Voz: Obras Sociales

V., R. c. V., H. B. s/daños y perjuicios

Comentado por María Fabiana Compiani: El seguro profesional médico y la continuidad de su oferta ilegal.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los trece días del mes de diciembre dos mil veintidós, reunidos de los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “V., R. c/ V., H. B. s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 63.838/2009, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. A través de la sentencia dictada el 29 de junio de 2021 el juez de grado dispuso: 1) admitir las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas por “Craveri SACI” y el “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires- Distrito IV” –esto último se debe a un error material, que se corregirá más adelante, ya que la parte interviniente es el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV”– y 2) rechazar la demanda promovida por R. V. contra H. B. V., “Clínica Adventista de Belgrano”, “OSDE” y “Sancor Cooperativa de Seguros Limitada”, con costas.

II. Contra esa decisión se alzó la parte actora en virtud de los fundamentos expuestos en el memorial presentado el 18 de octubre de 2022, los que fueron respondidos el 27 de octubre.

III. De acuerdo a lo que surge del escrito introductorio la actora, de 24 años y de profesión modelo, concurrió a la Clínica Adventista de Belgrano, prestadora de servicios médicos que pertenece a la obra social a la cual se encuentra afiliada, donde resultó atendida por el Dr. H. B. V., profesional que se desempeñaba en los departamentos de cirugía y especialista en flebología de dicha entidad, quien le efectuó un control clínico de rutina, encontrándola en perfectas condiciones, no requiriendo ningún tratamiento ni prescripción de ninguna especie.

En esa oportunidad la accionante consultó a ese profesional de modo específico sobre unos pequeñísimos derrames comúnmente llamados arañitas en sus piernas. Este le ofreció eliminarlos con un tratamiento supuestamente no agresivo, del que garantizaba total satisfacción.

Indicó la actora que el grave error del profesional fue no haberle informado sobre los riesgos que correría al someterse a un tratamiento de esa índole, coartando de ese modo su libertad de elección para asumir o no el riesgo de tal intervención.

Explicó que se sometió a un tratamiento que consiste en la aplicación mediante inyecciones de medicamentos o esclerosantes mezclado con un anestésico local, el que sirve para las várices pequeñas, también llamadas arañas vasculares. Este procedimiento logra eliminar el paso de sangre de la vena tratada haciendo que sea imperceptible a la vista. Las sesiones dependen de cada caso, pero generalmente se necesitan entre cuatro y cinco, que no duran más de treinta minutos y sólo provoca un pequeño ardor en la zona que desaparece en minutos. En ocasiones la zona tratada puede quedar morada o irritada, pero sólo de manera temporal.

Se detalló en el escrito de inicio la composición, el dosaje y la forma de aplicación, puntualizando que resultaba fundamental para la obtención de un resultado satisfactorio que no se aplicara fuera de la vena, por cuanto produce necrosis, situación esta última que –reitera– no le fue informada.

Narró la actora que en base a las recomendaciones, asesoramiento y consejo del profesional médico, decidió someterse al tratamiento, el que se llevó a cabo el 16 de octubre de 2007 en su pierna derecha, con el medicamento recomendado por el profesional, AET-hidroxipolietoxidodecano 0,25, caja con dos ampollas y con dos jeringas prerrellenas, elaborado por el laboratorio CRAVERI S.A.C.I., sin presentar ningún tipo de complicación posterior, por lo que quedó así descartada cualquier posibilidad de reacción alérgica o de intolerancia por parte de su organismo.

El 23 de ese mes y año se efectuó idéntica intervención, pero en la parte externa de su pierna izquierda, produciéndosele necrosis tisular (infección severa) en dicha zona, de la que le quedó una cicatriz de aspecto ovoide con una longitud de 5 a 6 cm y 2 a 3 cm de ancho, de bordes hiperpigmentados y una retracción central de tejido conectivo de color traslúcido. Por ese motivo debió permanecer inactiva en su desempeño laboral por espacio aproximado de dos a tres meses. Puso de relieve que la existencia de tal cicatriz de carácter retráctil le produce un daño estético dada su profesión de modelo.

Se agregó que a la grave falta descripta debía sumarse la ausencia de asistencia de su médico, por cuanto ante la percepción del síntoma (enrojecimiento de la zona tratada) recurrió urgentemente a él, pero se encontraba de vacaciones. Destacó que no le había informado dicha circunstancia a su paciente, ni la derivó con un colega, lo que resultaba revelador de su obrar negligente e imprudente. Señaló que, en consecuencia, resultó atendida por guardia y que el médico clínico tratante le recetó antibiótico y le aplicó la antitetánica. Al no haber obtenido solución específica y satisfactoria y dada la falta de profesionales especialistas en la patología, recurrió a la Clínica Van Thienen, donde fue atendida en el área de cirugía plástica por profesionales que respondieron sus primeras necesidades en forma urgente y diligente.

Explicó, además, que al habérsele informado del regreso del Dr. V. concurrió nuevamente a la Clínica Adventista para ser atendida por él, quien lejos de ponerse al servicio de su paciente, le indicó seguir siendo atendida por los médicos de la Clínica Van Thienen, muestra ello de su irresponsabilidad, falta de compromiso y ética profesional.

En otro orden de ideas imputó al galeno no haberle requerido el consentimiento informado, correlato del deber de información que tenía a su cargo.

Al responder la demanda, la “Clínica Adventista de Belgrano” se limitó a negar la ocurrencia del hecho y la responsabilidad que se le endilgó. Señaló que resultaba totalmente ajena a la relación médico-paciente y a las consecuencias o no, que de ello pudieran derivarse. Esgrimió que su citación implicaba un total dispendio judicial y el único ánimo de la actora de beneficiarse económicamente a costa de quien sea.

Por su lado, la codemandada “Craveri SAIC” opuso excepción de falta de legitimación pasiva. Luego de ello, sostuvo que la actora se limitó a manifestar que supuestamente fue medicada con un producto de su fabricación, pero que el objeto del reclamo fue la mala praxis de los profesionales médicos que la atendieron, sin que en ningún lugar de la demanda se hubiera mencionado la existencia de hecho alguno por el que deba responder.

Añadió que, a todo evento, tampoco se identificó el producto, lo que hubiera permitido realizar el método operativo POE, consistente en la obtención de contramuestras que retiene el laboratorio de las partidas de medicamentos comercializadas.

La codemandada “OSDE” también rechazó la responsabilidad que se le adjudicó. Dio un detalle pormenorizado de las atenciones que la actora recibió en la “Clínica Adventista” a partir de las constancias de la historia clínica allí labrada e indicó, además, que fue la actora quien por propia voluntad decidió abandonar el tratamiento con el Dr. V. y continuarlo en otra institución, de la cual se carece de información.

Hizo especial hincapié en que los demandados se ajustaron a los procedimientos terapéuticos de la escleroterapia y cumplieron con lo que se le puede exigir a cualquier cirujano y que del mismo modo actuaron en el control postoperatorio y en la vigilancia atenta de la evolución de su paciente.

Luego se dedicó a desarrollar su estructura jurídica y el carácter voluntario de la afiliación de la actora, quien contaba con amplias posibilidades para elegir a tal entidad o a cualquier otra y destacando que el médico demandado no resultaba prestador directo suyo.

Concluyó, así, que no hubo incumplimiento ninguno de su parte.

Por su lado “Sancor Cooperativa de Seguros Limitada”, luego de reconocer la cobertura, opuso los límites de cobertura y franquicia que surgen de la póliza.

A continuación negó la veracidad de los hechos esgrimidos por la actora, que haya habido accionar negligente alguno, la existencia de los daños invocados y la autenticidad de la documental acompañada.

Al responder la acción, el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” también opuso excepción de falta de legitimación pasiva, dado que no existía el “seguro de resguardo médico profesional” en virtud del cual la accionante pretendió citar, ya que no se trataba de una entidad aseguradora. Explicó que la relación administrativa e institucional emergente del Reglamento del Fondo de Ayuda Solidario en el Distrito IV del Colegio de Médicos sólo habilitaba al Dr. V. para pedir los subsidios que correspondieren y en el momento oportuno, todo ello fuera del ámbito judicial de este proceso.

Para el caso en que tal defensa no recibiera favorable recepción, se adhirió a los términos de la contestación de la demanda del médico y la clínica accionadas. El médico H. B. V. refirió que la actora se presentó a la consulta en la Clínica Adventista de Belgrano por la aparición de telangiectasis en miembros inferiores, con molestias, incluyendo dolor local y sensación de pesadez.

Destacó que la paciente no tenía antecedentes personales que contraindicaran el procedimiento ni antecedentes de alergias a drogas y que le explicó todas las alternativas de tratamiento (esclerosis, láser o terapia fotodinámica), con sus riesgos y beneficios y, en particular, que la escleroterapia no estaba exenta de ellos.

Remarcó que pese a las pormenorizadas y vehementes explicaciones para disuadirla de someterse a tal procedimiento debido al carácter leve de su patología, la actora insistió en su determinación, haciendo hincapié en haber volcado en la historia clínica que se le habló específicamente del riesgo estético y que en ese instrumento constaba también su expreso consentimiento a la realización del tratamiento.

Relató que el 16 de octubre realizó la primera aplicación de AET al 25% según técnica, a nivel de cara interna del tercio superior de la pierna derecha donde presentaba la patología, no habiendo acusado la accionante dolor alguno, ni presentado complicación.

A la semana compareció nuevamente para realizar la segunda aplicación en la pierna izquierda, la que se efectuó a nivel de la cara externa de dicha pierna, otra vez, sin complicaciones inmediatas, ni dolor durante el procedimiento. Allí le indicó nuevamente las recomendaciones habituales y las pautas de alarma para consulta urgente en el servicio de guardia o de flebología de la clínica, frente a cualquier eventualidad que pudiera suceder durante su ausencia, ya que tomaría licencia de vacaciones los 14 días siguientes.

Fue así que el 6 de octubre la paciente regresó a consulta, manifestando haber presentado con posterioridad a la última aplicación, una reacción alérgica local con inflamación y flictena en el sitio de inyección, que se habría sobreinfectado, por lo que se le prescribieron antibióticos y cura local en consultas efectuadas en la clínica el 29 de octubre y el 11 de noviembre.

Indicó que pudo ver que la actora presentaba en la piel de la zona donde se dio la inyección en la pierna izquierda una superficie erosionada (compatible con “destechamiento” de la mencionada flictena) que comenzaba a cicatrizar y le recetó una crema con antibióticos y colagenasa (Iruxol R), antiinflamatorios y reposo, la volvió a citar dándole pautas de alarma para un eventual adelantamiento de consulta de ser necesario y la informó sobre la suspensión del tratamiento, dada la reacción alérgica.

Explicó que luego de ello la paciente no volvió a concurrir a la clínica, por lo que no tuvo conocimiento ni tomó intervención respecto a su evolución posterior.

Finalizó apuntando que el tratamiento no fue con fines estéticos, sino terapéuticos.

IV. El juez de grado comenzó por abordar el tratamiento de las excepciones de falta de legitimación pasiva de algunas de las accionadas.

En cuanto al abordaje de la opuesta por el laboratorio “Craveri” entendió que los términos en que fue propuesta la demanda no podía llevar más que a su acogimiento, por cuanto esta no intervino en la relación entablada entre el profesional demandado y la accionante, siendo que las consecuencias negativas del tratamiento se achacaron a la mala praxis médica y no a la droga utilizada. A todo evento añadió que el médico tampoco explicó lo sucedido en orden al químico utilizado, sino que refirió que la paciente había desarrollado una reacción alérgica.

De todos modos impuso las costas de la intervención de esta parte a “OSDE” por ser quien insistió en mantener la citación de esta emplazada, pese al desistimiento de la parte actora.

En relación a la interpuesta por el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” el colega remarcó que al contestar esta defensa la propia actora reconoció lo expresado por la excepcionante, pero igual consideraba que el mecanismo que aquél brinda actúa como un seguro que le es inoponible.

El juez concluyó que no existía seguro en la relación del profesional con el colegio, sino que este otorga un servicio de asistencia jurídica al galeno o en su caso una ayuda económica para afrontar una eventual condena judicial, pero ninguna de tales asistencias configuraba una cobertura asegurativa a favor de terceros, sino que el beneficio de tal asistencia es el profesional matriculado, todo lo cual surge del reglamento del Fondo de Ayuda Solidario agregado en autos.

En virtud de ello, es que también hizo lugar a la excepción bajo estudio.

Luego se adentró a analizar el fondo de la cuestión. Comenzó por señalar que la normativa aplicable resultaba ser el Código Civil de Vélez y encuadró jurídicamente la responsabilidad atribuida a cada uno de los accionados. En este sentido sostuvo que las obligaciones nacidas de la relación médico-paciente son de naturaleza contractual y mencionó los presupuestos de la responsabilidad médica.

A continuación destacó que la doctrina y la jurisprudencia es unánime en sostener que se trata principalmente de obligaciones de “medios”. Sin embargo, entendió que en este tipo de casos es dable exigir a ambas partes el aporte de toda la prueba que tengan para esclarecer sus posiciones, dada la situación de privilegio en materia técnica y de conocimiento propio de su especialidad que tiene el profesional ante el profano, por lo que se encontraba este obligado a acreditar su obrar diligente.

Por otro lado, sostuvo que pesa sobre los establecimientos asistenciales un deber de garantía y efectuó diversas consideraciones relativas a la responsabilidad de las empresas de medicina prepaga.

Con posterioridad apuntó que en los supuestos de tratamientos o cirugías embellecedoras debía considerarse la obligación del médico más cercana a una de resultado, ya que de no asegurarse con cierto grado de certeza una consecuencia satisfactoria o esperable, la experiencia indicaba que difícilmente el paciente se sometería a la misma, pese a lo cual ello no implicaba que el médico debiera responder cada vez que no se logre el resultado esperado. En consecuencia, entendió que correspondía al profesional de la salud demostrar que los actos médicos cumplidos fueron adecuados, en seguimiento de las reglas de su profesión y que la frustración del “resultado próximo” esperado tiene causas o fundamentos que son ajenos a su gestión de salud o que no ha podido contrarrestar, ni evitar.

Puesto a analizar los resultados del dictamen médico puso de relieve la cicatriz verificada por la experta, que esta explicó que a la actora se le aplicó el procedimiento habitual para el tratamiento de telangiectasis y que concluyó que la paciente evolucionó con una complicación poco frecuente.

Especificó que la profesional dio cuenta que el polidocanol aplicado es un detergente químico que produce esclerosis venosa por su efecto irritante sobre el endotelio vascular, sirve para esclerosar varices de pequeño, mediano y grueso calibre, es de aplicación estricta en interior del vaso y que si las aplicaciones intravasculares de una concentración del fármaco mayor al 1% se extravasan puede producirse como complicación necrosis cutánea. Añadió que no debía aplicarse dosis superiores a la máxima de 2 mg/kg/día y que para las telangiectasis están indicadas concentraciones menores al 1% (0,25 y 0,5%) en dosis de 0,1 a 0,2 ml. por inyección la que se debe aplicar con el miembro elevado sobre la camilla a 30-40º. Puso de relieve que la médica explicó que en el prospecto se autorizaba la aplicación de un habón del mismo volumen en perivena siempre con concentraciones inferiores al 1%, en caso de no resultar posible la inyección intravenosa de la vena central. Luego de ello se debe aplicar vendaje elástico para comprimir y facilitar esclerosis colapsando la luz vascular. También especificó que en caso de sobredosis o del uso de concentraciones mayores a las indicadas, pueden ocurrir complicaciones como vasculitis y necrosis localizada.

Respecto al requerimiento sobre si podía ocurrir reacción de arthus en la actora enseñó que se trata de una reacción de hipersensibilidad inmediata grave y poco frecuente, en respuesta a la exposición a una sustancia extraña que no suele ser en sí irritante, pero que en ciertos sujetos tiene poder antigénico. Agregó que se ha descripto en las zonas de inoculación de una vacuna (difteria, tétanos) y que no puede descartarse (ni tampoco asegurarse, ya que no se realizaron estudios histoinmunológicos) que este fenómeno haya podido ocurrir en el caso de inyección local de polidocanol, habiendo sido sensibilizada la paciente anteriormente a través de una primera aplicación una semana antes.

Valoró el sentenciante la impugnación que ese dictamen mereció por parte de la accionante por adolecer, según su criterio, de la explicación de la causa concreta que produjo la lesión y que la experta respondió que de la historia clínica surgía concentración de polidocanol correcta (0,25%), pero nada en cuanto a la dosis aplicada, por lo que no podía afirmar con certeza que se tratara de una complicación ocurrida por un exceso accidental en la dosis, ya que podía haber ocurrido una reacción de Arthus. A efectos de verificar esta última posibilidad, aconsejó realizar una interconsulta con un especialista en inmunología. Entendió que de ser la respuesta afirmativa, no se podría determinar cuál de las dos posibles causas desencadenó la necrosis titular.

También tuvo en cuenta el magistrado que se realizó el informe requerido por la perito, elaborado por el Jefe de Servicio de Alergia del Hospital Durand quien manifestó que no existía manera de evidenciar si ocurrió una reacción de Arthus y que no encontró en prospectos de hidroxipolietoxidodecano antecedentes de esa reacción.

En dicho lineamiento acogió esas conclusiones y concluyó que de acuerdo a los términos del dictamen no podía más que descartarse la existencia de mala praxis, por cuanto la lesión que padeció la actora fue una consecuencia de una complicación poco frecuente en el tratamiento que se le realizó, en respuesta a una exposición a una sustancia extraña que no suele ser en sí irritante, ya que la perito aclaró que se aplicó la dosis correcta en un tratamiento adecuado. Hizo especial hincapié el a quo en que la perito sostuvo que el hecho de que no pueda descartarse en forma fehaciente que el compuesto pueda producir una reacción de Arthus resultaba suficiente para desvincular al profesional tratante, ya que pudo haberse producido dicha reacción.

También desestimó que hubiera ocurrido en la especie un abandono por parte del médico y/o institución con posterioridad al tratamiento.

Por último descartó la falta de un adecuado consentimiento informado, dado el reconocimiento de la actora respecto a la firma inserta en la pieza obrante a fs. 354 vta. y, sobre todo, dada la secuencia de tratamiento que involucró la otra pierna y la oportunidad de ese requerimiento asentado en la historia clínica.

En suma, dado que no pudo concluirse en que el médico demandado hubiera incurrido en inconducta profesional alguna rechazó la demanda de que aquí se trata.

V. La parte actora se queja de que se haya receptado la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV”, del rechazo de la demanda y del modo en que se impusieron las costas.

VI. En primer término me dedicaré al tratamiento de las quejas referidas a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” que el juez de grado receptó favorablemente.

Insiste la actora en esta instancia en la legitimación de esta parte para ser demandada. Sostiene que aquella es una persona jurídica de derecho público no estatal que presta servicios a los médicos y a la comunidad y que el fondo que activó su citación fue creado para brindar el servicio de defensa en juicio, como así también el pago de posibles condenas por mala praxis, el que fue extendido a la Ciudad de Buenos Aires. Esgrime que la naturaleza de tal servicio constituye un verdadero seguro. Para respaldar su postura cita la Ley 12.043 de la provincia de Buenos Aires que permitió la creación de cooperativas médicas con la implementación de fondos de asistencia profesional, tomando como base los principios de solidaridad y obligatoriedad.

La argumentación recursiva no podrá ser atendida. Es que la actora no introduce ningún elemento apto para confrontar la fundamentación del juez de grado mediante la que hizo lugar a la excepción bajo estudio, sino que se limita a ratificar su postura y a manifestar su desacuerdo con lo decidido, pero sin atacar las razones invocadas en la sentencia para decidir del modo en que se hizo. En efecto, puede advertirse que el juez de grado resaltó que al contestar la excepción la actora reconoció la tesitura defensiva que ensayó la excepcionante, pero consideró que el mecanismo invocado por el colegio actuaba como un seguro. Ni un solo renglón de sus reproches estuvo dedicado a contradecir este argumento neurálgico del razonamiento del sentenciante.

Lo expuesto es suficiente para desestimar el planteo recursivo sobre el punto. Sólo me permito agregar que el hecho de que el colegio de profesionales de que se trata le brinde a sus integrantes prestaciones similares a las que constituyen algunas de las notas características del contrato de seguro –como el asesoramiento jurídico y una eventual contribución frente a un resultado adverso en un pleito de mala praxis– no lleva necesariamente a que ese vínculo pueda ser catalogado de esa forma. Es que el contrato de seguro es de naturaleza consensual, tal como lo establece el propio artículo 4 del decreto ley 17.418, por lo que no son otros que los contrayentes quienes pueden otorgarle ese carácter –cumpliendo, claro está, con todas las obligaciones inherentes a un vínculo de ese tipo–, lo que no ocurrió en el caso. Al margen de ello, es dable agregar que los galenos no se encuentran obligados por norma alguna a tener una cobertura asegurativa mediante la suscripción de la respectiva póliza con una entidad autorizada en plaza para dedicarse a dicho negocio.

Por último, debe ponerse de resalto que el Reglamento del Fondo de Ayuda Solidario que se encuentra agregado a fs. 588/590 no lleva de ninguna manera a considerar que el Colegio pueda ser citado del modo pretendido por la actora, por lo que no puede más que compartirse lo decidido por el a quo.

En consecuencia, propongo al Acuerdo confirmar lo resuelto sobre esta excepción en la sentencia en crisis e imponer las costas de Alzada que ello generó a la actora, quien resultó vencida (art. 68 del Código Procesal). Además, corresponderá rectificar el nombre de la excepcionante puesto que, debido a un evidente error material, se indicó en la parte resolutiva del pronunciamiento de grado como “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV”, cuando debió decir “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires.

VII. Llega ahora el momento de abordar las quejas dirigidas a cuestionar lo decidido en materia de responsabilidad.

La accionante sostiene que el rechazo de la demanda formulado por el juez de grado se basó en presunciones y que, por otro lado, carece de certeza y afirmaciones objetivas que respalden la interpretación de los informes periciales que realizó.

Objeta también que el magistrado sólo haya considerado la pericia y de modo “sobredimensionado” y que no hubiera ponderado el caudal probatorio que produjo, ya que de haber analizado la prueba en conjunto y de manera integral, hubiera advertido que quedó acreditado el vínculo causal existente entre el actuar médico e institucional y los daños que padeció. En este sentido detalla la prueba que produjo y que entiende que no fue valorada adecuadamente.

Arguye que no se observó en la sentencia que el médico omitió las diligencias que exigía la naturaleza de la obligación, máxime debido a su carácter de especialista en el tema, haciendo hincapié en que abandonó al paciente después del tratamiento por irse de vacaciones.

Reprocha “el afán académico volcado en el texto de la sentencia recurrida, la enseñanza e información de las variadas expresiones doctrinarias y jurisprudenciales, con relación a la responsabilidad de los establecimientos asistenciales (clínicas, sanatorios, etc.), prepagas y obras sociales”. Señala que la responsabilidad de estas es contractual directa y deben responder por todas las situaciones y ocurrencia dentro de sus instalaciones y dependencias, como así también por las prestaciones brindadas por los médicos que en dicho establecimiento se desempeñen.

De idéntica manera califica la responsabilidad de las obras sociales y prepagas, considerándola siempre contractual, objetiva y directa con relación a la efectividad y cumplimiento en la prestación de los servicios médicos. En este caso particular, resalta la obligación del adecuado control y vigilancia de los prestadores en amparo de sus afiliados, situación que no se dio debido al abandono que sufrió la actora por parte de su médico tratante.

En cuanto al dictamen en sí señala que el juez lo valoró de modo parcial, ya que no tuvo en cuenta lo manifestado por la actora ante esa profesional relativo a la falta de información sobre la eventualidad de una necrosis tisular, que no le fue explicada, como así también que al intentar consultar con el profesional tratante éste había salido de vacaciones sin informar ello a la paciente, ni derivarla a otro profesional, lo que constituyó un abandono del paciente, que encuentra respaldo en el demás plexo probatorio obrante en autos.

Esgrime que la úlcera diagnosticada por los profesionales que la trataron en la Clínica Van Thienen da cuenta de que el medicamento fue mal suministrado, es decir, fuera del vaso (vena), lo que provocó ello y la consiguiente necrosis.

Según la actora ello “confirma el diagnóstico de la perito que como consecuencia de la aplicación fuera del vaso de la sustancia química esclerosante se generó una Úlcera y Necrosis en la zona donde se pretendió realizar el tratamiento, “…complicación poco frecuente…”, toda vez que se da únicamente ante la mala práctica del procedimiento en la aplicación del tratamiento…Con una aplicación fallida, fuera de vena “…se extravasan, puede producirse como complicación necrosis cutánea” (la negrita corresponde al original).

En consecuencia, se queja de la desvinculación del médico a partir de la “hipotética suposición” de la configuración en el caso de la reacción de Arthus.

Sostiene la recurrente que “la paciente, vio vulnerado su derecho a la salud, prueba de ello, indiscutible, es la existencia de la lesión y el daño causado (acreditado en la pericia oficial), como consecuencia del actuar y la responsabilidad médica”. Considera que causó indiferencia la grave lesión psíquica sufrida por la actora por el accionar del médico consistente no sólo en una incorrecta aplicación del tratamiento, sino en el ocultamiento de las graves consecuencias, al no dar información debida. La agravia “la falta de imparcialidad y empatía por el padecimiento de la actora, una joven que vio afectada su integridad psicofísica, laboral y patrimonial en su corta edad, el a quo avanza en su resolutorio menospreciando la actitud de la paciente sosteniendo un juicio de valor erróneo y fuera de lugar”.

Remarca que de acuerdo a lo informado por el Jefe del Servicio de Inmunología del Hospital Carlos G. Durand quedó descartado que la actora hubiera sufrido la lesión como consecuencia de una reacción de Arthus.

En consecuencia, argumenta que la única posibilidad con base científica y química que fue expresada por la perito fue la aplicación fuera del vaso de la sustancia química esclerosante que generó una úlcera y posterior necrosis en la zona de aplicación.

Además, insiste la apelante en la responsabilidad del médico por haber incurrido en abandono del paciente por irse de vacaciones, lo que –resalta– fue reconocido por el propio galeno al contestar la demanda.

Se queja también de que el juez haya entendido que prestó su consentimiento informado. Esgrime que tanto en el relato formulado en la demanda como en lo acreditado en el dictamen médico, la actora refirió que no se le informó sobre esta eventualidad. Entendió que el juez pretendió hacer valer un consentimiento viciado. Explica que la información adecuada, clara y precisa que debe brindarse no se encuentra detallada en ninguna documentación médica suscripta por el galeno en que se haya comunicado la posibilidad de sufrir la lesión resultante como consecuencia del tratamiento indicado.

En definitiva, arguye que la sentencia contiene severas contradicciones que la descalifican como acto jurisdiccional válido, tratándose de un pronunciamiento arbitrario, por lo que debe declararse la nulidad del pronunciamiento atacado.

A todo evento solicitó la producción de prueba, consistente en la citación para comparecer de la actora a fin de ser escuchada y la designación del Cuerpo Médico Forense, todo lo que se supedita a la consideración de este tribunal.

VIII. En líneas generales comparto el detallado encuadre jurídico del caso que se hizo en la sentencia de grado. La parte recurrente sólo parece objetar, como ha quedado dicho, la subsunción de la responsabilidad de la empresa de medicina prepaga y del sanatorio, al considerar que en ambos casos se trata de una responsabilidad de índole contractual y directa, motivo por el cual estas deben responder.

Sin embargo, a poco que se profundice la lectura del memorial sobre el punto se puede apreciar que el desacuerdo no es tal. Véase que es la propia apelante quien reconoce que “la responsabilidad de los centros asistenciales en general, deviene en forma automática en la medida en que un médico que pertenezca al plantel del centro asistencial, haya ocasionado un daño en forma culpable” (la negrita me pertenece) y que las obras sociales y empresas de medicina prepaga deben responder por “la negligencia sufrida”.

En consecuencia, resulta claro también para el apelante, que para que se torne operativa la responsabilidad directa en estos casos se requiere la acreditación del obrar culpable del galeno.

Ahora bien, por cómo ha quedado la cuestión sometida a conocimiento de este tribunal antes de avanzar entiendo que en este caso resulta imprescindible aclarar algunas cuestiones de la responsabilidad profesional por mala praxis médica. Es que gran parte de la queja de la recurrente pone el foco en el daño que padeció la víctima y en una supuesta falta de empatía del juzgador, quien no habría tenido en cuenta que el resultado dañoso se produjo a consecuencia de la práctica médica, lo que la afecta especialmente dada la importancia de la estética en su profesión.

He tenido oportunidad de expresar en un reciente precedente que si bien en este tipo de supuestos es dable poner en cabeza de los galenos una mayor obligación para contribuir a la dilucidación de los hechos por ser quienes se encuentran en mejores condiciones para aportar la prueba a dichos fines “ello en modo alguno altera el principio general en la materia, por el cual quien alega un hecho es el encargado de probarlo (art. 377 del Código Procesal). Ello, sin embargo, resulta absolutamente distinto a requerir que sea el propio médico quien se vea obligado a demostrar que no hubo culpa en su accionar o la fractura del nexo causal… es el propio actor quien debe acreditar los hechos, amén del deber de colaboración que recae sobre la parte demandada, y que en el caso se encuentren reunidos los presupuestos de la responsabilidad: el incumplimiento objetivo, el factor de atribución, el daño y la relación de causalidad. Sólo basta añadir que más allá del nexo causal en términos materiales que pueda eventualmente verificarse, dado que el factor de atribución es de índole subjetiva, no resulta de ello presunción alguna que pueda hacerse valer, es decir, que el lazo causal no lleva a presumir la causalidad adecuada entre la práctica médica y el resultado dañoso, tal como se encuentra establecido en el artículo 901 del Código Civil y mucho menos –reitero– a pretender que sea el profesional médico quien deba acreditar la fractura del nexo causal” (conf. mi voto en autos “Fernández, Marcelo Alejandro c/ D’Indri, Franco y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 27168/2015, del 20/10/2022).

En virtud de ello, la certeza de la causa que produjo el daño, elemento imprescindible para que la demanda por mala praxis sea receptada, debe ser acreditada por quien reclama. Es que por más que el derecho de daños ponga en la actualidad en el centro de la escena a la víctima, ello no puede llevar a que todo daño deba ser resarcido con independencia de la efectiva ocurrencia de un obrar culposo, dado que se trata de casos que deben ser evaluados desde el prisma del factor de atribución subjetivo.

Como se verá más adelante en este voto, en el caso existe indudablemente un lazo entre el resultado dañoso y la práctica médica por cuanto es claro que la secuela estética no hubiera existido de no haberse sometido la actora a tal procedimiento. Sin embargo, ello no constituye por sí al actuar del médico en la causa adecuada del daño. Por el contrario, existe una constelación de causas posibles y el esfuerzo probatorio de la representación letrada de la parte actora debió estar dirigido a acreditar el obrar culposo del galeno. De hecho, la mayoría de las prácticas médicas pueden tener efectos adversos y constituiría un absurdo analizar la cuestión partiendo del daño verificado para construir retrospectivamente la responsabilidad del médico a partir de ese elemento, sin que se hubiera podido verificar el acaecimiento de los demás presupuestos de la responsabilidad.

Sentado lo anterior debo señalar que más allá del cuestionamiento de la parte actora respecto a que quienes ejercen la magistratura no se encuentran obligados/as a analizar toda la prueba aportada, no puedo más que compartir lo que sobre el punto expresó el colega de grado, ya que sólo debe analizarse aquélla que sea relevante para la dilucidación del caso. En ese sentido, tal como señaló quien intervino en la instancia anterior, la prueba más importante en este tipo de casos es la pericia médica. Al margen de ello, lo cierto es que tampoco puede advertirse cómo la ponderación de algunas de las pruebas de las que la actora pretende valerse hubiera logrado torcer la suerte del entuerto para arribar a una solución diversa. Sólo a título ejemplificativo vale resaltar que poco aporta a la acreditación de una conducta configurativa de una mala praxis y su relación causal con el daño, valorar únicamente las declaraciones testimoniales aportadas (ver fs. 495 y fs. 517) o las fotos que dan cuenta de la cicatriz. Tampoco se advierte que esos elementos probatorios en conjunto con el dictamen de su consultora técnica y la historia clínica de Van Thienen conduzcan a una solución distinta.

Por último, antes de dedicarme al estudio de lo dictaminado por la experta en materia de medicina que auxilió al juez de grado, debo agregar que el juzgador no incurrió en una omisión al no haber transcripto las manifestaciones de la actora ante la perito. Es que esos dichos, como así también los volcados en el escrito inaugural de la acción, son meras manifestaciones unilaterales que, en tanto y en cuanto resultaron negadas por las contrarias, constituyen los hechos controvertidos y conducentes sobre los que debe producirse la prueba, sin que el hecho de haber sido expresados ante la experta le brinden por ese mero acto una validez mayor.

Aclaradas estas cuestiones referentes a la materia probatoria procederé a estudiar los resultados de la pericia médica. Como ya expresé, el médico demandado reconoció al contestar demanda que la actora padeció una cicatriz producto del tratamiento al que se sometió. El tratamiento consistió de acuerdo a lo informado por la experta en una esclerosis venosa con polidocanol AET 0,25%, ampollas de 2 ml, detallando que cada ampolla contiene: hidroxipolietoxidodecano 5 mg., agua y alcohol etílico al 5%. La causa de tal procedimiento fue tratar telangiectasis vasculares. La cicatriz fue descripta por la experta del siguiente modo luego del examen físico de la actora: “se observa cicatriz de necrosis por pérdida de sustancia epitelial, hiperpigmenada, de 3 por 2 cm., levemente atrófica en cara externa, tercio medio de pierna izquierda”. El diagnóstico fue necrosis tisular en la piel de la cara externa de pierna izquierda, con infección.

La experta informó que a la paciente se le aplicó el procedimiento habitual para el tratamiento de la telangiectasias y que evolucionó con una complicación poco frecuente. Explicó que la sustancia aplicada, polidocanol, es un detergente químico que produce esclerosis venosa por su efecto irritante sobre el endotelio vascular que sirve para esclerosar várices, que es de aplicación estricta en el interior del vaso y que si las aplicaciones intravasculares de una concentración del fármaco mayor al 1% se extravasan puede producir como complicación necrosis cutánea. Indicó que no se debe aplicar una dosis superior a la máxima de 2mg/kg/día y que para las telangiectasias están indicadas concentraciones menores al 1%. Sostuvo que en caso de sobredosis o del uso de concentraciones mayores pueden ocurrir complicaciones como vasculitis y necrosis localizada.

En cuanto a la posible reacción de Arthus en el caso dio cuenta que se trata de una “reacción de hipersensibilidad inmediata grave y poco frecuente, en respuesta a la exposición a una sustancia extraña que no suele ser en sí irritante, pero que en ciertos sujetos tiene poder antigénico. Se ha descripto en las zonas de inoculación de una vacuna (difteria, tétanos), no puede descartarse (ni tampoco asegurarse, ya que no se realizaron estudios histoinmunológicos), que este fenómeno haya podido ocurrir en el caso de inyección local de Polidocnaol, habiendo sido sensibilizada la paciente anteriormente a través de una primer aplicación una semana antes”.

La parte actora impugnó tal dictamen. En lo que aquí resulta relevante le requirió explicaciones a la perito por cuanto del mismo no surgía con claridad la causa a la que resultaba atribuible la secuela. Requirió que “indique si en el caso de autos se puede sostener que la necrosis cutánea que padeció la actora se debió a un exceso en la aplicación de Polidocanol” (el subrayado corresponde al original) .

A fs. 412/414 la perito explicó que de la historia clínica surgía especificada que la concentración de polidocanol utilizada fue de 0,25% la cual es correcta y que nada surge de la dosis en la documentación presentada, ya que allí sólo se consignó esclerosante al 0,25% en cara externa de pierna izquierda, por lo que no podía afirmar que las complicaciones se debieran a un exceso accidental de la dosis, ya que pudo también haber ocurrido una reacción de Arthus. En cuanto a este último aspecto recomendó realizar una consulta con inmunología “para determinar con certeza si hay posibilidades de desarrollar una reacción de Arthus con el compuesto hidroxipolietoxidodecano (polidocanol), si la respuesta es afirmativa no se podrá determinar cuál de las dos posibles causales fue la que desencadenó la necrosis tisular que nos ocupa en la litis”.

Esta cuestión fue finalmente evacuada por el Jefe de Servicio de Alergia del Hospital “Carlos G. Durand” quien explicó que la reacción de Arthus se produce por unión de un agente antigénico a una inmunoglobulina específica (anticuerpo), generalmente IgG. “Estos complejos Antígeno-Anticuerpo activan un grupo de proteínas complementarias que reaccionan en cascada, llamadas genéricamente Complemento. El efecto final del Complemento activado es el daño al tejido…se produce en paciente cuyos anticuerpos tienen la propiedad de precipitar (precipitinas) y en los que el antígeno involucrado es una proteína extraña al organismo”. Indicó que el hidroxipolietoxidodecano no es una proteína. Sin embargo, en situaciones excepcionales sustancias de bajo peso molecular pueden unirse a proteínas transportadoras y actuar como antígeno completo, para finalizar poniendo de relieve que “dichas situaciones no son predecibles, que no existe manera de evidenciar si ocurrió una reacción de Arthus, y que en una búsqueda no se encontró en prospectos de hidroxipolietoxidodecano antecedentes de reacción tipo Arthus” (el resaltado me pertenece) (cfr. fs. 466).

Frente a este escenario luce terminante según mi criterio lo concluido por la perito quien ante una requisitoria de la accionante respondió que en caso de que no se brindara una respuesta que descarte o afirme con certeza la posibilidad de que el compuesto mencionado pueda producir una reacción de Arthus, deberá tomarse como cierta la tesis de la defensa de que la lesión padecida pudo deberse a ello. Agregó que “el hecho de que no pueda descartarse en forma fehaciente que el compuesto hidroxipolietoxidodecano pueda producir una reacción de Arthus, es ya “per se” suficiente para desvincular al profesional actuante de la responsabilidad, ya que pudo haberse producido dicha reacción” y una duda razonable hace que no pueda ser imputado de mala praxis” (cfr. fs. 424).

En consecuencia, la parte actora no logró –a mi criterio– acreditar de forma fehaciente que el resultado dañoso hubiera sido producto de una incorrecta aplicación tal como insiste en esta Alzada. Es que, como vimos, se mantiene la posibilidad de que ello hubiera encontrado razón de ser en una reacción de Arthus, la que no puede ser descartada. Esto se ve respaldado por las particularidades propias de tal reacción que pormenorizadamente detalló la experta en los siguientes términos: “luego del primer contacto con el antígeno, el paciente comienza a producir gran cantidad de anticuerpos, lo que se llama sensibilización, la sensibilización es asintomática, el tiempo para obtener una concentración máxima de anticuerpos es aproximadamente de una semana, una vez sensibilizado, el paciente reacciona a las pocas horas en el segundo contacto con el antígeno, en nuestro caso, a la segunda aplicación del fármaco, con la producción de vasculitis y necrosis tisular localizada” (cfr. fs. 413). De hecho, esto último aporta incluso mayores probabilidades a que la causa de la cicatriz haya sido esta, más que una incorrecta aplicación.

De todos modos, una y otra hipótesis no pueden ser confirmadas y eso no puede más que operar en contra de los intereses de la reclamante, ya que –insisto– la carga de la prueba de la culpa médica también se encontraba a su cargo a los fines de poner en andamiaje todo el sistema de responsabilidad civil y el deber de cooperación de la contraria en materia probatoria.

Sentado ello, me referiré a los demás reproches de la conducta del galeno que sirven a la actora para endilgarle responsabilidad.

En cuanto a la falta de consentimiento informado, tal imputación no puede ser atendida. Es que de acuerdo a lo que surge del consentimiento informado obrante en la historia clínica (ver fs. 354 –documento reconocido por la accionante a fs. 579–) a la actora “se le explica los riesgos estéticos del tratamiento y acepta realizarlos” y “autoriza a que se efectué escleroterapia en ambos MMII conociendo y prestando acuerdo al tratamiento y a las posibles consecuencias que de él surgieren”. Además, a tenor de lo que explicado en la pericia lo cierto es que aún cuando este documento se hubiera suscripto de alguna otra forma tal que no dejara dudas, la falta de acreditación de la relación causal aludida, descarta que cualquier desprolijidad al respecto pueda gravitar en la responsabilidad del galeno. de manera tal de modificar el resultado.

Respecto al abandono del médico con el que insiste la recurrente, si bien este reconoció que salió de vacaciones, coincido con el juez de grado en que no fue acreditado que ello ocurriera. Por el contrario, de la historia clínica surge que fue atendida en la Clínica Adventista de Belgrano ante la aparición de los síntomas (ver fs. 355) e incluso luego por el Dr. V. Es cierto que luego se atendió en la Clínica Von Thienen, pero ello no fue más que una decisión de la paciente. Es decir si bien se encontraba en su derecho de modificar la atención médica, ello no puede serle endilgado como abandono por parte del demandado.

No dejo de advertir que el tratamiento ante la eventualidad de la complicación se prestó en dicho nosocomio por médicos que no resultaban especialistas; sin embargo, no se acreditó que le hubieran brindado una atención deficiente que diera lugar a la configuración de un daño que hubiera resultado resarcible, todo lo que me lleva a proponer que se confirme el rechazo de la demanda.

Antes de terminar entiendo necesario poner de relieve que a tenor de lo expresado como así la valoración de la prueba científica en concatenación con las demás probanzas del mismo orden, en nada hubiera logrado cambiar el resultado la comparecencia de la actora ante este tribunal requerida en la expresión de agravios. Por lo demás y en la misma línea entiendo que no corresponde designar al Cuerpo Médico Forense por cuanto los resultados de las pericias fueron suficientemente explicativos y dicha intervención sólo obedecería a la disconformidad de la parte en cuanto a sus conclusiones.

Por lo expuesto entiendo que las quejas deberán ser desestimadas, y por ello voto porque se confirme lo decidido en la fundada y sólida sentencia en materia de responsabilidad.

IX. La parte actora solicita que se modifiquen las costas impuestas en la instancia de grado. Manifiesta a dichos fines que actuó con beneficio de litigar sin gastos. Agrega en ese mismo apartado que considera elevados los honorarios regulados y expone algunas razones para su morigeración.

Este aspecto del planteo recursivo no puede más que ser declarado desierto ya que no cumple siquiera mínimamente con la suficiencia técnica requerida por el artículo 265 del Código Procesal. La parte recurrente omite que el hecho de que se le haya concedido el beneficio de litigar sin gastos no influye en modo alguno en la decisión sobre las costas, más allá del impacto que aquello pueda tener en su exigibilidad en la etapa de ejecución de sentencia.

Por otro lado, los argumentos expuestos en la expresión de agravios respecto a la regulación de honorarios resultan extemporáneos (art. 244 del Código Procesal).

Por lo expuesto propongo al Acuerdo declarar la deserción de este aspecto de la expresión de agravios.

Por lo expuesto voto porque: 1) se rectifique la parte resolutiva de la sentencia debiendo dejarse constancia que se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” y no por el “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” como por un mero error material se consignó allí, 2) se confirme lo decidido por el juez de grado al tratar la excepción mencionada y se impongan las costas de Alzada a la actora que resultó vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal), 3) se confirme la sólida y fundada sentencia cuestionada en todo lo demás que fue motivo de no atendibles quejas y 4) se impongan las costas de Alzada a la parte actora, ya que no encuentro argumento para apartarme del criterio objetivo de la derrota sentado por el artículo 68 del Código Procesal.

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: I) rectificar la parte resolutiva de la sentencia debiendo dejarse constancia que se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” y no por el “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” como por un mero error material se consignó allí, II) confirmar lo decidido por el juez de grado al tratar la excepción mencionada e imponer las costas de Alzada a la actora que resultó vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal), III) confirmar la sentencia cuestionada en todo lo demás que fue motivo de no atendibles quejas, IV) imponer las costas de Alzada a la parte actora (artículo 68 del Código Procesal) y V) liminarmente, corresponde señalar que este colegiado ya ha tenido oportunidad de exponer –por mayoría– los argumentos que sostienen la aplicación de la nueva norma arancelaria a todos los asuntos en que no hubiera regulación de honorarios al tiempo de la modificación legislativa (conf. esta Sala, “Díaz Galaxia, Jésica y otro c. Coria Sebastián E. y otros s. Daños y perjuicios”, expte. nº 46276/2013, del 04/04/2018, ver aquí).

De manera tal que se procederá conforme las disposiciones de la ley 27.423.

Para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra las regulaciones de honorarios practicadas en autos, cabe ponderar las constancias de autos, la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, las etapas cumplidas, el resultado obtenido, el monto reclamado con más sus intereses y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 20, 26, 29, 51, 54 y concordantes de la ley de arancel 27.423.

Sobre estas premisas, los honorarios regulados al Dr. D. R. N. resultan reducidos, por lo que se los eleva a la cantidad de doce y medio UMA (12,5) que representan a la fecha la suma ciento treinta mil pesos ($130.000) por la cuestión principal que se debatió y a la cantidad de dos con ochenta y nueve UMA (2,89) que representan a hoy la suma de treinta mil pesos ($30.000) por la incidencia decidida en torno a la excepción.

Asimismo, por resultar reducidos los honorarios regulados a la Dra. V. M. N. I., se los eleva a la cantidad de un UMA (1) que representan al día de hoy la suma de diez mil cuatrocientos pesos ($10.400).

Por no resultar reducidos los honorarios regulados al Dr. F. T., letrado apoderado de la demandada Clínica Adventista de Belgrano y la citada en garantía Sancor Cooperativa de Seguros Limitada, en la cantidad de diecisiete con treinta y un UMA (17,31) que representan a la fecha la suma de ciento ochenta mil pesos ($180.000), se los confirma.

Por no resultar reducidos, se confirman los honorarios regulados al letrado apoderado de OSDE, Dr. E. V. en la cantidad de a la cantidad de doce y medio UMA (12,5) que representan a hoy la suma ciento treinta mil pesos ($130.000) y por resultar reducidos los honorarios regulados a la Dra. V. N. C., por la misma parte, se los eleva a la cantidad de un UMA (1) equivalentes a la fecha a la suma de diez mil cuatrocientos pesos ($10.400).

A tenor de las constancias de autos, la ley de arancel precedentemente citada y el art. 478 del Código Procesal, los honorarios regulados a la perito bioquímica A. M. M. resultan reducidos, por lo que se los eleva a la cantidad de un UMA (1) equivalentes al día de hoy a la suma de diez mil cuatrocientos pesos ($10.400).

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art.30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios del Dr. H. P. M. en la cantidad de cinco con veintinueve UMA (5,29) que representan a hoy la suma de cincuenta y cinco mil pesos ($55.000)

La sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan Pablo Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

M., V. I. c. F., M. y otros s/ ds. y ps. – resp. prof. médicos y aux.

C., Á. R. c. Sanatorio Privada Salud s/daños y perjuicios responsabilidad profesional (excluido Estado)

Acceso a la interrupción voluntaria del embarazo. Aprueba reglamentación

Decreto 516/2021 – DCTO-2021-516-APN-PTE – Apruébase Reglamentación de la Ley N° 27.610.

Ciudad de Buenos Aires, 13/08/2021

VISTO el Expediente N° EX-2021-04118483-APN-DD#MS, la Ley N° 27.610, y

CONSIDERANDO:

Que mediante la Ley N° 27.610 se reguló el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y a la atención postaborto, en cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado argentino en materia de salud pública y derechos humanos de las mujeres y de otras personas con otras identidades de género con capacidad de gestar, para garantizar una sociedad más plural, más respetuosa de nuestras diferencias y menos desigual.

Que la citada norma legal se enmarca en los derechos consagrados en distintos Tratados Internacionales, la mayoría con rango constitucional, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) y su Protocolo Facultativo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do Para”, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.

Que a partir de la sanción de la ley que por este decreto se reglamenta, la REPÚBLICA ARGENTINA comienza a desandar el camino de la amenaza penal y la desigualdad y a recorrer el de la justicia social, el respeto a la autonomía y el ejercicio de derechos como respuestas democráticas y constitucionales para que las mujeres y las personas gestantes tengan los mismos cuidados y condiciones, cualquiera sea la jurisdicción en la que habiten, su nivel socioeconómico y el sistema de salud donde se atiendan.

Que dicha ley sintetiza una historia de numerosas luchas para que los derechos reproductivos sean efectivos. Así, la Ley N° 27.610 se suma a la Ley N° 25.673 de creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable en el ámbito del MINISTERIO DE SALUD, a la Ley N° 26.150 de creación del Programa Nacional de Educación Sexual Integral que establece el derecho de niños, niñas y adolescentes a recibir educación sexual integral y a la Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus Relaciones Interpersonales N° 26.485.

Que el acceso al aborto seguro es una política de salud pública dentro del conjunto de políticas necesarias para garantizar la salud sexual y reproductiva de las niñas, adolescentes, mujeres y otras personas con capacidad de gestar y, con ella, sus derechos humanos. Es, en este sentido, que dicha ley apuesta a una respuesta integral de las políticas de salud sexual y reproductiva.

Que dentro de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en septiembre del año 2015, se encuentra el objetivo de garantizar una vida sana y promover el bienestar para todos en todas las edades, que incluye la meta específica de garantizar para el año 2030, el acceso universal a los servicios de salud sexual y reproductiva.

Que el aborto ha sido por muchísimos años un problema de salud pública en la REPÚBLICA ARGENTINA, principalmente, por las condiciones en que se producía y por las desigualdades geográficas, económicas y sociales. Dichas condiciones de inseguridad provocan daños en la salud y en la vida de las mujeres y otras personas gestantes, así como muertes evitables.

Que las políticas de acceso al aborto seguro deben implementarse, articularse y fortalecerse con la prevención de embarazos no intencionales.

Que, en esa línea, a través del artículo 2° de la Ley N° 27.610, se reconocen los derechos de las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar a decidir, requerir y acceder a la atención de la interrupción del embarazo, así como a requerir y recibir atención postaborto en los servicios del sistema de salud y a acceder a información para prevenir los embarazos no intencionales.

Que por el artículo 5° de la citada ley se establecen las condiciones mínimas y derechos en la atención del aborto y postaborto.

Que, en virtud de lo expuesto, corresponde reglamentar ciertos aspectos de la Ley N° 27.610, destacándose entre estos el ejercicio del derecho a la confidencialidad, las condiciones de otorgamiento del consentimiento informado, la situación de las personas con capacidad restringida y los supuestos en los cuales los o las profesionales de la salud no podrán alegar objeción de conciencia, entre otros.

Que, asimismo, se establece que la Autoridad de Aplicación de la Ley N° 27.610 es el MINISTERIO DE SALUD de la Nación, en función de las competencias que en razón de la materia le asigna la Ley de Ministerios (texto ordenado por Decreto N° 438 del 12 de marzo de 1992) y sus modificatorias.

Que la DIRECCIÓN NACIONAL DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA y la SECRETARÍA DE ACCESO A LA SALUD, ambas del MINISTERIO DE SALUD, han tomado intervención en el ámbito de sus respectivas competencias.

Que el servicio de asesoramiento jurídico pertinente ha tomado la intervención de su competencia.

Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99, incisos 1 y 2 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA

DECRETA:

ARTÍCULO 1°.- Apruébase la Reglamentación de la Ley N° 27.610 – “Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo y a la Atención postaborto”– que como ANEXO (IF-2021-69993393-APN-SAS#MS) forma parte integrante del presente decreto.

ARTÍCULO 2°.- Establécese al MINISTERIO DE SALUD de la Nación como Autoridad de Aplicación de la Ley N° 27.610 y de la reglamentación que se aprueba por el presente decreto, quien dictará las normas aclaratorias y complementarias que resulten necesarias para su respectiva implementación.

ARTÍCULO 3°.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.

FERNÁNDEZ – Santiago Andrés Cafiero – Carla Vizzotti – Elizabeth Gómez Alcorta

Anexo

REGLAMENTACIÓN DE LA LEY Nº 27.610

ACCESO A LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO Y A LA ATENCIÓN POSTABORTO

ARTÍCULO 1º.- Objeto. Sin reglamentar.

ARTÍCULO 2°.- Derechos. Sin reglamentar.

ARTÍCULO 3º.- Marco normativo constitucional. Sin reglamentar.

ARTÍCULO 4º.- Interrupción voluntaria del embarazo. Para el acceso a la interrupción del embarazo hasta la semana CATORCE (14) de gestación, inclusive, se requerirá el consentimiento informado de la persona requirente en los términos de los artículos 7º, 8º o 9º de la Ley Nº 27.610, según corresponda.

Para el acceso a la interrupción del embarazo en la situación descripta en el inciso a) del artículo 4° de la ley citada se requerirá:

1) el consentimiento informado en los términos de los artículos 7º, 8º o 9º de la Ley N° 27.610, según corresponda y

2) la declaración jurada, que consistirá en un documento donde la persona requirente dejará manifestado que el embarazo es producto de una violación.

En los casos de niñas menores de TRECE (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida conforme lo establecido en el artículo 4º, inciso a) de la Ley que se reglamenta.

En ningún caso se podrá exigir denuncia judicial o policial como requisito para el acceso a la práctica.

Para el acceso a la interrupción del embarazo en las situaciones descriptas en el inciso b) del artículo 4° de la referida ley se requerirá:

1) el consentimiento informado en los términos de los artículos 7º, 8º o 9º de la ley que se reglamenta, según corresponda y

2) la constancia de la causal en la historia clínica. El peligro para la vida o la salud deberá ser evaluado y establecido por el personal de salud interviniente en el marco de la relación entre el o la profesional de la salud y la paciente. Dicho peligro implica la posibilidad de afectación y no exige la configuración concreta de un daño.

En ninguno de los casos previstos en el presente artículo se requiere autorización judicial para el acceso a la práctica.

ARTÍCULO 5º.- Derechos en la atención de la salud:

a) Trato digno. Sin reglamentar.

b) Privacidad. Sin reglamentar.

c) Confidencialidad. El deber de confidencialidad es extensivo a toda persona que acceda a la documentación clínica de las prestaciones reguladas en la Ley N° 27.610. En virtud de este derecho y del deber de guardar secreto profesional, el personal de salud no podrá entregar información obtenida en el marco de la atención sanitaria a ninguna persona, salvo que exista orden judicial expresa que releve de este deber en una causa judicial o salvo expresa autorización escrita de la propia paciente.

d) Autonomía de la voluntad. De conformidad con el primer párrafo del presente artículo, “las alternativas de tratamiento” a las que se refiere el inciso d) del artículo 5° de la ley que aquí se reglamenta serán brindadas por el o la profesional interviniente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5° y siguientes y concordantes de la Ley N° 26.529 y demás normativa aplicable. En ningún caso el personal de salud podrá interferir indebidamente con la decisión de las personas gestantes.

e) Acceso a la información. Sin reglamentar.

f) Calidad: Sin reglamentar.

ARTÍCULO 6º.- Información y tratamiento to del aborto y de la salud sexual y reproductiva.

a) Sin reglamentar.

b) En el marco de la atención integral de la salud, en los casos en que se hubiera solicitado la interrupción del embarazo en virtud de la causal prevista en el inciso a) del artículo 4º de la Ley Nº 27.610, el personal de salud interviniente pondrá a disposición de la requirente la información sobre los derechos establecidos en la Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que desarrollen sus Relaciones Interpersonales N° 26.485 y, en particular, sobre los recursos de atención, canales disponibles para realizar una denuncia penal y la posibilidad de contar con asesoramiento legal.

c) Sin reglamentar.

ARTÍCULO 7º.- Consentimiento informado. En la historia clínica se deberá dejar constancia del otorgamiento del consentimiento informado. En los casos en que, por las condiciones de la persona gestante, el consentimiento no pueda emitirse por escrito, se otorgará en un formato que le resulte accesible como braille, digital, audio, entre otros, y el mismo deberá incorporarse a la historia clínica.

ARTÍCULO 8º.- Personas menores de edad. Sin reglamentar.

ARTÍCULO 9º.- Personas con capacidad restringida. Si existiera, en los términos del artículo 38 del Código Civil y Comercial de la Nación, una sentencia judicial de restricción a la capacidad que impida prestar el consentimiento para interrumpir el embarazo o la persona hubiera sido declarada incapaz judicialmente en virtud del artículo 32, último párrafo del Código Civil y Comercial de la Nación, el consentimiento deberá ser prestado, en los términos en que se haya dispuesto en la sentencia, por la persona designada o nombrada representante de acuerdo a lo establecido en el inciso c) del artículo 101 del Código Civil y Comercial de la Nación, o a falta o ausencia de esta, la de una persona allegada, en los términos del último párrafo del artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación.

En ningún caso se deberá solicitar autorización judicial para acceder a la interrupción del embarazo.

ARTÍCULO 10.- Objeción de conciencia. De conformidad con el segundo párrafo del artículo 10 de la Ley Nº 27.610, el personal de salud no podrá negarse a la realización de la interrupción del embarazo en caso de emergencia, cuando la práctica deba realizarse en forma urgente pues su no realización inmediata pondría en riesgo la salud física o la vida de la persona gestante.

ARTÍCULO 11.- Objeción de conciencia. Obligaciones de los establecimientos de salud. Sin reglamentar.

ARTÍCULO 12.- Cobertura y calidad de las prestaciones. Sin reglamentar.

ARTÍCULO 13.- Educación sexual integral y salud sexual y reproductiva. Sin reglamentar.

ARTÍCULO 14.- Modificación del Código Penal. Sin reglamentar.

ARTÍCULO 15.- Incorporación del artículo 85 bis al Código Penal. Sin reglamentar.

ARTÍCULO 16.- Sustitución del artículo 86 del Código Penal. Sin reglamentar.

ARTÍCULO 17.- Sustitución del artículo 87 del Código Penal. Sin reglamentar.

ARTÍCULO 18.- Sustitución del artículo 88 del Código Penal. Sin reglamentar.

ARTÍCULO 19.- Capacitación. A los fines de supervisar, monitorear e informar acerca de la implementación del presente artículo, el MINISTERIO DE SALUD de la Nación y los Ministerios Provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deberán definir indicadores que permitan evaluar la consecución de los programas de capacitación. La capacitación del personal de salud sobre los contenidos de la Ley N° 27.610 y de su normativa complementaria y reglamentaria deberá desarrollarse en el marco del sistema de derechos establecido en el artículo 3º de la misma.

ARTÍCULO 20.- Autoridad de aplicación. Se establece en el artículo 2º del presente decreto.

ARTÍCULO 21.- Orden público. Sin reglamentar.

Opción de cambio de Obra Social. Modificación

VISTO el Expediente Nº EX-2021-42219983-APN-SSS#MS, las Leyes Nros. 23.660 y 23.661 y sus respectivas modificaciones, los Decretos Nros. 9 del 7 de enero de 1993 y sus modificatorios, 576 del 1º de abril de 1993 y sus modificatorios, 1301 del 28 de noviembre de 1997, 504 del 12 de mayo de 1998 y su modificatorio, 1400 del 4 de noviembre de 2001 y su modificatorio, 434 del 1º de marzo de 2016, 561 del 6 de abril de 2016, 1063 del 4 de octubre de 2016 y su modificatorio, 894 del 1º de noviembre de 2017 y 182 del 11 de marzo de 2019 y su modificatorio y la Resolución de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD Nº 1216 del 1º de octubre de 2020, y

CONSIDERANDO:

Que el Sistema Nacional del Seguro de Salud regulado por las Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661 contempla, dentro de los derechos que asisten a sus beneficiarios y beneficiarias, el de elegir el Agente del Seguro de Salud que le brinde las prestaciones médico asistenciales.

Que, en este sentido, el Decreto Nº 9/93 y su modificatorio Nº 1301/97 consagraron el derecho a la libre elección de su obra social por parte de los beneficiarios o las beneficiarias del Sistema Nacional del Seguro de Salud, sujeto a las limitaciones que en la citada normativa se imponen.

Que por el Decreto N° 504/98 se reglamentó el modo de ejercicio de ese derecho, basado en los principios de solidaridad y equidad del Sistema.

Que en su redacción original, dicha norma estableció, en su artículo 13, que los trabajadores o las trabajadoras que inicien una relación laboral, debían permanecer como mínimo UN (1) año en la Obra Social correspondiente a su rama de actividad antes de poder ejercer su derecho de opción.

Que, posteriormente, el PODER EJECUTIVO NACIONAL dictó el Decreto Nº 1400/01, que en su artículo 15 sustituyó la redacción original de la norma anteriormente citada, permitiendo que el derecho de opción se ejerza desde el momento mismo del inicio de la relación laboral.

Que, por otra parte, el artículo 3º del Decreto Nº 504/98 estableció que la opción de cambio deberá ejercerse en forma personal ante la Obra Social elegida, la que deberá enviar semanalmente los formularios y la nómina de las opciones recibidas, en soporte magnético, a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD.

Que, a tales efectos, a través de normativa complementaria se establecieron, para la efectivización del derecho de opción, la utilización de documentación en papel, la certificación de su firma por autoridad competente (escribano o escribana, autoridad policial, bancaria o judicial) y la presentación de documentación papel ante la Autoridad de Aplicación, entre otros requisitos.

Que en el marco de las limitaciones impuestas por la pandemia de COVID-19 que afecta a la REPÚBLICA ARGENTINA, desde el mes de marzo de 2020, las recomendaciones de las autoridades sanitarias nacionales y locales aconsejan reducir al máximo la circulación, proximidad y atención presencial de las personas en todos aquellos trámites y actividades en los cuales ello no resultase indispensable.

Que, en ese contexto, resulta necesario adoptar medidas de prevención y, teniendo en consideración los avances de las Tecnologías de la Información y Comunicación (TICs), como la proliferación de modernas plataformas digitales, se impone implementar nuevas herramientas y servicios tendientes a la adecuación de los procedimientos vigentes con el fin de su utilización en pos de una más ágil tramitación y optimización de los procesos de gestión, que a su vez coadyuve y fomente el cumplimiento de las recomendaciones sanitarias.

Que mediante el Decreto Nº 561/16 se aprobó la implementación del sistema de Gestión Documental Electrónica (GDE) como sistema integrado de caratulación, numeración, seguimiento y registro de movimientos de todas las actuaciones y expedientes del Sector Público Nacional, el que actúa también como plataforma para la implementación de gestión de expedientes electrónicos.

Que el Decreto N° 1063/16 aprobó la implementación de la plataforma de Trámites a Distancia (TAD) del sistema de Gestión Documental Electrónica (GDE) como medio de interacción del ciudadano o de la ciudadana con la Administración, a través de la recepción y remisión por medios electrónicos de presentaciones, escritos, solicitudes, notificaciones y comunicaciones, entre otros.

Que el Decreto N° 894/17 modificó el entonces vigente Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 – T.O. 1991 aprobando su texto ordenado en 2017, y en su artículo 4º estableció que las autoridades administrativas actuarán de acuerdo con los principios de sencillez y eficacia, procurando la simplificación de los trámites y facilitando el acceso de los ciudadanos o las ciudadanas a la Administración a través de procedimientos directos y simples por medios electrónicos.

Que el Decreto N° 182/19, por el cual se reglamentó la Ley Nº 25.506 de Firma Digital, estableció en su artículo 3º que cuando una norma requiera la formalidad de escritura pública para otorgar poderes generales o particulares, para diligenciar actuaciones, interponer recursos administrativos, realizar trámites, formular peticiones o solicitar inscripciones, dicho requisito se considera satisfecho mediante el apoderamiento realizado por el interesado o la interesada en la plataforma de Trámites a Distancia (TAD) del sistema de Gestión Documental Electrónica (GDE), salvo disposición legal en contrario.

Que la realización de presentaciones a través de la plataforma de trámites a Distancia (TAD) implica la previa validación del usuario o de la usuaria que la realiza, lo que permite tener por acreditada su identidad.

Que, en función de lo expuesto, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD dictó la Resolución Nº 1216/20, por la cual aprobó el procedimiento para el ejercicio del derecho a la libre elección de su obra social por parte de los beneficiarios o las beneficiarias del Sistema Nacional del Seguro de Salud, adecuándolo al uso de las herramientas digitales mencionadas con el fin de facilitar el ejercicio de sus derechos por parte de los beneficiarios o las beneficiarias del Sistema Nacional del Seguro de Salud.

Que en el tiempo que ha transcurrido desde la instauración del derecho de opción y manteniendo los principios de solidaridad y equidad que fundamentan el Sistema Nacional del Seguro de Salud, resulta necesario retomar el espíritu de la redacción original del Decreto Nº 504/98, permitiendo que los afiliados y las afiliadas que ingresan al Sistema lo hagan a través de la Obra Social de su actividad para, luego, poder ejercer ese derecho si fuera de su interés.

Que sin perjuicio de las actualizaciones que se han ido realizando por vía complementaria, resulta oportuno actualizar la normativa marco que regula las modalidades operativas del ejercicio del citado derecho con el fin de adecuarla a los tiempos modernos y a la evolución tecnológica evidenciada desde su redacción primigenia.

Que los servicios de asesoramiento jurídico permanentes han tomado la intervención de su competencia.

Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por el artículo 99, incisos 1 y 2 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA

DECRETA:

ARTÍCULO 1°.- Sustitúyese el artículo 2º del Decreto Nº 504 del 12 de mayo de 1998 y su modificatorio, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 2º.- La opción de cambio podrá ejercerse solo UNA (1) vez al año durante todo el año calendario y se hará efectiva a partir del primer día del mes siguiente a la formalización de la solicitud”.

ARTÍCULO 2°.- Sustitúyese el artículo 3º del Decreto Nº 504 del 12 de mayo de 1998 y su modificatorio, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 3º.- El derecho de opción de cambio de obra social deberá ejercerse de manera individual y personal por el beneficiario o la beneficiaria, a través de las modalidades dispuestas y/o las que en el futuro disponga la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD, garantizando los principios de transparencia, integridad, celeridad e informalidad a favor de los beneficiarios y las beneficiarias. Las modalidades y plataformas digitales que se utilicen deberán garantizar que la información correspondiente a las opciones de cambio realizadas se encuentre disponible y accesible en forma oportuna para la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP) y para las Obras Sociales de origen y destino. La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD deberá llevar un registro de las opciones de cambio realizadas por los beneficiarios y las beneficiarias del Seguro de Salud. Los Agentes del Seguro de Salud deberán conservar los libros especiales rubricados en donde se vinieron registrando las opciones de cambio”.

ARTÍCULO 3°.- Sustitúyese el artículo 4º del Decreto Nº 504 del 12 de mayo de 1998 y su modificatorio, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 4º.- Las Obras Sociales deberán garantizar el acceso a la información detallada, completa y adecuada a los beneficiarios y a las beneficiarias respecto de la cobertura prestacional brindada. Deberán garantizar, como mínimo, que los beneficiarios y las beneficiarias puedan acceder en todo momento a la cartilla completa, con los planes y programas de cobertura, a través del Sitio web institucional de la entidad y otros canales que la entidad brinde”.

ARTÍCULO 4°.- Sustitúyese el artículo 13 del Decreto Nº 504 del 12 de mayo de 1998 y su modificatorio, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 13.- Los trabajadores y las trabajadoras que inicien una relación laboral deberán permanecer UN (1) año en la Obra Social correspondiente a la rama de su actividad antes de poder ejercer el derecho de opción de cambio”.

ARTÍCULO 5°.- Sustitúyese el artículo 16 del Decreto Nº 1400 del 4 de noviembre de 2001, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 16.- Opción del beneficiario o de la beneficiaria. El afiliado o la afiliada que ejerza su derecho de opción deberá hacerlo con todos los beneficiarios comprendidos o todas las beneficiarias comprendidas en el artículo 9º de la Ley Nº 23.660 y en las condiciones en él establecidas”.

ARTÍCULO 6°.- El período de permanencia previsto en el artículo 13 del Decreto N° 504 del 12 de mayo de 1998 y su modificatorio resultará de aplicación a las relaciones laborales que se hubieren iniciado con anterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto y no cuenten a dicha fecha con UN (1) año de antigüedad. Sin perjuicio de ello, en caso de que el trabajador o la trabajadora hubieren hecho uso del derecho de opción en forma previa a la entrada en vigencia del presente, se respetará dicha opción.

ARTÍCULO 7°.- Derógase el artículo 6º del Decreto Nº 504 del 12 de mayo de 1998.

ARTÍCULO 8°.- Facúltase a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD a dictar las medidas aclaratorias o complementarias necesarias para la mejor implementación del presente decreto.

ARTÍCULO 9°.- El presente decreto comenzará a regir a partir del día siguiente al de su publicación en el BOLETÍN OFICIAL.

ARTÍCULO 10.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.

FERNÁNDEZ – Santiago Andrés Cafiero – Carla Vizzotti

Acceso a la interrupción voluntaria del embarazo

Decreto 14/2021 – ACCESO A LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO

DEPPA-2021-14-APN-PTE – Promúlgase parcialmente la Ley N° 27.610.

Ciudad de Buenos Aires, 14/01/2021

VISTO el Expediente N° EX-2020-91785049-APN-DSGA#SLYT y el Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 27.610, sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN el 30 de diciembre de 2020, y

CONSIDERANDO:

Que el proyecto de ley registrado bajo el N° 27.610 tiene como objeto regular el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y a la atención postaborto, en cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado argentino en materia de salud pública y derechos humanos de las mujeres y de las personas con otras identidades de género con capacidad para gestar, con el fin de contribuir a la reducción de la morbilidad y mortalidad prevenible.

Que la Presidenta de la Banca de la Mujer del SENADO DE LA NACIÓN, en el marco de la sesión especial del 29 de diciembre de 2020, realizó una consideración respecto a la palabra “integral” en el artículo 4°, inciso b) y en el artículo 16, en el inciso 2 del artículo 86 del Código Penal que sustituye, y el PODER EJECUTIVO NACIONAL entiende conveniente observar la palabra “integral” que califica a la salud en las normas indicadas precedentemente.

Que esta observación tiene como objeto dar claridad al texto del proyecto en su parte pertinente, es decir, mantener las causales de interrupción legal del embarazo tal cual han estado vigentes desde 1921 para que sigan rigiendo del mismo modo a partir de la promulgación de la presente ley, en el marco de los estándares normativos y jurisprudenciales actuales.

Que, de conformidad con los estándares de la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (Constitución de la Organización Mundial de la Salud) y la normativa internacional y local vigente (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo Facultativo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Ley N° 26.657, entre otras), la salud no requiere calificativos para ser comprendida en su concepto.

Que, en ese sentido, el agregado de la palabra “integral” no ha aportado claridad en el debate del proyecto de ley en el Congreso.

Que la “salud” como concepto es autosuficiente por lo que, a los fines de guardar consistencia normativa y de asegurar que la atención de la salud se realice de acuerdo con los compromisos nacionales e internacionales asumidos para la protección de ese derecho, se propicia eliminar la palabra “integral” por medio de su observación parcial por parte del PODER EJECUTIVO NACIONAL en el inciso b) del artículo 4° y en el artículo 16, en el inciso 2 del artículo 86 del Código Penal que sustituye.

Que la medida que se propone no altera el espíritu ni la unidad del Proyecto de Ley sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN.

Que la Ley Nº 26.122 regula el trámite y los alcances de la intervención del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN respecto de los decretos de promulgación parcial de Leyes dictados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, de conformidad con lo establecido por el artículo 80 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Que ha tomado intervención el servicio jurídico pertinente.

Que el presente decreto se dicta en uso de las facultades conferidas al PODER EJECUTIVO NACIONAL por el artículo 80 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS

DECRETA:

ARTÍCULO 1º.- Obsérvase la palabra “integral” a continuación de la palabra “salud” en el inciso b) del artículo 4° y en el artículo 16, en el inciso 2) del artículo 86 del Código Penal que sustituye, del Proyecto de Ley registrado bajo el N° 27.610.

ARTÍCULO 2º.- Con las salvedades establecidas en el artículo precedente, cúmplase, promúlgase y téngase por Ley de la Nación el Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 27.610.

ARTÍCULO 3º.- Dese cuenta a la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN.

ARTÍCULO 4º.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.

Acceso a la interrupción voluntaria del embarazo

Ley 27.610

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de

Ley:

Artículo 1º- Objeto. La presente ley tiene por objeto regular el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y a la atención postaborto, en cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado argentino en materia de salud pública y derechos humanos de las mujeres y de personas con otras identidades de género con capacidad de gestar y a fin de contribuir a la reducción de la morbilidad y mortalidad prevenible.

Art. 2º- Derechos. Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a:

a) Decidir la interrupción del embarazo de conformidad con lo establecido en la presente ley;

b) Requerir y acceder a la atención de la interrupción del embarazo en los servicios del sistema de salud, de conformidad con lo establecido en la presente ley;

c) Requerir y recibir atención postaborto en los servicios del sistema de salud, sin perjuicio de que la decisión de abortar hubiera sido contraria a los casos legalmente habilitados de conformidad con la presente ley;

d) Prevenir los embarazos no intencionales mediante el acceso a información, educación sexual integral y a métodos anticonceptivos eficaces.

Art. 3º- Marco normativo constitucional. Las disposiciones de la presente ley se enmarcan en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, los tratados de derechos humanos ratificados por la República Argentina, en especial la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) y su Protocolo Facultativo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará”, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en virtud de la protección que otorgan a los derechos sexuales y reproductivos, a la dignidad, a la vida, a la autonomía, a la salud, a la educación, a la integridad, a la diversidad corporal, a la identidad de género, a la diversidad étnico-cultural, a la privacidad, a la libertad de creencias y pensamientos, a la información, a gozar de los beneficios de los avances científicos, a la igualdad real de oportunidades, a la no discriminación y a una vida libre de violencias.

Art. 4º- Interrupción voluntaria del embarazo. Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional.

Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo solo en las siguientes situaciones:

a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente.

En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida;

b) Si estuviere en peligro la vida o la salud integral de la persona gestante.

Art. 5º- Derechos en la atención de la salud. Toda persona gestante tiene derecho a acceder a la interrupción de su embarazo en los servicios del sistema de salud o con su asistencia, en un plazo máximo de diez (10) días corridos desde su requerimiento y en las condiciones que se establecen en la presente ley y en las leyes 26.485, 26.529 y concordantes.

El personal de salud debe garantizar las siguientes condiciones mínimas y derechos en la atención del aborto y postaborto:

a) Trato digno. El personal de salud debe observar un trato digno, respetando las convicciones personales y morales de la paciente, para erradicar prácticas que perpetúan el ejercicio de violencia contra las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar;

b) Privacidad. Toda actividad médico-asistencial tendiente a obtener y transmitir información y documentación clínica de la paciente debe garantizar la construcción y preservación de un ambiente de confianza entre el personal de salud y las personas que solicitan la atención, y observar el estricto respeto por su intimidad, dignidad humana y autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la confidencialidad; solo se compartirá información o se incluirá a su familia o a su acompañante con su expresa autorización, conforme las previsiones del artículo 8º de la presente ley.

Asimismo, deberá protegerse a la paciente de injerencias ilegítimas por parte de terceros.

En los casos de violación cuyas víctimas fueran niñas o adolescentes, el deber de comunicar la vulneración de derechos previsto en el artículo 30 de la ley 26.061 y el deber de formular denuncia penal establecido en el artículo 24, inciso e), de la ley 26.485 en el marco de lo dispuesto por el artículo 72 del Código Penal, deberán cumplirse respetando el derecho a la privacidad y confidencialidad de niñas y adolescentes, su capacidad progresiva e interés superior de conformidad con la Convención de los Derechos del Niño, la ley 26.061 y el artículo 26 del Código Civil y Comercial, y no deberán obstruir ni dilatar el acceso a los derechos establecidos en la presente ley;

c) Confidencialidad. El personal de salud debe crear las condiciones para el resguardo de la confidencialidad y el secreto médico durante todo el proceso de atención y también con posterioridad. Debe informar durante la consulta que la confidencialidad está garantizada y resulta alcanzada por el secreto médico.

La paciente tiene derecho a que toda persona que participe en la elaboración o manejo de la documentación clínica, o bien tenga acceso al contenido de la misma, deba respetar el derecho a la confidencialidad, salvo expresa autorización escrita de la propia paciente;

d) Autonomía de la voluntad. El personal de salud debe respetar las decisiones de las pacientes respecto al ejercicio de sus derechos reproductivos, las alternativas de tratamiento y su futura salud sexual y reproductiva. Las decisiones de la paciente no deben ser sometidas a juicios derivados de consideraciones personales, religiosas o axiológicas por parte del personal de salud, debiendo prevalecer su libre y autónoma voluntad;

e) Acceso a la información. El personal de salud debe mantener una escucha activa y respetuosa de las pacientes para expresar libremente sus necesidades y preferencias. La paciente tiene derecho a recibir la información sobre su salud; el derecho a la información incluye el de no recibir información inadecuada en relación con la solicitada.

Se debe suministrar información sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, los alcances y consecuencias de la práctica. Dicha información debe ser actualizada, comprensible, veraz y brindada en lenguaje y con formatos accesibles.

El personal de salud y las autoridades públicas tienen la obligación de suministrar la información disponible sobre los derechos protegidos por la presente ley de forma dinámica y a lo largo de todo el proceso de atención, incluso si no hay una solicitud explícita;

f) Calidad. El personal de salud debe respetar y garantizar el tratamiento del aborto conforme los alcances y la definición de la Organización Mundial de la Salud. La atención será brindada siguiendo los estándares de calidad, accesibilidad, competencia técnica, rango de opciones disponibles e información científica actualizada.

Art. 6º- Información y tratamiento del aborto y de la salud sexual y reproductiva. Realizada la solicitud de interrupción voluntaria del embarazo de conformidad con el artículo 4º, el establecimiento de salud pondrá a disposición de las personas gestantes que así lo requieran, en el marco del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, ley 25.673, lo siguiente:

a) Información sobre el procedimiento que se llevará a cabo y los cuidados posteriores necesarios, siguiendo los criterios del artículo anterior;

b) Atención integral de su salud a lo largo de todo el proceso;

c) Acompañamiento en el cuidado de la salud e información adecuada y accesible a las necesidades de cada persona, científica, actualizada sobre los distintos métodos anticonceptivos disponibles, así como la provisión de los métodos anticonceptivos previstos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) y en la ley 25.673 o la normativa que en el futuro la reemplace.

Estos servicios no son obligatorios para la paciente ni condición para la realización de la práctica.

Art. 7º- Consentimiento informado. Previo a la realización de la interrupción voluntaria del embarazo se requiere el consentimiento informado de la persona gestante expresado por escrito, de conformidad con lo previsto en la ley 26.529 y concordantes y en el artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación. Nadie puede ser sustituido en el ejercicio personal de este derecho.

Art. 8º- Personas menores de edad. En el marco de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, la ley 26.061, el artículo 7º del anexo I del decreto 415/06, el artículo 26 del Código Civil y Comercial de la Nación y la resolución 65/15 del Ministerio de Salud de la Nación, la solicitud de la interrupción voluntaria del embarazo deberá ser efectuada de la siguiente manera:

a) Las personas mayores de dieciséis (16) años de edad tienen plena capacidad por sí para prestar su consentimiento a fin de ejercer los derechos que otorga la presente ley;

b) En los casos de personas menores de dieciséis (16) años de edad, se requerirá su consentimiento informado en los términos del artículo anterior y se procederá conforme lo dispuesto en el artículo 26 del Código Civil y Comercial y la resolución 65/15 del Ministerio de Salud de la Nación en concordancia con la Convención de los Derechos del Niño, la ley 26.061, el artículo 7º del anexo I del decreto reglamentario 415/06 y el decreto reglamentario 1.282/03 de la ley 25.673.

Art. 9º- Personas con capacidad restringida. Si se tratare de una persona con capacidad restringida por sentencia judicial y la restricción no tuviere relación con el ejercicio de los derechos que otorga la presente ley, podrá prestar su consentimiento informado sin ningún impedimento ni necesidad de autorización previa alguna y, si lo deseare, con la asistencia del sistema de apoyo previsto en el artículo 43 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Las personas que actúan como sistema de apoyo no representan ni sustituyen a la persona con discapacidad en el ejercicio de sus derechos y, por tanto, es necesario que el diseño del sistema de apoyo incorpore salvaguardas adecuadas para que no existan abusos y las decisiones sean tomadas por la titular del derecho.

Si la sentencia judicial de restricción a la capacidad impide prestar el consentimiento para el ejercicio de los derechos previstos en la presente ley, o la persona ha sido declarada incapaz judicialmente, deberá prestar su consentimiento con la asistencia de su representante legal o, a falta o ausencia de este o esta, la de una persona allegada, en los términos del artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Art. 10.- Objeción de conciencia. El o la profesional de salud que deba intervenir de manera directa en la interrupción del embarazo tiene derecho a ejercer la objeción de conciencia. A los fines del ejercicio de la misma, deberá:

a) Mantener su decisión en todos los ámbitos, público, privado o de la seguridad social, en los que ejerza su profesión;

b) Derivar de buena fe a la paciente para que sea atendida por otro u otra profesional en forma temporánea y oportuna, sin dilaciones;

c) Cumplir con el resto de sus deberes profesionales y obligaciones jurídicas.

El personal de salud no podrá negarse a la realización de la interrupción del embarazo en caso de que la vida o salud de la persona gestante esté en peligro y requiera atención inmediata e impostergable.

No se podrá alegar objeción de conciencia para negarse a prestar atención sanitaria postaborto.

El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente artículo dará lugar a las sanciones disciplinarias, administrativas, penales y civiles, según corresponda.

Art. 11.- Objeción de conciencia. Obligaciones de los establecimientos de salud. Aquellos efectores de salud del subsector privado o de la seguridad social que no cuenten con profesionales para realizar la interrupción del embarazo a causa del ejercicio del derecho de objeción de conciencia de conformidad con el artículo anterior, deberán prever y disponer la derivación a un efector que realice efectivamente la prestación y que sea de similares características al que la persona solicitante de la prestación consultó. En todos los casos se debe garantizar la realización de la práctica conforme a las previsiones de la presente ley. Las gestiones y costos asociados a la derivación y el traslado de la paciente quedarán a cargo del efector que realice la derivación. Todas las derivaciones contempladas en este artículo deberán facturarse de acuerdo con la cobertura a favor del efector que realice la práctica.

Art. 12.- Cobertura y calidad de las prestaciones. El sector público de la salud, las obras sociales enmarcadas en la ley 23.660 y en la ley 23.661, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados creado por la ley 19.032, las entidades y agentes de salud comprendidos en la ley 26.682, de marco regulatorio de medicina prepaga, las entidades que brinden atención dentro de la reglamentación del decreto 1.993/11, las obras sociales de las fuerzas armadas y de seguridad, las obras sociales del Poder Legislativo y Judicial y las comprendidas en la ley 24.741, de obras sociales universitarias, y todos aquellos agentes y organizaciones que brinden servicios médico-asistenciales a las personas afiliadas o beneficiarias, independientemente de la figura jurídica que posean, deben incorporar la cobertura integral y gratuita de la interrupción voluntaria del embarazo prevista en la presente ley en todas las formas que la Organización Mundial de la Salud recomienda. Estas prestaciones quedan incluidas en el Programa Nacional de Garantía de Calidad de la Atención Médica y en el PMO con cobertura total, junto con las prestaciones de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo.

Art. 13.- Educación sexual integral y salud sexual y reproductiva. El Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios tienen la responsabilidad de implementar la ley 26.150, de Educación Sexual Integral, estableciendo políticas activas para la promoción y el fortalecimiento de la salud sexual y reproductiva de toda la población.

Estas políticas deberán estar enmarcadas en los objetivos y alcances establecidos en las leyes 23.798, 25.673, 26.061, 26.075, 26.130, 26.150, 26.206, 26.485, 26.743 y 27.499, además de las leyes ya citadas en la presente ley. Deberán, además, capacitar sobre perspectiva de género y diversidad sexual a los y las docentes y a los y las profesionales y demás trabajadores y trabajadoras de la salud, a fin de brindar atención, contención y seguimiento adecuados a quienes soliciten realizar una interrupción voluntaria del embarazo en los términos de la presente ley, así como a los funcionarios públicos y las funcionarias públicas que actúen en dichos procesos.

Art. 14.- Modificación del Código Penal. Sustitúyese el artículo 85 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:

Artículo 85: El o la que causare un aborto será reprimido:

1. Con prisión de tres (3) a diez (10) años, si obrare sin consentimiento de la persona gestante. Esta pena podrá elevarse hasta quince (15) años si el hecho fuere seguido de la muerte de la persona gestante.

2. Con prisión de tres (3) meses a un (1) año, si obrare con consentimiento de la persona gestante, luego de la semana catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86.

Art. 15.- Incorporación del artículo 85 bis al Código Penal. Incorpórase como artículo 85 bis del Código Penal de la Nación, el siguiente:

Artículo 85 bis: Será reprimido o reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena, el funcionario público o la funcionaria pública o la autoridad del establecimiento de salud, profesional, efector o personal de salud que dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare, en contravención de la normativa vigente, a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados.

Art. 16.- Sustitución del artículo 86 del Código Penal. Sustitúyese el artículo 86 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:

Artículo 86: No es delito el aborto realizado con consentimiento de la persona gestante hasta la semana catorce (14) inclusive del proceso gestacional.

Fuera del plazo establecido en el párrafo anterior, no será punible el aborto practicado con el consentimiento de la persona gestante:

1. Si el embarazo fuere producto de una violación. En este caso, se debe garantizar la práctica con el requerimiento y la declaración jurada de la persona gestante ante el o la profesional o personal de salud interviniente.

En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida.

2. Si estuviera en riesgo la vida o la salud integral de la persona gestante.

Art. 17.- Sustitución del artículo 87 del Código Penal. Sustitúyese el artículo 87 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:

Artículo 87: Será reprimido o reprimida con prisión de seis (6) meses a tres (3) años, el o la que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado del embarazo de la persona gestante fuere notorio o le constare.

Art. 18.- Sustitución del artículo 88 del Código Penal. Sustitúyese el artículo 88 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:

Artículo 88: Será reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año, la persona gestante que, luego de la semana catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86, causare su propio aborto o consintiera que otro se lo causare. Podrá eximirse la pena cuando las circunstancias hicieren excusable la conducta.

La tentativa de la persona gestante no es punible.

Art. 19.- Capacitación. El personal de salud deberá capacitarse en los contenidos de esta ley y de la normativa complementaria y reglamentaria. A tal fin, el Ministerio de Salud de la Nación y los ministerios provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires implementarán los correspondientes programas de capacitación.

Art. 20. – Autoridad de aplicación. La autoridad de aplicación de la presente ley será establecida por el Poder Ejecutivo nacional.

Art. 21.- Orden público. Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación obligatoria en todo el territorio de la República Argentina.

Art. 22.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS TREINTA DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL VEINTE.

REGISTRADA BAJO EL N° 27610

CLAUDIA LEDESMA ABDALA DE ZAMORA – SERGIO MASSA – Marcelo Jorge Fuentes – Eduardo Cergnul

e. 15/01/2021 N° 1961/21 v. 15/01/2021

A., M. c. OSPAT s/amparo contra actos de particulares (FRO 11981/2015/CA1-CA2)

Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte:

I. La Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario revocó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, hizo lugar al amparo promovido por la señora M. M. N. A. contra la Obra Social del Personal de la Actividad de Turf (OSPAT) ordenando a esta última mantener a la actora como afiliada y prestarle la cobertura de salud correspondiente (fs. 160/164).

El tribunal expuso que, de acuerdo con la Ley 19.032, que crea y regula el funcionamiento del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP), y el decreto 292/1995, los jubilados y pensionados tienen el derecho de elegir mantenerse afiliados a la obra social a la que se encontraban incorporados durante su vida laboral o traspasarse a ese instituto. Sostuvo que la transferencia desde la obra social al INSSJP no es automática y que, tal como lo resolvió la Corte Suprema en Fallos: 324:1550, “Albónico”, debe resultar de una manifestación inequívoca de voluntad de la persona interesada. Apuntó que se infiere del silencio del interesado su voluntad de permanecer en la obra social de origen. Agregó que quien afirme lo contrario tiene el deber de acreditarlo.

Entendió que, en el caso, la amparista no expresó de manera inequívoca su voluntad de traspasarse al INSSJP y que la obra social demandada no logró acreditar ese extremo, por lo que carece de relevancia el informe de ese instituto según el cual la amparista se encuentra afiliada a su Programa de Atención Médica Integral (PAMI) desde el 1 de diciembre de 2015.

Señaló que la postura de la obra social demandada, según la cual la afiliación de la amparista carece de sustento legal, es improcedente puesto que el artículo 10, inciso a, de la Ley 23.660 de Obras Sociales prevé un plazo de gracia de tres meses desde la conclusión del vínculo laboral, durante el que se mantiene la afiliación sin obligación de efectuar aportes. Aclaró que ese plazo tiene por objeto que el trabajador pueda encontrar otro empleo o tramitar un beneficio previsional.

Concluyó que la conducta de la obra social de dar por terminada la afiliación es manifiestamente arbitraria, sin perjuicio de su derecho a percibir los reintegros que pudieran corresponder por parte del INSSJP, así como de la afiliada en caso que algún período no fuera cubierto por el cobro retroactivo de la prestación previsional, debido a la demora en iniciar el trámite jubilatorio.

II. Contra esa sentencia, la demandada interpuso recurso extraordinario (fs. 166/175), que fue contestado (fs. 177/178), concedido por cuestión federal y rechazado por arbitrariedad (fs. 181/183).

Afirma que en el sub lite existe cuestión federal en tanto que la sentencia se apartó del límite establecido para la afiliación en el artículo 10, inciso a, de la Ley 23.660 de Obras Sociales. Asimismo, sostiene que el pronunciamiento en cuestión es arbitrario, pues aplicó una norma ajena al caso e interpretó de manera errada el sustrato fáctico para ordenar a la obra social la afiliación de una persona a la que no está obligada. Considera que la decisión vulnera su derecho de propiedad y la normativa que regula el sistema de cobertura de las obras sociales.

Alega que la cámara desconoció el derecho de OSPAT a desafiliar a la actora, apartándose así de lo dispuesto en el artículo 10, inciso a, de la ley 23.660. En tal sentido, sostiene que la señora A. renunció voluntariamente a su trabajo el 31 de diciembre de 2014 e inició con posterioridad a esa fecha el trámite previsional, de modo que la desafiliación, ocurrida el 1 de abril de 2015, se produjo por la falta de aportes desde la finalización de la relación laboral y durante más de tres meses, y no en razón de su jubilación.

Explica que, en definitiva, la única responsable de la desafiliación es la propia actora, quien renunció a su empleo sin que ello fuera necesario para iniciar el trámite de retiro, pues a partir de ese momento el empleador está obligado a mantener la relación laboral hasta la obtención del beneficio jubilatorio o por un plazo máximo de un año, según lo previsto en el artículo 252 de la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo.

Por último, arguye que la inteligencia dada por el tribunal al plexo legal que rige la materia se aparta de la jurisprudencia de la Corte Suprema, que abona el criterio de interpretación estricta y literal de las normas cuando el legislador fue claro en su texto.

III. El recurso extraordinario es formalmente admisible en cuanto controvierte la interpretación y aplicación de una norma federal –art. 10, inc. a, ley 23.660– y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que la apelante funda en esa disposición (art. 14, inc. 3, ley 48).

IV. De modo preliminar, cabe destacar que no se encuentra controvertido que la actora tiene 70 años, que se encontraba afiliada a OSPAT mientras trabajaba en relación de dependencia y que el vínculo laboral cesó el 31 de diciembre de 2014 (fs. 2, 3 y 39). Tampoco se encuentra debatido que, en virtud de contar con los requisitos de edad, años de servicios y aportes exigidos (fs. 11 y 80), instó el trámite para acceder a la jubilación el 3 de octubre de 2014 y, luego, en febrero de 2015 (v. fs. 11/vta., 80, 83/84 y 88 vta.). El trámite jubilatorio fue acogido favorablemente (fs. 146).

En el mes de junio de 2014, la señora A. fue sometida a una artroplastia total de rodilla derecha, que fue cubierta por OSPAT (fs. 6/7). Posteriormente, en abril de 2015, con motivo de una hipercaptación a nivel protésico, fue intervenida quirúrgicamente a fin de retirar esa prótesis, realizar toilette quirúrgica y colocar un espaciador, y se le indicó una nueva artroplastia total, cementada, de la rodilla derecha (fs. 4/7, 10 vta./11, 61/64). En virtud de ello, solicitó la cobertura de diferentes prestaciones (v. fs. 8/9), que le fueron negadas por OSPAT (fs. 38), sobre la base de que la actora no había presentado declaración jurada de aportes y contribuciones desde enero de 2015, de modo que, habiendo transcurrido más de tres meses desde la extinción del contrato laboral, correspondía su desafiliación en los términos del artículo 10, inciso a, de la ley 23.660.

En estas circunstancias, corresponde determinar si el artículo 10, inciso a, de la ley 23.660 habilita a la obra social recurrente a desafiliar a la actora luego de transcurridos tres meses desde la finalización de la relación laboral y encontrándose en trámite la prestación jubilatoria.

Adelanto que, a mi modo de ver, la obra social está obligada a mantener la afiliación, y su postura contraria a este deber se basa en una interpretación del artículo aislada del resto del ordenamiento jurídico vigente; más concretamente, de las normas que regulan el sistema de la seguridad social (arts. 8, inc. b, y 20, ley 23.660; art. 16, ley 19.032; art. 19, ley 24.241; art. 3, decreto 679/1995; resolución 1100/2006 del INSSJP; y art. 14 bis, Constitución Nacional), según las cuales, los beneficios que establece el sistema –entre ellos, el derecho a mantenerse en la obra social de origen, art. 16, ley 23.660– son reconocidos a quien se acoge al trámite jubilatorio.

En efecto, el artículo 10, inciso a, de la Ley 23.660 de Obras Sociales dispone los requisitos de subsistencia de la calidad de beneficiario de los trabajadores en relación de dependencia (art. 8, inc. a, ley cit.). Así, prevé que la categoría de afiliado titular se mantiene mientras se encuentre vigente el contrato de trabajo o la relación de empleo público y que, en caso de extinción, “los trabajadores que se hubieran desempeñado en forma continuada durante más de tres (3) meses mantendrán su calidad de beneficiarios durante un período de tres (3) meses, contados de su distracto, sin obligación de efectuar aportes”.

De este modo, la obra social, en tanto agente del sistema de seguro de salud, tiene el deber de garantizar –sin percibir los correspondientes aportes y contribuciones– las prestaciones a su cargo y, en especial, el Programa Médico Obligatorio, a los trabajadores en relación de dependencia que se encuentran atravesando un período de inactividad, durante los tres meses posteriores al distracto laboral.

Ahora bien, si durante ese período, el beneficiario se acoge a un beneficio previsional –como ocurrió en el sub lite–, esa obligación debe ser integrada con las normas que regulan el sistema de la seguridad social de los jubilados y pensionados, por aplicación del principio de interpretación sistemática de las leyes adoptado por la Corte Suprema (Fallos: 329:2876, “Banco Central de la República Argentina”; 339:323, “Boggiano”; 331:1234, “Buenos Aires, Provincia de”).

En primer lugar, el artículo 8, inciso b, de la ley 23.660 reconoce como beneficiarios obligatorios de las obras sociales a los jubilados y pensionados. Al respecto cabe señalar que, de acuerdo con el artículo 19 de la ley 24.241 y con su reglamentación prevista en el artículo 3 del decreto 679/1995, el beneficio jubilatorio se devenga, al menos, desde la presentación de la solicitud, siempre que el interesado reúna los requisitos de edad, años de servicios y aportes exigidos –lo que aquí no se encuentra controvertido– (doctr. Fallos: 333:2338, “Ruidiaz”).

En segundo lugar, tal como destacó la sentencia apelada, el artículo 16 de la ley 19.032 prevé un derecho de elección a favor de los jubilados y pensionados, quienes pueden optar por permanecer en la obra social a la que se encontraban afiliados durante su vida activa o traspasarse al INSSJP. El decreto 292/1995 amplió las posibilidades de elección, permitiendo, también, que opten por otros agentes del seguro de salud. Al respecto, la Corte Suprema en caso registrado en Fallos: 324:1550, “Albónico”, destacó el derecho de elección previsto en el artículo 16 de la ley 19.032 y sus sucesivas reglamentaciones, y concluyó que la decisión de cambiar la cobertura a favor del INSSJP es facultativa y requiere una manifestación inequívoca de los afiliados.

A su vez, con la finalidad de financiar ese sistema, el artículo 20 de la ley 23.660 dispone que los aportes a cargo de los jubilados y pensionados son deducidos de los haberes previsionales por los organismos que tengan a su cargo la liquidación de dichas prestaciones, debiendo transferirse a la orden de la respectiva obra social. El decreto reglamentario 576/1993 precisa que esa transferencia debe hacerse dentro de los quince días corridos posteriores a cada mes vencido, junto con el monto equivalente al costo de módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los jubilados y pensionados. Por su parte, el decreto 292/1995 faculta a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) a transferir el financiamiento de cada jubilado o pensionado directamente al agente de salud elegido.

En consonancia con la fecha de inicio del reconocimiento del beneficio jubilatorio, la resolución 1100/2006 del INSSJP, que regula las normas y procedimientos para el ingreso a ese instituto, prevé que las personas que hayan iniciado el trámite para la obtención de un beneficio previsional pueden solicitar la afiliación provisoria, una vez cumplido el plazo de tres meses previsto en el artículo 10, incisos a y h, de la ley 23.660 (arts. 3 y 12, res. cit.). La norma aclara que quedan exceptuadas del plazo en cuestión las personas que se encuentren en el plazo de conservación del empleo sin percepción de remuneración y sin obligación de efectuar aportes, y que no cuenten con la cobertura de la obra social de origen (art. 12).

En este contexto normativo, entiendo que la obra social se encuentra obligada a mantener la afiliación, incluso transcurrido el plazo de tres meses previsto en el artículo 10, inciso a, de la ley 23.660, si en ese lapso el afiliado se acoge a un beneficio previsional, salvo que opte, en forma expresa, por el régimen del INSSJP, lo que no sucedió en estos autos. En forma coherente con la resolución 1100/2006 del INSSJP, y dado que la jubilación se reconoce, al menos, desde la presentación de la solicitud, el beneficiario se encuentra incorporado desde ese momento al sistema de la seguridad social para jubilados y pensionados previsto por las leyes 19.032 y 23.660, que, como expliqué, le otorgan el derecho de permanecer en la obra social de origen o de traspasarse, mediante expresión inequívoca de su voluntad, al INSSJP.

Esa conclusión no afecta la financiación del sistema puesto que, como resolvió el tribunal a quo, cuando el beneficiario cobre retroactivamente su beneficio, la ANSES debe retener los importes de los aportes correspondientes y girar esas sumas a la obra social en los términos del artículo 20 de la ley 23.660 y del decreto 576/93.

Esta exégesis de la legislación es, además, coherente con el principio de solidaridad que estructura el sistema público de cobertura médico asistencial que integra la obra social demanda (Fallos: 337:966, “O.S. Pers. de la Construcción”). En el caso citado, la Corte Suprema postuló que “en causas vinculadas a la seguridad social, el Tribunal ha interpretado que dicha materia rebasa el cuadro de la justicia conmutativa que regula prestaciones interindividuales sobre la base de una igualdad estricta, para insertarse en el de la justicia social, cuya exigencia fundamental consiste en la obligación, de quienes forman parte de una determinada comunidad, de contribuir al mantenimiento y estabilidad del bien común propio de ella (conf. Fallos: 306:838 y 322:215)” (caso cit., considerando 8º).

En el escenario expuesto, entiendo que no puede avalarse una lectura de las normas de la seguridad social aquí referidas, que conduzca a que la persona quede temporalmente sin cobertura médico asistencial cuando cesa la vida laboral y mientras se encuentra en trámite el beneficio jubilatorio, lo que provoca la discontinuidad de los tratamientos que recibe del agente del seguro de salud, así como la pérdida del derecho a mantenerse afiliada a la obra social de origen previsto en el artículo 16 de la ley 19.032 y en el artículo 8, inciso b, de la ley 23.660.

V. Por lo expuesto, opino que corresponde rechazar el recurso extraordinario y confirmar la sentencia apelada. Buenos Aires, 28 de febrero de 2019. – Víctor Abramovich.

Buenos Aires, 5 de Noviembre de 2020

Vistos los autos: “A., M. c/ OSPAT s/ amparo contra actos de particulares”.

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal, a los que corresponde remitir en razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado, se desestima el recurso extraordinario. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase. – Carlos F. Rosenkrantz. – Elena I. Highton. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti. – Horacio D. Rosatti.

Usuarios y Consumidores Unidos c. Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/incumplimiento de prestación de obra social/medicina prepaga

Buenos Aires, 20 de octubre de 2020

Y Visto: el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 1033, fundado en la presentación de fs. 1043/1058 y replicado a fs. 1059/1065, contra la resolución de fs. 1008/1013, habiendo dictaminado el señor Fiscal General a fs. 1133/1139; y

Considerando:

I. En el referido pronunciamiento, el señor juez de grado desestimó la excepción de falta de legitimación activa deducida por la Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación, como así también el pedido de citación de terceros efectuado por dicha parte a fs. 785/788. Por otra parte, difirió el tratamiento de la defensa de prescripción interpuesta por la demandada para el momento de dictar sentencia. Asimismo, impuso las costas de la incidencia a la demandada y reguló los honorarios correspondientes al letrado apoderado de la parte actora.

Para así decidir recordó, en primer término, que la defensa de falta de legitimación se presenta cuando no media coincidencia entre los sujetos que efectivamente actúan en el proceso y aquellos a los cuales la ley habilita especialmente para contradecir respecto de la materia sobre la que versa el litigio.

Ingresando al análisis de la situación planteada en autos, el magistrado de la anterior instancia efectuó algunas precisiones en cuanto a las pautas sentadas por el Máximo Tribunal en el precedente “Halabi” del 24.02.09, en donde se reconoció dentro de la categoría de derechos de incidencia colectiva derivados de intereses individuales homogéneos, a los derechos patrimoniales de los usuarios y consumidores.

Puntualizó, en el mismo sentido, lo resuelto por la Sala I de esta Cámara en la causa nº 4.453/14 el día 4 de agosto de 2015 donde el Tribunal reconoció a la asociación demandante la legitimación para reclamar por el menoscabo de los derechos de los usuarios de una obra social y también refirió a los términos en los que está Sala dictó la medida cautelar, oportunidad en la cual se hizo mérito a que la actora acreditó la inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores en los términos dispuestos por el artículo 55 de la Ley Nº 24.240.

Ponderó el estatuto acompañado por la asociación demandante y los objetivos allí plasmados, entre los que se encuentran el de defender y el de representar los intereses de los usuarios y consumidores ante la Justicia, autoridad de aplicación u otro organismo competente.

En razón de todo ello, y por tratarse de una demanda colectiva dirigida contra la Obra Social Unión Personal, por una supuesta conducta de la accionada, tendiente a lesionar derechos constitucionales, como el de la salud del grupo representado y que afecta intereses individuales homogéneos de los usuarios, concluyó que la defensa del derecho por el que se acciona, constituye una de las finalidades para la cual ha sido creada la asociación y por ello, la actora se encuentra legitimada para iniciar esta acción colectiva.

Seguidamente, y respecto del pedido de citación de tercero repasó el carácter restrictivo con el que debe ser reconocido el instituto y alegó que no se le puede imponer a la parte actora la integración de la litis contra aquel que no desea demandar ni forzarlo a entablar la acción contra quien no quiere.

Sobre este punto, dijo no advertir de qué manera la eventual sentencia que se dicte en esta causa, pueda comprometer el derecho de defensa en juicio del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados –en lo sucesivo, I.N.S.S.J.P. o el Instituto–, de la Administración Nacional de la Seguridad Social –en adelante, A.N.S.E.S.–, de la Superintendencia de Servicios de Salud o del Estado Nacional, frente a una acción de regreso. Agregó, al respecto, que tampoco se vislumbra aquella posibilidad en la medida que la responsabilidad endilgada esta exclusivamente en cabeza de la obra social (baja y mantenimiento o no reafiliación de los afectados). De allí, postuló que ya sea desde la causa o el objeto perseguido, no se observa que pueda afectar la relación extracontenciosa entre una de las partes y el tercero.

En lo inherente a la defensa de prescripción, difirió su tratamiento para el momento en que se dicte la sentencia definitiva, en tanto aquella fue formulada como defensa de fondo.

Por último, respecto a la oposición de la obra social efectuada a fs. 789, relativa a las costas, se remitió a los términos de lo resuelto a fs. 89/90 y lo que allí se decidió, en cuanto a los alcances que debe conferírsele al concepto justicia gratuita establecido en los artículos 53 y 55 de la Ley Nº 24.240 –texto según Ley Nº 26.361–.

II. Frente a aquella decisión, la demandada interpuso el recurso de apelación obrante a fs. 1034, el que fue fundado a fs. 1043/1058 y replicado por la actora a fs. 1059/1065.

En su memorial, cuestiona que el a quo haya rechazado la excepción de falta de legitimación activa. En ese sentido, sostiene que el reclamo de la actora no se fundamenta en derechos de incidencia colectiva correspondiente a intereses individuales homogéneos, tal como se sostiene en la resolución recurrida. Argumenta que, en el sub lite, existe una clara multiplicidad de situaciones jurídicas subjetivas que no puede resolverse de una única manera para todo el conjunto de afiliados que la asociación de consumidores alega representar.

A continuación, efectúa una síntesis de las pautas fijadas por la Corte Suprema de Justicia en el precedente “Halabi” en materia de legitimación procesal y categorización de los derechos de incidencia colectiva. Sostiene que su contraria no ha logrado identificar la existencia de un hecho único y continuado que cause una lesión a una pluralidad relevante de sujetos.

De igual modo, refiere que el reclamo planteado en la causa no involucra cuestiones de hecho y de derecho comunes y homogéneas a todo el colectivo sino que, en todo caso, aglutinan un selecto grupo de beneficiarios, no concurriendo el presupuesto fijado en el caso antes mencionado.

Sobre este punto, expone que en la demanda se planteó la legitimación procesal en función de beneficiarios de la medicina prepaga, es decir, en el marco de la Ley Nº 26.361, mientras que por la modificación de la demanda, a instancias del a quo, la demandante expandió la representación del grupo a los afiliados de la obra social en forma directa.

Sintetiza las diferencias entre el sistema legal previsto para las obras sociales (Leyes Nº 23.660 y 23.661) y las empresas de medicina prepaga (Ley Nº 26.682) y los distintos mecanismos de financiación entre los afiliados obligatorios de la seguridad social y los beneficiarios o usuarios voluntarios/adherentes. En definitiva, según su entender, no existen intereses homogéneos entre todos los tipos alcanzados por esta acción.

Arguye que tratándose de la defensa de intereses divisibles lo pretendido en autos, no basta con que la asociación se encuentra inscripta en el registro correspondiente, sino que debe demostrarse que los usuarios y consumidores a quienes dicen representar resulten afectados en su derecho de acceso a la justicia. Señala que dicho requisito de ningún modo se limita a la garantía constitucional de acceso colectivo a la justicia, pues la propia actora admite que cada uno de los integrantes podría iniciar acciones judiciales para reclamar su reincorporación en el servicio de medicina prepaga brindado por Unión Personal y que prueba de ello es que muchos de los integrantes del grupo han optado por autoexcluirse de la clase.

Puntualiza en que la falta absoluta de contacto entre el objeto estatutario de la asociación con la pretensión esgrimida en la demanda, no puede ser omitido a la hora de analizar la cuestión relativa a la legitimación activa.

Por lo demás, cuestiona que el a quo reconozca la existencia de una relación jurídica de consumo entre la O.S.U.P.C.N. y el colectivo que pretende representar la demandante. Al respecto, manifiesta que la relación entre el usuario o beneficiario de la obra social o la entidad que lo presta, no es contractual sino estatutaria o reglamentaria.

Por otra parte, controvierte que se haya desestimado el pedido de citación de terceros al I.N.S.S.J.P., a la A.N.S.E.S., al Estado Nacional y la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación.

Con relación al Instituto expone que ante la eventualidad de prosperar la pretensión de la actora, el I.N.S.S.J.P. se verá obligado a derivar recursos y aportes de beneficiarios hacia su mandante, en cantidad suficiente para que pueda cumplir con las prestaciones de salud, pues de otro modo se desfinanciaría a la obra social.

Asimismo, respecto de la A.N.S.E.S. dice que lo resuelto por el sentenciante implica un desconocimiento total y absoluto del rol de ese organismo, que es el ente recaudador centralizado de los aportes y contribuciones del universo de pasivos. Agrega que, en caso de que se admita el reclamo, será el ejecutor de la remisión de los aportes de los jubilados que se haya dispuesto judicialmente su pase a esa obra social.

Y en lo inherente al pedido de citación del Estado Nacional, considera evidente que en la presente causa, deberá de juzgarse la obligación subsidiaria y solidaria que sobre éste recae, de garantizar el adecuado derecho a la salud de los representados por la actora.

Finalmente, se agravia de la imposición de costas efectuada por el a quo en la resolución criticada.

III. Así planteado el asunto, se advierte que la demandada justificó la excepción de falta de legitimación activa, en dos cuestiones centrales. Por un lado, entiende que no se encuentran configurados en la causa los presupuestos señalados por la Corte Suprema de Justicia en el precedente “Halabi” para admitir el progreso de una acción colectiva, alegando que no se verifica una causa fáctica y jurídica en común, como así tampoco, según su parecer, se haya comprometido el acceso individual a la justicia. Por otra parte, refiere a los extremos relativos a la constitución de la asociación que aquí acciona y los alcances de su objeto social, los que dice no corresponderse con la defensa de esta clase en particular.

Para comenzar, debemos aclarar que no existe óbice alguno para aplicar, en el caso, las previsiones contenidas en la Ley de Defensa del Consumidor, como así tampoco la restante normativa que tutela los derechos de los consumidores y usuarios. Pese a las argumentaciones que al respecto ensaya la accionada en su pieza recursiva (v. punto II. 1. C) de fs. 1051vta.1053vta.), tendiente a controvertir la existencia de una “relación de consumo” con sus afiliados, no existe fundamento legal para prescindir del resguardo constitucional que le confiere el art. 42 de la Constitucional Nacional a los afiliados a la obra social, en cuanto establece expresamente que “todos los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud…”. Y, en ese sentido, no se encuentran justificadas las diferencias que la apelante pretende convalidar entre quienes se encuentran vinculados a un servicio de salud bajo el régimen de medicina prepaga o de afiliación obligatoria, intentando excluir a estos últimos del amparo de aquella regulación. Esa disquisición entre usuarios de la prestación de un servicio de salud –aun sin desconocer la génesis disímil de cada uno de los negocios jurídicos–, no surge del texto de la ley, ni se encuentran motivos para efectuar la interpretación que la obra social propone en cuanto a los alcances que habría de conferírsele al término “relación de consumo”, circunscribiendo la aplicación del estatuto del consumidor únicamente a la existencia de un vínculo contractual.

Por lo demás, en lo relativo a la posición de consumidor o usuario que asumen los afiliados de una obra social por los servicios que estas prestan y la aplicación de las previsiones contenidas en la Ley Nº 24.240 y, en particular, el reconocimiento de la legitimación de la asociaciones de consumidores para reclamar en defensa de los derechos de afiliados a una obra social, ya se ha expedido con anterioridad esta Cámara en sentido favorable a la configuración de una relación de consumo (conf. esta Sala causa nº 5451/14 del 23.05.18; Sala III, causa nº5452/14 del 16.08.16, causa nº 4594/14, del 10.10.17).

IV. Aclaro lo expuesto, se debe señalar que este Tribunal, en oportunidad de analizar la verosimilitud del derecho en el pedido de la medida cautelar decretada a fs. 153/162 y atendiendo a los agravios propuestos a fs. 135/139, admitió la legitimación de la actora para reclamar en autos. De allí que, la mayoría de las argumentaciones volcadas por la accionada para controvertir la aptitud de la asociación para demandar, encuentran acabada respuesta en aquella resolución (v. en especial, considerando VII, 7.1., 7.2. y 7.3. de fs. 157/160).

En aquel decisorio, se concluyó que el derecho cuya protección procura la accionante es de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos (usuarios de la demandada que se han jubilado o se encuentran próximos a hacerlo), y que la cuestión está enfocada en el aspecto colectivo de los efectos del hecho impugnado. Este hecho, según los términos en que fue dictado el decisorio obrante a fs. 71/72, se identifica con la actitud que se le endilga a la emplazada de dar de baja y transferir compulsivamente al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (I.N.S.S.J.P.), con motivo de haber obtenido un beneficio jubilatorio o pensionario, siendo esto suficiente para desestimar cualquier tipo de controversia relativa a la ausencia de una causa fáctica o jurídica en común.

Por cierto, la configuración de la clase ha quedado lo suficientemente delimitada en los términos del pronunciamiento del juez de grado obrante a fs. 90 vta., en el cual consideró que aquel se integraba con los “… Usuarios (personas físicas) de la Obra Social de la Unión Personal Civil de la Nación –beneficiarios de los servicios de obra social y medicina prepaga– que hubieran sido dados de baja ilegítimamente y transferidos compulsivamente al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados con motivo de haber obtenido un beneficio jubilatorio o pensionario, como así también aquellos usuarios que se encuentren en riesgo de sufrir la misma afectación en la medida que no se detenga la práctica impugnada por la accionante”. Y está claridad con la que ha sido definido el colectivo representado, descarta cualquier tipo de incidencia que pudiera tener en el asunto los distintos tipos de afiliaciones a los que refiere la recurrente en el punto II.1.A) de su memorial.

Ello no quita que dentro del grupo que conforma el polo activo de la pretensión colectiva pueda observarse la presencia de subcategorías (ej. afiliados a la obra social demandada y que cuenten plan superador), y que aquello pudiera proyectar distinciones a la hora de resolver sobre ciertas cuestiones particulares (v. a modo ilustrativo, el punto 9.3. de la resolución de esta Sala de fs. 153/162), mas no significa, de ningún modo, la ausencia de configuración de la causa fáctica y jurídica en común, extremo trascendental a la hora de tener por conformada la clase.

En definitiva, nos encontramos frente a un supuesto donde quien pueden encontrarse afectados tienen elementos comunes y homogéneos, lo que permite proyectar, eventualmente, los resultados de la acción colectiva hacia todos quienes se encuentren alcanzados (conf. Cruz Matteri, Juan Ignacio “El triunfo de los derechos del consumidor argentino: reconocimiento de legitimación a una asociación de consumidores en una acción colectiva de consumidores hipervulnerables”, en Sistema Argentino de Información Jurídica, www.saij.gob.ar, Id SAIJ: DACF200180, del 27.08.20). Y, en el caso, se trata de los usuarios afiliados a la demandada que se vieran damnificados con baja de la nómina de afiliados y la transferencia al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados con motivo de haber obtenido un beneficio jubilatorio o pensionario.

Por otra parte, en oportunidad de dictarse la resolución de fs. 153/162 también se ponderó el interés estatal en la protección del sector de la población vulnerable que se encuentra comprendido en la clase (sujetos de edad avanzada), refutándose incluso el argumento relativo a la posibilidad de que cada uno de los integrantes de la clase, promueva una acción individual.

A lo expuesto se agrega, que las personas humanas que conforman el grupo representado se encuentran, incluso, comprendidas en la categorización que la reciente Resolución Nº139/2020 de la Secretaria de Comercio del Interior dispone en sus artículos 1º y 2º, en cuanto allí consagra la categoría de “consumidores hipervulnerables” (v. gr. Personas mayores de 70 años, jubilado/a o pensioado/a, etc.). Y esta protección especial que se le debe dispensar a este tipo particular de consumidores, encuentra su fundamento en que mientras la protección al consumidor se fundamenta en una vulnerabilidad de índole estructural, la tutela a los hipervulnerables busca traspasar la nota de debilidad estándar, para ahondar en circunstancias particulares que resultan coyunturales, transitorias o permanentes, inherentes a la persona o externas a ella y que acentúan la fragilidad del consumidor. Es que, en la figura del subconsumidor la vulnerabilidad estándar (estructural), confluye con otra, coyuntural, que lo torna más frágil en las relaciones de consumo y obliga a potenciar los mecanismos protectorios (conf. Cruz Matteri, Juan Ignacio “Consumidores hipervulnerables. Estudio exegético de la resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior”, LL, AR/DOC/2580/2020, en igual sentido, Wajntraub, Javier H. “Los consumidores con vulnerabilidad agravada en la reciente normativa”, En: La Ley Consumidores Hipervulnerables (2020, jun. 16) pp. 2-4; Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Una nueva categoría de consumidores en situación de vulnerabilidad agravada” En: La Ley Consumidores Hipervulnerables (2020, jun. 16) p. 11-12).

De esta manera, se evidencia que los fundamentos desarrollados en aquel pronunciamiento, no han logrado ser conmovidos por los argumentos brindados por la apelante, motivo por el cual corresponde remitirnos a lo allí resuelto a la hora de juzgar la legitimación actora de la asociación para actuar en este proceso grupal y peticionar ante las autoridades en defensa de los derechos de incidencia colectiva relativos a intereses individuales homogéneos, cuya tutela en estos autos se procura.

Todo ello se reafirma, si se tiene en cuenta que se encuentra acreditado que la demandante se encuentra inscripta en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores (fs. 143/144), en los términos que dispone el artículo 55 de la Ley Nº 24.240 y que su estatuto prevé “…defender y representar los intereses de los usuarios y consumidores ante la Justicia, autoridad de aplicación u otros organismos competentes en el tema” (v. punto e), del artículo 1º del Estatuto cuya copia luce a fs. 7). Y siendo esto último, otro elemento del que expresamente esta Sala hizo mérito al punto 7.2. de fs. 158 vta./9, con cita en el precedente dictado al respecto por el Máximo Tribunal (“Asociación Sepa Defenderse”, del 26.12.18), no se comprende el cuestionamiento relativo al objeto social de la demandante con el que intenta refutar su legitimación para estar en la causa.

En consecuencia, habiéndose resuelto en la causa que la parte actora se encuentra legitimada para iniciar la presente acción colectiva, forzosamente se debe concluir en el mismo sentido que lo hizo el juez de grado en cuanto desestimó la defensa de falta de legitimación activa interpuesta por la accionada.

V. Por otra parte, la obra social se agravia respecto de la desestimación del pedido de citación de tercero, con relación al I.N.S.S.J.P., a la A.N.S.E.S. y al Estado Nacional.

En lo inherente a este punto, se debe recordar que el artículo 94 del C.P.C.C.N. establece que el “… actor o demandado podrán solicitar la citación de aquel a cuyo respecto consideraren que la controversia es común”.

Asimismo, según calificada doctrina, la intervención de terceros en el proceso está fundada en el respeto a la inviolabilidad de la defensa en juicio, tutelada en el art. 18 C.N., y procede cuando un acto procesal tiene o puede tener efectos o consecuencias sobre el derecho del tercero, es decir, cuando se afecta –por ejemplo– su derecho de propiedad (confr. Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación – Anotado, Comentado y Concordado, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1982, T. I, pág. 91, y su cita). Justamente, en la Exposición de Motivos del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se aclara que la figura de la intervención obligada a que alude el art. 94 comprende aquellas hipótesis en las cuales la parte eventualmente vencida tenga una acción de regreso contra el tercero, o medie conexidad entre la relación controvertida en el proceso y otra existente entre el tercero y alguna de las partes originarias, de forma tal que podrían haber sido demandados en el mismo pleito (conf. esta Sala, causa nº 13.518/14 del 8.04.16).

Además, el instituto de la intervención de terceros a pedido de la parte demandada es de interpretación restrictiva y de aplicación excepcional, pues, como regla, no se puede obligar a la parte actora a dirigir su demanda contra quien no quiere (conf. Sala III, causa nº 4.536/01 del 17.7.01).

En efecto, la procedencia de la citación mencionada, contra la voluntad de una o ambas partes, ha sido admitida en el supuesto de litisconsorcio necesario, o sea, cuando la sentencia debe ser pronunciada necesariamente frente a todos los sujetos –activos y pasivos– por encontrarse legitimados sustancialmente en forma inescindible. De esa forma se procura evitar que el pronunciamiento judicial pueda ser inútil, es decir, que no llegue a cumplirse por haberse prescindido de la participación de alguno de los litisconsortes necesarios sustancialmente vinculados a la suerte del proceso. También tiene por fin que en una eventual acción regresiva no pueda oponerse la excepción de negligente defensa (conf. esta Sala, causa nº 11.175/02 del 4.5.07; Sala III, causa nº 484/99 del 18.9.01, entre otros).

VI. Sentado ello, parece claro que la recurrente no funda su pedido de citación en la comunidad de controversias que existiría con la A.N.S.E.S., el I.N.S.S.J.P. y el Estado Nacional. En ese sentido, destaca que el primero de los organismos referidos reviste el carácter de ente recaudador centralizado de los aportes y contribuciones, el Instituto es el receptor de aquellos aportes y el Estado Nacional tiene la obligación subsidiaria y solidaria de garantizar el adecuado derecho a la salud de los representados por la actora. Empero, en los términos que ha quedado definida la clase (fs. 71/72), esta acción se dirige contra la demandada en su carácter de prestador de los servicios de la obra social y la empresa de medicina prepaga, atribuyéndosele la conducta de dar de baja ilegalmente y transferir a sus afiliados al I.N.S.S.J.P.; vale decir, el pleito se funda en el vínculo entablado entre cada uno de los miembros del grupo representado y la demandada y el motivo por el cual esta última parte procedería a la transferencia de los afiliados, según la actitud que le achaca la actora.

Luego, no se advierte, más allá de la genérica invocación, cuál sería la eventual acción de regreso que tendrían contra los organismos estatales antes mencionados, de modo que no cabe juzgar la pertinencia de su petición a la luz de tal hipótesis.

Sobre este punto, el Tribunal comparte lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal en la ponencia obrante a fs. 1133/1139, en cuanto allí sostiene que no se evidencia que lo resuelto causa un gravamen concreto, en la medida que aún de hacerse lugar a la pretensión deducida, no está en cuestión que la obligación que se le exigiría se integra con las medidas necesarias para la derivación de los aportes correspondientes a los afiliados (v. en especial, punto 8). Esta conclusión se reafirma, si se repara que el juez de grado expresamente ha hecho mérito de esto, al resolver del modo que lo hizo, advirtiendo ante la eventualidad de que prospere la demanda, podrán ser notificados los referidos organismos a los fines de que éstos arbitren las medidas administrativas que pudieren corresponder en beneficio de los sujetos involucrados en la acción de clase (v. fs. 3671), circunstancia que se condice, además, con los alcances con los que fue admitida la medida cautelar por parte de este Tribunal (ver, en particular, fs. 153).

VII. Finalmente, no se advierte motivo alguno que justifique apartarse del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68 del C.P.C.C.N.).

Por tal motivo, corresponde, pues, mantener la imposición de costas decidida en la anterior instancia.

Por lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal Federal Coadyuvante, cuyos argumentos esta Sala comparte y hace suyos (cfr. fs. 1133/1139), el Tribunal resuelve: confirmar la sentencia apelada; con costas a la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese con copia del dictamen referido; –al Fiscal Federal en la forma solicitada a fs. 1139, último párrafo– y pasen los autos a regular honorarios.– Alfredo S. Gusman.– Eduardo D. Gottardi.– Ricardo G. Recondo.

C. P., G. M. c. Noreventos S.R.L. y otro s/daños y perjuicios.

En Buenos Aires, a los 13 días del mes de mayo del año dos mil veinte, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. María Isabel Benavente y Gabriela A. Iturbide, a fin de pronunciarse en los autos “C. P., G. M. c/Noreventos SRL y otro s/daños y perjuicios”, expediente nº 31.989/2014, la Dra. Benavente dijo:

I. Según se desprende del escrito de postulación, el 20 de abril de 2013, en horas del mediodía, G. M. C. P. jugaba un partido de fútbol en el marco de un campeonato realizado por el complejo Nordelta, concesionado a “Noreventos SRL”. Se desempeñaba como arquero del equipo. A raíz de una jugada del contrincante quedó tendido en el suelo y, en ese momento, el arco que custodiaba cedió en forma repentina y se desplomó, cayéndosele encima. A raíz del siniestro sufrió triple factura de pelvis.

Enderezó la acción contra el organizador del evento deportivo –“Noreventos S.R.L.”– y/o contra quien resulte civilmente responsable de lo ocurrido. Citó en garantía a “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”.

Producida la prueba oportunamente ofrecida, a fs. 592/610 la colega de grado hizo lugar a la demanda por las sumas que indica, con más sus intereses y las costas del juicio.

Viene apelada solamente por el actor, quien a fs. 650/660 fundó el recurso. Sus agravios no fueron contestados.

II. La atribución de responsabilidad no se encuentra cuestionada en esta Alzada, de modo que me ocuparé seguidamente de las quejas vertidas contra la cuantía indemnizatoria que fija el pronunciamiento.

a) Incapacidad sobreviniente (física y psíquica)

Por incapacidad sobreviniente debe entenderse cualquier alteración del estado de salud física o psíquica de una persona que le impide gozar de la vida en la medida en que lo hacía con anterioridad al hecho, con independencia de cualquier referencia a su capacidad productiva (conf. Alpa-Bessone, “Il fatti illeciti”, en Tratatto de Diritto Privato (dir. Resigno), XIV-6, p-9). La protección de la integridad corporal y la salud estuvo implícitamente consagrada en la Constitución Nacional de 1853 (S.C.J. Mendoza, sala I, marzo 1-1993, “Fundación Cardiovascular de Mendoza c/Asociación de Clínicas de Mendoza” E.D. Tº 153 pág. 163 con nota de Susana Albanese) y, explícitamente, en el art. 42 de la Carta Magna y a través de la incorporación de los tratados internacionales, en la modificación de 1994.

Así, tal protección resulta, entre otros, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1: “Todo ser humano tiene el derecho a un nivel de vida que le permita a él mismo y a su familia gozar de salud y bienestar; tiene derecho a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, discapacidad, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia”); del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12.1: “Los Estados se comprometen al reconocimiento de derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”); de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5.1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” y art. 11.1: “Toda persona tiene el derecho… al reconocimiento de su dignidad”); del art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”).

Como se advierte, la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica. En virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud, que es protegido por el ordenamiento (conf. Parellada, Carlos A., “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, dir. Trigo Represas, F. – Benavente, M., ed. La Ley, 2014, T. III p. 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.

A raíz del accidente, G. M. C. P. experimentó triple fractura de pelvis. Según el informe pericial elaborado por la perito médica designada de oficio, Dra. Diana M. Salz, al tiempo de la revisación –que tuvo lugar cuatro años después del infortunio– aquél presentaba como datos patológicos (anormales) los siguientes: marcha disbásica, en talones y en puntas de pie dificultosa, dolor a la palpación de la columna lumbar. Asimismo se comprobó contractura sostenida de los músculos paravertebrales, dolor al elevar los miembros inferiores, aunque más marcado en el derecho; disminución de la fuerza en la extensión dorsal del dedo gordo del pie derecho. La resonancia magnética de columna lumbosacra dio cuenta de “disminución de altura e intensidad de señal de los discos intervertebrales de L4-L5 y L5-S1 como signos de deshidratación-degeneración discales”. En el Nivel L5-S1 presenta herniación discal posteromedio lateral izquierda con compromiso neuroforaminal. En Nivel L4-L5, también exhibe herniación discal posteromedial que oblitera espacio epidural anterior y se insinúa a ambos neuroforámenes. En L3-L4 presenta abombamiento de anillo fibroso que contacta con cara anterior del sacro dural. Cambio graso focal en el sector lateral izquierdo del alerón sacro. A su vez, la Resonancia Magnética de Pelvis ósea revela “trocanteritis bilateral, con ligero edema muscular de la unión miotendinosa del glúteo medio derecho en aproximadamente 5 mm”. Dichos hallazgos fueron reseñados en el informe de fs. 414/421, que fue ratificado por la experta a fs. 431, en oportunidad de responder las observaciones de fs. 425/6.

En definitiva, por el método de las capacidades restantes, la perito estimó la minusvalía física total, atribuida causalmente al accidente, en el 24% TO. Desglosó dicho porcentual del siguiente modo: a) 20% por la fractura de dos ramas pubianas y alerón sacro, con dificultad para esfuerzos y marcha y b) 5% por lumbalgia post-traumática con contractura sostenida y restricción de la movilidad activa. No encontró secuelas de índole psíquica compatible con daño permanente, aunque aconsejó tratamiento psicoterapéutico por las razones que indica el informe.

No está de más recordar que el dictamen de los peritos es un juicio de valor sobre cuestiones de hecho, respecto de las cuales se requieren “conocimientos especiales” y que el juzgador no puede dejar de lado arbitrariamente (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial”, tº 2, pág. 523, com. art. 477). Y aun cuando las normas procesales no acuerdan al peritaje el carácter de prueba legal, toda vez que el art. 477 del Código Procesal establece que su fuerza probatoria será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los arts. 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 386 y cc. de la ley cit.), cuando ha sido emitido por los expertos en el marco de sus propias incumbencias, no puede ser dejado de lado, sin más, por el juzgador (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial”, tº 2, pág. 523, com. art. 477). Ello es así en la medida que no surja desvirtuado por otras pruebas de igual o superior valor científico que, por su seriedad y fundamento, permitan formar una convicción contraria a sus conclusiones, lo que no ha ocurrido en el caso.

Pues bien. Ha señalado reiteradamente esta Sala, que el resarcimiento por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laborativo de la víctima, sino también la proyección que aquélla tiene con relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (conf. esta Sala, causas libres nº 503.511 del 06-09-2010, nº 546.289 del 09-12-2010, entre muchas otras).

Por lo demás, es doctrina reiterada de la corte federal que el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminem laedere, reconoce su fuente en el art. 19 CN. De éste se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN, “in re” “Santa Coloma” (Fallos 308:1160); “Günther” (Fallos: 308:111); “Aquino” (Fallos 327:3753). Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial, cuyo art. 1740 expresamente indica que la indemnización “debe ser plena”, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. De modo que el código actualmente vigente no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada por el alto tribunal, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art. 51 CCyC).

Por tanto, ya sea que se entienda que la fijación del quantum indemnizatorio es una de las consecuencias jurídicas no consolidadas (art. 7 CCyC) a la que se aplica el art. 1746 del CCyC –y, por consiguiente, alguna de las fórmulas matemáticas– o bien se recurra a la doctrina de la Corte a las que hice mención, la solución no habría de modificarse.

En efecto, la utilización de cálculos matemáticos o polinómicos o tablas actuariales –Vuoto, Marshall, “Las Heras-Requena”, Vuoto II; todas ellas, expresiones de una misma fórmula (Acciarri, Hugo A. – Irigoyen Testa, Matías, “Utilización de fórmulas matemáticas y baremos” en Trigo Represas – Benavente “Reparación de daños a la persona” coord. A. Fognini, Ed. La Ley, 2014, T. III, pág. 527)– surgieron como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema. Tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (conf. del mismo autor “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo código”, diario La Ley del 15-7-2015, p. 1). Sin embargo, no sería atinado prescindir de otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas “particularidades” de cada situación específica que, en muchísimos supuestos, son insusceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas dentro de rígidos esquemas aritméticos (SCBA, “P. c. Cardozo, Martiniano B. s/ daños y perjuicios”, del 11-2-2015, LLBA 2015 (julio), 651). Por tanto, me parece plausible considerarlas como un elemento más, que debe ser complementado y enriquecido con los restantes elementos vitales que surgen acreditados.

En el contexto explicado, la fórmula cuya aplicación solicita el actor en sus quejas, no es más que una de las tantas que se encuentran disponibles y de las que puede valerse el juzgador para fijar el resarcimiento. Ninguna de ellas prevalece sobre las restantes, sino que todas son aceptables pues, más allá del cálculo numérico que arrojen, será el magistrado quien, en definitiva, justiprecie el menoscabo, según su leal saber y entender, en función de las circunstancias de cada caso. Por cierto, el resquicio de discrecionalidad de los jueces debe estar orientado a dar cumplimiento a las directivas básicas que establece el art. 1746 del CCyC. Dicha norma dispone que la indemnización debe consistir en una suma de capital que, debidamente invertido, produzca una renta que permita al damnificado continuar percibiendo durante su vida útil una ganancia que cubra la disminución de su aptitud para realizar actividades productivas o económicamente favorables, y que se agote al término del plazo que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Como se advierte, esta fórmula, prevista para el caso de incapacidad permanente, en base a la función resarcitoria (arts. 1708 y 1716), al principio de inviolabilidad de la persona humana (art. 51) y al de la reparación plena (art. 1740) –todos objetivos de la responsabilidad civil, en conjunto con el deber de prevención (arts. 1708 y 1710)–, constituye un elemento fundamental para cuantificar el perjuicio producido (conf. Galdós, en Lorenzetti (dir.) “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, 1a ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 294).

En la especie, para estimar la cuantía del daño, el actor se remonta al estado en que se hallaba durante los tres primeros meses posteriores al hecho, lapso en el cual debió permanecer totalmente inmovilizado. A partir de allí hace hincapié en los trastornos que debió soportar en su vida cotidiana, como –v. gr.– la suspensión de los estudios durante un cuatrimestre completo. No obstante, esa minusvalía total ha sido felizmente superada gracias a los tratamientos médicos recibidos, de modo que actualmente dicho estado ha de ser ponderado como una incapacidad transitoria. Y sobre el particular, desde siempre, esta Sala ha considerado que la indemnización por incapacidad sobreviniente supone la existencia de secuelas físicas o psíquicas de carácter permanente o irreversible (conf. esta Sala, “Gómez, Luis c. Transportes s/ daños y perjuicios”, del 15-12-2015; íd. íd. “Delgado c. Ruiz Díaz s/ daños y perjuicios”, del 31-7-2018), de modo que aquellas que no lo son porque curaron o mejoraron, no deben de ser computadas a título de incapacidad sino que habrán de ser ponderadas a la hora de establecer el daño extrapatrimonial.

Por tanto, sin perjuicio de examinar la incidencia que ha tenido la evolución de las lesiones y las distintas etapas por las que debió atravesar el recurrente al fijar el daño moral, habré de atenerme al porcentual estimado por la perito –24% TO– que representa las secuelas definitivas peritadas y sobre la base de su estado actual, realizaré el cálculo, según la fórmula Vuoto.

Desde la perspectiva apuntada, cuadra tener en consideración que al momento del siniestro, G. C. P. tenía 25 años de edad; era soltero y vivía con sus padres. Se desempeñaba como empleado en relación de dependencia del Banco BBVB, cursaba la carrera de Abogacía en la UADE, sumaba horas de vuelo, y practicaba deportes, actividad que no pudo continuar debido a las lesiones.

Por lo demás, no puede soslayarse que en el pronunciamiento apelado, se ordenó liquidar los intereses sobre el capital de condena a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago, pauta ésta que se encuentra firme y consentida. Al respecto cuadra destacar que, en reiterados pronunciamientos, hemos resuelto que para establecer la cuantía de la indemnización debe considerarse el resultado indemnizatorio final, que es el que debe prevalecer por sobre la aplicación de abstractas fórmulas matemáticas (conf. CSJN, “Bonet c/ Experta”, Fallos: 342:1662 (Fallos: 323:2562; 319:351; 316:1972; 315:2558; 326:259; esta Sala, voto de la Dra. De los Santos “Petella Rago c/ Knaap”, del 18-3-2019, entre varios). Por tanto, al definir el quantum indemnizatorio no debe soslayarse el monto final que arroja la aplicación de la referida tasa sobre el capital. De allí, juzgo razonable establecer por este renglón en la suma de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL ($250.000).

b) Tratamientos médicos, farmacéuticos y de traslado

Los gastos de farmacia y medicamentos pueden ser admitidos aun cuando no se encuentren probados, si la índole del hecho permite presumir que necesariamente debieron efectuarse (conf. Sala G, L.L. 1993-E, págs. 228/230).

Es bien sabido que los servicios que prestan tanto los hospitales públicos, como las obras sociales no enjugan plenamente la totalidad de las erogaciones que presuponen las lesiones padecidas. Generalmente es necesario efectuar desembolsos de poco monto –v. gr. radiografías, inyecciones, materiales, calmantes, etc.– por los que normalmente no se exigen o no se conservan comprobantes, pero que sumados al final del tratamiento, pueden alcanzar proporciones significativas. Por supuesto que cuando no existen recibos para acreditar tales gastos, la cuantía del perjuicio queda sometida a la prudente valoración judicial (art. 165 Código Procesal).

En la especie, el actor cuenta con la cobertura de Galeno, empresa de medicina prepaga por la que fue asistido, aun cuando cabe presumir que algunas de las erogaciones que se vio constreñido a realizar no han sido alcanzadas por aquélla. De modo tal que corresponde fijar la cuantía de este menoscabo haciendo un cálculo estimativo (art. 165 CPCCN) de aquellos desembolsos que normalmente no están comprendidos entre las prestaciones que habitualmente proporcionan este tipo de empresas y que generalmente no se encuentran documentadas. Desde esa perspectiva, si se tiene en cuenta el lapso completo que exigió la recuperación del actor, con criterio de prudencia y en función de las lesiones peritadas, la suma reconocida por este ítem me parece reducida, de modo que postulo incrementarla a la de PESOS VEINTICINCO MIL ($25.000; art. 165 CPCCN).

c) Tratamientos psicoterapéutico y kinésico

Es sabido que uno de los requisitos del daño resarcible es que sea cierto, y no meramente hipotético o conjetural (conf. Llambías, Jorge J. Obligaciones, tº I, pág. 277; Bustamante Alsina, “Teoría general de la responsabilidad civil”, Abeledo Perrot, 1993, 8a ed., pág. 168; Orgaz, A. “Daño resarcible”, pág. 95), de modo que no corresponde admitirlo si falta certeza suficiente sobre su ocurrencia, pues ello impide dar sustento a la condena. El daño futuro no escapa a esas exigencias. Al respecto, señala Orgaz que es aquél que aún no se ha producido pero que aparece desde ya como previsible prolongación o agravación del daño actual según las circunstancias del caso y la experiencia de vida (conf. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, pág. 71). En concreta referencia a los gastos médicos futuros, señala Zavala de González que si bien su admisibilidad no requiere seguridad de que el daño se producirá sino un suficiente grado de probabilidad, para acreditarla es indispensable contar con una opinión pericial que revele que la aspiración al beneficio terapéutico es razonable (conf. Zavala de González, Matilde, “Daños a las personas”, 2 a, pág. 128).

En el supuesto de autos, la perito interviniente consideró que era beneficioso para el actor llevar a cabo tanto tratamiento psicológico como kinésico. En el primer caso, la experta recomendó concurrir a psicoterapia una vez por semana durante un año y medio, en tanto que aconsejó también llevar a cabo sesiones de kinesioterapia durante tres meses, con una frecuencia de tres veces por semana. De manera que la configuración y certeza de este menoscabo se encuentra acreditada.

Para apreciar si la cuantía fijada en el primer pronunciamiento es ajustada, habré de estar a lo que surge del informe pericial y a las pautas que generalmente aplica esta Sala en casos análogos. Desde esta perspectiva, la suma reconocida por gastos de tratamiento psicológico y kinésicos resulta escasa, de modo que propicio acceder a las quejas y, con criterio de prudencia, elevar la reparación a la de PESOS TREINTA ($30.000), y PESOS NUEVE MIL ($9.000), respectivamente. De allí que esta partida procederá por la suma total de PESOS TREINTA Y NUEVE MIL ($39.000).

c) [sic] Daño moral

En cada oportunidad dejé aclarado que, entre las distintas posturas que existen al respecto, participo de la corriente que asigna al daño moral carácter resarcitorio (conf. CSJN, del 24-8-95, “Pérez, Fredy c/ Ferrocarriles Argentinos”, JA 1997-III, síntesis; CNCiv., Sala A, del 1-10-85, LL 1986-B, pág. 258; ídem, Sala C, del 8-6-93, JA 1994-IV-síntesis; ídem, Sala F, JA 1988-IV, pág. 651), postura que finalmente fue recibida en el art. 1741 del Código Civil y Comercial, ya que busca en definitiva contribuir a compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga (conf. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes., Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F. A., “Derecho de Obligaciones”, La Plata, 1969, t. I, p. 251 y sigtes.; Iribarne, Héctor P., “De los daños a la persona”, ed. Ediar, p. 143 y concs.). No queda reducido, sin embargo, al clásico “pretium doloris” (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espíritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir –“lato sensu”–, de querer y de entender (conf. Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Nº 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA, 1986-III-902 y 903; Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, JA, 1985-I-727 a 732). Por tanto, de lo que se trata es de proporcionarle a la víctima recursos para mitigar el detrimento causado, de modo que pueda acceder a gratificaciones viable para superar el padecimiento (Iribarne, op. cit., Galdós en Lorenzetti (dir.), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, ed. Rubinzal Culzoni, t. VII, p. 503 ss.).

Es sabido, por otra parte, que el daño extrapatrimonial se produce “in re ipsa”, no requiere prueba y no tiene por qué guardar proporción con los perjuicios materiales (conf. CNCiv., Sala G L. 282.602, del 16-2-01).

A la luz de esos postulados, es indudable que a raíz de un hecho inesperado y de las lesiones que le fueron provocadas, el actor experimenta una importante minusvalía que lo afecta en distintas áreas de su vida. Incluso, a raíz de la fractura de cadera estuvo inmovilizado durante tres meses, en los que dependió totalmente de los cuidados de su núcleo familiar. Sintió una gran conmoción que, aunque pudo ser superada debido a los recursos internos que posee, le causaron gran zozobra, inseguridades, modificaciones en sus hábitos sociales, deportivos e incluso alteró el normal desarrollo de su actividad universitaria y recreativa. Todo ello, más los tratamientos que debió soportar y la incertidumbre sobre su eventual curación, tienen entidad –sin duda– para causar un daño extrapatrimonial resarcible. En tales condiciones, con criterio de prudencia postulo fijar este menoscabo en la suma de PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($180.000).

IV. [sic] En síntesis. Postulo acceder a las quejas en los términos que se desprenden de los párrafos precedentes y, en consecuencia, elevar la cuantía de la indemnización por incapacidad sobreviniente, daño moral, gastos médicos y de farmacia y la sumas para atender a los tratamientos futuros –psicológico y kinésico–, en la suma de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL ($250.000), PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($180.000); PESOS VEINTICINCO MIL ($25.000) y PESOS TREINTA y NUEVE MIL ($39.000), respectivamente. De modo que la demanda prospera por la suma total de PESOS CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL ($494.000).

De compartirse, las costas de Alzada serán impuestas a los vencidos (art. 68 CPCCN).

La Dra. Gabriela A. Iturbide adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) modificar la sentencia de fs. 592/610, con costas (art. 68 CPCCN). En su mérito, se eleva la indemnización por incapacidad sobreviniente a la suma de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL ($250.000), el daño moral a la de PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($180.000); los gastos médicos a PESOS VEINTICINCO MIL ($25.000) y los tratamientos futuros –psicológico y kinésico–, PESOS TREINTA y NUEVE MIL ($39.000). 2) En atención a la forma en que se resuelve que modifica la base regulatoria, déjase sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de grado anterior (conf. art. 279 del Código Procesal) y, en consecuencia, procédase a adecuar las mismas de conformidad a la normativa legal mencionada.

I. El 4 de septiembre de 2018, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, in re “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”, de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del Tribunal (cf. esta Sala in re “Grosso, C. c/ Greco, M.” del 30 de mayo de 2018). Según esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, teniendo en cuenta el tiempo en que fueron realizados los trabajos que dan lugar a las regulaciones de honorarios, como así también las etapas procesales comprendidas las que serán detalladas en el siguiente considerando, es que resultan de aplicación las pautas establecidas en la ley 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y en la ley 27.423.

II. En función de lo expuesto, se tendrá en cuenta la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y la extensión de la labor desarrollada, monto comprometido, las dos primeras etapas cumplidas y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc. de la ley nº 21.839 t.o. 24.432.

En cuanto a los peritos intervinientes, se ponderará la naturaleza de las peritaciones realizadas, la calidad, la importancia, la complejidad, la extensión y el mérito técnico-científico de las mismas, y proporcionalidad que deben guardar estos emolumentos en relación a los de los letrados actuantes en el juicio (cf. art. 478 del Cód. Proc.).

III. Para el conocimiento de las labores desarrolladas por los letrados en la tercera etapa (ver fs. 558), se considerará el monto del asunto conforme las pautas del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.

IV. En consecuencia, se fijan los honorarios del abogado apoderado del accionante, Dr. Diego Federico Castillo por las dos primeras, en la suma de PESOS … ($…) y por la tercera etapa, la cantidad de 32,67 UMA, equivalente a la suma de PESOS … ($…), de conformidad con la Ac. 20/2019 CSJN. Asimismo, por la labor en las dos primeras etapas del proceso, se regulan los honorarios de la dirección letrada apoderada de la demandada y citada en garantía, por las dos primeras etapas en la suma total de PESOS … ($…), los que se distribuyen de la siguiente manera: al Dr. Mariano Pablo Sciaroni, la suma de PESOS … ($…), a la Dra. Florencia Edith García, por su actuación como letrada apoderada del demandado y de la citada en garantía en la audiencia preliminar de fs. 276/278, en la suma de PESOS … ($…) y los de la Dra. María Bernarda Servidia, por su intervención como letrada apoderada de la citada en garantía en la audiencia fijada en los términos del art. 36 del CPCC de fs. 590/591, en la suma de PESOS … ($…). Por la tercera etapa, se regula al abogado Mariano Pablo Sciaroni la cantidad de 32,67 UMA, equivalente a la suma de PESOS … ($…), de conformidad con la Ac. 20/2019 CSJN.

Con relación a la auxiliar de justicia, se regulan los honorarios de la perito médica, Dra. Diana Mabel Salz, en la suma de PESOS … ($…).

V. Ponderando las constancias de autos, naturaleza del asunto, monto comprometido y pautas legales del art. 2, inciso g) del Anexo I del Decreto Reglamentario 2536/2015, aplicable al caso en atención a la fecha del dictado de la sentencia, momento en el que se tornaron exigibles, se fijan los honorarios de la mediadora Patricia Valeria Arechaga, en la suma de PESOS … ($…).

VI. Finalmente y por la labor profesional realizada en esta instancia y que culminó con el dictado de la presente sentencia definitiva, se regula al Dr. Diego Federico Castillo, la cantidad de 27,09 UMA equivalentes a la suma de PESOS … ($…; conf. art. 30 de la ley 27.423 y Ac. 20/2019). – María Isabel Benavente. – Gabriela A. Iturbide (Sec.: Adrián P. Ricordi).