agencias digitales de todas las marcas y de alguna manera querían tener menos agencias para concentrar el trabajo” –respuesta a la tercera–; “que se le pidió a varias agencias que traigan propuestas, le expusieron las necesidades que tenían de las marcas, más o menos la carga laboral que podrían llegar a tener estas agencias. Lo que se llama “Peach” de agencias. Y se trabajó durante meses en esto, en decirles las necesidades que podrían tener las agencias con las marcas. Para que vean la carga laboral que necesitaban las marcas con las agencias” –respuesta a la cuarta–; que Socialive fue la elegida para el proyecto –respuesta a la quinta– y que “recuerda analizar junto a las propuestas, la estructura de las agencias que necesitaban según la demanda que ellos sabían que iban a tener de las marcas, una estructura de cuentas, y áreas para estar a la altura del servicio” –respuesta a la sexta–), lo cual debió generar expectativas en la actora acerca de que el vínculo se iba a mantener durante un plazo que justificase su creación y las inversiones pretendidas por la demandada, lo cierto es que ello no alcanzaba para considerar per se arbitraria a una eventual decisión de la demandada de resolver el contrato, pues para ello debió, antes, invocarse y probarse que la decisión resultó intempestiva pues no se otorgó un adecuado preaviso.
Precisó que, desde esa óptica, incumbió a la actora explicar clara y concretamente cual era el plan de salida propuesto por la demandada para evaluar si el mismo podía o no calificarse de intempestivo y doloso y, consecuentemente, considerar configurada la conducta ilícita.
Destacó que, por el contrario, la actora reconoció que en agosto de 2016 le comunicaron a J. I. M. que se iba a comenzar un proceso licitatorio para asignar algunas marcas a otras empresas y que en febrero de 2017 –bien que, según su postura, calificado como un “posible escenario”, extremo que no fue acreditado– le informaron traspasos de marcas para el segundo y tercer cuatrimestre de 2017, por lo que se verifica que, en rigor, la notificación del traspaso de marcas se efectuó con cierta antelación y la actora no explicó que ese lapso de preaviso haya resultado insuficiente, a punto tal que la actora ni siquiera solicitó indemnización en concepto de omisión de preaviso.
Juzgó, por ello, que no se probó una conducta antijurídica atribuida a la demandada, ya que, en el mejor de los casos para la actora, podría inferirse que Unilever la invitó a consensuar un plan de salida, y lejos de procurar tal consenso, decidió intimar a la demandada a continuar la relación tal como se venía desarrollando para luego, declararlo resuelto, en circunstancias que no predican la existencia de culpa o dolo por parte de la demandada.
Consideró, por último, en cuanto al pedido de sanciones solicitado por Unilever, que no se habían verificado los supuestos previstos en el cpr: 45, por lo que desestimó la aplicación de la multa solicitada.
III. Los agravios.
Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte actora mediante el memorial de fecha 26/09/23, el cual mereció la contestación de la demandada con fecha 02/10/23.
La apelante, tras una breve descripción de los hechos narrados en la demanda, la contestación de demanda y la sentencia en crisis, se refirió al concepto de buena fe establecido en el art. 992 CCyCN, aseverando que su conducta había sido impecable, poniendo toda su experiencia para brindar a la demandada un servicio a medida de sus necesidades y satisfaciendo cada una de ellas, lo que demuestra, a su entender, que Socialive no tenía motivos para discontinuar el contrato.
De seguido, se explayó en el principio de congruencia con citas doctrinarias y jurisprudenciales, para luego concluir que la sentencia de grado merecía la calificación de absurda, considerando que la composición probatoria analizada es irrazonable, quedando las conclusiones fácticas despojadas de todo fundamento. Asimismo hizo alusión a la carga dinámica de la prueba, entendiendo que era la propia demandada quien se encontraba en mejor posición para acreditar su “no culpa” y nada hizo al respecto.
En relación a las grabaciones descartadas en la sentencia de grado, expresó que éstas son prueba de las reuniones donde la demandada no sólo notificó el cambio de las condiciones contractuales, sino también la efectiva salida de Socialive del esquema contractual y el hecho de que “Social Media” fue creada a medida de la demandada. Transcribió la desgrabación, para luego concluir que no era una prueba inventada y que es un principio de prueba que, junto con otros medios probatorios, acrecienta la credibilidad de sus dichos. En referencia a ello, recordó la declaración de la testigo M. L. V. quien hizo saber sobre la marcha del “Exit plan” implementado a fin de que las marcas de Unilever dejen de encomendar tareas a su parte. También entendió que la repregunta del abogado de la demandada en cuanto dice “para que diga el testigo cuando es comunicada la salida de Socialive y quienes estaban en esa reunión” representa un reconocimiento de la decisión de finalizar el vínculo y de las reuniones mantenidas al respecto.
Por último, afirmó que el fallo de grado omitió toda consideración a la pericia informática llevada a cabo respecto de los correos intercambiados por las partes, los cuales, según su postura, abonan el relato y la pretensión de su parte.
IV. La solución propuesta.
1.) Descriptos del modo expuesto los antecedentes del caso, observo que el thema decidendum en esta Alzada ha quedado centrado en dilucidar, a la luz de los agravios planteados por la recurrente, si resultó –o no– acertada la decisión de la Señora Juez de grado consistente en rechazar en todas sus partes la demanda instaurada ante la ausencia probatoria de una actuación antijurídica atribuible a Unilever o si, por el contrario, tal como sostiene la apelante, corresponde interpretar, del análisis de las probanzas aportadas, que la demandada fue quien impulsó la creación de la agencia Socialive para que le brindara servicios exclusivos de publicidad en redes sociales a todas sus marcas y que, no obstante las prestaciones realizadas en debida forma, interrumpió de manera abrupta e intempestiva el vínculo en el año 2017, ocasionando daños cuyo resarcimiento reclama.
2.) Esclarecido lo precedente cabe ahora aseverar, tras una minuciosa lectura del memorial de agravios bajo estudio, que la argumentación desarrollada en dicha pieza no contiene –en rigor– una crítica concreta y razonada de las apreciaciones que dan sustento al fallo recurrido, con lo que –en principio– no se advierte satisfecha la carga impuesta por el art. 265 CPCC.
No obstante, este Tribunal siempre se ha guiado en este campo con un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el citado art. 265 de la ley adjetiva, por entender que esa amplitud de criterio es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la norma legal antes citada, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional (art. 18 CN), motivo por el cual, dentro del precario marco brindado por las quejas traídas, éstas serán analizadas (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 05/10/2006, in re: “Nievas, Alicia Angélica c. Andrés Macaya Cereales S.R.L.”).
Adelanto, sin embargo que, al no estar obligados los jueces a explorar todos y cada uno de los planteos de las partes –pues basta con que lo hagan respecto de los que consideren esenciales y decisivos para el fallo de la causa–, únicamente se analizarán aquellos argumentos idóneos para incidir en la decisión final del pleito (conf. CSJN, 13/11/1986, in re: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”; idem, 12/02/1987, in re: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”; bis idem, 06/10/1987, in re: “Pons, María y otro”; ter idem, 15/09/1989, in re: “Stancato, Carmelo”, entre muchos otros; esta CNCom., esta Sala A, 14/07/2010, in re: “Cabrera, Mercedes Ester c/ General Electric International Inc. y otros”).
3.) Dicho ello pasaré, pues, a abocarme a examinar el recurso en cuestión.
En su queja central, Socialive cuestiona la solución del fallo, reiterando los medios probatorios aportados por su parte, los que, a su criterio, generan convicción sobre su versión de los hechos y el incumplimiento de la demandada. Frente a ello, el análisis ha quedado subsumido en la cuestión probatoria.
En ese escenario, dado el propio marco brindado por la actora sobre los acontecimientos que dieron origen al litigio, entiendo que existieron al menos 2 (dos) cuestiones fácticas elementales que debieron ser materia de acreditación imprescindible en la causa. En primer lugar, que la sociedad actora fue creada a pedido exclusivo de la demandada para llevar adelante el servicio de publicidad de todas sus marcas en el año 2014 y, en segundo lugar, que la demandada en forma intempestiva y abrupta discontinuó la relación con la agencia de publicidad en el año 2017, motivando la resolución del contrato por su exclusiva culpa. Además de tales extremos de hecho, la actora debió demostrar los daños causados por el incumplimiento contractual.
Bajo tales premisas, anticipo que no sólo ha existido una carencia probatoria sobre las aludidas cuestiones, sino que, aun en mayor de?ficit para la procedencia de la reclamación, destácase que los antecedentes traídos a juicio exhiben que ciertas cuestiones descriptas en la demanda no resultaron veraces, todo lo cual aparece ponderado en el fallo que aquí fue recurrido.
4.) En lo que respecta al inicio de la relación y la constitución de la sociedad, la accionante sostuvo que Unilever en el año 2013 decidió generar una nueva agencia de publicidad con características distintas a las tradicionales y, por ello, propuso la creación de una nueva estructura para que pueda dedicarse a “Social Media” de manera exclusiva; que entre febrero y marzo de 2014 tanto su agencia como Rally llevaron adelante la licitación, la que fue adjudicada a su parte; y que, ganada la licitación, se estableció una agencia exclusiva y a medida para Unilever, incorporando equipos para atender las necesidades publicitarias en redes sociales. Sobre esta descripción, no sólo no ha mediado actividad probatoria que la respalde, sino que, de modo antagónico, existieron antecedentes que refutan su veracidad.
En efecto, como dato inicial, en relación a que se llevó adelante una licitación junto con la empresa Rally que luego le fue otorgada, la mencionada sociedad informó por respuesta informativa que “únicamente presentó credenciales de sus productos a la empresa Unilever Argentina S.A.” (fs.2774). Dicha expresión no permite, en rigor, tener por acreditada la convocación a distintas empresas, ni la licitación a pedido de la demandada con la finalidad de conformar una estructura que opere la parte publicitaria de sus redes sociales, tal lo referido en la demanda.
Asimismo, en lo vinculante a que fue constituida a medida de la demandada para que pueda operar la totalidad de sus marcas y dedicarse a “Social Media” exclusivamente (sic fs. 1209vta. y 1210 ab initio), la prueba informativa muestra que la actora ha mantenido vínculos comerciales de publicidades con distintas empresas, a saber:
– Autopista del Sol: respondió que tiene vínculo comercial con la actora desde el año 2017 (fs. 2643).
– Mercado pago: informó que tuvo un contrato con la actora por un período de 7 meses desde el 01/06/2017 hasta el 31/12/2017 (fs. 2710).
– Revlon: adjuntó planilla con 72 facturas emitidas desde el comienzo de la relación con la actora desde fines del año 2016 (fs. 2772).
– Dexter: respondió que tuvo vínculo comercial con la actora y adjuntó planilla con facturas emitidas desde junio del año 2017 (fs. 2303).
– Citric: informó que tuvo vínculo comercial con la actora y adjuntó planilla de facturas desde noviembre de 2017 (fs. 2286).
– Llao Llao Resort Golf & Spa: informó que tiene vínculo comercial con la actora desde diciembre de 2018 (fs. 2768).
De ello se deduce que la sociedad accionante no estuvo constituida para atender en forma exclusiva la actividad publicitaria en redes sociales de Unilever –con independencia de que esa haya sido su motivación original– y que, a diferencia de lo afirmado en la demanda, la actora continuó prestando servicios una vez finalizada la relación comercial con la demandada e incluso en períodos concatenados anteriores a la finalización del vínculo.
Además de ello, la actora indicó en la demanda que operó todas las marcas de la demandada al afirmar que “Socialive pasó de operar a través de las redes sociales todas las marcas de Unilever de Argentina a no operar ninguna de ellas” (sic fs. 1221), circunstancia que no coincide con lo informado en la pericia contable, en tanto la lista de marcas de la demandada supera las 200 (véase anexo marcas del informe pericial en fs. 2602/12) y la actora sólo hizo mención a trece (13) de ellas.
5.) Desde ese escenario, cuanto menos inexacto en lo que respecta a los hechos relatados, y bajo un análisis de una relación comercial no exclusiva, debe abordarse la resolución contractual reclamada, pues de haber sido intempestiva y con la intención maliciosa de desmantelar el negocio de la actora, pudo ser generadora, igualmente, de daños resarcibles (por incumplimiento a lo normado en el CCiv 1198 y CCyCN 1279).
Mas, como vengo anticipando, y tal como fue materia de mérito en el fallo de grado, tampoco aparece acreditada la desvinculación intempestiva y abrupta, así como tampoco aparece acreditado que fueran incumplidos los plazos previstos en la carta oferta, la que, por cierto, no fue suscripta por las partes, tal como fuera reconocido por Socialive (véase fs. 1212vta.).
Volviendo al relato de los hechos expuestos en la demanda, se observa que la relación con la demandada tuvo inicio en diciembre de 2014, con acuerdo de exclusividad de trabajo por 18 meses como mínimo y la posibilidad de extender dicha exclusividad una vez cumplido el plazo (véase fs. 1212). Es decir que la prestación de servicio debía extenderse hasta junio de 2016, como mínimo. Insisto en el hecho de que tal dato surge de la demanda y no del contrato, pues éste no fue suscripto.
Siguiendo los dichos de la actora, sorpresivamente, en el mes de agosto de 2016, se comunican desde el área de Procurement de la demandada y le informan que Unilever decidió iniciar un proceso licitatorio para asignar algunas marcas a otras agencias cuyo traspaso se implementaría en el año 2017 (fs. 1214 in fine). Por último, la accionante refirió que el 03 de febrero de 2017 recibió un mail en el que le informaron “un posible escenario de traspaso de marcas estipulado para el segundo y tercer cuatrimestre de 2017” (sic fs. 1216) y que, tras una reunión que se llevó a cabo el 08/3/17, envió carta documento con fecha 14/03/17 en el que intimó a la demandada a fin de que continuara con el cumplimiento del contrato, misiva que al no haber sido respondida, motivó la remisión de una segunda carta documento en la que consideró resuelto el contrato por culpa de Unilever (fs. 1220vta.).
Ahora bien, sobre lo acontecido en la última etapa de la relación contractual, puede advertirse a simple vista que no fueron incumplidos los plazos que la propia actora sostuvo haber convenido de modo verbal, pues recién luego de los 18 meses de relación fue anoticiada sobre la futura desvinculación comercial, esto es en agosto de 2016.
En ese orden y en la medida de que no fue previsto un término concreto de convención vinculante –es decir que el mismo se materializó por tiempo indeterminado–, cualquiera de las partes podía poner fin a la relación, para lo cual sólo correspondía otorgar un preaviso razonable de al menos 30 días de anticipación (según lo previsto en las condiciones generales de las órdenes de compra adunadas a la demanda. Véase fs.121, cláusula 10, inc. d), lo que aparece cumplimentado, habida cuenta que la propia actora aseveró que la comunicación sobre el traspaso de marcas a otras agencias aconteció en agosto de 2016, traspaso que finalmente fue efectuado en marzo de 2017.
Va de suyo, en punto a la prolongación de la relación, que no puede ser reputado el contrato de prestación de servicios como eterno o de plazo infinito; motivo por el cual, considero que resultaba posible y, por ello, fue legítimo revocar el contrato concertado “sine die”, con la antelación efectuada.
Es que la indeterminación del plazo de duración implica la facultad de los contratantes de ejercer legítimamente la potestad resolutoria en cualquier momento, lo cual queda supeditado, por imperativo de la buena fe contractual, a la prestación de preaviso; esto es, a la comunicación cierta y razonablemente anticipada de la voluntad de resolver; máxime tratándose de un contrato de tracto continuo que supone inversiones y una expectativa legítima de ganancias. Dicho plazo de ruptura se da para evitar o paliar los perjuicios que la rescisión produce a la otra parte y, por ello, quien lo otorga debe evitar aumentar estos perjuicios, con su conducta; quien lo recibe, debe aprovecharlo para montar nuevos negocios, en sustitución de las relaciones jurídicas que finalizarán con el vencimiento del plazo.
Claro es que, en el caso, la procedencia de este aspecto aparece indisputada, pues la demandada otorgó tal advertencia, descartando, por ende, la configuración del mentado incumplimiento en un plano meramente temporal; mas si el alcance del plazo de preaviso cumplido pudiera entendérselo como insuficiente para desestimar la pretensión aquí ensayada –lo cual no lo es–, advierto que igualmente emergen cuestiones que desembocan en idéntico resultado para la suerte de la reclamación.
6.) Es que la apelante, tanto al demandar como en su memorial, puso énfasis en ciertas grabaciones que transcribió, de supuestas reuniones que se habrían mantenido con la demandada, y de las que indicó que de ahí se precisaba una premeditada intención de promover cambios en las condiciones contractuales y, luego, la salida de Socialive del esquema contractual.
En la sentencia de grado fue juzgado que la grabación contenida en el pen drive aportado por la actora no puede ser considerado como prueba idónea pues la demandada la desconoció y Socialive no aportó elementos que autoricen a concluir que el contenido de la grabación sería el de la reunión celebrada el 8/03/17.
Asimismo, destacó la sentenciante que si bien en fs. 888 se aportó un acta de constatación realizada por el escribano R. P. –cuya autenticidad fue corroborada en fs. 2359– lo cierto es que el notario sólo verificó el procedimiento de copia de los archivos que consistían en notas de voz copiadas desde un Iphone6 a una notebook y luego su copiado en 3 pen drives, pero en modo alguno se deriva de tal constatación quiénes son las personas que hablan en la grabación, ni tampoco la fecha y lugar de la reunión grabada.
Sobre la consideración desestimatoria de la aludida prueba la apelante no ensayó crítica, empero volvió a transcribir la desgrabación y a insistir sobre su veracidad.
Ello sentado, prima facie cabe destacar que, no desconoce esta Sala el recelo doctrinal y jurisprudencial que existe cuando se trata de hacer valer la prueba de grabaciones sonoras o visuales, hechas sin consentimiento expreso en procesos civiles. De ahí, que no pueden establecerse soluciones genéricas en ningún sentido sino que estas deben adecuarse a las particularidades de cada caso.
A diferencia de lo que ocurre en juicios donde se ventilan asuntos de familia, en asuntos exclusivamente patrimoniales como los comerciales, “…las conversaciones que ordinariamente tienen los sujetos en conflicto en ese marco de actuación no involucran, por definición, situaciones vinculadas a la intimidad, a la vida interior o en soledad, sino al alcance de las relaciones negociales entre ellos que, aunque pudieran estar alcanzadas por el llamado secreto comercial, no están exentas de ser probadas por cualquier medio, incluso por conversaciones grabadas en las que intervienen los propios partícipes…” (conf. en este sentido CNCom. Sala D in re “Serantes Peña Diego Manuel c/ Alves Peña Jerónimo Francisco s/ ordinario” del 14.03.2017 y “Gosende Mario c/ Riva SAIIC y FA s/ ordinario” del 15.08.2019).
Desde tal ángulo, el eventual carácter subrepticio de la grabación no representa en sí mismo un definitivo óbice para su admisibilidad como prueba, empero sí es un impedimento para ello el hecho de que, como lo exige la doctrina, las conversaciones registradas no fueran sometidas al peritaje de un experto en foniatría (conf. Ponce, C., Estudios de los Procesos Civiles – Procesos de Conocimiento, Buenos Aires, 1998, T. 2, pág. 50), o tan siquiera que el registro sonoro fuese corroborado mediante algún otro elemento de juicio en orden a su autenticidad, fidelidad y completitud, pues no es imposible que una grabación sea falseada (conf. Farina, J., Actas de asambleas de sociedades comerciales – los grabadores – el escribano público, LL 1987-C, pág. 669). Es que, por la envergadura de lo que se pretendía probar, no debió mediar duda de la autoría de las voces allí vinculadas ni tampoco que éstas fueran fidedignas de la reunión efectivamente ocurrida 08/03/17.
Mas, en tanto ello no fue objeto de comprobación, no es posible concluir sobre la existencia de una conducta ilícita y sobre el contenido del exit plan propuesto por Unilever. Ello basta, en mi entender, para rechazar el agravio bajo estudio y confirmar lo decidido por la a quo a este respecto.
7.) Y de modo similar corresponde concluir, por fin, respecto a lo atinente a las comunicaciones efectuadas por correo electrónico y por carta documento, pues, no condice lo argüido por la actora con las constancias obrantes en autos.
Nótese que la accionante, tanto en la demanda, como en el memorial, indicó primero que desde el área de Procurement, el día 3/02/17 Unilever comunicó un posible escenario de traspaso de marcas estipulado para el segundo y tercer “cuatrimestre” (sic) de ese año y que como consecuencia de la reunión mantenida el día 08/03/17, su parte remitió carta documento con fecha 14/03/17 intimando en los términos del CCyCN 1088 para que en el plazo de 5 días se diera estricto cumplimiento al contrato, bajo apercibimiento expreso de resolución por culpa de Unilever. Sostuvo la accionante que dicha misiva no fue contestada en legal forma, lo que desencadenó el envío de una nueva carta documento en la que hizo efectivo el apercibimiento, dando por resuelto el contrato.
Sin embargo, tal secuencia no muestra coincidencia con las constancias probatorias.
En primer lugar, porque no fue aportado el correo electrónico que adujo haber recibido el 03/02/17 desde el área de Procurement, así como tampoco el que dijo haber enviado en respuesta. Ni de la documental ni de la recopilación anexada a la prueba pericial informática (véase fs. 2386/2458), aparecen documentadas las aludidas comunicaciones.
Y, en segundo lugar, porque no resultó veraz que la demandada guardara silencio frente a la carta documento remitida por la actora, ya que al recibir la intimación el 14/03/17, Unilever respondió mediante carta documento de fecha 21 /03/17 –cuyo envío y recepción se acreditó en fs. 1774– donde rechazó la intimación formulada e invocó que era el personal de Socialive el que manifestó una expresa negativa a prestar servicios y se invitó a la actora a retomar el cumplimiento de las obligaciones y a mantener una nueva reunión para coordinar en forma conjunta entre ambas empresas los pasos relacionados a la prestación de los servicios.
En el fallo de grado se juzgó que el tenor de dicha carta documento dejó carente de fundamento a la pretensión tendiente a que se considere que la resolución contractual operó, ante la falta de contestación a la intimación, por culpa de la demandada ya que, no sólo no se probó el incumplimiento contractual atribuido a aquélla sino que, además, se aportaron indicios que demuestran que la intención de la accionada era consensuar un plan de salida y ello resultó desoído por la actora.
Llamativamente la apelante en el memorial vuelve a manifestar que no obtuvo respuesta, cuando las constancias probatorias demostraron que no existió silencio de la contraparte. Resulta complejo añadir mayores consideraciones tras constatar que los hechos fueron disimiles a los descriptos por la accionante, quien cargaba con la obligación de acreditar sus dichos.
Repárese en que las reglas sobre la carga de la prueba constituyen un recurso para descartar la posibilidad de que el juez llegue a un non liquet con respecto a la cuestión de derecho a causa de lo dudoso de los hechos, y conforme lo sostiene conocida y reiterada jurisprudencia, el art. 377 CPCCN pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, lo que no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (esta CNCom., esta Sala A, 14/06/2007, in re: “Delpech, Fernando Francisco c. Vitama S.A.”; idem, 14/08/2007, in re: “Abraham, Miguel Angel c. Empresa de Transportes Fournier S.A. y otros”; bis idem, 18/11/2008, in re: “Seminara EC S.A. s/ quiebra c/ Aranovich, Ernesto”; ter idem, 09/12/2008, in re: “Trialmet S.A. c. Destefano y Feuer Constructora S.R.L.”; quater idem, 10/08/2010, in re: “Turinaut S.A. c. Hyundai Motor Argentina S.A. y otro”, entre muchos otros).
La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito (véase CNCom., esta Sala A, 29/12/2000, in re: “Conforti, Carlos Ignacio y otros c/B. G. B. Viajes y Turismo SA”, entre muchos otros).
8.) En nada cambia lo aquí decidido la existencia de la declaración testimonial brindada por la declarante M. L. V. (fs. 2140/2142), quien declaró que tomó conocimiento que Unilever quería discontinuar la relación en una reunión celebrada en marzo de 2017, pues la propia actora había referido que estuvo anoticiada sobre la posible desvinculación desde agosto de 2016, lo cual se hallaba dentro de las facultades de ambas partes, la cual comprende –además de la libertad para decidir sobre la regulación del convenio– la discrecionalidad de contratar o negarse a hacerlo, o –lo que es lo mismo– la de elegir con quien contratar (cfr. Belluscio – Zannoni, “Código Civil y leyes complementarias”, t. 5, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 892). Esta última es la libertad que López de Zavalía denomina “de conclusión” del contrato y que comprende, básicamente, la decisión de contratar o no con alguien (cfr. López de Zavalía, Fernando J., “Teoría de los contratos. Parte General”, 3a ed., Buenos Aires, p. 300; Spota, Alberto G., “Instituciones de Derecho Civil – Contratos”, Buenos Aires, 1975-I-Nros. 16/17, p. 22 y ss.; Fontanarrosa, ob. cit., p. 35; cfr. esta CNCom., esta Sala A, 27/03/2008, del voto de la Dra. Uzal, in re: “Rudan S.A. y otro c. Cencosud S.A.”). No pierdo de vista que tanto la accionada como la accionante gozaban de dicho derecho, pudiendo incluso Socialive haber optado por ofrecer sus servicios a otras empresas, tal como efectivamente ocurrió conforme se deprende de la prueba informativa reseñada en el acápite 4.).
9.) En definitiva, a modo de síntesis, estimo que el presente reclamo no puede prosperar (i) porque no ha existido crítica concreta sobre los argumentos que dieron sustento a la decisión adoptada en el fallo de grado, (ii) porque no fue demostrado que estuviéramos en presencia de una relación comercial exclusiva (iii) así como tampoco que se hubiera pactado un plazo de duración de la relación, con lo cual la finalización del vínculo era viable y (iv) porque no se demostró el incumplimiento contractual ni la resolución intempestiva, ya que la demandada comunicó la intención de consensuar un plan de salida de marcas y la propia actora consideró operada la resolución contractual, acusando un silencio de la contraparte que, en los hechos, no medió.
Fuerza es omitir, por razones obvias, la repetición y refutación de cada frase del recurrente; pues muchos asuntos de estas características se resuelven mediante una visión globalizadora del conjunto de hechos, aplicándose los principios propios de la labor interpretativa judicial (art. 386 CPCCN; esta CNCom., Sala A, 31/10/2006, in re: “Oshima S.A. c. Philips Argentina S.A.”; cfr. CSJN, de fecha 13/11/1986, in re: “Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica”; idem, 12/02/1987, in re: “Soñes, Raúl c. Administración Nacional de Aduanas”; bis idem, 06/10/1987, in re: “Pons, María y otro”; ter idem, 15/09/1989, in re: “Stancato, Carmelo”; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279, entre otros).
V. Por todo lo expuesto propicio en este Acuerdo:
1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue materia de agravio.
2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la recurrente, dada su condición de parte vencida en esta instancia (art. 68, párr. 1º del CPCCN).
En los términos precedentes dejo expuesto mi voto.
Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctor Alfredo A. Kölliker Frers y Doctora María Elsa Uzal adhieren al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo.
VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se RESUELVE:
a) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue materia de agravio;
b) Imponer las costas de Alzada a cargo de la recurrente, dada su condición de parte vencida en esta instancia (art. 68, párr. 1º del CPCCN).
Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.
Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 134 de Acuerdos Comerciales – Sala A.
A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Héctor Osvaldo Chomer. – María Elsa Uzal. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec. Ad-Hoc: Pablo Caro).
M., A. D. c. Banco Macro S.A. (ex Banco Macro Bansud S.A./Banco Shaw) s/ordinario
En Buenos Aires a los 16 días del mes de febrero de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “M. A. D. C/BANCO MACRO SA (EX BANCO MACRO BANSUD SA/BANCO SHAW) S/ORDINARIO” EXPTE. Nº CIV 48638/2014 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 17, Nº 16.
Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 29 de septiembre de 2022?
El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:
I. Antecedentes de la causa
1. D. A. M. promovió demanda por daños y perjuicios contra BANCO MACRO SA –EX BANCO MACRO BANSUD SA/ BANCO SHAW– por la suma de U$S 31.000 con más aquella necesaria para la reposición de las joyas y valores faltantes, el daño moral sus intereses y costas (v. págs. 49 y ss.).
Explicó que el día 25/09/1981 el padre de la actora, el Sr. C. A. M., celebró contrato de caja de seguridad con el entonces Banco Shaw para el uso de la caja de seguridad nº 13, sección 2 de la sucursal Palermo, y que tras varios años el día 16/01/1987 se produjo el fallecimiento del titular de la caja.
Denunció el inicio del proceso sucesorio en febrero de ese mismo año –radicado ante el Juzgado Nacional en lo Civil Nº 99–, donde el 29/04/1988 fueron declaradas como herederas la actora y su madre A. F. R. quien, el día 06/10/2003 le hizo cesión de sus derechos hereditarios quedando la Sra. A. D. M. como única heredera.
Contó que, tras aportar al sucesorio la llave de la caja de seguridad de su padre, el día 02/12/1987 el oficial de justicia, siguiendo las instrucciones del juez, constató el contenido del cofre y realizó un inventario donde se informó la existencia de U$S 42.000 en efectivo y varios objetos de valor y alhajas que enumeró.
Indicó que tras ello la caja quedó cerrada y fajada hasta que al año siguiente, el 11/10/1988 se autorizó la apertura de la caja y el retiro de la suma de US$ 10.500 a cumplirse en dos etapas: una el 17/11/1988 donde se retiraron U$S 6.350 y otra el 02/09/1998 en que se retiraron los restantes U$S 4.150.
Aclaró que en la segunda oportunidad en que se labró una nueva acta del contenido por escribano público donde se dejó constancia que no faltaba elemento alguno de la caja quedando en su interior: U$S 31.500, las joyas, valores y documentación inventariados.
Destacó que en la última oportunidad la caja se abrió con una llave que se encontraba guardada en un sobre del banco y que la caja quedó cerrada y fajada.
Narró que en el año 2004 el oficial de justicia volvió a abrir el cofre pero que en aquella oportunidad solo se encontró con la desaparición del dinero en efectivo y algunos de los valores, joyas y escrituras. Sostuvo que para poder realizar la diligencia encomendada debió recurrir al auxilio de un cerrajero tras constatar que la faja de seguridad se encontraba rota.
Contó que en consecuencia de lo ocurrido el día 25/05/2005 se inició instrucción penal ante el Juzgado en lo Criminal nº 38, Secretaría 13 con intervención de la Fiscalía de instrucción nº 49, donde quedó acreditado fehacientemente el acaecimiento del ilícito –pese a la imposibilidad de dar con su autor–.
Consideró incumplida la principal obligación asumida por el banco, esto era el deber de custodia de la caja, lo que provocaba la responsabilidad del banco por el robo debiendo reparar los daños causados.
Solicitó la declaración de nulidad de la cláusula limitativa de la responsabilidad del banco en virtud de tratarse de un contrato de adhesión.
Afirmó encontrarse legitimada para reclamar por el todo el contenido del cofre aunque no perteneciera al titular del contrato.
Reclamó los daños padecidos.
En primer término, solicitó una indemnización por los padecimientos de su madre quien en virtud de su diabetes sufrió la amputación de varios de sus miembros, insuficiencia renal crónica, y ceguera permanente y no contó con los fondos de la caja para hacer frente a su tratamiento perjudicando su calidad de vida, todo lo cual llevo a su fallecimiento el día 27/07/2004.
También responsabilizó a la entidad por la declaración de quiebra de su cónyuge en el año 2000 lo que estimó no habría sucedido de contar con el dinero de la caja.
Solicitó como daño material el reintegro de los valores robados de la caja en dólares americanos.
Reclamó los intereses por indisponibilidad del dinero bajo el rubro lucro cesante desde el día 19/05/2004.
Exigió una condena en concepto de daño moral de U$S 31.500.
Transcribió citas y jurisprudencia que, a su juicio, amparaban su pretensión.
Ofreció prueba.
2. A págs. 111/123 se presentó BANCO MACRO S.A. a fin de contestar la demanda incoada en su contra, cuyo íntegro rechazo propuso.
Inicialmente interpuso excepción de prescripción, la que fundó.
Solicitó la integración de la litis con los herederos de la Sra. C. R. V., en tanto era la cotitular de la caja de seguridad, también falleció en el año 1987, y conocía la existencia de conflictos entre los herederos de los causantes por la titularidad del contenido.
Cuestionó la falta de mención de la existencia de cotitulares por parte de la actora.
Practicó una minuciosa negativa de los hechos expuestos en el líbelo de inicio, pero reconoció la contratación de la caja de seguridad en el año 1981 y el fallecimiento del Sr. M.
Negó que la prueba acompañada y la causa penal permitieran tener por acreditado el hecho ilícito denunciado.
Impugnó los daños reclamados, destacó la falta de nexo de causalidad entre aquellos y la acción imputada a su parte y la falta de legitimación de la actora para reclamar por los daños padecidos por personas ajenas –su madre y su marido–.
Dijo que el daño material debía ser probado ya que negaba el faltante, que los intereses reclamados no podían constituir lucro y debían aplicarse a una tasa distinta por ser en dólares; que el daño moral era de interpretación restrictiva por lo que no podía proceder.
Hizo saber la existencia de numerosos embargos sobre el contenido de la caja de seguridad que jamás fueron levantados, y la subasta de ciertas joyas realizada el día 11/7/12 en el marco de la ejecución de honorarios de la sucesión.
Se opuso a ciertos medios probatorios requeridos por la actora y ofreció los propios.
II. La sentencia apelada
El día 29 de septiembre de 2022 la magistrada de primera instancia emitió su pronunciamiento y resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por la Sra. A. D. M. por la suma de U$S 10.500 en concepto de daño emergente y de $ 30.000 por el daño moral padecido.
Para así resolver la a quo consideró, en primer término, que no cabía duda de la cotitularidad de la caja de seguridad nº 13 Sección 2 de la sucursal del ex Banco Shaw por parte de los Sres.: C. A. M. y C. R. V.
Verificó que tras el fallecimiento de ambos el día 16/01/1987, los únicos herederos de los titulares eran la actora –por el Sr. M.– y la Sra. A. S. P. V. –de la Sra. V.–, que en ambas sucesiones se denunció la existencia de la caja de seguridad.
Mencionó las diligencias realizadas a fin de cumplir con la citación de la mencionada heredera –a pedido del banco demandado– y el resultado negativo de las mismas, lo que importaba eximirlo del riesgo de pagar mal y dejaba a la actora como la única responsable en dicho supuesto.
Tuvo por cierto que la caja de seguridad se encontraba bloqueada sin otras personas autorizadas para su acceso y que, de acuerdo a la manda judicial que sobre ella pesaba, no correspondía su apertura sin orden previa.
Refirió a las constataciones realizadas en oportunidad de la sucesión del Sr. M. que arrojaron el contenido inicial de la caja, al retiro de U$S 6.500 de acuerdo al acta del año 88; y la apertura del año 98 con un nuevo retiro de U$S 4.150, quedando en el cofre, luego de ello, la suma de U$S 31.500, las joyas y demás elementos enumerados.
Destacó que la caja de seguridad quedó fajada y que las llaves no se encontraban en el expediente, por lo cual en el año 2004 se dispuso la realización de un nuevo inventario y su acceso mediante un cerrajero. Y tuvo por probado el faltante denunciado en tanto el 19/05/2004 se constató por instrumento público no redargüido de falso: la desaparición del dinero de la caja, la faja de seguridad rota y con estampillas ajenas a la faja sobre la cerradura.
Juzgó que, la imposibilidad de dar con el autor del hecho, no eximía de responsabilidad a la entidad bancaria quien debía hacerse cargo del incumplimiento del deber de custodia a su cargo –sin importar en este punto la naturaleza jurídica de dicha obligación–.
Refirió a los deberes del depositario y dijo que, más allá de algunas diferencias, la obligación de guarda y conservación en los casos de depósito judicial o de contrato de caja de seguridad resultaba ser idéntica, que constituía una obligación de resultado y, como tal, generaba una responsabilidad objetiva ante el incumplimiento, careciendo de importancia la prueba del cómo se sucedieron los hechos.
Destacó que, de acuerdo a las mandas judiciales no existió autorización de ingreso a la bóveda entre los años 1998 y 2004 y que la entidad bancaria, pese a encontrarse en mejores condiciones para acreditar lo sucedido, nada acompañó.
En punto a la limitación de responsabilidad del banco, cuya nulidad el actor planteó, juzgó que resultaba nula por encontrarse dentro de un contrato de adhesión regido por los principios generales del derecho, en virtud de los cuales la limitación de responsabilidad por un hecho de robo resultaba abusiva en tanto implicaba una renuncia anticipada de derechos.
Concluyó que los planteos de la accionada relativos a la limitación de responsabilidad por la suma máxima de $ 5.000 –en virtud de la cláusula 13.2 cuyo texto no fue probado–, resultaron extemporáneos –realizados recién en el año 2021– e improcedentes en tanto aquel limite desnaturalizaba las obligaciones asumidas por tratarse de una cantidad irrisoria ante la posible desaparición o destrucción de los efectos guardados en una caja de seguridad.
Afirmó que, si bien la limitación podía resultar válida, aquella no resultaba oponible cuando el incumplimiento del banco respondía a su culpa grave.
En relación a la titularidad de los bienes, puso de resalto que la actora reclamó por el total del contenido robado, que no se demostró que la heredera de la Sra. V. hubiese promovido otro juicio igual, que ninguno de los herederos conocía la titularidad de los bienes, que en ambos sucesorios se denunciaron como parte del acervo hereditario un 50% del contenido de la caja y que se reconoció derecho sobre los bienes hasta ese límite.
Estimó que, hallándose verificada la calidad de heredera de la actora y habiéndose dado cumplimiento a la citación de la Sra. V. a fin de que se presentara en la litis, correspondía hacer lugar al reclamo, pero por el 50% del total de los faltantes del contenido del cofre.
Condenó a la entidad financiera al pago de la suma de U$S 10.500 resultantes de deducir las extracciones realizadas en concepto de honorarios del sucesorio –que totalizaron los U$S 10.500– del 50% del contenido original del cofre –de U$S 21.000–.
Rechazó la pretensión sobre las alhajas faltantes atento la falta de acreditación de la titularidad sobre aquellas de la parte actora o su fallecido padre, y la presunción de que se trataban de joyas de mujer de la concubina del Sr. M. –la Sra. V.– y su hija. Idéntica conclusión arribó respecto de los documentos denunciados como faltantes.
Desestimó el reclamo por los daños sufridos por la madre de la actora, tanto por carecer de legitimación para hacerlo, como por la falta de prueba en punto al nexo de causalidad entre el daño y el faltante de dinero.
Admitió el lucro cesante en tanto consistió únicamente en los intereses por la indisponibilidad del dinero.
Impuso al banco una condena de $ 30.000 en concepto de daño moral.
Estableció que los intereses se devengarían a una tasa del 7% anual sin capitalizar para la condena en dólares americanos, y a la tasa activa BNA para operaciones de descuento a 30 días sin capitalizar.
Impuso las costas a la accionada vencida y reguló honorarios a los profesionales intervinientes.
III. Las quejas
1. La Sra. M. se alzó contra la sentencia de primera instancia. Presentó su memorial el 26/06/2023 el que mereció respuesta de su contraria a págs. 428/431.
Criticó la sentencia en cuanto admitió parcialmente su reclamo por la suma de U$S 10.500, equivalentes al 50% de la moneda extranjera que había en la caja de seguridad; y por la exigua cuantía otorgada en concepto de daño moral.
En relación al monto de condena expresó que no cupo imponer la limitación al 50% de los bienes habidos en la caja si, a pesar de tratarse de un cotitular, los herederos de la otra propietaria fueron intimados a presentarse y no contestaron la citación.
Afirmó que el silencio demostraba que los bienes allí guardados pertenecían a su parte, independientemente de la cotitularidad del cofre; que los derechos de los herederos de la cotitular se encontraban prescriptos y que la solución propiciada beneficiaba al banco en detrimento a su parte aplicando presunciones improcedentes.
Sostuvo que, ante la incontestada citación, debió aplicarse la presunción de veracidad del artículo 342 inc. 1º CPCC.
Finalmente impugnó el daño moral por lo exiguo de su cuantía.
2. A fs. 419/423 expresó sus agravios contra el decisorio de grado el Banco Macro, que fue contestado por la actora a págs. 425/6.
Sus quejas pueden sintetizarse en: a) la falta de prueba del incumplimiento endilgado a su parte, del origen de las sumas reclamadas y de su efectiva presencia en la caja de seguridad; b) la falta de titularidad de la actora sobre la totalidad de los bienes reclamados atento la existencia de dos titulares de la caja; c) la desestimación de la cláusula 13.2 que limitaba la responsabilidad del banco hasta la suma de $ 5.000; y d) la imposición de condena por daño moral por la suma de $ 30.000 a pesar de la falta de prueba concreta del agravio.
IV. La solución
1. Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd., “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd., “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).
Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272:225; 274:113; 276:132; 200:320; esta Sala, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).
2. Así las cosas, resulta pertinente mencionar que, no existe discusión entre las partes respecto a: a) la existencia del contrato de caja de seguridad entre los cotitulares M. y V. con el Banco demandado; b) la muerte de los cotitulares y el inicio de sus sucesiones; c) la orden judicial dispuesta para la conservación de los bienes de la caja; d) la realización de las actas de constatación y la promoción de causa penal para investigar la desaparición de ciertos valores depositados en la caja.
Tampoco fue recurrida la declaración de nulidad de cierta cláusula contractual que disponía la eximición de responsabilidad de la accionada.
Las quejas de la demandada atacaron la admisión íntegra de la demanda, la responsabilidad a ella imputada, la legitimación otorgada a la actora para reclamar, la desestimación de la limitación a la suma de $ 5.000 y la condena por daño moral dispuesta.
Sus quejas, que proponen la revocación íntegra del decisorio, deberán ser evaluadas en primer término.
3. En punto a la responsabilidad endilgada, considero que las quejas vertidas resultan insuficientes para revertir el temperamento adoptado por la magistrada de grado quien juzgó que la desaparición de los bienes de la caja de seguridad resultaba palmario tras la revisión de las actas de constatación labradas en oportunidad de abrir el cofre bajo manda judicial.
Y en este punto considero útil referir a cuanto tiene dicho esta Sala en relación al deber que pesa sobre la entidad depositaria en la caja de seguridad.
Así, se ha dicho, que comparte (esta Sala) la profusa doctrina y jurisprudencia que reconoce que, en materia de contratos de caja de seguridad, la entidad bancaria asume una obligación de resultado ante cualquier incumplimiento del compromiso de custodia y seguridad que ofrece a sus clientes verificándose a su respecto un factor de atribución objetivo.
Se trata, en efecto, de una obligación de resultado, por cuanto el cliente al dejar sus objetos en una caja de seguridad espera que éstos no sean robados, hurtados o dañados por causa de deficiencia de la caja o del servicio en general. El factor de atribución es objetivo, por lo que el banco sólo podrá liberarse de responsabilidad en el caso de acreditar el rompimiento de la cadena causal, es decir, por caso fortuito o fuerza mayor extraños al servicio prestado (conf. Moeremans, Daniel, “Contrato de caja de seguridad: Prueba del Contenido”, LL 2005-E, 232 y citas y doctrina allí citadas, especialmente, CNCom., Sala B, “Quisquisola Roberto H. y otro c/ Banco Mercantil Argentino SA”, del 4/10/1996, publicado en LL 1997-B, 80; íd., CNCom., Sala A, “Taormina Adela c/ Banco de Galicia y Buenos Aires y Aconcagua SA de Seguros”, del 23/3/1995, citado en Borras, Gabriela, “Daños derivados del uso de las cajas de seguridad”, “Tratado de daños reparables”, tomo IV, La Ley, Bs. As., 2008, p. 362; íd., esta Sala, “Sánchez Tuñon María Isabel y otro c/ Banco Itaú Buen Ayre SA s/ ordinario”, del 14.02.13; íd. íd., “Biestro Marcelo Eduardo y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario”, del 2.7.15).
Desde estas perspectivas conceptuales, la pérdida del contenido de la caja de seguridad producida por robo no configura un supuesto que exima de responsabilidad al banco. Así pues, precisamente, en evitar esta eventualidad consiste el servicio que presta y por esta razón los clientes concurren a depositar sus objetos de valor en la caja de seguridad en lugar de guardarlas en su domicilio (CNCom., Sala A, “Simao de Bosico, Elena M. c/ Banco Mercantil Argentino S.A. s/ ordinario”, del 23.03.98).
En definitiva, el banco debe responder cuando la caja se abre sin la voluntad del usuario y los objetos que contiene desaparecen o sufren daño, faltando en tal caso a la garantía de clausura. Es que la fractura de las medidas de seguridad –defecto de custodia– pone en evidencia una prestación inadecuada de la entidad bancaria; la custodia, en efecto, supone seguridad que disipa el riesgo y no basta no hacer lo posible para obtener el resguardo, sino que se impone obtenerlo (conf., Heredia Pablo D.; “Corte Suprema de Justicia de la Nación. Máximos precedentes. Derecho Comercial”, tº III, pág. 119, ed. La Ley, Buenos Aires, 2015).
Por ende, el banco asume una función de custodia y seguridad que es concebida como una obligación de resultado, siendo responsable por el incumplimiento en caso de robo –o hurto– de los objetos guardados en la caja. Pues el banco no se compromete a prestar determinada diligencia, sino a facilitar a su cliente un resultado que consiste en la tutela y conservación del statu quo de la caja (CNCom, Sala A, 15.11.00, “Fridman, Jacobo, c/ Banco Mercantil SA”; íd., Sala D, 25.11.02, “Sverdin, Raquel y otro c/ Banco Caja de Ahorro SA”).
Tratándose de una obligación de “resultado” –agrego–, el banco es libre de adoptar los medios que considere más adecuados para efectuar la vigilancia debida, y el locatario no puede censurar la adecuación de esos medios o imponer la adopción de otros. Es sólo “a posteriori”, esto es, sólo en el caso de que la caja haya sido abierta por quien no estaba autorizado, o que la integridad externa de ella haya sido adulterada, que esta censura es posible, a fin de contrastar la eventual prueba liberatoria del banco que quiera atribuir al caso fortuito o fuerza mayor (CNCom, Sala B, 26.3.93, “Sucarrat, Gustavo A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA”, antes citado).
Así las cosas, debo aclarar que, en el caso, en nada altera las consideraciones realizadas la diferenciación entre si lo que había era un depósito judicial o un contrato de caja de seguridad, ya que en ambos casos la obligación central asumida por la entidad bancaria era una obligación de resultado consistente en la conservación de los bienes depositados, y aquella evidentemente resultó incumplida.
Es que la simple revisión de las actas labradas a requerimiento del juez del sucesorio dan cuenta de la existencia de numerosos faltantes en la bóveda –especialmente el dinero en efectivo en dólares americanos– y aquellos instrumentos no fueron redargüidos de falsos; ni tampoco se produjo prueba alguna tendiente a demostrar la falacia que ellos contenían.
Ahora bien, la extensión de la responsabilidad bancaria y el reparto de la carga de la prueba, está en íntima dependencia con la naturaleza del contrato o, al menos, con sus características más salientes.
Cuando la obligación es de resultado, la carga de la prueba corresponde al deudor, el acreedor nada tiene que probar –salvo la introducción de efectos o valores que adujo sustraídos– para exigir responsabilidad en caso de incumplimiento; por el contrario, cuando la obligación es de pura diligencia, será el acreedor quien tendrá que demostrar la negligencia del deudor para alegar su incumplimiento y derivar las consecuencias jurídicas propias de este incumplimiento.
Sobre la prueba del contenido de los cofres, tiene dicho esta Sala con base en numerosos precedentes jurisprudenciales y citas doctrinarias que, teniendo en cuenta la modalidad con que se desenvuelve este contrato, la prueba directa de la existencia de los objetos en la misma es prácticamente imposible (esta Sala, voto del Dr. Barreiro en autos: “Donato Norberto Pedro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario” del 14.4.2016; ídem, mi voto, en autos: “Sánchez Tuñón María Isabel y otro c/ Banco Itaú Buen Ayre SA s/ ordinario”, del 14.02.13; Rivera-Medina, “Responsabilidad del banco nacida del contrato de caja de seguridad”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nro. 18, p. 55).
Mas ello no importa liberar a la actora de la carga de la prueba, que debe versar sobre la preexistencia de los objetos, su nivel socio económico para justificar la permanencia en su poder y la razonabilidad de que los mismos hubieran sido guardados en el cofre (art. 377 del Cpr.).
O, dicho de otro modo: si bien pesa sobre el depositante la carga probatoria –tal como impone la legislación adjetiva– la circunstancia de encontrarse la caja en la esfera de la custodia del banco y no en la del cliente, unida a que la privacidad que supone implica que no se lleve registro de su contenido, impone un análisis de las constancias de la causa con criterio amplio (art. 386 Cpr.) (cfr. Barbier, Eduardo A., “La prueba del contenido en las cajas de seguridad. Nota a fallo”, JA, 1997-III, p. 164).
En efecto, si se exigiera a quien reclama resarcimiento por violación de una caja de seguridad una prueba rigurosa e inequívoca sobre la veracidad del contenido que dice sustraído, recaería sobre él una carga cuyo cumplimiento sería virtualmente impracticable, dada la habitual ausencia de exteriorización que se sigue respecto de los objetos ingresados en ese lugar (CNCom., Sala B, “Sucarrat Gustavo c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”, del 26/3/1993; íd., “Quiquisola Roberto c/ Banco Mercantil Argentino S.A. s/ ordinario”, del 04/10/1996; Sala A, “Aramendi de Pittaluga María c/ Banco Mercantil Argentino S.A.”, del 13/12/1996; Sala C, “Rodo Jorge c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”, del 25/8/1997; íd., “García Nora Edith c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA” del 4/7/2008; Sala D, “Szulik Héctor y otro c/ Banco Mercantil SA”, del 13/9/2000; entre mucho otros).
Por ello, sin perjuicio de aceptar cualquier medio de prueba cabe inclinarse por la admisibilidad y la particular eficacia que adquiere en estos casos la prueba presuncional a que alude el art. 163 inc. 5º del Cpr. (CNCom., Sala A, “Grinberg de Ekboir, Julia y otros c/ Banco Mercantil Argentino S.A.”, del 6/8/2002).
En definitiva, habida cuenta que la prueba directa aparece como extremadamente dificultosa o de casi imposible cumplimiento, adquieren pleno valor las presunciones como medio expresamente admitido por la ley (CNCom., Sala C, “Rodo Jorge c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”, del 25/8/1997; íd., “García Nora Edith c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.” del 4/7/2008). Dichas presunciones deben ser graves, concordantes y precisas (CNCom., Sala E, “Paternostro Mario c/ Banco Mercantil”, del 30/4/1998).
En este punto conviene recordar que resulta verosímil que quien ha contado con una caja de seguridad por varios años y pagado por ella un canon, la utiliza para conservar valores y no para tenerla “vacía”; de modo que es inevitable considerar que se parte, para efectuar un análisis, de la razonabilidad de la existencia de bienes en la caja (CNCom., Sala A, “Toscano Carmen c/ Banco Mercantil Argentino SA”, del 12/4/1999).
Tal como fuera reiteradamente juzgado por la Alzada del fuero, si se exigiera al peticionante del resarcimiento por violación de una caja de seguridad una prueba rigurosa e inequívoca sobre la veracidad del contenido que ha sido sustraído, recaería sobre el invocante del hecho una carga cuyo cumplimiento sería virtualmente impracticable, dada la ausencia de exteriorización que se sigue respecto de los objetos ingresados en ese lugar (CNCom, Sala D, “Arturo López y Cía. c/ Banco de Mendoza”, 26.10.92; íd., “Kogan Guido, c/ Banco de Mendoza”, 4.11.94; íd., “Sverdin Raquel, c/ Banco Caja de Ahorro SA”, 25.11.02; íd., “Suárez Rodolfo C. y otra c/ Banco Sudameris Argentino SA”, 7.7.04; Sala A, “Aramendi de Pittaluga, María c/ Banco Mercantil SA”, 13.12.96; íd. Esta Sala, “Maero Suparo Hernán Diego y otros c/ Banco Francés S.A., s/ordinario”, 28.08.2010).
Entonces, siendo la prueba directa extremadamente dificultosa o casi imposible, adquieren importancia las presunciones. Se ha dicho que en esta materia se debe producir una prueba compuesta, que es aquella que está integrada por pruebas simples pero imperfectas, que consideradas aisladamente, no hacen prueba por sí solas, pero que consideradas en su conjunto llevan a un convencimiento (Alsina Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, T. III, pág. 303 y ss., Buenos Aires, 1961).
Las presunciones juegan a favor del accionante en un doble sentido: en primer lugar se debe presumir que la caja no estaba vacía pues ha sido requerida onerosamente al banco para guardar objetos que se desean mantener en secreto y custodia contra actos de terceros, y en segundo lugar también debe presumirse que los objetos son de valor económico y afectivo por esa misma razón (Bustamente Alsina, Responsabilidad de los bancos en la prestación del servicio de caja de seguridad”, LL 1997-B-79).
Ninguna duda cabe en el caso que las quejas vertidas por el accionado resultan insuficientes para revertir las fundadas y explicativas consideraciones de la magistrada de grado, especialmente en cuanto tuvo por cierta la existencia de los bienes en la caja de conformidad con las numerosas constataciones realizadas en el marco del sucesorio del Sr. M. y la Sra. V.; y en relación a la existencia de una obligación de resultado incumplida: la de seguridad y custodia de los bienes del cofre.
Recuérdese que la a quo bien apunto que las constataciones de donde surge el contenido de la caja eran instrumentos públicos y como tal debieron ser redargüidos de falsos para poder dudar de la presencia de los bienes en la caja, lo que no hizo el banco accionado.
Ergo, habiendo demostrado la actora que el contenido de la caja era el reclamado, no resulta pertinente requerirle otra prueba mayor respecto al origen de los fondos o los bienes –tal como pretendió el accionado–, no sólo porque puede el poseedor de la caja utilizarla para conservar bienes ajenos, sino también porque, en el caso, la reclamante resulta ser simplemente la heredera de uno de los cotitulares del cofre, por lo que difícilmente pudiera conocer sus orígenes si –como fue acreditado– tampoco conocía su contenido al momento de la apertura.
Recuerdo que en este orden de ideas la CSJN ha proclamado que la naturaleza de los hechos excluye la prueba directa acerca de la introducción, existencia y no retiro de efectos o valores, por lo cual la demostración debe hacerse sobre hechos que permitan presumirlo. Tuvo en cuenta el Tribunal para resolver una serie de presunciones basadas en el sentido común, tales como que no resulta habitual que una persona deje parte de sus ahorros en moneda extranjera en el colchón, ni que contrate el servicio de una caja de seguridad para mantenerla vacía, ni resulta anormal o inusual mantener inactivos una razonable cantidad de billetes en moneda extranjera (CSJN, “Sontag, Bruno y otro, c/ Banco de Galicia y Buenos Aires”, 5.04.2005).
A mayor abundamiento, admitir la defensa que aquí intenta el banco demandado, quien ni siquiera trajo o intentó acompañar los registros de acceso a la bóveda, importaría un abuso de su parte y un intento desesperado e infiel de incumplir, tras un mal desempeño de sus labores al conservar los bienes depositados, con las cargas asumidas al comercializar el servicio de caja de seguridad.
Por todo ello, propongo la desestimación de la queja y la confirmación de la responsabilidad endilgada.
4.a. De seguido corresponde introducirse en las quejas vertidas por ambas partes relativas a la legitimidad y el monto de la condena por el valor de los bienes depositados.
Por un lado, la actora se agravió de la limitación de las sumas otorgadas al 50% de los valores habidos originariamente en la caja –previo retiro de sumas en los incidentes de honorarios correspondientes al sucesorio– y solicitó que se condene a la entidad al pago de la totalidad de los bienes sustraídos por considerar que la falta de contestación de la heredera de la Sra. V. importaba una renuncia a sus derechos sobre los bienes del cofre o una admisión de la titularidad integral por parte de la aquí actora.
Por otro lado, la entidad bancaria consideró que la reclamante no se encontraba legitimada para reclamar por los bienes de la caja.
En primer término, diré que la crítica del banco sobre este punto no aporta ningún argumento que pueda ser considerado seriamente, ya que consiste en una mera afirmación de dos simples y breves párrafos respecto a la titularidad de la caja por parte de dos sujetos lo que, a su juicio, le impedía a la Sra. M. reclamar en estos autos o hacerlo “sola”.
No obstante ello, en tanto la cuestión aparece debidamente atacada por la accionante, corresponde evaluarlo a fin de dilucidar el monto de condena.
b. Conviene precisar respecto de la legitimación del titular de la caja de seguridad para reclamar por valores o efectos ajenos que: 1) nada impide al usuario titular de la caja de seguridad depositar en el cofre efectos o valores de propiedad sobre los que tiene disponibilidad, porque no existe obligación alguna de alojar únicamente bienes del contratante del servicio, ni se invocó regla convencional en tal sentido; 2) en este supuesto, el usuario titular se encuentra legitimado para ejercer el reclamo contra el Banco frente a la sustracción ilícita de tales efectos o valores (CNCom, Sala D, 13.9.00, “Szulik, Héctor y otro, c/ Banco Mercantil Argentino SA”, ED 195-566; íd., Sala A, 12.4.99, “Toscazo, Carmen c/ Banco Mercantil Argentino SA”, LL 2000-A, p. 66; Rouillón, A. y Alonso, A., T. II, pág. 579, nro. 10, ref. cit. por CNCom, Sala D, 8.7.2010, “Crossnet SA, c/ Banco Río de la Plata SA, s/ ordinario”).
La dificultad que se plantea en el caso, donde nunca fue determinada la definitiva proporción que correspondía a cada uno de los titulares de la caja de seguridad y, consecuentemente, a sus herederas, no puede mas que extender sus efectos a estos actuados.
Es que si bien es cierto que dentro de los procesos sucesorios las partes requirieron la adjudicación de un 50 % por la imposibilidad de conocer la propiedad efectiva de los bienes depositados, aquella pretensión nunca fue delimitada. Véase que las herederas de los Sres. V. y M. siempre pretendieron adjudicarse la titularidad completa del cofre y disponer sobre su contenido fijando el 50% de titularidad como el mínimo presumible.
De acuerdo a las manifestaciones de la juez del grado: “Surge también que, en los respectivos procesos sucesorios, se requirió en reiteradas oportunidades la indisponibilidad de la caja de seguridad hasta tanto se pudiera determinar la titularidad de los bienes, circunstancia que en ningún momento se terminó de definir en ninguno de los dos expedientes, según las constancias que se tienen a la vista”.
Y si bien existe en el caso una sentencia del año 2019 donde el magistrado del sucesorio M. decidió repartir las sumas obtenidas de cierta subasta de bienes de la caja en un 50% a cada una de las sucesiones; también se observa que en otra oportunidad dicho proceder tuvo que ser reclamado por la heredera de la Sra. V.
Y lo cierto es que, ante la mera sospecha de que la actora pudiera resultar titular del 100% de los bienes allí depositados, no corresponde la limitación de la condena dispuesta en el grado.
Es que, en tanto la cuestión aún se encontraba en debate ante los jueces de los respectivos sucesorios a la fecha de la sustracción –habiendo incluso las partes solicitado medidas cautelares sobre el contenido del cofre–, corresponde ordenar la consignación de la totalidad de los efectos sustraídos para que, haciendo uso de las facultades que les competen, los jueces de dichos procesos determinen el efectivo derecho de cobro que le asiste a cada una de las herederas en el caso.
Una solución diversa importaría beneficiar al banco incumplidor e impedir el futuro acceso a los bienes –o la indemnización por el robo padecido– si por alguna casualidad lograse acreditarse el porcentaje de titularidad que efectivamente correspondía a cada cotitular.
c. Así las cosas, la falta de presentación en autos de la heredera de la Sra. V. no puede constituirse en un obstáculo para admitir íntegramente la acción incoada. Recuérdese que el artículo 3410 CCIV y siguientes determinan que, desde el momento de la muerte del causante, los herederos son investidos de sus derechos, cada uno en proporción a su parte, sin que sea necesaria una manifestación de voluntad o la realización de un determinado acto.
En estas condiciones, no cabe duda que no cupo restringir el monto de condena del modo en que lo hizo la magistrada, debiendo, aquella, extenderse a la totalidad del dinero robado, esto es la suma de U$S 31.000 lo que aquí propongo.
d. No obstante ello, el rechazo del reclamo por los restantes bienes ha de mantenerse inalterado, en tanto y en cuanto las críticas esbozadas no rebatieron los principales argumentos de la sentencia, esto es, la presunción de titularidad de los bienes de la cotitular V. y la efectiva prueba de los faltantes.
Véase que el rechazo de estos rubros no respondió a una mera presunción o limitación sin fuente, sino de un estudio pormenorizado de los inventarios realizados y de la documentación obrante en la causa que le permitió deducir que no todos los bienes denunciados habían sido efectivamente sustraídos, sino que existía una disconformidad entre las actas y que, los que sí lo fueron se trataban de alhajas y documentos de la concubina del Sr. M.
Así, no habiendo la actora rebatido adecuadamente los referidos argumentos, la decisión debe mantenerse sobre ese punto.
e. Consecuencia de todo lo hasta aquí expuesto, considero que corresponde ordenar que el monto de condena de U$S 31.000 sea consignado a disposición de los jueces de los sucesorios de los Sres. M. y V., quienes oportunamente deberán dilucidar la cuantía que corresponde a la heredera aquí actora, para evitar que el pago sea erróneamente efectuado.
Reitero, no es necesario que para realizar el presente reclamo se presenten la totalidad de los herederos, mas resulta indispensable que para que el pago surta efectos cancelatorios, sea hecho a la totalidad de los mismos.
De no admitirse esta solución se estaría procurando un enriquecimiento incausado a favor de la entidad bancaria quien, tras incumplir con sus deberes de conservación y guarda, se vería beneficiada por la omisión de presentarse de una de las herederas.
Si se examina la cuestión desde el ángulo de la buena fe, resulta altamente irritativo que la demanda niegue a los herederos el reintegro de las sumas que por su negligencia fueron sustraídos.
Cabe recordar que estamos ante un contrato de “uberrimae bona fidei”, en el que el CCIV: 1198 se aplica de la manera más frecuente y rigurosa, por la naturaleza misma de la convención y la posición especial de las partes (v. Garrigues, Joaquín, “Curso de derecho mercantil”, Madrid 1959, T II, p. 257; CNCom, Sala B, 29/10/2000 “Ledesma María Dolores; Ledesma Ana Clara; Ledesma Facundo y Ledesma Ramiro c/Sur Seguros de Vida SA”).
5. No obsta a la solución propuesta la cláusula limitativa de responsabilidad cuya aplicación pretende el demandado.
Es que, como bien apuntó la a quo, no solo su aplicación no fue oportunamente solicitada sino que además, su texto resulta abusivo y contrario a derecho.
No cabe duda que la cláusula bajo estudio resulta ser limitativa de la responsabilidad asumida.
La cláusula limitativa o exonerativa de responsabilidad es aquella que tiene como propósito eliminar total (exonerativa) o parcialmente (limitativa) la obligación de reparar y, consecuentemente, el derecho del damnificado a exigir el resarcimiento. En suma, liberan o atenúan la obligación del deudor.
Se halla contenida en un contrato e importa una renuncia, antes de verificarse el daño, a los derechos de ejercer una pretensión reparatoria (Savatier R., “Traité de la Responsabilité Civile en Droit Français”, T II, L.G.D.J., París, 1951, nro. 659, pág. 238).
Tales cláusulas insertas en contratos de adhesión resultan abusivas y no pueden ser válidamente opuestas a los consumidores de los bienes o servicios contratados, no sólo por ser contrarias a la normativa consumeril –cuya sanción resulta ser posterior a la firma originaria del contrato de contrato de seguridad–, sino también porque son violatorias de los principios generales del derecho de los contratos, especialmente del abuso del derecho (art. 1071 Cód. Civ.).
Es que la limitación dispuesta en la supuesta cláusula 13.2 importaría una desnaturalización del contrato y de las obligaciones asumidas por las partes que no puede convalidarse, máxime si, como en el caso, el accionar bancario se vio teñido de una grave negligencia y una total desaprensión por los derechos de sus clientes y las mandas judiciales a él impuestas para la conservación de los bienes.
Es que de su simple lectura surge que es contraria al art. 37 de la ley de defensa del consumidor (en adelante, LDC) que dispone que se tendrán por no convenidas aquellas cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños, las que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte, o que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
Obsérvese que aceptar la vigencia de tal cláusula importa por vía elíptica admitir el contrasentido de que el consumidor contrata el servicio de caja de seguridad con el objetivo principal de resguardar y proteger las cosas que guarda de diversos siniestros, mas –paradójicamente– cuando ocurre el robo o la sustracción, la entidad bancaria logra eximirse de todo tipo de responsabilidad.
Tal posición es visiblemente contraria a la sustancia del contrato y el servicio que se ofrece, pues desconoce todo su funcionamiento, su esencia y, en definitiva, la finalidad principal del negocio.
Y si bien la renuncia es posible cuando se trata de una cuestión patrimonial y disponible, dicha disposición debe ser interpretada en forma restrictiva en el caso de contratos de adhesión donde deben tenerse por no escritas las cláusulas que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias.
No se me escapa que el contrato cuya aplicación se propone resultaría ser anterior a la entrada en vigencia de la Ley de Defensa del Consumidor, sin embargo estimo que su aplicación al caso se impone.
El art. 7 del CCyC vigente, no es sino una consecuencia de la evolución de las interpretaciones provistas en relación a los textos normativos que le sirvieron de antecedente. El principio general que rige en la materia es entonces que las leyes carecen de efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario; y en el último supuesto, la retroactividad no podrá lesionar derechos amparados por garantías constitucionales.
Con respecto a las normas del derecho del consumo, un precedente estableció, en referencia a los contratos de ejecución, que esa regla general “se invierte en el sentido de que, al contrato de consumo en curso de ejecución, le son aplicables las nuevas leyes supletorias que puedan sancionarse, siempre y cuando, obviamente, por fidelidad a un principio cardinal que informa la materia, sea más favorable al consumidor. O sea, las leyes de protección de los consumidores, sean supletorias o imperativas, son de aplicación inmediata. No dispone la aplicación retroactiva de la ley sino su aplicación inmediata a los contratos en curso de ejecución” (CNCiv, Sala H, 18/09/2015, “Trigueros, Raúl Omar c/ Vaitech Internacional s/ daños y perjuicios”).
Un fundamento de esa postura puede afincarse en la concepción que había sostenido, con antelación a la vigencia del CCyC, muy prestigiosa doctrina mediante la coordinación entre el art. 3 de la LDC con la primera frase del art. 65 de la LDC (“la presente ley es de orden público”) que expone con claridad la extensión interpretativa que se debe otorgar a la preeminencia a la que se refiere el primero de esos preceptos. En consecuencia, en una interpretación legal, si hubiera colisión entre una norma de derecho común y otra que protege a los consumidores, primará esta última. Incluso la ley establece que en caso de duda sobre la interpretación de “los principios que establece esta ley, prevalecerá la más favorable al consumidor” (ALEGRÍA, Héctor, Régimen legal de protección del consumidor y derecho comercial, diario LA LEY del 26/04/10). Ciertamente, aunque la referencia es a otra situación diversa, el criterio es aplicable para justificar la disposición legal y sugiere algunas consideraciones.
El carácter de orden público de la LDC parece dejar fuera del ámbito operativo del último apartado del art. 7.
Se ha puesto de manifiesto que “al ser el principio pro consumidor un derecho fundamental, es tributario de las fuentes primarias del ordenamiento jurídico –Constitución, Tratados de Derechos Humanos–, siendo la no regresión un contenido insertado” (GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., La aplicación del artículo 7º del Código Civil y Comercial y el principio ‘pro consumidor’, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2015-1, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2015, p. 395).
El respeto a la voluntad de las partes, que han celebrado un contrato sujetándose a la ley vigente al momento de su conclusión, impone juzgar esa relación por las disposiciones de la ley reemplazada. A partir de este correcto criterio, es posible remarcar que si se trata de una relación de consumo, en especial si se establece un vínculo durable, “cabe descartar la presunción de una voluntariedad común sobre la remisión a las normas supletorias vigentes” (TARABORRELLI, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, La Ley 2015-E, 635).
Con precisión se resaltó que “es sabido que el punto de inflexión en el principio de la autonomía de la voluntad en materia de contratos está dado, precisamente, por las relaciones de consumo, donde campea el principio de protección al consumidor, entendido como la parte más débil de la negociación de esas características, de ahí, que se haya consagrado una excepción a régimen que rige en general para los contratos y se haya dispuesto la aplicación inmediata de las leyes que consagran disposiciones más favorables al consumidor, aún, para las consecuencias de aquellos contratos que se encuentran en curso de cumplimiento, siempre claro está, que por las circunstancias del caso ello no importe una indebida aplicación retroactiva de las nuevas leyes a actos ya consumidos con valor jurídico propio en el pasado” (UZAL, María Elsa, Nuevo Código Civil y Comercial: la vigencia temporal, con especial referencia al Derecho Internacional Privado, Revista Código Civil y Comercial, Año 1, Nº 1, La Ley, julio de 2015, p. 53).
6. Resta ponderar, en estas circunstancias el reclamo de ambas partes relativo a la procedencia del daño moral y su cuantía.
Mientras el accionante requirió su elevación, la demandada propuso se revoque el decisorio en este punto atento a la falta de prueba del acaecimiento y de su cuantía.
Es sabido que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, “Katsikaris A. c/ La inmobiliaria Cía. de Seguros, s/ ord.”, 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom, Sala B, “Galán Teresa c/ Transportes Automotores Riachuelo SA, s/ sumario”, 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (Pizarro, Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86, pág. 6 y doctrina allí citada).
La indemnización del daño moral en el caso de incumplimiento contractual se encuentra regulada en el artículo 522 del Código Civil. Preciso es señalar en esta directriz, que su admisibilidad es facultativa para el Juez, toda vez que el precepto dice “podrá”, con lo cual se está significando que no le impone al tribunal la necesidad de hacerlo.
El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Guillermo A. Borda, “la reforma del 1968 al Código Civil”, p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971). Sin embargo esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (conf. CNCom, Sala C, “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A., s/ ord.”, 30.6.93; íd., “Miño Olga Beatriz, c/ Caja de Seguros SA, s/ ord.”, 29.05.07).
Es perceptible que la actitud asumida por la entidad bancaria y el quiebre de sus expectativas al ver sustraídos los bienes de su caja de seguridad sin que el banco se hiciera cargo de tal faltante, obligándola, a fin de recuperar su dinero a reclamar judicialmente por largos años bien pudo aparejarle sinsabor, ansiedad y molestias que de algún modo trascendieron la normad adversidad que en la vida cotidiana se verifica frente a contingencias ordinarias.
Por lo que la condena por el presente rubro ha de mantenerse.
Tiene dicho esta sala que, la falta de prueba de la cuantía del perjuicio efectivamente sufrido como ocurre en la especie, no puede constituirse en obstáculo para resarcir el daño evidentemente padecido, ocasiones en que corresponde acudir a la prescripción del artículo 165 cpr, que en su último párrafo reza: “La sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto”.
Se distingue así la demostración de la existencia del daño, de su cuantificación; probado el primero, es deber del órgano jurisdiccional establecer su monto conforme a las pruebas rendidas en la causa. La prueba del daño resulta esencial para la admisión judicial de la indemnización, pues bien es facultad de los jueces fijar su cuantía, aunque no resulte acreditado exactamente, debe siempre probarse la realidad del perjuicio (CS. Prov. Tuc.; “Nadra de Rossini Julia c/Peralta de Canavoso Benita E. s/Res. de contrato” del 25/02/1999).
En el supuesto del cpr: 165 in fine, lo que el derecho dispone –y, antes, lo que la razón impone– es que la persona probadamente dañada, pero afectada por un daño de monto no comprobable, reciba alguna indemnización, de modo que exista alguna reparación a su daño y aunque ella no se corresponda exactamente con la cuantía –ignorada y no cognoscible– de ese daño; incluso, y por lo expuesto, será sencillamente imposible determinar si la indemnización se corresponde o no con la cuantía del daño.
En tal situación, el órgano jurisdiccional a quien complete la realización de tan dificultosa y delicada tarea, solo debe cuidar y evitar, incurrir en el extremo del exceso –de modo de apartar la posibilidad de que la indemnización constituya un rédito o ganancia para el sujeto dañado– y en el extremo del defecto –de modo de no establecer una indemnización irrisoria, que desnaturalice el sentido y alcance de la reparación debida al daño por el sujeto responsable por tal daño–. Entre ambos extremos, el órgano jurisdiccional ha de actuar sobre la base de una prudente discrecionalidad (CNCom, Sala D, 22.03.2001, “Labonia Alejandro Fabián c/ Banco Río de la Plata SA, s/ ordinario”, esta Sala, “Rivolta Miguel Ángel c/BBVA Banco Francés SA s/ordinario”, 31/10/13).
En estos términos, de conformidad con la facultad otorgada por el citado artículo 165 considero que el monto de $ 30.000 otorgado en la anterior instancia resulta insuficiente para compensar el daño causado, por lo cual propongo su elevación a la suma de $ 150.000, sobre los cuales deberán computarse intereses de acuerdo a las normas fijadas por la juez de grado.
7. En atención al modo en que ha sido resuelta la cuestión, las costas de ambas instancias serán soportadas por el Banco Macro. Es que, la condena en costa al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el cpr 68, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.
Por tanto, el vencimiento lleva consigo tal condena principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierta en daño (CNCom, Sala B, 28/3/89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom, Sala B, 12/10/89, “De la Cruz Gutiérrez, Graciela María, c/ Círculo de Inversores SA”; esta Sala, 11/10/11, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”; íd., 10/07/12, “Galli, Horacio Alberto c/ Euroderm SRL, s/ ordinario”, íd., 25/10/12, “Massa José Luis y Otro c/Standard Bank Argentina SA s/Amparo”, íd., 14/03/2013, “Mielke Daniel Alberto c/Grove Felipe Rolando y otro s/ordinario”).
V. Conclusión
Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) rechazar las quejas vertidas por la entidad demandada; b) receptar parcialmente las críticas vertidas por la Sra. M., b) [sic] elevar el monto de condena a la suma de U$S 31.000; c) elevar a $ 150.000 la suma otorgada en concepto de daño moral; y c) [sic] imponer las costas a la demandada vencida (arg. art. cpr. 68).
Así voto.
Por análogas razones los doctores Ernesto Lucchelli y Alejandra N. Tevez adhieren al voto que antecede.
Y Vistos:
I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) rechazar las quejas vertidas por la entidad demandada; b) receptar parcialmente las críticas vertidas por la Sra. M., b) [sic] elevar el monto de condena a la suma de U$S 31.000; c) elevar a $ 150.000 la suma otorgada en concepto de daño moral; y c) [sic] imponer las costas a la demandada vencida (arg. art. cpr. 68).
II. Honorarios
II. a. En atención a la forma en que quedó decidida la cuestión, procederá seguidamente fijar los estipendios por las tareas efectuadas en Alzada (arg. art. 279 CPCC). Ello en la medida que los honorarios establecidos en la instancia de grado no fueron apelados por ninguno de los beneficiarios, ni por la condenada en costas.
Atendiendo tal circunstancia y por las labores desplegadas ante este Tribunal, establécense en 100 UMA (equivalentes a $ 3.438.200) los estipendios a favor de quienes representaran a la parte actora, Dres. J. P. M. y J. C. U., en forma conjunta y en partes iguales (ley 27.423 art. 30 y Ac CSJN 1/24).
II. b. La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. (in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16/6/1993).
La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.
Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.
III. Se hace saber que deberá verificarse la situación respecto al cumplimiento de la Ley Nº 23.898, en tanto de autos nada se advierte y de la compulsa del trámite del beneficio de litigar sin gastos denunciado en la nota de elevación, se observa que el mismo se encuentra archivado sin resolución.
IV. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).
C. M. R. c. Telecom Personal S.A s/ordinario
En Buenos Aires a los quince días del mes de febrero de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “C. M. R. c/ TELECOM PERSONAL S.A s/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 13321/2021 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 18 y Nº 16.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 723?
El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:
I. Antecedentes de la causa
A. C. M. R. demandó a TELECOM PERSONAL S.A y TELECOM ARGENTINA S.A. por daños y perjuicios a fin de percibir una reparación plena e integral (art. 1740 CCC) de acuerdo a los rubros solicitados (o lo que en más o en menos resultara de la prueba a producirse en estas actuaciones), con su debida actualización, intereses, costos y costas
Refirió a la legitimación pasiva de las accionadas, solicitó se reserve su identificación, se diera trámite de juicio ordinario al presente proceso y se le concediera el beneficio de justicia gratuita.
Relató que se vinculó con Telecom Personal SA en 2007 en virtud de distintas líneas móviles obtenidas para sí y para su grupo familiar. Aclaró que la presente acción se promovía por: a) la errada atribución bajo su titularidad de la línea telefónica identificada con el Nº (376)4714892 (la cual la involucró en una causa penal); b) por la deliberada omisión de asentar, pese a la denuncia formulada, el desconocimiento de la contratación de aquella línea; y c) por la errónea atribución bajo su titularidad de otras 7 (siete) líneas móviles más, identificadas con los Nº (381) 6704962, (386)8404085, (386)8404193, (386)8404330, (383)4981034, (2657)510213 y (3884)762390, cuestión de la que tomó formal conocimiento el 25/03/2019 mediante la remisión de una Carta Documento por parte de TELECOM ARGENTINA S.A., lo cual le ha llevado a deducir una acción de habeas data que, a todo evento, ofreció como prueba informativa ad effectum videndi et probandi.
Explicó que, a mediados del 2016, por intermedio de un Escuadrón de la Gendarmería Nacional recibió, en su domicilio de la localidad de Villa Gobernador Gálvez, una notificación cursada por el Juzgado Federal de Paso de los Libres, Secretaría Penal, librada en el marco de la causa caratulada “C. M. R. s/ INFRACCION LEY 23.737” (Nº FCT 2348/2014). Agregó que mediante dicha notificación se la citaba a prestar declaración indagatoria en carácter de imputada por los delitos que fueron calificados como “…transporte de estupefacientes previsto y reprimido en el art. 5, inc. c) de la Ley 23.737 en concurso con resistencia o desobediencia a funcionario público, art. 239 C.P., en calidad de autor” (ver fs. 145, 148 y 149 de la referida causa penal). Indicó que, en virtud de ello, contrató a un abogado de su localidad, que le cobró $4.000 de honorarios por los que no guarda constancia, y le instó a que se contactara con el Defensor Oficial de la Ciudad de Paso de los Libres, y la asistió también en dicha diligencia. Dijo que luego contrató a la abogada Patricia Lilian Fernández, con asiento en la ciudad de Paso de los Libres.
Puntualizó distintas circunstancias en torno a la mentada causa penal y manifestó que se la acusaba de traficar 667 paquetes de marihuana, en concurso real con el delito de resistencia a la autoridad. Alegó que el único soporte probatorio de la causa criminal resultaba la información aportada por la compañía Personal, quien puso en conocimiento del Juzgado Federal interviniente que, conforme sus registros, la línea de telefonía móvil identificada con el Nº (376)4714892 resultaba ser de su titularidad. Luego, arguyó que se dirigió a las oficinas de la compañía en Rosario y por medio de una “Declaración Jurada Respecto de Contrataciones no realizadas” desconoció la línea prepaga 364714892, que la empresa tenía asentada bajo su titularidad, lo cual quedó registrado con el ID Nº1468125521, circunstancia de la que tomó cuenta posteriormente en la acción de Habeas Data que iniciara.
Contó las circunstancias en torno al viaje a la ciudad Paso de los Libres a fin de que se le tomara indagatoria y dijo que a ello prosiguió un largo, extenso y apremiante derrotero por un lapso de 2 años que le ocasionó mayores trastornos morales, familiares, laborales, económicos y médicos, entre otros. Asimismo, detalló que en el marco de la causa penal, Personal informó que no había recibido reclamos ni denuncias de fraude de parte de la actora, lo cual resultaba contradictorio a su denuncia respecto de la no contratación de la línea prepaga 364714892.
Apuntó que recién el 21/08/2018 el magistrado interviniente en la causa penal resolvió sobreseerla total y definitivamente de las delitos que se le endilgaban. Añadió que, por carta documento recibida el 25/03/2019, tomó conocimiento no sólo que seguía figurando como contratante de la línea móvil 364714892, sino que se le atribuían 7 líneas más bajo su titularidad.
De seguido, refirió al encuadre jurídico y a la responsabilidad que le cabía a las accionadas. Reiteró ciertos hechos y detalló la falta de medidas de seguridad de las accionadas al tiempo de otorgar una línea telefónica.
Detalló los daños y rubros reclamados del siguiente modo: $74.757,16 por “daño directo/emergente”; $511.304 por “Daño psíquico. Incapacidad psíquica sobreviniente. Terapias futuras”; $40.000 por “Gastos médicos y de farmacia”; $ 1.600.000 por “Consecuencias no patrimoniales, extra patrimoniales, daño moral, lesión a la intimidad y al honor (art. 174 CCC)”. Asimismo, peticionó daño punitivo, cuyo monto dejó librado a la voluntad del magistrado.
Ofreció prueba y fundó en derecho.
B. En fs. 387 se declaró rebelde a las accionadas.
II. La sentencia de primera instancia
El magistrado hizo parcialmente lugar a la demanda y condenó a las accionadas al pago de $ 1.574.757,16 con más intereses a la tasa activa Banco Nación para sus operaciones de descuento de documentos a 30 días (Pleno “S.A. La Razón”, 27.10.94) desde el 21.06.16, fecha en que la actora fue notificada por Gendarmería Nacional sobre la causa penal iniciada en su contra. Impuso las costas a las reclamadas vencidas (art. 68 CPCCN).
Para decidir de ese modo, en primer lugar aclaró que las accionadas no comparecieron al pleito, por lo que debía ser definido según el mérito de la pretensión incoada y lo estatuido por el art. 356, inc. 1, del CPCCN.
Explicó que se encontraban reunidos los presupuestos para atribuirles responsabilidad a las demandadas.
Con relación al daño emergente solicitado, con causa en gastos acontecidos de honorarios de letrados, peajes, combustible, hospedaje y cartas documento, refirió que algunos de ellos se encontraban acreditados en la causa y que, conforme las circunstancias de autos, cabía admitir íntegramente el reclamo por este rubro.
Luego, desestimó el daño psíquico pretendido sobre la base de que el perito psicólogo informó que si bien la accionante había sufrido un malestar por el hecho de marras, no llegaba a configurarse un síndrome psiquiátrico coherente.
En el mismo sentido, rechazó el daño por gastos médicos y de farmacia por cuanto entendió que, de las constancias de la causa, no se encuentra acreditado el desembolso de $ 40.000 que alegó haber incurrido la accionante.
De seguido, admitió el daño moral por la suma de $ 1.000.000 por cuanto las circunstancias del caso meritaban tenerlo por acaecido y los testimonios de autos daban cuenta de ello.
Juzgó reunidos los presupuestos que habilitan la procedencia del daño punitivo. Dijo que, pese a lo que se desprende de las actuaciones penales, las demandadas no comparecieron al pleito ni vertieron explicación alguna acerca de lo sucedido, con absoluto menosprecio a los derechos del consumidor. Así, impuso una multa civil por $ 500.000.
III. Los recursos
La actora apeló en fs. 727/733 y su recurso fue concedido libremente en fs. 734. Su expresión de agravios de fs. 774/791 fue contestada por la accionada en fs. 848/854.
En fs. 764 se presentó la demandada y se dispuso el cese de su rebeldía. Apeló en fs. 765 y su recurso fue concedido de manera libre en fs. 766. Su expresión de agravios de fs. 840/844 fue respondido por la actora en fs. 856/874.
Se encuentran apelados también los honorarios regulados en la causa.
En fs. 845 se tuvo presente lo informado respecto de la fusión por absorción de la demandada Telecom Personal S.A. en Telecom Argentina S.A.
En fs. 878/885 dictaminó la Sra. Fiscal General ante esta Cámara.
En fs. 886 se llamaron autos para dictar sentencia y en fs. 887 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.
IV. Los agravios
La accionante se quejó por cuanto considera que, en tanto el magistrado efectuó un encuadre simplista del caso, otorgó montos exiguos en concepto de daño moral y daño punitivo. Asimismo, criticó el rechazo de lo reclamado por gastos médicos y farmacéuticos.
Telecom Argentina S.A se agravió de la admisión del daño emergente, moral y daño punitivo, así como de los importes admitidos por tales ítems, por considerarlos altos. Además, se quejó de la tasa de interés aplicada.
V. La solución
1. Aclaraciones preliminares
1. a. El análisis de los agravios esbozados por las apelantes no seguirá el método expositivo adoptado por ellas, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222 :186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).
1. b. En tanto no fue materia de apelación la responsabilidad atribuida a Telecom Argentina SA ni el rechazo del daño psicológico reclamado por la actora, aclaro que tales cuestiones adquirieron firmeza y, por tanto, no serán estudiadas por este Tribunal.
1. c. Ambas partes tildaron de arbitraria la sentencia de grado. En mi opinión, no corresponde hacer lugar a dichos planteos.
Una decisión judicial adolece de tal vicio cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, in re, Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario, del 17.11.94), o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática; hipótesis éstas que cabe descartar en la especie.
Como sostiene desde antaño la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso (cfr. CSJN, 07/04 /.92, “De Renzis, Enrique A c/Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA), lo que no sucede en la resolución de grado.
Ciertamente, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes.
De modo que a mi criterio, el fallo en crisis es coherente y concreto, está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan, carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.
En consecuencia, propongo rechazar estos cuestionamientos.
2. Daño Emergente
La accionada se queja de la admisión de este ítem y su cuantía, por cuanto alega que la actora no logró acreditar las erogaciones reclamadas.
Anticipo que propiciaré el rechazo de la crítica.
2. i. El art. 377 del CPCC “pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada uno se coloque dentro del proceso. Así, la carga de la prueba actúa como un imperativo del propio interés, y quien no acredita los hechos que debe probar arriesga su suerte en el pleito” (cfr. CNCom., esta Sala, “Merlo Rodolfo Mario c/ Aseguradora Federal Argentina SA s/ ordinario”, 23.10.18; íd., “Grupo Cosmos Recursos Humanos SRL c/ Estética Laser 1 SRL s/ ordinario”, del 14.05.2019, entre muchos otros”).
Sobre tal marco, cabe tener en cuenta que Telecom no contestó demanda y, por tanto, su silencio puede estimarse como reconocimiento de los hechos pertinentes y licito alegados en la demanda así como de los documentos arrimados (art. 356, inc. 1, del CPCCN).
Por otro lado, en lo a que a la prueba del daño concierne, el art. 1744 CCYCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja notorio de los propios hechos”. En relación a ello, cabe referir que “La prueba de presunciones permite que el juez arribe a un convencimiento indirecto de los hechos ante la ausencia o insuficiencia de los medios de prueba. A partir de un indicio probado mediante el razonamiento inductivo y la lógica tiene por acreditado otros hechos no demostrados por medios directos (…) Las presunciones judiciales, simples u hominis son las conclusiones que establecen los jueces en base a las reglas de la experiencia y a partir de la existencia de una pluralidad concordante de hechos de los que se puede inferir razonablemente el resultado, según las reglas de la sana crítica (Arts. 163, inc. 5 y 384, CPCCN) y conforme el parámetro de normalidad que se asienta en el artículo 1727 del nuevo Código” (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial Comentado”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2015, T.VII., pág. 513).
2. ii. En tal marco, considerando que quedó firme la responsabilidad de Telecom por los daños generados en virtud de la errónea información que brindara en la causa penal 2348/2014, tramitada en la localidad de Paso de los Libres, respecto de la titularidad de la línea (376) 4714892, cabe tener por reconocidos la totalidad de los documentos acompañados en la demanda por la actora (conf. art.356 inc.1 CPr.) y, en tanto no hay elementos probatorios en la causa que permitan desestimarlo, cabe tener por debidamente acreditado el perjuicio cuya reparación persiguió. Sin perjuicio de lo que llevo dicho, y a mayor abundamiento, es dable presumir que todos los comprobantes de gastos arrimados por la accionante bien pueden corresponderse con las erogaciones en que incurriera para defenderse en el mentado juicio criminal. En ese sentido, nótese que el monto reclamado por este ítem concuerda con el total de las constancias de gastos acompañadas, relativos: a combustible –tanto en la localidad de la actora, Villa Gobernador Gálvez, como en la localidad de Paso de los Libres–; peaje en la ruta concesionada a “Caminos del Río SA”; hospedaje en Paso de los libres; y honorarios de abogados, en especial, por la defensa en la causa 2348/2014. Asimismo, destaco que la mayoría de comprobantes arrimados vinculados a viáticos se corresponden con las fechas en que la accionante se dirigió a Paso de los Libres para su declaración indagatoria (5/8/2016, ver fs. 244/253 del expediente digital de esta causa –archivo documental Nº 6–, pág. 15 y siguientes). Además, los recibos por honorarios de abogados coinciden en fechas con el tiempo en que duró el proceso criminal, desde la mentada indagatoria hasta el sobreseimiento de la aquí actora, el 21/8/18 (ver fs. 296/303 del expte. digital de este expediente –archivo documental 12–, pág. 16).
Así las cosas, estimo que el agravio de la accionada debe desestimarse.
3. Gastos médicos y farmacéuticos
La actora se queja por cuanto el magistrado rechazó su reclamo por este ítem. Arguye que el daño peticionado debe presumirse a partir del informe de OSDE y la contestación de la psicóloga que la atendió en su oportunidad, Lic. Celia Cristante, en función de lo establecido en el art. 1746 CCYCN. Indica que lo que no pudo comprobarse, por falta de constancias de las erogaciones, fue la extensión del daño. Alega que esta última circunstancia no debe conllevar al rechazo del daño.
Adelanto que propiciaré la admisión de la queja.
El art. 1746 CCYCN dispone que, para el supuesto de lesiones o incapacidad permanente, se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y de transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o incapacidad.
Tal norma no resulta aplicable a la especie en tanto no se encuentra demostrado el presupuesto que daría lugar a la presunción allí establecido, esto es, la incapacidad permanente. Nótese que el perito psicólogo concluyó que “Al momento del examen, no se encuentran indicadores de un síndrome psiquiátrico coherente ni de secuelas incapacitantes (…) El penar que experimenta al recordar lo sucedido no reúne los requisitos para ser considerado un trastorno psicológico” (fs. 570 del expte. físico y 556/569 del expte. digital).
No obstante, el experto también sostuvo que “El hecho de marras le ha producido a la Sra. C. un importante padecimiento, debiendo recurrir a asistencia psicológica y psicofarmacológica para poder atravesarlo. Tuvo problemas para conciliar el sueño y aumentó mucho de peso. El no saber de qué se trataba la acusación durante los primeros meses agravó su situación. El riesgo de quedar detenida, el tener que contratar una abogada que no conocía, el maltrato referido en el Juzgado en Paso de los Libres, entre otros hechos detallados en el presente informe pericial también formaron parte del penoso proceso que tuvo que atravesar” (556/569 del expte digital). Tales circunstancias, condicen con la historia clínica presentada en autos por la psiquiatra que atendiera oportunamente a la actora, la Dra. Chappex (fs. 537/538 del expte digital).
En tal contexto, cabe señalar que de un cotejo del informe brindado por OSDE (fs. 483 del expte digital) y de la psicóloga que atendiera a la actora entre el 18/9/2018 y 6/8/2019, Lic. Cristante (fs. 440 del expte. digtal), surge que existieron 16 sesiones, aproximadamente, que no fueron cubiertas por la mentada empresa. En la misma línea, del confronte entre el informe aportado por OSDE y la Dra. Chappex, se desprende que la compañía cubrió las sesiones del 29/11/2018, 18/12/2018 y 16/01/2019, y que la actora recibió asistencia desde el 29/11/2018 hasta el 1/4/2019, lo que lleva a presumir que las sesiones de febrero, marzo y abril no fueron cubiertas por la referida obra social. Súmase a lo anterior, que la psiquiatra recetó a la demandante el medicamento Zolpidem y OSDE dio cuenta de que la empresa cubre, dependiendo los supuestos, desde el 40% al 70% del precio de los medicamentos.
De todo ello, y teniendo en cuenta lo establecido en el punto “2.i” de este voto, toda vez que el art. 1744 CCYCN establece que el daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que se presuma o surja notorio de los propios hechos, juzgo que corresponde receptar el reclamo de la actora, por cuanto cabe presumirse el daño reclamado.
Así las cosas, considero adecuado la procedencia de este rubro por $40.000, con más los intereses calculados a la tasa activa para operaciones de descuento a treinta días que percibe el Banco de la Nación Argentina y a computarse desde la fecha de mora establecida en la sentencia atacada –fecha que ha quedado firme– y hasta el efectivo pago (cfr. el pleno de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial el 27.10.94 en los autos “Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/incidente de pago de profesionales (art. 288)”.
4. Daño moral
La demandada se agravia de la procedencia de este rubro. Asimismo, mientras la actora critica el monto reconocido por este ítem por cuanto lo considera reducido, la reclamada lo cuestiona por entenderlo elevado.
Anticipo que propiciaré el rechazo de la queja de la accionada y la admisión del cuestionamiento de la accionante.
4. i. El daño moral es un perjuicio que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.
El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado”. Obligaciones. Ed. Hamurabi, Bs. As. 1999, t. 2, p. 641).
Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86– no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999, págs. 53/4).
En orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral cabe señalar que: "el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC), las que fueron transgredidas por la demandada a título de culpa grave (art. 1724 del CCyCN.).
“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).
La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.
En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.
Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.
Los autores han sostenido que "se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).
Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, como ya se dijo, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”.
4. ii. En tal marco, resalto que la actora tuvo que atravesar injustamente una causa penal en una jurisdicción distinta a la de su domicilio, durante dos años, en la que se la acusó por el delito de transporte de estupefacientes en concurso con resistencia o desobediencia a funcionario público, en calidad de autora.
Asimismo, destaco que la testigo Ledesma, compañera laboral de la accionante, sostuvo que ésta estuvo triste, amargada y deprimida debido a su involucramiento en la causa criminal, lo cual trascendió a ciertas personas que trabajaban con ella. También, la Sra. Castillo, también compañera laboral de la actora, depuso que en virtud de las circunstancias por las que atravesó la reclamante, ésta tuvo que ausentarse del trabajo. Además, la Sra. González, vecina de la demandante, aseveró que ésta fue notificada de la causa penal por la Gendarmería Nacional, que se acercó al domicilio de la accionante en dos camiones, lo que asombró y sorprendió a los vecinos del barrio.
Por su parte, el perito psicólogo, si bien sostuvo que la reclamante no padeció una incapacidad permanente, dio cuenta de los padecimientos que sufrió la accionante.
Por otra parte, de las circunstancias de autos surge que la actora intimó a la demandada, mediante la carta documento del 6/12/2017, a fin de que le informara y/o remitiera información respecto de la contratación de la línea telefónica en virtud de la cual se la imputara en sede penal, y no surge de la causa que la accionada haya respondido tal misiva (art. 4 y 8 bis de la LDC). Súmase a lo anterior que, debido a las circunstancias padecidas, la actora se vio en la necesidad de promover una causa por Habeas Data con el objeto de que, en sustancia, Telecom proporcione: i) la totalidad de la información y de los datos personales referidos a la accionante existentes en sus archivos, registros y bases de datos, tanto actual como histórica; ii) la totalidad de la información referida a la línea telefónica identificada con el Nº (376) 4714892; iii) toda información relativa a las líneas telefónicas que se encontraban bajo su titularidad.
Así las cosas, cabe concluir que, en virtud del obrar gravemente culposo de Telecom, la accionante tuvo que atravesar una situación desagradable, que sin duda le afectó la paz, la tranquilidad de espíritu y el honor.
Por todo lo dicho, conforme las constancias de autos, estimo que corresponde hacer lugar al agravio de la actora y elevar a $1.600.000, con más los intereses calculados a la tasa activa para operaciones de descuento a treinta días que percibe el Banco de la Nación Argentina y a computarse desde la fecha de mora establecida en el pronunciamiento de grado –la cual no fue atacada– y hasta el efectivo pago (cfr. el pleno de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial el 27.10.94 en los autos “Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/incidente de pago de profesionales (art. 288)”.
5. Daño punitivo
La accionada cuestiona la procedencia de este ítem. Además, mientras la actora critica el monto reconocido por este rubro al entenderlo reducido, la demandada se queja por considerarlo elevado.
Adelanto que propiciaré el rechazo del planteo de Telecom y la recepción del cuestionamiento de la accionante.
El art. 52 bis de la LDC, modificada por la ley 26.361, incorporó la figura del “daño punitivo” en los siguientes términos: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.
Asimismo, el art. 8 bis de la LDC indica que, frente al incumplimiento del proveedor del deber de garantizar condiciones de atención y trato digno, podrá ser pasible “de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.”
Por su parte, al momento de interpretar la norma citada, cabe recordar que la jurisprudencia ha señalado en forma reiterada que si bien es cierto que se ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva (Conf. CNCom, esta Sala, “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina s/ sumarísimo”, 10.05.2012, y jurisprudencia allí citada; íd. “Álvarez Jorge Omar c/ Medicus SA de Asistencia Médica y Científica s/ sumarísimo”, del 29.3.2021, entre otros).
Sobre tal base conceptual, y como ya quedó dicho, en virtud de que la accionada informó erróneamente en la causa penal 2348/2014 que la aquí actora resultaba titular de la línea telefónica (376)4714892, ésta acabó imputada en dicho proceso. Se suma a lo anterior, la conducta, cuanto menos gravemente culposa, de la accionada de informar el 15/08/2017 y el 30/11/2017 en la mentada causa penal (fs. 223 y fs. 249, respectivamente, de la causa penal; ver fs. 276/285 –documental 10, pág. 3 del PDF– y fs. 286 /295 –documental 11, pag. 18 del PDF) que “no se registran reclamos ni denuncias por fraude provenientes” de la aquí actora, pese a que ésta había efectuado el 3/8/2016 ante Personal la denuncia de no contratación de la línea telefónica (376)4714892 (ver los dichos de la demandada en el inicio de la página 10 de su “informe circunstanciado”, en la fs. 218/225 del expediente digital, y el punto “3 e” de la pericia contable obrante en fs. 1056 /1067 del expediente digital, todo ello de la causa “CMR c/ TELECOM PERSONAL S.A. Y OTRO S/HABEAS DATA (ART. 43 C.N) expte. 3897 /2019). Súmase a lo anterior, el hecho de que la actora figurara en distintos momentos como titular de las líneas (376) 4714892, (341) 3075408, (265) 7510213, (388) 4762390, (383) 4981034, (386) 8404085, (386) 8404193, (386) 8404330, que no fueron solicitadas por ella. Al respecto, vale señalar la culpa grave de la accionada al dar de alta las mentadas líneas (376) 4714892, (386) 8404085, (386) 8404193, (386) 8404330 sin siquiera corroborar que la grafía de las firmas insertas en las solicitudes de dichas líneas telefónicas coincidiera mínimamente con la grafía de las firmas de las líneas (341) 3549360, (341) 5861636, (341) 2565883, (341) 156858925 y la correspondiente al DNI de la actora (confrontar fs. 920 –legajo 4–, fs. 921 –legajo 5–, fs. 918 –legajo 2– y fs. 919 –legajo 3– del expediente digital “CMR c/ TELECOM PERSONAL S.A. Y OTRO S/HABEAS DATA, con las fs. 917 –legajo 1–, fs. 922/924 –legajo 6–, fs. 925/926 –legajo 7– y fs. 927 –legajo 8– de la misma causa). Por lo demás, destaco que la información brindada por Telecom en el “informe circunstanciado” presentado en la causa por habeas data, nada refiere respecto de la línea (381) 6704962 que sí se encuentra enumerada como que fue de titularidad de la actora en la carta documento (confrontar fs. 218/225 con fs. 226 del expte digital “CMR c/ TELECOM PERSONAL S.A. Y OTRO S/HABEAS DATA), que se le enviara a la actora en marzo de 2019 en respuesta a su misiva requiriendo información (art. 4 LDC).
A lo dicho cabe añadir la conducta procesal de la demandada en este juicio al permanecer rebelde hasta la fs. 764, una vez dictada la sentencia de grado, lo que implicó también una violación al deber del proveedor de prestar la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio, conforme lo establece el art. 53 LDC.
Sentado lo anterior, conforme las circunstancias del caso y la gravedad del incumplimiento de la demandada, considero que corresponde elevar el daño punitivo a $ 2.000.000.
Aclaro que, dado el carácter de multa civil que reviste la figura prevista en el art. 52 bis de la LDC, no corresponde aplicar intereses sobre este rubro (en igual sentido, v. esta Sala en los autos “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18 y “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).
Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijará para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días sin capitalizar.
6. Tasa de intereses
Telecom se queja de la tasa de interesa fijada en el grado. Alega que no debe utilizarse la TABN si los valores indemnizatorios resultaron fijados a la fecha del pronunciamiento o con posterioridad al hecho de autos. Solicita la aplicación de una tasa pura del 6%.
Considero que la crítica debe ser rechazada por cuanto la sentencia atacada en ningún momento menciona que los importes se fijaron con posterioridad al obrar antijurídico de la accionada. Así las cosas, no existen razones para apartarse de la tasa dispuesta en el grado toda vez que resulta ser aquella fijada en el fallo dictado por el pleno de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial el 27.10.94 en los autos “Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/incidente de pago de profesionales (art. 288)”.
VI. Conclusión
Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá confirmarse lo decidido en el grado, con excepción de: i) el rubro “Gastos médicos y farmacéuticos”, el cual se recepta por $40.000, con más los intereses calculados a la tasa activa para operaciones de descuento a treinta días que percibe el Banco de la Nación Argentina y a computarse desde la fecha de mora establecida en la sentencia atacada y hasta el efectivo pago; ii) la elevación del daño moral a $1.600.000, con más los intereses calculados a la tasa activa para operaciones de descuento a treinta días que percibe el Banco de la Nación Argentina y a computarse desde la fecha de mora establecida en el pronunciamiento de grado y hasta el efectivo pago; y III) la elevación del daño punitivo a $ 2.000.000. Con costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 CPCCN).
Así voto.
El Dr. Rafael F. Barreiro dice:
1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguido colega, el Dr. Lucchelli.
Sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.
2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c /Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasi?a este Acuerdo, que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.
3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro. De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:
(i) la punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado –y compelido, en consecuencia, a repararlo– está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.
(ii) la reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.
(iii) la prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC. La disuasión consiste en la amenaza de la aplicacio?n de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.
Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.
4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.
4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:
(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).
(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisibe cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332). 4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en: (i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.
Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.
(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).
(iii) la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
4.2. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.
De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.
4.3. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.
Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.
El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución – ausente en la LDC– no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.
5. En el caso, coincido con el distinguido Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC.
Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente se observa una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.
De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos estimo adecuada elevar la cuantía a la suma de $2.000.000.
Así voto.
La Dra. Alejandra N. Tevez dice:
1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.
2. Solo agregaré, con relación al daño punitivo, que de los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, su configuración, con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que, como es sabido, debe primar en la materia.
En ese quicio, en relación a la naturaleza y recaudos de procedencia de este tipo de daño, me remitiré al criterio interpretativo que he volcado en reiterados votos en esta Sala F (v. pronunciamientos en los autos: “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario”, del 08.05.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, del 24.09.15; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15, “Irala Villalba Isabel c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo”,“Corbalan, Marcelo David c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”, del 13.4.21; “De Los Santos, Cesar Fabian c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ sumarísimo”, del 13.5.21 y “Magula Martin Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. y otros s/ Sumarísimo”, del 17.5.21, entre otros), en línea con la tesitura expuesta en el plano académico en distintas publicaciones sobre la materia (cfr.“Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668; y “ Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638, ambas en coautoría con María Virginia Souto).
Así voto.
Y Vistos:
I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar lo decidido en el grado, con excepción de: i) el rubro “Gastos médicos y farmacéuticos”, el cual se recepta por $40.000, con más los intereses calculados a la tasa activa para operaciones de descuento a treinta días que percibe el Banco de la Nación Argentina y a computarse desde la fecha de mora establecida en la sentencia atacada y hasta el efectivo pago; ii) la elevación del daño moral a $1.600.000, con más los intereses calculados a la tasa activa para operaciones de descuento a treinta días que percibe el Banco de la Nación Argentina y a computarse desde la fecha de mora establecida en el pronunciamiento de grado y hasta el efectivo pago; y III) la elevación del daño punitivo a $ 2.000.000. Con costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 CPCCN).
II. Toda vez que dicha sentencia ha sido modificatoria del pronunciamiento de la instancia anterior, corresponde, teniendo en cuenta el art. 279 del CPCC, determinar en esta Alzada los honorarios relativos a los trabajos realizados en autos, adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873; 598/33). Claro que ello no faculta a agravar la situación del apelante, si fuera el caso (Fallos 321:2307).
a) Consecuentemente y atento la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto del proceso, se fijan en 65,45 UMA (equivalentes a $ 2.250.305,90) los estipendios del letrado de la parte actora, doctor Luciano Martín Echeverri.
b) Conforme dicho criterio, se fijan en 18,73 UMA (equivalente a $ 643.974,86) los estipendios del perito psicólogo Germán Trudo (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 51 y Ac. CSJN 1/24).
c) Por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 22,90 UMA (equivalentes a $ 787.347,80) los estipendios del doctor Luciano Martín Echeverri (ley 27.423: 16 y 30/conf. Ac. CSJN 1/24).
Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423, la que deberá efectuarse en la instancia de grado.
d) Finalmente, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia, corresponde la aplicación de lo establecido en el art. 2, inc. g) del Anexo I del decreto 2536/15 y decreto 90 /24 (conf. esta Sala "Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro. s/ ordinario"; "All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario" ambos del 29.03.12), por ello, se fijan en 34,08 UHOM ($ 214.704) los honorarios de la mediadora actuante, doctora María Alejandra Ratto (esta Sala “Graf, Rubén Oscar c/Hojalmar SA s/ordinario”, Expediente Nº COM 4980/2020 del 4/11/2021).
La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).
La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.
Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.
III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli . – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tevez (Prosec.: María Julia Morón).
Excelcargo S.A. c. Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. s/ordinario.
Comentado por Mario César Gianfelici: Rescisión, revocación, resolución y frustración del fin del contrato.
En Buenos Aires, a 15 de febrero de 2024, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “EXELCARGO S.A. c/ INYLBRA AUTOMOTIVE SYSTEMS ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 1588/2015, procedente del JUZGADO Nº 7 del fuero (SECRETARÍA Nº 14), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:
1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 30/6/2023– acogió parcialmente la demanda promovida por Excelcargo S.A. y, en consecuencia, condenó a Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. a pagarle las sumas de $ 54.448,79 y U$S 80.085, con más intereses. Las costas fueron impuestas, en esta relación procesal, por mitades.
Sin perjuicio de ello, el fallo acogió la excepción de falta de legitimación pasiva que opuso la codemandada Inylbra Industria e Comercio Ltda. (Inylbra Brasil), desestimando la demanda a su respecto, con costas a la parte actora.
2º) Contra esa decisión apelaron Excelcargo S.A. e Inylbra Automotive Systems Argentina S.A.
La primera fundó su recurso valiéndose de un memorial que presentó el día 15/9/2023, cuyo traslado fue contestado por Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. y por Inylbra Industria e Comercio Ltda. (Inylbra Brasil), en ambos casos el 3/10/2023.
De su lado, Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. expresó agravios el día 22/9/2022, que fueron resistidos por la parte actora mediante escrito presentado el 6/10/2023.
Asimismo, se articularon recursos de apelación contra los honorarios regulados en el mismo fallo (aclarado en esta materia el 31/7/2023), que serán examinados al finalizar el acuerdo.
3º) Ha dejado de ser materia de controversia, pues se trata de un aspecto resuelto en el pronunciamiento apelado que no mereció crítica ante esta alzada (véase la manifestación de Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. en el punto 4.12 de su expresión de agravios en el sentido de que el contrato “se firmó”) que las partes quedaron vinculadas por el contrato “escrito” acompañado con la demanda y fechado el 7/1/2013, cuyo objeto era la prestación de servicios de “transporte” de mercaderías por parte de Excelcargo S.A. a favor de Inylbra Automotive Systems Argentina S.A., además de otras obligaciones accesorias como despachos aduaneros y servicios conexos (fs. 12/17).
No hay discusión, por otra parte, en cuanto a que la codemandada Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. “rescindió” extrajudicialmente el mencionado contrato, a partir del 5/11/2014 (conf. carta documento de fs. 21).
Cuestiona la actora, empero, dando lugar ello a su primer agravio, que la sentencia recurrida haya entendido justificada la apuntada extinción contractual con sustento en la doctrina de la frustración de la causa fin del contrato, hoy legislativamente regulada en el art. 1090, CCyC.
Veamos.
(a) Al contestar demanda, la firma Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. afirmó que el 5/11/2014 “…decidió rescindir…” en razón “…de verse frustrada la finalidad del contrato…” (fs. 335, punto 5.110).
Sin embargo, la lectura de la carta documento, continente de tal declaración extintiva, nada dijo sobre la causa justificante de ella. Esa comunicación postal simplemente expresó lo siguiente: “…me dirijo a Ud. a fin de comunicarle en forma fehaciente que a partir del día de la fecha rescindimos el contrato de transporte oportunamente suscripto…”.
Ni siquiera, en la ulterior carta documento del 20/11/2014 (que respondió a la de la actora del día 6/11/2024) la citada codemandada aludió a la frustración de la causa fin del contrato como razón justificante de la extinción contractual. En tal oportunidad, en efecto, se limitó a manifestar cuanto sigue: “…vengo a ratificar la voluntad de Inylbra de rescindir el contrato de transporte oportunamente celebrado entre las partes, debiendo recordarle que toda convención es susceptible de revocación, resultando inadmisible vuestro rechazo…” (fs. 22).
Recién el 10/12/2014, dando respuesta a otra carta documento de la actora, invocó Inylbra Automotive Systems Argentina S.A., por primera vez, la frustración de la causa fin del contrato como razón de su declarada extinción. Dijo en esta ocasión lo siguiente: “…Hago saber a Uds. que la resolución del contrato realizada con fecha 5.11.2014…, ratificada a Uds. en carta documento fechada 20.11.2014 [ha] devenido forzosa y obligatoria para mi mandante a raíz de la frustración de la finalidad del Contrato. El cumplimiento de la finalidad del Contrato resultó para Inylbra imposible y carente de interés, dada la crisis de la industria automotriz, que es un hecho público y notorio…un hecho imprevisible y ajeno a mi parte…, sin que ello genere ningún tipo de obligación de resarcimiento a favor de Uds….” (conf. párrafos cuarto y quinto de la carta documento copiada en fs. 24).
(b) Lo expuesto precedentemente evidencia concluyentemente que la citada codemandada: I) no invocó inicialmente la frustración de la causa fin del contrato como razón extintiva; II) primeramente aludió a esa extinción como un caso de “rescisión”, pero más tarde, cuando invocó la frustración del fin del contrato, refirió a un caso de “resolución”; y III) entremedio, aludió a un derecho de “revocación” ejercible, según sus dichos, en toda convención.
Nada de lo anterior está exento de críticas desde el punto de vista de la técnica jurídica.
Comencemos por lo último.
El contrato de transporte es bilateral (conf. Cámara, H., Contrato de transporte de cosas, Córdoba, 1946, p. 37), carácter que no se pierde cuando es internacional (conf. Lascano, C., Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1965, p. 559, nº 324).
A la luz de ello y no siendo el caso de la revocación de la adhesión dada por el destinatario al contrato de transporte celebrado entre el remitente o cargador y el transportista (conf. Asquini, A., Del contrato de transporte, vol. II, p. 38 y ss., nº 155, correspondiente al tomo 13 de la obra “Derecho Comercial” dirigida por Bolaffio, L., Rocco. A. y Vivante, C., Buenos Aires, 1949), resultó un verdadero sinsentido jurídico pretender existente con relación a ese tipo de negocio un derecho de “revocación”, el cual solamente es predicable, en los casos específicamente previstos por la ley, en los contratos unilaterales, no en los bilaterales (conf. Mosset Iturraspe, J., Teoría general del contrato, Rosario, 1970, p. 413; Spota, A., Instituciones de Derecho Civil – Contratos, Buenos Aires, 1980, vol. III, p. 516 y ss.; Alterini, A., Contratos civiles, comerciales y de consumo, Buenos Aires, 2005, p. 501, nº 4; Aparicio, J., Contratos – Parte General, Buenos Aires, 2012, t. 3, ps. 313, nº 1333). Con lo que va dicho, que ningún derecho de revocación le asistía a la citada codemandada en los términos que expuso en su carta documento del 20/11/2014.
Pasando ahora a lo demás, cabe observar que el caso de extinción por frustración de la causa fin del contrato no es un supuesto de rescisión sino técnicamente de resolución.
Así lo entendió la doctrina anterior a la unificación del derecho privado de 2015 (conf. Gastaldi, J., La teoría de la causa (fin) y su relación con la “frustración del fin del contrato”, ED 149-801, cap. IV; Brebbia, F., La frustración del fin del contrato, LL 1991-B, p. 876; Stiglitz, R., Frustración del fin del contrato, JA 1998-II, p. 937, cap. V; Leiva Fernández, L., La frustración de la causa fin del contrato, LL 2014-A, p. 856, cap. X, ap. “b”; Aparicio, J., ob. cit., t. 2, p. 378, nº 987) y así lo establece hoy expresamente el art. 1090, CCyC.
Bajo tal perspectiva, parece claro que el inicial ejercicio por Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. de una inmotivada “rescisión” (cartas documento del 5/11/2014 y 20/11/2014) ni siquiera fue compatible con el instituto resolutorio que, como tal, recién invocó el 10/12/2014.
A lo que cabe añadir que, aun si se prescindiera de la distinción jurídica existente entre “rescisión” y “resolución”, lo cierto es que tampoco la declaración extintiva cursada el 5/11/2014 bajo el primer concepto fue acompañada de una invocación por parte de dicha codemandada, siquiera mínima, de las razones externas, ajenas y sobrevinientes por las cuales entendía frustrada la causa fin del contrato suscripto el 7/1/2013. De tal suerte, la citada codemandada incumplió en esa oportunidad con su obligación de invocar debidamente el instituto de que se trata (conf. Leiva Fernández, L., ob. cit., cap. X, ap. “a”), obrando en cambio como si tuviera derecho a extinguir sin más el contrato, pese a que, en rigor, ninguna de sus cláusulas la autorizaba a obrar de tal modo.
(c) Todo parece sugerir que Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. inicialmente pretendió rescindir de modo unilateral, incausadamente y “ante tempus”, es decir, antes de su pactado vencimiento (según su cláusula 8a, el contrato fue acordado con una duración de tres años).
Y todo parece sugerir también que, advirtiendo más tarde que en los contratos de duración determinada la denuncia unilateral sin causa supone el incumplimiento contractual de quien se aparta del contrato (conf. Klein, M., El desistimiento unilateral del contrato, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1998, ps. 102/103, texto y nota nº 199; González-Orús Charro, M., Los contratos de distribución. Extinción: problemática y práctica, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2017, p. 123, texto y nota nº 211), modificó la citada codemandada aquella inicial postura pasando a invocar “ad hoc” la presencia de una frustración de la causa fin contractual que, entonces, le daba ropaje de juridicidad a la extinción declarada el 5/11/2014.
Naturalmente, semejante cambio, que lo fue tardío o no funcionalmente temporáneo en el marco del instituto de que se trata (conf. Stiglitz, R., ob. cit., cap. VI, texto y nota nº 25), lejos está de mostrar la seriedad de lo actuado por Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. a la luz de la buena fe contractual que, valga señalarlo, no solo ha de presidir la conclusión y ejecución del contrato, sino también el ejercicio de los derechos potestativos cancelatorios o negativos de las obligaciones (conf. von Tuhr, A., Tratado de las Obligaciones, Editorial Reus S.A., Madrid, 1934, t. I, p. 15, ap. II, nº 3).
(d) Pero incluso si se entendiera otra cosa y, como hipótesis, se admitiese que la declaración extintiva del 5/11/2014 tuvo en mira, aunque sin decirlo, la crisis de la industria automotriz invocada el 10/12/2014, lo cierto y jurídicamente relevante es que tal evento no fue determinante en verdad de una imposibilidad de cumplir con el fin del contrato de servicios de “transporte” pactado, ya que no tuvo aptitud suficiente para hacer desaparecer la base del negocio y superar el riesgo contractual asumido, exigencias ambas que son propias de la resolución por frustración de la causa fin (conf. Larenz, K., Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 158).
En efecto, partiendo de que, según su propia fisonomía tipológica y más allá de cualquier otra prestación accesoria implicada, la causa o función económica del contrato del 7/1/2013 era la de cumplir un servicio de “transporte” (conf. Asquini, A., ob. cit., vol. I, p. 95, nº 9) y que no se exteriorizaron otros motivos que puedan entenderse incorporados al acto, lo concreto es que la crisis automotriz invocada no tuvo entidad para provocar una alteración que despojara al negocio de todo interés, propósito práctico, utilidad o razón, habida cuenta que, tal como lo describió la propia Inylbra Automotive Systems Argentina S.A., dicho evento se manifestó solamente en una caída en las ventas por concesionario que, comparando los años 2013 y 2014, fue del orden del 36,3% (fs. 304 y fs. 333 vta., punto 5.87).
Es decir, la referida crisis no determinó una absoluta imposibilidad de comercialización de productos como exageradamente lo afirmó la citada codemandada (fs. 333 vta., puntos 5.88 y 5.89), ya que, en verdad, la posibilidad de una comercialización subsistió incólume en el amplio margen excedente al indicado 36,3%.
Y, por haber sido esto último así, claro es que es que la causa o función económica del contrato del 7/1/2013 no puede predicarse cancelada a punto que el negocio se tornara completamente inútil, estéril o carente de interés para una o para ambas partes (conf. Morello, A., Ineficacia y frustración del contrato, La Plata, 1975, p. 90), o que la finalidad común y objetiva del contrato haya resultado definitivamente inalcanzable (conf. Díez Picazo, L. y Gullón, A., Instituciones de derecho civil, Tecnos, Madrid, 1998, vol. 1-2, p. 217).
Por el contrario, aun frente a la apuntada crisis, el transporte de productos de Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. podía ser cumplido para abastecer el amplio margen de comercialización subsistente, sin que, por otra parte y concomitantemente, la apuntada caída de ventas y su invocado reflejo en la reducción de las cargas transportadas permita pensar en la presencia de un evento externo superador del riesgo contractual asumido por dicha codemandada, habida cuenta el significativo hecho de que, de acuerdo a la cláusula 5a, esta última garantizó a Excelcargo S.A. el pago de un mínimo de viajes a realizar en forma mensual, incluso si ese mínimo no se cumpliera (“…Si al final del mes la cantidad de viajes realizados no supera el mínimo garantizado…, el transportista procederá a facturar la cantidad de viajes necesarios para alcanzar el mínimo mencionado…”).
Tal cláusula evidencia, por sí misma, una asignación del riesgo contractual derivado de las variaciones de mercado (en este preciso sentido: Sacco, R. y De Nova, G., Teoría general del contrato, Editora y Distribuidora Ediciones Legales, Lima, 2021, vol. 2, ps. 792/793). Asignación del riesgo que lo fue indudablemente en cabeza de Inylbra Automotive Systems Argentina y favoreciendo a la actora, toda vez que aquella se comprometió a pagarle a esta última un número mínimo de servicios aunque efectivamente no se ejecutasen (cualquiera fuera la razón, ya que no se discriminó), extremo que, ciertamente, no puede ser ignorado en la órbita de la interpretación de si es o no concurrente una hipótesis de frustración de la causa fin pues, como regla, la aceptación expresa del riesgo excluye la “frustration” (conf. Alpa, G., El contrato en general – principios y problemas, Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 284).
(e) A esta altura, conviene recordar que los contratos han de ser en principio cumplidos, aunque ello suponga sacrificios, incluso grandes. Así lo exige el mandato ético de la fidelidad contractual y la seguridad del tráfico jurídico. Además, el riesgo previsto por una parte cuando no ha sido excluido en el contrato, ha de tenerse como aceptado por dicha parte (conf. Larenz, K., Derecho de Obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, t. I, ps. 317 y 319).
(f) En suma, por las razones expuestas, juzgo que asiste razón a la actora en su primer agravio y que, en consecuencia, corresponde declarar que fue ilegítima la resolución contractual pronunciada extrajudicialmente por la codemandada Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. el día 5/11/2014.
4º) El efecto que la actora persigue a partir de la precedente declaración es, como lo indica al concluir su primer agravio, habilitar el cobro de las facturas nº 18.916 y 19.002, emitidas ambas con posterioridad al 5/11/2014, por sumas que se corresponden con los mínimos garantizados en la recordada cláusula 5a.
A mi modo de ver, sin embargo, ello no es admisible.
Cuando se revisa judicialmente la resolución extrajudicial de un contrato y se concluye que ella fue ilegítima, la consecuencia es, como regla general, que quien no resolvió tiene derecho a recurrir a los diversos medios de tutela de su situación contractual, partiendo de la base de que el contrato no se ha extinguido y que, entonces, puede exigir su cumplimiento (conf. Sánchez Herrero, A., Resolución de los contratos por incumplimiento, Buenos Aires, 2018, ps. 401/402).
Sin embargo, una excepción a ello se presenta cuando la parte que no resolvió el contrato niega la legitimidad de la resolución, pero no obstante acepta su efecto extintivo. En otras palabras, diferente es el supuesto en que las partes coinciden en que el contrato se ha extinguido, pero discrepan en cuanto a la legitimidad de la resolución extintiva (conf. Sánchez Herrero, A., ob. cit., p. 403).
Y este último es, precisamente, el caso sub examine.
En efecto, a pesar de que la actora entendió –y este voto ratifica su parecer– que la resolución pronunciada por su adversaria fue ilegítima, lo cierto es que, no obstante, la firma Excelcargo S.A. no dejó de reconocer la extinción contractual como un suceso inexorablemente cumplido, prueba cabal de lo cual es el tenor de su carta documento del 5/1/2015 (fs. 29), así como el de su demanda (fs. 63 vta.).
En tal escenario, aceptada la cesación del contrato, toda pretensión orientada a obtener su cumplimiento resulta improcedente por incompatible (conf. CNCom. Sala E, 9/11/2010, “Iglesias, M. y otros c/ Di Giunta, E. y otros”, LL AR/JUR/88002/2010).
Y en esa incompatibilidad incurre, ciertamente, la pretensión de cobro de las referidas facturas nº 18.916 y 19.002, toda vez que tales papeles de comercio, emitidos con posterioridad a la resolución contractual y orientados a la realización específica del interés en el cumplimiento obligacional contemplado en la citada cláusula 5a son representativos de un “interés positivo” o de cumplimiento, cuando, en rigor, por causa de la extinción contractual, la actora solamente podría aspirar al resarcimiento del daño al “interés negativo”, esto es, a la reparación de los daños y perjuicios que sufre el contratante inocente a raíz de haber creído en la eficacia del negocio luego resuelto, rescindido o anulado (esta Sala D, 27/3/2012, “LC Acción Producciones S.A. c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR) s/ ordinario”; en el mismo sentido: voto del juez Alberto Bueres –considerando II “b”– en la CNCiv. en pleno, 22/2/90, “Civit, Juan c/ Progress S.A.”, Doctrina Judicial, t. 1990-I, p. 984; Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1967, t. I, ps. 268/269, nº 242; Picasso, S. y Sáenz, L., Tratado de Derecho de Daños, Buenos Aires, 2019, t. I, ps. 434/435).
Así las cosas, corresponde confirmar la sentencia en cuanto desestimó el reclamo de las citadas facturas.
5º) Cuestiona la codemandada Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. que la sentencia apelada la condenase al pago de las facturas nº 18.480, 18.481 y 18.482. Al respecto, sostiene que existieron actos jurídicamente relevantes y vinculantes de Excelcargo S.A. que demuestran que los mínimos garantizados en la cláusula 5a. del contrato de transporte no eran operativos, esto es, que la cláusula misma no era operativa. En tal sentido, aduce que el contrato se ejecutó, con un gran volumen de facturación mensual por el término de veintidós meses sin que la actora reclamara el pago de ningún mínimo, por lo que, dice, evidentemente entendió que los mismos no eran aplicables; y que, en consecuencia, la pretensión de cobro de los supuestos mínimos garantizados importa ir en contra de sus actos jurídicamente relevantes y vinculantes (capítulo IV, punto B, del memorial del 22/9/2023).
Así expuesto, el agravio pretende un resultado inaceptable, cual es derechamente prescindir de una cláusula del contrato.
Por cierto, ninguna interpretación contractual puede conducir a sostener que los términos utilizados por las partes no han tenido significación alguna (conf. CSJN, 27/2/2001, “Expreso Cafayate Sociedad Anónima, Comercial, Industrial, Financiera, Inmobiliaria, de Mandatos y Agropecuaria c/ Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal S.A.”, Fallos 324:466, voto del juez Vázquez). Las partes no llegan a acuerdos hueros; los contratos se ejecutan y celebran para producir efectos, y es absurdo concluir que la voluntad de las partes fue la de no producir efecto alguno (conf. Lyon Puelma, Alberto, Integración, interpretación y cumplimiento de contratos, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2017, p. 410, nº 111). Por tanto, es desechable la exégesis que prescinde de un contrato o de alguna de sus partes sin previa declaración de nulidad (conf. CSJN, Fallos 316:382, voto del juez Moliné O’Connor).
Así pues, por lo que toca al caso, no puede el tribunal prescindir de ponderar que el sentido de la cláusula 5a fue, como resulta de su propia letra, establecer una “garantía” en orden a asegurar a la actora el cobro de un mínimo de viajes, en forma mensual, equivalente al 50% de una cantidad mayor estimada, a saber, 10 viajes en el servicio terrestre entre la ciudad de San Pablo y la de Buenos Aires; y en el servicio terrestre nacional, 18 viajes dentro del radio de 100 km. y 5 viajes con camión chasis (fs. 14 y anexo I en fs. 16). Tal garantía de “mínimo de viajes” no puede convertirse, obviamente, en letra muerta, porque –como se dijo– ninguna interpretación contractual puede conducir a sostener que los términos utilizados por las partes no han tenido significación alguna (CSJN, cit. Fallos 324:466, caso referente a una cláusula análoga a la aquí examinada).
Por lo demás, la conducta posterior de las partes sirve para interpretar el contrato (art. 218, inc. 4º, del Código de Comercio de 1862; y art. 1065, inc. “b”, CCyC), pero no para tornar inoperante sus cláusulas. Por ello, contrariamente a lo postulado por la codemandada recurrente, nada predica en contra de la actora la circunstancia de que las facturas reclamadas hubieran sido emitidas con prolongada tardanza, pues si bien con fines fiscales se ha fijado un plazo para la entrega de tales documentos (art. 13, Res. AFIP 1415/2003), lo cierto es que la omisión en acatar dicho plazo, no torna inexigible el débito que corresponda facturar, ni hace presumir renuncia alguna a su futuro cobro dentro del plazo de prescripción liberatoria aplicable. Con lo que va dicho, que también contrariamente a lo postulado por Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. en su memorial, la tardanza de su adversaria en la emisión de las facturas lejos está de representar un venire contra factum pues, como lo explica la más autorizada doctrina, la omisión del ejercicio de los derechos por espacio de unos meses no impide el ejercicio posterior, ya que el ejercicio tardío carece de trascendencia si no ha desembocado en la prescripción de la acción (conf. Díez-Picazo Ponce de León, L., La doctrina de los propios actos, Bosch, Barcelona, 1963, p. 275, nota al sumario nº 25). Antes bien, es la citada codemandada quien no puede apartarse del negocio jurídico de que se trata, desconociendo o dejando se observar la regla de conducta que ella misma se ha impuesto en la recordada cláusula 5a, lo que es consecuencia del valor vinculante de las declaraciones de voluntad (art. 1197 del Código Civil de 1869; art. 959, CCyC; Díez-Picazo Ponce de León, L., ob. cit., p. 148, texto y nota nº 8).
En función de lo expuesto, juzgo que la queja es inadmisible, máxime ponderando la inexistencia de agravio sobre el contenido sustantivo de las facturas nº 18.840, 18.841 y 18.842 (que contemplan conceptos devengados antes de la resolución contractual) o con relación a la exigibilidad de cada una de ellas bajo argumentos diferentes de los precedentemente examinados (en particular, adviértase la ausencia de crítica respecto de la afirmación del juez a quo acerca de la existencia de “cuenta liquidada” en los términos del art. 474 del Código de Comercio de 1862; conf. considerando IV, c, 1, párrafo final).
6º) También causa el agravio de la codemandada Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. lo resuelto en la instancia anterior respecto de la factura nº 18.645, habida cuenta que al no haberse presentado ella para el cobro, no puede aplicársele la presunción resultante del art. 474 del Código de Comercio de 1862. Entiende, además, que debió la actora acreditar la procedencia de los conceptos referidos por tal documento mercantil, lo que no ocurrió (capítulo IV, apartado “C”, del memorial del 22/9/2023).
La factura nº 18.645 fue emitida el 5/11/2014 por la cantidad de U$S 12.645 en concepto de “ajuste mínimo garantizado según cláusula 5.4. de contrato – fletes terrestres de impo. Oct. 14” (fs. 76, reservada).
En otras palabras, fue emitida en la misma fecha a partir de la cual la codemandada Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. pretendió ilegítimamente resuelto el contrato de transporte, pero por un concepto devengado durante el mes inmediatamente anterior.
Descripto el escenario fáctico, cabe observar que la inoperancia de lo dispuesto por el citado precepto legal no es, en sí mismo, obstáculo al progreso de la pretensión de cobro involucrada.
Es que los juicios de cobros de facturas no están automáticamente subordinados a tener un tratamiento de acuerdo al citado art. 474 (actual art. 1145, CCyC) que se refiere a los efectos jurídicos del silencio posterior a la recepción de una factura, pues aún si el presunto deudor no hubiera acusado recibo de dicho documento, no quiere ello decir que la deuda reclamada por el emisor y su causa (o sea, la cosa o prestación facturada) no pueda tenerse por acreditada por otros elementos de juicio y admitirse, así, su cobro judicial (conf. CNCom. Sala D, 12/9/2007, “Estancia Las Encadenadas S.A. c/ Agropecuaria Hispano Argentina S.A. s/ ordinario”; íd. 22/5/2009, “Maderera Llavallol S.A. c/ Papeles Pre Impresos S.R.L. s/ ordinario”; 16/10/2009, “ABB S.A. c/ Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F. s/ ordinario”; etc.). Si no fuera así, con sólo rehusar el presunto deudor la recepción de la factura fácilmente eludiría la obligación de pago que le corresponda (conf. CNCom. Sala D, 7/5/2018, “Quintan, Cristian c/ Xapor S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 8/8/2023, “Kraft Cargo S.A. c/ Tigre Argentina S.A. s/ ordinario”).
Como regla, la rendición de tales elementos de juicio está a cargo del reclamante que debe acreditar la responsabilidad contractual de su adversario.
Sin embargo, se presenta en el caso una nota diferencial de la que no puede prescindirse.
En efecto, como se vio Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. se comprometió contractualmente a “garantizar” –y, obviamente, a pagar a la actora– un mínimo de viajes mensuales y, precisamente, la factura nº 18.645 contempla ese mínimo exigible con devengo en una etapa en la que estaba plenamente vigente el contrato de transporte.
De tal suerte, la deuda de que se trata lo es, en rigor, no de una responsabilidad derivada del incumplimiento (transportes efectuados, pero no pagados), sino de una especial obligación de garantía de la citada codemandada establecida para para cubrir una “dilución” del riesgo asumido por la actora en cuanto a la expectativa que abrigó al contratar con relación a la cantidad de viajes mensuales que estimó realizaría (sobre tal tipo de obligación y su diferencia con la responsabilidad derivada del incumplimiento, véase: Mazeaud, H. y L. – Tunc, A., Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, Buenos Aires, 1961, t. I, vol. 1, ps. 137/141, nº 103-8). En otras palabras, se trató de una garantía destinada a facilitar la formación del contrato, dando al transportista acreedor una seguridad reforzada (conf. Le Tourneau, P., La responsabilité civile, Dalloz, 1982, p. 132, nº 391).
Y tratándose de una obligación de tal naturaleza era, ciertamente, a la citada codemandada a quien, como imperativo de su propio interés (art. 377 del Código Procesal), le correspondía la prueba del hecho negativo referente a que no se presentó el presupuesto que excluía la operatividad de garantía asumida por ella, esto es, en concreto, que en el mes de octubre de 2014 se realizaron viajes en número superior al mínimo garantizado. Es que, justamente, tal es el modo en que juega el onus probandi en supuestos de negativa de operatividad de garantías contractualmente prestadas (doctrina de la CNCom. Sala C, 13/4/1993, “Real (Argentina) de Seguros S.A. c/ Elizondo, Francisco s/ ordinario”).
Así las cosas y ponderando, en fin, que el memorial de agravios de Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. no controvierte la corrección material del concepto y guarismo facturado, corresponde rechazar su queja respecto de la factura nº 18.645.
7º) No puede tampoco ser admitido el agravio de Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. según el cual, frente a la admisión de la demanda, la condena a su parte habría de limitarse a los mínimos pactados menos los costos de cada viaje que la actora no prestó, para impedir un enriquecimiento indebido de esta última (capítulo IV, apartado “D”, del memorial del 22/9/2023).
La petición es improcedente pues los mínimos pactados en la cláusula 5a, aunque ciertamente no responden a viajes efectivamente realizados, fueron establecidos por las partes, de común acuerdo, sin sujetarlos a descuento alguno y en cifras especialmente determinadas (conf. Anexo I de fs. 16); y si de ello derivase, por hipótesis, algún enriquecimiento a favor de la actora no ha sido, en consecuencia, sin causa, sino con causa en lo concreta y libremente pactado.
En efecto, para que se justifique el progreso de la actio in rem verso no basta la constatación de un empobrecimiento y del correlativo enriquecimiento de aquél que recibió la prestación, sino que además es necesario que tal enriquecimiento no hubiera tenido causa jurídica para justificarlo (conf. Pizarro, R. y Vallespinos, C., Instituciones de derecho privado – Obligaciones, Buenos Aires, 2008, t. 4, p. 107, nº 4).
Y, en tal sentido, lo que cuenta no es la causa-fin, es decir, como lo entienden algunos, aquella representada por el fin al que se dirigió la voluntad contenida en el acto que determinó el desplazamiento patrimonial y que, entonces, vincularía la cuestión a la ausencia de la contraprestación o ventaja que esperaba el empobrecido (conf. Torino, E., Enriquecimiento sin causa: contribución a su estudio, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1929, p. 221, cap. VI y sus citas), sino, como lo ha admitido la doctrina mayoritaria nacional y extranjera, lo que cuenta es la ausencia de una causa- fuente o eficiente del derecho obtenido por quien se ha enriquecido (conf. Llambías, J., ob. cit., Buenos Aires, 1980, t. IV-B, ps. 389/391, nº 3039; Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1949, t. III, p. 161, nº 370; Salvat, R., Tratado de Derecho Civil Argentino – Fuente de las Obligaciones, Buenos Aires, 1946, t. 3, ps. 172/173, nº 3020; Alterini, A., Ameal, O. y López Cabana, R., Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales, Buenos Aires, 2000, p. 743, nº 1765, ap. 4o; Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1981, t. 3, p. 623, nº 12 “d”; Mosset Iturraspe, J., Enriquecimiento sin causa – Su consideración en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, JA doctrina 1970, p. 444, cap. VI; Pizarro, R. y Vallespinos, C., ob. cit., t. 4, p. 108, nº 4; Compagnucci de Caso, R., Manual de Obligaciones, Buenos Aires, 1997, p. 81; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, La Plata, 1981, t. 4, p. 49, texto y nota nº 108; Sánchez Herrero, A., Tratado de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, 2016, t. II, ps. 695/696; Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Santa Fe – Buenos Aires, 2015, t. VIII, p. 709; Messineo, F., Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, 1955, t. VI, p. 466, nº 24 “d”; Roca Sastre, R., Estudios de Derecho Privado, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 486, nº 1; Puig Brutau, J., Fundamentos de Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1983, t. II, vol. II, p. 63; Diez Picazo y Ponce de León, L., La doctrina del enriquecimiento sin causa, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia, 2011, p. 99), de suerte que, entonces, si este último ostenta un título legítimo que puede oponer al demandante y que justifica la adquisición del bien o valor entrado en su patrimonio, tiene él justa causa para retener ese bien o valor y está a resguardo de la acción de in re verso (conf. Llambías, J., ob. cit., t. IV-B, ps. 389/391, nº 3039; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., ob. cit., p. 50, texto y nota 109).
Tal causa-fuente o eficiente puede ser un contrato (conf. Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1976, t. II, p. 521, nº 1700; Rezzónico, L., Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil, Buenos Aires, 1956, p. 739). De modo que, la existencia de un contrato válido que justifique el enriquecimiento, excluye la acción de que se trata (conf. Diez-Picazo, L. y Gullón, A., ob. cit., 1998, vol. 1/2, p. 440).
Bajo tal entendimiento, pues, esta queja de la codemandada recurrente, como se adelantó, no puede prosperar.
8º) Tanto la parte actora (segundo agravio del memorial del 15/9/2023) como la codemandada Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. (capítulo IV, apartado “E”, del memorial del 22/9/2023) cuestionan la distribución por mitades de las costas correspondientes a la relación procesal que las unió. La primera pretende que la totalidad de las expensas se impongan a su adversaria; y esta última que se las distribuya en proporción a lo que fue admitido y rechazado.
La ilegitimidad de la resolución contractual provocada por Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. que este voto sostiene, colocan a dicha parte en la condición de “vencida” en el aspecto principal de la litis.
Y ese vencimiento de la codemandada no se desdibuja por el hecho de que la pretensión cuantitativa de la actora no hubiera prosperado íntegramente. Esto es así porque, como lo ha precisado reiteradamente esta alzada, la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión pues, aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/82, LL 1982- D, p. 465; íd. Sala D, causa nº 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”, sentencia del 10/4/2007; íd. Sala D, 3/10/2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd. 5/6/08, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; 8/3/2010, “Driollet, César Augusto c/ Village Cinemas S.A.”; 7/6/2018, “Barbeito, Gabriel Fernando c/ Círculo de Inversores de Ahorro p/f Determinados S.A. y otro s/ ordinario”; íd. 1/9/2018, “Cellular Net S.A. c/ Telecom Personal S.A.”; 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario”; etc. Morello, A., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata-Buenos Aires, 1985, t. II-B, p. 112; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2, p. ps. 60/61).
Por ende, entendiendo admisible el agravio de la parte actora e inadmisible el Inylbra Automotive Systems Argentina S.A., propondré que las costas de la instancia anterior queden íntegramente a cargo de esta última, salvedad hecha de las devengadas por la citación de Inylbra Industria e Comercio Ltda. (Inylbra Brasil) que deben mantenerse a cargo de la actora en función de lo que se examinará en el considerando 10º del presente voto.
9º) Provoca el agravio de Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. la circunstancia de que la sentencia recurrida hubiese ordenado el pago de una tasa de interés del 8% sobre las cifras de condena expresadas en dólares estadounidenses. Considera que esa tasa es elevada y reclama su reducción a la del 6%.
Esta Sala tiene reiteradamente resuelto que, en materia de réditos sobre un capital expresado en dólares estadounidenses, corresponde aplicar una tasa anual por todo concepto del 8%, lo cual tiene en cuenta la situación actual de la moneda extranjera y la finalidad de proveer una solución que resguarde en debida forma los intereses en juego, tanto los del acreedor como los de la deudora (conf. CNCom. Sala D, 10/3/2022, “Videla, Guillermo Hernán c/ Alonso, María Claudia s/ ejecutivo”; 9/11/2021, “Preiti, Carlos Francisco c/ Caruso, Daniel Alberto s/ejecutivo”; 28/9/2021, “Fideicomiso de Garantías Las Calas s/ liquidación judicial s/ incidente de verificación de crédito por Domínguez, Daniela Noemí”; 10/8/2021, “Grilli, Mónica Alejandra c/ Jullier, Carlos Alberto s/ ejecutivo”; 24/4/2018, “Kogutek, Diego Ariel s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión por Zarzecki, Mariano”; 10/11/2016, “Goñi, Alejandro Martín c/Stekelorum, Fabián Oscar s/ejecutivo”; 4/7/2007, “Gaya, Rodolfo c/ Jancar, Adrián s/ ejecutivo”; entre muchos otros).
De tal suerte, no se justifica su disminución y mucho menos a la del 6% anual pretendida por la recurrente en su apelación, no solo porque la indicada del 8% no es ajena a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN, Fallos 307:821, “Hotelera Río de la Plata S.A.C.I. c/ Provincia de Buenos Aires”), sino también porque, a todo evento, la determinación de la tasa de interés a aplicar queda comprendida en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa, en tanto no hay una versión reglamentaria única en ese ámbito (CSJN, Fallos 317:507, “Banco Sudameris c/ Belcam S.A. y otra”; CSJN, 13/10/1994, “Chaine, Gerardo Martín c/ Olde S.A. s/ despido”), extremo que es, precisamente, el que explica la presencia de diferentes soluciones jurisprudenciales sobre la materia sin que ninguna sea arbitraria en sí misma.
A lo que cabe añadir, en fin, que el agravio no es acompañado de ninguna explicación orientada a demostrar que una tasa anual del 8% conduzca a un resultado desproporcionado o que exceda notablemente a una
10º) El último agravio por considerar es el tercero de la parte actora que concierne a la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva que opuso la codemandada Inylbra Industria e Comercio Ltda. y el consiguiente rechazo de la demanda a su respecto. Sostiene la recurrente que la legitimación pasiva y condena de la citada empresa brasilera se justifica por el tenor de ciertos e-mails que transcribe que la muestran como decisora de la firma del contrato del 7/1/2013.
La queja es improcedente.
El contrato del 7/1/2013 no fue suscripto por la referida empresa extranjera y la circunstancia de que ella pudiera ser controlante de Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. dentro de un mismo grupo económico, no basta para responsabilizarla como se pretende.
Es que, como lo tiene resuelto esta alzada mercantil, la circunstancia de que una sociedad sea controlante de otra, no trae irremediablemente aparejada la extensión de responsabilidad por los actos jurídicos cumplidos por la controlada, o por sus deudas. No existe disposición legal alguna que autorice tal proceder automático en la normativa legal vigente (conf. CNCom. Sala D, 3/11/97, “Fortune, María c/ Soft Publicidad SA s/ ordinario”; íd. Sala B, 13/6/91, “Noel, Carlos c/ Noel y Cía. S.A. s/ sumario”), y la solución tampoco puede buscarse por el lado de la solidaridad establecida por el Código Civil en materia de obligaciones (conf. Otaegui, J., Concentración societaria, Buenos Aires, 1984, ps. 238/239, nº 134). La sociedad es un sujeto de derecho y como tal una unidad jurídica diversa y distinta de toda otra persona, inclusive de los socios (controlantes) que la integran (conf. CNCom. Sala D, 8/3/2007, “Papamundo S.A. y otro c/ Solvay Indupa SAIC s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 16/10/2009, “Discalmet S.R.L. c/ HSBC La Buenos Aires Seguros y otro s/ ordinario”); CNCom. Sala D, 4/10/2018, “Proconsumer c/ Shell CAPSA y otro s/ sumarisimo”).
11º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo declarar que fue ilegítima la resolución contractual pronunciada extrajudicialmente por Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. y confirmar la condena dictada en su contra en la instancia anterior, bien que con costas íntegramente a su cargo. Las costas de la instancia de revisión, en ambos recursos, deben ser impuestas a dicha codemandada toda vez que ha sido sustancialmente vencida, con excepción de las expensas devengadas por la contestación de agravios de Inylbra Industria e Comercio Ltda. (Inylbra Brasil) que deben correr a cargo de la parte actora (art. 68 del Código Procesal).
Así voto.
El señor Juez de Cámara, doctor Garibotto, adhiere al voto que antecede.
El señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo, no interviene por encontrarse en uso de licencia (art. 109, RJN).
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
I. Declarar que fue ilegítima la resolución contractual pronunciada extrajudicialmente por Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. el día 5/11/2014.
II. Confirmar la condena dictada en la instancia anterior en contra de dicha codemandada.
III. Modificar el fallo recurrido exclusivamente en cuanto a las costas devengadas en la instancia anterior, las que se imponen íntegramente a Inylbra Automotive Systems Argentina S.A.
IV. Imponer las costas de la instancia de revisión, en ambos recursos, a la referida codemandada, con excepción de las expensas devengadas por la contestación de agravios de Inylbra Industria e Comercio Ltda. (Inylbra Brasil) que deben correr a cargo de la parte actora (art. 68 del Código Procesal).
V. Toda vez que las costas por la admisión de la demanda respecto de Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. fueron impuestas a dicha demandada, mientras que los gastos causídicos por la acción desestimada respecto de Inylbra Industria e Comercio Ltda. (Inylbra Brasil) fueron impuestos al actor, y que en la anterior instancia se fijaron estipendios en una única suma en favor de la dirección letrada del accionante, corresponde diferir la consideración de los recursos deducidos respecto de la regulación de honorarios hasta tanto el juez a quo aclare cuáles fueron las tareas remuneradas en favor de aquellos profesionales y, en su caso, discrimine qué porcentaje corresponde por la demanda que prospera y cuál por aquella rechazada; encomendando asimismo la notificación a todos los interesados de lo que eventualmente se decida.
VI. Notifíquese electrónicamente.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).
Maincal S.A. c. Operadora Ferroviaria S.E. s/ proceso de conocimiento
En la ciudad de Buenos Aires, a los 2 días del mes de febrero del año dos mil veinticuatro, se reúnen en acuerdo los señores jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada en los autos “Maincal S.A. c/ Operadora Ferroviaria S.E. s/ Proceso de conocimiento”, Causa Nº 24.295/2022, planteado al efecto como tema para decidir si se ajusta a derecho el fallo apelado, el Dr. Sergio Gustavo Fernández dice:
I. Por sentencia del 18/8/2023 el Sr. juez de primera instancia declaró abstracta la pretensión de la firma actora respecto del cobro de las facturas reclamas a Operadora Ferroviaria S.E. (SOFSE) y, rechazó el pago de los intereses sobre el capital abonado. Asimismo, impuso las costas en el orden causado.
Para decidir de ese modo, luego de efectuar una reseña de la normativa aplicable y de las constancias de la causa, señaló que la cuestión a analizar consistía en determinar la procedencia del pago de intereses sobre el monto de pesos cinco millones doce mil doscientos ocho con veintiún centavos ($ 5.012.208,21.-), abonado el 20/9/2022.
Ello así, mencionó que si bien la parte actora en su escrito de inicio había reclamado el pago de la suma de pesos cinco millones doce mil doscientos ocho con veintiún centavos ($ 5.012.208,21.-), en concepto de facturas adeudadas por la parte demandada, con más sus respectivos intereses y con aplicación de lo previsto por el artículo 770 del Código Civil y Comercial de la Nación, el 20/9/2022, la accionante había informado que SOFSE había efectuado el pago de pesos cinco millones doscientos cincuenta y tres mil setecientos veintidós con cuarenta y dos centavos ($ 5.253.722,42.-), importe que nominalmente coincidía con el capital de las facturas involucradas (además de otra factura que no había sido reclamada en la causa bajo análisis).
En este orden de ideas, indicó que la firma Maincal S.A. había mantenido el reclamo por el remanente de pesos dos millones noventa y ocho mil seiscientos ochenta y uno con setenta y seis centavos ($ 2.098.681,76.-) correspondiente al capital que no había sido cancelado en su totalidad, el cual a su entender había continuado devengando intereses, en virtud de que el pago debía ser primero imputado a intereses.
A continuación, concluyó que correspondía declarar abstracta la pretensión del cobro de la suma de $ 5.012.208,21, ya que de conformidad con la constancia de pago agregada a fojas 248/253 se debía tener por cancelada la deuda, en tanto confrontada la suma transferida con las facturas Nros. 00005-00152973 A, 00005-00002018 A, 00005-00153128 A, 00005-00153129 A, 00005-00153130 A, 00005-00002057 A, 00005-00154098 A, 00005-00154099 A, 00005-00154100 A, 00005-00002081 A, 00005-00154264 A, 00005-00155005 A, 00005-00002146 A, 00005-00155309 A, 00005-00002151 A, 00005-00155987 A, y 00005-00002209 A; el monto resultante nominalmente coincidía con el capital reclamado en autos.
Por otro lado, respecto a la cuestión relativa a la procedencia del pago de intereses sobre el monto de $ 5.012.208,21, abonado el 20/9/2022, expresó que en lo que concierne a los contratos administrativos, debía tenerse como premisa que la ley de la licitación y del contrato es el pliego de bases y condiciones, donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario, con las notas de aclaración que en el caso correspondan.
Así las cosas, puntualizó que de la totalidad del plexo normativo y contractual que regía el contrato aquí analizado, no surgía previsión alguna respecto del pago de intereses.
En este entendimiento, destacó que dicha circunstancia no se veía modificada por lo reclamado por la firma Maincal S.A. en la carta documento Nº 38241390, del 10/2/2022, ni tampoco por la leyenda inserta en los remitos.
De este modo, sostuvo que la parte actora había interpretado los alcances de la relación contractual unilateralmente y, que en caso de haber tenido dudas respecto a la aplicación de los intereses, tendría que haber efectuado consultas sobre el pliego a SOFSE o un pedido de aclaraciones durante la etapa de presentación de las ofertas (confr. artículo 26 del Reglamento de Contrataciones).
En consecuencia, determinó que correspondía rechazar el cobro de los intereses vinculados al pago de las facturas Nros. 00005-00152973 A, 00005-00002018 A, 00005-00153128 A, 00005-00153129 A, 00005-00153130 A, 00005-00002057 A, 00005-00154098 A, 00005-00154099 A, 00005-00154100 A, 00005-00002081 A, 00005-00154264 A, 00005-00155005 A, 00005-00002146 A, 00005-00155309 A, 00005-00002151 A, 00005-00155987 A, y 00005-00002209 A.
II. Que, contra aquel pronunciamiento, la parte actora interpuso recurso de apelación el 30/8/2023 y expresó agravios el 28/9/2023, los cuales fueron contestados por la parte demandada el 12/10/2023.
En primer lugar, aduce que el contrato celebrado con SOFSE se rige por el derecho privado, por lo que corresponde la aplicación de intereses ante pagos en mora.
En este sentido, postula que en el contrato celebrado entre Maincal S.A. y SOFSE son aplicables las reglas de derecho administrativo en la etapa de contratación (licitación pública y transparencia en la contratación), mientras que las normas de derecho privado resultan aplicables para la etapa de ejecución del contrato, todo lo cual es reconocido por SOFSE en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares, en cuyo Anexo X exigió la presentación de la “Declaración Jurada de Autenticidad de la Documentación Almacenada en Soporte Digital” en el cual se hace referencia al Código Civil y Comercial de la Nación.
Ello así, refiere que no hay dudas respecto de que el contrato celebrado entre Maincal S.A. y SOFSE estuvo sujeto al derecho privado en cuando su objeto y ejecución, lo cual fue dispuesto por SOFSE en el Pliego de Condiciones Particulares al prever que la oferta presentada por Maincal S.A. tuvo el carácter vinculante previsto en el artículo 974 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Seguidamente, sostiene que debido a que el contrato celebrado por SOFSE se rige supletoriamente por las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación, Maincal S.A. no efectuó una interpretación unilateral del contrato, como sostuvo el juez de grado, sino que aplicó las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación relativas a los pagos de las facturas efectuados fuera del plazo contractualmente previsto.
También, indica que en el artículo 30 del pliego se previó expresamente un plazo de pago de las facturas (60 días) y, que el mismo no prevé el pago de intereses porque estos se devengan cuando el deudor ingresa en mora, es decir, cuando no cumple en tiempo con su obligación, tal como prevé el Código Civil y Comercial de la Nación.
Ello así, entiende que, al prever un plazo de pago de las facturas, se aplica supletoriamente el artículo 768 del Código Civil y Comercial de la Nación.
A su vez, expresa que el artículo 12 del Reglamento de Contrataciones, citado por la sentencia en crisis para justificar que no corren intereses, no autoriza a SOFSE a modificar el contrato en desmedro de los derechos del contratista, sino que solo puede modificarlo por razones de interés público, lo cual equivale a decir por razones de oportunidad mérito y conveniencia que obligan al contratante a indemnizar al contratista la modificación, lo que no fue alegado por SOFSE.
Asimismo, señala que el artículo 7 de la Ley Nº 26.352 obliga a SOFSE a ejecutar sus actos respetando la legislación vigente, lo que comprende en caso de mora en el cumplimiento del pago de sus obligaciones dinerarias, el curso de los intereses, como indemnización por su retardo en el cumplimiento de la obligación.
En concordancia, puntualiza que el hecho que en la sentencia recurrida el juez de grado declare la cuestión abstracta y rechace el reclamo de los intereses argumentando que no surge previsión alguna respecto del pago de intereses en el contrato y los pliegos constituye un grosero y grave desconocimiento sobre los principios generales del derecho que se aplican a los contratos, e incluso a los contratos celebrados con empresas del estado, o contratos administrativos celebrados con el propio Estado.
Por otro lado, considera que aun cuando se tratara de un contrato administrativo, el Código Civil y Comercial se aplica en forma supletoria.
Al respecto, manifiesta que aun cuando el contrato celebrado entre Maincal S.A. y SOFSE sea un contrato administrativo, se aplica la doctrina de la Corte Suprema y de la Excma. Cámara del fuero relativa a que las particularidades del contrato administrativo no obstan a que se le apliquen las normas que rigen los institutos en el aludido Código, en tanto estas últimas son, respecto de aquel, principios generales de los que no cabe apartarse, por lo que el contrato administrativo queda subsumido al Código Civil y Comercial, en la medida en que sus disposiciones no sean incompatibles con las características propias del contrato.
De este modo, entiende que el cómputo de intereses por la mora de SOFSE en el pago de las facturas dentro del plazo fijado en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares no es incompatible con las características del contrato.
A continuación, aduce que la cuestión no devino abstracta. En concordancia, expresa que el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obligación exigía el pago de cada factura en el plazo de 60 días, y no cuando SOFSE lo estimara corresponder. Ello así, refiere que no se advierte porque [sic] motivo se establecería un plazo de 60 días para efectuar el pago si SOFSE contaba con la libertad de efectuar el pago cuando así lo quisiera, sin tener que abonar intereses por hacerlo.
Además, entiende que atenta contra la seguridad jurídica que el comitente de una obra pública o privada pueda dispensarse del pago de intereses porque no se dispone nada al respecto en los documentos licitatorios.
De este modo, puntualiza que al presentar el escrito caratulado “Denuncia pago extrajudicial incompleto. práctica liquidación” imputó el pago parcial realizado por SOFSE a los intereses devengados hasta la fecha en que se efectuó el referido pago parcial, y señaló que SOFSE adeudaba todavía la suma de pesos dos millones noventa y ocho mil seiscientos ochenta y uno con setenta y seis centavos ($ 2.098.681,76.-) en concepto de capital no cancelado, con más los intereses que correspondiera abonar desde tal fecha hasta su efectivo pago.
Finalmente, se agravia de la imposición de las costas. Al respecto, aduce que el juez de grado impuso las costas por su orden, aun cuando reconoce en su sentencia que SOFSE pagó las facturas luego de iniciada la presente demanda. Por lo tanto, sostiene que debido a que la parte actora se vio en la obligación de iniciar una acción judicial para obtener el cobro de las facturas adeudadas, las mismas deben imponerse a la parte demandada.
III. Previo a ingresar al tratamiento de los agravios introducidos por el recurrente, es importante recordar que no me encuentro obligado a seguir al apelante en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones propuestas a consideración de esta alzada, sino tan solo aquellas que sean conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (confr. CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, in rebus: “ACIJ c/ EN – ley 24240 – Mº Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/2008; “Multicanal S.A. y otro c/ EN – SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/ amparo ley 16.986”, del 21/5/2009; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc Civil c/ EN – Dto 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/2010; “CPACF – Inc Med (2-III_11) c/ BCRA – Comunicación ‘A’ 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/2011; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/ EN – DNM Disp 1207/11 –Legajo 13975– (S02:9068/11) s/ medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/2011; “Rodríguez Rubén Omar c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/2014; “Laham, Alberto Elías c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/2015; “Araujo Medina Alexander Javier c/ EN – M Interior OP y V – DNM s/ recurso directo DNM”, del 27/4/2018, entre otros).
IV. Con el propósito de lograr una mejor comprensión de la problemática involucrada en autos, resulta conveniente reseñar las circunstancias fácticas del caso según surge de las pruebas que se tienen a la vista. Bajo esta perspectiva, de las constancias acompañadas al sub lite surge que:
(i) En la Disposición – Adjudicación – EX-2020- 63135876-APN-SG#SOFSE, dictada por el Gerente General de Recursos Humanos de la Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado, se resolvió: aprobar “en Licitación Abreviada Nacional Nº 30/2020, que tramita en el Expediente EX-2020-63135876-APN-SG#SOFSE ‘SOLPED 10003125 –ADQUISICIÓN DE CALZADO DE SEGURIDAD’ el Orden de Mérito establecido en el Anexo I de la presente” (artículo 8). A continuación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11, se adjudicó la mencionada licitación a favor de la firma Maincal S.A., por la suma total de pesos cuatro millones trecientos cuarenta y un mil novecientos diecinueve con treinta y seis centavos ($ 4.341.919,36.-), más IVA.
(ii) En el pliego de condiciones particulares de la licitación bajo análisis, se establece en el artículo 3º que el “…Pliego de Condiciones Particulares (PCP) se encuentra en consonancia y deberá considerarse complementario de las estipulaciones previstas en el Pliego de Bases y Condiciones Generales (PBCG), Pliego de Especificaciones Técnicas (PET), Reglamento de Compras y Contrataciones de SOFSE (RCC), y demás documentos que formen o integren el presente llamado”. Asimismo, en el artículo 30 se dispone que “la facturación y pago se regirá por lo previsto en el capítulo XVI del PBCG y por lo establecido a continuación: 1.- SOFSE pagará al contratista los importes resultantes de la contratación, contra presentación de las facturas y las constancias de recepción definitiva, avaladas por el representante designado por SOFSE, en un todo de acuerdo a lo establecido en el PET. Conforme ello, aprobadas las constancias de recepción definitiva, el Contratista se encontrará legitimado para efectuar la presentación de las facturas correspondientes. El plazo para el pago de las facturas será de SESENTA (60) días corridos, a ser computados a partir del día posterior a la presentación de las facturas. Sin perjuicio de ello, los pagos se atenderán, considerando el programa mensual de caja y las prioridades de gastos contenidas en la normativa vigente”.
(iii) En el artículo 2 del Pliego de Bases y Condiciones Generales se establece que todos los plazos establecidos en el pliego se computarán en días hábiles administrativos, salvo disposición expresa en contrario. A su vez, respecto de la facturación, en el artículo 99 se dispone que las mismas deberán ser presentadas en la forma y en el lugar indicado en el pliego de condiciones particulares o documentación que rija la contratación según corresponda. También, en cuanto al plazo para el pago para las facturas, el artículo 100 prevé que “el pliego de condiciones particulares o documentación que rija la contratación establecerán los plazos en los cuales se realizarán los pagos, los cuales comenzarán a computarse a partir del día posterior a la presentación de las facturas, salvo que los pliegos o documentos de la contratación estipulen un hito distinto. Sin perjuicio de ello, los pagos se atenderán considerando el programa mensual de caja y las prioridades de gastos contenidas en la normativa vigente. Los plazos de pago se interrumpirán si existieran observaciones sobre la documentación u otros trámites a cumplir, imputables al proveedor”.
(iv) Mediante carta documento Nº 38241390, remitida el día 10/2/2022, Maincal S.A. intimó a SOFSE a fin de que le sean abonadas las facturas Nº 00005-00152973 A, 00005-00002018 A, 00005-00153128 A, 00005-00153129 A, 00005-00153130 A, 00005-00002057 A, 00005-00154098 A, 00005-00154099 A, 00005-00154100 A, 00005-00002081 A, 00005-00154264 A, 00005-00155005 A, 00005-00002146 A, 00005-00155309 A, 00005-00002151 A, 00005-00155987 A, y 00005-00002209 A, cuyo monto total ascendía a la suma de pesos cinco millones doce mil doscientos ocho con veintiún centavos ($ 5.012.208,21.-), con más los intereses calculados desde su constitución en mora y hasta su efectivo pago, a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina.
(v) El 13/10/2022 la parte actora presentó el escrito caratulado “Denuncia pago extrajudicial incompleto. Práctica liquidación” mediante el cual informó que el 21/9/2022 SOFSE efectuó un pago a Maincal S.A. por la suma de pesos cinco millones doscientos cincuenta y tres mil setecientos veintidós con cuarenta y dos centavos ($ 5.253.722,42.-), el cual se correspondía a la suma de pesos cuatro millones setecientos setenta y dos mil cuarenta y tres con veintitrés centavos ($ 4.672.043,23.-) en concepto de capital, más la suma de pesos ochenta y dos mil trescientos cincuenta y ocho con treinta nueve [sic] centavos en concepto de retención de ganancias, la suma de pesos cuatrocientos cincuenta y cinco mil novecientos uno con cincuenta y ocho centavos ($ 455.901,58.-) en concepto de retención de IVA y; la suma de pesos cuarenta y tres mil cuatrocientos diecinueve con veintidós centavos ($ 43.419,22.-) por retención de SUSS. Asimismo, en dicha oportunidad señaló que el monto abonado no solo resultaba equivalente al valor nominal de todas las facturas reclamadas, sino que también había incluido el importe de la Factura Nº 2331, cuyo pago no había sido demandado en la causa bajo análisis.
(vi) El 8/5/2023, la parte demandada presentó el escrito caratulado “Da cumplimiento”, mediante el cual adjuntó los comprobantes de pago de las facturas reclamadas en la causa bajo análisis e informó que no se había celebrado acuerdo respecto del objeto de la causa.
V. Así las cosas, corresponde recordar que la ley de la licitación y del contrato es el pliego de bases y condiciones, donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario, con las notas de aclaración que en el caso correspondan (CSJN, Fallos: 308:618; 311:2831; 316:382; 330:1649; 333:1192; “EN – Mº Economía – Secretaría Legal y Técnica c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ proceso de conocimiento”, Causa E.280.XLIX, ROR, del 1/10/2019, entre otros; esta Sala, in rebus: “Fradeco SRL c/ EN – M. Desarrollo Social y otro s/ proceso de conocimiento”, Causa Nº 16.684/2015, del 8/8/2019; “Agencia Nacional de Administración de Bienes del Estado (ex ONAB) c/ Chubb Argentina de Seguros y otros s/ Proceso de Conocimiento”, Causa Nº 31.358/2001, del 26/5/2021; “Lotería Nacional SE y otros c/ Times Square S.A. s/ Varios”, Causa Nº 48.184/07, del 22/9/2021; y “SEGBA S.A. en liquidación y otro c/ Faraday SA y otros s/ contrato administrativo”, Causa Nº 19591/1996, del 28/12/2021).
Asimismo, la Corte Suprema en numerosas ocasiones ha resuelto que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (CSJN, Fallos: 311:971; 316:382; 323:3035; 330:1649; 337:1408), el cual configura un principio cardinal de nuestro ordenamiento jurídico que es aplicable al ámbito de los contratos administrativos (CSJN, Fallos: 305:1011; 315:158; 326:3135; 327:4723; 328:2004; 331:1186; 332:674; 339:236; “EN – Mº Economía – Secretaría Legal y Técnica c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ proceso de conocimiento”, Causa E. 280. XLIX. ROR, del 1/10/2019, entre otros). Por ser ello así, es dable exigir a los contratantes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, y debe desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que –merced a sus actos anteriores– se ha suscitado en la otra parte (CSJN, Fallos: 315:890; 327:5073; 332:674). Es que el principio cardinal de la buena fe informa y fundamenta todo nuestro ordenamiento jurídico, tanto público como privado, al enraizarlo en las más sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra cultura (CSJN, Fallos: 312:1725; 325:1787; 326:1851). Dicha premisa sirve de base, a su vez, a otras dos. Por un lado, hace exigible a la Administración que no incurra en prácticas que impliquen comprometer los intereses superiores que ella está obligada a preservar (Fallos: 310:2278, considerando 9º). Como contrapartida, el contratista debe comportarse con diligencia, prudencia y buena fe, habida cuenta de su condición de colaborador de la Administración en la realización de un fin público (CSJN, “Actuar Agrupación Consultores Técnicos Universitarios Argentinos S.A. y otros c/ Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado s/ contrato administrativo”, Causa A.308.XXXVI, RO, del 18/7/2002; esta Sala, in rebus: “Agencia Nacional de Administración de Bienes del Estado (ex ONAB)”, “Lotería Nacional S.E.” y “Fradeco S.R.L.”, ya citados).
VI. Al mismo tiempo, cabe destacar que las particularidades del contrato administrativo no obstan a que se le apliquen las normas que rigen los institutos en el Código Civil y Comercial de la Nación, pues estas últimas son, respecto de aquel, principios generales de los que no cabe apartarse, por lo que el contrato administrativo queda subsumido en la definición contenida en el artículo 957 de ese ordenamiento –anterior artículo 1137 del Código Civil– y por ende, se le aplican, en la medida en que no sean incompatibles con sus características propias, las normas del Libro Tercero – Derechos Personales, Título II, Contratos en General, Capítulo 1, Disposiciones Generales, de ese código (en similar sentido, esta Sala, in re: “Dubini Julio Cesar c/ EN – Ejército – Dir. de Remonta y Veterinaria (L1C 5/00) s/ Contrato Administrativo”, Causa Nº 12.271/2004, del 21/12/2011).
VII. En este orden de ideas, corresponde expedirse respecto de la procedencia de la aplicación de los intereses. Al respecto, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que los intereses encuentran justificación en la mora del deudor (Fallos: 323:816; 328:1390), y corresponde reconocerlos cuando solicitó su percepción en tiempo oportuno, se aportó toda la documentación para que se efectivizara la liquidación y la demora en el pago no le es imputable (Fallos: 322:345). En esta línea, la Corte indicó que los intereses poseen una naturaleza accesoria respecto del capital, y tienen un carácter esencialmente indemnizatorio por la privación temporaria de aquel (Fallos: 322:345).
De este modo, y de conformidad con el análisis efectuado en el considerando IV, corresponde adelantar que, de acuerdo con las constancias obrantes en la causa, la parte demandada efectuó de manera tardía el pago de las facturas involucradas.
Lo expuesto se desprende de la constancia de pago realizada el 20/9/2022 en la cual se detalla el pago de las facturas y las fechas de vencimiento de las mismas, a saber: (i) FC A 0005A00002018 del 21/9/2021, con fecha de vencimiento el 19/11/2021; (ii) FC A 00005A00002057 del 30/9/2021, con fecha de vencimiento el 29/11/2021; (iii) FC A 00005A00002081 del 06/10/2021, con fecha de vencimiento el 5/12/2021; (iv) FC A 00005A00002151 del 28/10/2021, con fecha de vencimiento el 27/12/2021; (v) FC A 00005A00002146 del 27/10/2021, con fecha de vencimiento el 26/12/2021; (vi) FC A 00005A00002209 del 16/11/2021, con fecha de vencimiento el 15/1/2022; (vii) FC A 0005A00152973 del 19/9/2021, con fecha de vencimiento el 18/11/2021; (viii) FC A 0005A00153129 del 21/9/2021, con fecha de vencimiento el 20/11/2021; (ix) FC A 00005A00153130 del 21/9/2021, con fecha de vencimiento el 20/11/2021; (x) FC A 0005A00154100 del 5/10/2021, con fecha de vencimiento el 4/12/2021; (xi) FC A 00005A00154099 del 05/10/2021, con fecha de vencimiento el 4/12/2021; (xii) FC A 00005A00154264 del 7/10/2021, con fecha de vencimiento el 6/12/2021; (xiii) FC A 00005A00153128 del 21/9/2021, con fecha de vencimiento el 20/11/2021; (xiv) FC A 00005A00154098 del 5/10/2021, con fecha de vencimiento el 4/12/2021; (xv) FC A 00005A00155005 del 22/10/2021, con fecha de vencimiento el 21/12/2021; (xvi) FC A 00005A00155309 del 28/10/2021, con fecha de vencimiento el 27/12/2021 y; (xii) [sic] FC A 00005A00155987 del 10/11/2021, con fecha de vencimiento el 9/1/2022.
De la constancia descripta surge que el pago de las facturas se realizó vencido el plazo de 60 días previsto para el pago de las facturas en el artículo 30 del Pliego de Condiciones Particulares.
Ello así, resulta que es indiscutible el derecho de la parte actora al pago de los intereses moratorios, dado que el cumplimiento tardío de la obligación compromete la responsabilidad de SOFSE, lo cual genera su obligación de reparar el daño producido a la firma actora por la privación temporaria del capital causado por la mora (artículo 1747 del Código Civil y Comercial de la Nación y, esta Sala, in re: “Dubini, Julio Cesar”, ya citado).
Por lo tanto, teniendo en cuenta la naturaleza accesoria que poseen los intereses respecto del capital, y que los mismos tienen un carácter esencialmente indemnizatorio por la privación temporaria de aquel, corresponde hacer lugar a lo solicitado por la parte actora.
VIII. Así las cosas, y teniendo en cuenta que mediante el cumplimiento de la medida para mejor proveer se pagaron las facturas adeudadas y aquí reclamadas, la parte demandada deberá abonar los intereses devengados.
A tal fin, deberá aplicarse la tasa pasiva promedio mensual que publique el BCRA (confr. artículo 10, Decreto Nº 941/91; y artículo 8º, segundo párrafo, Decreto Nº 529/91) de conformidad con el criterio sostenido en reiteradas oportunidades por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (confr. CSJN, Fallos: 315:158, in re: “YPF c/ Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes s/ cobro de pesos”, del 3/3/1992; en similar sentido, esta Sala, in re: “Honorable Senado de la Nación c/ Delgado, María Liliana – EX 4725/17 s/ Proceso de Conocimiento”, Causa Nº 19253/2021, del 14/7/2023) desde el vencimiento de cada factura, hasta la fecha en que se efectuó el pago del capital, es decir el 20/9/2022.
IX. Finalmente, debo expedirme en relación con la imposición de costas.
En este sentido, encuentro pertinente señalar que, como pauta general, el artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación consagra el principio rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota (CSJN, Fallos: 323:3115; 325:3467); y quien pretenda exceptuarse de esa regla debe demostrar acabadamente las circunstancias que justificarían el apartamiento de ella (CSJN, Fallos: 312:889).
Asimismo, vale recordar que, si bien es posible reconocer excepciones a la regla del artículo 68 del Código Procesal en las condiciones que se establecen en el segundo párrafo de la misma norma, al facultarse a los jueces a eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, por decisión fundada (CSJN, Fallos: 311:809 y 317:1640, entre otros), no lo es menos que la adopción de tal temperamento requiere comprobar que el tema debatido en el juicio es discutible y de singular complejidad (CSJN, Fallos 280:176, considerando 14º de la mayoría y 17º de la disidencia) o la cuestión es novedosa de tal modo que todo ello ha podido generar en la parte la creencia de que su pretensión era, al menos, opinable (esta Sala, in rebus: “Morales Silvia Mónica c/ EN – PEN – AFIP – Resol. 3212/11 s/ amparo Ley 16.986”, Causa Nº 30.272/12, del 20/12/2012; “Ávila Rubén Daniel c/ GCBA s/ Daños y perjuicios”, Causa Nº 30.630/2007, del 10/2/2021).
A la luz de tales consideraciones, corresponde hacer lugar al agravio deducido por la parte actora y, en consecuencia imponer las costas de primera instancia a la parte demandada, en tanto resultó sustancialmente vencida, a quien también deberán imponerse las correspondientes a las de esta Alzada (artículos 68, primera parte, y 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
En mérito de lo expuesto, propongo al acuerdo el siguiente voto: hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de primera instancia en cuanto declaró abstracta la cuestión y ordenar el pago de los intereses de acuerdo con lo dispuesto en los considerandos VII y VIII. Con costas de ambas instancias a la parte demandada vencida.
El Dr. Carlos Manuel Grecco adhiere al voto que antecede.
En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de primera instancia en cuanto declaro abstracta la cuestión y ordenar el pago de los intereses de acuerdo con lo dispuesto en los considerandos VII y VIII. Con costas de ambas instancias a la parte demandada vencida (confr. artículos 68, primer párrafo, y 279 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Se hace saber a las partes que podrán consultar los precedentes citados en el sitio web http://www.cij.gov.ar/.
A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se deja constancia que suscriben la presente dos vocales por hallarse vacante el tercer cargo.
Regístrese, notifíquese a las partes y, oportunamente, devuélvase. – Sergio G. Fernández. – Carlos M. Grecco. (Sec.: Susana M. Mellid).
M. P., A. c/ Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) SA y otro s/ordinario
Comentado por Ernesto Eduardo Martorell: Protección al ahorrista. Derechos del consumidor y agravamiento de la responsabilidad del banquero profesional.
En Buenos Aires, a los 28 días del mes de diciembre de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “M. P., A. c/ INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA (ARGENTINA) S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado corresponde votar sucesivamente a los jueces Hernán Monclá y Ángel O. Sala. El doctor Miguel F. Bargalló no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (R.J.N. 109).
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada dictada el 21.06.23?
El juez Hernán Monclá dice:
I. La sentencia dictada el 21.06.23 hizo lugar a la demanda deducida por A. M. P. (h.) contra Industrial and Commercial Bank of China S.A. y Banco Santander Río S.A. y, en su mérito, condenó a éstos a abonar al actor la suma de: i. U$S6.086 con más intereses al 8% anual desde la mora acaecida el 29.11.19 hasta el efectivo pago, ii. la suma de $3.000.000 en concepto de daño moral y punitivo con valores a la fecha de dicho pronunciamiento, con más sus respectivos intereses en caso de incumplimiento.
Para resolver en el sentido indicado, el sentenciante comenzó por hacer una breve referencia de los hechos sub lite así: i. el Señor A. M. P. (h.) el 26.04.19 adquirió a través del Banco Santander Río Letras del Tesoro a vencer el 29.11.19 por la suma de U$S7.160, ii. en fecha 15.11.19 el Banco Santander Río cerró sus cuentas, notificándole que debía informarle al banco para transferir sus créditos y tenencias denunciando al ICBC, iii. llegado el día de pago de sus tenencias, se le depositó únicamente el 15% de su valor (U$S1.074) como si hubiesen tenencias “reperfiladas”, adeudándose la suma de U$S 6.086, iv. pese a lo reclamos pertinentes y ante la ausencia de soluciones es que demandó la restitución de la suma adeudada, más los intereses y daños y perjuicios.
En ese contexto, y en tanto no está negado y además resulta ampliamente probado que al actor se le adeuda el 85% del valor de los títulos públicos (Letes), por cuanto no le han sido restituidos, el quid de la cuestión pasa entonces por determinar si esa “desaparición” es responsabilidad de los bancos accionados, quienes pretenden exonerarse básicamente desviando la responsabilidad de uno a otro y también a Caja de Valores S.A., que no ha sido demandada en autos.
Precisado ello hizo una referencia a la legislación aplicable. Expuso que el decreto 340/1996 estableció un sistema para la emisión, colocación, negociación y liquidación de los instrumentos de endeudamiento público (IEP) destinado al mercado local que serán las letras del tesoro y bonos de mediano y largo plazo, de conformidad con lo establecido en el art. 57 incs. a y b y el art. 82 de la ley 24.156. Los títulos que así se emiten se ponen en custodia y registro de la “Central de Registro y Liquidación de Instrumentos de Deuda Pública, Regulación Monetaria y Fideicomisos Financieros” (CRyL). En dicho marco y ante la crisis financiera se creó mediante el DNU 596/2019 lo que se dispuso como “perfilamiento” que consistió en las obligaciones de pago correspondientes a los títulos representativos de deuda pública nacional de corto plazo individualizados en el Anexo que forma parte de la presente medida serán atendidas de la siguiente forma:
i. en las respectivas fechas de vencimiento previstas en los términos y condiciones se cancelará el 15% del monto adeudado a la respectiva fecha, ii. a los 90 días corridos del pago anterior, se pagará el 25% del monto adeudado a la fecha de pago previsto en el apartado anterior más el interés devengado sobe el saldo de dicho monto, neto del pago efectuado según el apartado 1., iii. el saldo remanente se cancelará a los 180 días corridos del pago previsto en el apartado primero. De dicha postergación se excluyó a los títulos representativos de deuda pública nacional de corto plazo identificados en el Anexo que da cuenta el art. 1º cuyos tenedores registrados al 31.07.19 en la Caja de Valores sean personas humanas que los conserven bajo su titularidad a la fecha de pago Asimismo, mediante el Decreto 609/2019 se aclaró que la postergación no alcanzará a los títulos representativos de deuda pública nacional de corto plazo identificados en el anexo del que da cuenta le art. 1º en los casos de que las tenencias: a) consten al 31.07.19 en sistemas de registro a través de las instituciones locales cuyas registraciones sean verificables por las autoridades competentes de contralor de la República Argentina y b) correspondan directa o indirectamente a personas humanas que las conserven bajo su autoridad a la fecha de pago y cuya trazabilidad pueda ser verificada por los citados organismos de control estatales.
Expone que la lectura de los decretos referenciados se advierte que las Letes que poseía el actor se encontraban excluidas del perfilamiento porque éste no alcanzaba a los tenedores de títulos representativos de deuda pública nacional en tanto fueran personas físicas y tenedores registrados al 31.07.2019 en la Caja de Valores y según la propia codemandada Santander Río el actor poseía los títulos en cuenta desde el 26.04.2019.
En ese contexto, consideró que corresponde responsabilizar al Banco Río por la ausencia en el registro en la Caja de Valores S.A. de los títulos de pertenencia del accionante, pues la sub cuenta comitente nro. 1307909 perteneciente a M. P. no poseía registros en dicho ente sino desde el 26.04.19. Es que concluyó que al tiempo de dictarse los decretos de “perfilamiento”, el banco codemandado no poseía las registraciones en regla, ni tampoco estar en condiciones de asegurar la “trazabilidad” y ello explicaría la misteriosa decisión de resolver la relación comercial sin justificación alguna para desligarse de responsabilidad.
A lo expuesto, adicionó la actitud que tuvo dicha codemandada durante el transcurso del proceso al no presentar la documentación requerida, lo que constituyó una presunción en su contra en los términos del art. 388 CPr.
Por otra parte, consideró como responsable de los hechos sub examine a la codemandada ISBC SAU en tanto que dicho ente no debió recibir títulos de deuda sin efectuar un pormenorizado análisis y así también brindar una adecuada información al cliente y advertirle de toda irregularidad que pueda existir. Así la alegada pero no probada gestión ante el organismo de pago (Caja de Valores S.A.), se traducen en una nula gestión que son elementos que habilitan a tener al ICBC por responsable frente al actor. Consideró por otra parte que dicho ente no dio ninguna explicación de la suerte de las Letras del Tesoro de propiedad del actor y que estaban bajo su custodia.
Consideró así antijurídica, por culposa, la conducta de las demandadas, la del Banco Santander Río S.A., por no registrar correctamente las letras y la del ICBC por no informar ni pagar tales títulos al actor.
Desde otro punto de vista, esto es, desde el estatuto del consumidor, consideró que existe responsabilidad de las demandadas. Ello así toda vez que a los pequeños inversionistas le son aplicables dichas normas, tal como ocurre en el sub examine. En ese orden, es que existió un daño resultante de la deficiente prestación del servicio y de la falta de información adecuada.
En cuanto a los rubros reclamados, hizo lugar a la suma de U$S6.086 en orden al valor de las letras en cuestión, con más intereses a la tasa del 8% anual desde la mora producida el 29.11.19 hasta el efectivo pago.
En cuanto al reclamo del actor por la suma de $76.441,08 en concepto de daño compensatorio parcial, sostuvo que aquél se cubre con el pago del capital adeudado y el moratorio con los intereses. En su caso si se considerara que lo que se pretendió es el reclamo por lucro cesante, tal petición deberá ser desestimada toda vez que no fue debidamente probado.
Por otra parte, hizo lugar al rubro daño moral por la suma de $1.000.000 y de daño punitivo en $2.000.000, sumas que fijó a la fecha del pronunciamiento y que devengarán intereses para el caso de incumplimiento de la condena, vencidos los diez días que se establecen en el presente y hasta el efectivo pago.
II. Apelaron ambas partes. El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. expresó agravios el 10.08.23. Santander Río S.A. hizo lo propio el 11.08.23, los que merecieron la réplica del actor el 28.08.23 . De su lado éste expresó agravios el 10.08.23, contestado por El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. el 29.08.23 y por el Banco Santander Río el 04.09.23.
El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. sostiene que no resulta de aplicación la ley de defensa del consumidor toda vez que el actor realizó una actividad con fines de lucro. Expone que su parte no puede resultar responsable por no haber advertido, investigado y analizado un supuesto fraude que el sentenciante impuso a la restante codemandada. Sostiene que quien rechazó el pago del 100% de las tenencias del actor fue la Caja de Valores producto de la conducta del Banco Santander Rio en tanto que no se pudo comprobar la trazabilidad de la operación en cuanto a que el valor estuviese depositado con fecha anterior a la que dispone la norma 31.07.19. Cuestiona porque se dispuso la condena en dólares, en tanto que el deudor podría liberarse abonando el equivalente en moneda de curso legal. Se agravia porque se hizo lugar al daño moral y punitivo y porque se impusieron las costas a su cargo.
El Banco Santander Río S.A. sostiene que la imputación resulta vaga, imprecisa e infundada en tanto quien debía proceder al pago era la caja de Valores. Precisa que el actor no probó que pasó con el 85% restantes de las letras. Se agravia por la procedencia de los rubros daño moral y punitivo, por la tasa de interés aplicada y la imposición de costas a su cargo. Expone que su parte no se encuentra obligada a abonar dólares sino pesos a la cotización del dólar oficial.
El actor al fundar su apelación pretende que sea elevada la suma fijada en concepto de daño punitivo.
III. En cuanto al agravio de El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. referente a que el actor no reviste la calidad de consumidor no puede tener favorable recepción. Ello así por cuanto si bien la doctrina y jurisprudencia a partir de la sanción de la ley 24.240 fueron quienes determinaron los requisitos para que un contrato de estas características quede amparado bajo su régimen tuitivo, lo cierto es que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 1384 deja sentado que los contratos bancarios quedan comprendidos en las disposiciones previstas para los contratos de consumo.
Así a fin de establecer la aplicación de las disposiciones de los contratos de consumo se hace necesario establecer si el cliente es una persona física o jurídica que adquiere o utiliza en forma gratuita u onerosa bienes o servicios (bancarios) como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Es decir se ha de analizar cuál fue la “finalidad” en adquirir ese bien o servicio, es decir para consumo o cartera comercial (ver en este sentido comentario al art. 1384 y ss. en Código Civil y Comercial de la Nación. Tomo VII, Director Lorenzetti, Ricardo, Bs. As., Ed. Rubinzal- Culzoni, 2015, pág. 250 y ss.; asimismo, Incidencias del Código Civil y Comercial. Contratos Bancarios – Barreira Delfino, Eduardo, Bs. As., Ed. Hammurabi, 2015, págs. 99 y ss.).
En el sub examine se advierte que el actor fue un inversionista que adquirió dichos instrumentos como ahorro (de los extractos acompañados se advierte que no hacía de ello de una manera habitual), es decir, para su uso personal, a fin de salvaguardar el valor de su capital y en ese contexto es que debe ser considerado consumidor y la relación entre las partes debe ser analizada desde esa perspectiva.
En ese orden, el agravio de dicha parte en lo atinente a su responsabilidad no puede tener favorable recepción, es que la alegada culpa que imputó al Banco Santander Río no la exime de haber advertido e informado al actor lo referente al examen de los títulos que le fueran transferidos quince días antes de vencerse (ver documental). Por lo demás, tampoco controvirtió lo señalado por el sentenciante de grado en cuanto a que dicha demandada alegó pero no probó el haber realizado todas las gestiones necesarias ante el BCRA y la Caja de Valores S.A. (entidad de autoriza el pago de los instrumentos depositados) a fin de informar que las tenencias del actor se encontraban excluidas del “perfilamiento” y por tanto debían ser liquidadas a sus respectivos vencimientos (ver intercambio de e mails).
Véase que según lo informado en su contestación de oficio por la Caja de Valores el ICBC recibe la transferencia de los títulos de parte del Banco Santander Río S.A. (quien sin justificación alguna cerró la cuenta del actor) el 15.11.19, esto es, con quince días de anterioridad a que se venzan el 29.11.19.
Faltó, pues, lo que se ha dado en llamar la transparencia en el mercado, entendida ésta como la de transmitir y comunicar al inversionista información clara, objetiva, oportuna y detallada respecto de las operaciones relevantes en cuanto ello incide en los precios de los activos que se negocian y en las expectativas de los potenciales ahorristas.
Como señala Barreira Delfino en la obra antes citada: “…la transparencia debe signar no sólo la etapa previa a la contratación sino también la posterior a la celebración del acuerdo de voluntades acerca de la evolución de la operación concertada y sus eventuales viscisitudes. La transparencia hace a la competitividad del mercado configurando un valor funcional sistémico de intenso interés por parte del Banco Central como autoridad de aplicación del régimen legal de las entidades financieras y de la actividad consecuente…”.
El apelante tampoco logró controvertir adecuadamente los señalado por el sentenciante de grado en cuanto a que fue violentado el deber de información debido a favor del actor en cuanto a que no le indicó que el Banco Santander Río incumplió con los DNU 596 y 609/2019 en tanto las registraciones no eran verificables por las autoridades competentes de contralor de la República Argentina y por ello su trazabilidad no podía ser verificada por los organismos estatales.
En ese contrato de custodia de títulos ya regulado en el nuevo Código Civil y Comercial a partir del art. 1418 se advierte que la entidad bancaria no solo debe proveer a la guarda, gestionar el cobro de intereses y dividendos y reembolso del capital sino el de proveer a la tutela de los derechos inherentes a los títulos. Es decir, en el sub lite ambas codemandadas el Banco Santander Rio S.A. –vía acción– y el ICBC –vía omisión– no informaron, no reclamaron, no realizaron acciones diligentes que permitan constatar que el actor poseía los títulos en cuenta desde abril de 2019 y por tanto se encontraban excluidos de la normativa del “perfilamiento”. Se omitió pues llevar adelante una política activa de tutela de los derechos inherentes a los títulos.
Por todo lo expuesto, es que corresponde desestimar el agravio del ICBC en lo tocante a su responsabilidad.
IV. Tales conclusiones también han de predicarse respecto de la responsabilidad del Santander Río S.A. Es que el apelante basa su defensa en dos pilares. El primero es que era la Caja de Valores la responsable de su pago, mas no se hace cargo de lo que fue señalado en la sentencia en cuanto a que omitió efectuar ante dicho ente cualquier registración que diera cuenta que el actor poseía los títulos al 26.04.19, la cual recién fuera incluida a partir del 07.11.19. Dicha registración tardía fue la que dio origen a que los títulos del actor se encontraran indebidamente incluidos en el “perfilamiento”.
Por otra parte, cabe señalar que no es el demandante quien debe probar qué sucedió con los títulos sino que, ante lo reclamado, es dicha entidad bancaria quien debe probar una actitud diligente en su registración para que fueran oportunamente abonados, circunstancia de la cual adolece.
Véase que también conforme lo exige el art. 388 Cpr. fue declarada negligente respecto de la presentación de la prueba documental.
Por todo lo expuesto, es que corresponde desestimar este capítulo de la apelación.
Se confirma pues la sentencia apelada en cuanto a la responsabilidad de las demandadas.
V. Moneda de condena
Se agravian ambas codemandadas al señalar que el monto de condena no debe fijarse en dólares estadounidenses sino en pesos a la cotización del dólar oficial.
Al respecto cabe considerar que si bien el art. 765 del CCyCom. faculta al deudor a liberarse de la deuda dando el equivalente “en moneda de curso legal”. Este es un derecho que puede llegar a ser renunciado. Pues, esta Sala comparte la posición jurisprudencial que sostiene que el CCyCom: 765 es una norma supletoria por cuanto no resulta imperativa, ni es de orden público, ya que no habría inconveniente en que las partes pacten, como autoriza el art. 766 del mismo cuerpo legal, que el deudor deba entregar la cantidad correspondiente de la especie designada (conf. CNCiv, Sala F, “F, M.R c/ A, C.A y otros s/ consignación”, del 19.08.15, v. este Tribunal, “Cernadas de Viale Martha y otro c/ Medicus S.A. s/ ordinario”, del 29.8.17; íd. “Levi, Masri Isaac c/ Sitt, Isaac s/ Ejecutivo”, del 30.06.21).
En la especie se advierten dos circunstancias que permiten confirmar que la condena sea en dólares estadounidenses, ello por cuanto las demandadas son entidades financieras que per se no se encuentran imposibilitadas de adquirir en el mercado local las sumas a las que se las condenara y por otro lado, la razón o causa que llevó al actor a adquirir las Letras del Tesoro fue la de su pago en dólares (véase que el 15% de su valor fue abonado en dicha moneda), por lo que de conformidad con lo establecido en el art. 766 CCyCom. en la especie el monto debe pagarse en dólares estadounidenses.
VI. Intereses
Su cuantía, es decir, en cuanto a que aquellos fueron impuestos al 8% anual fue cuestionada por el Santander Río S.A.
Al respecto cabe señalar que ésta ha de tener relación con las operaciones habidas en esa moneda, sin embargo el Banco Nación de la Argentina no otorga préstamos en dólares desde el año 2002 ni publica tasa activa en esa moneda. En ese marco y conforme a la situación económica actual, un nuevo estudio de la cuestión lleva a reducir la tasa que aplicaba esta Sala para este tipo de condenas (en dólares) a la de 6% anual sin capitalizar (ver esta Sala en “Savino de Bene Argentina c/ INC S.A. s/ ordinario”, del 20.08.23). En ese contexto, es que corresponde confirmar la sentencia de primera instancia respecto de este punto.
VII. Daño moral
Ambas codemandadas se agraviaron en cuanto se admitió su procedencia.
El daño moral goza de naturaleza resarcitoria (Busso, Eduardo B., Código Civil anotado, Ediar Soc. Anónima Editores, Buenos Aires, 1955, Tomo II, pág. 414; Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil -Obligaciones-, Perrot, Buenos Aires, 1976, Tomo I, pág. 190; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1992, pág. 220 y sgtes.).
Quien reclama una indemnización por tal concepto, en principio, debe aportar la prueba de su existencia; es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que el incumplimiento de su cocontratante provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral o cuando la ley lo presuma o cuando el daño surja notorio de los propios hechos (v. CNCom., esta Sala, 2.12.2011, “Diegues, Andrea L. c/ Plan Ovalo S.A. de Ahorro y otro” y arg. nuevo art. 1744 del CCyC.).
No obstante, tampoco puede soslayarse la imposibilidad de aportar alguna prueba directa de la existencia y entidad del daño moral dado el carácter insondable del espíritu de las personas (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa reparación del daño no mensurable”, La Ley, 1990-A, pág. 654), por lo que es el juez quien debe apreciar las circunstancias del hecho para establecer presuntiva y objetivamente el agravio moral en la órbita reservada del sujeto pasivo.
En el caso, al tratarse de un consumidor, las reglas antedichas deben ser más laxas. Es que, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso. Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información, trato indigno, mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, “Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral”, LLC2013 (marzo), 133; v. asimismo CNCom., esta sala, 23.5.2014, “Esman, Sebastián c/ Ford Argentina S.A.”; ídem, Sala F, 29.11.2016, “Bovina, Giorgio c/ Peugeot Citroen y otros”).
Entendido el daño moral como aquellos padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria tal como la inquietud espiritual, resulta insoslayable que en el caso de marras la existencia del perjuicio encuentra su causa en la falta de información y en la aflicción por desigualdad sufrida.
Así, se configura lo que se ha dado en llamar prueba in re ipsa, es decir, aquella que surge inmediatamente de los hechos y cuya vinculación no está sujeta a cánones estrictos (CNCom., esta Sala, 28.8.2009, “Cecati, Rubén R. c/ Banco Bansud S.A.”, ídem, 19.6.2012, “Caneva, Elizabeth N. c/ Banco Sáenz S.A.”).
Es pues en ese contexto, que corresponde desestimar ambos recursos.
VIII. Daño punitivo
Dicho rubro fue objetado en cuanto a su procedencia por las demandadas y en cuanto a su cuantía por el actor.
La figura que aquí se analiza ha tenido recepción en el derecho argentino en el art. 52 bis de la ley 24.240 (reformada por la ley 26.361), el cual ha sido redactado en forma laxa, pues dice que se pueden imponer daños punitivos “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor” sin reclamar “una actitud subjetiva relevante” ni exigir “la existencia del daño probado” (Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, Roberto (Directores), Ley de Defensa del Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2009, Tomo I, pág. 640).
Sin embargo, la doctrina ha interpretado que el artículo debe ser leído en su conjunto y que las pautas para graduar la condena deben ser tomadas también para evaluar previamente su procedencia (Edgardo S. López Herrera, “Daños punitivos en el Derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, Abeledo Perrot Nro. 0003/013877, JA 2008-II-1198).
Ahora bien, retomando lo dispuesto por la normativa aplicable, resulta posible encontrar dos elementos a tener en cuenta al momento de graduar la condena: la gravedad del hecho y las circunstancias del caso.
La primera de las pautas, a pesar de que la ley dice “hecho” y no “culpa”, ha sido interpretada por la doctrina en el sentido de que “es sólo procedente la condena por daños punitivos ante la presencia de un hecho doloso o gravemente culpable” (López Herrera, ob. cit.). Y la segunda de las directrices, referida a las “demás circunstancias”, ha dejado librada a la interpretación judicial cuáles son todos los supuestos, por lo que es posible entenderlo como la violación al deber de obrar de buena fe.
Así, jurisprudencialmente se ha entendido que esta clase de sanción sólo resulta aplicable para casos de particular gravedad (CNCom., Sala D, 28.6.2012, “Errico, Néstor O. c/ Galeno S.A.”; ídem, Sala C, 11.7.2013, “P. G., M. C. y otro c/ Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”, Abeledo Perrot Nro. AR7JUR749971/2013).
Por su parte, tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional que se ocupa del tema también se ha recalcado que sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito (culpa lucrativa) o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén y Pizarro, Ramón, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B-949; Nallar, Florencia, “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, LL, 2009-D-96; Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreira, Roberto, Ob. Cit., págs. 626/7; CNCom., esta Sala, 30.12.13, “Rodríguez, Liliana c/ PSA Peugeot”).
En el sub examine, se encuentran configurados los requisitos de procedencia del instituto en cuestión.
En efecto, a pesar de tratarse de entidades bancarias cuya concreción de operaciones como la que derivó en el conflicto de autos son moneda corriente, sus actuaciones resultaron particularmente desaprensivas y dañosas al violentar el principio de transparencia en el mercado, de información hacia el inversionista y al omitir efectuar concretas y oportunas actitudes a fin de que le sean abonados al actor a sus respectivos vencimientos las letras del tesoro que había adquirido.
Dado que aun pese a los múltiples reclamos las entidades encartadas se mantuvieron en su accionar, la mala fe surge aquí de sus propios actos.
Consecuentemente, y de acuerdo con lo previsto por el artículo 52 bis de la ley 24.240, corresponde confirmar la aplicación de una multa impuesta a las accionadas, así como la cuantía decidida en la instancia anterior.
Esto último en tanto que si bien medió recurso de apelación cuestionando su monto, aquél se aprecia razonable en relación con las circunstancias del caso y proporcional en cuanto al capital reclamado y posteriormente por el que fuera condenado.
Por todo lo expuesto, es que respecto de este punto corresponde confirmar la sentencia apelada.
IX. Costas
Habida cuenta la forma en que se decide en cuanto a que se confirmó la responsabilidad de ambas codemandadas, deviene inoficioso analizar el agravio de estas respecto de este punto.
X. Por ello, propongo al Acuerdo: confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide, sólo modificando el tema de intereses de conformidad con lo establecido en el considerando VI que se imponen en un 6% anual no capitalizable.
Con relación al recurso del actor, con costas. En cuanto al recurso de las demandadas con costas por resultar sustancialmente vencidas (cfr.art. 68 Cpr.).
Así voto.
El Señor Juez de Cámara, Ángel O. Sala, dice:
Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide, sólo modificando el tema de intereses de conformidad con lo establecido en el considerando VI que se imponen en un 6% anual no capitalizable. Con relación al recurso del actor, con costas. En cuanto al recurso de las demandadas con costas por resultar sustancialmente vencidas (cfr. art. 68 Cpr.). Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º).
Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Hernán Monclá. – Ángel O. Sala (Sec.: Francisco J. Troiani).