Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad – cobro de pesos.
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad – cobro de pesos.
Comentado por Carlos Francisco Reyes: El federalismo de concertación y la Constitución Nacional. Régimen de Coparticipación Federal de Impuestos.
Buenos Aires, 21 de diciembre de 2022
Autos y Vistos; Considerando:
1º) Que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires promueve demanda contra el Estado Nacional con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la ley 27.606, sancionada el 10 de diciembre de 2020, en tanto –según afirma– lesiona y viola el carácter concertado o convencional de la transferencia de facultades y funciones de seguridad de la Nación a la Ciudad Autónoma (CABA) en materias no federales, así como el coeficiente de coparticipación que le corresponde, todo lo cual habría quedado consentido con anterioridad generando derechos a su favor.
Solicita que se condene al Estado Nacional a pagarle la suma equivalente a los fondos retenidos por aquel sobre sus ingresos en concepto de coparticipación de impuestos, de conformidad con el artículo 75, inciso 2º, de la Constitución Nacional y el decreto 257/2018 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional, con más los intereses desde el 10 de septiembre de 2020 hasta su efectivo pago.
Sostiene que la presente acción guarda conexidad con la del expediente CSJ 1141/2020 “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional s/ ordinario – decreto 735/PEN/2020”, que también tramita ante la instancia originaria del Tribunal y en el que se cuestiona la validez del decreto 735/2020, claro antecedente, según la actora, de la ley 27.606. Por tal razón, pide que se resuelvan de manera conjunta las medidas cautelares solicitadas en ambos procesos.
Como fundamento de su pretensión, la actora aduce que la ley 27.606 genera una disminución en los fondos coparticipados que le corresponden a la CABA, lo cual, además de un perjuicio financiero, es una vulneración de la autonomía constitucional de la Ciudad Autónoma y resquebraja la situación de igualdad en que deben estar todos los actores del federalismo. Al respecto, puntualiza que solamente la declaración de inconstitucionalidad de la ley 27.606 permitirá la plena coparticipación de las sumas indebidamente detraídas. En segundo lugar, alega que la ley 27.606 violenta los términos del acuerdo de transferencia de competencias, firme, consentido y en vías de ejecución, lesionando así los derechos constitucionales de la Ciudad Autónoma y modificando lo convenido sin que exista consentimiento de la jurisdicción afectada.
Según la actora, la actuación del Estado Nacional es una trasgresión a la Constitución Nacional, artículos 122, 123 y 129 (autonomía de la Ciudad); artículo 75, inciso 2º, párrafo 5 (carácter bilateral de las transferencias de competencias y recursos); y artículo 5º (garantía federal sobre competencias naturales de la Ciudad Autónoma).
Relata que, en virtud del derecho constitucional de la Ciudad a contar con su propio coeficiente de coparticipación, en el año 2003 se llegó a un primer convenio que lo fijó en el 1,40% del monto total recaudado según el artículo 2º de la ley 23.548, porcentaje que fue posteriormente consagrado en la ley 1008 de la Ciudad de Buenos Aires y en el decreto nacional 705/2003, dictado el 26 de marzo de 2003.
Destaca que el 5 de enero de 2016 la Ciudad de Buenos Aires y el Estado Nacional suscribieron un convenio por el cual la Ciudad asumía la función de seguridad pública en materias no federales, al tiempo que la Nación le transfería la totalidad del personal, organismos, funciones, competencias, servicios y bienes que se encontraban afectados hasta ese momento a la prestación de dicho servicio. Según se dice en la demanda, en virtud del citado convenio, el Poder Ejecutivo Nacional dispuso aumentar el coeficiente de coparticipación de la Ciudad y fijarlo en el 3,75% sobre el monto recaudado de acuerdo con el artículo 2º de la ley 23.548 (decreto 194/2016, del 18 de enero de 2016). Poco después, fue dictado el decreto 399/2016, cuyo artículo 2º declara que la diferencia entre el nivel de transferencias a la Ciudad establecido en el decreto 705/2003 (1,4%) y el dispuesto en el decreto 194/2016 (3,75%) sería destinada a “consolidar la organización y funcionamiento institucional de las funciones de seguridad pública en todas las materias no federales ejercidas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. En el año 2017, la Ciudad prestó su conformidad a que el porcentaje fuera reducido al 3,5% al suscribirse el Consenso Fiscal de fecha 16 de noviembre de 2017 (ratificado por la ley nacional 27.429 y la resolución 441 de la legislatura de la Ciudad Autónoma). Dicha reducción se concretó al dictarse el decreto 257/2018, cuyos fundamentos aluden a “los montos comprometidos para consolidar la organización y funcionamiento institucional de la seguridad pública en materias no federales ejercidas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme lo dispuesto en los decretos 194/2016 y 399/2016”.
La actora señala que los sucesivos coeficientes asignados a la Ciudad Autónoma, sea el 1,4%, el 3,75% o, finalmente, el 3,5% fueron siempre establecidos mediante el “inevitable acuerdo de la CABA con el Estado Nacional y goza [sic] además de ratificación legislativa”. Esta concertación entre la Nación y la CABA, afirma la demandante, se vio interrumpida al dictarse el decreto 735/2020, del 9 de septiembre de 2020, que redujo de manera unilateral el coeficiente a 2,32%. Por último, fue sancionada la ley 27.606 que lo redujo nuevamente y lo fijó en el 1,4%.
Con carácter de medida cautelar requiere de esta Corte que (I) ordene la inmediata suspensión de los efectos de la ley 27.606 y que el Estado Nacional se abstenga, hasta el dictado de la sentencia definitiva y firme, de llevar a cabo cualquier acto que altere el coeficiente de coparticipación de la CABA o disminuya los recursos correspondientes a la transferencia de competencias aquí discutida y (II) disponga la recomposición de los fondos que deben ingresar al tesoro de la Ciudad Autónoma conforme al porcentaje de coparticipación del 3,5%, así como la restitución de los fondos ilegítimamente retraídos por aplicación de las normas cuestionadas, con más los intereses legales devengados hasta su efectiva percepción por la Ciudad Autónoma.
Explica que, luego dictarse el decreto 735/2020, se vio en la necesidad de reformular su presupuesto para el ejercicio 2021 a fin de incorporar una reducción de gastos por $ 32.193.000.000 y un incremento de recursos por $ 19.600.000.000. Más tarde, al sancionarse la ley 27.606, debió proyectar una pérdida adicional por la suma de $ 13.290.048.744. Para incrementar los recursos propios necesarios para afrontar los gastos en seguridad se resolvió el aumento del 1% en la alícuota del impuesto sobre los ingresos brutos que alcanza al sector financiero. Puntualizó que la suspensión y ralentización de obras públicas producto de la readecuación presupuestaria ha afectado las obras en la red de subterráneos, el traslado de la cárcel de Devoto, la construcción de 52 kilómetros de túneles del Plan Hidráulico, la compra de 8.000 cámaras de seguridad, de 700 patrulleros y de 200 motos, entre otros gastos. Estas medidas restrictivas, adoptadas como paliativo del déficit generado por las normas nacionales que impugna, han generado –según sostiene– un fuerte impacto negativo en la prestación de servicios esenciales al ciudadano.
2º) Que el Estado Nacional, al comparecer en la causa, solicita el rechazo de la demanda. En la misma presentación, plantea reconvención con el objeto de que se condene a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a devolver lo percibido en exceso durante la vigencia de los decretos 194/2016, 399/2016 y 257/2018 y, subsidiariamente, para el caso de que el Tribunal considerase que tales decretos no podían ser revocados unilateralmente por la administración, promueve acción de lesividad a fin de que se declare judicialmente su nulidad.
Sostiene que la transferencia de los servicios de seguridad no federales de la Nación a la Ciudad de Buenos Aires debe hacerse en el marco del artículo 75, inciso 2º, párrafo quinto de la Constitución Nacional. Por ello resulta impropio realizar la reasignación de recursos correspondientes a los servicios transferidos por la vía de reconocer a la CABA un mayor porcentaje en la coparticipación federal de impuestos, cuestión esta que se encuentra regida por otras disposiciones del mismo artículo 75, inciso 2º, en particular las contenidas en los párrafos segundo, tercero y cuarto.
Considera que tanto el decreto 735/2020 como la ley 27.606 son válidos, pues no se han configurado a su respecto arbitrariedad, falta de razonabilidad o inconstitucionalidad manifiesta, como lo pretende la actora. Niega que se haya afectado el porcentaje de coparticipación que históricamente ha correspondido a la Ciudad de Buenos Aires, puesto que la ley 27.606, finalmente, lo ha fijado en el 1,4% del total de impuestos recaudados, tal como lo había establecido el decreto 705 del año 2003. En lo que respecta a los porcentajes mayores otorgados por los decretos 194/2016 y 257/2018, aduce que se trata de aumentos carentes de todo fundamento. En sentido contrario a los fundamentos de la demanda, afirma que el Estado Nacional cuenta con facultades para dejar sin efecto los decretos 194/2016, 399/2016 y 257/2018 porque así resulta del artículo 8º de la ley 23.548 y porque es una práctica constante y aceptada la fijación unilateral por el Estado Nacional del porcentaje de coparticipación que corresponde a la CABA. Niega que las sumas entregadas a la Ciudad de Buenos Aires entre 2016 y 2020 lo hayan sido en cumplimiento de convenios con el Estado Nacional. Sostiene que el decreto 735/2020 y la posterior ley 27.606 responden a estudios y análisis previos que demuestran cuál es el costo real del servicio de seguridad en la Ciudad de Buenos Aires en el año 2016, debidamente actualizado.
En el Capítulo VII de su presentación el Estado Nacional funda la pretensión de que se condene a la Ciudad de Buenos Aires a restituirle los importes percibidos en exceso bajo los decretos 194/2016, 399/2016 y 257/2018. Considera que estos decretos solo buscaron favorecer a la Ciudad de Buenos Aires por afinidad político-partidaria, pero sin contar con respaldo jurídico, presupuestario o económico. Fue su nulidad absoluta lo que motivó la derogación dispuesta en el decreto 735/2020 y por ello entiende que corresponde la restitución de los importes cobrados indebidamente por la actora. Con carácter subsidiario y para el caso de que el Tribunal considere que el Poder Ejecutivo no podía derogar mediante el decreto 735/2020 los decretos precitados, o de que en la causa se dicte cualquier decisión por la cual ellos recobren su vigencia, plantea, con carácter de reconvención, acción de lesividad, a fin de que los decretos 194/2016, 399/2016 y 257/2018 sean declarados nulos de nulidad absoluta. Como fundamento, explica que se trata de actos que exhiben vicios graves en la causa, el objeto, la motivación y la finalidad, todo lo cual determina su nulidad absoluta. Una vez declarada judicialmente la invalidez, reclama la restitución de los importes percibidos en virtud de los decretos impugnados, con más los intereses correspondientes.
En lo que respecta a la medida cautelar, contesta que no resulta procedente contra una norma dictada por el Congreso en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 75, inciso 2º, quinto párrafo e inciso 8º de la Constitución. Agrega que, en tanto la acción promovida es claramente inadmisible, la medida cautelar no puede ser lógica ni jurídicamente procedente. Por otra parte, argumenta que una medida como la solicitada afectaría la nueva asignación de los recursos que se incorporaron al Tesoro nacional a raíz de la adecuación de las transferencias a la Ciudad de Buenos Aires, circunstancia que revela el carácter innovativo de lo requerido como cautelar. Según la demandada, la Ciudad de Buenos Aires no ha demostrado que sufriría un daño irreparable o que se podría frustrar la ejecución de la sentencia a dictarse. Tampoco media, según el Estado Nacional, verosimilitud en el derecho invocado por la actora, pues la ley 27.606 ha sido sancionada con sujeción a las atribuciones otorgadas al Congreso por el artículo 75, inciso 2º, quinto párrafo e inciso 8º de la Constitución. Concluye que el pedido precautorio importaría la ejecución anticipada de una hipotética sentencia definitiva y produciría daños irreversibles al interés público.
3º) Que, después de haberse llevado a cabo la audiencia de conciliación convocada en la causa y de haber transcurrido los plazos otorgados por el Tribunal a fin de que las partes contemplaran la posibilidad de llegar a un acuerdo que pusiera fin a la controversia, se reanudó el curso del proceso.
A continuación, la parte actora procedió a contestar las pretensiones introducidas por el Estado Nacional en su reconvención. Se opone a la pretensión de que se la condene a devolver lo percibido durante la vigencia de los decretos 194/2016, 399/2016 y 257/2018, los cuales, a su entender, son actos válidos dictados en cumplimiento de acuerdos entre el Estado Nacional y la Ciudad de Buenos Aires. Agrega que su derogación por el decreto 735/2020 no se encuentra justificada y viola la idea de estabilidad y de seguridad jurídica, al tiempo que retrotrae el avance de la autonomía de la Ciudad tardíamente iniciado. Sin perjuicio de ello, opone la defensa de prescripción parcial. Sostiene que, al tratarse de una obligación que nace periódicamente, corresponde aplicar el artículo 2562, inciso c, del Código Civil y Comercial de la Nación que fija un plazo de dos años. En consecuencia, considera operada la prescripción para todas las transferencias recibidas por la Ciudad de Buenos Aires entre el 1º de enero de 2016 y el 28 de septiembre de 2019, para lo cual toma en cuenta el día 28 de septiembre de 2021 como la fecha en que Estado Nacional exteriorizó su voluntad de repetir las sumas presuntamente percibidas en exceso. A continuación, expuso los argumentos en virtud de los cuales sostiene que los decretos 194/2016, 399/2016 y 257/2018 son válidos y no presentan ninguno de los vicios que le adjudica la parte demandada en la acción de lesividad introducida en su reconvención. Con carácter subsidiario, niega haber recibido sumas en exceso de los gastos netos de transferencia de los servicios de seguridad. Expresa que, contrariamente a lo afirmado por el Estado Nacional, durante el período 2016/2019 recibió un total de $ 126.167 millones y los gastos de seguridad incurridos fueron de $136.554 millones, lo cual determina un faltante de recursos.
4º) Que, sin perjuicio de la debida sustanciación de la defensa de prescripción opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y de los demás actos correspondientes a la siguiente etapa del proceso, la causa ha quedado en condiciones de resolver sobre la procedencia de la medida cautelar requerida.
La máxima relevancia de las decisiones que debe tomar esta Corte para conducir el proceso y para decidir la controversia, así como la circunstancia singular de que las partes a esta altura del proceso han tenido amplia posibilidad de exponer sus argumentos en defensa de las posiciones que han asumido en el pleito, son razones que imponen la necesidad de explicar con detenimiento el contexto normativo en el cual habrá de insertarse la presente resolución.
5º) Que debe ponerse de resalto, como señalamiento preliminar, que la posición asumida por cada una de las partes y los argumentos volcados por ellas en su defensa apelan tanto a las normas sobre la coparticipación de impuestos nacionales (ley 23.548 y artículo 75, inciso 2º, párrafos 2, 3, 4 de la Constitución Nacional) como a las que reglan la transferencia de competencias y servicios entre la Nación y las provincias o la Ciudad de Buenos Aires (artículo 75, inciso 2º, párrafo quinto y artículo 6º de la ley 24.588 y disposiciones concordantes).
En tal sentido, desde los primeros sistemas de coparticipación de impuestos, en la década de 1940, se incluyó siempre una regla para determinar la cuota correspondiente a la Ciudad de Buenos Aires, la que por entonces era un municipio. De acuerdo con la versión antes vigente de la Constitución Nacional, el gobierno de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, mientras fuera la Capital de la República, correspondía a las autoridades de la Nación. El Congreso actuaba como legislador exclusivo en su territorio (artículo 67, inciso 27 de la Constitución 1853-1860) y el presidente ejercía como “Jefe inmediato y local de la Capital de la Nación” (artículo 86, inciso 3º, ibídem). En ejercicio de esa autoridad, la Nación dictó sucesivos regímenes organizando el funcionamiento del municipio, el último de los cuales fue la ley de facto 19.987, del año 1972, la que rigió hasta el 1º de octubre de 1996, fecha en que fue sancionada la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (cfr. artículo 16 de la Ley que Garantiza los Intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires, 24.588, B.O. 30 de noviembre de 1995).
La ley de facto 19.987 establecía la creación de un Concejo Deliberante al que se le reconocían facultades legislativas (Capítulos 2º, 3º y 5º de la ley 19.987). Además, establecía que el Presidente de la Nación era quien designaba al Intendente Municipal, en el cual se delegaba el ejercicio del poder ejecutivo local (cfr. ley 19.987, Capítulo 7º). Los recursos que servían para financiar el funcionamiento del municipio también se encontraban previstos en la ley orgánica (artículo 106 de la ley 19.987) y entre ellos se mencionaba expresamente la participación que le correspondería en los impuestos nacionales a los réditos y a las ventas y en el impuesto a los hipódromos (artículo 106, inciso n) que en esa época no estaban sujetos a un régimen único de coparticipación.
El 21 de marzo de 1973 se dictó la ley de facto 20.221 en la cual se estableció un “sistema único para distribuir todos los impuestos nacionales coparticipados”. En su artículo 8º, disponía:
Art. 8º.- La Nación, de la parte que le corresponde conforme a esta ley, entregará a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires una participación equivalente al uno y ocho décimos por ciento (1,8%) del monto recaudado a distribuir y al Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sud de dos décimos por ciento (0,2%) del mismo monto. Además, la Nación asume, en lo que resulte aplicable, las obligaciones previstas en los incisos b), c), d), e) y f) del artículo 9º, por sí y con respecto a los organismos administrativos y municipales de su jurisdicción, sean o no autárquicos.
En 1988 fue sancionada la ley-convenio 23.548 que, con carácter de “régimen transitorio”, mantuvo el sistema de la ley 20.221 con diversas modificaciones. El artículo 8º conservó su texto, salvo en lo que respecta al modo de calcular los recursos que correspondían a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Allí se estableció:
ARTÍCULO 8º — La Nación, de la parte que le corresponde conforme a esta Ley, entregará a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y al Territorio Nacional de Tierra del Fuego una participación compatible con los niveles históricos, la que no podrá ser inferior en términos constantes a la suma transferida en 1987. Además, la Nación asume, en lo que resulte aplicable, las obligaciones previstas en los incisos b), c), d), e) y f) del artículo 9º, por sí y con respecto a los organismos administrativos y municipales de su jurisdicción, sean o no autárquicos.
En resumen, hasta el 1º de octubre de 1996 los recursos de la Ciudad de Buenos Aires eran los que autorizaba unilateralmente el Congreso de la Nación en la ley orgánica del municipio y, en lo que respecta a la distribución de la recaudación de impuestos nacionales, la cuestión remitía a lo establecido en cada uno de los regímenes de coparticipación que se fueron sucediendo, el último de los cuales fue adoptado en 1988 con la sanción de la ley-convenio 23.548.
El artículo 8º es la única referencia que se hace en la ley-convenio 23.548 a la Ciudad de Buenos Aires. Dicha referencia revela, sin embargo, cuáles eran las competencias y el estatus institucional de la Ciudad de Buenos Aires que servían de presupuesto a dicha ley: se asumía que la Ciudad de Buenos Aires no era más que una “municipalidad” y que no tenía personalidad para actuar por derecho propio en el sistema de coparticipación. Esta condición subordinada del municipio tenía dos consecuencias centrales en relación con la coparticipación de impuestos. La primera, que el caudal de recursos que recibía podía ser aumentado o reducido a voluntad por el Estado Nacional (hasta el piso que representaba la suma recibida durante el año 1987). La segunda consecuencia estaba dada por la incapacidad de la Capital para asumir los compromisos establecidos en el artículo 9º de la Ley de Coparticipación; el Estado Nacional lo hacía por ella, incluso cuando el impuesto sobre los ingresos brutos y de sellos, que son la materia principal de ese artículo 9º, ya habían sido delegados al Concejo Deliberante (artículo 106, inciso d, de la ley 19.987).
La tutela que así ejercía la Nación sobre la Capital de la República en materia fiscal cesó con la reforma de 1994, que reconoció a la Ciudad de Buenos Aires un régimen de gobierno autónomo. A partir de ese momento, la Ciudad de Buenos Aires adquirió un nuevo estatus constitucional que se expresó en el artículo 129 de la Constitución Nacional reformada, en cuanto establece que “La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción…”. De ese modo, se reconoció a la Ciudad de Buenos Aires el estatus de “ciudad constitucional federada”.
En lo que respecta a la autonomía fiscal, el artículo 12 de la ley 24.588 de 1995 dispuso que la Ciudad de Buenos Aires “dispondrá de los recursos financieros que determine su Estatuto Organizativo con sujeción a lo que establecen los incisos b), c), d) y e) del artículo 9 de la Ley 23.548”. El Congreso reconoció así que la Ciudad de Buenos Aires cuenta con autonomía legislativa para el ejercicio del poder fiscal y que es directamente responsable por el cumplimiento de las restricciones establecidas en el artículo 9º de la Ley de Coparticipación para el conjunto de las provincias. Por su parte, la Ciudad, en 1998, sancionó la ley 4 para adherir al régimen de coparticipación.
La aprobación de las normas que rigen la transición a la autonomía institucional de la Ciudad de Buenos Aires, es decir, el traspaso de competencias de gobierno y administración, se cumplió con la sanción de la ley de garantías del Estado Nacional (ley 24.588, reformada por la ley 26.288) y con la sanción por la Ciudad de Buenos Aires de su propia Constitución en 1996 (cfr. Cláusula Transitoria Decimoquinta, primer párrafo, de la Constitución Nacional).
El artículo 6º de la ley 24.588 dispone:
“El Estado Nacional y la ciudad de Buenos Aires celebrarán convenios relativos a la transferencia de organismos, funciones, competencias, servicios y bienes”.
En este marco, si bien tardíamente, se halla en curso el traspaso a la Ciudad de Buenos Aires de organismos y competencias propias de su gobierno autónomo. Cabe mencionar al respecto la transferencia progresiva de competencias penales acordadas entre ambas jurisdicciones (cfr. Primer Convenio aprobado por la ley nacional 25.752 y la ley 597 de la Ciudad; segundo convenio aprobado por la ley nacional 26.357 y su par porteña 2257; y tercera transferencia aprobada por la ley nacional 26.702 y la ley porteña 5935). La misma práctica de acuerdos se observó en el traspaso ya realizado de los servicios de transporte subterráneo y premetro (cfr. Acta Acuerdo del 3 de enero de 2012).
En cuanto al objeto de la presente causa, cabe mencionar que, en el año 2007, el Congreso reconoció al Gobierno de la Ciudad el derecho a ejercer “las funciones y facultades de seguridad en todas las materias no federales” y dispuso que el Gobierno Nacional debía celebrar con la Ciudad los convenios necesarios “con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6º de la ley 24.588” (cfr. ley 26.288, artículos 1º y 2º).
En lo que respecta al desarrollo de la autonomía financiera de la Ciudad de Buenos Aires, debe decirse que su concreción dista de haberse perfeccionado. La Constitución establece que la Ciudad de Buenos Aires participa de la distribución de los impuestos comprendidos en la nueva ley de coparticipación cuya sanción debió producirse antes de finalizado el año 1996 (cfr. artículo 75, inciso 2º y Cláusula Transitoria Sexta de la Constitución Nacional). Sin embargo, no ha podido hasta el presente llegarse a un consenso entre las jurisdicciones involucradas sobre el contenido de la nueva ley de coparticipación la que, como dice la Constitución, debe ser una “ley convenio”. La Ciudad de Buenos Aires, por consiguiente, se ve en la actualidad impedida de ocupar el puesto que le corresponde en el federalismo organizado por la Constitución. Por otra parte, la Ciudad de Buenos Aires, como se ha explicado anteriormente, tampoco es miembro por derecho propio del sistema anterior a la reforma constitucional de 1994 que pervive bajo la condición de régimen “transitorio”, según el texto mismo de la ley 23.548.
Ante la situación descripta, hacia el año 2002 se adoptó un primer curso de acción en el que la Nación asumió el compromiso de entregar a la Ciudad “hasta un monto mensual equivalente a la doceava parte del nivel que se establezca anualmente en las leyes de Presupuesto de Gastos y Recursos de la Administración Nacional”, disponiéndose, asimismo, que esas entregas serían mediante transferencias automáticas y diarias, del mismo modo que lo eran las transferencias a las provincias de sus recursos coparticipados (cfr. decreto 692/2002).
Esta solución, más allá del carácter automático de las transferencias, mantenía a la Ciudad de Buenos Aires en la misma condición que tenía antes de la reforma constitucional de 1994, puesto que solo recibiría los recursos coparticipados que el Congreso de la Nación decidiera entregarle anualmente al sancionar la ley de presupuesto, lo cual resulta incompatible con la autonomía de gobierno establecida en el artículo 129 de la Constitución.
Con el objeto de contribuir a asegurar el desenvolvimiento fiscal y patrimonial de la Ciudad, esta y la Nación llegaron finalmente a una solución acordada. El 12 de diciembre de 2002 se suscribió un Acta Complementaria entre ambas partes. En la Cláusula Primera de ese acuerdo se reconoce la necesidad de que las transferencias a la Ciudad en concepto de coparticipación se determinen mediante un porcentaje equivalente al 1,40% del monto total recaudado por los gravámenes establecidos en el artículo 2º de la ley 23.548. Esa acta complementaria fue aprobada por la ley 1008 de la Ciudad. Con posterioridad, el 26 de marzo de 2003 se dictó el decreto 705/2003, en cuyos fundamentos, además de mencionar el acuerdo del 12 de diciembre de 2002, se dice que “resulta necesario determinar la participación que le corresponde [a la CABA] en el régimen de Coparticipación Federal de Impuestos instaurado por la Ley Nº 23.548 y sus modificaciones, dándole igual tratamiento que al resto de las jurisdicciones participantes en el mismo”.
La solución del decreto 705/2003 consiste en que, mientras siga vigente la Ley de Coparticipación 23.548, los recursos coparticipados que recibe la Ciudad provendrán exclusivamente de la cuota que, según el artículo 3º de la Ley de Coparticipación, corresponde a la Nación en la distribución primaria. Ese arreglo permite a la Ciudad contar con recursos propios, sin disminuir la participación de las provincias. Esta vía indirecta de participación de la Ciudad de Buenos Aires en la recaudación total –prevista en el artículo 8º de la ley 23.548– resulta aplicable, aun después de la reforma constitucional de 1994, hasta tanto se cumpla con el artículo 75, inciso 2º de la Constitución y se sancione la nueva ley de coparticipación de impuestos.
El modo de convivencia fiscal que modeló el decreto 705/2003 supone la concurrencia de voluntades entre la Nación y la Ciudad y resulta viable hasta tanto se establezca el sistema definitivo de coparticipación que ordena el artículo 75, inciso 2º de la Constitución Nacional. No debe concebirse como una liberalidad del Estado Nacional, ni como producto de un supuesto poder de la Nación para regular el flujo de recursos que recibe la Ciudad de Buenos Aires, sino como un sistema que armoniza, por un lado, la condición de ciudad constitucional federada con autonomía de gobierno que tiene la Ciudad de Buenos Aires y, por otro lado, la subsistencia anómala de un régimen de coparticipación de impuestos que ya no satisface las exigencias de la Constitución reformada.
6º) Que lo dicho hasta aquí permite concluir, en primer lugar, en que la transferencia de competencias, servicios o funciones a la Ciudad de Buenos Aires, en pos de su acabada organización institucional, y la determinación del nivel de recursos adecuado a su nueva realidad son procesos que se cumplen mediante actos concertados del Estado Nacional y de la Ciudad de Buenos Aires. En segundo lugar, que la transferencia de competencias del Estado Nacional a la Ciudad se encuentra regida de manera directa e inmediata por las disposiciones de la ley 24.588, en particular sus artículos 6º y 7º, y por normas especiales contenidas en las leyes 26.288, 25.752, 26.357, 26.702 y 26.740. Todas estas normas remiten a decisiones que deben ser tomadas de manera conjunta por los gobiernos de ambas jurisdicciones. En tercer lugar, que a la situación de la Ciudad de Buenos Aires, aun con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, le resultan aplicables las previsiones del artículo 8º de la Ley de Coparticipación Federal de Impuestos, 23.548 del año 1988, en cuanto crea la obligación del Estado Nacional de entregar a la Ciudad de Buenos Aires una parte de sus fondos coparticipados. Finalmente, los recursos de las provincias y sus competencias propias no se ven en absoluto involucrados, pues la cuota de la Ciudad se conforma únicamente con los fondos coparticipados de la Nación.
7º) Que en la presente causa –conexa con la iniciada en el expediente CSJ 1141/2020 “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional s/ ordinario – decreto 735/PEN/2020”, iniciado a raíz de que el Poder Ejecutivo Nacional dictase el decreto 735/2020– las constancias obrantes en el expediente permiten tener por configurados los presupuestos para acceder parcialmente a la solicitud cautelar formulada por la parte actora.
Esta Corte ha declarado en diversos precedentes que, si bien –por vía de principio– medidas como la requerida por la Ciudad de Buenos Aires no proceden respecto de actos administrativos o legislativos, habida cuenta de la presunción de validez que ostentan (en el caso, el decreto 735/2020 y la ley 27.606), tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702; 314:695), doctrina que ha sido observada incluso si la pretensión se dirige contra la validez de una ley nacional (cfr. CSJ 786/2013 (49-C)/CSl “Córdoba, Provincia de c/ Estado Nacional y otro s/ medida cautelar”, resolución del 24 de noviembre de 2015).
8º) Que la decisión a la que se arriba responde a dos factores relacionados, el primero, con la verosimilitud en el derecho invocado por la actora y, el segundo, con la necesidad de atenuar, durante el curso del proceso, la alteración que causan las normas impugnadas en el normal desempeño presupuestario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, por consiguiente, en la calidad y cantidad de los servicios y bienes públicos que provee a su población.
En lo concerniente a la verosimilitud del derecho que debe estar presente en toda medida cautelar, se toma en consideración que ambas partes han coincidido en invocar el artículo 75, inciso 2º, de la Constitución Nacional como base normativa de la posición que cada una ha asumido en el pleito. La cláusula citada establece un ordenamiento jurídico de carácter convencional para reglar tanto la coparticipación de impuestos como la transferencia de servicios, competencias y funciones de la Nación a las provincias. Se trata de lo que esta Corte ha llamado el derecho intra-federal que se compone de normas cuya vigencia está condicionada a la previa aprobación tanto por el Congreso como por cada una de las jurisdicciones involucradas (provincias o Ciudad de Buenos Aires). En el caso, ni la reasignación de recursos establecida en el decreto 735/2020, ni la que, luego, dispuso la ley 27.606 han sido aprobadas por la Ciudad de Buenos Aires, ni previa, ni ulteriormente. Esto último no ha sido controvertido por las partes. Las disposiciones de la ley 24.588 conducen a la misma conclusión. Sus artículos 6º y 7º (y también el artículo 2º de la ley 26.288) prescriben que el proceso de transferencia de los servicios de seguridad en materias no federales debe llevarse a cabo mediante convenios entre la Ciudad de Buenos Aires y el Estado Nacional, lo cual, como no podía ser de otra manera, incluye el concurso de voluntades sobre la cantidad de recursos que corresponde reasignar para su financiamiento.
La sujeción del proceso de transferencia de competencias a la aprobación por ambas jurisdicciones tiene una implicancia adicional. Este requisito supone que, una vez operada la transferencia de las competencias y, en su caso, de los organismos correspondientes al Estado receptor y cuando este ya se encuentra cumpliendo con dicha función, el Estado Nacional no puede reducir unilateralmente ex post facto el nivel de los recursos comprometidos para la financiación del gasto que irrogue el servicio. Se trata de competencias estatales que se desplazan de un gobierno a otro, operación que, por su naturaleza, solo puede hacerse con vocación de permanencia ya que su reversión o bien es impracticable o bien resulta altamente costosa. Por otra parte, el Estado receptor no podría simplemente abandonar la prestación del servicio cuando, como en el caso de la seguridad pública, se trata de una prestación esencial para la vida colectiva de la comunidad y uno de los principales cometidos que deben cumplir las autoridades locales.
En relación con el peligro en la demora, el Tribunal toma en cuenta que el decreto 735/2020 fue dictado el 9 de septiembre de 2020 y que la ley 27.606 entró en vigor el 28 de diciembre de 2020 (cfr. artículo 6º). De esta manera, en el breve período que va del decreto a la ley, las transferencias a la Ciudad de Buenos Aires en concepto de coparticipación de impuestos fueron reducidas significativamente. El efecto que habría tenido esta brusca y sustancial reducción de los recursos para la provisión y financiamiento de bienes y servicios públicos en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires adquiere plausibilidad si se tiene en cuenta que el Estado Nacional y los estados particulares actúan sobre la base de programas presupuestarios de base anual como mínimo (cfr. artículo 75, inciso 8º, de la Constitución Nacional y artículo 53 y ccs. de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), sin perjuicio de que, en muchos casos, los planes de inversión que hacen los estados se extienden por más de un ejercicio, todo lo cual se apoya en previsiones de ingresos basadas en una mínima estabilidad de las normas jurídicas que gobiernan el flujo de ingresos.
Por otra parte, también toma en cuenta el Tribunal que el Estado Nacional, al contestar la demanda, ha puesto en cuestión la relación entre el nivel de transferencias dinerarias y el costo de los servicios de seguridad pública transferidos a la Ciudad Autónoma. Al respecto, existe un desacuerdo de hecho entre las partes para cuya solución ambas han ofrecido distintos medios de prueba, parte de los cuales se encuentra pendiente de producción. El Tribunal considera que esta pretensión del Estado Nacional debe tener incidencia en la medida cautelar a dictarse en la causa, puesto que abre un campo de indefinición en lo que respecta a la conexión –jurídica y económica– entre las funciones de seguridad pública transferidas a la Ciudad Autónoma y los porcentajes de participación reconocidos en los decretos 194/2016 y 257/2018.
En tales condiciones, esta Corte habrá de ajustar el alcance de la medida precautoria a dictarse para distribuir entre las partes del juicio la carga de soportar los eventuales perjuicios vinculados con la duración del proceso, el que, cabe recordar, tiene por objeto decidir tanto la demanda original, promovida por la Ciudad de Buenos Aires, como las pretensiones que fueron introducidas en la reconvención opuesta por el Estado Nacional. Se morigera, por esta vía, el riesgo que enfrentan ambas partes de que, hasta tanto se dicte el fallo final, uno de los estados reciba menos o el otro deba entregar más recursos coparticipados de los que en definitiva correspondan.
A este efecto el Tribunal ha tomado en cuenta por un lado la pretensión de que se restablezca la vigencia del decreto 257/2018 (que es objeto de la presente causa y de la causa conexa CSJ 1141/2020) y, por el otro, la pretensión del Estado Nacional de que se rechace la demanda y se mantenga en pleno vigor el sistema introducido por la ley 27.606.
En cualquier caso, y en virtud del más elemental sentido de justicia, cabe aclarar que los fondos que reciba la actora como consecuencia del presente pronunciamiento en ningún caso podrán resultar en sumas menores a las que la Ciudad de Buenos Aires hubiere debido percibir por estricta aplicación de la ley nacional 27.606 aquí discutida.
9º) Que no obstan a la solución que se adopta las disposiciones de la ley 26.854 (en especial sus artículos 4º y 9º) habida cuenta de la naturaleza de la cuestión debatida y puesto que, en el caso, el Estado Nacional ha tenido una amplia posibilidad de conocer el pedido cautelar y de presentar sus argumentos en contra de su procedencia. De esta manera se ha visto sobradamente satisfecho el propósito de la ley 26.854 y, por consiguiente, el procedimiento en ella previsto, a esta altura del proceso, no tendría otro efecto que el de entorpecer el ejercicio de la competencia originaria establecida en el artículo 117 de la Constitución por cuya integridad debe esta Corte Suprema velar, tal como lo ha declarado en numerosos pronunciamientos.
10) Que, finalmente, corresponde reiterar que la participación aquí discutida de la Ciudad de Buenos Aires en la masa total de recaudación a distribuir no afecta la coparticipación de las provincias. En efecto, sea cual fuere el resultado de este pleito los recursos coparticipados de las provincias no se verán afectados, pues la cuota correspondiente a la Ciudad de Buenos Aires se detrae únicamente de los fondos que le corresponden precisamente a la Nación en la distribución primaria.
Por ello, se resuelve: I. Ordenar que durante la tramitación del proceso el Estado Nacional entregue a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el 2,95% de la masa de fondos definida en el artículo 2º de la ley 23.548. II. Disponer que las transferencias correspondientes a lo dispuesto en el punto resolutivo anterior se realizarán en forma diaria y automática por el Banco de la Nación Argentina. III. Ordenar al Estado Nacional que, durante la tramitación del proceso, se abstenga de aplicar la ley 27.606. Agréguese copia de la presente al expediente CSJ 1141/2020 “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional s/ ordinario” – decreto 735/PEN/2020”. A fin de notificar la medida dispuesta, líbrese oficio al Ministerio del Interior de la Nación y al Ministerio de Economía de la Nación. Notifíquese a la actora por Secretaría. – Horacio D. Rosatti. – Carlos Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
T. N., A. y R., V. s/sucesorios
Comentado por Mariana G. Callegari: La competencia en el proceso sucesorio y el orden público involucrado.
Curuzú Cuatiá, 26 de octubre de 2022.
Y Vistos: Estos autos caratulados: “T. N., A. Y R., V. S/SUCESORIOS”, Expte. Nº CXP 6614/14, y;
Considerando: 1º) Que, llegan a conocimiento de esta Cámara los procesos sucesorios (acumulados) de los causantes A. T. N. y V. R., ambos fallecidos en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, en fecha 21 de enero de 2009 y 24 de abril de 2019 respectivamente, con motivo de un recurso de apelación interpuesto por la abogada A. G. H., por su propio derecho, contra la resolución que autorizó la venta de uno de los bienes integrantes del acervo hereditario y desestimó –implícitamente– la oposición que previamente había planteado al respecto argumentando que no se encontraba asegurado el pago de sus honorarios profesionales (por su actuación, en el primero de los procesos, como apoderada del señor V. R. y patrocinante del señor C. D. R.). El recurso no puede ser tratado pues ha sido interpuesto en un proceso y contra un acto procesal –como la autorización de venta de un bien de las sucesiones– que son nulos, de nulidad absoluta y declarable de oficio en cualquier instancia de un proceso, como éste, iniciado y seguido en fraude a la ley, concretamente, a la norma de los arts. 3284 del Cód. Civ. y 2336 del CCyC, ley 26.994, de orden público e indisponible tanto para los interesados como para el órgano judicial, en tanto norma atributiva de competencia al juez del último domicilio de los causantes con asiento, en nuestro caso, en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, como se explicará seguidamente.
2º) Que, la abogada H., invocando un apoderamiento general para asuntos judiciales y administrativos otorgado en esta ciudad por el señor V. R., “domiciliado en calle Peralta …, Quilmes, Provincia de Buenos Aires, de tránsito en ésta”, conforme escritura nº 211 de fecha 29 de noviembre de 2012, apoderamiento que no le atribuyó facultades especiales para promover un proceso sucesorio que implica aceptación de herencia (arts. 1881, inc. 16º, Cód. Civ. y 375, inc. d], CCyC), promovió la apertura del proceso sucesorio de A. T. N. Acreditó el matrimonio entre su apoderado y la causante, según certificado de matrimonio que acompañó, contraído en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, el día 5 de febrero de 1970. Ahora bien, tanto del certificado de matrimonio de 1970 como del certificado de defunción de 2009 surge con claridad que el domicilio de la causante fue en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, y el domicilio de su cónyuge cuya apoderada –sin facultades suficientes– instó la apertura de la sucesión en 2014, justificando la competencia del juzgado de esta localidad diciendo que la señora T. N. “se encontraba de paseo en esa ciudad” (Quilmes) de allí el domicilio que consta en el certificado de defunción y que la competencia del juzgado local “resulta del último domicilio de la causa”, domicilio que en concreto no indicó.
3º) Que, en ese contexto, habiendo promovido la sucesión de la señora T. N., cuyo domicilio según certificados de matrimonio y de defunción fue en Quilmes, Provincia de Buenos Aires, así como el de su cónyuge (que de encontrarse separado de hecho –en otro domicilio– no le habría reconocido vocación hereditaria, art. 3575, Cód. Civ.), una apoderada sin facultades especiales para hacerlo, sin indicación concreta del que sería su último domicilio en esta ciudad y justificado el de figuración en el certificado de defunción en que la causante se habría encontrado de paseo al momento de fallecer en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, la señora juez de primera instancia requirió el ofrecimiento de información sumaria a fin de acreditar un último domicilio de la causante –que no fue alegado en el escrito inicial–, sin advertir que quien lo presentó no contaba con facultades especiales para hacerlo. En tales condiciones se ofrecieron y se recibieron las declaraciones testimoniales de tres personas: D. R. R. D. D., S. d. C. H. y D. A. F.; las tres fueron coincidentes en que la causante, con quien habrían tenido trato personal, se domiciliaba en esta ciudad por calle Belgrano al 1200, pero justificaron su fallecimiento en la provincia de Buenos Aires que en esa se atendía una enfermedad, es decir, que viajaban por razones de salud. Esas declaraciones, que indicaron un domicilio no invocado en el escrito inicial y que justificaron el fallecimiento en la Provincia de Buenos Aires en una circunstancia contraria a la alegada en aquél (enfermedad/paseo), sin dar suficientes razones de los dichos y sin que fueran corroboradas por otras pruebas, fueron suficientes para la señora jueza de primera instancia que decretó la apertura del proceso sucesorio de la señora A. T. N. el 16 de diciembre de 2014, promovido por una apoderada sin facultades especiales para hacerlo, soslayando el domicilio no sólo consignado en el certificado de defunción, sino en el certificado de matrimonio, así como el domicilio del esposo a quien se reconocería vocación hereditaria, y las inconsistencias existentes entre los expresado en el escrito inicial y las declaraciones testimoniales.
4º) Que, nuestra jurisprudencia tiene resuelto que “la competencia territorial en materia sucesoria se determina por el último domicilio del causante (art. 2336 del Cód. Civil y Comercial de la Nación), el cual debe acreditarse en legal forma (conf. CSN, 19/11/1951, L.L 65-273). Por tratarse de una norma de orden público, no es disponible ni por los interesados ni por el juez. Para determinar el último domicilio del causante en principio debe estarse a lo que resulta de la partida de defunción. Sin embargo, el dato allí asentado puede desvirtuarse mediante prueba en contrario, cuando los extremos que se invocaren resulten verdaderamente determinantes en alcance a los presupuestos que el artículo 73 C.C.C.N. impone” (STJ de Corrientes, res. civ. nº 25/2017). Pero como la prueba del domicilio trae como consecuencia la determinación del juez que ha de conocer en el juicio sucesorio de la persona que lo tenía, “debe ser categórica del extremo que lo funda, por lo cual, no pudiéndoselo acreditar terminantemente, la duda debe suponer que el domicilio que lo tenía en el lugar del fallecimiento, y allí debe abrirse el juicio sucesorio” (Goyena Copello, Héctor R., Procedimiento sucesorio, 5ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 45). Para que el resultado de una información sumaria probatoria rebata las constancias del certificado o partida de defunción, determinando una residencia habitual de la causante diferente a la consignada en aquélla, debe ser concluyente, es decir, que no admita duda, discusión o contradicción alguna (conf. Peyrano, Jorge W., Las constancias del acta de defunción: prueba suficiente pero no irrebatible acerca del último domicilio del causante, en Revista de Derecho Procesal, 2018-1, Rubinzal-Culzoni, p. 71). De allí que “Las declaraciones testimoniales, tendientes a probar el último domicilio del causante a los fines de la competencia, si no ponen en evidencia un conocimiento fehaciente de los extremos que se pretenden acreditar, carecen de entidad para desvirtuar la eficacia probatoria que reviste la partida de defunción” (CNCiv., sala H, 21/08/1998, “Chas, Stella Dina s/ Sucesión”, RC J 9388/07).
5º) Que, en este caso, por lo ya expuesto, ello no ha sucedido, indicando que el último domicilio de la causante fue en Quilmes, Provincia de Buenos Aires, no sólo el certificado de defunción, sino: a) el certificado de matrimonio, b) el domicilio de su esposo, c) la falta de indicación concreta de un domicilio diferente en el escrito inicial, d) la falta de correspondencia siquiera entre el indicado por los testigos (calle Belgrano) y el inmueble integrante de la sucesión ubicado en esta localidad (calles Vieytes y Gdor. Gómez), terreno baldío según informe de fs. 115, e) la distinta justificación del fallecimiento de la causante en la Provincia de Buenos Aires: enfermedad o problemas de salud para los testigos, paseo según el escrito inicial, d) las constancias registrales de fs. 56, 60 y 107. Todo conforme a lo cual la causante y su esposo eran vecinos de la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, lugar del fallecimiento según certificado de defunción de la primera y, como se verá, también del segundo.
6º) Que, los vicios en el proceso sucesorio de la señora T. N. no se detienen en su promoción por una abogada que no contó con facultades especiales para hacerlo –lo que fue advertido en primer instancia al serle requerida la ratificación de la solicitud de declaratoria de herederos (fs. 29), como si las facultades especiales fueren exigibles para solicitar la declaratoria y no para instar la apertura de la sucesión que implica su aceptación– ni en la apertura en contravención a una norma de orden público indisponible no solo para los interesados sino por el órgano judicial, sin que: a) se omitió la denuncia de la existencia de, por lo menos, un heredero conocido; b) los edictos se publicaron en una jurisdicción (Provincia de Corrientes) que no se corresponde con la del último domicilio de la causante (Provincia de Buenos Aires); c) con el patrocinio de la misma abogada se presenta un hijo de la causante, el señor C. D. R., quien obtiene el 12 de abril de 2018 la ampliación de la declaratoria de herederos; d) con la sola firma de la letrada patrocinante se presenta una cesión de derechos hereditarios de V. R. a C. D. R., admitiéndose por providencia nº 1127 de fecha 11 de mayo de 2018, la subrogación del cesionario en todos los derechos y acciones hereditarios que le corresponden al cedente; e) también con la sola firma de la letrada patrocinante se efectúa la denuncia de bienes.
7º) Que, la categórica y concluyente comprobación de que el último domicilio de la causante correspondió a esta jurisdicción (Curuzú Cuatiá, Corrientes) y no al consignado en el certificado de defunción y que corroboran las demás constancias (Quilmes, Buenos Aires), era exigible y de la mayor importancia, precisamente, “para evitar futuras nulidades” (conf. Areán, Beatriz A., en Código procesal Civil y Comercial de la Nación, dir. por Elena I. Highton y Beatriz A. Areán, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. 13, p. 413). Es que en materia sucesoria –más cuando involucra dos jurisdicciones provinciales– “las reglas de la competencia son rígidas –último domicilio del causante– y estrictamente demarcadas por el orden público; de ahí la oficiosidad del pronunciamiento ya que hace a la constitución válida del proceso cual presupuesto procesal que no cede ante abstractas circunstancias de seguridad jurídica suficiente –sic– [art. 5 inc. 12º, 690 párr. 1º CPCyC; arts. 90 inc. 7º, 3284 C.Civil, hoy 2336 CCyC]” (CCCLab. de Curuzú Cuatiá, res. civ. nº 182/2019). Es así puesto que “la regla es que es el domicilio del difunto al tiempo de su muerte el que determina la competencia jurisdiccional de un proceso sucesorio, de modo tal de provocar la concentración de todas las cuestiones relativas a la transmisión hereditaria, sin que admita prórroga ni siquiera ante la voluntad concurrente de todos los que tuvieran un interés legítimo en la sucesión y ello así porque estamos ante una cuestión en la que se entiende comprometido el orden público. Esto es, la prórroga de competencia se permite cuando se está ante cuestiones exclusivamente patrimoniales respecto de las cuales el art. 1 del CPCC expresamente lo autoriza, pero en un proceso sucesorio en el que se persigue fundamentalmente, como paso previo a la distribución de los bienes, determinar quiénes son los sucesores de una persona fallecida no siempre las pretensiones que subyacen contienen condicionamientos a contenidos económicos positivos (‘Código Civil y Comercial comentado’ dirigido por Ricardo L. Lorenzetti, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, Tomo X, pág. 605)” (STJ de Corrientes, sent. civ. nº 80/2020. Conf. CCCom. Sala IV de Corrientes, 09/09/2015, “R. de B. C. y otro s/ Sucesión ab intestato”, RC J 6615/15).
8º) Que, se trata pues el presente de un proceso sucesorio –también el acumulado, por lo que se explicará– promovido, abierto y desarrollado en fraude a la ley, por ello nulo de nulidad absoluta declarable de oficio en cualquier instancia: “padecen nulidad absoluta los actos realizados en fraude a la ley (conf. arts. 1044, 1045 y 953 del Código Civil), máxime si se considera que la ley defraudada pertenece al conjunto de normas que reglamentan garantías constitucionales en las que, sin lugar a dudas, el orden público se encuentra comprometido (Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2004, tomo II, pág. 889, 890 y concs.)” (CNCiv. Sala H., 18/11/2011, “P. M. J. s/ Sucesión ab intestato”, RC J 793/12: “Corresponde decretar la nulidad absoluta de todo lo actuado desde el inicio del proceso sucesorio iniciado por el esposo en segundas nupcias de la causante, pues de las pruebas producidas en la causa emana sin lugar a dudas que el peticionante supo desde un principio que el último domicilio denunciado de la causante en la Ciudad de Buenos Aires era falso, logrando así sustraer la competencia de la causa de su juez natural y hacer avanzar un proceso realizado en fraude a las normas que regulan la competencia territorial en nuestro derecho sucesorio, violando el orden público y la garantía de juez natural”, según sumario). En la actualidad, una declaración de nulidad como la que se resuelve aquí encuentra apoyo normativo en las disposiciones concordantes de los arts. 17, 56 inc. p), 139, CPCyC (ley 6556); 1044, 1045 y 953, Cód. Civ. y 10, 12, 386 y 387, CCyC.
9º) Que, a su turno, la nulidad absoluta del proceso sucesorio del señor V. R. abierto en esta localidad de Curuzú Cuatiá no sólo es declarable por consecuencia, es decir, por la sola circunstancia de haber sido acumulado al de su esposa premuerta, sino porque fue mal acumulado también en vulneración del juez natural de la sucesión, es decir, el de su último domicilio en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires. Al promoverse sostuvo el apoderado del señor C. D. R., abogado J. E. R. T., que la señora jueza de primera instancia resultaba competente por conexidad con el sucesorio de la señora T. N. ya abierto. Así se dispuso acumulando procesos sucesorios, ambos, que corresponden a la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, atrayendo el segundo al primero iniciado en la jurisdicción de la Provincia de Corrientes, en violación al orden público y en fraude a la ley, desconociendo, por otra parte, el principio según el cual sólo son acumulables procesos sucesorios de distintas personas si ambos corresponden a la misma jurisdicción provincial, regla en la materia (conf. CCCLab. de Curuzú Cuatiá, res. civ. nº 182/2019; Goyena Copello, Héctor R., ob. cit., ps. 46 y ss.; Cám. Apel. Sala CC de Concepción del Uruguay, 07/03/2017, “Blabuena, Roberto Jacinto s/Sucesorio ab intestato”, RC J 3461/17; Acosta, José V., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, Mave, Corrientes, 2006, t. 5, p. 436; Fassi, Santiago C. – Maurino, Alberto L., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2005, t. 4, p. 775, n. 13), que de ningún modo encuentra excepción en el caso. Por el contrario, tratándose de dos causantes casados, con domicilio y fallecidos en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, hasta aquí con un único heredero también domiciliado en esa localidad bonaerense, y hasta aquí con dos bienes uno en esta localidad de Curuzú Cuatiá y otro en aquélla, en la primera se abrieron los dos procesos sucesorios y se publicaron edictos en la jurisdicción de la Provincia de Corrientes. En definitiva, la apertura de la sucesión del señor V. R. en esta jurisdicción, por conexidad con el abierto también aquí de su esposa, nada más potencia el fraude a la ley con el que se ha obrado (obrar con el que esta Cámara no ha de continuar), y la necesidad de declarar la nulidad de todo lo actuado desde la apertura de la sucesión de la señora A. T. N., la que correspondió desestimar in limine.
Por todo lo expuesto, se resuelve: 1º) Declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado a partir, inclusive, de la apertura del proceso sucesorio de la señora A. T. N. por Resolución nº 523 de fecha 16 de diciembre de 2014 de fs. 21 y vta. 2º) Sin costas de 2ª instancia atento a lo resuelto de oficio. 3º) Regístrese, insértese, agréguese, notifíquese y remítase las actuaciones al Juzgado de origen. – César H. E. R. Ferreyra. – Ricardo H. Picciochi Ríos. – Claudio D. Flores (Sec.: María Isabel Ridolfi).
Tinogasta Solar S.A. c. Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. s/organismos externos.
En Buenos Aires, a los 13 días de octubre de 2022, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “TINOGASTA SOLAR c/ CÍA. ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO S.A. s/ ORGANISMOS EXTERNOS”, registro nº 19.411/2018, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo y Garibotto.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglado a derecho el laudo recurrido?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:
1º) El 18/5/2017 la firma Tinogasta Solar S.A. suscribió con Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. (en adelante, CAMMESA) un “Contrato de Abastecimiento de Energía Eléctrica Renovable por el Proyecto Parque Solar Tinogasta Solar”, cuyo objeto y prestaciones comprometidas fueron, en sustancia, las siguiente: I) Tinogasta Solar S.A. se obligó a construir el Parque Solar Tinogasta cumpliendo diversos avances de obra en plazos prefijados, el último de los cuales concluía el 18/9/2018 que fue la fecha programada para la habilitación comercial del emprendimiento; II) Tinogasta Solar S.A. se obligó a operar el emprendimiento y vender de manera exclusiva a CAMMESA la totalidad de la energía que en él se generase; y III) CAMMESA se comprometió a adquirir toda la energía abastecida durante el plazo de 20 años a contar de la fecha en que se obtuviese la habilitación comercial referida.
Entre otras varias estipulaciones, el contrato contempló las siguientes: I) Para el caso de no obtención de la habilitación comercial en la fecha programada del 18/9/2018, se acordó la aplicación de una multa de USD 1.388 por cada megavatio de potencia contratada por cada día de retraso (cláusula 13.2 “a”); II) Se previó la posibilidad de realizar una revisión de los términos contractuales en caso de que ocurra un cambio en la situación económica, legal o de otro tipo, que altere fundamentalmente las premisas sobre las cuales se basó el negocio y resulte de excesiva onerosidad el cumplimento de las obligaciones (cláusula 16.1).; y III) En caso de existencia de controversias entre las partes que no pudieran resolverse mediante una negociación de buena fe, se sometían para su resolución a un arbitraje “de derecho” bajo los términos del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional –CNUDMI– (cláusula 26.2).
2º) La ejecución del emprendimiento no cumplió con los plazos prefijados contractualmente, produciéndose una demora de 205 días con relación a la fecha programada para la habilitación comercial.
En ese marco, la Subsecretaría de Energías Renovables instruyó a CAMMESA para que aplicase a Tinogasta Solar S.A. la multa contractualmente prevista por su retraso en la obtención de la habilitación comercial.
El 17/12/2019, mediante Nota B-145503-1, CAMMESA notifico? a Tinogasta Solar S.A. que, a causa del retraso de 205 días en alcanzar la habilitación comercial, aplicaría una multa de U$S 4.268.100 calculada de acuerdo con la fórmula prevista en el Contrato: potencia contratada de la Central (15 MW) por la cantidad de días de demora (205) por el valor diario fijo (U$S 1.388). En esa misma notificación informó CAMMESA que la multa sería percibida en 48 cuotas mensuales conforme a la modalidad de pago dispuesta en la Resolución MEyM nº 285/2018 y según lo solicitado en tal sentido por Tinogasta Solar S.A.
3º) El 2/4/2020 Tinogasta Solar S.A. cursó a CAMMESA una notificación de arbitraje de conformidad con el art. 3(2) del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional –CNUDMI–.
Tras algunas alternativas formales ulteriores, cada parte nombró un coárbitro y, posteriormente, ambas al tercer árbitro que actuaría como presidente del Tribunal Arbitral.
Ya constituido el Tribunal Arbitral, acordaron Tinogasta Solar S.A. y CAMMESA que todo laudo sería final, vinculante e inapelable, no habiendo lugar a ningún recurso que implique la revisión judicial del fondo o de los méritos, sin perjuicio de los recursos o peticiones de nulidad que correspondan de conformidad con la legislación procesal aplicable (párrafo 8.6 de la orden procesal nº 1).
Posteriormente, se desarrolló la etapa postulatoria (memorial de demanda; memorial de contestación de demanda; réplica y dúplica).
En cuanto interesa destacar, Tinogasta Solar S.A. promovió su demanda arguyendo que la demora de 205 días indicada fue causada, fundamentalmente, por la necesidad construir una estación transformadora, obra exigida por la concurrencia de dos proyectos (el Parque Solar Tinogasta Solar y el ulteriormente adjudicado Parque Solar Fiambalá), pero no prevista con ese alcance al momento de realizar la oferta contractual y cuya realización significó un costo adicional alterador de la economía del negocio, habiendo asimismo quedado su parte expuesta a la pérdida por devaluación de los créditos fiscales correspondientes a la tardía devolución del impuesto al valor agregado. Asimismo, invocó como factores coadyuvantes al indicado retraso: la demora en la emisión por el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) de un certificado de acceso y ampliación de la capacidad de transporte existente, aspecto sobre el cual las partes mantuvieron una divergencia acerca de a cuál de ellas incumbía su obtención; y la incertidumbre reglamentaria que existía respecto del régimen impositivo y arancelario para las importaciones de los equipos a ser instalados.
En concreto, en el escrito inicial la demandante reconoció que las obras correspondientes al Parque Solar Tinogasta Solar y a la estación transformadora concluyeron el 4/2/2019 y el 16/3/2019, respectivamente, y que la habilitación comercial tuvo lugar recién el 12/4/2019, pero alegó inculpabilidad en ello y, sobre esa base, pretendió lo siguiente: I) la anulación total de la multa aplicada o, en su defecto, su anulación en la parte que se considere improcedente y/o excesiva; II) la recomposición del contrato en cuanto al “Precio Adjudicado”, de modo tal que se compensen las siguientes pérdidas: i) los mayores costos derivados de la construcción de la obra de ampliación de la estación transformadora; ii) el mayor costo derivado de la devaluación de los créditos fiscales restituidos por la Administración Federal de Ingresos Públicos; iii) el mayor costo derivado de la devaluación de los créditos fiscales no sujetos a restitución inmediata por la AFIP; iv) el efecto negativo en los ingresos, producto de la fecha tardía e inculpable de la efectiva habilitación comercial del Parque Solar; y v) el pago y/o el reintegro de diversas sumas que se afirmaron adeudadas y/o indebidamente retenidas por CAMMESA de las liquidaciones mensuales por venta de energía.
4º) Cerrada la etapa postulatoria y cumplidas la audiencia preliminar, la etapa de prueba (audiencia probatoria y producción de la ofrecida) y la de alegatos, el Tribunal Arbitral dictó un Laudo Final el día 29/10/2021.
(a) El decisorio arbitral concluyó, rechazando así lo pretendido por Tinogasta Solar S.A., conforme lo siguiente: I) que no había sido imprevisible para dicha empresa la necesidad de construir la recordada estación transformadora sino, antes bien, ello había sido completamente previsible para ella (véase especialmente los puntos 252, 255, 259 y 260); II) que los costos correspondientes a la ejecución de tal obra correspondían enteramente a la demandante (puntos 278 a 283); III) que tampoco era aceptable la imputación que contra CAMMESA efectuó Tinogasta Solar S.A. por la tardía devolución del crédito correspondiente al impuesto al valor agregado en los términos de la ley 27.191, ya que el reintegro impositivo no correspondía a la demandada sino al Estado Nacional (AFIP) quien, amén de no haber sido parte del arbitraje, tampoco podía confundirse con aquella, a lo cual se le sumaba además: i) que lo previsto por el art. 13 de la citada ley no hacía excepción a tal improcedente imputación; y ii) que la apuntada tardía devolución tampoco podía representar un hecho extraordinario e imprevisible con aptitud para alterar la ecuación económica del negocio y, en consecuencia, habilitar la adecuación prevista por su cláusula 16.1 del contrato del 18/5/2017 o, en su caso, por el art. 1091, CCyC (puntos 307 a 321); y IV) que tampoco podía ser imputada a CAMMESA la eventual incertidumbre reglamentaria referente al régimen impositivo y arancelario de los equipos importados (puntos 334 a 342).
(b) Por lo que toca a la reclamada nulidad total o parcial (morigeración) de la multa aplicada por causa de la no controvertida demora en la obtención de la habilitación comercial, el Laudo Final precisó que se trataba propiamente de la aplicación de una cláusula penal, con el alcance previsto por el art. 790 y ss., CCyC (puntos 402, y 448 a 453).
Dicho lo cual, en orden al planteo de nulidad total y procedencia misma de la multa, dijo la sentencia arbitral que: I) la cláusula penal convenida no puede reputarse nula por estar incluida en un contrato de adhesión (puntos 429 a 431) y fue conocida de antemano por Tinogasta Solar S.A. (punto 433), ya que formó parte de una licitación pública (punto 434) en la que tuvo posibilidad de opinar sobre la forma de cálculo de la multa e inclusive observarla antes de que formara parte del contrato (punto 435); II) la cláusula penal no tiene un objeto imposible, ilícito o prohibido; tampoco adolece de falta de causa ni la que le es propia puede considerarse ilícita; no fue probado que exista lesión, simulación, dolo, violencia o fraude en su pacto; tampoco se advierte que contravenga el orden público, la moral o las buenas costumbres, ni que sea abusiva; y cumple con todos los estándares exigidos por el art. 985, CCyC, para ser válida (punto 441); III) el monto de la multa podrá ser gravoso u oneroso para Tinogasta Solar S.A. pero la cláusula no fue disimuladamente introducida en el contrato, ni era desconocida por esa empresa, quien expreso? reiteradamente su libre voluntad de contratar en la forma que lo hizo (punto 445); IV) para evitar su aplicación debió Tinogasta Solar S.A. probar un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, extremos estos que no invocó siquiera (punto 403); V) la demora en la ejecución era un riesgo que debía entenderse asumido por Tinogasta Solar S.A., tanto en lo concerniente a la construcción de la estación transformadora, como en la incidencia temporal de la respectiva ejecución sobre la habilitación comercial del emprendimiento (puntos 404 a 411) y respecto de las demoras atribuidas al ENRE (puntos 412 a 422); y VI) el plazo para obtener la habilitación comercial fue fijado unilateralmente por la propia Tinogasta Solar S.A., no habiendo razón para atribuir responsabilidad a CAMMESA por la demora en alcanzar la misma (puntos 425 a 428).
De su lado, en punto al planteo de morigeración de la multa (nulidad parcial de la cláusula penal, según calificación no discutida en el arbitraje), el Laudo Final explicitó sustancialmente cuanto sigue: I) ante todo, encuadró la temática en lo dispuesto por el art. 794, segundo párrafo, CCyC, y examinó sus condiciones de aplicación a la luz de su doctrina y jurisprudencia interpretativa, como asimismo a partir de la que se desarrolló en torno a su antecedente inmediato, el art. 656 del Código Civil, texto según ley 17.711 (puntos 455 a 458); II) empero, no encontró reunidos los requisitos exigidos para reducir la multa por el citado art. 794, segundo párrafo (puntos 459 a 472); III) de otro lado, negó que fuera aplicable a la especie la disminución proporcional autorizada por el art. 798, CCyC, pues la obligación asumida por Tinogasta Solar S.A. en lo referente a una ejecución de la obra con plazo hasta el 18/9/2018 no era de cumplimiento fraccionado o divisible (puntos 473 a 477); IV) sin perjuicio de lo anterior, juzgó que el contrato no permitía a CAMMESA aplicar una multa por más de 180 días, por lo que habiéndola determinada en función de una cantidad mayor de jornadas, concluyó que la de U$S 4.268.100 debía reducirse a la de U$S 3.747.600 (puntos 481 a 490).
(c) El 10/11/2020 esta Sala D dictó, a pedido de la demandante, una medida cautelar por la cual se ordenó a CAMESSA abstenerse de compensar los créditos por ventas actuales y futuras, así como debitar o emitir nota de débito o factura de cualquier otro débito actual o futuro, con relación a la multa prevista por la cláusula 13.2 (a) del contrato, en una porción mayor a la mitad de lo que contractualmente corresponda. Tal precautoria fue limitada en el tiempo por seis meses.
En la Orden Procesal nº 7, del 3 de junio de 2021, el Tribunal Arbitral adelantó que, en caso de rechazarse en el Laudo Final las pretensiones de Tinogasta Solar S.A., se pronunciaría en la misma oportunidad sobre el modo en que se reintegraría a CAMMESA el monto de la multa no pagada como consecuencia de la referida medida cautelar.
De tal suerte, habiendo finalmente propuesto el Laudo Final un rechazo parcial de la demandada, los árbitros contemplaron en esa decisión la cuestión indicada, esto es, fijaron las pautas para el pago de lo adeudado por Tinogasta Solar S.A. en concepto de multa no cancelada por consecuencia de la medida cautelar referida (puntos 491 a 546).
(d) En síntesis, el Laudo Final dictado el 29/10/2021 resolvió: I) Hacer lugar parcialmente a la demanda de Tinogasta Solar S.A. y disponer la reducción de la multa aplicada por CAMMESA a la suma de U$S 3.747.600; II) Declarar extinguida de pleno derecho la medida cautelar oportunamente ordenada por esta alzada mercantil y ordenar que el importe de la multa no pagado por la demandante en función de tal precautoria fuese cancelado a la demandada con los alcances explicitados en la decisión; III) Imponer las costas del proceso en el orden causado, debiendo cada parte afrontar la mitad de los gastos comunes y la totalidad de las propios; IV) Rechazar cualquier otra pretensión planteada en el arbitraje.
5º) Contra el reseñado Laudo Final interpuso Tinogasta Solar S.A. un recurso de nulidad “parcial” el día 8/11/2021 (punto 6).
En mismo escrito también articuló a título de “encuadre eventual” una “impugnación como apelación” habida cuenta de que, a su juicio, no había hecho renuncia al recurso de apelación en forma expresa y voluntariamente, sino que la inapelabilidad fue dispuesta por decisión del Tribunal Arbitral en la Orden Procesal nº 1 que las partes meramente había consentido (puntos 38 a 44 del recurso de nulidad).
CAMMESA resistió el día 16/11/2021 tanto el recurso de nulidad, como lo demás planteado por Tinogasta Solar S.A.
A su turno, el Tribunal Arbitral denegó la apelación planteada como eventual y concedió el recurso de nulidad deducido por Tinogasta Solar S.A. contra el Laudo Final (orden procesal nº 10 del 17/11/2021).
6º) Tinogasta Solar S.A. no promovió ningún recurso de queja por denegatoria de la apelación eventual que intentó.
Consiguientemente, solo corresponde examinar el recurso de nulidad “parcial” articulado, no sin antes señalar, bien que a modo de obiter dictum, que esta alzada mercantil coincide con lo afirmado por el Tribunal Arbitral en cuanto a que el recurso de apelación fue inequívocamente renunciado por las partes pues, contrariamente a lo postulado por la demandante, la Orden Procesal nº 1 no hizo más que recoger la voluntad común de ella y de su adversaria en cuanto, por dos veces, ambas guardaron silencio frente a los borradores de las reglas que les fueron remitidos, habiendo posteriormente las dos firmado la referida orden procesal “…en señal de conformidad…”.
7º) Como se dijo, se trata de un recurso de nulidad “parcial”.
En efecto, Tinogasta Solar S.A. expresamente manifestó consentir el Laudo Final en cuanto: I) rechazó las razones con las que pretendió justificar su propia mora en lograr la habilitación comercial del Parque Solar Tinogasta; II) rechazó el reajuste de los coeficientes tarifarios que se vieron retrasados por causa de la misma mora; III) rechazó la nulidad total de la cláusula penal, por la no aplicación del art. 988 del CCyC; y IV) rechazó la indemnización de los mayores costos correspondientes a la construcción de la estación transformadora, y el reclamo por la devaluación de los créditos fiscales del impuesto al valor agregado (punto 8 del escrito presentado el 8/11/2021).
En cambio, plantea la demandante la invalidez “parcial” del Laudo Final bajo los siguientes argumentos (punto 6 del escrito presentado el 8/11/2021):
I) por haber validado una situación de abuso del derecho que es contraria al orden público constituido por los límites jurídicos de la moral y las buenas costumbres (CCyC, arts. 10 y 794), ya que con arbitrariedad manifiesta: (i) omitió totalmente considerar dos pruebas esenciales, que demuestran con toda claridad los dos principales extremos del abuso del derecho, a saber: (*) el real beneficio (y no perjuicio) que fue obtenido por la demandada como consecuencia directa de la mora y (**) la gravedad del real perjuicio causado a Tinogasta Solar S.A. por la propia mora con la que se la penaliza y por la dimensión inusitada de la multa; (ii) aplicó para evaluar la morigeración de la multa, derecho que es manifiestamente extraño a dicha situación y objeto, como es el primer párrafo del art. 794, CCyC; y (iii) omitió aplicar para evaluar la morigeración de la multa los extremos legales expresamente dispuestos e invocados a tal efecto, vale decir, los del segundo párrafo del art. 794, CCyC;
II) por no haber limitado el importe diario de la multa al que fue fijado por la propia demandada en contratos similares posteriores (USD/MWh/día 468), lo cual habría conducido por los 180 días que resultan penalizables a una multa máxima admisible de U$D 1.263.600 y no de U$D 3.747.600, esto es, aproximadamente un 66% menor a la multa fijada en la sentencia arbitral.
III) por no haber declarado la nulidad parcial de la cláusula penal por el importe menor antes referido, o bien por uno no reñido con la moral y las buenas costumbres.
Como derivación de la nulidad “parcial” que reclama, solicita Tinogasta Solar S.A. que esta alzada mercantil: (i) reduzca la multa dispuesta en el Laudo Final a la citada suma de U$S 1.263.600, o a la suma mayor que se juzgue compatible con el orden público, la moral y las buenas costumbres; (ii) ordene las devoluciones y compensaciones entre las partes que sean compatibles con el importe de la multa que se establezca; y (iii) se imponga a la demandada las costas de ambas instancias (punto 10 del recurso de nulidad presentado el 8/11/2021).
8º) A criterio del suscripto, en el marco del recurso de nulidad articulado no configuran fundamentos atendibles la invocación de haber sido “arbitrario” el Laudo Final; la alegación de no haberse considerado dos pruebas que se afirman como esenciales para acreditar un caso de abuso del derecho; y la afirmación de no ser aplicable para la resolución del conflicto lo dispuesto por el primer párrafo del art. 794, CCyC.
Esto es así, por las siguientes razones:
(a) La arbitrariedad que se imputa al Laudo Final consiste, en sustancia, en negar que la multa impuesta a la recurrente en ejecución de la cláusula penal pactada sea una derivación razonada del derecho vigente con adecuación a las circunstancias comprobadas en la causa, lo cual es calificado por la demandante como una falta esencial de procedimiento que dice aprehendida por el art. 760 del Código Procesal (puntos 23 y 25 del citado escrito del 8/11/2021).
Empero, como reiterada jurisprudencia lo ha destacado, la intervención de la justicia estatal en el marco del recurso de nulidad no alcanza a la invocación de arbitrariedad cuando la apelación ha sido renunciada, sin que tampoco pueda pretenderse elípticamente una revisión judicial de un laudo adverso mediante un recurso de nulidad –que limita al juez a resolver acerca de la existencia de las causales taxativamente establecidas susceptibles de afectar la validez de aquél– pues, en ese caso, quedaría desorbitado el régimen arbitral (conf. CNCom. Sala C, 3/6/2003, “Calles, Ricardo y otros c/ General Motors Corporation s/ queja”; CNCom., Sala D, 25/10/2006, “Decathlon España S.A. c/ Bertone, Luis y otro s/ proceso arbitral”; CNCom., Sala D, 12/7/2013, “PE Acquisitions LLC c/ Envases del Pacífico S.A.”; CNCom., Sala D, 19/12/2017, “Pan American Energy LLC (sucursal Argentina) c/ Metrogas S.A. (Chile) s/ organismos externos”; CNCom., Sala D, 20/3/2018, “Emaco S.A. c/ Finisterre S.A. s/ organismos externos”), privándolo de uno de sus más preciosos beneficios (conf. CSJN, 17/11/1994, C. 950. XXIV. “Color S.A. c/ Max Factor Sucursal Argentina s/ laudo arbitral s/ pedido de nulidad del laudo”, Fallos 317:1527).
Por lo demás, como también lo tiene repetidamente decidido esta alzada mercantil, la causal de “falta esencial de procedimiento” prevista en el art. 760 del Código Procesal se refiere en rigor a la invalidación de un laudo arbitral fundada en la existencia de vicios de orden formal que pudiesen haber afectado las garantías de regularidad del contradictorio, y cuya admisibilidad se halla subordinada a la presencia de los requisitos procesales necesarios para impetrar una nulidad, a saber, existencia de defecto formal o ineficacia del acto –que en el caso debe ser esencial, con afectación de la defensa en juicio– el interés jurídico en la declaración y actuación no convalidada (conf. CNCom., Sala D, 12/7/2002, “Total Austral SA c/ Saiz, Francisco Santiago s/ recurso de nulidad”, JA 2003-II, p. 79, con nota de Bianchi, R., La nulidad del laudo arbitral por falta esencial del procedimiento; íd., 25/10/2006, “Decathlon España S.A. c/ Bertone, Luis y otro s/ proceso arbitral”; íd., 11/6/2007, “Mobil Argentina S.A. c/ Gasnor S.A. s/ laudo arbitral s/ queja”; íd., 12/7/2013, “PE Acquisitions LLC c/ Envases del Pacífico S.A.”; íd., 19/12/2017, “Pan American Energy LLC (sucursal Argentina) c/ Metrogas S.A. (Chile) s/ organismos externos”).
(b) La alegación de haber sido omitida la ponderación de prueba conducente para la acreditación de los aspectos fácticos demostrativos de un caso de abuso de derecho, no merece mejor suerte.
Es que tal tacha tampoco determina causal invalidante alguna pues los árbitros no estaban obligados a ponderar todas y cada una de las probanzas allegadas, sino sólo a examinar los elementos de juicio que estimaban suficientes para la solución del asunto (CSJN, doctrina de Fallos 251:244, entre muchos otros), y porque el disenso de la recurrente respecto de la evaluación probatoria practicada es inhábil para fundar nulidad alguna, ya que de otro modo bastaría ello para hacer intrínsecamente objetable todo laudo bajo la especie del recurso de nulidad, lo que es manifiestamente inadmisible (conf. CNCom., Sala D, 12/7/2002, “Total Austral SA c/ Saiz, Francisco Santiago s/ recurso de nulidad”; íd., 20/3/2018, “Emaco S.A. c/ Finisterre S.A. s/ organismos externos”; íd., Sala E, 7/11/2003, “PMA S.A. c/ Ciffoni, Ricardo; Donati, Silvia y Dupre, Graciana”).
A todo evento, cabe observar que, en concordancia con tales criterios, los árbitros actuantes no omitieron la ponderación de la totalidad de la prueba, sino que seleccionaron para adoptar decisión la que estimaron conducente. En efecto, como lo expusieron en el punto 117 del Laudo Final, el Tribunal “…ha tomado en cuenta y ha valorado la totalidad de los argumentos de hecho y de derecho expresados por las Partes y las pruebas producidas (…) Por ello, aun cuando en el laudo pueda omitirse la mención de algún argumento, pieza o fundamento indicado por las Partes, ello no implica que el Tribunal haya dejado de apreciar y evaluar todos los elementos de juicio relevantes que le han sido aportados…”.
(c) En fin, la afirmación de la recurrente de no ser aplicable para la resolución del conflicto lo dispuesto por el primer párrafo del art. 794, CCyC, lejos de representar una verdadera causal de nulidad del laudo, solamente es expresiva de su disenso con relación al encuadre legal del caso elegido por los árbitros en ejercicio de facultades que le eran propias.
En este punto, cabe recordar que el principio “iuria novit curia” faculta al juzgador a discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que la rigen con prescindencia de los fundamentos jurídicos que invoquen las partes (conf. CSJN, Fallos: 310:2733; 321:1167, entre otros).
Y aunque normalmente predicado respecto de los jueces estatales, dicho principio lo es también respecto de los árbitros de derecho (conf. Carnacini, T., Arbitraje, Buenos Aires, 1961, p. 76, nº 19), quienes “…proceden y determinan conforme a las leyes, observando los trámites que ellas prescriben, como los jueces ordinarios…” (conf. CSJN, Fallos 22:371, “Bruce, David c/ De las Carreras, Ernesto”, año 1880) y quienes tienen como función “…la aplicación regular del derecho…” (conf. CSJN, Fallos 327:1881, considerando 14º).
De tal suerte, la aplicación hecha por los árbitros –iura novit curia– del primer párrafo del art. 794, CCyC, no puede ser objeto de cuestionamiento por la intentada vía de la nulidad del laudo, pues aun si la subsunción del caso a dicha norma hubiera constituido un error “in iudicando”, no es ella la hábil para atacar un vicio de ese tipo, el que sólo podría repararse mediante apelación, que en el caso ha sido renunciada (CNCom., Sala C, 21/12/2001, “Cortesfilms Argentina SA c/ Seb Argentina SA s/ queja; esta Sala D, 19/12/2017, “Pan American Energy LLC (sucursal Argentina) c/ Metrogas S.A. (Chile) s/ organismos externos”).
9º) Merece una consideración separada la pretensión de que el laudo sea parcialmente invalidado en cuanto no admitió una reducción de la cláusula penal de acuerdo a lo previsto en el art. 794, segundo párrafo, CCyC, consagrándose así, según la recurrente, una contradicción con el orden público pues la decisión provoca un verdadero despojo a su parte y un abuso de derecho contrario a la moral y las buenas costumbres (capítulo V del recurso de Tinogasta Solar S.A.).
(a) Ante todo, corresponde observar que la oposición del laudo al orden público no es una causal de nulidad contemplada por el art. 760, segundo párrafo, del Código Procesal.
La ley 27.449 solo contempla esa causal en el control de la validez del laudo internacional (art. 99, b, II).
No obstante, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación parece haberse orientado a abandonar la posibilidad de una revisión del laudo por razón de ilegalidad o irrazonabilidad (o, más extensamente, arbitrariedad pues lo que es irrazonable es arbitrario) como lo había aceptado en el caso “Cartellone” (Fallos 327:1881), pero ha mantenido la factibilidad de una revisión cuando se lo tacha de contrario al orden público (conf. CSJN, 6/11/2018, “EN – Procuración del Tesoro Nacional c/ (nulidad del laudo del 20-III-09) s/ recurso directo”, considerando 14º).
(b) El problema no se plantea, bien se ve, en el sentido de la arbitrabilidad de las cuestiones de orden público (tema del que se ocupa el art. 1649, CCyC, y con relación al cual esta Sala D ha expresado opinión en el caso “Francisco Ctibor S.A. c/ Wal-Mart Argentina S.R.L.”, sentencia del 20/12/2016, JA 2017-II, p. 62), sino relacionado con la validez del laudo dictado en un arbitraje cuando su contenido decisorio se invoca como adverso al orden público y ello es cuestionado en el marco del recurso de nulidad –control en jurisdicción primaria–.
En esos términos, la cuestión se aprecia como afín pero distinta a la del control del laudo contrario al orden público a la hora de reclamarse su reconocimiento o ejecución en los términos de la Convención de Nueva York de 1958 o normas similares –control en jurisdicción secundaria– (art. V.2 del Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958 (ley 23.619); art. 104, b, II, de la ley 27.449 sobre Arbitraje Comercial Internacional; art. 5, inc. 2, ap. B, de la “Convención Interamericana sobre Arbitraje Internacional”, Panamá 1975 (ley 24.322); art. 2º, inc. h, de la Convención Interamericana Sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, Montevideo 1979; art. 517, inc. 4º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
(c) Pues bien, la preceptiva que permite, por razón de exceso, morigerar las cláusulas penales (art. 794, segundo párrafo, CCyC; ex art. 656, último párrafo del Código Civil de 1869, texto según ley 17.711), ha sido caracterizada como relacionada, precisamente, al orden público (conf. CNCiv., Sala A, 19/4/1994, “Menzagui, Hugo Darío y otros c/ Stankevicius, Nelson Daniel y otros s/ ejecución de alquileres”; Alferillo, P., La revisión judicial de la cláusula penal, LL 2017-D, p. 469, cap. V; Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial, comentado y anotado, Buenos Aires, 2021, t. I, p. 228).
Es que, ciertamente, el principio de inmutabilidad de las cláusulas penales no es absoluto sino que está subordinado a los principios rectores del ordenamiento jurídico que consagran la supremacía del orden público (conf. Llambías, J., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1979, t. II-A, p. 439, jurisp. cit. en nota nº 8; Acuña, A., Derecho de limitar el importe de la indemnización establecida en una cláusula penal en consideración al orden público, JA, t. 48, p. 111).
Se trata de un orden público de protección, esto es, aquél que se define como el que tiende a tutelar a una de las partes y, particularmente, al equilibrio interno del contrato (conf. CNCom., Sala A, 13/5/2009, “Vázquez, Amadeo c/ Fiat Auto Argentina S.A.”), y que incluso justifica la inadmisibilidad de la renuncia anticipada a la alegación del monto desproporcionado de la cláusula penal (conf. Mosset Iturraspe, J., Medios para forzar el cumplimiento, Santa Fe, 1993, p. 162, nº 5).
Así las cosas, la consideración del art. 794, segundo párrafo, CCyC, como norma en la que está interesado el orden público (que lo es sustancial, no procesal), abre la puerta, consiguientemente, al examen de si el laudo arbitral lo agravió al validar la entera aplicación de la cláusula penal pactada por las partes.
La posibilidad de tal examen, valga observarlo, está avalada en el marco del recurso de nulidad contra un laudo arbitral, por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, se ha entendido que el recurso de nulidad es una vía adecuada para examinar laudos que condenan al cumplimiento de contratos usurarios (conf. Cabanillas Sánchez, A., en la obra dirigida por Bercovitz Rodríguez Cano, R., Comentarios a la ley de arbitraje, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1991, p. 725, texto y nota nº 38), como por ejemplo aquellos que aplican tasas de interés usurarias, pudiendo alcanzarse una anulación parcial del laudo, modificando la tasa de interés a límites compatibles con el orden público (conf. Cour. d’Apell. París, 9/6/1983, “Iro Holding c/ Sétilez”, Rev. Arb. 83, p. 497; Benedettelli, Massimo V., Consolo, Claudio y Radicati Di Brozolo, Luca G., Commentario breve al diritto dell’arbitrato nazionale ed internazionale, CEDAM, Padova, 2010, p. 1003, ap. XIII, nº 9).
En tal sentido, casi innecesario es destacar que, en abstracto, la cláusula penal exorbitante califica como un negocio usurario en sentido lato (conf. Mosset Iturraspe, J., ob. cit., p. 164, nº 10), y así como los intereses usurarios son contrarios al orden público justificándose su reducción, así también por iguales razones se justifica la limitación de las cláusulas penales excesivas porque de no ser así, bajo el amparo de la inmutabilidad, podrían establecerse verdaderas expoliaciones contrariando el orden público (conf. Spota, A., Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, 1960, t. I, vol. 2-2 [relatividad y abuso de los derechos], p. 289, nº 281, texto y nota nº 437).
(d) Ahora bien, el examen que sobre el particular es dable hacer tiene en el ámbito del control jurisdiccional estatal sobre un laudo arbitral una connotación muy específica, que es consecuencia directa de la imposibilidad de una revisión cuyo alcance y resultado sea análogo al que se obtendría mediante un recurso de apelación, pues ello es incompatible con el diferente ámbito cognoscitivo del recurso de nulidad.
En tal sentido, parece claro que la prohibición de revisión de la decisión de fondo, no puede ser eludida bajo el argumento del ejercicio de un control de la conformidad del laudo al orden público.
Ello determina, por cierto, una cuestión central: ¿cuál es, entonces, la intensidad del control que pueden ejercer los jueces estatales respecto de la referida conformidad del laudo arbitral al orden público?
La precedente interrogación luce tanto más pertinente en casos, como el de autos, donde los árbitros lejos de haber ignorado la aplicación de la norma de orden público, la han efectivamente examinado pero llegando a un resultado interpretativo diferente al pretendido por quien plantea la anulación del laudo.
La delicada cuestión referida ha sido examinada por la doctrina y la jurisprudencia del derecho comparado con alcances que también se impone destacar.
Inicialmente, la jurisprudencia francesa afirmó que solamente una contradicción efectiva y concreta al orden público era sancionable con la nulidad del laudo. Se sostuvo, además, que la contradicción efectiva y concreta debía ser igualmente “flagrante” (conf. Cour d’Apell. Paris, 18/9/2004, caso “Thales”, Rev. Arb., 2005, p. 751; Cour de Cassation, 22/10/2009, caso “SNF/Cytec”, Rev. Arb., 2010, p. 124; Seraglini, Christophe y Ortscheidt, Jérôme, Droit de l’arbitrage interne et international, Montchrestein, Lextenso Éditions, Paris, 2013, p. 455, nº 544, texto y nota nº 290; Racine, Jean-Baptiste, Droit de l’arbitrage, Themis Droit – PUF, Paris, 2016, ps. 599/601, nº 965).
Empero, la exigencia de una “flagrancia” fue objeto de sentidas críticas por cuanto daba lugar a un control excesivamente restrictivo y, por ello, la jurisprudencia gala más reciente la abandonó, contentándose con la presencia de una violación “efectiva y concreta” al orden público, aunque entendiéndose que esto último no significa que el juzgamiento de nulidad del laudo se haya hecho más fácil, sino simplemente que se confiere al juez una más grande libertad para decidir acerca de la presencia o no de una trasgresión al orden público de acuerdo a las circunstancias de cada caso (conf. Racine, Jean-Baptiste, ob. cit., ps. 601/602, nº 967; el criterio francés de que el agravio al orden público debe ser manifiesto, efectivo y concreto, es aceptado entre nosotros por Caivano, R. y Ceballos, Ríos, Tratado de Arbitraje Comercial Internacional Argentino, Buenos Aires, 2020, p. 825, texto y nota nº 386).
Empero, esa mayor libertad no llega al extremo de justificar una sustitución del criterio de los árbitros por el del juez estatal, pues de lo contrario la decisión sería equivalente a la adoptada en el escenario de un recurso de apelación.
En tal sentido, la anulación de un laudo por la causal examinada debe entenderse como una especie de marcada excepcionalidad, a la que se puede llegar solamente en casos extremos, debiendo prevalecer un criterio minimalista según el cual la invalidez aparece sólo frente a un grave y manifiesto error del laudo en la aplicación de la norma de orden público (conf. Benedettelli, Massimo V., Consolo, Claudio y Radicati Di Brozolo, Luca G., ob. cit., p. 1004, ap. XIII, nº 12 y 13; Lattanzi, Flavia, L’impugnativa per nullità nell’arbitrato commerciale internazionale, Giuffrè Editore, Milano, 1989, ps. 306, nº 76), no pudiendo la invalidez ser declarada por una simple violación formal o abstracta, como tampoco por una mala aplicación de la regla de orden público, pues ni siquiera un error de derecho bastaría, por sí mismo, para afirmar la presencia de un laudo contrario al orden público (conf. Racine, Jean-Baptiste, ob. cit., p. 600, nº 963).
Con lo que va dicho, entonces, que si los árbitros hicieron aplicación de la regla de orden público implicada y tomaron una decisión con base en ella que no denota con evidente claridad una “efectiva y concreta” violación al orden público derivada de la presencia de un “grave y manifiesto error” del laudo en dicha aplicación, el juez estatal no puede proceder a una “intrusive inquiry” que desplace lo resuelto por aquellos (conf. USS, S.C, año 1985, “Mitsubishi c/ Soler Chrysler Plymouth”). Todo ello, claro está, supone una evaluación en concreto, pues no basta la mera invocación de la norma de orden público, sino que corresponde analizar si ella ha sido efectivamente vulnerada (conf. Cour. d’Apell. Paris, caso “Tissot”, año 1951), para lo cual se deben examinar los efectos que provoca el laudo impugnado (conf. Cour. d’Apell. Paris, 27/10/1994, “Lebanese Traders Distributors & Consultants c/ Reynolds”, Rev. Arb, 1994, p. 709), siendo evidente carga del recurrente argumentar debidamente sobre ello.
(e) El Laudo Final atacado por Tinogasta Solar S.A. examinó la posibilidad de morigerar la multa en sus puntos 459 a 472, concluyendo que no concurrían los presupuestos exigidos para ello por el art. 794, segundo párrafo, CCyC.
Cabe recordar que tales presupuestos son fundamentalmente dos: I) el presupuesto objetivo, representado por la desproporción del monto de la pena con relación a la gravedad de la falta sancionada, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso; y II) el presupuesto subjetivo, que está dado por la presencia de un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor (conf. Rivera, J. y Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Buenos Aires, 2014, t. III, ps. 151/152, nº 2; Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. IV, p. 255 y ss.; Calvo Costa, C., La cláusula penal y la problemática cuestión de la inmutabilidad, LL 2019-B, p. 859; Alferillo, P., ob. cit., loc. cit.).
Pues bien, con referencia al presupuesto objetivo, juzgaron los árbitros no estar en presencia de un caso de gravedad (punto 459), sino de una hipótesis de cláusula penal orientada a reforzar el cumplimiento y desincentivar la inejecución, por lo que es normal que haya sido gravosa (punto 460). En el mismo espacio, además, examinaron la alegación de la demandante según la cual CAMMESA no sufrió daño por la demora en la habilitación comercial del Parque Solar Tinogasta Solar, descartando el enfoque de aquella en cuanto al sentido y finalidad que tuvo la cláusula penal (punto 462). Al respecto, negaron que la cláusula penal hubiera sido pactada exclusivamente para asegurar la entrega de una determinada cantidad de energía, pues las obligaciones asumidas por la demandante se relacionaban con la habilitación de plantas capaces de generar energía renovable, de modo de ir cambiando paulatinamente la matriz energética del país, lo cual justificaba que la penalidad tuviera una magnitud mayor a la que podría haberse previsto para una lisa y llana compraventa, pues el ingreso oportuno de la nueva energía al sistema excedía el interés individual de las partes del contrato (punto 463). Asimismo, rechazaron como válido elemento de juicio para el análisis, la indagación de si CAMMESA se perjudicó o no con la demora (punto 464), pues la cláusula penal pactada atendía –insistieron– más a una función compulsiva que a una resarcitoria (punto 465).
De su lado, relativamente al presupuesto subjetivo, interpretaron los árbitros como no concurrente el exigido por el art. 794, segundo párrafo, CCyC. Concretamente, descartaron de parte de CAMMESA un aprovechamiento abusivo de una situación de debilidad de Tinogasta Solar S.A., tanto por la inserción de esta última en un grupo económico que opera profesionalmente seis parques solares en la Argentina, como porque la cláusula penal fue consignada en los instrumentos de la licitación que precedió a la firma del contrato del 18/5/2017, de modo que la demandante la conocía y aceptó al presentarse en la puja licitatoria (puntos 466 a 468), cabiendo suponer, además, que anticipadamente hizo un análisis sobre la conveniencia de cada una de las condiciones que estaban siendo establecidas para participar del negocio, incluyendo la multa, máxime desde la perspectiva del estándar previsto por el art. 1725, CCyC (punto 469).
(f) La demandante afirma que lo desarrollado por el laudo con el alcance precedentemente reseñado es insuficiente para entender adecuadamente descartado un caso de afectación al orden público tutelado por el art. 794, segundo párrafo, CCyC.
Sin embargo, sus apreciaciones no convencen acerca de la concurrencia –en los términos expuestos más arriba– de una “efectiva y concreta” violación al orden público derivada de la presencia de un “grave y manifiesto error” del laudo.
Veamos.
I. Critica la demandante al laudo por no haber hecho mérito del monto de la multa y de su importancia para cada una de las partes (parágrafo 90, punto “a”). Sin embargo, la consideración aislada de dicho monto nada predica, pues es menester relacionarlo con la gravedad de la falta para establecer si resulta o no desproporcionado; vinculación que la recurrente no realiza y que, por el contrario, sí fue hecha por los árbitros al sostener, precisamente, que la importancia de la cláusula penal era proporcionada a la gravedad de la falta imputable a la demandante en tanto puso en juego no solo el interés individual de las partes del contrato, sino también el desarrollo del cambio de la matriz energética del país, aspecto que no podía ignorar.
II. Dice la demandante que la gravedad de la falta no fue considerada por el laudo (parágrafo 90, punto “b”).
Sin perjuicio de observar que tampoco el indicado aspecto tolera una consideración aislada (como se dijo antes, su ponderación está atada a la del monto de la pena, pues solo así puede formarse juicio respecto de la presencia de una eventual desproporción), lo cierto es que: i) la gravedad de la falta sí fue considerada por el laudo con el alcance ya indicado; y ii) la pretensión de Tinogasta Solar S.A. de que dicha gravedad se relacione “…necesariamente a la dimensión del no-perjuicio y falta de un honesto interés de la demandada en acelerar la habilitación comercial, y al perjuicio sufrido sólo por la demandante…”, no evidencia otra cosa que su personal discrepancia con lo expuesto por el laudo en el sentido de que la cláusula penal, más que cumplir una función resarcitoria de daños causados, fue concebida para incentivar el cumplimiento.
Además, la reiterada aseveración expuesta en el recurso de nulidad, acompañada de cálculos, según la cual resulta justificada la morigeración de la pena porque ella no indemnizaría nada en la especie habida cuenta de que la demandada no tuvo perjuicio sino beneficio, tampoco pone de manifiesto una trasgresión al orden público de protección invocado por la actora, toda vez que aun si fuese cierto que su adversaria no sufrió perjuicio, lo concreto es que la operatividad de la cláusula penal pactada igualmente no tendría mengua pues, como es sabido, la pena se justifica aun en el caso de inexistencia de perjuicio (conf. CNCom., Sala D, 4/12/2015, “Braslavsky, Luis Néstor c/ Madero Tango S.A. s/ ordinario”); caso contrario, se haría de la cláusula penal una estipulación completamente inútil, con olvido de que ella es, en cierto sentido, ficticia y arbitraria en tanto no guarda relación con la existencia de perjuicios ni con el monto de éstos (conf. Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1951, t. IV, p. 461, nº 77; Rezzónico, L., Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil, Buenos Aires, 1956, p. 135; Kemelmajer de Carlucci, A., La cláusula penal, Buenos Aires, 1981, p. 214, nº 143).
III. También reprocha la demandante que los árbitros no hubieran tenido en cuenta el “valor de las prestaciones” para examinar la desproporción de la multa.
Más allá de observarse un cambio en la actual presentación del asunto respecto de lo expuesto en el alegato del 17/8/2021 (puntos 404 a 406), lo cierto es que lo argumentado en el recurso de nulidad sobre la base de comparar el importe de la multa aplicada con la valuación económica de lo que Tinogasta Solar S.A. dejó de hacer (entregar energía, durante 205 días de mora) y correlativamente la demandada dejó de pagar (parágrafo 90, punto “c”), lejos está de demostrar hábilmente que el laudo afectó el orden público al no morigerar la multa pues, en rigor, el valor de la prestación incumplida que corresponde tener en cuenta es el económico relacionado con la obtención de una habilitación comercial (tema distinto al de la referida entrega de energía), como asimismo, en su caso, el de afección perjudicado por el incumplimiento de tal prestación (conf. CNCom., Sala B, 8/11/88, “Sassone Osvaldo José c/ Di Salvo Octavio y otros s/ ejecutivo”), pues si lo querido fue asegurar con una pena su ejecución –tal como insistentemente lo destacó el laudo– es justo también atender a la función compulsiva de la cláusula penal, extremo omitido en la ponderación argumentativa de la recurrente (conf. Llambías, J., ob. cit., t. II-A, p. 437).
IV. En fin, cuestiona la demandante que el presupuesto subjetivo (abusivo aprovechamiento de la situación del deudor) haya sido examinado por el laudo exclusivamente con relación al momento celebrarse el contrato y no “…aquí y ahora…”, esto es, haciendo caso omiso de la situación actual que a Tinogasta Solar S.A. le provoca el pago de la multa al colocarla en una “…situación financieramente insostenible…” (parágrafo 90, puntos “e” y “f”).
En verdad, semejante alegación tampoco predica algo acerca de la presencia de una contradicción del laudo respecto del orden público de protección ínsito en la regla del art. 794, segundo párrafo, CCyC; contradicción que, ya se dijo, requiere de una necesaria constatación de que la norma implicada ha sido efectivamente vulnerada o desconocida por el laudo y no la mera invocación de que ello ha sido así.
Pero aun si se hiciera abstracción de lo anterior, todavía correspondería destacar que: i) el aprovechamiento abusivo del deudor se aprecia, como lo hizo el laudo, exclusivamente al tiempo de contratar y no desde una perspectiva actual (conf. Moisset de Espanés, L., La lesión, Córdoba, 1976, p. 135, con referencia al art. 656, párrafo final, del Código Civil de 1869, reformado por la ley 17.711); ii) lo que sí debe ver el juzgador con perspectiva actual o sea al tiempo en que la pena es exigible, es el grado de la desproporción, haciendo al efecto una valoración hic et nunc (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Algunos aspectos de la inmutabilidad relativa de la cláusula penal, AR/DOC/21048/2001; CNCom., Sala D, 4/12/2015, “Braslavsky, Luis Néstor c/ Madero Tango S.A. s/ ordinario” y sus citas), pero al respecto ya fue señalada la insuficiencia argumentativa de la recurrente; y iii) si la aplicación de la multa eventualmente conduce a una situación financiera insostenible para Tinogasta S.A., no puede reputarse que sea ello la consecuencia de un aprovechamiento abusivo de su contraria o de la desproporción del monto de la pena en los términos del art. 794, segundo párrafo, CCyC, ya que sobre ello nada ha podido establecerse siquiera argumentalmente para invalidar el laudo y reestablecer un equilibrio perdido; y así entonces, lo que lógicamente resta concluir es que semejante eventualidad, de ser cierta, no sería más que un efecto del propio incumplimiento obligacional, al cual corresponde estar aunque no sea lo deseado por la recurrente, sin que ninguna razón de orden público lo impida.
V. Refiere la demandante que el laudo debió limitar el importe diario de la multa al que fue fijado por la propia demandada en contratos similares posteriores (USD/MWh/día 468), lo cual habría conducido por los 180 días que resultan penalizables a una multa máxima admisible de U$D 1.263.600 y no de U$D 3.747.600, esto es, aproximadamente un 66% menor a la multa fijada en la sentencia arbitral. Entiende que tal es el límite aceptable de su responsabilidad por causa de su mora en lograr la habilitación comercial del parque solar (puntos 6 y 8 del escrito presentado el 8/11/2021).
Otra vez lo argumentado no demuestra que el laudo haya contrariado el orden público.
Es más: el argumento incluso coloca las cosas fuera del terreno del art. 794, segundo párrafo, CCyC, ya que nada hay en su letra o en su interpretación que permita considerar que lo pactado en contratos “posteriores” deba ser contemplado para resolver sobre la morigeración de una cláusula penal acordada en un negocio determinado “anterior” que, como es de toda obviedad, tiene sus propias y singulares connotaciones. Así las cosas, cualquier omisión de los árbitros en tal sentido no coloca al laudo que dictaron en oposición al orden público de protección que es inherente a tal norma de fondo.
10º) Lo concluido hasta aquí sella la suerte adversa del recurso nulidad intentado, sin que sea preciso decir más pues para decidir basta prestar exclusiva atención a aquello que se estime pertinente para la correcta composición del litigio, descartando lo que resulte superfluo o intrascendente, todo lo cual hace a la correcta función de juzgar (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).
Sólo resta señalar que lo pedido por la demandante en el sentido de que se imponga a la demandada las costas de ambas instancias (punto 10 “c” del escrito presentado el 8/11/2021), fue una expresión en sí mismo desorbitada en tanto la recurrente fue perdidosa con referencia a los principales aspectos de fondo resueltos por el laudo –aspectos que incluso consintió– y, por ello, solo posible de vincular con las cuestiones estrictamente aprehendidas por el recurso de nulidad. Pero aun con relación a este último, la improcedencia de la indicada petición atinente a las costas viene dada por el rechazo del recurso de nulidad que queda definido por esta ponencia.
En su caso, si bien ambos contendientes reclamaron que las costas de esta instancia de revisión fuesen impuestas al otro, parece adecuado distribuirlas en el orden causado por razones análogas a las expresadas por el Laudo Final en su punto 557 y porque lo atinente al alcance del control estatal con fundamento en la causal de contradicción con el orden público es materia opinable y susceptible de controversia (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal).
11º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo desestimar el recurso de nulidad articulado por Tinogasta Solar S.A., con costas por su orden.
Así voto.
Los Señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto, adhieren al voto que antecede.
12º) Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Desestimar el recurso de nulidad interpuesto por Tinogasta Solar S.A. contra el Laudo Final dictado el 29/10/2021.
(b) Distribuir las costas de la instancia de revisión en el orden causado.
Notifíquese electrónicamente.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, vencido el plazo establecido por el cpr. 257, devuélvase la causa en su soporte digital, a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).
Tinogasta Solar S.A. c. Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. s/organismos externos.
C, B. y otros c. R.D.S.A. y otros s/ cumplimiento de contrato
I., B. E. c. Ghiggeri Motos S.R.L. y Gebo Consultores S.A. s/ liquidación judicial de fideicomiso
Comentado por José Fernando Márquez: Sobre la inhabilitación del fiduciario ante la liquidación judicial de fideicomiso por insolvencia.
Corrientes, 21 de setiembre de 2022
Y Vistos: Estos autos caratulados: LEGAJO DE APELACIÓN “I. B. E. C/ GHIGGERI MOTOS S.R.L. Y GEBO CONSULTORES S.A. S/ LIQUIDACIÓN DE FIDEICOMISO”, expte. n.º 219642/21.
Y Considerando: la Sra. Vocal, Dra. Silvia Patricia Álvarez Marasco, dijo:
I. Se eleva este expediente para resolver el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria por el Sr. H. J. M. (ESCF del 25 de marzo de 2022) contra los puntos 9 y 13 de la resolución n.º 4 dictada el 24 de febrero de 2022 y concedido por este Tribunal mediante resolución n.º 185 del 29/06/2022 (recurso de queja, expte. nº 5830).
II. Antecedentes
1. Por resolución n.º 4 dictada el 24 de febrero de 2022 la Juez decretó la liquidación del fideicomiso “GHIGGERI MOTOS S.R.L.” y, en cuanto aquí interesa, dispuso la inhabilitación del Sr. H. J. M., representante de “GEBO CONSULTORES S.A. (Administrador Fiduciario) por el término de un año y ordenó la anotación en el Registro Público, con los alcances de los arts. 236 y 238 de la LCQ.
2. Fundamentó su decisión diciendo que si bien la sociedad fiduciaria tiene un patrimonio separado del fideicomiso en liquidación, GEBO CONSULTORES S.A. es quien tiene la propiedad fiduciaria del patrimonio fideicomitido y posee la facultad de comprometer dicho patrimonio. Que a su vez GEBO CONSULTORES S.A., actúa y se obliga a través de su representante, el Sr. J. H. M., y por lo tanto frente a las pruebas de la insolvencia del fideicomiso, y en aras de la prevención del daño regulada en el art. 1710 del Código Civil y Comercial, decidió la inhabilitación de su representante.
3. Disconforme con esa decisión, H. J. M. –por derecho propio y en representación del directorio de “Gebo Consultores S.A.”– dedujo recurso de revocatoria con apelación en subsidio; con los siguientes fundamentos:
1) la inhabilitación es un efecto personal de la quiebra y no corresponde aplicar al caso de la liquidación del fideicomiso sin una norma expresa que así lo indicara; 2) no existe delito o situación equiparable y que tanto el administrador fiduciario como su representante se han conducido como un buen hombre de negocios; 3) la medida impide a su parte la posibilidad de ejercer su actividad profesional y en el caso de la persona jurídica, la imposibilitad de continuar con la administración de fideicomisos de garantía y de administración; 4) los efectos preventivos del art. 1710 del Código Civil y Comercial de la Nación no son de necesidad en autos pues el fideicomiso está constituido por varios inmuebles delimitados sin que puedan ser afectados.
4. La juez mantuvo firme su decisión (resolución n.º 50, del 26 de abril de 2022). Aclaró que la inhabilitación solo comprende al Sr. H. J. M. en su calidad de representante de GEBO CONSULTORES S.A., no así a la sociedad anónima GEBO CONSULTORES S.A. quien puede continuar operando a través de un nuevo representante.
Luego de analizar el objeto de los contratos constitutivos del fideicomiso y su finalidad, concluyó que el administrador fiduciario, en principio, no parece haber cumplido con las obligaciones a su cargo y juzgó necesaria la medida por aplicación del art. 1710 del CCC.
Concretamente, advierte –a primera vista– un daño para los beneficiarios acreedores y que ello se debió, en principio, al actuar desaprensivo del administrador fiduciario en los términos del art. 1717 CCC. Por tanto, concluyó que la inhabilitación del Sr. H. J. M. resulta procedente y necesaria en razón del principio de prevención del daño (art. 1710) a fin de evitar ulteriores daños a los demás patrimonios fideicomitidos que la sociedad fiduciaria GEBO CONSULTORES S.A. administra.
III. Solución del caso
1. La cuestión planteada es compleja dado que la liquidación judicial del fideicomiso no cuenta con una regulación normativa específica que aborde de manera integral todas las consecuencias que acarrea la insuficiencia del patrimonio fideicomitido.
En tal sentido, el art. 1687 del CCC sienta como pauta general la aplicación de las normas de la LCQ en tanto sean pertinentes(1). Es decir, deja en manos del juez la determinación del procedimiento base que debe emplearse para la liquidación del patrimonio fideicomitido, así como las normas sustanciales que juzgue pertinente.
2. Sin perjuicio de que existen argumentos a favor y en contra de la aplicación de las normas de los arts. 234 a 238 de la LCQ al fideicomiso, encuentro acertada la decisión tomada por la anterior Juez quien, a mi modo de ver, ha justificado con sólidos argumentos la pertinencia de aplicar el instituto de la inhabilitación al caso concreto.
Cabe aclarar, como lo hizo la anterior sentenciante al rechazar la revocatoria(2), que la medida únicamente recae respecto al Sr. M. en carácter personal, de modo que no afecta la continuidad comercial de GEBO CONSULTORES S.A. quien, como advirtió la Juez, puede continuar operando a través de un nuevo representante.
3. Ahora bien. La inhabilitación falencial no se relaciona únicamente con los sujetos fallidos, ya que también se aplica a otros que no lo son (tal como sucede con los integrantes del órgano de administración o administradores de la persona de existencia ideal, art. 235 LCQ). Y tampoco se debe a la comisión de un delito o situación equiparable, como afirma en sus agravios M.(3).
La decisión tiene su fundamento, básicamente, en cuestiones de prevención general en cuanto intenta evitar el accionar de quienes, como consecuencias del manejo deficitario de la administración, habrían conducido al estado de insolvencia del patrimonio en liquidación.
Tal como expuso la Juez anterior dentro de la estructura del contrato de fideicomiso, el fiduciario es quien lleva adelante la administración de los bienes fideicomitidos y lo hace con todas las facultades legales derivadas de la condición de dueño de los bienes que se le transmiten.
De modo que, en este caso, se verifican las mismas razones por la cual [sic] se inhabilita al administrador no fallido. Es decir se dispone de modo objetivo y automático, sin consideración a la calificación de la conducta personal en el desempeño de la administración(4).
Por ello, cabe concluir, la medida es pertinente y compatible con el régimen del fideicomiso.
Y si bien es cierto que la inhabilitación impide el ejercicio profesional, se trata de una medida temporal, relativamente acotada y que –salvo casos excepcionales– caduca de forma automática al año de su fijación. Y, en mi opinión, nada impide que se pueda obtener autorización para casos concretos.
Por ello y siendo que los perjuicios alegados son expresados en forma hipotética y conjetural, entiendo que la medida parece razonable teniendo en cuenta el objetivo preventivo que la inspira, tanto para la sociedad en particular, como para terceros en general.
5. [sic] Por las razones expuestas, de ser compartido este voto, corresponderá desestimar el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto por el Sr. H. J. M. confirmando los puntos 9 y 13 de la resolución n.º 4 dictada el 24 de febrero de 2022.
Es mi voto.
A la misma cuestión la Sra. Vocal, Dra. María Beatriz Benítez de Ríos Brisco, dijo: que adhiere.
Por todo ello se resuelve:
1) Desestimar el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto por el Sr. H. J. M. confirmando los puntos 9 y 13 de la resolución n.º 4 dictada el 24 de febrero de 2022.
2) Notifíquese y una vez firme vuelva a origen. – Silvia P. Álvarez Marasco. – María Beatriz Benítez de Ríos Brisco (Sec.: Mirta G. Marecos).
(1) De acuerdo al art. 1687 CCC en caso de liquidación judicial de fideicomiso insolvente el juez “… debe fijar el procedimiento sobre la base las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente”.
(2) Res. N° 50, 26 de abril de 2022.
(3) La ley 24.522 eliminó la calificación de la conducta del fallido y/o de los terceros involucrados con este, tal como estaba prevista en los art. 235 y sgtes. de la ley 19.551.
(4) La inhabilitación contemplada en la ley 24.522 no tiene carácter represivo, sino que tiende a tutelar el crédito y la seguridad del tráfico mercantil.
M., N. L. c. P., M. O. s/alimentos
Comentado por Alejandro Menicocci: Principios, reglas, normas. Equívocos en la integración de los sistemas normativos.
Acuerdo Nº 227. En la ciudad de Rosario, a los 21 días del mes de septiembre del año 2022, reunidos en Acuerdo los Jueces de la Sala Cuarta de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, integrada, Dres. Juan José Bentolila, Edgar José Baracat y Gerardo Fabián Muñoz para dictar pronunciamiento en los autos caratulados “M., N. L. c. P., M. O. s. Alimentos”, Expte. Nº 146/2020, CUIJ Nº 21- 11330723-1, venidos del Tribunal Colegiado de Familia de la 3a. Nominación de Rosario, con recurso de apelación extraordinaria deducido a fs. 193 y ss. por el demandado, contra la Resolución Nº 3045, de fecha 27.09.2019, obrante a fs. 184 y ss. Habiéndose efectuado el estudio de la causa se resuelve plantear las siguientes cuestiones:
1) ¿Es admisible el recurso interpuesto?
2) En su caso, ¿es procedente?
3) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión, dijo el Juez Bentolila:
Por Resolución Nº 157, de fecha 28.07.2020, obrante a fs. 48 y ss. del Expte. Nº 305/2019, CIUJ Nº 21-05017096-6, esta Sala declaró admisible el recurso de apelación extraordinaria interpuesto por las causales previstas en el art. 42, incs. 1º y 3º, LOPJ.
Un nuevo estudio de la causa, realizado con los principales a la vista, me conduce a ratificar aquella conclusión, por lo que voto por la afirmativa.
A la misma cuestión dijo el Juez Baracat: por las mismas razones que invoca el Dr. Bentolila, adhiero a su conclusión y voto en igual sentido a la primera cuestión.
A la misma cuestión dijo el Juez Muñoz: advirtiendo la existencia de dos votos totalmente concordantes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26, LOPJ).
A la segunda cuestión continuó diciendo el Juez Bentolila:
1. A fs. 30 y ss. J. G. M. promueve demanda de alimentos contra su tío, M. O. P.
Relata que en fecha 21.04.2017 falleció su madre A. I. P. y el 20.10.2017 su padre L. A. M. A partir de allí, su hermana conviviente N. L. M. ejercitó la tutela. Agrega que cuenta con dos hermanos más, A. L. (que se encuentra excluida del hogar por un episodio de violencia familiar denunciado por su madre) y F. N. (que vive en la provincia de Córdoba y, a partir del nacimiento de su hija, dejó de colaborar con sus hermanos).
Sigue diciendo que, en fecha 10.05.2017, recibieron una visita de su tío M. O. P., que violentamente les requirió las llaves y los documentos de la propiedad que habitan (en calle …). Más aun, en fecha 07.06.2018 se anoticiaron que, en fecha 05.09.2008, su madre habría cedido al demandado la parte indivisa de la casa (cuestionan el acto considerándolo simulado) que formaba parte de la herencia de sus abuelos y que su tío pretendía desalojarlos.
A fs. 111 y vta. contesta traslado el demandado, solicitando el rechazo de la postulación contraria.
Aduce que, según estatuye el art. 537, CCC, la obligación alimentaria no alcanza a los tíos. Denuncia también la existencia de obligados que no han sido convocados (los restantes hermanos del actor y tres medio hermanos, producto del primer matrimonio del padre, llamados M., V. y S.).
Adiciona que no cuenta con ingresos suficientes, que el reclamante habita en un inmueble de su propiedad sin pagar alquiler y que además es beneficiario de una prestación previsional de la Provincia de Santa Fe. A fs. 122 y ss. refiere ser mecánico, monotributista categoría C, propietario del inmueble que habita (en calle …) y titular de un automóvil, y puntualiza que tiene tres hijos, de los cuales uno sufre una discapacidad severa.
A fs. 127 toma intervención el Defensor General, concluyendo que, al contar el peticionante con hermanos bilaterales y unilaterales, y teniendo en cuenta que la obligación alimentaria entre parientes es sucesiva y subsidiaria, no corresponde hacer lugar al pedido de alimentos, de conformidad con lo establecido en los arts. 537 y 538, CCC.
A fs. 138 y ss. luce la Resolución Nº 822, de fecha 10.04.2019, por la cual la Jueza de trámite decidió hacer lugar parcialmente a la pretensión cautelar, fijando una cuota alimentaria provisoria (equivalente al 60 % del salario mínimo, vital y móvil) a cargo del tío del peticionante.
A fs. 150 y ss. el demandado interpone recurso de revocatoria ante el pleno contra el mencionado decisorio.
A fs. 184 y ss., obra la Resolución Nº 3045, de fecha 27.09.2019, por la cual el Tribunal en pleno rechazó el recurso de revocatoria deducido por el demandado.
A fs. 193 y ss., el demandado articula recurso de apelación extraordinaria, fundado en los incisos 1º, 3º, 4º y 5º del art. 42, LOPJ, abierto en esta Alzada por presentación directa.
Presentados los memoriales del actor (fs. 213 y ss.) y del demandado (fs. 228 y ss.), y declinada la intervención de la Defensora General de Cámara ante la adquisición de la mayoría de edad por parte del actor (fs. 236), quedan los presentes en estado de dictar resolución.
2. En lo que ahora es de interés, el impugnante se agravia de que el órgano jurisdiccional hubiera: a) preterido la norma del art. 537, CCC, b) invocado la mismidad del caso para imponerle la obligación alimentaria, c) omitido que no era él quien corría con la carga de denunciar otros obligados alimentarios en mejores condiciones para proveerlos.
El recurso articulado debe ser receptado.
En efecto, para el caso aquí ventilado, contamos con una regla contenida en el art. 537, CCC, que enuncia “Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden: a) Los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más próximos en grado. b) Los hermanos bilaterales y unilaterales. En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos (…)”(1).
2.1. Para operar en un contexto de reglas, la metodología que se enseña desde la teoría general del Derecho supone que el análisis comienza siempre por la norma relativamente más especial (que es la más cercana al caso concreto(2)), puesto que ella reclama prioritaria atención respecto de las relativamente más generales(3). Ante la presencia de una regla, ni el modelo neoconstitucionalista (como veremos más adelante) modifica esa aserción.
Va de suyo, ello no implica desentenderse de las reglas de superior jerarquía (que también son fuente de Derecho, según indica el art. 1º, CCC), relativamente más generales.
Su principal ingreso al análisis será al momento de la determinación de validez de la regla relativamente inferior(4) y, por ello, incidirán en la tarea de reconocimiento de las fuentes(5). Podrá de tal suerte descalificarse (con base en la Constitución nacional o los tratados de Derechos Humanos en que la República sea parte) la fuente normativa legal si es que infringe las relaciones de producción(6) o de contenido(7)(salvo, claro está, los supuestos en donde juegan normas de habilitación(8)).
Así, evidenciándose la disconformidad de la ley con las fuentes superiores (precisamente lo que indica el art. 1º precitado), y tratándose de una afectación de suficiente entidad, el camino que eventualmente se presenta es la declaración de inconstitucionalidad o inconvencionalidad de la norma relativamente inferior (tal como oportunamente solicitó el actor(9)).
No obstante lo expresado, debe destacarse que la resolución cuestionada no recorrió este sendero. Por cierto, tampoco encuentro que hubiera podido hacerlo. Es que, implicando tal proceder suma gravedad institucional, debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico(10), y sólo debe recurrirse a él cuando la regla cuestionada se evidencie repugnante y manifiestamente incompatible con la ley suprema(11) (circunstancia que no se presenta, en modo alguno, en la especie).
2.2. Efectuando una interpretación de tipo literal según ordena el art. 2º, CCC (para lo cual habrá de recurrirse a los elementos gramatical(12) y lógico(13)), puede concluirse sin esfuerzo que el legislador mandó que los tíos no se encuentren dentro del elenco de legitimados pasivos(14).
Las finalidades de la norma y las leyes análogas (criterios interpretativos que el citado dispositivo legal adiciona) no alteran tal conclusión (y no han sido invocadas en el decisorio impugnado). La intención del legislador (objeto de indagación en la interpretación histórica), a su turno, ha sido excluida del ordenamiento normativo civil y comercial, por las razones que la comisión redactora invocó en los fundamentos.
Cabe preguntarse entonces si, apelando a los principios (que, en nuestro sistema normativo civil, son herramientas de interpretación, según indica el art. 2º, CCC, y no fuentes, a tenor del art. 1º, CCC(15)), puede ampliarse vía exégesis el listado de legitimados.
A mi juicio, la respuesta negativa se impone, toda vez que actuando así, bajo una pretensión hermenéutica se disimula la lisa y llana prescindencia del texto legal, accionar que ha merecido descalificación del máximo Tribunal nacional, en tanto ha criticado desde antaño toda decisión que arribe “a una interpretación que –sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal– equivaliese a prescindir de su texto”(16).
Hasta aquí, resulta claro que el demandado no responde por alimentos ante su sobrino, simplemente porque la pretensión actoral no se subsume en una interpretación razonable de la regla aplicable (cuya constitucionalidad, adicionalmente, no se advierte mellada).
2.3. Esta aserción no se modifica de adoptarse el marco teórico neoconstitucionalista(17).
Explica la doctrina que un “predicamento extendido acerca del concepto ha tenido la tesis de Robert Alexy. Para este autor, la base de la teoría de los principios radica en la distinción entre “reglas” y “principios”. Las primeras son normas que requieren algo de manera definitiva (“mandatos definitivos”) y su forma de aplicación es el procedimiento de subsunción. Si una regla es válida y las condiciones para su aplicación son satisfechas, entonces debe hacerse lo que ella exige, ni más ni menos. Los principios, por el contrario, son “mandatos de optimización”: exigen que “algo sea realizado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”.
De ese modo, su mayor o menor realización posible “están determinados esencialmente por los principios opuestos”: la determinación del grado adecuado de realización de un principio en relación con la exigencia de otros principios, se alcanzaría mediante el juicio de ponderación”(18).
El autor referenciado explica que los principios “como requisitos de optimización, son normas que requieren que algo se realice con la mayor amplitud posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas (…) Estas posibilidades jurídicas están esencialmente definidas por principios contrapuestos. La ponderación no es más que la optimización relativa a principios contrapuestos. (…) La ley de la ponderación indica que la ponderación puede ser fragmentada en tres etapas. La primera etapa establece los grados de insatisfacción o detrimento de un primer principio. Esta fase viene seguida por una segunda etapa, en la que se establece la importancia de satisfacer el principio opuesto. Finalmente, en la tercera etapa se establece si la importancia de satisfacer el segundo principio justifica el detrimento o la insatisfacción del primer principio (…) se pueden encontrar interferencias de intensidad moderada. En este sentido, es posible desarrollar una escala con niveles de “leve” “moderado” y, “grave” (…) se pueden realizar asignaciones válidas de acuerdo a esta escala. (…) La estructura de la escala triádica no es suficiente para mostrar que la ponderación es racional. Para ello, es necesario que se tenga en cuenta también que en la ponderación se encuentra implícito un sistema de inferencias; el cual, a su vez, está intrínsecamente conectado al concepto de corrección. En tanto que un sistema de inferencias, la subsunción en una regla puede expresarse mediante un esquema deductivo llamado “justificación interna”; el cual se construye con la ayuda de las lógicas proposicional, de predicados y deóntica. Es de central importancia para la teoría del discurso jurídico que en el caso de la ponderación de principios exista una contraparte de este esquema deductivo. Este esquema podría llamarse “fórmula del peso”. (…) La representación más sencilla de la “fórmula del peso” sería la siguiente:
Ii
Wi, j = ––––––––
Ij
(…) Las decisiones o proposiciones conectadas por la fórmula del peso deben ser justificadas mediante ulteriores argumentos. En otras palabras, la fórmula del peso es una clase de argumento”(19).
De esto ya puede extraerse que la ponderación es la manera en que se argumenta ante principios contrapuestos (en la especie, por el contrario, pretende utilizársela para comparar un principio con una regla), y que requiere un desarrollo argumental específico(20) (que, adelanto, no se vislumbra en la decisión impugnada).
Así, se ha explicado que “Los elementos a pesar en la ponderación son los principios. De acuerdo con Alexy, los principios son mandatos de optimización y el principio de la optimización es la clave de bóveda de la racionalidad. La optimización es fácil en economía, porque disponemos de la moneda como instrumento de medida. Pero en un conflicto entre principios jurídicos, optimizar significa encontrar la mejor solución mediante su ponderación. Como el derecho contiene tanto reglas como principios, el razonamiento jurídico combina inevitablemente la subsunción con la ponderación. (…) Como consecuencia de todo esto, un conflicto debe ser subsumido en una regla, si es que hay tal regla. Si no la hay, o si la regla puede ser interpretada según diversos criterios, es preciso tomar la decisión aplicando principios. Si los principios son claramente contrarios a la regla, la regla prevalece a menos que el conflicto conduzca a una injusticia extrema, aunque la injusticia extrema es prácticamente imposible en un estado constitucional. Los principios se identifican y justifican mediante el discurso racional acerca de los derechos fundamentales. El discurso racional se determina por el uso de buenos argumentos, cualquiera sea el resultado de dicho discurso, siempre que sea aceptado por la gente razonable (…) la posición de Alexy implica la prioridad del método. Según su punto de vista, el derecho incluye principios, no sólo como parte de él sino también como límite necesario de su validez; pero los principios deben ponderarse en cada caso difícil (…).
Ponderar es pesar; y pesar requiere alguna clase de algoritmo. Así, si no encontramos un método apropiado para pesar los principios y medir el grado de su participación en un caso dado, el acto de pesar se vuelve imposible, la ponderación se torna subjetiva, se lesiona la racionalidad del discurso práctico, se hace incierto el conocimiento moral y las decisiones judiciales no pueden encontrar un apoyo sólido en la aplicación de los principios”(21).
En los presentes contamos con una regla (no se verifica supuesto de carencia o de concurso de reglas sobre el mismo caso) cuya interpretación no presenta perplejidades y, sin embargo, la decisión atacada la excluyó utilizando una metodología que no fue pergeñada para operar así (es decir, ponderando la regla contra el principio). Adviértase que con claridad se ha dicho que “los principios generales no sustituyen la ley aplicable al caso”(22).
Y si se hubiera entendido que la solución legal conducía a una injusticia extrema, debería haberse fundado cómo fue la afectación que, en su caso, justificaría una decisión tan significativa (solo se ha analizado la justicia en cuanto al objeto(23), obviando la evaluación de los sujetos(24) o de las razones(25)). A mi parecer, aun si la solución se considerara disvaliosa, difícilmente alcanzaría un grado tal como para descalificar sin más una regla del Código Civil y Comercial (hasta el propio impulsor de la fórmula de la intolerancia, que afirma que la injusticia extrema no puede ser calificada como “Derecho”, expresa que debemos “buscar la justicia y atender al mismo tiempo a la seguridad jurídica”(26), y los casos en que tal fórmula se aplicó(27) son bien distintos al aquí ventilado).
Sobre el particular también ha tenido oportunidad de expedirse la Sala I de esta Cámara, expresando que “incluso desde la doctrina cuyos postulados en gran medida han sido la “base” del razonamiento justificatorio de las que (podríamos denominar) posiciones “neoconstitucionalistas” que mayor repercusión han tenido en nuestro medio (aclaramos: sin efectuar distinciones que exceden el marco de este acuerdo), especialmente se ha reparado en que, en caso de conflicto entre “reglas” y “principios” se debe tener presente que la (llamada) “ponderación” es una herramienta (agregamos: argumentativa) válida en los conflictos entre principios que, (siempre en el marco de estas teorías) son “mandatos prima facie”, a diferencia de las reglas, que ostentan distinto carácter por ser (…) “definitivas”. Este distinto carácter requiere, a fin de justificar el desplazamiento de reglas en razón de principios, que se verifique no sólo la afectación de los principios invocados, sino también, “la introducción de una cláusula de excepción en razón de un principio”, lo que a su vez exige que el principio afectado tenga mayor peso que el principio en el cual, en última instancia, se apoya la regla y, además, que el principio tenga mayor “peso” que el principio que indica que las reglas establecidas por las autoridades legitimadas al efecto deben cumplirse, así comot ambién que no es posible apartarse de una práctica (de cumplimiento) que proviene de la tradición”(28).
Siguiendo tal precedente, si aun se pretendiera excepcionar la validez de una regla por su contraposición contra un principio (para lo cual la ponderación se revela inadecuada), lo que eventualmente podría haberse hecho, en todo caso, era traer a la comparación el principio en el cual la regla se funda (por ejemplo, explicando por qué la justicia material tiene mayor rango que la seguridad jurídica) y también confrontando el principio que promueve que las reglas deben cumplirse (que respeta el papel que le cabe al legislador y subyace al ordenamiento en su totalidad).
2.4. Finalmente, resta por indagar si justifica la decisión apelada el recurso a la mismidad del caso(29).
El análisis de la particularidad casuística para eximir de la aplicación de la regla general no es nuevo: en la antigüedad Aristóteles lo llamó la “equidad” (la “justicia del caso concreto”).
En tal sentido refería el filósofo que hay casos concretos(30) que no pueden resolverse apelando a la fórmula general, porque el legislador omitió prever su particularidad. Por ello proponía que, ante un caso respecto del cual la aplicación del criterio general provoque una injusticia, debe corregirse la omisión del legislador tal como el propio legislador lo hubiera hecho de haber estado presente(31).
No parece que, en los términos referidos, el legislador, de haber estado presente, manifestaría que omitió prever en la norma del art. 537, CCC, el caso de un alimentado que cuenta con legitimados pasivos de su obligación alimentaria (sus hermanos de doble y simple vínculo) y, sin embargo, acciona contra alguien que no estaba dentro del elenco previsto normativamente en la regla general.
Más aun, lo cierto es que tampoco se brindaron argumentos que permitieran asumir que así habría de ser entendido. De tal suerte, la resolución impugnada no explicó en absoluto cuáles eran las razones por las cuales se consideraba a este caso lo suficientemente particular (huelga decir que todos los casos, por definición, lo son) como para justificar una excepción a la regla general expresa.
2.5. Va de suyo que, siendo que el demandado se encontraba excluido de la obligación alimentaria, tampoco puede hacérselo correr con la carga de denunciar otros obligados alimentarios en mejores condiciones para proveerlos (contenido del agravio c).
3. En síntesis, encuentro configurados los dos supuestos por los que se procedió a la apertura del recurso, el del apartamiento de las formas sustanciales para la decisión (art. 42, inc. 1º, LOPJ) y el de apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley (art. 42, inc. 3º, LOPJ).
Por todo ello, voto por la afirmativa.
A la misma cuestión dijo el Juez Baracat:
Por las mismas razones que invoca el Dr. Bentolila, adhiero a su conclusión y voto en igual sentido a la segunda cuestión.
A la misma cuestión dijo el Juez Muñoz:
Advirtiendo la existencia de dos votos totalmente concordantes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26, LOPJ).
A la tercera cuestión continuó diciendo el Juez Bentolila:
De acuerdo con la conclusión precedente, corresponde hacer lugar al recurso de apelación extraordinaria deducido a fs. 193 y ss. por el demandado, contra la Resolución Nº 3045, de fecha 27.09.2019, obrante a fs. 184 y ss.
En tanto se configuraron dos supuestos que conducen concurrentemente a esta conclusión (apartamiento de las formas sustanciales para la decisión y apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley), se procederá a la revocación de la decisión venida en revisión (puesto que el planteo apelatorio absorbe al nulificante).
En cuanto a las costas de la presente instancia, atento el resultado arribado y por imperio de la regla normativa del vencimiento objetivo, serán impuestas al actor recurrido perdidoso (art. 251, CPCC).
Los honorarios por los trabajos desplegados en la Alzada se fijan en el 50 % de los que correspondan por las tareas cumplidas en primera instancia.
A la misma cuestión dijo el Juez Baracat:
El pronunciamiento que corresponde dictar es el que propone el Dr. Bentolila, y así voto.
A la misma cuestión dijo el Juez Muñoz:
Advirtiendo la existencia de dos votos totalmente concordantes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26, LOPJ).
Por ello, la Sala Cuarta de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, integrada, resuelve: I) Hacer lugar al recurso de apelación extraordinaria deducido a fs. 193 y ss. por el demandado, contra la Resolución Nº 3045, de fecha 27.09.2019, obrante a fs. 184 y ss. y, en consecuencia, revocarla. II) Imponer las costas al actor recurrido perdidoso. III) Los honorarios por los trabajos desplegados en la Alzada se fijan en el 50 % de los que correspondan por las tareas cumplidas en primera instancia. IV) Insértese, agréguese copia y hágase saber (Autos: “M., N. L. c. P., M. O. s. Alimentos”, Expte. Nº 146/2020, CUIJ Nº 21-11330723-1). – Juan J. Bentolila. – Edgar J. Baracat. – Gerardo F. Muñoz (art. 26, LOPJ).
(1) El texto es análogo al que disponía el art. 367 del Código velezano.
(2) Por ejemplo, si se estuviera analizando una contratación, debe comenzarse por evaluar las normas que los contratantes elaboraron (con prioridad a las que estatuye el Código Civil y Comercial); si se tratase de una infracción de circulación en la ciudad de Rosario, se debe principiar con la normativa local (antes que la ley nacional de tránsito).
(3) Según la conocida metarregla de la lex specialis, tendente a resolver las antinomias normativas.
(4) Cf. KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, trad. Moisés Nilve, 30ª ed., Buenos Aires, Eudeba, 1994, págs. 155 y ss.
(5) Sobre el funcionamiento de la norma p. v. CIURO CALDANI, Miguel Ángel, Una teoría trialista del mundo jurídico, Rosario, FDER, 2019, págs. 95 y ss.; sobre la tarea del reconocimiento, v. pág. 100.
(6) Y entonces diremos, por ejemplo, que el contrato es nulo (y las normas allí hechas constar no constituyen fuente válida) porque lo suscribió un incapaz, o que la ley es inconstitucional (y al así ser declarada perderá su fuerza obligatoria en el caso concreto) porque el órgano que la dictó no contaba con competencia para ello (tal, por ejemplo, la situación que se denunciaba respecto de las normas producidas por los gobiernos de facto).
(7) En este supuesto, el contrato o la ley de los ejemplos pueden ser nulo o inconstitucional (también inconvencional) porque su contenido está prohibido por las normas superiores (por ejemplo, se trata de un contrato de compraventa de personas o de una ley que vulnera los Derechos Humanos).
(8) Por ejemplo, a través de la convalidación de la nulidad contractual relativa cuando el contratante alcanza la capacidad plena o por la falta de invocación de la inconstitucionalidad de la ley en un sistema que veda la declaración oficiosa.
(9) Cf. su escrito inicial, a fs. 41 vta. y ss., y su memorial ante esta Alzada, a fs. 216 y ss.
(10) Fallos 242:73; 285:369; 300:241; 183:76; 247:700; 253:253; entre muchos otros. P. c. también CSJN, 27.09.2001, “MILL de PEREYRA, Rita A. y Otros c. Provincia de Corrientes”, en LL 2001-F, págs. 891 y ss.
(11) Fallos 285:322, entre muchos otros.
(12) Que indaga acerca del sentido que cabe otorgar a los términos que la norma utiliza (y, por ello, se enfrenta a los problemas de la ambigüedad, de la textura abierta del lenguaje y de los significados emotivos).
(13) Que se ocupa de dilucidar las conexiones que existen entre esos términos (y, por ello, debe sortear las dificultades generadas por los conectores -tales como los signos de puntuación, los nexos copulativos y disyuntivos fuertes y débiles-, etc.).
(14) Así fue decidido en CACCRos, Sala I, 04.03.1998, “F., M. c. F., D. y otro”, en LLL, 1998-2, 1106.
(15) Cf. ALTERINI, op. cit., pág. 30.
(16) RC J 103888/09; RC J 105002/09; y RC J 103588/09.
(17) Al respecto p. c. COMANDUCCI, Paolo, Constitucionalización y teoría del Derecho, en Actas de las Primeras Jornadas Ítalo – Argentinas de Derecho Público, publicado en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Buenos Aires, RAP S.A., 2007, Año XXX – 350, pág. 407; COMANDUCCI, Paolo, AHUMADA, María Ángeles y GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Positivismo jurídico y neoconstitucionalismo, Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009; GORRA, Daniel Gustavo, Neoconstitucionalismo. Concepción epistemológica, Buenos Aires, Astrea, 2019; GUASTINI, Riccardo, La constitucionalización del ordenamiento: el caso italiano, en Estudios de teoría constitucional, IIJ-UNAM, Fontamara, México, 2001; VIGO, Rodolfo L., El neoconstitucionalismo iuspositivista-crítico de Luigi Ferrajoli, Buenos Aires, Marcial Pons, 2019; del mismo autor Iusnaturalismo y neoconstitucionalismo. Coincidencias y diferencias, Buenos Aires, Educa, 2015; entre muchos otros.
(18) ALTERINI, Jorge H. (Director), Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, 3a. edición actualizada y aumentada, Buenos Aires, Thomson Reuters La Ley, 2019, tomo I, pág. 31; con cita de ALEXY, Robert, La dignidad humana y el juicio de proporcionalidad, en Parlamento y Constitución, Anuario, Año 2014, número 16, pág. 13. El resaltado es mío.
(19) ALEXY, Robert, Ponderación, control de constitucionalidad y representación, en LL 2008 F, 785.
(20) En efecto, el citado autor propone el siguiente ejemplo: “Una revista satírica de gran circulación, Titanic, se refirió a un militar parapléjico retirado como (…) “tullido”. Un tribunal alemán resolvió en contra de la revista Titanic, condenándola a pagar al oficial daños y perjuicios (…). La revista Titanic interpuso un recurso de constitucionalidad. El Tribunal Constitucional Federal llevó a cabo una “ponderación de caso específico” entre la libertad de expresión de la revista (artículo 5 de la Norma Fundamental) y, el derecho general a la identidad personal del oficial (artículo 2 en conexión con el artículo 1 de la misma norma)”. Trataré de mostrar cómo este caso puede ser reconstruido utilizando la escala triádica: “leve”, “moderado” y, “grave”. Ii equivale a la intensidad de la interferencia con el principio Pi; digamos, el principio que protege la libertad de expresión de Titanic, ‘Ij’ representa la importancia de satisfacer el principio en colisión; en nuestro caso, el principio que protege el derecho a la personalidad del oficial parapléjico. Wi,j equivale al peso concreto de Pi. Haciendo que el peso específico sea un cociente de la intensidad de la interferencia (Pi) y de la importancia concreta del principio en colisión Pj, la fórmula del peso pone de manifiesto que el peso concreto de un principio es, en realidad, un peso relativo”.
(21) GUIBOURG, Ricardo A., On Alexy’s Weighing Formula, en ARSP n. 124, Legal reasoning: the methods of balancing, 2010, págs. 145-159. Hay edición en castellano, Alexy y su fórmula del peso, en Gustavo A. Beade y Laura Clérico (eds.), Desafíos a la ponderación, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, págs. 157 y ss., el resaltado es mío.
(22) ALTERINI, op. cit., pág. 34.
(23) Esto es, la injusticia de que exista un menor de edad que no cuenta con prestación alimentaria.
(24) Es decir, la justicia de que sea el tío, excluido por regla de la obligación de alimentos, quien los afronte. Ello sin entrar a considerar la invocación de contar el alimentante también con tres niños a su cargo, uno de los cuales padecería una incapacidad grave.
(25) Entiendo que a sola invocación de la solidaridad familiar no alcanza para justificar uno de los recortes que la decisión impugnada efectúa (hasta qué familiar alcanza la responsabilidad por la obligación alimentaria) en contra de la voluntad expresa del legislador.
(26) RADBRUCH, Gustav, Arbitrariedad legal y Derecho supralegal, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1962, pág. 51. P. v. también SCHMIDT, Eberhard, La ley y los jueces. Valores positivos y negativos del positivismo, en Derecho injusto y derecho nulo, trad. José María Rodríguez Paniagua, Madrid, Aguilar, 1971, pág. 60.
(27) Por ejemplo, las normas que promovían la discriminación racial en la Alemania nazi o las que autorizaban el homicidio de los llamados desertores del sistema por parte de los guardias del muro de Berlín.
(28) CACCRos, Sala I, 12.05.2022, “SÁNCHEZ, Susana y otros c. Municipalidad de Rosario s. Acciones colectivas”, Expte. CUIJ Nº 21-02940632-1, Acuerdo Nº 102, con cita de ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, trad. Bernard Pulido, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012, págs. 79 y ss. El resaltado me pertenece.
(29) Ya se ha advertido que, como consecuencia de la transformación de la juridicidad continental, se verifica “una normatividad que se va desplazando de un sistema codificado de reglas a una casuística judicial orientada según principios” (CHAUMET, Mario Eugenio, Argumentación. Claves aplicables en un derecho complejo, Buenos Aires, Astrea, 2017, pág. XI).
(30) Caracterizados a través de siete elementos: la persona, la cosa, el instrumento, el lugar, el tiempo, la manera y la causa. Para otros (GUIBOURG, Ricardo A., El fenómeno normativo, Buenos Aires, Astrea, 1987, pág. 118) se tratará de la utilización de un conjunto de criterios no explícitos.
(31) Aristóteles, Ética nicomáquea, trad. Julio Pallí Bonet, Madrid, Gredos, 2018, tomo III, págs. 120 y ss., Libro V, 10, 1137b, 10-30.