Comentario al fallo que decidió habilitar la feria en el marco de un proceso adoptivo
Comentario al fallo que decidió habilitar la feria en el marco de un proceso adoptivo
por Lucía Guastavino
Universidad Austral
Resumen: Un juez de familia resuelve habilitar el servicio judicial de urgencias y autorizar la circulación de un matrimonio de pretensos padres adoptivos para concretar la vinculación con una niña, en virtud del interés superior del niño.
Abstract: A judge decides to enable the emergency judicial service and authorize the circulation of a marriage of adoptive parents in order to make possible the relationship with a girl, by virtue of the best interests of the child.
##I. Introducción##
La idea del presente trabajo es comentar el fallo dictado el pasado 24 de abril, en los autos B.X.S/ Declaración judicial de adoptabilidad, Expte. Nº 1328/19 por el Juzgado de Niñez, Adolescencia y Familia, de la VI Circ. Judicial de Juan José Castelli, Provincia de Chaco. En este primer apartado me propongo tratar los temas en el siguiente orden: (1) los hechos de autos para poner en órbita a los lectores — haciendo especial hincapié en la situación epidemiológica en la que fue dictada la sentencia —; y (2) normativa vigente y aplicable al caso en análisis y su interpretación por parte del magistrado.
I.1. Los hechos. El contexto epidemiológico. El magistrado, Dr. Gonzalo Leandro García Veritá, debe resolverla situación de vinculación entre pretensos adoptivos con una niña, en el marco de una declaración de adoptabilidad. Ahora bien, el fallo en comentario se da un contexto especial, ya que se encuentra especialmente afectado por la situación epidemiológica surgida por el brote del virus COVID-19 y las normativas dictadas en consecuencia, como el Decreto Nro. 297 de fecha19.03.2020 que dispone el aislamiento social, preventivo y obligatorio a fin de evitar la propagación del virus COVID-19 y salvaguardarla salud pública. En dicho contexto, el juez debe analizar si autoriza o no la circulación de los pretensos adoptivos y de la niña para concretar el proceso de vinculación, apartándose del aislamiento social, preventivo y obligatorio ordenado por el DNU. Es así que se presenta para él un conflicto de intereses ya que debe ponderar por un lado la prohibición de circulación de las personas decretada por el DNU y por el otro la promoción del instituto adoptivo en haras del superior interés de la niña, principio fundamental este último para un juez de familia. De los antecedentes surge que se había celebrado audiencia por vías digitales el 21.04.2020 en la que el magistrado decidió iniciar el proceso de vinculación. El primer encuentro con la niña fue llevado a cabo el día 23.04, y a propuesta de los postulantes y de la Subsecretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, la vinculación debía realizarse en varios encuentros.
Ese único encuentro fue llevado a cabo tomando los especiales cuidados que la situación epidemiológica exige, más el juez debe analizar si autoriza o no la circulación de los postulantes para concretar los siguientes encuentros propuestos en beneficio de la niña. Luego de hacer mención de la normativa aplicable al caso, decide habilitar el servicio judicial de urgencias autorizando la circulación de los pretensos adoptivos para concretar la vinculación de los mismos con la niña, interpretando la normativa de manera integral a la luz del principio del interés superior del niño. El juez para así fallar también tiene como eje la promoción del instituto adoptivo y la temprana edad de la niña — poco más de año y medio de vida a la fecha de la sentencia — y la importancia que posee esta etapa por la que atraviesa la niña en donde los vínculos se construyen y afianzan.
I.2. Las normas y su interpretación en el caso.
En las siguientes líneas trataré de hacer un repaso de las disposiciones que rigen el caso bajo estudio, que tal como lo hizo el magistrado en su sentencia, serán complementadas e interpretadas a la luz de principios contenidos en tratados internacionales con rango constitucional por ser un tema que involucra la infancia.
I.2.I. El DNU Nro., 297/2020. El 19 de marzo de 2020el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto Nro.297 que establece para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria, la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” por un plazo determinado que, en atención a la situación epidemiológica local mediante el decreto Nro.459/2020se prorrogó hasta el 24 de mayo próximo. En su art. 2, decreta la prohibición de circulación con el fin de prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19, estableciendo así que las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren al momento de inicio de la medida dispuesta, que “deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos”. Aquí se encuentra una de las normas pilares que el magistrado de autos debió considerara la hora de analizar la vinculación de los postulantes con la niña en cuestión.
Seguidamente el art. 6 contiene una serie de incisos y pasa a enumerar las personas exceptuadas del mencionado aislamiento social, preventivo y obligatorio, y precisamente en el inc. 5 se nombra a las “personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes. ” El magistrado que interviene en el caso sometido en análisis entiende que dicho inciso contiene la norma suficiente para que se autorice la circulación de los pretensos adoptivos a fines de concretar el proceso de vinculación con la niña. Es dable en este punto mencionar que el DNU 297/2020 mediante el inc. 5º del art. 6ºespecialmente destaca la necesidad de personas en situación de mayor nivel de dependencia, en relación a las cuales no se exige el cumplimiento del aislamiento dispuesto. Tal el caso en cuestión. Aquí es útil remitirse al trabajo recientemente publicado de la Dra. Graciela Medina1que en ocasión de considerar el impacto del COVID-19 sobre las relaciones de familia destina uno de sus párrafos al deber de asistencia. En lo que atañe al caso bajo análisis, distingue la asistencia que surge del matrimonio y la que surge de los nexos familiares, y destaca que el contenido del deber de asistencia es amplio, y se extiende a la esfera personal y patrimonial. Dicha autora destaca que el deber de asistencia filial surge de la responsabilidad parental y se desprende del texto del art. 638 CCyCN, y puntualmente destaca que “desde el punto de vista personal genera la obligación de ayudar y auxiliar al otro en las dificultades de la vida; y nunca, como en momentos de pandemia, este deber se ha puesto más de relevancia. Tan así es que el propio DNU 297/2020 cuando establece las excepciones al aislamiento en el art. 6º, inc. ?ºincluye a las “Personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes”.
I.2. II. La interpretación de las normas a la luz del principio del interés superior del niño.
De los considerandos claramente surge que ante el aparente conflicto de intereses que se produce en el caso, el magistrado opta por ponderar la circulación de los postulantes y la promoción del proceso de vinculación adoptivo. Se deduce así que el magistrado efectúa una lectura integral de las normas dictadas. En los considerandos del fallo menciona su obligación constitucional de integrar el Decreto Nro. 297 a la luz de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo que lo lleva a realizar el análisis del caso bajo la perspectiva del interés superior del niño. En tal sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por Argentina por ley 23.849 y de rango constitucional (conf. art. 75 inc. 22 CN), en su art. 20 establece: “1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.2. Los Estados Parte garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños.3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser necesario la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores (…).” Seguidamente en el art. 21 se establece “los Estados Parte que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial”. Por su parte, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, fue ratificada por Argentina mediante la promulgación de la Ley 23.054 y establece en su art. 19 el derecho del niño: “Todo niño tiene un derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia de la sociedad y del Estado.” De las disposiciones mencionadas ut supra se observa que el ordenamiento argentino desde la reforma constitucional de 1994 al otorgarle rango constitucional a los tratados internacionales mencionados más arriba ha reconocido un orden de prelación normativo a partir del cual se exige realizar un análisis del caso e interpretación de las normas a aplicar desde la perspectiva del derecho del niño. Y ello no sólo para el derecho de familia, sino que tal como sabiamente admite la Dra. Méndez Costa, es un principio que rige para todas las relaciones del niño con el mundo adulto, lo que abarca otras ramas del derecho. El magistrado considera “que no se dan los supuestos prohibitivos del Decreto 297/20, toda vez que el inc. 5 del art. 6 de dicho instrumento, prevé este supuesto de forma general”. Tras una lectura integral de las normas y analizando el caso desde la perspectiva del interés superior del niño, decide autorizar la circulación de los postulantes para concretar el proceso de vinculación con la niña entendiendo que se encuentran dentro de los casos enumerados en el art. 6 inc. 5del DNU, como personas exceptuadas de cumplir el aislamiento social, preventivo y obligatorio. Se puede observar de las pautas de interpretación de la sentencia el esmero del magistrado de coordinar de forma equilibrada los intereses individuales, familiares y comunitarios implicados en el caso, de los postulantes y la niña en cuestión. La pauta de interpretación de las normas de manera integral también ha sido reiterada e incluida en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que en el art. 1 del título preliminar aclara: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la Republica sea parte.(…)Asimismo, en el art. 2se establece: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. Sostiene Lorenzetti que de esta manera el Código recepta disposiciones contempladas en la Constitución y en los tratados internacionales, e incluye no solo las reglas determinadas, sino también los principios y los valores. Méndez Costa, Josefa. “Los principios jurídicos en las relaciones de familia”, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2006. LORENZETTI, Ricardo L. (Dir.) “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2014.
Dicha pauta hermenéutica se enmarca en el cambio de paradigma que surge del Título Preliminar del nuevo Código Civil y Comercial que consagra el denominado “diálogo de fuentes “y la constitucionalización del derecho privado, que establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado. El interés superior del niño es ampliamente receptado no sólo por la Constitución nacional y los tratados internacionales con rango constitucional sino también por el Código Civil y Comercial de la Nación cuando regula la adopción el art. 595establece que dicho instituto se regirá por principios, dentro de los cuales enumera en primer lugar al interés superior del niño. En el mismo sentido, la Ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las niñas. niños y adolescentes, menciona en su art. 2 que dichos derechos serán sustentados en el principio del interés superior del niño. Asimismo, se puede citar a la ley que regula el procedimiento de adopción para la Provincia de Chaco Nro. 2198, citada por el propio magistrado en el fallo en estudio, que en su art. 2 también menciona el principio de interés superior del niño como principio que rige dicho procedimiento.
##II. Ideas finales##
Es útil considerar en este punto los principales tópicos desarrollados en la sentencia, para luego reflexionar sobre el alcance de los derechos de niñas, niñas y adolescentes y la posibilidad de que sean vulnerados bajo pretexto de una emergencia. Tal como mencioné, la sentencia es dictada en el marco de una situación epidemiológica sin precedentes. Frente a este contexto, surge el DNU Nro. 297/2020 y demás normas que más allá de que comparten un loable fin–como el de evitar la propagación del brote del COVID-19 y proteger la salud pública-en muchos casos puede implicar la afectación de derechos. Es en este punto donde se hace necesario procurar sentencias que sepan tutelar de manera idónea los intereses implicados, efectuando un justo balance entre los mismos. En el fallo bajo análisis el juez ante los hechos decide aplicar la norma dictada en el marco de la epidemia, el DNU 297/2020, de forma integral y complementándola con principios constitucionales fundamentales, obteniendo así una sentencia que equilibra perfectamente los intereses implicados en el caso.
De dicha pauta hermenéutica deduce que la normativa que dispone el aislamiento social, preventivo y obligatorio debe ponderarse a la luz del interés superior de la niña, principio que utiliza como eje para resolver y fundar su sentencia. Al detectar un conflicto de intereses, opta por favorecer la circulación de los postulantes y promover el proceso de vinculación adoptivo. El juez atinadamente acude al principio del interés superior del niño, y decide habilitar el servicio judicial de urgencias considerando que la excepción prevista por el art. 6 inc.5 del citado decreto puede invocarse en el caso y es suficiente para apartar a los involucrados del aislamiento dispuesto. El mencionado decreto, de no haberse integrado a la luz del principio del interés superior del niño, pudo haber afectado el derecho del niño, al implicar una restricción para el derecho de la niña en cuestión y de los pretensos adoptivos de concretar el proceso de vinculación. Afortunadamente no es el caso, ya que el magistrado adopta las medidas necesarias para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos implicados en el caso y ampliamente reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional, como el interés superior del niño y en concreto el derecho a continuar el proceso de vinculación de los pretensos adoptivos y la niña en cuestión. El magistrado expresamente recuerda su rol de juez de familia, en el sentido de acompañar la vinculación entre los postulantes y la niña en cuestión, y ejerce su función en medio de la situación epidemiológica. A la hora de interpretar las medidas sanitarias, lo hace complementariamente a la luz de las normas que protegen el derecho de la niña en cuestión y considerando especialmente el interés superior del niño. Realiza una justa ponderación de los derechos en juego y pese al contexto de crisis epidemiológica refuerza la vigencia que tienen los derechos de niñas, niños y adolescentes.
VOCES: FAMILIA – MENORES – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL – PERSONA – DERECHOS HUMANOS – SALUD PÚBLICA – ADOPCIÓN – MATRIMONIO – PODER JUDICIAL – TRATADOS INTERNACIONALES – ORGANISMOS INTERNACIONALES.
E., F. I. otro/a c. C., M. R. s/comunicación con los hijos
Comentado por Silvina Basso y Ada Beatriz Fragoza: Las relaciones personales de niñas, niños y adolescentes derivadas del parentesco y de la socioafectividad, a la luz de su interés superior.
En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires.
Autos y Vistos
1. El asunto juzgado
Ante el pedido de la recurrente efectuado en forma cautelar el día 19/04/23, la colega de grado resolvió no hacer lugar por el momento al pedido de fijación cautelar de un régimen de comunicación provisorio en relación a su sobrino G.
2. La actividad recursiva
Viene la causa a conocimiento del Tribunal merced al recurso de apelación deducido el día 08/11/23 por la Sra. F. I. E., tía materna del niño G. C., de 9 años de edad en la actualidad. Concedido el remedio en fecha 10/11/23, el día 21/11/23 la actora procedió a expresar agravios.
La memoria mereció réplica por parte del Sr. C., conforme su presentación efectuada el día 03/12/23.
Por su parte, el día 15/12/23 se expidió la Sra. Asesora de Menores e Incapaces.
3. Los agravios
La apelante recriminó, en primer lugar, que la jueza a quo ha omitido que en el ámbito de familia no se requiere de una prueba fehaciente, sino que basta la comprobación de que se encuentren cumplidos los requisitos de admisibilidad propios de las medidas cautelares.
A su vez, cuestionó que la sentencia recurrida también se desentiende de lo normado en el art. 555 del CCyC, articulado que impone a los progenitores la obligación de garantizar la comunicación con sus familiares directos.
En otro aspecto, señaló que no existe prueba alguna que evidencie que su parte haya pretendido ejercer la responsabilidad parental de G. Tocante a ello, explicó que so pretexto de que ella querría invadir la responsabilidad parental ejercida por el Sr. C., fue alejada de la vida de su sobrino.
Agregó que son falsas las denuncias efectuadas por el progenitor del niño, en tanto ella jamás hostigó ni a G. ni a su terapeuta. Sobre ese andar, también brindó su versión respecto de los sucesos acaecidos durante el mes de agosto de 2022, relativos a la falta de suministro de medicación de G., explicando que todo se debió a una confusión y falta de comunicación con el padre del niño.
Por otro lado, manifestó que lo que mejor representa el interés y el derecho del niño es que se establezca un vínculo mediante un régimen de modalidad asistida.
Desde otra arista, a su entender, la Sra. Magistrada de Grado efectuó un análisis desvirtuado de la realidad y las peticiones realizadas por su parte. Reforzó que no es su deseo inmiscuirse en las decisiones del progenitor (propias del ejercicio de la responsabilidad parental), sino que sólo desea restablecer el contacto con su sobrino.
Se quejó también, en razón de que la colega de grado no contempló al momento de resolver que ella ya se encontraba concurriendo a un espacio terapéutico, lo que le genera un gravamen, en tanto la magistrada jamás se interesó por conocer si lo estaba cumpliendo o no.
A modo de corolario, afirmó que las probanzas de autos denotan en forma indubitable que el Sr. C. decidió cortar todo vínculo con la familia materna, al cambiar al niño de colegio y sustraerlo de la terapia psicológica a la que originariamente asistía.
Por todo lo expuesto, solicitó que se revoque el decisorio apelado, y en consecuencia, se fije un régimen de comunicación en relación a su sobrino.
En su conteste, el demandado solicitó liminarmente que se declare la deserción del recurso de apelación interpuesto por la actora, en tanto el memorial no cumple con los recaudos indispensables para constituir una verdadera expresión de agravios.
No obstante ello, en forma subsidiaria se dedicó a refutar los argumentos vertidos por la Sra. E.
Así, en primer término, destacó que nunca se omitió el vínculo entre la actora y G., que se analizaron todos los informes de autos junto a la propia declaración de G. y que en relación al riesgo latente, se ha establecido que por el momento no es conveniente incluir a la tía materna. Todo ello, basado no en meras opiniones sino en la evolución del tratamiento del menor.
Subrayó que lo que debe prevalecer es el interés superior de G., lo cual aconseja una ponderación seria y cuidadosa acerca de las circunstancias que informan cada caso concreto. Sobre este postulado, indicó que el régimen de visitas a parientes no convivientes no es absoluto, dado que el mismo puede encontrarse limitado si resulta nocivo para el menor.
Adicionalmente, remarcó que se encuentra ampliamente probado que la Sra. F. E. no ocupa el rol de tía en relación a su hijo G., que ha tomado decisiones que no son propias de una tía y que ha puesto en peligro la salud psicofísica del niño.
Asimismo, dijo que con los informes de la Lic. R. y del colegio actual, juntamente con la propia declaración de G. en el expediente conexo, se desprende que el niño está mejor, que ha podido revincularse con sus amigos en el colegio, que se encuentra correctamente procesando la muerte de su mamá, que hoy no está medicado y que es un niño que ha recuperado la tranquilidad y el vínculo familiar.
Hizo énfasis en el informe de la Lic. R. adjuntado en fecha 27/09/23, en el cual la profesional expuso que: “dado el trabajo psíquico y emocional que implican estos procesos, por el momento, no es aconsejable incorporar personas o circunstancias que puedan ser emocionalmente movilizantes, que podrían desestabilizar a G., impidiendo la resolución de dichos procesos”. En este sentido, dejó asentado que la Sra. E. en la actualidad representa una persona movilizante para su hijo.
Por otro lado, explicó que la intervención del Instituto Fleni fue con motivo de los problemas de conducta reiteradas de G. en el colegio y en la casa, con el fin de obtener un diagnóstico certero de lo que le sucedía y así poder ayudarlo. Y que fue el propio colegio y la Lic. B., terapeuta del niño, quienes le recomendaron recurrir a los profesionales del Instituto Fleni. Al respecto, indicó que se le diagnosticó Déficit de conducta, por lo que fue tratado por un período corto con medicación. Sostuvo que la actora estaba al tanto del informe del Instituto Fleni y del tratamiento, pero que el problema era que no estaba de acuerdo.
En cuanto a la suspensión de tratamiento alegada por la Sra. E., refirió que la Lic. G.B. dejó de tratar a G. en octubre del 2022 y que al mes siguiente comenzó terapia con la Lic. R., poniendo de relieve que el cambio se debió a que esta última es especialista en tratamiento de personas que han perdido un familiar.
Para finalizar, expuso que durante todo el proceso tanto en este expediente como en la medida cautelar conexa le fue solicitado a la actora la realización de un tratamiento psicológico, y que en ningún momento la misma mencionó ni presentó documentación alguna al respecto. Señaló que el informe respectivo fue estratégicamente presentado por la Sra. E. en forma anterior a la interposición de la expresión de agravios, por lo que pone en duda su autenticidad.
En base a los argumentos vertidos, solicitó que se rechacen los agravios entablados por la actora y se confirme el decisorio apelado.
4. Los antecedentes
4.1. Las presentes actuaciones fueron iniciadas el día 05/10/22 por la Sra. F. I. E. y la Sra. G. M. I. E., en su carácter de tías maternas, a los fines de establecer un régimen de comunicación con el menor G. C. En el escrito liminar relataron que el contacto con el niño se suspendió el día 8 de agosto de 2022, a causa de una discusión mantenida con el padre de G. y su actual pareja. Y que sólo se le ha permitido a la Sra. I. T., la abuela materna de G., mantener alguna que otra comunicación telefónica con su nieto.
Habiendo impreso a las actuaciones trámite de etapa previa, en oportunidad de la audiencia celebrada el día 01/02/23, las partes convinieron un régimen de comunicación provisorio, por el cual el progenitor se comprometía a llevar a G. fin de semana por medio a la casa de la abuela materna para retirarlo los días domingos a las 18 hs. Sin embargo, se pactó que por el momento no participaría de los encuentros la tía materna, Sra. F. E., ni en forma presencial, ni telefónica ni por video llamada.
Dicho acuerdo mereció homologación judicial el día 14/03/23.
En fecha 20/03/23 y 27/03/23 obran agregados los respectivos informes confeccionados por la terapeuta del niño, Lic. P.G.B., y por las autoridades del Colegio San Ramón.
Por otro lado, cabe destacar que el día 11/04/23 ha sido entrevistada la Sra. E. por el Equipo Técnico en el marco de las actuaciones homónimas sobre medidas precautorias (expte. Nº TG-8489-2022). En base a las conclusiones allí obtenidas, la aquí apelante solicitó el día 19/04/23 que en forma urgente se establezca un régimen de comunicación provisorio entre aquella y G. Ello, teniendo en miras el interés superior del niño y la importancia afectiva que reviste para G. su tía. Manifestó que de la conclusiones vertidas por el Equipo Técnico surgió que “se evidencia un vínculo de G. respecto a su tía materna estrecho, amoroso y de contención. Es por ello relevante para la salud emocional del niño reanudarlo dentro de la función que le corresponde”.
De su lado, en la presentación del 30/04/23 el Sr. C. se opuso a lo peticionado por la actora. Entre sus motivos, sostuvo básicamente que la actora –principalmente en el año 2022– se extralimitó en su rol de tía, arrogándose funciones como si fuera la madre de G., y tomando decisiones inconsultas relativas a la salud y bienestar del niño. Hizo pie también en el estado de angustia de su hijo tras los encuentros llevados a cabo con su tía, que luego derivó en ciertos problemas de conducta y rendimiento en el ámbito escolar. Atribuyó ello, entre otras cosas, a que la Sra. E. habría hostigado a G. en torno al fallecimiento de su madre.
Explicó que a causa de esta situación, tanto la institución educativa (Colegio San Ramón) como su terapeuta (Lic. G.B.) le recomendaron que G. sea evaluado en el Instituto Fleni por un posible déficit de atención, lo que condujo a un tratamiento con “metilfedinato”. Expuso que la Sra. E. fue anoticiada de la cuestión referida. Sin embargo, se quejó de que ante su ausencia en el mes de agosto de 2022 por cuestiones laborales, la actora decidió unilateralmente no suministrarle la medicación a su sobrino, poniendo en riesgo su salud.
Dejó aclarado pues, que fue esta circunstancia el génesis de la suspensión del contacto de G. con su tía materna.
Tocante al cambio de colegio, indicó que ello se debió a que las autoridades del mismo no supieron contener a su hijo en relación a la problemática suscitada en autos, por lo que estimó apropiado buscar un mejor gabinete psicopedagógico. En ese orden, destacó que G. actualmente no se encuentra medicado, y que está feliz e integrado en su nuevo colegio, Nuestra Señora de la Unidad, del partido de San Isidro.
Corrido un nuevo traslado de la presentación efectuada por el progenitor, en fecha 21/05/23 la Sra. E. se dedicó a aclarar el asunto relativo a la falta de suministro de medicación para G. Al respecto, acusó al demandado de no informarle acerca de la compra del medicamento, y menos aún, acerca de su forma de administración. A su vez, reiteró que la negativa a que el niño tenga contacto con ella resulta a todas luces arbitraria e injustificada.
Los planteos y desavenencias resultantes entre ambas partes derivaron en fecha 08/08/24 en el cierre de la etapa previa.
Acto seguido, y a petición de la Sra. Asesora de Menores, el día 27/09/23 la Lic. R., terapeuta del menor, se expidió acerca de la viabilidad de la fijación del régimen de comunicación provisorio requerido oportunamente por la Sra. E. Sobre este postulado, esgrimió que G. se encontraba realizando un proceso de revisión de su duelo. Agregó que por el momento, no resultaba aconsejable incorporar personas o circunstancias que pudieran ser emocionalmente movilizantes, ya que podrían desestabilizar a G., impidiendo la resolución de dicho proceso.
Así pues, y de conformidad con las constancias agregadas en autos, el día 02/11/23 la Sra. Magistrada de Grado rechazó el pedido de fijación de un régimen de comunicación provisorio, resolutorio que viene apelado a esta Alzada.
4.2. Paralelamente, cabe poner de resalto que la agraviada impulsó en fecha 28/12/22 las correspondientes acciones sobre medidas precautorias (Nº TG-84892022), con el objeto de que se adopten las medidas pertinentes a los efectos de evaluar una posible vulneración de derechos del niño G., propiciada por parte de su progenitor.
Los informes acompañados por la Lic. G.B. y el Colegio San Ramón reseñados en el punto anterior también formaron parte del plexo probatorio de dichos actuados. Asimismo, el día 11/04/23 surgen sendos informes del Equipo Interdisciplinario del juzgado, producto de las entrevistas llevadas a cabo con ambas partes.
A su vez, vale agregar que el día 07/06/23 G. fue oído por la jueza a quo, en el marco de una audiencia del art. 12 de la CDN. De su parte, en fecha 29/05/23 la Sra. Asesora de Menores emitió el respectivo dictamen.
En ese contexto, la judicante resolvió el día 14/06/23 no hacer lugar las medidas requeridas por la actora en su demanda, y disponer que la profundización de la problemática familiar planteada se continúe en el marco de las presentes actuaciones sobre comunicación.
4.3. En última instancia, también resulta menester dejar asentadas las incidencias suscitadas en autos en forma posterior a la actividad recursiva que diera lugar a la intervención de este Tribunal.
Así las cosas, cabe destacar que esta Alzada en primer término, fijó audiencia con fines conciliatorios para el día 04/04/24. En aquella oportunidad, no fue posible arribar a acuerdo alguno.
En ese orden, y a los fines de contar con mayores herramientas, el 08/04/24 se dispuso con carácter de medida para mejor proveer que el Sr. C. y la Sra. E. sean entrevistados por la Asesoría Pericial Departamental. Ello, a los efectos de dar cuenta de la situación actual de cada una de las partes intervinientes y de las condiciones necesarias que garanticen el correcto desarrollo del niño involucrado en la causa.
A modo ampliatorio, el 11/04/24 se dispuso que los profesionales debían expedirse, por un lado, acerca de la capacidad de la Sra. E. y del Sr. C. para establecer un vínculo acorde a las necesidades de la etapa vital de G., y por otro, informar si existe algún rasgo en la personalidad de cada una de las partes que pudiera resultar perjudicial para el bienestar general del niño.
Ahora bien, en relación a G. C. se encomendó al Cuerpo Técnico Auxiliar del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil a que realice una evaluación de la situación actual del niño, indagando en el vínculo de la relación con su progenitor y su tía materna.
En ese estado de cosas, el día 14/05/24 fue elevado a estas actuaciones el informe relativo al menor. Por su parte, en fecha 31/01/25 fueron agregados las respectivas evaluaciones tocantes al progenitor y tía materna del niño.
5. La solución
5.1. Plexo probatorio: de las conclusiones de los informes acompañados en autos
– Informe de la Lic. P. G.B. (terapeuta del menor): En fecha 20/03/23 es agregado el respectivo informe de la psicóloga tratante del menor. Allí, la profesional relató que, a principios de 2022, G. comenzó a manifestar una conducta disruptiva, molestando a sus compañeros y sin poder mantenerse quieto, focalizado y atento en clase. Deslizó también que las sesiones comenzaron a ser discontinuas, y que el niño no recibió su alta, en tanto en octubre de 2022 se le informó que G. no iba a continuar el tratamiento por el momento.
– Informe del Colegio San Ramón: El 27/03/23 la institución educativa puso en conocimiento que si bien G. es un niño con gran potencial en sus aprendizajes, su conducta interfiere en su desempeño educativo y en los vínculos con sus pares. Informaron que el acompañamiento psicológico se interrumpió en octubre de 2022, en tanto según lo informado por el Sr. C., G. iniciaría tratamiento con otra profesional.
– Entrevistas individuales con ambas partes ante Equipo Técnico (11/04/23 en Expte. Nº TG-8489-22):
El equipo interdisciplinario apuntó que en el desarrollo del relato de las partes se evidencia un vínculo de G. respecto a su tía materna estrecho, amoroso y de contención. En este sentido, estimó relevante para la salud emocional del niño reanudarlo dentro de la función que le corresponde. Asimismo, destacó que G. necesita un marco de referencia de crianza constante y firme a los fines de un crecimiento saludable y seguro. Para finalizar, mencionó que la dirección en la forma de crianza debe procurarse de manera responsable, sujetas a las necesidades subjetivas del niño y sin antagonismos.
– Informe de la Lic. M. G. R. del 26/08/23 y ampliatorio del 27/09/23: La profesional compartió opinión con la Lic. G.B., en el sentido que G. se encuentra trabajando en un proceso de duelo, a partir de la pérdida de su madre. Agregó que se trata de un proceso paulatino, no invasivo y respetuoso de los tiempos del menor. En el informe ampliatorio, la psicopedagoga destacó que G. está contento con sus avances, que se ven reflejados en la relación con su familia y en el colegio. Para finalizar, remató que por el momento, no es aconsejable incorporar personas o circunstancias que puedan ser emocionalmente movilizantes, ya que podrían desestabilizar a G., impidiendo la resolución de dichos procesos.
– Informe elaborado por el Cuerpo Técnico Auxiliar Departamental: El día 14/05/24 obra agregado el de la evaluación llevada a cabo luego de la entrevista realizada con G. C., de la que surge que el menor se mostró alegre, dado y respetuoso. Dijo que se siente cuidado, contenido y protegido por su grupo familiar conviviente. Agregó que concurre al colegio Nuestra Señora de la Unidad, donde posee amigos y un buen desempeño escolar.
En lo que aquí compete, esto es, en cuanto a su tía F., expresó espontáneamente que era “metida”, que se metía en cosas que eran de su papá y de su mamá, no debiendo hacerlo. Que entiende que habría estado mal, por lo que actualmente no la ve. Manifestó que eso lo entristece, ya que la quiere y extraña. Expresó que le gustaría se arreglasen las cosas y poder ver a su tía, así como lo hace con el resto de su familia materna.
A modo de corolario, los profesionales indicaron que G. es un niño dado, alegre, sociable e inteligente, que se encuentra a gusto con su actual situación de vida, pero que, a la vez, sabe y entiende, con las limitaciones propias de su edad y poco conocimiento del tema, que se encuentra inmerso en una disputa de adultos.
– Informe de la Asesoría Pericial Departamental respecto del Sr. C. (31/01/25): Tras las entrevistas realizadas los días 28, 29 y 30 de octubre de 2024, y habiendo efectuado una batería de tests psicológicos, la Lic. C. M. S. arribó a las conclusiones a que continuación se transcriben:
“Al momento de efectuada la presente evaluación el examinado no presenta signos de desestructuración psicótica ni se advierte productividad patológica que deteriore el juicio de realidad. Su inteligencia comprensión y discernimiento son normales.
El Sr. M. R. C. posee una estructura yoica que funciona a predominio del principio de realidad y del proceso secundario de pensamiento, con capacidad para diferenciar estímulos internos de externos (fantasía y realidad) y controlar cognitivamente impulsos y emociones.
Se observa una estructura de personalidad integrada con adecuado grado de diferenciación de sus componentes internos y fortaleza yoica, como para lograr distinguir fantasía y realidad.
Posee un adecuado maneja de su vida afectiva e impulsiva.
Posee recursos empáticos (capacidad para reconocer lo que le sucede y lo que le sucede a los demás de forma discriminada).
Exhibe recursos de flexibilidad y capacidad introspectiva (insight)”.
– Informe de la Asesoría Pericial Departamental respecto de la Sra. E. (31/01/25): Por su parte, y luego de mantener encuentros con la tía materna de G. los días 21, 22 y 23 de octubre del año pasado, la profesional integrante de dicho organismo, dictaminó:
“Su discurso impresiona estar teñido por su subjetividad, en tanto que aparecen contradicciones y apreciaciones que denotan una lógica peculiar propia, subjetiva y alejada de aspectos comunes y formales. Se evidencia un uso del lenguaje dirigido a provocar efectos dramáticos en el interlocutor. El mismo se despliega con delegación de los conflictos y escasa capacidad de autorreflexión.
La evaluada presenta una estructura de personalidad extremadamente rígida, estereotipada y de connotaciones esquizoides, que habilita una modalidad sobreadaptada a la realidad y carente de plasticidad, utilizando recursos disociativos extremos.
Predominan mecanismos de defensa de bajo valor evolutivo (negación, proyección, disociación extrema).
Recurre a un tipo de pensamiento y enfoque con la realidad donde surgen aspectos de tipo paranoide, determinando dificultades para discriminar claramente entre aspectos provenientes de su interior y aquellos provenientes del mundo externo, es decir percibe cierta distorsión (subjetiva) de la realidad sin que ello forme parte de un proceso delirante o psicótico.
Recurre a mecanismos de proyección extrema transformando su entorno y la interpretación del mismo en función de sus necesidades (percepción selectiva).
A nivel vincular, posee dificultades en reconocer las necesidades ajenas y tomar en consideración impresiones diferentes a las suyas determinando una clara posición oposicionista hasta querulante. Esto determina dificultades a nivel vínculos profundos”.
En base a todo lo expuesto, la Perito Psicóloga Oficial concluyó de la siguiente manera:
“Al momento de efectuada la presente evaluación la examinada no presenta signos de desestructuración psicótica ni se advierte productividad patológica que deteriore el juicio de realidad. Su inteligencia comprensión y discernimiento son normales.
La Sra. F. E. detenta una estructura de personalidad de connotaciones esquizoides con predominio de disociación extrema como mecanismo de defensa.
Exhibe rasgos paranoides y oposicionistas hasta querulantes en cuestiones que atañen a sus intereses.
Su semblante es sobreadaptado y controlado, gracias a los recursos disociativos que implementa.
Posee limitaciones en integrar las emociones afectivas y disfóricas.
No posee reconocimiento de sus conflictos internos (impulsos, agresión, etc.).
Carece de capacidad introspectiva.
Carece de recursos empáticos, el otro es ubicado para satisfacción de sus propias necesidades.
Su identidad resulta egocéntrica y con característica de inmadurez”.
5.2. Interés superior del niño
El Código Civil y Comercial de la Nación –aplicable al sub lite–, ha introducido importantes modificaciones en materia de familia, incorporando –entre otras cuestiones–, el derecho de comunicación de los niños con sus padres y demás referentes afectivos. El objetivo de ello, no sólo es garantizar las relaciones personales derivadas del parentesco, sino también aquellas que pudieren surgir del entorno social y afectivo en el que transcurre la vida de los menores, lo cual obviamente–, se integra con una multiplicidad de vínculos que desbordan lo que se conoce como “familia nuclear”.
Ahora bien, en este tipo de procesos, no puede dejar de considerarse el interés superior del niño como algo primordial. Ello implica –en la práctica–, no sólo evaluar cada situación particular en concreto, omitiendo toda consideración de carácter dogmático, sino también, valorar los riesgos y las posibles consecuencias que la decisión judicial pueda tener en la seguridad e integridad psicofísica del niño.
Rige también en la materia el principio “favor minoris”, según el cual, ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de los menores, en oposición a otros derechos e intereses igualmente legítimos –como en este caso el de la tía materna–, han de prevalecer los primeros (art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los arts. 2, 3, 5, 19, 24 y 27 de la Ley Nacional Nº 26.061 y los arts. 26, 113, 639 y 707 del Código Civil y Comercial).
Así pues, en el caso traído a juzgamiento, resulta un deber y una obligación para esta Alzada examinar las conclusiones arribadas en los diferentes informes arrimados a esto autos, a la luz de este principio rector en materia de familia.
5.3. Autonomía progresiva del menor
Tiene dicho esta Sala que el principio de autonomía progresiva conduce a admitir que, a mayor madurez de los hijos, se va reduciendo paulatinamente el ámbito de las decisiones sobre su vida personal en las que puede obrarse de manera abiertamente contraria o prescindente de su opinión (art. 639 inc. b; arg. art. 26 CCyC; 5 CDNNA) (D., F. R. C/ G. C., J. A. S/ MEDIDAS PRECAUTORIAS (ART. 232 DEL CPCC); SI-8162-2021; RR 214-23; Sala II).
Señalan los autores que “el derecho a ser oído se emparenta con otro principio estructural de esta concepción, que es el reconocimiento de la capacidad progresiva (art. 5 Convención Derechos del Niño) el cual no hace más que reconocer una realidad incuestionable y es que, a mayor edad, mayor comprensión y mayor posibilidad de tomar decisiones de manera autónoma” (conf. Del Mazo Carlos Gabriel, “Revinculación de una adolescente con su progenitora. Derecho a ser oída y que su opinión sea debidamente tenida en cuenta”, cita online AR/DOC/3471/2015) (CC0002 QL 24562 RR-489-2022 I 15/12/2022; Carátula: R. D. V. C/ C. D. S. S/EJECUCION DE SENTENCIA).
Ahora bien, el oír al menor no significa aceptar incondicionalmente su deseo; la palabra del menor no conforma la decisión misma… En la ‘lectura’ de los dichos del menor el juez deberá desentrañar cuál es la voluntad real, más allá de lo declarado sobre base de eventuales adoctrinamientos e interferencias (CC0103 MP 164189 366 I 18/10/2017; Carátula: J., D. A. c/ A., S. s/ cuidado personal de hijos).
La minoría de edad no es una causa de incapacidad, sino una circunstancia modificativa de la capacidad de obrar fundada en circunstancias subjetivas de las personas. El menor de edad no es un incapaz, sino que tiene una capacidad de obrar limitada (ASENSIO SÁNCHEZ, Miguel Ángel, “La patria potestad y la libertad de conciencia del menor”, Tecnos, Madrid, 2006, ps. 36; 38 y 39).
A saber, G. cuenta al día de la fecha con 9 años de edad. En oportunidad de la evaluación efectuada el día 07/05/24 por el Cuerpo Técnico Auxiliar del Fuero de Responsabilidad Juvenil, el niño refirió que “… actualmente no ve a su tía materna, lo que lo entristece, dado que la quiere y la extraña”. Ahora bien, en modo alguno pretende este Tribunal poner en duda los sentimientos expresados por G. ante los profesionales del organismo referido. Sin embargo, teniendo en consideración la complejidad que reviste la cuestión traída a juzgamiento, se estima que la misma no puede ser decidida –por el momento– en forma autónoma por el menor, sino que el asunto debe ser analizado en forma integral, conjuntamente con la totalidad de la prueba producida en autos.
En ese entendimiento, las conclusiones obtenidas por el Equipo Técnico del juzgado de origen el día 11/04/23 en el expediente sobre medidas precautorias (en el que estimaron relevante que se reanude el vínculo dentro de las funciones correspondientes) y sobre las que se apoya la apelante para que se revoque el decisorio apelado, no resultan suficiente para doblegar el criterio de la colega de grado.
Es que las consideraciones expuestas por la Perito Psicóloga Lic. S. en el informe agregado el 31/01/25 no permiten a esta Alzada merituar la cuestión de manera diversa a lo resuelto en la instancia de grado, más allá de los deseos invocados por G. ante el Cuerpo Técnico Auxiliar Departamental, por las razones expuestas en los párrafos precedentes. De todo ello se infiere que por el momento no resultaría adecuado establecer un régimen de comunicación provisorio con carácter cautelar –tal como pretende la recurrente–, sin un abordaje integral previo que permita su correcta implementación.
En definitiva, teniendo en cuenta que desde el dictado del decisorio que viene apelado el menor se encuentra sosteniendo un buen desempeño escolar, sin suministro de medicación alguna y además, manteniendo contacto con la familia materna (abuela, tía y primos), por lo que se encuentra garantizada la comunicación con la misma –conforme el acuerdo homologado y vigente arribado en fecha 01/02/23– resulta conveniente, en aras de la armonía familiar, confirmar la decisión cuestionada.
En definitiva, se trata de una salvaguarda orientada a la prevención del daño y a mantener el estado actual de situación mientras se continúa abordando la problemática planteada (arts. 1708 y 1710 del CCyC).
Por todo lo expuesto, corresponderá desechar los agravios entablados por la apelante en su parcela, confirmando el resolutorio apelado de fecha 02/11/23. Deberá pues la apelante continuar con las acciones de fondo –tal como ha ordenado la a quo en el punto II de la resolución dictada el día 14/06/23 en el marco de las actuaciones conexas sobre medidas precautorias (Expte. Nº TG-8489-22)–, por lo que el presente no implica pronunciamiento definitivo alguno.
5. [sic] Las costas de Alzada
El art. 68 del C.P.C.C. adopta –como principio general– la teoría del hecho objetivo de la derrota para la imposición de las costas causadas en el juicio, prescindiendo de la conducta procesal observada por las partes, de su buena o mala fe y del concepto de culpa. La intención del precepto es que el vencido cargue con todos los gastos que debió realizar el vencedor para obtener el reconocimiento de su derecho, “quien debe salir incólume del proceso”. Sólo excepcionalmente la norma permite al juez apreciar aspectos subjetivos para exonerar total o parcialmente del pago de los gastos causídicos a quien ha perdido el juicio (causas de esta Sala nº 107.915, 109.629, entre otras).
En este sentido, debe contemplarse que su imposición no es un premio ni una pena, sino la indemnización debida al litigante por los gastos que, al obligarlo a reclamar, le ocasionó el oponente (causa de esta Sala nº 108.001). La condena en costas es la regla y la exención, la excepción, de modo que ésta debe apreciarse con criterio restrictivo. Deberá tratarse de alguno de los supuestos de los arts. 70 y sgtes. del C.P.C.C. o fundarse en motivos objetivos suficientemente serios que tornen manifiestamente injusta su imposición al perdedor (causas de esta Sala nº 109.629, 110.453, 111.058, 111.197, 7280/2010).
Así, pues, siendo que, en la especie, no se advierten motivos que justifiquen apartarse del referido principio general del art. 68 primer párrafo del C.P.C.C. y ccdes. (causa SI-26.722-2016 r.i. 12/2017 de esta Sala IIa), y habida cuenta la forma en que se resuelve la cuestión, corresponderá imponer las costas de esta instancia a la recurrente vencida (arts. 68 y 69 del CPCC).
Por todo lo expuesto, de conformidad con lo establecido por los arts. 68, 69, 175 y 384 del CPCC, 18, 28 y 75 inc. 22 de la CN, 15 de la CP, 555, 638, 1708 y 1710 del CCyC, y 3 de la CDN; el Tribunal resuelve: Confirmar el decisorio apelado de fecha 02/11/23 en cuanto ha sido materia de agravio, con costas de Alzada a la recurrente vencida.
Regístrese. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. – María Fernanda Nuevo. – Jorge L. Zunino (Sec.: Valeria Arazi).
S. M. B. c. A. C. s/ régimen de comunicación
Comentado por María Bibiana Nieto: La lesión del derecho a la intimidad de la nieta justifica el rechazo de la solicitud de la abuela de obtener un régimen de comunicación.
Cipolletti, 14 de febrero de 2024
Autos y Vistas: Las presentes actuaciones caratuladas: “S. M. B. C/ A. C. S/ RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN”, Expte. Nº <. en las que debo dictar sentencia; de las que, RESULTA:
Que en fecha 24/10/2022 se presenta la Defensora Oficial, Dra. Paula Ruiz, en carácter de apoderada de la Sra. S. M. B., solicitando se establezca un régimen de comunicación entre su representada con su nieta: G. A. S.
Relata que la Sra. S. mantenía un contacto frecuente con su nieta, incluso refiere que es una referente afectiva de la niña y se encarga de su cuidado cuando el progenitor de esta última trabajaba.
Indica que hace aproximadamente un año la Sra. A. efectuó denuncia penal contra el hijo de su representada, el Sr. E. O. S., por presunto ASI cometido contra G.
Continúa relatando que desde ese momento la Sra. A. impidió el contacto de la niña con todos los integrantes de su familia paterna.
Realiza la siguiente propuesta de régimen de comunicación, indicando que la Sra. S. se compromete a que su hijo no esté presente durante los encuentros de aquélla con su nieta: “La Sra. compartiría con G. dos días de la semana (a convenir con la progenitora) de 18 a 22 hs. – A su vez, compartiría con la niña sábados y domingos alternadamente de 12 a18hs. – Que los retiros y reintegros de la niña al hogar materno estarían a cargo de la Sra. S.”.
Habiéndose sustanciado el pertinente traslado de demanda, en fecha 11/11/2022 se presenta la Sra. A., con patrocinio letrado de los Dres. Weschler y Quiroz contestando demanda.
Manifiesta que jamás se opuso infundadamente al contacto entre G. y su familia paterna, refiriendo que instó la instancia de mediación lográndose acuerdo el cual fuere homologando judicialmente y relativo a régimen de comunicación y alimentos en fecha 12 de agosto de 2021 en los autos: A.C. S/ HOMOLOGACIÓN DE CONVENIO CEJUME, Expte Nº CI-18424-F-0000.
Señala que su hija G. no tenía un régimen fluido con su abuela paterna toda vez que el Sr. S., tal como denunció en los autos mencionados, su domicilio real era en la ciudad de Centenario donde convivía con su padre.
Indica que en fecha 28 de septiembre de 2021, se produce el develamiento por parte de G. de un posible abuso sexual cometido por su progenitor el Sr. S. E. y que en fecha 08 de octubre de 2021, se presentó en su domicilio la Sra. S. B. reclamándole que le entregue a la niña.
Expone que se suspendió el régimen de comunicación entre la actora y la niña, acordándose un régimen supervisado, designándose como figura de intermediaria la Sra. D. D. (abuela materna).
Expresa que G. le expresó a ella, a su psicóloga, Lic. M., y luego lo reiteró ante la psicóloga forense del Poder Judicial de Río Negro, que su abuela L. (S. M. B.), le dijo que no dijera nada en contra de su padre, “que no cuente lo que le hizo su padre”. Expone que en fecha 08/08/2022 a la salida del edificio de Oficina Judicial, la Sra. S. se abalanzó frente a ella y G., gritándole diversos dichos a la niña, afectándola. Agrega que gracias a la psicoterapia, la niña ha podido mejorar su bienestar y progreso en diversos aspectos, siendo la psicóloga tratante de G. quien ha manifestado la conveniencia de evitar por el momento que la niña mantenga contacto con su abuela paterna y el resto de la familia paterna. Señala que no están dadas las condiciones para el restablecimiento del vínculo entre G. y su abuela paterna por no resultar favorable para el adecuado integral desarrollo de la niña por lo cual solicita se rechace la pretensión de la actora en autos.
Mediante providencia de fecha 15/11/2022 se ordena la intervención del ETI, agregándose en fecha 15/12/2022 Informe de Intervención Familiar del cual surge que el Equipo sugiere la realización de pericia psicológica a las partes.
En fecha 13/03/2023 se agrega pericia psicológica de la Sra. S., practicada por el CIF, ordenándose el traslado de la misma a las partes. En fecha 05/04/2023 se agrega informe de Fiscalía. En fecha 19/04/2023 se agrega pericia psicológica de la demandada.
El día 27/04/2023 se agrega informe de Fiscalía (transcripción de segunda Cámara Gesell de la niña) y el día 04/05/2023 se agrega correo electrónico remitido también por la Fiscalía Nº 1 y se fija audiencia preliminar la cual se celebró en fecha 11/05/2023 sin arribar las partes a acuerdo alguno por lo que mediante providencia de fecha 11/05/2023 se dispuso la apertura de la causa a prueba.
En fecha 29/06/2023 se dicta sentencia interlocutoria mediante la cual se rechazó el pedido de realización de pericia psicológica sobre la niña y que formulara la actora, y a su vez se incorporó el hecho nuevo que denunciara la demandada en fecha 22 de mayo de 2023.
En fecha 11/09/2023 se celebró audiencia de escucha a la niña ante el suscripto y la Sra. Defensora de Menores.
En fecha 27/09/2023 se agregan informes sociales de ambas partes.
Mediante sentencia interlocutoria de fecha 04/10/2023 se rechazó la medida cautelar peticionada por la actora (fijación de un régimen de comunicación provisorio y supervisado por el ETI entre la Sra. S. y la niña S. G. A.) así como además se incorporó el hecho nuevo denunciado por la demandada, únicamente respecto de las capturas de pantalla de las publicaciones de la cuenta personal de la Sra. S. en la red social Facebook.
En fecha 18/10/2023 se celebró audiencia de prueba testimonial.
Previo dictamen de la Sra. Defensora de Menores, pasan las presentes actuaciones a despacho para dictar sentencia.
Y Considerando:
Que de conformidad con los antecedentes de la causa y la prueba producida en autos, entiendo que no se encuentran dadas las condiciones a fin de viabilizar el pedido formulado por la actora.
Para ello, corresponde principiar refiriendo que es el interés superior de la niña el que orienta y define la decisión que cabe adoptar, y en tal sentido la Convención de los Derechos del Niño reconoce la condición del niño como sujeto de derechos humanos, condición que remarca la Opinión Consultiva Nro. 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 2002: “El niño tiene derechos no solamente en tanto que futuro adulto, sino en tanto niño”, es decir, no meramente en función del adulto que algún día podrá llegar a ser.
Se quiere reafirmar con esto que los niños tienen un derecho, superior por cierto, al de cualquier otro, incluso al de sus propios progenitores.
Y entre tales derechos, se encuentra el derecho a una plena vida familiar. Es así que el art. 8.1 de la CDN refiere el compromiso de los Estados parte en respetar el derecho del niño a preservar su identidad incluyendo “las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”.
Se sabe que tal contacto incide en el pleno goce de otro derecho reconocido por dicha Convención –y otras Convenciones Internacionales–, el derecho a la identidad.
Sin embargo ello ha de acontecer siempre y cuando no existan circunstancias que desaconsejen o tornen perjudicial para el bienestar de G. el contacto con su abuela paterna, toda vez que como señalé en los párrafos precedentes, es el “Interés Superior de los Niños involucrados” la directriz que ha de tenerse en cuenta en la decisión a adoptar, y es el “Interés Superior” de G. el que ha de primar en la solución al conflicto que aquí se analiza sobre la vinculación solicitada.
Ingresando al análisis de la causa, y en relación a los fundamentos de la decisión aquí adoptada, en primer orden he de reiterar lo ya dicho oportunamente mediante sentencia interlocutoria dictada en autos en fecha 04/10/2023 en cuanto a que la niña G. al momento de ser escuchada su opinión por ante la Sra. Defensora de Menores, una integrante del ETI y el suscripto, ha sido clara al manifestar su negativa a mantener contacto con su abuela paterna, la Sra. S. Pues inclusive la niña ha podido exponer el argumento en que basa su postura, haciendo alusión a ciertos dichos que la actora le habría efectuado con relación a su persona, los que dejo bajo reserva en respeto al derecho a la intimidad del cual goza G.
En segundo orden, no por ello menos importante, y amén de la valoración que merece la opinión de la niña a la luz de su autonomía progresiva consagrada en el art. 26 del CCYCN y cctees., su derecho a ser oída –emergente en el art. 12 CDN y cctes.– y su Interés Superior –art. 3 CDN y cctes.–, he de señalar que G. resulta ser víctima de las conductas desplegadas por la Sra. S., quien desde el inicio de la presente causa y durante todo el devenir de la misma –vulnerado gravemente así el derecho a la intimidad de su nieta–, mediante su actividad en redes sociales afirmando que las denuncias por abuso sexual son falsas; dando notas periodísticas en la puerta del Juzgado; realizando “pegatinas” en el edificio judicial mediante las cuales ha exteriorizado situaciones que hacen a la esfera de reserva de la niña, evidenciando de esta forma un fuerte desprecio en priorizar el Interés Superior de esta última.
En principio, a los fines de dilucidar lo referente a la actividad extrajudicial que ha desplegado la Sra. S., y que desde mi punto de vista ha revictimizado a la niña, resulta menester hacer referencia a las manifestaciones y actos realizados por la Sra. S. que si bien acontecieron por fuera del expediente, han sido incorporados como hechos nuevos a la presente causa tal como surge de los decisorios de fechas 29/06/2023 y 04/10/2023. En suma, ha sido la misma demandada quien mediante su presentación de fecha 30/06/2023 ha efectuado un reconocimiento expreso respecto del hecho nuevo introducido por la contraria y al cual se hizo lugar en el interlocutorio de fecha 29/06/2023.
Pues como bien se desprende de las constancias de autos, queda acreditado entonces que la Sra. S. a través de sus cuentas en diferentes redes sociales, tales como Facebook e Instagram, ha expuesto públicamente datos sensibles no solo referidos a la intimidad de su nieta sino que a su vez ha ventilado información de la presente causa, la cual en virtud del art. 708 del CCyCN es de carácter reservada. Es que los conflictos que se debaten y las situaciones que se plantean en las causas de familia, por su naturaleza y por las personas involucradas, deben permanecer en reserva y no quedar expuestos al conocimiento de terceros.
En cuanto al contenido de las distintas publicaciones efectuadas en sus redes sociales, a modo de ejemplo se puede observar que en su cuenta de Facebook, la Sra. S. al colocar en la “portada” de su “perfil” una foto de su hijo con su nieta no hace otra cosa más que exhibir y revelar públicamente la identidad de la niña sobre quien hace mención en sus publicaciones y “comentarios” en dicha red social.
Por si fuera poco, la misma Sra. S. se ha presentado personalmente en reiteradas oportunidades en la puerta de acceso de este organismo jurisdiccional –hechos que han resultado de público conocimiento– ventilando cuestiones referidas a la niña así como también a través de medios de comunicación radial y televisivos.
En conclusión, debe vincularse entonces la idea de “incontinencia” digital con este contexto supra descripto, en que la Sra. S. no ha tenido ningún reparo en dar a publicidad a través de sus redes sociales de cuestiones que son parte de la esfera más íntima de la niña G., repercutiendo esta vulneración de su derecho a la intimidad de manera negativa al generarle efectos perjudiciales que pueden ser duraderos en el tiempo tanto sobre su salud física como mental.
En suma, la importancia de este bien jurídico –derecho a la intimidad– se encuentra plasmado tanto en instrumentos internacionales como en la legislación nacional.
Así, el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que: “1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques”. Por cierto, es el mismo plexo normativo de dicha Convención el que en su art. 4 estipula que es el Estado quien debe adoptar todas las medidas judiciales, administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos por ella y, como resulta bien sabido, en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el Interés Superior del Niño.
Por su parte, la Ley Nacional Nº 26.061 en su artículo 22, reza: “… las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen” y su segundo párrafo indica que “… se prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación de las niñas, niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar”.
Asimismo es interesante, para el presente análisis, la reglamentación del mentado artículo (Decreto Nº 415/2006) en cuanto expone que “los datos e informaciones a que refiere el párrafo segundo del artículo 22 comprenden los de su grupo familiar, su vivienda, su escuela, su apodo o sobrenombre y todo otro que permitiera identificarlo directa o indirectamente. En aquellos casos en los cuales la exposición, difusión y/o divulgación a la que se refiere el artículo objeto de reglamentación resulte manifiestamente contraria al interés superior del niño, no podrán desarrollarse aunque medie el consentimiento de los sujetos de la ley y sus representantes legales. A tal efecto deberá tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 3 inciso d) de la ley 26061”.
Como se ve, nadie puede disponer de la intimidad de un niño, niña y/o adolescente introduciéndose en los aspectos íntimos de su vida. Inclusive, si la conducta pudiera ser manifiestamente perjudicial para el niño, niña y/o adolescente, ni siquiera su propio consentimiento o el de sus representantes, habilitaría la exposición, difusión o divulgación de sus datos.
En este orden de ideas y teniendo en cuenta las particularidades de la presente causa, es importante indicar lo siguiente: “cuando están en aparente conflicto el derecho a la intimidad de un menor y el de expresión, la jerarquía de los valores en colisión lleva necesariamente a evitar preventivamente la producción de daños, y aquéllos, por ser personas que están en plena formación y que carecen de discernimiento para disponer de algo tan íntimo de sí; y menos aún pueden impedir su difusión por los medios de comunicación.” (“Derecho a la intimidad de niños, niñas, adolescentes, y medios de comunicación.” Autora: Patricia Roca De Estrada. Revista de Derecho Procesal. Derecho Procesal de Familia. Ed. Rubinzal-Culzoni. febrero de 2002).
Por otro lado, de las publicaciones en sus redes sociales se advierten no solo manifestaciones de disconformidad con el accionar judicial sino que también la actora expone lo que ha llamado: “el negocio de las falsas denuncias”, cobrando esto último especial relevancia aquí toda vez que deja entrever su postura negacionista –con la que se muestra públicamente– en relación a los hechos denunciados por la demandada (que involucran directamente a G.) y que dieron lugar a la apertura de una causa penal que se encuentra actualmente pendiente del dictado de sentencia y en la cual su nieta resulta ser la presunta víctima y su hijo, el Sr. S., el presunto victimario de un supuesto delito contra la integridad sexual de la niña.
En este mismo sentido, el Equipo Interdisciplinario en su informe de intervención que fuera agregado en autos en fecha 15/12/2022 ha expresado: “En tanto en la Sra. S. se pudo observar una conducta negadora en lo referido a la situación denunciado, incluso contrastándola con el hecho de que su hijo está implicado judicialmente con una denuncia por abuso en el fuero Penal. La Sra. no cree y reafirma que todo es una mentira.”
Por su parte, el informe social de la Sra. S. da cuenta que: “… Asimismo se observa una minimización de la situación denunciada por ASI, manifestando una actitud de negación del hecho en que estaría implicado su hijo. Reconoce dificultades en el vínculo con la progenitora de su nietx, lo que no favorece la comunicación requiriendo de la intervención judicial para poder acceder al vínculo con su nietx”.
Así las cosas, resulta incontrastable que la actora ha priorizado su relación con el Sr. S. antes que su relación con su nieta, demostrando a su vez que carece de la capacidad de evitar traspolar su subjetividad y posición tomada en relación al hecho penal que se le imputa a su hijo, al vínculo con su nieta.
Inclusive, lejos de mostrarse cautelosa y con mesura ante el conflicto suscitado entre su hijo y la niña G., la Sra. S. se ha encargado de ventilar y defender públicamente esta postura por ella adoptada, dejando de esta manera al descubierto a través de su discurso lo que es la contracara de la misma moneda, esto es la negación y descreimiento del relato de la niña G.
Tal es así, que como bien consta en sentencia interlocutoria de fecha 29/06/2023, la Sra. S. ha propuesto puntos de pericia psicológica sobre la niña que resultan totalmente revictimizantes para la misma, llegando a solicitar se expida el perito respecto de la “veracidad del relato de la niña” lo cual refuerza lo afirmado en el párrafo que antecede.
Por último, corresponde señalar que pese a haber sido advertida por el suscripto, tanto en el expediente como personalmente en oportunidad de celebración de audiencia de producción de prueba testimonial, respecto de las implicancias y consecuencias que tal accionar acarrea, la actora ha decidido sostener su postura, colocado así a la niña en una situación de revictimización, no pudiendo soslayarse tal circunstancia al momento de resolver la cuestión.
Como corolario, no encontrándose reunidas las condiciones para que el contacto entre la actora y la niña garanticen y preserven la integridad psíquica de la niña, y en un todo de acuerdo con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores, corresponde rechazar la presente acción.
En cuanto a las costas del presente proceso, si bien el art. 19 del Código Procesal de Familia dispone: “Las costas se imponen por su orden excepto en cuestiones de alimentos. No obstante la judicatura puede apartarse de ese principio siempre que encuentre mérito para ello…”.
Como puede verse, se trata sólo de un principio, y por lo tanto, no tiene aplicación absoluta –lo cual surge sin mayor hesitación del mismo artículo–. Por lo tanto, existen casos en los cuales corresponde condenar en costas a uno u otro contendiente, apartándose del principio general, teniendo en cuenta para ello –entre otros elementos– la conducta procesal de las partes. Así, en función del mérito de la conducta desplegada por la actora para la resolución de la presente causa, resuelvo que las costas sean a cargo de la perdidosa (Art. 68 CPCC).
Resuelvo:
I. Rechazar la petición formulada por la actora.
II. Costas a la perdidosa (68 del CPCC).
III. Regúlanse los honorarios de la Dra. R. P. D., Defensora de Pobres y Ausentes, en su carácter de apoderada de la parte actora en la suma de PESOS DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS OCHO CON00/100 ($ 292.908,00 (10 IUS + 40%) y los de los letrados patrocinantes de la parte demandada, Dres. W., E. y Q., D. F., en forma conjunta, en la suma de PESOS TRESCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS TREINTA CON 00/100 ($ 313.830,00) (15 IUS), atento a la calidad y extensión de las tareas realizadas, el objeto de la pretensión y la naturaleza de la cuestión bajo análisis, así como también, el resultado obtenido para su beneficiario (arts. 6, 7, 31 y ccdtes. L.A.t.o.). Cúmplase con la Ley 869.
Se hace saber al obligado al pago que deberá depositar los importes correspondientes a la Defensora Oficial en la cuenta Nro. 250-900002139 del Banco Patagonia correspondiente al Fondo de Informatización de los Ministerio Públicos (art. 76 inc. h de la Ley 2430, Ac. 055/2001, Resoluciones 529 y 611/05 S.T.J, Resolución conjunta de Administración General y Contaduría General).
IV. Regístrece. – Jorge A. Benatti.
C., R. S. s/tutela.
Comentado por Octavio Lo Prete: Interés superior del niño y libertad religiosa.
Buenos Aires, 29 de diciembre de 2023
Autos y Vistos:
I. Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal, a fin de resolver la apelación interpuesta por el señor O. C. (fs. 52), en su carácter de Tutor de R. S. C., contra el pronunciamiento de fecha 19 de diciembre de 2023. Fundado el recurso (fs. 54/56), no se replicó.
La señora Defensora de Cámara dictaminó el 27 de diciembre de 2023.
II. La resolución impugnada rechazó la autorización solicitada por el señor O. C., en su carácter de Tutor de su hermana, R. S. C., para viajar al Estado de Israel, junto con él y su familia, del 30 de enero al 28 de febrero de 2024. Para así decidir, se sostuvo que el interés superior de la niña implicaba, en el caso de autos, garantizar su integridad física y psíquica. Y, en base a ello, entendió que la presencia de niños, niñas y adolescentes en zonas de conflictos armados no hacen más que colocarlos en situación de alta vulnerabilidad, poniendo en peligro su vida y su bienestar psicofísico (sent. del 19 de diciembre de 2023).
III. Se inicia esta incidencia por el señor C. –tutor designado de su hermana R. S. C.–, en los autos principales, en fecha 12 de diciembre de 2023, para que se lo autorice a R. a viajar con él y su familia al Estado de Israel, desde el 30 de enero de 2024 hasta el 28 de febrero de 2024. Alegó que el viaje será una experiencia enriquecedora para la niña.
En esa oportunidad, acompañó los pasajes adquiridos a la compañía Ethiopian Airlines y solicitó que por la situación bélica que atravesaba el Estado de Israel, ante la eventualidad de cancelación de vuelos o cambios de fecha, la autorización no quede sujeta a fechas específicas.
El señor Defensor de Menores de la instancia de grado se opuso. Se basó en la gravedad del conflicto armado, desatado a partir del 7 de octubre, el cual impedía, por el momento, conformar el viaje de menores de edad o personas vulnerables en general, al Estado de Israel o a las zonas de autonomía palestina. Agregó que sería “gravemente contradictorio que al mismo tiempo en que la República Argentina se encuentra evacuando y repatriando personas desde ese país, V.S. y el suscripto asumieran la decisión de apoyar un viaje a la zona bajo fuego” (ver dictamen del 14 de diciembre de 2023).
Como se indicó, la magistrada de grado, en igual línea, desestimó el pedido. El apelante critica esa decisión.
En primer lugar, cuestiona que la magistrada de grado desestimara el pedido sin escuchar a la niña ni considerar su opinión. Señala que R. S. tiene edad y madurez suficiente para entender y poder decidir, por lo que es necesario oírla previamente para poder tener en cuenta su interés superior.
Además, destaca la importancia que el viaje tiene para la niña, su crecimiento y desarrollo espiritual, emocional, educativo, social y cultural. Refiere que son judíos ortodoxos observantes y que este año R. S. cumplió 12 años de edad, llegando así al momento de su Bat Mitzva. Explica que ese es el hito en el cual se considera que la mujer alcanzó la adultez y, por lo tanto, es responsable de sus propias acciones y de respetar los mandamientos de la Torá. Alega que normalmente se suele hacer una fiesta o un viaje en familia, para celebrarlo.
Dice que, en consideración al duro año que atravesó su hermana a raíz de la muerte de sus padres y en tanto la religión prohíbe dentro del año del deceso de los ascendientes realizar fiestas, programaron un viaje a Israel, para que R. S. pueda celebrar su Bat Mitzva, junto a su familia.
Señala que ese proyecto generó mucha expectativa y alegría en su hermana, ya que tendría la experiencia de viajar a Israel y conocer su cultura, sus raíces, la historia de su pueblo y su nación y estudiar sobre el judaísmo. Entiende que todas esas cuestiones la enriquecerán y la harán crecer en conocimientos, como persona y espiritualmente. Además, refiere que allí también viven dos de sus hermanos, señores A. y O., con sus cónyuges y sus ocho sobrinos.
En este punto, sostiene que la decisión apelada no valoró el derecho de comunicación con su familia directa (hermanos, cuñados, y sobrinos), pues R. S. no ve a sus hermanos desde el fallecimiento de su madre (ocho meses aproximadamente) y al resto de la familia desde hace más de dos años.
Así, observa que la resolución dictada afecta el derecho de la niña de viajar libremente y de comunicación directa y personal con sus lazos familiares inmediatos: hermanos, cuñados, cuñadas y sobrinos, que es la única familia que le quedó.
Sobre el conflicto bélico, sostiene que se resolvió sin tener conocimiento de la situación real actual del Estado de Israel y sin saber dónde residen sus hermanos.
Alega que el gobierno repatrió a personas desde el Estado de Israel en la misma semana del ataque terrorista a ese país (el 7 de octubre pasado) y por ignorarse el alcance del conflicto dentro de dicho territorio. Actualmente, señala que hay miles de argentinos viviendo allí, viajando por turismo, o negocios. Así, dice que actualmente el Estado Nacional no se encuentra repatriando a ninguna persona, lo que –a su entender– prueba que cesó la situación de peligro.
Además, resalta que la zona bélica y de conflicto es la que se extiende en la Franja de Gaza y no en todo el Estado de Israel, donde los ciudadanos trabajan, los niños concurren a sus escuelas, las universidades dictan clases, los shoppings y negocios se encuentran abiertos atendiendo a los clientes y el transporte público funciona regular y normalmente. Agrega que, prueba de ello, es que las aerolíneas que habían suspendido los viajes a Israel, han reestablecido la ruta.
Destaca que se hospedarían donde viven sus hermanos, en las ciudades de Bnei Berak y Elad, zonas alejadas del conflicto y que no se encuentran bajo fuego, en ningún aspecto. No obstante, explica que todas las ciudades de Israel tienen un sistema de alarmas ante problemas de seguridad y que desde el inicio de las hostilidades en octubre, en ninguna de esas ciudades se han activado sus alarmas. Por ello, entiende que visitar a sus hermanos en las ciudades donde habitan no es colocar a R. S. en una situación de vulnerabilidad, ni pone en peligro su vida o bienestar psicofísico.
Por el contrario, indica que no autorizar el viaje implicaría situar a R. S. en una situación de vulnerabilidad psicológica, afectiva y de desilusión tremenda.
En base a estos argumentos, pide a este Tribunal que revoque la decisión apelada.
Por su parte, la señora Defensora de Menores de Cámara propicia se confirme el fallo impugnado.
Previo a decidir, el Tribunal convocó a audiencia virtual para el día 28 de diciembre a la que asistieron el tutor apelante, junto con su abogado y la niña R. S. Asimismo, participaron por la Defensoría de Menores de Cámara, las doctoras A. N. y M. De C.
IV. En referencia al marco normativo que ha de regir la cuestión propuesta a debate ante esta Alzada, cabe señalar que la consagración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (en adelante citados como NNA) en el ordenamiento jurídico argentino, se materializa en diversas normativas que proponen resguardar su especial condición. Tal mandato emana expresamente de la Constitución Nacional al atribuir facultades al Congreso de la Nación para legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Carta Magna y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (cfr. art. 75, inc. 23).
Diversos instrumentos internacionales, con raigambre constitucional, fortalecen el aseguramiento de los derechos de quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad, en especial de los NNA. Es así que se procura igual protección social y el derecho a cuidados, a una ayuda especial y a las medidas de protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado (arts. 25 de la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, 7 de la “Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre” y 19 de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”).
En particular, la “Convención sobre los Derechos del Niño”, incorporada a la legislación argentina mediante la ley Nº 23.849, prevé un régimen de protección integral de toda persona humana desde la concepción hasta los dieciocho años de edad. Resulta de primordial importancia la consagración en la citada Convención del principio de supremacía del interés superior de los NNA, exigiendo su acatamiento en todas las medidas que tomen las instituciones privadas o cualquiera de los poderes del Estado (art. 3, Convención cit.). Se afirma que el interés al que refiere la fórmula no alude a una noción abstracta aplicable en forma sistemática e idéntica a todas las situaciones, requiriéndose, en consecuencia, que el intérprete emita su juicio de valor sobre cómo se concreta o se identifica al mismo en cada supuesto, en el cual se contextualiza el análisis.
Su acatamiento llevó a precisar, en la Observación General nº 14 del año 2013, de ese mismo Comité, que “el interés superior del niño es un concepto triple: a) Un derecho sustantivo: un derecho a una consideración primordial para evaluarlo y tenerlo en cuenta al decidir. Esta es una obligación intrínseca para los Estados y de aplicación directa o inmediata. b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: ante la disyuntiva entre dos interpretaciones, se elegirá la que satisfaga de manera más efectiva ese interés. c) Una norma de procedimiento al juzgar: se deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas y negativas) en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales” –cfr. www.unicef.cl/web/informes/derechos_niño/14.pdf; ver también SCJBA 11-11-2015, in re “O., A.E. s/Incidente”, c. 118.781–; Patricia Bermejo, Ana Clara Pauletti y otros en Procesos de Familia, “Tratado de Derecho de Familia”, Directoras Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras – T º V-B Actualización doctrinal y jurisprudencial, pág. 675).
En la misma línea, el Código Civil y Comercial de la Nación incorporó expresamente ese principio en numerosa cantidad de normas (arts. 26, 64, 104 y 113 inc. “c”, 639 inc. “a”, 671, inc. “b”, 706, inc. “c”, 2634 y 2642, 595, inc. “a”, 604, 621 y 627 inc. “b” y art. 2637 del CCCN).
Corrobora lo expuesto lo expresamente normado por los artículos 3, 5 y concordantes de la ley 26.061, conforme los cuales, ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de los NNA, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. Además, los menores de edad resultan beneficiarios de las Reglas de Brasilia, al referenciarse como personas en situación de vulnerabilidad, la cual puede estar provocada, entre otras razones, por la edad (artículo 5 de las Reglas referidas).
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación enfatizó sobre la necesidad de resolver los conflictos que atañen a los NNA, en tanto sujetos de tutela preferente, a la luz del principio de su interés superior (confr. doctrina de Fallos: 328:2870; 341:1733). De modo que, ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los infantes debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en el proceso (conf. Fallos: 328:2870; 331:2047 y 2691; 341:1733; 344:2647, 2669 y 2901).
V. Referenciados los antecedentes obrantes en autos, corresponde dirimir –en el marco jurídico señalado– la cuestión traída a estudio a este Tribunal, en concreto, el rechazo de la autorización a viajar de la joven R. S., con su hermano y tutor –señor O. C.– y su familia, al Estado de Israel, desde el 30 de enero al 28 de febrero de 2023.
Primeramente, se observa que recién al fundar sus agravios contra el fallo, el señor C. explicó con mayor claridad el destino del viaje, las ciudades donde se alojarían, los familiares que desearían visitar y la importancia que ese traslado tendría para la niña. Los aportes realizados en esta ocasión, como también lo expuesto en la audiencia celebrada ante esta instancia con la niña, su tutor y los demás intervinientes antes referidos, son argumentos aptos para valorarse al tiempo de decidir, en virtud del principio de flexibilidad que rige a estas cuestiones, aun cuando no se hayan articulado en la presentación inicial.
De lo contrario, se consagraría un formulismo dilatorio alejado de las intenciones del legislador, tendientes a concretar la celeridad y la economía procesal (arts. 706, 707 y sigs., CCCN).
VI. También se impone puntualizar que en la audiencia ante esta instancia, en la cual se la escuchó a R., en presencia de la Defensoría, de su Tutor y su letrado, ella conocía la sentencia que no le permitía viajar y supo explicar con claridad su deseo de concretar el viaje. Por ello, la convicción con la que expuso su anhelo, demostrando asimismo que conocía el contexto del lugar donde iría, pues habló con sus hermanos en Israel para preguntarles cuál era la situación y que le dieron tranquilidad para su traslado, descubren de su sensatez.
El haber sido escuchada permite involucrarla en forma activa en las decisiones que a ella se refieren, asegurando el respeto por su posición y sus deseos, los que podrán atenderse sopesando su bienestar.
Aun cuando al grupo integrado por las personas menores de edad se lo clasifica por un dato objetivo, como es justamente su edad de vida, no es el único relevante para el ejercicio de sus derechos en forma autónoma, sino que debe contemplarse su madurez. Por ende, más allá que R. tienen 12 años de edad, se advirtió un ejercicio de la razón, de importancia al tiempo de respetar su autonomía progresiva.
VII. Como se indicó antes, el rechazo a lo pedido se basó en el peligro que implica para la niña viajar a un destino donde hay un conflicto armado, lo que el apelante debate.
Son varias las aristas desde la cuales se tiene que analizar este caso. Se comenzará por abordar el fundamento de la sentencia denegatoria, el cual consistió en que esa decisión era la forma de garantizar la integridad física y psíquica de R. Se dijo que la presencia de los niños, niñas y adolescentes en zonas donde se llevan a cabo conflictos armados no hace más que colocarlos en situación de alta vulnerabilidad, poniendo en peligro su vida y su bienestar psicofísico.
Lo afirmado en ese fallo, en igual línea que lo dictaminado por las Defensorías de ambas instancias, focaliza en el impedimento por la situación en el lugar de destino, el Estado de Israel, el cual se encuentra en guerra, desde el día 7 de octubre de este año.
Empero, si bien de las noticias surge lo referido, se advierte que el teatro de operaciones no se ubica en las ciudades donde estaría la niña. Además, se aprecia que luego del ataque en territorio de ese país, el día 7 de octubre mencionado, los enfrentamientos hasta el presente se concentran en la zona de Gaza, como señala el recurrente. Informan las noticias que a los dos días de esa invasión en la fecha mencionada, las Fuerzas de Defensa de Israel (FDI) dijeron haber finalmente retomado el control de las comunidades israelíes en torno a Gaza que fueron agredidas (Padinger, Germán, “Un mes de guerra en Gaza: ¿por qué estalló otra vez el conflicto entre Israel y Hamas?”, CNN, 7-11-2023, disponible en https://cnnespanol.cnn.com/2023/11/07/por-que-guerra-israel-hamas-orix/ al 28-12-2023).
Aun cuando también se sugirió una posible expansión de combates en el norte, en la frontera con Líbano, donde ha habido constantes intercambios de fuego entre las fuerzas israelíes y el movimiento terrorista Hezbollah desde el estallido de la guerra, eso surge como una posibilidad acorde el análisis periodístico (Zaanoun, Adel y Rouveyrolles-Bazire, Chloé, “Israel extendió sus operaciones militares en la Franja de Gaza y la frontera con el Líbano”, 28-12-2023, disponible en https://www.infobae.com/america/mundo/2023/12/28/israel-extendio-sus-operaciones-militares-en-la-franja-de-gaza-y-la-frontera-con-el-libano/ al 28-12-2023).
La misma información se reitera en múltiples medios de comunicación (“Israel tomó el control de Shejaiya en Ciudad de Gaza”, Página 12, 22-12-2023, disponible en https://www.pagina12.com.ar/697575-israel-tomo-el-control-de-shejaiya-en-ciudad-de-gaza al 28-12-2023). Ello no niega que existieron otros hechos en otras zonas dentro del Estado de Israel, calificados de terroristas, acontecidos en Tel Aviv (https://www.infobae.com/america/mundo/2023/11/14/un-herido-de-gravedad-en-tel-aviv-tras-un-ataque-con-cohetes-de-hamas-desde-la-franja-de-gaza/). No así en Elad o Bnei berak (destinos del viaje cuya autorización se solicita).
También es de público conocimiento la protección que el Estado de Israel le brinda a sus habitantes por distintos mecanismos de defensa. Una de estos se ocupa del ataque con misiles, el cual se denomina Domo de Hierro, un escudo que protege a Tel Aviv y a otras ciudades de ese país. Además de interceptar esos disparos, según se ha informado, cuenta con un sistema de radar que detecta a dónde se dirigen los proyectiles, con el objetivo de alertar a la población sobre el futuro impacto (ver “El Domo de Hierro: así funciona el sistema antimisiles del ejército de Israel”, CNN en Español, 7-10-2023, disponible en https://cnnespanol.cnn.com/2023/10/07/domo-de-hierro-sistema-antimisiles-israel-conflicto-palestina-orix/ al 28-12-2023).
Otra de las manifestaciones del señor C. en su fundamentación y en la audiencia es que la vida en las ciudades que visitarían es normal. Con respecto a esta afirmación, se aprecia de las comunicaciones públicas de la AMIA que, el pasado 27 de noviembre, anotició que desde el 7 de octubre las escuelas en Tel Aviv se encontraban cerradas y que el gobierno autorizó la vuelta escalonada a la presencialidad escolar, lo que evidencia una regularización de la actividad cotidiana (disponible en https://amia.org.ar/2023/11/27/comienza-la-reapertura-de-las-escuelas-en-tel-aviv-despues-del-7-de-octubre/ al 28-12-2023).
Más allá de estas reseñas de lo que ha sucedido y está ocurriendo en ese país, no se puede asegurar qué acontecerá, aun cuando el gobierno de Israel intente tomar todas las medidas a su alcance para proteger a su ciudadanía. Nadie puede tener la absoluta certeza del devenir. Aun cuando en este momento Israel se encuentra involucrado en un conflicto bélico, el cual, en la actualidad, se concentra en la zona de Gaza, no puede asegurarse cómo evolucionará la contienda. Empero, esa incertidumbre, si bien es un dato objetivo, deberá sopesarse junto con los otros elementos obrantes en la causa y los principios en juego.
Desde esta perspectiva, no se concuerda con el dictamen del Defensor de Menores de grado, en cuanto a que si el Estado Argentino repatrió a los nacionales que estaban en Israel, sería un contrasentido que ahora se le permita viajar a R. a ese destino. Esta es una premisa compuesta por varios hechos y que diverge de las noticias de difusión general. Nuestro país organizó el operativo “Regreso Seguro” que permitió evacuar a ciudadanos argentinos que se encontraban en Israel y requirieron el auxilio estatal para retornar a la Argentina, cuando lo solicitaban por decisión personal, lo que aconteció al tiempo del evento del 7 de octubre (“Llegó al país el cuarto vuelo de Aerolíneas Argentinas con 247 argentinos repatriados de Israel”, Télam, 27-10-2023, disponible en https://www.telam.com.ar/notas/202310/644519-vuelo-refugiados-argentinos-israel.html al 28-12-2023).
Es decir, que al estallar sorpresivamente el hostigamiento, a quienes se hallaban en ese territorio y deseaban volver a nuestro país se les puso un avión a disposición (https://www.clarin.com/politica/ataque-hamas-gobierno-enviara-avion-repatriar-argentinos-quieran-volver-israel-anotaron-625_).
Por otro lado, se requirió la intermediación del Estado argentino con respecto a quienes habían sido tomado de rehenes y se encontraban en la zona de Gaza (https://www.cronista.com/economia-politica/el-gobierno-confirmo-que-hamas-tiene-como-rehenes-a-21-argentinos/; Villafañe, Leonardo, “Uno por uno, quiénes son los rehenes argentinos liberados por Hamas”, El Cronista, 27-11-2023, disponible en https://www.cronista.com/economia-politica/uno-por-uno-quienes-son-los-rehenes-argentinos-liberados-por-hamas/ al 28-12-2023).
Es decir que de la objetividad de las noticias no puede traducirse en que todos los argentinos en Israel desearan ahora volver, al igual que tampoco implica que de haberlo requerido en el mes de octubre, también acontezca en el presente. Aquella afirmación es una generalización que, como se mencionó, no se condice con los hechos de público conocimiento (arts. 386, CPCC).
Además, los vuelos comerciales internacionales hacia Israel y desde Israel han recomenzado (https://www.israeleconomico.com/economia-y-empresas/lufthansa-anuncio-que-retoma-sus-vuelos-a-israel-que-habia-suspendido-tras-el-ataque-terrorista-del-7-10/), lo que revela que no existe el peligro o la incertidumbre que llevaron a suspenderlos, como ocurrió en ocasión del ataque sucedido el día 7 de octubre de este año (https://www.aviacionline.com/2023/10/mas-aerolineas-suspenden-sus-vuelos-a-israel/).
VIII. Otra de las observaciones que se impone realizar se vincula a una de las inquietudes que transmitió R. en la audiencia ante esta Sala, la que consiste en no saber por qué razón ella no puede viajar y sus compañeras de colegio ahora lo hacen con sus padres.
Cabe precisar que R. S., de ahora 12 años de edad, perdió a su padre en el año 2017 y en el mes de mayo de 2023, a su madre (v. certificados de defunción agregados a fs. 2/8). A raíz de ello, su hermano, el señor O. C., fue designado su tutor.
Del informe socioambiental realizado previo a esa designación, se observa que al fallecer la madre de R., en mayo de este año, fue el Tutor –ahora recurrente– quien con su grupo familiar –esposa e hijos pequeños– se hizo cargo afectiva y económicamente de las necesidades de su hermana (v. informe del 11 de agosto de 2023). Las testigos ofrecidas en aquella ocasión, señoras G. y D., ratificaron esta información. Precisaron que el señor O. C. se ocupa de su habitación, colegio y obra social (v. declaraciones del 27 de septiembre y 29 de noviembre de 2023 agregadas en documentos digitales).
Éste lo reiteró en la audiencia ante esta Sala. Relató que R. convive con su familia, la cual está integrada por su esposa y dos hijos de actualmente tres años y otro de seis meses de edad, todos con quienes viajarían.
Si R. tuviera a su padre o a su madre vivos ella hubiera podido viajar sin pedir autorización, pues esa decisión resulta del ejercicio propio de la responsabilidad parental (arts. 638 y sigts., CCCN). Incluso, ella misma nos informó en la audiencia que ya viajó dos veces a ese país, la primera con su papá y su mamá y la segunda ya fallecido su padre, solo con su madre. Si bien el contexto ha sido otro, en la historia de esa familia existe una tradición que la sitúa en ambos países.
Esos compañeros de la escuela –el Colegio Heijal ha Tora–, como mencionó R. en la audiencia, pueden viajar con sus padres pues no hay ninguna prohibición de nuestro país para trasladarse a ese destino.
Si se tratara de proteger a los NNA argentinos de asistir a esa zona, el Gobierno debió de haber tomado una medida general que impidiera ese itinerario, ya sea que los NNA lo hagan con sus padres o no, para evitar la vulnerabilidad especial que implicaría estar en esa zona, como entendió la sentencia atacada. No obstante, ello no aconteció.
Incluso, a mayor abundamiento, cabría pensar en que si el peligro es de la envergadura mencionada, quienes poseen legitimación para reclamar en defensa de los intereses de los NNA pudieron haber interpuesto una acción colectiva para evitar el desplazamiento, aun temporal, a Israel. Sin embargo, ello tampoco sucedió (acorde el Registro de la Ac. 12/2016 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, solo hay dos expedientes que tramitan por acciones colectivas referidos a la infancia, el Expediente: CAF 69263/2018 y el CAF 70185/2022, atinentes a problemáticas diversas a las ahora en tratamiento. Ver https://servicios.csjn.gov.ar/ConsultaCausasColectivas/colectiva/buscar.html).
Por ende, si no hay prohibición de viajar para cualquier padre o madre con los hijos e hijas, tampoco debiera haberlo con respecto a las personas menores de edad sometidas a tutela.
Como menciona Ferrajioli, la igualdad jurídica es la igualdad en los derechos. Justamente los derechos que son comunes a todas las personas son los llamados universales o fundamentales por corresponderles a todos, independientemente del hecho de que los titulares sean diferentes entre sí (Ferrajioli, Luigi, “Derechos y garantías”, 2001, Colección estructuras y procesos, editorial Trotta, Madrid, págs. 81 y 82).
Por ende, si la Constitución Nacional asegura los mismos derechos para todos (art. 16) y la protección integral de la familia (art. 14 bis), a los que se suman la pléyade de garantías y derechos reconocidos en los instrumentos internacionales contenidos en el art. 75 inc. 22 para los NNA, no se aprecia cuál sería el motivo por el cual algunas familias puedan viajar a Israel y otras no.
Tampoco es justa la negativa desde lo individual de la vida de R. Al perder a su padre quedó viviendo con su madre hasta que fue internada por su enfermedad, luego comenzó a vivir con su hermano, con quien siguió viviendo al morir aquélla (ver testimonio de la señora G.) y ahora no se le permite vivir con plenitud con su núcleo de convivencia actual, al restringirle el traslado, separándola de la experiencia que tendría con ellos.
La disparidad en la posibilidad de viajar que antes tenía, de haber estado con sus padres, a la actual, en la cual su tutor debe solicitar autorización, cuando hay otros NNA que en la actualidad viajan a ese mismo destino, resultaría discriminatorio.
IX. También se debe reparar en que R. vive con su hermano, la esposa y los dos hijos, quienes, como se dijo, se ocupan de sus necesidades. Por ello, no habría motivo para apartarla de la experiencia de viajar con el grupo con el cual convive. La unidad del grupo familiar se enriquece con las experiencias diarias, por lo que no hay motivo tampoco para que para ciertas actividades se sume a su grupo actual y para otras, no.
Debe ser también una pauta a considerar cuando se privilegia el superior interés del NNA atender a la unión de su grupo familiar, aun cuando, como en el caso, se trata de un viaje de un mes.
Incluso, hasta ahora no ha habido sanciones ni críticas al ejercicio de la tutela y no hay motivos para suponer que el tutor decidiera viajar con su esposa y sus dos hijos –de tres años y el más pequeño de seis meses de edad– para someterlos a un peligro.
X. También se debe entender el motivo por el cual la niña desea viajar, el cual se expuso por el tutor al fundar los agravios y se escuchó directamente de ella en la audiencia.
R. integra un grupo familiar que son en total, con ella, seis hermanos. Dos de ellos se encuentran en Israel, están casados y tienen hijos, los que ella dijo que no conoce, pues cuando falleció su madre sus dos hermanos vinieron a la República Argentina solos, sin sus hijos. Por eso, ella dijo que le gustaría conocer a sus sobrinos pequeños que están en Israel.
No requiere mayor explicación la loable aspiración de estar con su familia, tanto con el señor O. C. y su esposa e hijos, con quienes convive desde que su madre se enfermó y debió de ser internada (declaración de la testigo G., CD minuto 3.06), como con el resto de su familia que se encuentra en Israel.
Asimismo, R. expuso en la audiencia que desea concretar ese viaje para festejar su bat mitzvah. Esta festividad, que según explicó en la audiencia R. y su hermano, el señor O. C., es relevante en la vida de los jóvenes de la colectividad judía cuando las mujeres cumplen los 12 años y los hombres los 13 años –bar mitzvah–. Se celebra la incorporación de los jóvenes a la vida de la plena adultez y asunción de los preceptos y costumbres religiosos, con una importancia especial por ser judíos ortodoxos.
La traducción de bat mitzvah implica “hija de los mandamientos” y es el ritual por el cual las jóvenes de doce años alcanzan la adultez legal para la ley judía. Importa meses o años de estudio y actividades como recitar la Torá en frente de la congregación y brindar una reflexión de la lectura semanal. El proceso varía según sea mayor o menor la ortodoxia de la practicante (traducción propia de Fishbayn Joffe, Lisa, “The Bat Mitzvah: A Celebration of Jewish Women’s Empowerment”, 18-3-2022, disponible en https://www.brandeis.edu/jewish-experience/holidays-religious-traditions/2022/march/bat-mitzvah-history.html al 28-12-2023). A su vez, es habitual que involucre una celebración (traducción propia, disponible en https://www.bbc.co.uk/bitesize/guides/zv626yc/revision/7 al 28-12-2023).
Según se expuso en la audiencia, el festejo puede hacerse con una fiesta o celebración o con un viaje. En tanto las costumbres judías también impiden celebrar festividades dentro del año del fallecimiento de un ascendiente, R. no podría hacerlo pues en el mes de mayo murió su mamá.
Es por lo dicho que el definir si puede viajar o no, también se vincula con la libertad de conciencia y la libertad de culto. Por un lado, la libertad de conciencia alude al derecho de cada uno a optar por un culto determinado –o por ninguno– dentro del ámbito de su privacidad. Constituye un capítulo dentro del derecho a la intimidad. A su vez, la libertad de culto consiste en la exteriorización y práctica de la religión elegida. Deviene una especie y una proyección de la libertad de conciencia (Sagüés, Néstor Pedro, “Elementos de Derecho Constitucional”, Editorial Astrea, 1993, T. 2, pág. 141).
El derecho a profesar libremente el culto se consagra en el artículo 14 de la Constitución Nacional a todos los habitantes de la Nación y en el artículo 20 a los extranjeros. A su vez, el artículo 19 prevé que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Agrega que ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
Asimismo, este derecho es reconocido por tratados internacionales de jerarquía constitucional (arts. 2 y 18, Declaración Universal de los Derechos Humanos; 2, 3, 22, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 2, 18, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y 2, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Especialmente, la Convención Sobre los Derechos del Niño establece que Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; y los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño o a la niña en el ejercicio de su derecho, de modo conforme a la evolución de sus facultades. Consagra que la libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás (art. 14, Conv. cit.).
La libertad de culto constituye un derecho fundamental de la persona que, como se expuso, se encuentra garantizado por la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Su efectividad exige que el Estado sea neutral y que, además, facilite su libre ejercicio. Es así que los jueces, que constituyen el poder del Estado encargado de administrar justicia, deben permanecer ajenos y prescindir de toda valoración religiosa. Por ello, al resolver los conflictos que involucren a menores de edad y un factor religioso, debe hacerse bajo la directiva del interés superior del niño, conforme lo dispone la Convención Sobre Derechos del Niño. Ello, con las limitaciones que imponen la necesidad de proteger la seguridad física y espiritual del niño, el orden público, la moral y los derechos de terceros (Ferrer, Francisco A. M., “La educación de los hijos y el factor religioso”, DFyP 2014 (agosto), 189, Cita Online: TR LALEY AR/DOC/2268/2014).
Por eso, desde ese horizonte, no puede objetarse la petición que se realiza. En definitiva, implica el ejercicio de un derecho constitucional y convencional.
En síntesis, ante el fallecimiento de su madre hace menos de un año, por los preceptos religiosos que profesa, R. sólo tiene la alternativa del viaje y que, además, como se dijo, lo quiere hacer a un lugar donde se encuentran dos de sus hermanos y sus familias.
XI. Como corolario, cabe reflexionar que es mucho más sencillo para los órganos decisores negar la autorización y que R. quede en el país, sin la experiencia de la reunión con su familia, sin viajar a Israel, país con el cual comparte cultura y religión. Con cada viaje, más allá del destino, nace el albur de la probable irrupción de algún evento no deseado que hubiera podido evitarse si ese traslado no se hubiera hecho, en especial si el destino es a una zona próxima a un conflicto bélico. Si llegara a acontecer algún daño, seguramente se criticará a este pronunciamiento por lo que ocurrió, en tanto se hubiera evitado si se negaba el permiso. Esa es una alternativa potencial y no deseada.
Pero lo que sin duda también es criticable es impedir que R. tenga esa experiencia y que, quizás quede segura en su casa, pero padeciendo la angustia de no estar con su nuevo entorno familiar, sin viajar como sí lo hizo el resto de sus compañeros y compañeras del colegio, cuando, en especial, ella ansiaba tener una celebración religiosa junto a su familia. Ese será un daño cierto.
Cualquier elección tiene consecuencias, pero sólo una respeta a las decisiones de la autodeterminación de la familia, de R. y de su libre ejercicio del culto y sus costumbres, cuando, como se dijo, no se aprecia que la situación próxima bélica pueda incidir indefectiblemente en un peligro cierto, como interpretó la sentencia en revisión.
XII. En definitiva, en vista a las condiciones de libertad general de acceso y de egreso del Estado de Israel, al lugar adonde se dirigen –ciudades de Bnei Berak y Elad donde viven sus parientes–, el legítimo deseo de la niña que ya cuenta con 12 años de edad (arts. 26, segundo párrafo, CCCN y conc.), el desempeño hasta el momento de su tutor y por la interpretación de las normas constitucionales, convencionales y el análisis de los hechos, se revoca el pronunciamiento en crisis.
Por ello, se autoriza al viaje de R. S. C., DNI —.—.—, a las ciudades de Bnei Berak y Elad, en el Estado de Israel, desde el día 30 de enero de 2024 hasta el 28 de febrero de 2024, con su tutor señor O. C. Se agrega que las fechas aludidas solo podrán ser alteradas en caso de cancelaciones o modificaciones de día y horario de vuelo. Por último, el Tutor, señor O. C., deberá informar al Juzgado de su regreso al país.
Por tales consideraciones, dictaminado por la señora Defensora de Cámara el Tribunal resuelve: 1) Revocar la resolución cuestionada autorizando el viaje de la menor de edad R. S. C., DNI —.—.—, a las ciudades de Bnei Berak y Elad, en el Estado de Israel desde el día 30 de enero de 2024 hasta el 28 de febrero de 2024, con su tutor señor O. C. Se agrega que las fechas aludidas solo podrán ser alteradas en caso de cancelaciones o modificaciones de día y horario de vuelo; 2) el Tutor, señor O. C. deberá informar al Juzgado de su regreso al país; 3) Imponer las costas en el orden causado en atención a que no hubo contradicción en el trámite del recurso (art. 68, CPCCN).
Regístrese de conformidad con lo establecido con los arts. 1 de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN; a tal fin, notifíquese a las partes por Secretaría. Cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado en forma urgente a fin de confeccionar el testimonio de estilo.
La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por los arts. 164, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.
Se deja constancia que la Vocalía Nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Beatriz A. Verón (Sec.: Adrián E. Marturet).
K. y otros – denuncia por violencia de género
Comentado por Jorge Antonio Di Nicco: Fallo precisa que el orden público es el límite previsto para el ejercicio del derecho a profesar una religión.
Córdoba, veintisiete de junio de 2023 (*).
I) Téngase presente certificado en relación al Sr. C. de operación fecha 27/04/2022.
II) Por recibidas las actuaciones “K. y Otros – Denuncia por Violencia de Género” (Expte. Nº xxxx), – Recurso Directo”. Por operación fecha 29/04/2022, acumúlese al principal las que proseguirán según su estado. Téngase presente lo resuelto por la Excma. Cámara de Familia. Cúmplase.
III) Atento a la incomparecencia del Sr. C., denunciado en éstos obrados, quien fuera citado a estar a derecho, a los fines de la audiencia, al nuevo domicilio aportado por la patrocinante de la Sra. S. y, luego, a tenor del art. 152 del C.P.C. y C. por edictos conforme constancias glosadas en autos, habiendo transcurrido el plazo de ley, declárese rebelde al nombrado conforme arts. 110, 111, 112 y 113 del C.P.C. y C.
IV) Teniendo en cuenta:
IV. 1) Las constancias de autos de las que se desprende que se encuentra vencidos los plazos previstos mediante proveídos de fechas 07/05/2021 y 18/05/2021 por los que se ordenaron medidas cautelares –restricción de contacto, prohibición de comunicación y cese de actos de perturbación– en el marco de las atribuciones conferidas por el art. 11 de la Ley 10.401;
IV. 2) Que no se han dispuesto prórrogas a tales medidas atento no haberse denunciado nuevos hechos que lo justificaran;
IV. 3) Que las partes han tenido la oportunidad procesal de expresarse ante el Tribunal, a excepción del denunciado C., quien, pese a las significativas gestiones del Juzgado, no ha mostrado predisposición a fin de ser escuchado en el proceso ni su comunidad religiosa en identificar el domicilio para su correcta comparecencia;
IV. 4) Que se cuenta con un informe técnico interdisciplinario que a modo conclusivo sostuvo “…informa que en consideración al protocolo técnico respecto a causas que configurarían violencia de género, no fueron distinguidos indicadores de sistematicidad y persistencia, como así tampoco de una perdurabilidad determinada en el tiempo respecto de las potenciales situaciones de violencia denunciadas. En este sentido, y según la exploración técnica efectuada con todos los entrevistados, habrían existido dos episodios puntuales en torno a los cuales se habría desarrollado la presente problemática…” y que “…pudo observarse que los reclamos y acusaciones de ambas partes del conflicto, se relacionan a una disputa de modos y saberes impuestos, según la vivencia de cada uno de los actores…”.
V) Tratándose el presente de un proceso estrictamente cautelar, atento a que la denunciante no han entablado demanda incidental (opción prevista en el art. 12 ley 10.401), quien suscribe estima que corresponde efectuar algunas precisiones, dada la trascendencia de las cuestiones aquí planteadas, las que merecen un análisis jurídico y legal que oriente a futuro el ejercicio de los derechos que a ambas partes les asisten, a modo de acción preventiva (art. 7 inc. b. Convención Belém do Pará).
A tales fines, se contextualizan los hechos denunciados, como así el posible impacto en la órbita de derecho de las partes involucradas. Resultando de las constancias de autos que la sra. S. denunció a el sr. K. y a los sres. M. K.; M. y C. y que los hechos denunciados, son consecuencia directa de una imposición del sr. K. en ejercicio de su función como Imán y Sheik de la mezquita y del acatamiento de esas imposiciones por parte del resto de los nombrados, en lo que sigue nos referiremos solo al sr. K. como denunciado.
V.1) El conflicto que aquí se plantea, es en razón del alegado agravio denunciado por la Sra. S., frente a la imposición del Sr. K., nuevo Sheik de la mezquita donde concurre, de practicar el rezo nuevamente con una barrera física (biblioteca) entre ella y los hombres, como así también la prohibición de llevar adelante otras actividades religiosas y culturales en conjunto con los varones, apartándose de las habilitaciones generadas a su respecto por el anterior Sheik, esto es rezar “sin barrera física entre los hombres y ella, como así también participar de otras actividades con los varones, como comer juntos tras rezar y conversar sobre religión en conjunto y consumir alimentos en conjunto” por considerar que se trata de una orden o imposición discriminatoria hacia su condición de mujer, lo que alega, configura un supuesto de violencia de género de tipo psicológica bajo la modalidad institucional, en virtud de que no puede ejercer su derecho a profesar su religión en condiciones de igualdad, en los puntos arriba referidos, con los hombres en su mezquita.
V. 2) El Sr. K. expresó en diferentes presentaciones que, como imán de la Asociación Civil sin fines de lucro denominada M. I. C., con personería jurídica aprobada por la Inspección de Sociedades Jurídicas mediante la Resolución Nº 194 Serie “A” de fecha 15-11-1985, nunca tuvo intenciones de discriminar a las mujeres de su feligresía, ni en particular a la Sra. S., quien no respeta el orden establecido por el sheik (él mismo). Utilizó diversas justificaciones respecto de los motivos por los que se dispuso la barrera física (biblioteca) al momento del rezo entre los varones y las mujeres. En la primera oportunidad la división espacial entre hombres y mujeres lo fue por cuestiones sanitarias –covid 19–. Expresó luego que el mobiliario colocado delante de las mujeres en el lugar en el que rezan respondía a evitar que el paso de los hombres delante de ellas “interrumpa” su rezo y explicó que el espacio que se les había reservado no era incómodo ni las degradaba, que él buscaba la paz y la concordia entre hombres y mujeres. En otra oportunidad justificó esta separación, invocando costumbres milenarias, que siguen una tradición de 15 siglos, siendo que la separación entre hombres y mujeres se adoptó a partir de la vida del profeta y que si ella (por S.) no lo compartía podía formar su propia mezquita. El denunciado invocó en su defensa su derecho a la libertad religiosa o de culto, ligado a la propia dignidad humana, que implica reconocer al disidente, entendiendo la tolerancia como un deber de abstención. Frente a las medidas cautelares impuestas inicialmente por quien suscribe, conforme lo establecido en el art. 11 de la ley 10.401, expresó el denunciado que debido a las solicitudes de los miembros de su comunidad debió prohibirle a la Sra. S. asistir al rezo hasta tanto pida disculpas públicamente por su conducta, explicó que las mujeres no estaban obligadas por su religión a asistir al rezo de los viernes, por lo que podría asistir otro día. Ante esta medida se le requirió desde este Tribunal que cumpla lo dispuesto, lo que recurrió y expresó que la mezquita era un ámbito privado, de culto en el que el poder judicial no tiene injerencia.
V. 3) Es importante registrar, preliminarmente, que es posible que otras prácticas, de esta y/u otras religiones, pueden ser objetadas por desconocer uno o varios derechos que les asisten a las mujeres. En lo que nos ocupa, aquí se trajeron a considerar estas prácticas concretas de esta religión concreta, en esta mezquita concreta.
Lo expuesto (V. 1 y 2) deja ver que se encuentran en tensión derechos consagrados en nuestra Constitución Nacional que gozan de idéntica jerarquía, por un lado el derecho a profesar libremente un culto consagrado en el art. 14 de la C.N., la libertad de conciencia consagrada en el art. 19 de la C.N. invocados por ambas partes en este proceso, el derecho a la igualdad consagrado en el art. 16 de la C.N. y el derecho de toda mujer a vivir una vida libre de violencia consagrado en la CEDAW, la Convención Americana para Prevenir la Violencia hacia las mujeres “Belém do Pará” incorporados por el art. 75 inc. 22 de la C.N. al bloque de constitucionalidad, regulados además en la ley 26.485 y la Ley 10.401. En lo que sigue trataremos de deslindar si corresponde a quien suscribe expedirse e interferir frente las imposiciones del Sr. K. como imán de su comunidad religiosa en lo que es materia de denuncia: volver a colocar una barrera física (biblioteca) entre el lugar de rezo de las mujeres (que es el utilizado por la Sra. S.) y el lugar de rezo de los hombres, como así la prohibición de continuar conversando e ingiriendo alimentos varones y mujeres en común luego del rezo.
Estas valoraciones se realizarán sobre tres ejes, los dos primeros respecto de los estatutos de los derechos que las partes alegan a su respecto, el tercero, como el Estado (en este caso por intermedio del Servicio de Justicia) debe gestionar la mayor expansión posible en la vigencia de los alegados derechos.
V. 3. a) El principio de libertad de religiosa, reconoce la diversidad de pensamiento, impide que el Estado adopte una determinada posición religiosa e impone la obligación de tolerar el ejercicio público y privado de una religión. Así también protege a las comunidades religiosas de todos los credos para que puedan decidir los asuntos de su gobierno, fe o doctrina sin interferencia estatal (ver en este sentido “Rueda, Alba c/ Arzobispado de Salta hábeas data”, CJSN, del 20/04/2023). En ejercicio de su función como imán, el denunciado K. al asumir su cargo, resolvió que hombres y mujeres, al momento de practicar el rezo, debían estar nuevamente separados por una barrera física (biblioteca), como así que no compartieran, en pie de igualdad, las comidas o conversaciones luego del rezo, como la denunciante lo venía haciendo con el anterior Sheik.
El denunciado invoca en reiteradas oportunidades haber obrado en la órbita del derecho a la libertad religiosa, como así insiste en el valor de la “tolerancia” que define como “reconocer al disidente el derecho a la convivencia en el seno del grupo social (…) tolerar al disidente religioso significa que el grupo dominante renuncia a elevar los criterios religiosos a criterios políticos y que, en consecuencia, acepta, en alguna medida, la neutralización de la vida religiosa”. Se trata de un concepto relativo, puesto que la tolerancia no es un valor absoluto, sino que tiene diversos grados de elasticidad; y a la vez negativo, ya que se reclama no tanto que se compartan las creencias personales, sino simplemente que se respeten; por tanto, se formula como un deber de abstención que se concreta en la no interferencia. Es decir, se trata de la evolución de la uniformidad confesional a la libertad religiosa, sin olvidar que la tolerancia se admite más por razones pragmáticas y utilitarias, de resignación ante un hecho histórico irreversible, que por convicción. Posteriormente, el principio de tolerancia superará la esfera religiosa para extenderse a otros ámbitos, e incluso, en la actualidad, se sigue recurriendo a él como criterio para superar los conflictos, en particular en comunidades culturales o étnicas enfrentadas”. Continua el sr. K. expresando que la evolución de la tolerancia a la libertad religiosa implica el reconocimiento de la autonomía de la conciencia individual como único criterio válido en las decisiones religiosas personales, o lo que es lo mismo, el reconocimiento de la libertad individual proyectada en la esfera religiosa y avanza en su razonamiento en la necesidad de alcanzar el respeto mutuo.
En otro sentido y con igual gravitancia en los presentes, cabe destacar que el denunciado a lo largo de este proceso fue variando los motivos justificantes de retornar a esas prácticas que ya habían sido dejadas de usar por el imán que le precedió (“Por motivos de pandemia (Covid-19) …como el lugar es pequeño, preparábamos mesas en diferentes lugares para los hombres, uno para mujeres y otro para niños, guardando siempre el distanciamiento adecuado y usando barbijos, conforme a la reglamentación vigente”;… “fue establecido por el Profeta Muhammad y es así en todas las mezquitas del mundo desde hace 15 siglos (1500 años)” “esta separación no tiene nada que ver con una cuestión de superioridad del hombre sobre la mujer, sino que es una cultura que se viene practicando desde hace siglos y está fundada y orientada en el sentido de que la relación del creyente con Alá no se vea interferida por ninguna situación que nos aleje de la concentración y de ese diálogo con el Creador Supremo”; “simplemente se les recordó cuál era el legado más que milenario de la tradición islámica que constituye la transmisión de generación en generación de la llama que ilumina la Palabra del Profeta” “Aclaro que de acuerdo a la Ley Islámica solamente los hombres tienen la obligación de concurrir a la mezquita a orar los días viernes, mientras que las mujeres están dispensadas de hacerlo como obligación, pero pueden concurrir a la mezquita si así lo quieren. Por cierto que todos los concurrentes a la mezquita –ya sean hombres o mujeres– deben atenerse a las normas que hacen al decoro, el respeto, el buen comportamiento y el acatamiento de las normas que hacen a la paz, la armonía y el respeto mutuo, según lo establece la Ley Islámica”; “puede verse la imagen del amplio recinto destinado para las oraciones de los concurrentes, con la separación mediante bibliotecas del sector destinado a los hombres y las mujeres, respectivamente. Como se podrá apreciar –según estimo– el área destinada a las mujeres no constituye un ámbito incómodo o degradado o que pueda ser considerado “indigno”, sino todo lo contrario”; “La mujer musulmana en la cultura islámica para rezar tiene que ponerse una vestimenta encima, algo largo, un velo. No burka… Que el dicente es teólogo, y considera que la burka hoy en día para la mujer, la respeta pero no la acepta. Burka es algo que tapa todo, haciendo referencia con sus manos a la cara. Al dicente no le gusta la burka, el dicente interpreta el Corán, y el velo debe dejar ver la cara, las manos, los pies. Con el manto debe cubrirse los hombros, debe cubrirse las piernas. En cualquier mezquita tiene que hacerlo, como cualquier iglesia. Para la comunidad, las mujeres, naturalmente se formaron ahí en la sala, ellas rezaban arriba, luego bajaban y se quitaban la ropa –velo— para tomar el té. Así es la cultura. Nosotros después de rezar, bajamos a la cocina, diciendo con ellos 5 o 6 personas que terminaban de rezar, bajaban a la cocina”; “Antes no había una estantería entre hombres y mujeres. En la ley islámica cuando reza alguien, no puede pasar alguien por delante porque se invalida el rezo, debe pasar por detrás…las mujeres rezan de un lado, los hombres de otro. Al medio hay una escalera, cerca del rezo. Y la otra hacia el final. Ambas escaleras están sobre la misma pared. A veces la gente para preparar el rezo debe pasar por el baño, hay dos baños, para mujeres y varones. Por eso los varones debían subir la escalera y pasaban por delante de las mujeres. Puso por eso las estanterías, que si alguien pasa invalida el rezo y el imán no puede verlo. Los baños están abajo” “el profeta dice que la mezquitas –cuando el construyó en Medina, cuando emigro allí, construyo una mezquita el dirigió la oración y dijo los hombres atrás de él, en primera fila, los chicos luego y las mujeres atrás. Y ahí quedo la práctica religiosa. Cuando se construyeron las mezquitas para la comunidad de las mujeres, en lugares diferentes, tiene que ver con que en el islam la mujer practicante debe cubrir la cara, las manos, los pies, encima tiene que tapar cuando reza. Nosotros cuando antes de rezar las mujeres y hombres deben lavarse, ellas deben sacarse la ropa, entonces como no puede mostrar su cuerpo a los hombres, y los hombres también, para la comunidad de mujeres hicieron hoy en día, las mujeres van arriba en planta alta y los varones abajo”). De estos relatos, se pueden concluir algunos aspectos relevantes, en lo cual coinciden denunciado y denunciante, es que el texto sacro invocado indica una organización espacial del rezo desde una mayor cercanía al imán que dirige el rezo a una mayor distancia de éste del siguiente modo: varones, niños y mujeres en grupos separados, más no indicaría una barrera física entre los distintos grupos.
V. 3. b) Ahora bien, la Sra. S., alega que la imposición denunciada debe ser considerada discriminatoria, en consecuencia, configura violencia por su condición de mujer. Conforme el art. 1 de la CEDAW, se entiende por discriminación hacia la mujer “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la esferas política, económica, social, cultural, civil y cualquier otra esfera”. De la letra y teleología de la norma surge claro que una restricción, exclusión o distinción puede ser discriminatoria por su efecto o resultado, aun cuando no persiga esa finalidad.
La Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer define la violencia “cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (art. 1).
La ley nacional 26.485 define la violencia contra las mujeres toda conducta que, por acción u omisión, basada en razones de género que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, participación política como así también su seguridad personal” (art. 4). La violencia contra la mujer, puede adoptar diferentes tipos, entre los cuales se encuentra la psicológica que es aquella que causa daño emocional y disminución del autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o busca degradar y controlar sus acciones, comportamientos creencias, decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación, asilamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia, sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación, limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación (art. 5 inc. 2).
A su vez, la violencia puede manifestarse de diversos modos, entre ellas la institucional, realizada por funcionarios, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, partido político, sindicato, organización empresarial, deportiva o de la sociedad civil, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley (art. 6 inc. b).
A fin de reconocer si una práctica o conducta resulta discriminatoria resulta útil recurrir al precedente “Castillo, Carina Viviana y otros provincia de Salta, Ministerio de Educación Prov. de Salta s/ Amparo” en el que nuestra Corte Suprema de Justicia, resolvió que cuando las diferencias de trato se basan en categorías sospechosas, como le es el género, debe efectuarse un examen más riguroso o de escrutinio estricto, pues parten de una presunción de invalidez y en consecuencia corresponde a quien es demandado por el acto discriminatorio probar que la diferencia de trato está justificada y en caso de que no logre justificar la necesidad de la disposición cuestionada debe ser considerada inconstitucional. Debe analizarse la razonabilidad de la diferencia de trato para ver si es legítima o no. Ahora bien, si la base a partir de la cual se otorga un trato diferenciado es su género, corresponde analizar si esta subordinación se asocia a prácticas basadas en estereotipos de género socialmente dominantes y socialmente persistentes, ya que estas prácticas pueden agravar la situación de las mujeres cuando se reflejan los estereotipos en políticas y prácticas (Corte IDH, caso González y otras vs. México, 2009, serie C-205 párrafo 401).
V. 3. c) Al respecto cabe destacar que las creencias religiosas de una persona se encuentran dentro del ámbito de su intimidad en el que puede actuar con libertad y son protegidas por el principio de reserva consagrado en el art. 19 de nuestra Constitución Nacional, sobre el particular la C.S.J.N. en su precedente “Castillo, Carina Viviana y otros provincia de Salta, Ministerio de Educación Prov. de Salta s/ Amparo” expresó que para un religioso su religión es un elemento fundamental de su concepción del mundo, impregna todos los actos de su vida individual y social, en consecuencia la limitación de ese derecho solo puede justificarse cuando medie un interés superior que goce de igual jerarquía Constitucional.
En el caso bajo estudio ambas partes invocan su derecho profesar libremente su religión contenido en el corpus normativo nacional y supranacional de Derechos Humanos incorporado a nuestro ordenamiento en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, y dentro de éste específicamente el Derecho a la Libertad de Culto o de Religión (el art. 18, 26 y 27 del PIDCP, art. 12 CADH, arts. 14 y 19 Constitución Nacional, art. 4 Constitución Provincial) que incluye el de la objeción de conciencia (comentario al art. 12 de la CADH Libertad de Conciencia y de Religión, en La Convención Americana de Derechos Humanos y su proyección en el derecho Argentino, Director, Enrique M. Alonso Regueira, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2013), el punto en que las partes no logran conciliar versa sobre prácticas, no sobre una materia sacra.
Sobre este punto en particular, cabe destacar el hecho incontrovertido y de vital gravitancia en los presentes, que la Sra. S., antes que las circunstancias se modifiquen por cuestiones sanitarias relacionadas a la pandemia por COVID bajo la orden del imán anterior, concurría a rezar junto a su pareja los días viernes y no era separada de los hombres por una barrera física, en el mismo sentido luego del rezo compartía otros espacios con los hombres que asistían a rezar, incluso hacia uso de la palabra, sin que esto genere ningún problema en esa comunidad religiosa. Estas habilitaciones, por parte del anterior imán, no fueron objetadas por los varones de la comunidad que participaban del rezo, lo cual da la pauta que es una decisión adoptada dentro de sus atribuciones, por lo tanto, materia disponible del imán.
Al modificarse las prácticas del rezo por parte del nuevo imán, el denunciado, separando los espacios en los que rezan y comparten entre hombres y mujeres con barreras físicas, la denunciante se sintió discriminada como mujer, ya que consideró que estas nuevas disposiciones la invisibilizaban y vulneran su derecho a la igualdad.
El principio de igualdad consagrado en nuestra Constitución Nacional en el art. 16 debe interpretarse, en consonancia con el art. 75 inc. 23 que pone en cabeza del órgano legislativo la función de organizar medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce de los derechos contenidos en la constitución y los tratados internacionales vigentes sobre los derechos de las mujeres. A partir de la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos, en particular la CEDAW y la convención de Belém Do Pará, se consagra el principio de igualdad como “no sometimiento” o igualdad estructural, cuyo objetivo es proteger al individuo, en este caso la mujer, como perteneciente a un grupo social desventajado en función de ciertas características identitarias, en el que su posición por un largo período de tiempo es lo que justifica la intervención del Estado para revertir y eliminar discriminaciones pasadas. Así esta concepción del principio de igualdad busca abolir la opresión como forma de relación social (¿Es posible la igualdad? Magdalena Inés Álvarez, en Tratados de Género, Derechos y Justicia. Derecho Constitucional y derechos humanos. Rubinzal-Culzoni. Pág. 63). La CSJN en el precedente “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Tadelva SRL y otros Amparo, 2014”, causa que no se articula contra el Estado sino contra un agente privado y en dónde la CSJN recurre al concepto de categoría sospechosa, expresó que el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación resultan elementos estructurales del orden jurídico constitucional argentino e internacional.
La CEDAW y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención Belém Do Pará” en sus diferentes normas instan a visualizar a las mujeres como un grupo históricamente relegado y obliga a los Estados a adoptar medidas apropiadas para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la superioridad o inferioridad de cualquiera de los sexos o funciones estereotipadas de hombres y mujeres (art. 5 inc. a. de la CEDAW y art. 8 inc. a. y b. de la Convención Belém Do Pará). Del mismo modo obliga a adoptar medidas apropiadas en todas las esferas política, social, económica, cultural, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer con el objeto de garantizarle el ejercicio y goce de los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre (art. 3).
A los fines de interpretar el alcance de estas obligaciones corresponde acudir a las Recomendaciones Generales del Comité de CEDAW (art. 17 y 22 de la CEDAW), como intérprete autorizado de esa convención en el plano internacional, en razón de que los tratados rigen en las condiciones de su vigencia (ver en sobre el particular Corte Suprema, 21-9-2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo servicios industriales S.A. s/accidentes ley 9688”):
Así la Recomendación General Nº 19, del Comité de CEDAW, relativa a la violencia contra la mujer, prevé de conformidad con la Convención “…la discriminación no se limita a actos cometidos por los gobiernos o en su nombre…Los estados parte se comprometen a adoptar todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas. En virtud del derecho internacional y pactos específicos de derechos humanos, los estados también pueden ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedir la violación de los derechos…” (párr. 9); El mismo documento establece que “las actitudes tradicionales según las cuales se considera a la mujer como subordinada o se le atribuyen funciones estereotipadas, perpetúan la difusión de prácticas que entrañan violencia o coacción (…) Esos prejuicios y prácticas pueden llegar justificar la violencia por razón de género contra la mujer como una forma de protección o dominación de la mujer. El efecto de dicha violencia sobre la integridad física y mental de la mujer es privarla del goce efectivo, el ejercicio y aun el conocimiento de sus derechos humanos y sus libertades fundamentales” (párr. 11 y 12 y recomendación general Nº 35).
La Recomendación General Nº 21, relativa a la igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares establece “Los estados partes deben desalentar decididamente toda noción de desigualdad entre el hombre y la mujer que sea afirmada por las leyes, por el derecho religioso o privado o por las costumbres y avanzar hacia uno en que se retiren las reservas, en particular al art. 16” (párr. 44);
La Recomendación General Nº 28, relativa a las obligaciones básicas de los Estados partes de conformidad con el artículo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer establece que los Estados deben “condenar la discriminación contra la mujer “en todas sus formas”… y “en todas las esferas” para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer” (párr. 8) y que los Estados están obligados a reaccionar activamente ante la discriminación contra la mujer, independientemente de que esas acciones u omisiones sean “cometidas por el Estado o por actores privados” (párr. 10);
La Recomendación General Nº 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualiza la recomendación general 19, establece en relación a las obligaciones de los Estados tendientes a la eliminación de la discriminación en contra de la mujer, “…se trata de una obligación de carácter inmediato, las demoras no se pueden justificar por ningún motivo, ya sea económico, cultural o religioso” (párr. 21). Por ello el Comité recomienda a los Estados parte apliquen medidas para remover tales obstáculos, entre ellas formular programas de capacitación eficaces que “promuevan una comprensión de la violencia por razón de género contra la mujer como algo inaceptable y perjudicial (…) Los programas deberían estar dirigidos a las mujeres y los hombres en todos los niveles de la sociedad; el personal docente, sanitario, de servicios sociales y el encargado de hacer cumplir la ley y otros profesionales y organismos(…); líderes tradicionales y religiosos; y autores de cualquier forma de violencia por razón de género, a fin de prevenir la reincidencia;…” (párr. 30, b. ii).
V. 3. c. i) Exhibe el Sr. K., un conocimiento pormenorizado de los estatutos legales que protegen la propiedad privada (espacio físico de la mezquita) y prácticas religiosas en nuestra carta magna, las leyes nacionales e instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional. Enfatiza el respeto debido a los derechos de las minorías por parte de la cultura hegemónica. En este sentido, y relacionado a los derechos culturales, el marco teórico del multiculturalismo se muestra como una respuesta más satisfactoria pues no busca excluir un grupo de derechos frente a otros, sino que es una forma de integración política de grupos culturales diversos, que deben acordar formas de convivencia en condiciones de tolerancia, respeto y reconocimiento mutuo. Así, al explicar el modo en que estos derechos de las minorías deben ser reconocidos manifiesta “estos derechos deben respetar dos restricciones: a) los derechos de las minorías no deberían permitir que un grupo oprimiese a otros grupos; y b) tampoco deberían permitir que un grupo oprimiese a sus propios miembros (…) los liberales deberían intentar asegurar que existe igualdad entre los grupos, así como libertad e igualdad dentro de los grupos” (Will Kimlicka. Ciudadanía Multicultural. Una teoría liberal de los derechos de la minoría. Ed. Paidós. España 1996, pág. 266). Como se advierte, reconocer derechos a las minorías, por parte de las culturas hegemónicas, tiene un piso mínimo no negociable, incluso en las teorías más permeables al reconocimiento de tales derechos. Asimismo, los conocimientos de derecho alegados en el expediente por el Sr. K., avalando exclusivamente los suyos, tributan a fin de reclamar el respeto de los mismos por parte de una otra y se lo exige al Estado Argentino como su garante, todo ello a fin de ejercer su liderazgo religioso en una comunidad con “paz y concordia entre hombres y mujeres”. Una mujer, miembro de la comunidad, Sra. S., alega que al imponerle nuevamente las viejas prácticas ya superadas (rezar tras una biblioteca, impedir la conversación e ingesta en común con los varones de la comunidad tras el rezo), el imán K. la discrimina como mujer. Tales prácticas, materia de denuncia, deben ser interactuadas con la noción de “desarrollo progresivo” de DDHH (art. 26 Convención Americana de Derechos Humanos, coherente con el art. 8 Belém do Pará), que implica la obligación de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. De esta noción, se desprende un deber de no regresividad “entendido como la prohibición de adoptar medidas deliberadas que supongan el empeoramiento del nivel de goce de un derecho” (Courtis, Christian (comp.), Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Editores del Puerto-CEDALCELS, Buenos Aires (2006)). Asimismo, el desarrollo progresivo o, su correlato, deber de no regresividad, “es justiciable – es decir, susceptible de control a través de mecanismos jurisdiccionales” (Christian Courtis, Convención Americana sobre Derechos Humanos comentada. Ed. Konrad Adenauer Stinftung. Bogotá, Colombia 2014, pág. 674).
La Corte IDH (Casos “Cinco Pensionistas” y “Acevedo Buendía”) y la CIDH (Casos “Miranda Cortez”, párrs. 105-106 y “Asociación Nacional de Ex Servidores”), han sostenido repetidamente (lo que resulta vinculante para este Tribunal), que los Estados se han comprometido a adoptar medidas de derecho interno tendientes a lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, en coherencia con los arts. 1.1 y 2 de la misma Convención (obligación de respetar los derechos y deber de adoptar disposiciones de derecho interno). Además, dichas medidas podrán adoptarse con criterios flexibles atendiendo a las realidades de cada uno de los países, tratándose siempre de obligaciones de hacer. Como correlato, se desprende un deber de no regresividad, que no siempre deberá ser entendido como una prohibición de medidas que restrinjan el ejercicio de un derecho, sino que “…requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente…” es decir, para “…evaluar si una medida regresiva es compatible con la Convención, se deberá determina si se encuentra justificada por razones de suficiente peso…” (Christian Steiner y Patricia Uribe. Comentario al art. 26 de la CADH Desarrollo Progresivo. Convención Americana de Derechos Humanos Comendada. Comentario de editores. Programa Estado de Derecho para Latinoamérica Konrad Adenauer Stiftung, Editorial Eudeba, 2014).
V. 4) El denunciado K., reconoce la posibilidad de distintos criterios en materia de prácticas. Menciona le denunciado, por ejemplo, el uso de la burka, la que entiende pero el interpreta el Corán y no exige que se cubra rostro, manos y pies, como otra personas de su religión que si lo exigen, en ese sentido, amplia el ejercicio de derechos a la igualdad de mujeres y varones (exhibir el rostro descubierto). De allí que entiende la existencia de cierta disponibilidad en materia de prácticas, pero respeta como válidas las decisiones de sus pares sólo si son más restrictivas que las suyas, no así si son más permisivas, atento que desconoce la práctica impuesta por el anterior imán, colocando nuevamente la barrera física (biblioteca) entre varones y mujeres al momento del rezo como así no permite compartir la conversación y alimentos entre varones y mujeres tras el rezo.
Ampliado el ejercicio de sus derechos a rezar sin una barrera física entre los varones y ella y compartir las conversaciones y alimentos luego del rezo en pie de igualdad con los varones, la Sra. S., desarrolla progresivamente el ejercicio de sus derechos a la igualdad. Cuando el nuevo imán K. pretende hacerla rezar nuevamente tras la biblioteca y la excluye nuevamente de las conversaciones e ingesta de alimentos en común con los varones tras el rezo, se produce una regresión en el ejercicio de sus derechos. Hay que determinar si tal regresión es razonable y/o justificada a la luz de nuestra constitución nacional y los tratados internacionales antes citados, es decir: si las acciones del Sr. K. están “justificada por razones de suficiente peso” para desinstalar la práctica impuesta por el anterior imán, imponiendo a la Sra. S. volver a rezar tras una barrera física (biblioteca), como así volver a prohibir espacios de conversación e ingesta de alimentos en común entre varones y mujeres luego del rezo.
Los argumentos del Sr. K. se pueden esquematizar: a. el texto sacro, que habla de ubicación por grupos (varones, niños, mujeres), no de una barrera física entre ellos; b. evitar que se corte el rezo si pasan al frente de la S., entonces toda persona en rezo debe contar con una biblioteca delante para protegerlo de tal hipótesis; c. las exigencias sanitarias de distancia, ya desaparecidas; d. la disconformidad de la comunidad, no es tal, ya que ésta no objeta a la autoridad que da directivas en materia de prácticas, de hecho no se lo objetó al anterior imán: e. la tradición de mil quinientos años no puede ser alegada como materia sacra, de hecho el anterior imán no la consideró materia indisponible; f. que el espacio que se les había reservado no era incómodo ni las degradaba, efectivamente la alfombra es la misma en todo el piso de la mezquita, de modo que las comodidades son idénticas, lo de degradante es discutido por la Sra. S. que se siente invisibilizada tras la biblioteca; g. que es necesario evitar las distracciones durante el rezo, lo cual no depende de la barrera que se disponga respecto de las mujeres, sino de la predisposición del feligrés a no dejarse distraer por su entorno (masculino, femenino, ornamental, etc). Si algo distingue a los espacios de culto, es justamente, la riqueza ornamental, de modo que ocultar a la Sra. S. detrás de una biblioteca no impide a quien reza seguir los arabescos de la alfombra, los tallados del minbar, las molduras del mihrab, etc., atento que en todos los espacios de culto alrededor del mundo, hay un gran esfuerzo en embellecerlos; h. que las mujeres no están obligadas a ir a rezar los viernes y pueden ir otro día, tampoco está prohibido a las mujeres ir al rezo de los viernes.
Luego de este recorrido, retomamos la pregunta original, si las acciones del Sr. K. están “justificada por razones de suficiente peso” para desinstalar la práctica impuesta por el anterior imán, imponiendo a la Sra. S. volver a rezar tras una barrera física (biblioteca), como así volver a prohibir espacios de conversación e ingesta de alimentos en común entre varones y mujeres luego del rezo, y la respuesta surge nítida: NO. El Sr. K. no ha podido dar cuenta de un argumento que permita superar el escrutinio estricto que impone la categoría sospechosa, ni ha podido justificar con razones de suficiente peso el volver a las antiguas prácticas. Atento lo dicho, retornar a superadas prácticas restrictivas, es una limitación arbitraria e inconstitucional en el contexto que se trata, por lo que la Sra. S. tiene derecho a practicar el rezo sin una barrera física que la separa de los varones y participar de las conversaciones y consumo de comida tras el rezo en igualdad con los varones, como lo hacía con el anterior imán.
En ese sentido, identifica con claridad el informe del Equipo Técnico del Fuero: “…pudo observarse que los reclamos y acusaciones de ambas partes del conflicto, se relacionan a una disputa de modos y saberes impuestos, según la vivencia de cada uno de los actores…”. Para el Sr. K., su criterio en materia de prácticas, tiene más peso que los argumentos sobre derechos esgrimidos por la Sra. S. cuando entran en colisión.
V. 4. a) A más de lo realizado por el Sr. K. materia de la denuncia, hay tres aspectos a destacar respecto de su posicionamiento durante el proceso.
V. 4. a. i) El primero de ello es su estrategia frente a la denuncia, radicalizando su postura con argumentos distintos (ver V. 4), como así efectuar valoraciones de carácter despectivo, peyorativo hacia la Sra. S. (quien expresó temor desde el inicio del proceso al procurar que su identidad no sea expuesta), hasta llegar al punto de procurar una estigmatización como “feminista radical”, imponerle sanciones y excluirla de la mezquita, todo ello durante la vigencia de este proceso. Al respecto la Recomendación General Nº 33 en el considerando Nº 9 establece entre los factores que entorpecen el acceso de las mujeres a la justicia incluyen a la “estigmatización de las mujeres que luchan por sus derechos”, y en su considerando 25 el Comité recomienda que los Estados partes: “a) Garanticen que el principio de igualdad ante la ley tenga efecto mediante la adopción de medidas para abolir todas las leyes, procedimientos, reglamentaciones, jurisprudencia y prácticas existentes que discriminen directa o indirectamente contra la mujer, especialmente en cuanto a su acceso a la justicia, y supriman los obstáculos discriminatorios al acceso a la justicia, entre otros: … ii) La estigmatización de las mujeres que luchan por sus derechos por participar activamente en el sistema de justicia (…) d) Protejan a las mujeres y las niñas contra interpretaciones de textos religiosos y normas tradicionales que establecen obstáculos a su acceso a la justicia dando lugar a que se discrimine contra ellas”. Como se advierte, el Sr. K., durante la tramitación de esta causa, en frente de la suscripta (prueba directa), incurre en violencia de género contra la denunciante S., por desplegar estrategias estigmatizantes en contra de ésta por defender, judicialmente, sus derechos adquiridos, indirectamente obstaculiza su acceso a la justicia.
V. 4. a. ii) En segundo aspecto, es la actitud del denunciado, Sr. K., respecto de Estado en general. El Sr. K. no registra una jerarquía del Estado Argentino (laico) intermediando las pretensiones en tensión, respecto de la comunidad religiosa a la cual pertenece, a tal extremo que, ante las reiteradas peticiones en torno al domicilio y citación del denunciado C., el imán no accedió a informarlo bajo argumentos inconsistentes. Esta falta de colaboración nos permite visualizar su predisposición subjetiva en ante un conflicto, comunidad religiosa y Estado laico, en el que no registra al segundo por sobre el primero.
En igual sentido, la falta de actualización por ante el Ministerio, respecto de las autoridades de la mezquita, conforme la reglamentación del ejercicio de cualquier culto. El I. C. I. y M. de C. fue inscripto por Resolución de la entonces Subsecretaria de Culto de fecha 18 de octubre de 1985 (Res. Nº 121/1985), sin registro de actividad en el legajo respectivo desde el 4 de mayo de 1999 (operación fecha 22/03/2022).
V. 4. a. iii) El tercer aspecto, se refiere al trato hacia la investidura de la Jueza de la causa (la suscripta) en particular. En este punto, es oportuno referirse a las instancias de audiencias. Siendo la oportunidad procesal para ser escuchado por la suscripta, el Sr. K. omitió sistemáticamente dirigir la palabra y sostener la mirada a la Jueza directora del proceso, haciéndolo exclusivamente a su abogado patrocinante. Cabe consignar, que no se trató de una actitud sumisa respecto de quien considerara una autoridad, muy por el contario, por lo que se le llamó la atención, atento configurar una falta de respeto. El Sr. K., luego de alguna insistencia sobre el particular, finalmente se disculpó por su actitud y se excusó en sus costumbres y cultura.
La omisión al contacto visual, no querer ver, es un ostensible gesto de no reconocimiento/desmerecimiento, atento que no la sostuvo con las otras funcionarias y empleadas mujeres del equipo de trabajo, de hecho, todo el equipo de trabajo de la Secretaría 12 es femenino.
Asimismo, el St. K. tampoco consideraba a la Jueza del proceso su interlocutora, ya que no le dirigía la palabra a ella sino a su abogado, incluso realizó consultas al patrocinio desjerarquizando a la jefa del proceso como si ella no existiera.
Esta actitud remisa a hablar y mirar a la Jueza en el proceso, es un termómetro claro de la visión de lo femenino que sostiene el denunciado: no se le habla, no se le mira, no se la escucha, no la ve. En síntesis, es como trató a la Sra. B. interponiendo, nuevamente, una biblioteca entre el actual imán y la feligresa e impidiendo que conversara y compartiera los alimentos tras el rezo. Desde allí que las disculpas, y se adelanta opinión, entiende quien suscribe deben ser replicadas respecto de la damnificada B., quien debe rezar detrás de una biblioteca, lo cual le evita al actual imán la necesidad de verla.
V. 5) El orden público es el límite previsto normativamente para el ejercicio del derecho a profesar una religión conforme lo establece nuestra Constitución Nacional en sus arts. 14 y 19 (del mismo modo la Convención Americana, art. 12 inciso 3: La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás y en idéntico sentido el art. 18 del PIDCP), y en el caso concreto, garantizar a las mujeres el derecho a vivir una vida libre de violencia/discriminación, es parte del orden público argentino, en consecuencia, en razón de lo dispuesto por el art. 6 inc. b de la ley 26.485, entiende quien suscribe que las prácticas religiosas llevadas adelante en la mezquita XXXXXXXX, deben continuar desarrollándose respetando las habilitaciones reconocidas a la Sra. S., que la propia Constitución Nacional le otorga, teniendo particularmente en vista que su actividad se despliega en territorio argentino y en modo alguno las practicas, costumbres y/o tradiciones con base en su religión, recurriendo al sexo de las personas como base para realizar diferencias de trato pueden configurar para las mujeres que decidan asistir, un trato desigual que de alguna manera menoscabe o perjudique el ejercicio de derechos que como ciudadanas argentinas ostentan. La Sra. S. ejercía su derecho de rezo en la mezquita mencionada, bajo la dirección del Sheik anterior a K. detrás de los varones pero sin una barrera física que la separara, asimismo compartía los alimentos y otras actividades del culto con los hombres, por lo que habilitar/reconocer/legitimar una práctica aplicada con posterioridad que le impide seguir ejerciendo sus derechos, como lo hacía con anterioridad (ver V. 4. a), menoscaba aquel derecho sin una suficiente justificación, desconociendo también el principio de no regresividad consagrado en materia de derechos humanos.
VI) El denunciado exige a su favor y de su grupo, tolerancia por parte de un Estado laico. Son justamente esos valores de tolerancia, libertad y respeto mutuo los que obligan a este tribunal a recordar al denunciado, que su imposición de volver a colocar una biblioteca delante de la Sra. S. en oportunidad de rezo, como así impedirle que comparta las conversaciones e ingesta de comida tras el rezo, no respeta a esta mujer singular. Asimismo, tolerar y respetar a un grupo no implica reconocer o legitimar que dentro del grupo pueda oprimirse a sus propios miembros, incluso si otras mujeres de la comunidad no ejercen el derecho a rezar los viernes o no reclaman por ser obligadas a hacerlo detrás de una biblioteca.
El propio Sr. K. se identifica víctima de la intolerancia (migrante desde Turquía por razones políticas), sin advertir las repercusiones de sus decisiones, regresivas de derechos adquiridos, sobre la vida de otras personas. Argentina es un país que “asegura los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino” y como contrapartida de esta oferta absolutamente generosa para la totalidad de la humanidad, venga del punto cardinal que sea, todos los hombres que quieran habitar el suelo argentino, son corresponsables de participar proactivamente en la construcción de este proyecto político de libertad.
Por todo ello, resuelvo:
1) Reconocer a la Sra. S. el ejercicio de sus derechos conforme CONSIDERANDO V. 4.
2) Imponer la tasa de tres Jus (art. 113, Ley 10.824 ley) al Sr. K.
3) Instar a la comunidad de la mezquita XXXXX a conversar en su interior la evolución de los derechos y la evolución de las prácticas religiosas a la luz de los DDHH en un Estado laico.
4) Poner en conocimiento del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la nación la presente resolución a sus efectos.
5) Oficiar al CONSAVIG (Comisión Nacional Coordinadora de acciones para la elaboración de sanciones de Violencia de Género) a los fines de su conocimiento y que articule acciones con la mezquita en cuestión que promuevan el ejercicio efectivo de los derechos de la Sra. S., conforme CONSIDERANDO V. 4.
6) Archivar las presentes actuaciones, dejando debida constancia en SAC. – Mariana Wallace.
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(*) Sentencia firme.
G., A. C. y otro s/guarda con fines de adopción
Comentada por Eduardo A. Sambrizzi: El interés superior del niño debe prevalecer por sobre los aspectos formales insertos en las disposiciones legales.
Buenos Aires, 20 de Abril de 2023
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por E. L. G. K. y A. C. G. en la causa G., A. C. y otro s/ guarda con fines de adopción”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que en el marco de un proceso de guarda con fines de adopción, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Posadas, Provincia de Misiones, confirmó la decisión de primera instancia en cuanto había rechazado in limine la demanda deducida por el matrimonio guardador de la niña L.C.D., con quien convive desde su nacimiento ocurrido el 21 de marzo de 2012 por decisión de su madre biológica, y había dispuesto que de conformidad con lo previsto en el art. 28 de la ley local XII nº 20, se procediera a citar a los postulantes inscriptos en el Registro Único de Aspirantes a la Adopción en el orden de la lista correspondiente para definir la situación de la infante (conf. fs. 103/107 del expediente 333/2013 acompañado en copia en formato digital).
Para decidir de esa manera, hizo mérito de que los pretensos guardadores no habían acreditado debidamente el conocimiento sobre las circunstancias personales, sociales y familiares de la madre biológica, requisito que, a estar a los términos del art. 26 de la citada ley, debía cumplirse al momento de formular el pedido de guarda, siendo insuficiente la sola mención al respecto; que tampoco habían ofrecido prueba a esos fines por lo que no podían invocar que se les hubiera vedado su producción, y que no existía una crítica adecuada a la falta de inscripción en el mencionado registro de aspirantes a adopción por parte de los interesados, sin que la sola manifestación en sentido contrario resultara suficiente.
Añadió que aunque el tiempo constituía un factor importante a ponderar en los supuestos de guarda y adopción, ello no podía ser invocado para eludir el cumplimiento de la normativa vigente, prevista en protección de los derechos de las niñas y niños (art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño). Asimismo, formuló algunos cuestionamientos a la conducta de los peticionarios y estimó inoficiosa la audiencia con las partes fijada por el magistrado de grado con posterioridad a la decisión de rechazar liminarmente el pedido bajo examen.
2º) Que el Superior Tribunal de Justicia de la referida provincia, después de un dilatado trámite vinculado con su integración, rechazó, por mayoría, el recurso de inaplicabilidad de ley deducido por el matrimonio guardador con sustento en que la decisión recurrida no constituía una sentencia definitiva que habilitara la vía intentada desde que la desestimación de la guarda con fines de adopción no causaba estado y podría ser planteada nuevamente (conf. fs. 145/178 y 179/184 del referido expediente).
Contra dicho pronunciamiento el matrimonio guardador dedujo recurso extraordinario que, denegado por mayoría de votos, dio origen a la presente queja.
3º) Que es criterio reiterado de la Corte Suprema que las resoluciones por las cuales los superiores tribunales de provincia deciden acerca de la procedencia o improcedencia de los recursos extraordinarios de carácter local deducidos por ante ellos no son, en principio, revisables en la instancia del art. 14 de la ley 48; empero, dicho criterio admite excepción impugnada suficientes o mediante inadecuada ponderación de las cuando la sentencia conduce, sin fundamentos una circunstancias del caso, a una limitación sustancial de la vía utilizada por los recurrentes, afectando su derecho de defensa en juicio y debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional; Fallos: 326:2397 y 330:1907).
Tal situación se presenta en el caso, habida cuenta de que, contrariamente a lo sostenido por el superior tribunal local, la decisión de la cámara que confirmó el rechazo in limine de la demanda de guarda con fines de adopción en los términos señalados resulta equiparable a sentencia definitiva, desde que por un lado, es susceptible de causar un agravio de insuficiente o dificultosa reparación ulterior con clara repercusión en los derechos de la niña involucrada dada la incidencia que tendrá en su vida actual y futura, y por otro, torna inoperante para los interesados la posibilidad de deducir una nueva pretensión con idéntico objeto, aspectos que habilitan la admisibilidad del recurso (conf. doctrina de Fallos: 308:90; 316:1833; 319:2325; 323:337; 325:1549; 331:147 y 941, y 344:759 y 2471).
La circunstancia de que la decisión cuestionada no cause estado, en tanto –en palabras del superior tribunal– puede deducirse una nueva demanda, no altera la conclusión señalada precedentemente. La posibilidad de realizar un pedido similar al que se había rechazado conduce, a estar a los propios términos de la resolución, no solo a modificar la realidad familiar de la infante sin atender a las consecuencias que tal proceder podía suscitar en aquella “desde que ningún informe socio-ambiental y/o interdisciplinario fue ordenado a esos fines”, sino también a frustrar la posibilidad de que el matrimonio guardador pueda obtener idéntica pretensión en un nuevo proceso ajustado, según lo invocado en las anteriores resoluciones, a la normativa que rige el caso con las implicancias que ello trae aparejado.
4º) Que este Tribunal ha enfatizado firmemente sobre la necesidad de resolver los conflictos que atañen a los infantes, en tanto sujetos de tutela preferente, a la luz del principio del interés superior del niño (confr. doctrina de Fallos: 328:2870; 341:1733), principio que encuentra consagración constitucional en el art. 75, inciso 22, de la Ley Fundamental que recepta con esa jerarquía a la Convención sobre los Derechos del Niño, e infra-constitucional en el art. 3º de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y 4 de la ley provincial II nº 16, y en los arts. 595, inc. a, y 706, inciso c, del Código Civil y Comercial de la Nación.
Asimismo, ha afirmado que el citado principio debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que los involucran en todas las instancias, incluida esta Corte Suprema, y ha resaltado el deber inexcusable que tienen los jueces al decidir asuntos como los del sub examine de garantizar a los infantes situaciones de equilibrio a través del mantenimiento de escenarios que aparecen como más estables, evitando así nuevos conflictos o espacios de incertidumbre cuyas consecuencias resultan impredecibles (confr. doctrina de Fallos: 328:2870; 344:2647 y 2901). Ello así, pues los órganos judiciales, así como toda institución estatal, han de aplicar el citado principio estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses de los niños, niñas y adolescentes se ven afectados por las decisiones y las medidas que adopten.
En ese marco de ponderación, la existencia de un riesgo cierto para la infante derivado del desplazamiento de la guarda que se mantiene inalterada desde su nacimiento por más de 9 años en cabeza del matrimonio guardador, producto de la inevitable modificación de la situación socio-afectiva-familiar en la que se encuentra inserta y cuyas consecuencias no pueden desatenderse en estos asuntos, así como la imperiosa necesidad de garantizar el derecho de aquella a crecer en el seno de una familia, exigen una respuesta diferente.
5º) Que aun cuando lo hasta aquí expresado conlleva a descalificar la sentencia del superior tribunal local, atento los derechos e intereses en juego –de indudable naturaleza federal– y a fin de evitar que se prolongue aún más la adopción de una solución definitiva acerca de la situación de la infante, corresponde que este Tribunal entienda en los planteos sobre el fondo del asunto vinculados con la desestimación in limine de la demanda y la búsqueda de postulantes con miras al otorgamiento de la guarda de la niña con fines de adopción.
En esa tarea, resulta pertinente atender al principio inveterado de esta Corte Suprema según el cual sus sentencias deben adecuarse a las circunstancias existentes al momento en que se dictan, aunque resulten sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (confr. Fallos: 269:31; 308:1087; 316:1824; 317:704; 321:865; 344:1149, entre muchos otros). Esta doctrina adquiere una especial consideración cuando aquellas importan modificar o mantener relaciones interpersonales que se enmarcan en una dinámica propia con incidencia en la respuesta jurisdiccional y de las que no es posible prescindir a fin de adoptar una decisión que atienda de manera primordial el interés superior de la niña. La configuración del citado “interés superior” exige examinar las particularidades del asunto y privilegiar, frente a las alternativas posibles de solución, aquella que contemple –en su máxima extensión− la situación real de la infante.
Más allá de las razones que sustentaron las resoluciones adoptadas durante el trámite de este proceso iniciado en el año 2012, cobra particular trascendencia el escenario en el que hoy se enmarca el asunto. La información otorgada por el juez de grado –en respuesta al pedido efectuado por este Tribunal– con relación a la audiencia celebrada con el matrimonio guardador, la madre biológica y la niña con posterioridad a la interposición del recurso bajo examen, da cuenta de la realidad social y familiar en la que se encuentra inserta la infante hace más de 9 años, como también de la situación personal de cada uno de los involucrados, de sus deseos y de sus posibilidades para asumir la crianza de la pequeña, manifestaciones que sustentan la inconveniencia, al presente, de mantener la decisión aquí cuestionada.
La apreciación conjunta de las manifestaciones allí volcadas ponderadas a la luz del referido principio del interés superior, conducen a propiciar la continuación del trámite del proceso a fin de que, oportunamente y con los recaudos que devienen imprescindibles en estos supuestos, se adopte una decisión que permita disipar –de manera definitiva– la incertidumbre sobre la situación familiar que en la actualidad pesa sobre la infante, de modo de tornar efectivo su derecho a crecer en el seno de una familia (confr. documentación remitida por el Juzgado de Familia nº 2 de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Misiones, agregada a la presente queja el 17 de diciembre de 2021).
6º) Que en efecto, dado el tiempo transcurrido desde el comienzo de estas actuaciones, mantener en la actualidad una decisión adoptada en un momento y contexto determinado de manera preliminar y sin mayor sustanciación, que desestimó la pretensión inicial del matrimonio guardador, compartida por la madre biológica, por cuestiones estrictamente formales y dispuso la elección de nuevos postulantes para asumir la guarda y, en su caso, la adopción de la niña, importaría hoy una evaluación del asunto alejada de las directrices constitucionales que deben guiar el caso (art. 75, inciso 22, de la Ley Fundamental; art. 3º de la citada Convención sobre los Derechos del Niño). Solución que se refuerza frente a la ausencia de elementos que aseguren –o cuando menos indiquen– que su mantenimiento resulta más beneficioso para el sujeto que requiere de una protección especial.
Cabe recordar que la necesidad y obligatoriedad de sujetarse a las normas que rigen en toda clase de juicio y, con mayor intensidad en estos asuntos, no puede conducir a que se omita apreciar que, de manera excepcional y en razón de la trascendencia de los derechos comprometidos, las circunstancias particulares del caso autorizan una solución que los atienda de manera primordial (confr. doctrina de Fallos: 331:147, 2047; 344:2901, entre otros).
El respeto al debido proceso y la sujeción a las normas procesales y sustanciales que rigen el instituto de la adopción constituyen premisas fundamentales que no pueden ser soslayadas ni desconocidas tanto por quienes la solicitan como por quienes deben decidir al respecto, en resguardo del derecho de defensa y de la seguridad jurídica (art. 18 de la Constitución Nacional). No obstante, frente a situaciones de marcada excepcionalidad como la de autos, a la hora de decidir, la satisfacción del interés superior exige atender a una visión de conjunto.
Esta Corte ha señalado en reiteradas oportunidades que queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales en temas de familia si estos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley manda valorar (Fallos: 331:147, 2047 y 344:2901, entre otros). Del mismo modo, ha destacado que a la hora de definir una controversia, los jueces no deben omitir atender a las consecuencias que se derivan de ella a fin de evitar que, so pena de un apego excesivo a las normas, se termine incurriendo en mayores daños que aquellos que se procuran evitar, minimizar o reparar (confr. doctrina de Fallos: 326:3593; 328:4818 y 331:1262), conclusiones que –valga remarcar– adquieren ribetes especiales cuando se trata de niños, niñas y adolescentes.
En esa particular evaluación no cabe desconocer la importancia y efectos que el paso del tiempo –por motivos que le son ajenos– tiene en los primeros años de vida de los infantes cuya personalidad se encuentra en formación. Ello pues, es en ese curso temporal en el que se desarrollan los procesos de maduración y aprendizaje, convirtiéndose entonces el tiempo transcurrido, en un factor que –pese a no ser lo deseable y cuya configuración como elemento de ponderación debería procurarse evitar– adquiere una consideración especial a la hora de definir el asunto y determinar “su interés superior” en el caso en concreto que, como tal, no cabe que sea desatendido por quienes tienen a su cargo dicha tarea.
7º) Que aunque las circunstancias señaladas llevan a dejar sin efecto la decisión que rechazó in limine la demanda, ello no importa admitir sin más la pretensión de los guardadores frente a la ausencia de informes especializados que devienen imprescindibles en la materia, sino juzgar sobre la improcedencia de mantener una resolución desestimatoria de un pedido de guarda con fines de adopción cuando las circunstancias actuales del caso orientan, prima facie, en sentido contrario. Máxime cuando –valga reiterarlo– ello importaría desandar un camino recorrido en una etapa crucial en la vida de la infante sin que se hubieran acreditado elementos que demuestren con certeza un mayor beneficio para aquella, lo que no se condice con la prudencia judicial que, con mayor rigor, debe guiar las decisiones que se adopten en estos supuestos.
Corresponderá a los jueces de la causa en el marco de su jurisdicción, en ejercicio de las funciones que le son propias y a la luz de la normativa aplicable, disponer la realización de las medidas pertinentes para evaluar la aptitud del matrimonio guardador con miras al otorgamiento de la guarda con fines de adopción, sin perjuicio de advertir que dicha idoneidad no ha sido controvertida ni puesta en duda en autos. Ello así, pues la circunstancia de que la consideración primordial del principio del interés superior del niño, consagrado en la referida Convención sobre los Derechos del Niño, propicie en el presente caso la continuación del trámite del proceso no implica pasar por alto las evaluaciones –propias, necesarias y específicas– que exigen este tipo de juicios. La decisión judicial que deviene en estos asuntos reviste una trascendencia sociojurídica importante desde que pone en juego la efectiva vigencia de un imperativo irrenunciable como lo es la tutela de los derechos de la infancia, lo cual requiere inexorablemente contar con “toda la información pertinente y fidedigna” (confr. arg. Fallos: 331:2047).
En esa tarea, resultará pertinente tener presente la importancia que reviste la opinión de los infantes cuando las condiciones de edad y madurez así lo permitan. Una ponderación adecuada del citado interés superior, en tanto principio que debe orientar y condicionar las decisiones de quienes tienen a su cargo resolver los conflictos que los involucran, exige escuchar a los destinatarios principales de aquellas y quienes requieren de una protección especial por parte de todos los operadores judiciales (conf. art. 12 de la mencionada Convención sobre los Derechos del Niño; art. 707 del Código Civil y Comercial de la Nación; art. 18 de la ley local II nº 16 y Fallos: 344:2669).
Más allá de las escuchas que se lleven a cabo con motivo de lo que aquí se resuelve, la opinión de la infante manifestada en la audiencia celebrada por ante el juez de la causa a que se ha hecho mención en el considerando 5º de este pronunciamiento, pone de relieve la necesidad e importancia de atender a su opinión a la hora de juzgar sobre la pretensión principal de modo de alcanzar –en su máxima extensión– la tutela de su interés superior.
Por ello, y habiendo tomado intervención la señora Defensora General de la Nación, se declara procedente la queja y formalmente admisible el recurso extraordinario, se revoca el pronunciamiento apelado y, en uso de la facultad prevista en el art. 16 de la ley 48, se deja sin efecto la sentencia que rechazó in limine la demanda. Vuelvan las actuaciones al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dé trámite al presente proceso y se adopten las medidas necesarias para definir la situación familiar de la infante, debiendo mantenerse ínterin la guarda provisoria de la niña a cargo del matrimonio guardador. Costas en el orden causado en atención al tema debatido en autos (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, devuélvanse digitalmente los autos principales y remítase la queja para su agregación. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz
Considerando:
1º) Que el 1º de junio de 2012 los actores solicitaron, ante el Tribunal de Familia nº 3 de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires, la guarda con fines de adopción de la niña L.C.D., nacida el 21 de marzo de ese año en la Provincia de Misiones. Invocaron, en lo sustancial, que la niña les fue entregada por su progenitora en virtud de la imposibilidad de hacerse cargo de su crianza dada su precaria situación socioeconómica y de conocerlos con motivo de haber trabajado como empleada doméstica del padre de uno de ellos (fs. 30/34 del expediente 333/2013 remitido en copia digital).
El 30 de julio de 2012 el referido tribunal atribuyó la competencia al juez de familia de Posadas e indicó que debía adoptar las medidas necesarias en tiempo razonable. Consideró que los peticionarios eran ajenos a la provincia de origen de la niña y estaban a su cuidado por una presunta entrega directa por la progenitora, expresamente prohibida por el art. 318 del Código Civil. Destacó que, por ser una situación irregular, la guarda debía manejarse con diligencia y celeridad excepcional, pues el transcurso del tiempo favorecía la creación de lazos con la familia tenedora de hecho y podía ser perjudicial para los intereses de la niña y de su familia biológica; asimismo, libró oficio a la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia de la Nación para que tomara conocimiento de lo decidido (fs. 37/42).
2º) Que radicada la causa ante el Juzgado de Familia nº 2 de la Provincia de Misiones, el 17 de junio de 2013 su titular rechazó in limine la solicitud de guarda con fines de adopción y fijó una audiencia para que concurriera la progenitora con su hija en presencia del Ministerio Pupilar a fin de que iniciara medidas de protección integral. Se fundó en que el art. 26 de la ley provincial XII nº 20, que rige el proceso de adopción, dispone que los progenitores que propongan guardador determinado deben demostrar el conocimiento que tengan de las circunstancias personales, sociales y familiares de las personas propuestas –resultando insuficiente la mera declaración de los peticionarios– y que la omisión de tales recaudos autoriza al rechazo in limine de la petición. Destacó que los peticionarios no acreditaron los extremos requeridos por la norma y que no se daba la excepción prevista en la ley para otorgar la guarda sin consultar previamente al registro provincial de aspirantes a la adopción. Señaló que la decisión atendía al interés superior del niño pues la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN) debía conjugarse con las normas provinciales que tienden a la protección integral de los niños, como ser la mencionada ley XII nº 20 (fs. 55/57).
Según surge de las actuaciones, la audiencia fijada no se realizó por no haber comparecido la progenitora ni la niña (fs. 58), en tanto que los recursos de apelación de los peticionarios y la progenitora de L.C.D. contra la mencionada resolución fueron concedidos con efecto devolutivo (fs. 60 y 77). La señora Defensora Oficial, pese a destacar las irregularidades del caso, adhirió al recurso de la progenitora invocando el tiempo transcurrido (fs. 87).
Mientras que la señora Defensora de Cámara propició el rechazo de los recursos por considerar que el pedido no cumplía con la ley local –la que, según destacó, fue dictada “luego de varios escándalos” en la provincia por entrega de menores– (fs. 96), el señor Fiscal de Cámara opinó lo contrario en virtud de que el tiempo durante el cual la niña vivió con los actores había originado vínculos afectivos y psicológicos que debían ser considerados para hacer prevalecer el interés superior del niño conforme lo previsto en el art. 3.1 de la CDN (fs. 98/100).
El 18 de junio de 2014 la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial confirmó lo decidido por la jueza de primera instancia. Sostuvo que los peticionarios no habían cumplido con la ley de adopción y, pese a reconocer que el tiempo jugaba un papel relevante en los casos de guarda, concluyó en que no podía convalidar la situación irregular motivada por la conducta de las partes. Recordó que las normas sobre adopción persiguen la protección del interés superior del niño y que su observancia y la diligencia de los procedimientos judiciales son esenciales para resguardar ese interés. Reprochó a la jueza los términos en que había dispuesto la audiencia para que se presentara a la menor y que no se cumpliera la sentencia no obstante el efecto devolutivo con el que concedió la apelación, pues la dilación perjudicaba el interés de la niña. Sobre esa base, dispuso que la jueza cumpliera en forma inmediata con lo dispuesto en el art. 28 de la ley XII nº 20 para no agravar la situación de la menor y que en lo sucesivo arbitrara los medios para hacer cumplir las decisiones dictadas (fs. 103/107).
Los peticionarios interpusieron recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Alegaron, en síntesis, que la cámara aplicó erróneamente la ley XII nº 20 que exige a los progenitores –y no a los pretensos guardadores– acreditar las circunstancias previstas en el art. 26 y que el rechazo in limine del pedido privó a la madre biológica de probar los requisitos legales para la procedencia de la entrega de la niña al matrimonio guardador. Invocaron que la decisión es arbitraria por incurrir en un exceso de rigor formal que afecta el debido proceso y el interés superior de la niña reconocido en la CDN, pues la priva de continuar viviendo con la familia elegida por la madre con la que ha creado vínculos desde su nacimiento. Cuestionaron la exigencia de inscripción en el registro de adoptantes provincial con fundamento en que la ley 25.854 creó un registro nacional único por lo que era válida la inscripción en el registro correspondiente a su domicilio. Destacaron el derecho a obtener una eficaz definición judicial dentro de un plazo razonable (fs. 117/129).
3º) Que en esas condiciones el expediente fue recibido en octubre de 2014 por el Superior Tribunal de Justicia (fs. 138 vta.) que, después de un prolongado trámite para alcanzar mayoría, dictó sentencia el 19 de diciembre de 2018 y declaró inadmisible el recurso extraordinario local por considerar que la sentencia de cámara no es una resolución definitiva ni asimilable a tal. Sostuvo que la cuestión de la guarda con fines de adopción podía ser planteada nuevamente ante la justicia (fs. 179/183).
4º) Que contra esa decisión los peticionarios interponen recurso extraordinario federal. Por un lado, se fundan en la arbitrariedad de la sentencia por entender que se alcanzó la mayoría mediante una errónea aplicación de normas procesales locales. Afirman que ya se había alcanzado mayoría en la primera votación y cuestionan uno de los votos por haberse excedido en el análisis de la admisibilidad formal del recurso. Por otro lado, alegan que el fallo es definitivo al frustrar la única vía para el reconocimiento de sus derechos y del interés de la menor de edad en un proceso que lleva más de cinco años de duración, y que hay cuestión federal pues fueron privados de una decisión judicial válida, lo que afecta sus garantías constitucionales a la defensa en juicio y al debido proceso. Cuestionan el rechazo in limine de la demanda por importar un exceso ritual que veda la protección del Código Civil de la Nación (ley 340) para los casos en que los progenitores deciden dar a su hijo en guarda con fines de adopción e invocan que se violó el interés superior del niño (fs. 193/211).
El 16 de octubre de 2019 el Superior Tribunal de Justicia denegó, por mayoría, el recurso extraordinario federal (fs. 221/225), lo que motivo la queja de los pretensos guardadores ante esta Corte Suprema.
5º) Que la señora Defensora General de la Nación pidió que se desestime el recurso y se exhorte a las autoridades provinciales a escuchar a la niña y regularizar su situación de manera urgente. Entiende que la decisión no es definitiva pues el rechazo de la pretensión no impide que sea reeditada. Agrega que las cuestiones federales invocadas no guardan relación directa con la solución del pleito y que los agravios importan meras discrepancias con las normas sobre la adopción.
Sin perjuicio de ello, en forma circunstanciada y categórica sostiene que hubo una “importante pasividad por parte de los operadores judiciales provinciales, que generaron una afectación al plazo razonable que debe regir especialmente en esta clase de procesos” y “propiciaron que la situación irregular en la que mi defendida se encuentra inmersa se prolongue desde su nacimiento hasta el día de la fecha, pasados más de ocho años”. Enfatiza que “los jueces se limitaron a rechazar de plano la acción instaurada y se desentendieron de la situación de la niña, jamás se ocuparon de constatar su situación y eventualmente, tomar medidas para su protección y que se resuelva su estado familiar”. A ello añade que “entre la sentencia de cámara y la declaración de inadmisibilidad del recurso extraordinario local pasaron más de cuatro años. A esa altura la niña ya llevaba seis años residiendo con los guardadores”. Concluye que el solo transcurso del tiempo sin una determinación de la situación jurídica de la niña causa un perjuicio de imposible reparación posterior que debe ser resuelto con la premura que esta afectación al plazo razonable implica.
Destaca que la CDN y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) autorizan a que los niños y niñas sean separados del grupo familiar como medida proveniente del Estado, como excepción y previo agotamiento de todas las instancias posibles, siempre guiándose por el interés superior del niño. También señala que el Código Civil y Comercial de la Nación prohíbe las entregas directas en guarda de niños (arts. 611 y 613).
6º) Que si bien las resoluciones por las cuales los superiores tribunales de provincia deciden acerca de la procedencia o improcedencia de los recursos extraordinarios de carácter local no son, en principio, revisables en la instancia del art. 14 de la ley 48, ello admite excepción cuando la sentencia impugnada conduce, sin fundamentos suficientes o mediante una inadecuada ponderación de las circunstancias del caso, a una limitación sustancial de la vía utilizada por los recurrentes, afectando su derecho de defensa en juicio y debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional; Fallos: 326:2397; 330:1907 y 345:285).
Tal situación es la que se presenta en el caso. En efecto, la sentencia de cámara recurrida ante el Superior Tribunal de Justicia, confirmó la dictada en 2013 en la anterior instancia que había rechazado in limine la guarda con fines de adopción, fijado una audiencia para que se presentara a la niña al juzgado y dispuesto que el Ministerio Pupilar iniciara medidas de protección integral; asimismo, la cámara reprochó a la jueza no haber ejecutado la sentencia y expresamente dispuso que se procediera de inmediato según el art. 28 de la ley XII nº 20 para no agravar la situación de la menor de edad. Dicha norma establece que “[c]uando no quede acreditado el vínculo o el conocimiento de las circunstancias personales de los guardadores propuestos, el Juez, sin más trámite, procede a llamar a los inscriptos en el Registro Único de Aspirantes a la Adopción en el orden de la lista”.
De tal modo, el superior tribunal, al rechazar en diciembre de 2018 el recurso extraordinario local por entender que lo relacionado con la guarda de un menor de edad es un paso necesario pero no definitivo para la adopción y que no causa estado al poder plantearse nuevamente, soslayó las circunstancias del caso y el daño serio que su decisión podía causar a la niña. Esa decisión importó que después de cinco años pudiera modificarse en lo inmediato la situación familiar en que la niña, de casi siete años de edad a ese momento, había transcurrido toda su vida. Es decir, aun cuando el desplazamiento de la guarda pudiera considerarse, en abstracto, una decisión no definitiva, su crucial incidencia para la vida actual y futura de L.C.D. determinaba, en el caso concreto –como consecuencia necesaria de las particulares circunstancias mencionadas–, la configuración de un agravio no susceptible de ulterior reparación. La existencia de un riesgo cierto para la salud psíquica de la niña imponía, en las circunstancias descriptas, equiparar el pronunciamiento sobre la guarda a la sentencia definitiva que requiere la ley procesal local para la admisibilidad del recurso extraordinario (doctrina de Fallos: 312:869 y su cita).
La posibilidad de que la decisión recurrida modificara la situación de la niña, aun cuando fuera irregular desde su nacimiento en 2012 –conforme lo consideraron tanto los jueces como los defensores que intervinieron en la causa–, obligaba al superior tribunal provincial a intervenir y dictar una sentencia que ordenara el procedimiento y dispusiera los remedios necesarios para evitar las consecuencias negativas de la irrazonable prolongación del pleito y de la pasividad de los jueces en hacer cumplir en tiempo y forma la decisión dictada cuando la niña tenía apenas un año de vida.
La demora de más de cuatro años en pronunciarse sobre el recurso extraordinario local, sumado al tiempo que ya había insumido el trámite en las anteriores instancias, era determinante para que dicho tribunal no se desentendiera de las consecuencias que ello había tenido en la vida de L.C.D. (doctrina de Fallos: 312:869), quien continuó en la referida situación irregular no obstante que la sentencia rechazó la guarda solicitada en esas condiciones (del acta de la audiencia judicial que tuvo lugar el 7 de mayo de 2021 en la ciudad de Posadas –remitida a esta Corte Suprema el 17 de diciembre de 2021– surge que la niña permaneció con los pretensos guardadores desde su nacimiento). Al declarar inadmisible el recurso extraordinario local, el Superior Tribunal de Justicia afectó el derecho al debido proceso garantizado por nuestra Constitución Nacional y prescindió del deber de velar para que el interés superior del niño fuera la consideración primordial en el trámite de adopción, tal como lo disponen la CDN aprobada por la ley 23.849 (art. 21) y el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 595).
7º) Que aun cuando lo expuesto es suficiente para admitir el recurso extraordinario federal, descalificar la sentencia recurrida de acuerdo con la doctrina de la arbitrariedad y revocarla para que se dicte un nuevo pronunciamiento que haga mérito de las circunstancias actuales de la niña, la gravedad de la situación impone efectuar las siguientes consideraciones que deberán ser tenidas en cuenta por el Superior Tribunal de Justicia para decidir el caso.
8º) Que la entrega directa de niños en guarda está expresamente prohibida por ley, la que impone la intervención previa de un juez (arts. 316 y 318 del anterior Código Civil vigente al momento de los hechos; arts. 607, 609, 611, 612 y 613 del Código Civil y Comercial de la Nación). El nuevo código de fondo mantuvo dicha prohibición –incorporada por la ley 24.779 al anterior código– y habilitó a los jueces a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, con la única excepción de que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en un vínculo de parentesco con los pretensos guardadores del niño (art. 611, segundo párrafo).
El art. 21 de la CDN dispone que “[l]os Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y; a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario”.
De ello se sigue que las normas sobre adopción deben ser rigurosamente cumplidas por quienes intervienen en dichos procesos. La finalidad de la prohibición de las entregas directas es la de preservar tanto la legalidad del trámite de adopción como la seguridad y los derechos de quienes intervienen en dichos procesos, en especial el interés superior del niño –sujeto protegido por la ley– para impedir que sean víctimas de vías de hecho –incluso del tráfico de niños– que lo priven de un procedimiento que desde el inicio impone que sea el Estado, a través de un juez, el que otorgue la guarda con fines de adopción.
En los dictámenes de las comisiones de ambas cámaras del Congreso de la Nación previos a la sanción de la ley 24.779 –que sustituyó varias de las normas del Código Civil anterior en materia de adopción–, se destacó que los valores tenidos en cuenta fueron “la celeridad, la economía de trámite y su seguridad. Otorgando seguridad jurídica a las adopciones […] no solo se ayudará a combatir el tráfico de niños entre otros efectos, sino que se asegura que la adopción favorecerá a los menores integrándolos a un núcleo familiar del cual carecen” y que “la guarda sólo se otorgará con intervención judicial” (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 17ª Reunión –Continuación de la 9ª Sesión Ordinaria– septiembre 14 de 1994, páginas 2122/2123), como así también que “Se establece un estricto procedimiento para otorgar a los menores en guarda. […] A partir de la sanción de esta ley, será únicamente el juez o tribunal quien disponga la entrega de menores en guarda. Esta nueva disposición tiene como principal objeto el desalentar e impedir la entrega de menores, que en forma absolutamente fraudulenta y en infracción a normas legales se lleva a cabo en nuestro país. Esta modificación tiene como principal fundamento evitar el tráfico de niños” (Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, 78ª Reunión –31ª Sesión Ordinaria (continuación)– 28 de noviembre de 1996, páginas 7382/7384).
9º) Que la circunstancia de que la ley disponga que sea un juez el que con exclusividad otorga la guarda con fines de adopción y lo habilite para separar al niño de los pretensos guardadores en caso de entrega directa, conlleva la necesidad de que las decisiones para lograr dicho cometido sean rápidas y eficaces.
En los casos de entregas directas de niños, dicho mandato exige una decisión inmediata para revertir la situación irregular expresamente prohibida por la ley, más allá de las instancias judiciales por las que pudiera transitar el proceso. Ello supone, asimismo, que esa decisión sea ejecutada también sin demora. No proceder de ese modo importa directamente tolerar y mantener una situación irregular que afecta, en general, el sistema legal de adopciones y, con el transcurrir del tiempo, el interés superior del niño en particular, dificultando la misión de los jueces de hacer cumplir la ley.
Del expediente judicial remitido en copia digital a esta Corte Suprema surge que el 30 de julio de 2012, apenas presentada la solicitud de guarda, el Tribunal de Familia nº 3 de Lomas de Zamora –en oportunidad de declinar la competencia a favor de los jueces del lugar de nacimiento de la niña– advirtió que los peticionarios estaban a su cuidado mediante una presunta entrega directa expresamente prohibida por el art. 318 del Código Civil y que, por ser una situación irregular, debía procederse con diligencia y celeridad excepcional, pues el transcurso del tiempo favorecía la creación de lazos con la familia tenedora de hecho y podía ser perjudicial para los intereses de la niña y de su familia biológica (fs. 37/42). Ese era, justamente, el deber que tenían los jueces de la causa que intervinieron durante el proceso.
En cambio, al momento en que el Superior Tribunal de Justicia de Misiones rechazó por falta de sentencia definitiva el recurso extraordinario local habían pasado más de seis años desde la mencionada resolución del tribunal de Lomas de Zamora, no obstante lo cual se mantenía la situación irregular, con las previsibles consecuencias advertidas; esto es, el desarrollo de la vida de la niña con los pretensos guardadores y la afirmación de los lazos afectivos con quienes transcurrió toda su primera infancia.
Llegada la situación a ese punto por la pasividad de los tribunales locales, no resultaba posible que el Superior Tribunal de Justicia rechazara el recurso extraordinario provincial por falta de sentencia definitiva, sin considerar las circunstancias imperantes en dicha oportunidad y las medidas que fueran necesarias para remediar la situación en forma inmediata, teniendo en cuenta los intereses en juego.
No es admisible que los tribunales soslayen que el tiempo es un elemento esencial en todos los procesos en los que intervienen los niños, especialmente en los trámites vinculados con la adopción. Durante estos procesos transcurren etapas de particular trascendencia en las que los niños adquieren hábitos y afectos que contribuyen a la formación de su personalidad (Fallos: 312:869). Así pues, el factor tiempo tiene un efecto constitutivo en la personalidad del niño, pues es en esa etapa en la que se desarrollan los procesos de maduración y aprendizaje, por lo que los jueces no pueden prescindir de dicha circunstancia al momento de tomar decisiones en las que deben tener en consideración el interés superior del niño (“S., C.”, Fallos: 328:2870, voto de los jueces Fayt, Zaffaroni y Argibay y Fallos: 344:2471).
Por ello, habiendo intervenido la señora Defensora General de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la decisión apelada. Devuélvanse digitalmente las actuaciones al tribunal de origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo decidido en la presente. Costas en el orden causado en atención al tema debatido en autos (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y remítase la queja para su agregación. – Carlos F. Rosenkrantz.
Convención Interamericana sobre Protección de Derechos Humanos de las Personas Mayores. Otorgamiento de jerarquía constitucional
Artículo 1º- Otórgase jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, a la Convención Interamericana sobre Protección de Derechos Humanos de las Personas Mayores, adoptada por la Organización de los Estados Americanos durante la 45ª Asamblea General de la OEA, el 15 de junio de 2015 y aprobada por ley 27.360.
Artículo 2°- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS NUEVE DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL VEINTIDÓS. – CLAUDIA LEDESMA ABDALA DE ZAMORA – CECILIA MOREAU – Marcelo Jorge Fuentes – Eduardo Cergnul
ADEMUS y otros c. Municipalidad de la Ciudad de Salta – y otro s/ amparo sindical (FSA 648/2015/CS1)
Dictamen del Procurador General ante la Corte:
I. La Sala II de la Cámara Federal de Salta confirmó la sentencia de primera instancia que había admitido el amparo interpuesto por la Agremiación de Empleados Municipales de Salta (ADEMUS), al que adhirieron la Asociación de Trabajadores Municipales de la Ciudad de Salta (ATMCS) y el Sindicato de Trabajadores Municipales de Salta, y declarado la inconstitucionalidad de la resolución 2061114, que homologó el Convenio Colectivo de Trabajo 1413/14 (fs. 2911297).
Estimó que las asociaciones sindicales simplemente inscriptas tienen derecho a participar en las negociaciones colectivas y, por ello, el CCT 1413/14, que fue celebrado con la participación exclusiva del sindicato con personería gremial, la Unión de Trabajadores Municipales de Salta (UTM), vulnera la libertad sindical consagrada en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y en el Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Sostuvo que ese razonamiento es acorde con la doctrina de la Corte Suprema dispuesta en Fallos: 331:2499, “ATE”; 332:2715, “Rossi”; 336:672, “ATE” y en el caso C.S. N.143, L XLVIII, “Nueva Organización de Trabajadores Estatales c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ amparo”, sentencia del 24 de noviembre de 2015, en los que declaró la inconstitucionalidad de disposiciones de la Ley 23.551 de Asociaciones Sindicales, que conceden a los sindicatos más representativos privilegios que exceden de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas.
Enfatizó que en el caso registrado en Fallos: 336:672, “ATE”, la Corte Suprema declaró que el artículo 31, inciso a, de la ley 23.551 excede esa prioridad al establecer “que es derecho exclusivo de la asociación sindical con personería gremial defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales y colectivos de los trabajadores y, por ello, declaró su invalidez inconstitucional Agregó que allí la Corte Suprema destacó la libertad sindical como principio arquitectónico, así como citó recomendaciones de la Comisión de Expertos de la OIT con relación a la incompatibilidad del citado artículo 31, inciso a, con el Convenio 87.
Señaló que el argumento basado en que el artículo 1 de la Ley 14.250 de Convenciones Colectivas de Trabajo establece que los convenios colectivos solo podrán ser celebrados por sindicatos con personería gremial no conmueve la decisión pues esa norma es anterior a la declarada inconstitucional por la Corte Suprema, por lo que no puede ser interpretada en forma aislada.
Por último, concluyó que resulta inoficioso pronunciarse sobre el planteo de invalidez constitucional del artículo 131 del CCT 1413/14, que impone un aporte solidario a los afiliados de las entidades simplemente inscriptas, pues la declaración de inconstitucionalidad de la resolución 2061/14 trae aparejada la inaplicabilidad de todo el convenio.
II. Contra ese pronunciamiento, la UTM dedujo recurso extraordinario federal (fs. 300/308), que fue contestado (fs. 311/315, 316/335, 336/337) y concedido (fs. 339/340).
Sostiene que existe una cuestión federal suficiente para habilitar la instancia ya que la sentencia en crisis declaró la inconstitucionalidad del artículo 31 de la ley 23.551 y de la resolución local 2061/14, que homologó el CCT 1413/14, por estimarlos violatorios de la garantía constitucional de libertad sindical. Además, alega que la sentencia no constituye un acto jurisdiccional válido puesto que no resuelve adecuadamente las cuestiones planteadas. Agrega que la sentencia tiene fundamentos aparentes que no respetan el debido proceso, el derecho de defensa en juicio y la recta administración de justicia.
Por un lado, remarca que los fallos de la Corte Suprema en los que se funda la sentencia no son análogos ni tratan la cuestión debatida en este caso. Afirma que, por el contrario, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de varios artículos de la ley 23.551 pero dejó a resguardo la constitucionalidad del artículo 31, inciso c, que es aplicable al sub lite.
Agrega que la validez de esa norma, que establece la exclusividad de la asociación con personería gremial para intervenir en negociaciones colectivas, no fue tratada por el tribunal. En ese sentido, señala que la sentencia en crisis, al referirse a la inconstitucionalidad del artículo 31, inciso a, no resolvió fundadamente el debate suscitado pues el derecho de la recurrente no surge de esa norma.
Por otro lado, alega que el Convenio 87 OIT y la Comisión de Expertos de ese organismo mantuvieron el privilegio de las organizaciones más representativas de celebrar convenciones colectivas. Arguye que la Corte Suprema se pronunció en el mismo sentido en los casos “ATE”, “Rossi”, “Nueva Organización” y en Fallos: 339:760, “Orellano”.
Concluye que el convenio colectivo cuestionado fue suscripto por el único sindicato con personería gremial en el ámbito municipal de la ciudad de Salta, de conformidad con lo establecido por la Constitución Nacional, convemos de OIT y leyes nacionales, y fue homologado por el Ministerio de Trabajo de la Nación. Sobre esa base, afirma que su anulación provocó un daño a los derechos adquiridos por todos los trabajadores municipales, por lo que corresponde revocar su declaración de invalidez constitucional.
III. Los planteos de la recurrente suscitan cuestión federal toda vez que la sentencia declaró la invalidez de la resolución 2061/14, que homologó el CCT 1413/14, al estimar que la celebración de ese convenio colectivo con la participación exclusiva del sindicato con personería gremial y excluyendo a las asociaciones sindicales simplemente inscriptas resulta violatorio del principio de libertad sindical consagrado en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y en el Convenio 87 de la OIT (art. 14, incs. 1 y 3, ley 48).
A su vez, la impugnante se agravia de que la sentencia decidió esa cuestión federal omitiendo pronunciarse sobre el artículo 31, inciso c, de la ley 23.551 y el artículo 1 de la ley 14.250, que establecen el derecho exclusivo de los sindicatos con personaría gremial para participar en la negociación colectiva. Esa tacha de arbitrariedad se encuentra inescindiblemente relacionada con las cuestiones federales planteadas, puesto que la validez de la resolución homologatoria del CCT 1413/14 no puede ser decidida sin analizar la aplicación y, eventualmente, la constitucionalidad de las citadas normas que confieren a las entidades sindicales con personería gremial la facultad de negociar convenios colectivos. Por ello, y de acuerdo con la doctrina de la Corte Suprema, entiendo que es menester tratar ambos agravios con la amplitud que exige la garantía prevista en el artículo 18 de la Constitución Nacional, a pesar de que la apelación extraordinaria fue concedida parcialmente (Fallos: 307:493, “De Vincenzo”; 307:1824, “Fábrica Argentina de Alpargatas S.A.LC.”; 315:1485, “Del Canto”; 323:1048, “Bovari de Díaz”; 323:1061, “Villegas”; 324:1590, “Saliot”; 324:4013, “Jessen”; 326:1339, “Consejo Profesional de la Agrimensura de la Pcia. de Bs. As.”; entre otros).
A ello cabe agregar que, tal como ha decidido ese tribunal, corresponde dar prioridad a las atribuciones de arbitrariedad, pues si son acertadas ellas implican que no existe una sentencia válida (Fallos: 318:189, “Bichute de Larsen”; 323:35, “Botti”; 338: 1347, “Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores”; 339:1520, “Frigerio”; entre otros).
IV. A mi modo de ver, asiste razón a la recurrente en cuanto se queja de que la sentencia apelada haya declarado la inconstitucionalidad de la resolución 2061/14, que homologó el CCT 1413/14, omitiendo pronunciarse sobre las normas que regulan la participación de las asociaciones sindicales en la negociación colectiva y que, en consecuencia, resultan decisivas para el examen de la cuestión federal Por un lado, el artículo 31, inciso c, de la ley 23.551, establece que “Son derechos exclusivos de la asociación sindical con personería gremial: “[…] c) Intervenir en negociaciones colectivas y vigilar el cumplimiento de la normativa laboral y de seguridad social”. Por el otro, el artículo 1 de la ley 14.250 dispone que “Las convenciones colectivas de trabajo que se celebren entre una asociación profesional de empleadores, un empleador o un grupo de empleadores, y una asociación profesional de trabajadores con personalidad gremial, estarán regidas por las disposiciones de la presente ley”. En ese marco normativo fue celebrado el CCT 1413/14 y dictada la resolución 2061/14.
De los fundamentos de la decisión impugnada surge que el tribunal se refirió a la constitucionalidad del artículo 31, inciso a, de la ley 23.551, que establece que es derecho exclusivo de la asociación sindical con personería gremial “[d]efender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales y colectivos de los trabajadores”. Sin embargo, esa norma no es pertinente para juzgar la validez de la resolución 2061/14, puesto que existen normas específicas –los mencionados arts. 31, inc. c, ley 23.551 y 1, ley 14.250– que regulan la representación de los intereses de los trabajadores en las negociaciones colectivas. El examen de esas disposiciones específicas no puede ser suplido por la cita de diversos pronunciamientos de la Corte Suprema, que si bien se refieren a la validez de disposiciones que establecen prerrogativas exclusivas a favor de sindicatos con personería gremial, no tratan la cuestión constitucional planteada, esto es, si es compatible con la libertad sindical la exclusividad de esas entidades para negociar los convenios colectivos de trabajo.
En Fallos: 331:2499, “ATE”, se debatió el derecho de las asociaciones simplemente inscriptas de convocar a elecciones de delegados y, sobre esa base, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del artículo 41, inciso a, de la ley 23.551. En el caso “Rossi” (Fallos: 332:2715), la discusión se centró en determinar si la delegada gremial de una asociación simplemente inscripta tiene la protección sindical otorgada a los delegados de asociaciones con personería –art. 52, ley 23.551–, y la Corte Suprema tachó de invalidez la norma que efectúa esa distinción. En Fallos: 336:672, “ATE”, la Corte Suprema se pronunció a favor de la legitimación del sindicato simplemente inscripto para representar intereses colectivos de trabajadores en sede judicial y, en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad del artículo 31, inciso a, que restringe esa facultad a favor del sindicato más representativo. Luego, in re C.S.N. 143, L. XLVIII, “Nueva Organización de Trabajadores Estatales c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ amparo”, sentencia del 24 de noviembre de 2015, el debate versó sobre el derecho a las licencias y franquicias pagas y el tribunal invalidó los artículos 44 y 48 de la ley 23.551, en cuanto prevén que esos derechos son exclusivos de los delegados de sindicatos con personería gremial.
En resumen, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de normas que establecen derechos exclusivos en favor de los sindicatos con personería gremial y, en consecuencia, equiparó, a esos efectos, a las asociaciones simplemente inscriptas, pero no trató las normas aquí involucradas ni las competencias sindicales que en esta causa se cuestionan y, de hecho, dejó a salvo de tacha constitucional determinadas prerrogativas en favor de los sindicatos más representativos. En ese sentido, al reproducir lo expuesto por el Comité de Libertad Sindical de la OIT, sostuvo que ninguna facultad concedida a los sindicatos con personería gremial puede serles negada a aquellos que no la tienen “… al margen de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta ante las autoridades y en la designación de delegados ante organismos internacionales” (Fallos: 331:2499, considerando 8º; 332:2715, considerando 5º; 336:672, considerando 3º; 339:760, considerando 14º; C.S. N. 143, L. XLVIII, “Nueva Organización de Trabajadores del Estado”, considerando 5º).
Puntualizó que la distinción no debería “privar a las organizaciones sindicales, que no hayan sido reconocidas como las más representativas, de los medios esenciales para defender los intereses profesionales de sus miembros, ni del derecho de organizar su gestión y su actividad y de formular su programa de acción, previsto por el Convenio núm. 87 (Libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Ginebra, OlT, 40. ed. revisada, 1996, párr. 309)” (Fallos: 331:2499, considerando 8º).
En ese contexto, la cita de los mencionados precedentes, que no abordan directamente la materia en debate, no alcanza para sostener un adecuado examen de la validez constitucional de las normas específicas que se han puesto en juego en la causa. En efecto, de acuerdo a la propia jurisprudencia de la Corte Suprema, en este caso correspondía evaluar si los derechos previstos en los artículos 31, inciso c, de la ley 23.551 y 1 de la ley 14.250 son acordes o exceden “la prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas”, que, según la Corte Suprema y el Comité de Libertad Sindical de la OlT, puede ser válidamente otorgada a los sindicatos más representativos.
Solo resta observar que la mera mención a la ley 14.250 no configura un pronunciamiento de la instancia ordinaria sobre la aplicación y validez de la norma. El tribunal adujo únicamente que esa ley no conmueve su decisión pues su sanción es anterior a la norma declarada inconstitucional por la Corte Suprema, en alusión al artículo 31, inciso a, de la ley 23.551. Ello configura un argumento aparente puesto que hace referencia a una norma que, como expliqué, no se encuentra aquí directamente involucrada.
La deficiencia del razonamiento es más grave aún si se pondera que la sentencia recurrida declaró la inconstitucionalidad de una disposición legal. Ello es un acto de suma gravedad institucional (Fallos: 323:2409, “Adamini”; 340:1185, “Lima”; entre otros) y una de las más delicadas funciones del Poder Judicial, considerada como última ratio del orden jurídico y solo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y de incompatibilidad inconciliable (Fallos: 330:855, “Rinaldi”, y 5345, “Longobardi”, entre otros). La prudencia que debe guiar a los jueces en el ejercicio de esta función se acentúa en el sub lite ya que la tacha de invalidez constitucional de la resolución 2061/14 implica la anulación del CCT 1413/14, en el que el colectivo de trabajadores municipales de Salta obtuvo mejoras en sus condiciones laborales.
De este modo, la sentencia apelada que resolvió la inconstitucionalidad de la resolución 2061/14, sin pronunciarse sobre las normas que las sustentan y que regulan el alcance de las facultades sindicales específicamente cuestionadas, no configura una sentencia en los términos exigidos por los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 311:435, “Cavanagh de Paz”; 338:1347, “Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores” y sus citas). En consecuencia, entiendo que cabe descalificar el fallo apelado con arreglo a la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, sin que ello implique adelantar una opinión sobre el fondo de la cuestión debatida.
Por último, entiendo que no corresponde anticipar una opinión respecto de la cuestión federal aquí planteada, en razón de que la aplicación y constitucionalidad del artículo 31, inciso c, de la ley 23.551 y del artículo 1 de la ley 14.250 deben ser previamente examinadas por el tribunal de grado.
En tal sentido cabe recordar que “la omisión de los tribunales de grado de pronunciarse sobre las cuestiones federales oportunamente planteadas por el demandado impide el normal ejercicio de la competencia apelada de esta Corte, tal como surge de las leyes 48 y 4055, y determina la necesidad de revocar el pronunciamiento apelado” (Fallos: 339:1820, “Righi”, considerando 14º).
En el citado caso, la Corte Suprema apuntó que “En efecto, como se explicó en el voto concurrente de la jueza Argibay en ‘Vea Murguía de Achard’ (Fallos: 329: 3956), ‘la omisión por parte de la cámara de apelaciones de todo pronunciamiento sobre los derechos que la recurrente fundara en normas de carácter indudablemente federal […] constituye un obstáculo para que esta Corte Suprema ejerza correctamente su competencia apelada’ (considerando 2º). Ello es así puesto que las cámaras de apelaciones referidas en el arto 6º de la ley 4055 cumplen, a los efectos del recurso extraordinario, una función simétrica a la de los tribunales superiores de provincia (Fallos 99:228). Por lo tanto, dichas cámaras tienen el deber legal de examinar cuidadosa y exhaustivamente las cuestiones federales traídas a su conocimiento, como paso previo a su tratamiento por la Corte Suprema por vía del recurso extraordinario” (considerando cit.).
V. Por lo expuesto, opino que corresponde declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada a fin de que por quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento.
Buenos Aires, 18 de junio de 2018. – Víctor Abramovich.
Buenos Aires 3 de septiembre de 2020.
Vistos los autos: “ADEMUS y otros c/ Municipalidad de la Ciudad de Salta – y otro s/ amparo sindical”.
Considerando:
1º) Que la Agremiación de Empleados Municipales de Salta (ADEMUS), con la adhesión de la Asociación de Trabajadores Municipales de la Ciudad de Salta (ATMCS) y el Sindicato de Trabajadores Municipales de Salta (STMS), promovieron una acción de amparo contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (MTEySS) y la Municipalidad de Salta con el objeto de que: a) se declare la inconstitucionalidad de la resolución 2061/14, homologatoria del Convenio Colectivo de Trabajo (CCT) 1413/14 “E” y de este convenio, en especial de su art. 131 en cuanto concede privilegios a las asociaciones con personería gremial, b) se ordene integrar la comisión renegociadora del CCT con ADEMUS, c) se tenga a las demandadas por incursas en “prácticas desleales”, d) se disponga el cese de toda conducta antisindical respecto de ADEMUS. Como medida cautelar, requirieron que el municipio se abstenga de retener a los trabajadores representados por los mencionados sindicatos el “Aporte Solidario” previsto en el art. 131 del CCT 1413/14 (fs. 15/35).
2º) Que el juez de primera instancia hizo lugar al amparo. Entendió que el art. 31 de la ley 23.551 (de asociaciones sindicales), en cuanto otorga derechos exclusivos a los sindicatos con personería gremial para defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales y colectivos de los trabajadores e intervenir en las negociaciones colectivas, es inconstitucional dada su incompatibilidad con los principios de libertad, pluralidad sindical y no exclusión. Asimismo, consideró arbitrario que no se le hubiese permitido a la actora participar en la renegociación del convenio homologado (fs. 185/201).
La Unión de Trabajadores Municipales de Salta (UTMS), único sindicato con personería gremial del sector que suscribió el CCT impugnado, tras solicitar su incorporación como tercero al proceso, apeló esa decisión.
3º) Que la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta desestimó el recurso. Para decidir de tal modo consideró que:
a) debía desecharse lo argüido acerca de que el derecho exclusivo de los gremios con personería gremial para negociar colectivamente no nace solo del art. 31 de la ley 23.551, como se entendió en origen, sino también del art. 1º de la ley 14.250 y fundamentalmente del art. 14 bis de la Constitución Nacional; la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT consideró que ello era compatible con el Convenio 87. En ese sentido lo resuelto en primera instancia resultaba “conteste con la doctrina asentada por…” esta Corte en “ATE” (Fallos: 331:2499; 2008), reiterada en “Rossi” (Fallos: 332:2715; 2009), “ATE” (Fallos: 336:672; 2013) y, más tarde, en CSJ 143/2012 (48-N)/CS1 “Nueva Organización de Trabajadores Estatales c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ amparo” (fallo del 24 de noviembre de 2015);
b) en esos precedentes la Corte declaró inconstitucionales ciertas disposiciones de la ley 23.551 que conceden a los sindicatos con personería gremial privilegios que exceden de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, de consulta por las autoridades y de designación de delegados ante organismos internacionales, en detrimento de la actividad de los simplemente inscriptos del mismo ámbito de actuación;
c) específicamente, en “ATE” (de 2013) la Corte “declaró la inconstitucionalidad del art. 31.a de la ley 23.551 en cuanto impidió que la actora (ATE) representara los intereses colectivos invocados por conside(rarlo) un derecho exclusivo de la asociación sindical con personería gremial”;
d) “con arreglo a tales precedentes, no cabe sino concluir que, contrariamente a lo que postula el recurrente, con base… (en la normativa constitucional e internacional)… y en las recomendaciones de la Comisión de Expertos, el art. 31 inc. a) de la ley 23.551 de Asociaciones Sindicales, en cuanto establece que es derecho exclusivo de la asociación sindical con personería gremial defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales y colectivos de los trabajadores, es inconstitucional. Ello, por cuanto tal privilegio excede de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas…”;
e) ningún peso tiene el argumento del recurrente en el sentido de que dicha exclusividad también viene dada por el art. 10 de la ley 14.250 (t.o. 2004), pues dicha norma es… anterior a la declarada inconstitucional, por lo que ya no puede ser interpretada de manera aislada;
f) “en cuanto a lo manifestado por el recurrente en el sentido de que el juez de grado no se expidió acerca de la petición de invalidez del art. 131 del CCT, resta añadir que dicha omisión –tal como lo señalara el magistrado– fue consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución Nº 2061, lo que trae aparejada la inaplicabilidad del ‘aporte solidario’ previsto en la citada norma, por lo que a la luz de lo que aquí se resuelve dicha inaplicabilidad también debe ser confirmada”.
4º) Que, contra tal pronunciamiento UTMS interpuso el recurso extraordinario de fs. 301/308, que fue concedido a fs. 339/340 en cuanto cuestiona la validez del art. 31 de la ley 23.551 y de la resolución 2061/14 del MTEySS por ser contrarios al art. 14 bis de la Constitución Nacional y al Convenio 87 de la OIT.
En lo sustancial, el recurrente plantea que los jueces de la causa se expidieron sobre la constitucionalidad del art. 31, inc. a, de la ley 23.551 “¡pero lamentablemente esa no era la cuestión discutida en autos! Es que, efectivamente, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad… (de dicha norma)… pero las potestades allí acordadas no son las de celebrar convenciones colectivas de trabajo, puesto que ellas surgen del inc. c) del artículo, y son diametralmente diferentes” (fs. 304).
5º) Que los agravios del apelante suscitan cuestión federal bastante que habilita su tratamiento por la vía elegida pues el a quo consideró violatoria del principio de libertad sindical (art. 14 bis de la Constitución Nacional y Convenio 87 de la OIT) y, por lo tanto, inconstitucional, la resolución 2061/14 que homologó el CCT 1413/14 “E” en virtud de que en la negociación de este fueron excluidos los sindicatos simplemente inscriptos del sector, exclusión que entendió derivada de la aplicación del art. 31, inc. a, de la ley 23.551 norma que también reputó inconstitucional.
A efectos de dilucidar la cuestión traída solo se abordarán los puntos que resulten pertinentes para la resolución de la controversia pues, como reiteradamente lo ha puntualizado este Tribunal, los magistrados no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes (Fallos: 300:522 y 1163; 301:602; 331:2077).
6º) Que el a quo ha ejercido la más delicada de las funciones encomendadas a un tribunal de justicia –entendida como la última ratio del orden jurídico– cual es la de declarar la inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal (Fallos: 328:2567 y 4542; 340:141, entre muchos más), concretamente el art. 31, inc. a, de la ley 23.551, sin advertir que no era esa la norma que regía específicamente el caso y proporcionando fundamentos que exhiben una notoria distorsión de la doctrina constitucional establecida por esta Corte en la materia.
7º) Que, en efecto, mediante la presente acción de amparo se impugnó la constitucionalidad de una resolución ministerial (2061/14) que homologó el CCT aplicable al personal de la Municipalidad de Salta (1413/14 “E”) por cuanto en la celebración de este acuerdo no se les dio participación a los sindicatos simplemente inscriptos del sector. Se formuló también similar cuestionamiento a ciertas disposiciones de tal convenio que conceden privilegios a las asociaciones con personería gremial. Los jueces de la causa consideraron que la exclusión de los sindicatos simplemente inscriptos del proceso negociador del convenio colectivo hallaba su origen en la previsión del art. 31, inc. a, de la ley 23.551 que confiere con carácter exclusivo a las asociaciones sindicales con personería gremial el derecho de “defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales y colectivos de los trabajadores”.
Sostuvieron que esa norma resultaba inconstitucional a la luz de la doctrina de esta Corte establecida en los precedentes “ATE”, “Rossi”, “ATE” y “Nueva Organización de Trabajadores Estatales”.
Sin embargo, tal razonamiento es manifiestamente falaz.
La prerrogativa de los sindicatos con personería gremial para “intervenir en las negociaciones colectivas” no está reglada en el art. 31, inc. a, de la ley 23.551, como afirma el a quo, sino específica y concretamente en el inc. c de dicho artículo. Mas respecto a este puntual precepto –inc. c, valga la reiteración– la cámara no efectuó ninguna objeción; en efecto, en ningún tramo de su pronunciamiento, lo examinó a fin de discernir si resultaba o no compatible con la Norma Fundamental. En esas condiciones, la línea argumental sobre la que se asienta la conclusión del fallo está claramente desprovista de sustento pues no ha sido desarrollada en torno al texto legal que rige el caso.
8º) Que resulta evidente, además, que el a quo ha dado a la doctrina constitucional establecida por esta Corte sobre la materia un alcance que no tiene. Ciertamente, en ninguno de los precedentes citados en apoyo de su decisión fue puesta en tela de juicio la potestad conferida a los sindicatos con personería gremial para negociar colectivamente, como lo ha sido en el sub lite. En efecto, en la causa “Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo” (Fallos: 331:2499) se cuestionó la facultad reconocida a ese tipo de sindicatos para convocar la elección de delegados de personal (art. 41, inc. a, de la ley 23.551); en “Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional – Armada Argentina” (Fallos: 332:2715), se impugnó el otorgamiento de protección especial a delegados y representantes gremiales de sindicatos con personería (art. 52 de la citada ley); en “Asociación de Trabajadores del Estado”(Fallos: 336:672) se discutió el derecho conferido a las asociaciones referidas de representar con exclusividad los intereses colectivos de los trabajadores ante el Estado y los empleadores (art. 31, inc. a, íd.) en tanto que en CSJ 143/2012(48-N)/CS1 “Nueva Organización de Trabajadores Estatales c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ amparo” (sentencia del 24 de noviembre de 2015) se objetó la concesión de franquicias y licencias especiales a delegados y dirigentes de sindicatos con personería (arts. 44 y 48 íb.).
9º) Que especial significación reviste el hecho de que, en los casos referidos, la descalificación constitucional de las normas que consagran las potestades exclusivas enunciadas hizo pie fundamentalmente en las observaciones que tanto la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT y el Comité de Libertad Sindical formularon sobre la materia. Esas observaciones, lejos de otorgar respaldo a la tesitura expuesta por el a quo –como este lo subrayó–, la desacredita a la par que le dan al problema planteado una clara respuesta en sentido adverso al que surge del fallo recurrido. Efectivamente, en el primero de los precedentes citados el Tribunal puso de relieve que la Comisión había recordado al Estado argentino “que la mayor representatividad no debería implicar para el sindicato que la obtiene, privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designación de los delegados ante los organismos internacionales” (Observación individual sobre el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1.948 -núm. 87-, Argentina -ratificación: 1960-, 2008) [confr. Fallos: 331:2499, considerando 8º; cita que ha sido reproducida textualmente o se ha referenciado en los restantes casos; v. Fallos: 332:2715, considerando 6º, Fallos: 336:672, considerandos 3º y 5º del fallo dictado en la causa “Nueva Organización de Trabajadores Estatales”].
También en la sentencia mencionada esta Corte destacó que en la misma línea de razonamiento de la Comisión, el Comité de Libertad Sindical había expresado que “si bien a la luz de la discusión del proyecto de Convenio n° 87 y de la Constitución de la OIT (art. 5.3), ‘el simple hecho de que la legislación de un país establezca una distinción entre las organizaciones sindicales más representativas y las demás organizaciones sindicales no debería ser en sí criticable’, es ‘necesario’ que la distinción no tenga como consecuencia ‘conceder a las organizaciones más representativas […] privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, consultas con los gobiernos, o incluso en materia de designación de los delegados ante organismos internacionales’” (Libertad Sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Ginebra, OIT, 4º ed. revisada, 1996, párr. 309) [confr. Fallos: 331:2499, considerando 8º, y los restantes fallos anteriormente referidos].
10) Que las observaciones y recomendaciones formuladas por los organismos de consulta de la OIT en las que esta Corte ha asentado su doctrina constitucional, como se adelantó, dan una inequívoca respuesta a la situación suscitada en el caso. El art. 31, inc. c, de la ley 23.551, que reconoce a los sindicatos más representativos –esto es, en nuestro sistema legal, los que cuentan con personería gremial– una prioridad en la negociación colectiva, no resulta constitucionalmente objetable. La misma regla, contenida en el art. 1º de la ley 14.250 de Convenciones Colectivas de Trabajo (texto vigente), mantiene, pues, toda su eficacia como acertadamente ha observado la recurrente en términos que el a quo desechó con erróneo fundamento. En consecuencia, la concertación del CCT 1413/14 “E” solo con el sindicato con personería gremial no merece reproche alguno por lo que carece de sustento la objeción constitucional formulada por la cámara respecto de la resolución 2061/14 que lo homologó.
En tales condiciones se impone dejar sin efecto el fallo apelado pues media en el caso el nexo directo e inmediato entre lo debatido y resuelto y las garantías constitucionales que se dicen vulneradas.
Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Costas por su orden en atención a la índole de las cuestiones debatidas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con reglo al presente. Hágase saber y, oportunamente, remítase.– Elena I. Highton de Nolasco.– Ricardo L. Lorenzetti.– Juan C. Maqueda.– Carlos F. Rosenkrantz.– Horacio Rosatti (en disidencia).
Disidencia del señor ministro doctor Horacio Rosatti
Considerando:
1º) Que la Agremiación de Empleados Municipales de Salta (ADEMUS), con la adhesión de la Asociación de Trabajadores Municipales de la Ciudad de Salta (ATMCS) y del Sindicato de Trabajadores Municipales de Salta (STMS), promovieron una acción de amparo contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (MTEySS) y la Municipalidad de Salta, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la resolución 2061/14, homologatoria del Convenio Colectivo de Trabajo (CCT) 1413/14 “E”, del citado convenio –en especial de su art. 131– y de toda otra norma que conceda privilegios a las asociaciones con personería gremial incompatibles con los arts. 14 bis y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, y con los Convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo. Requirió, además, que se ordenara integrar las comisiones de negociación colectiva en el ámbito municipal con el sindicato actor, se tuviera a las demandadas por incursas en “prácticas desleales” y se dispusiera el cese de toda conducta antisindical respecto de ADEMUS. Como medida cautelar, solicitó que el municipio se abstuviera de retener a los trabajadores representados por los mencionados sindicatos el “Aporte Solidario” previsto en el art. 131 del CCT 1413/14 (fs. 15/35).
Respecto de los aspectos fácticos, el sindicato demandante refirió que, al tomar conocimiento de que la Municipalidad y la asociación sindical Unión de Trabajadores Municipales (UTM) estaban negociando la renovación del CCT 278/96, efectuó presentaciones ante el intendente y el Concejo Deliberante, a fin de ser incorporado al proceso, sin obtener respuesta. Por ello, intimó por carta documento a la municipalidad y al Ministerio de Trabajo de la Nación para que cesara la negativa a su respecto de negociar un nuevo convenio. Luego, dijo, remitió nueva comunicación postal solicitando que la autoridad administrativa se abstuviera de homologar el convenio colectivo por haber sido ilegítimamente excluido de las negociaciones y por no haber sido aprobadas estas por el Concejo Deliberante, exigencia obligatoria conforme la Carta Orgánica Municipal (art. 35). Agregó que a fines del año 2014 tomó conocimiento de la resolución homologatoria cuestionada y de la desestimación de sus impugnaciones por carecer ADEMUS de personería gremial y, con ello, de legitimación para intervenir en procedimientos colectivos.
Sobre el convenio colectivo homologado, puntualizó que en su art. 131 establece una retención del 1,5 % de los haberes de los trabajadores que no estuvieran afiliados a UTM –“aporte solidario”– consagrando con ello una “afiliación encubierta” violatoria de la libertad sindical de los afectados.
Precisó que en el mismo artículo –tercer y cuarto párrafos– se estipula un aporte mensual de la municipalidad al sindicato UTM equivalente al 1 % del total de los haberes remunerativos y no remunerativos de los trabajadores municipales alcanzados por el convenio –“contribución solidaria”– cláusula que consideró como una subvención directa a dicha asociación sindical en desmedro de otras que actúan en el mismo ámbito y, por tanto, lesiva de los principios de libertad y pluralidad sindical que rigen en el sector público.
2º) Que el juez de primera instancia hizo lugar al amparo. Entendió que el art. 31 de la ley 23.551 (de asociaciones sindicales), en cuanto otorga derechos exclusivos a los sindicatos con personería gremial para defender y representar los intereses individuales y colectivos de los trabajadores ante el Estado y los empleadores e intervenir en las negociaciones colectivas, era inconstitucional dada su incompatibilidad con los principios de libertad, pluralidad sindical Y no exclusión. Asimismo, decretó la inconstitucionalidad de la resolución 2061/14 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación en cuanto impidió que la reclamante participara en las negociaciones del convenio colectivo representando los intereses de los trabajadores afiliados, vulnerando el art. 14 bis de la Constitución Nacional, como así también normas internacionales y jurisprudencia que individualizó.
En suma, juzgó arbitrario y carente de sustento qué no se le permitiera al sindicato actor participar en la negociación o renegociación del convenio colectivo, y que se desestimara la petición formulada con anterioridad a la homologación en el expediente administrativo iniciado a tales efectos. Sobre esta base, resolvió que el convenio colectivo impugnado era inaplicable respecto de los afiliados de las entidades reclamantes. Sentado ello, consideró inoficioso pronunciarse sobre la validez del art. 131 del CCT 1413/14 “E”.
La Unión de Trabajadores Municipales de Salta (UTMS), único sindicato con personería gremial del sector que suscribió el CCT impugnado, tras solicitar su incorporación como tercero al proceso, apeló esa decisión.
3º) Que la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta desestimó el recurso y confirmó la sentencia apelada. Para decidir de tal modo, consideró que debían desecharse los planteos de la recurrente en el sentido de que el derecho exclusivo de los sindicatos con personería gremial para negociar colectivamente nacía no solo del art. 31 de la ley 23.551 sino también del art. 1º de la ley 14.250 y –fundamentalmente– del art. 14 bis de la Constitución Nacional. Entendió que tampoco era de recibo que la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT hubiera considerado que ello era compatible con el Convenio 87. En ese sentido, juzgó que lo resuelto en primera instancia era conteste con la doctrina de esta Corte en “Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales” (Fallos: 331: 2499); “Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional – Armada Argentina s/ sumarísimo” (Fallos: 332:2715); “Asociación Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad” (Fallos: 336:672) y CSJ 143/2012 (48-N)/ CS1 “Nueva Organización de Trabajadores Estatales c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ amparo”, fallo del 24 de noviembre de 2015.
El a quo recordó que la Corte había considerado inconstitucionales ciertas disposiciones de la ley 23.551 que conceden a los sindicatos con personería gremial privilegios que excedieran i) del reconocimiento de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, II) de consulta por parte de las autoridades y iii) de designación de delegados ante organismos internacionales, en detrimento de la actividad de los simplemente inscriptos del mismo ámbito de actuación. En particular, señaló que en el citado caso “ATE”, de 2013, la Corte había declarado la inconstitucionalidad del inc. a del art. 31 de la ley 23.551 en cuanto impedía que la actora representara los intereses colectivos invocados por considerarlos exclusivos de la asociación sindical con personería gremial.
Sobre esa base jurisprudencial la alzada concluyó que el art. 31, inc. a, de la ley 23.551 de Asociaciones Sindicales, en cuanto establece que es derecho exclusivo de la asociación sindical con personería gremial defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales y colectivos de los trabajadores, era inconstitucional. Ello por cuanto tal privilegio excedía de una mera prioridad en materia de negociación colectiva, para constituirse en una exclusividad no autorizada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, los tratados internacionales con igual jerarquía, el Convenio 87 de la OIT y en las recomendaciones de la citada Comisión de Expertos. El a quo sostuvo, en definitiva, que la doctrina de esta Corte sustituía el término “exclusividad” por el de “prioridad”.
En tales condiciones, el tribunal restó peso al argumento del recurrente en el sentido de que dicha exclusividad también estaba presente en el art. 1º de la ley 14.250 (t. o. 2004), pues dicha norma era anterior a la declarada inconstitucional, por lo que ya no podía ser interpretada de manera aislada, y confirmó la decisión del juez de declarar inconstitucional la resolución 2061/14 homologatoria del convenio colectivo de trabajo.
Finalmente, descartó que el magistrado hubiera omitido expedirse sobre la invalidez del art. 131 del CCT, pues esto fue consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de la resolución 2061/14, que trajo aparejada la inaplicabilidad del “aporte solidario” previsto en la citada norma, medida que también confirmó.
4º) Que, contra tal pronunciamiento la UTMS interpuso el recurso extraordinario de fs. 301/308.
En primer término planteó la existencia de una cuestión federal directa en los términos del art. 14.1 de la ley 48, por cuanto la cámara confirmó la sentencia que había declarado la inconstitucionalidad del art. 31 de la ley 23.551 y, consecuentemente, de la resolución 2061/14 del Ministerio de Trabajo de la Nación que homologó el CCT 1413/14 suscripto por la apelante.
Afirmó que el a quo –no obstante el error en la aplicación del derecho que supuso la cita del inc. a del art. 31 de la ley 23.551– compartió los fundamentos de inconstitucionalidad de las normas aplicables expuestos en la sentencia de primera instancia y, con ello, convalidó la inconstitucionalidad del derecho concedido por la ley a los entes con personería gremial como únicos sujetos que, en representación de los trabajadores pueden suscribir convenios colectivos.
A renglón seguido, sostuvo que además de la cuestión constitucional enunciada, existe mérito para la apertura de esta instancia excepcional por haberse fundado la decisión apelada en argumentos falaces, que otorgan al fallo solo una apariencia de formalidad, por lo que no constituye la adecuada resolución de las cuestiones sometidas al conocimiento de la alzada, todo ello en violación del debido proceso y del derecho de defensa.
En concreto, controvierte los alcances dados a la doctrina de esta Corte en los precedentes “Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo” (Fallos: 331:2499); “Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional – Armada Argentina” (Fallos: 332:2715); “Asociación Trabajadores del Estado” (Fallos: 336:672) y CSJ 143/2012 (48-N)/CS1 “Nueva Organización de Trabajadores Estatales c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ amparo”, sentencia del 24 de noviembre de 2015. Refiere que en los precedentes citados este Tribunal declaró la inconstitucionalidad del inc. a del art. 31 de la ley 23.551, regla que no es aplicable al caso sub examine en el que se debate el derecho a suscribir convenciones colectivas de trabajo que la ley concede a la organización sindical con personería gremial en el inc. c del mismo artículo. Más aún, afirma que en los mencionados fallos la Corte dejó expresamente a salvo la constitucionalidad del inciso citado en último término y que tal criterio se mantuvo en la causa “Orellano, Francisco Daniel c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ juicio Sumarísimo” (Fallos: 339:760, considerando 14).
En otro orden, aduce que lo decidido se aparta de la legalidad impuesta por la ley 23.551 que adoptó el sistema de mayor representatividad a la hora de acordar derechos a las asociaciones sindicales, configurando un caso de gravedad institucional.
5º) Que el recurso extraordinario fue denegado en lo relativo a las invocadas causales de arbitrariedad y de gravedad institucional, y concedido en cuanto la sentencia apelada interpretó que las normas en juego colisionarían con la Constitución Nacional y el Convenio 87 de la OIT.
Toda vez que no ha sido deducido recurso de hecho por los agravios desestimados, la materia sometida a la decisión de esta Corte se encuentra circunscripta a los términos de la concesión. Por ello, no serán objeto de análisis los planteos relativos a los defectos en la fundamentación de la sentencia –por un supuesto error sobre el inciso que debió abordarse– y a las características del sistema adoptado por la ley de asociaciones profesionales en las que se sustentó la invocación de gravedad institucional.
6º) Que el recurso extraordinario ha sido correctamente concedido puesto que se ha cuestionado la validez de una ley del Congreso y de una resolución emitida por autoridad federal (art. 31 de la ley 23.551 y la resolución 2061/14 del MTEySS), bajo la pretensión de ser contrarias a la Constitución Nacional y el fallo definitivo del superior tribunal de la causa ha sido adverso a los derechos invocados por el apelante con sustento en dichas normas (art. 14, inc. 10, ley 48).
Asimismo, cabe recordar que cuando se encuentra en discusión la inteligencia que cabe asignar a una cláusula de la Constitución, la Corte no se halla limitada por los argumentos del a quo o las posiciones de las partes, sino que le incumbe formular una declaración sobre el punto disputado según la interpretación que rectamente le otorgue (Fallos: 307:1457; 308:647; 311:2688; 312:2254; 314:529; 323:1491; 329:4628; 330:2416; 331:1369, entre otros).
7º) Que la cuestión federal en juego refiere, directamente, a dos cláusulas de la Constitución Nacional. En primer término, la que consagra el derecho de toda persona a crear o participar en una “organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial” (art. 14 bis, primer párrafo). La segunda, y en el contexto de la anterior, la previsión que garantiza a los gremios “concertar convenios colectivos de trabajo” (art. 14 bis, segundo párrafo).
Como ha señalado esta Corte, el primer párrafo del citado artículo de la Constitución Nacional estableció para nuestro país, de manera concluyente, un modelo sindical libre, democrático y desburocratizado (disidencia del juez Rosatti en Fallos: 340:437; “Sindicato Único de Trabajadores Privados de la Libertad Ambulatoria SUTPLA y otro”, Fallos: 342:197, considerando 6º, y “Farfán, Julio Antonio y otros”, Fallos: 342:654).
Un modelo sindical libre es, desde la perspectiva del trabajador, aquel que le ofrece la posibilidad de pertenecer a uno, a más de uno o a ningún sindicato, no quedando el derecho a trabajar supeditado a una afiliación gremial; desde la perspectiva institucional es un modelo que desalienta la concentración y el monopolio.
Un modelo sindical democrático es el que se organiza sobre la base de la representatividad de sus administradores, la activa participación de los afiliados y el pluralismo, lo que involucra la integración de la/las minoría(s) en la toma de decisiones.
Un modelo sindical desburocratizado es aquel que reconoce los derechos gremiales constitucionales a las organizaciones de trabajadores –en tanto entidades llamadas a coadyuvar en la promoción del bienestar general (Fallos: 331:2499)– “por la simple inscripción en un registro especial” (art. 14 bis, primer párrafo), requisito que se cumple con la registración prevista en la ley 23.551.
El régimen legal infraconstitucional no puede retacear tales derechos justificándolo “en la mayor representatividad” del sindicato con personería gremial. En el ámbito de la negociación para celebrar convenios colectivos, la “mayor representatividad” de un sindicato debe expresarse en la composición cuantitativa de la mesa paritaria, sin que ello autorice a excluir a los sindicatos menos representativos. De lo contrario se estaría desvirtuando –ministerio legis– el perfil democrático que la Constitución explicita en el art. 14 bis no solo en referencia a la organización interna de los gremios sino también a la relación intergremial.
8º) Que la télesis del art. 14 bis que antecede no encuentra tensión alguna con los precedentes de esta Corte. En la causa “Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo” (Fallos: 331:2499) se cuestionó la facultad reconocida a ese tipo de sindicatos para convocar la elección de delegados de personal (art. 41, inc. a, de la ley 23.551); en “Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional – Armada Argentina” (Fallos: 332:2715) se impugnó el otorgamiento de protección especial a delegados y representantes gremiales de sindicatos con personería (art. 52 de la citada ley); en “Asociación de Trabajadores del Estado” (Fallos: 336:672) se discutió el derecho conferido a las asociaciones referidas de representar con exclusividad los intereses colectivos de los trabajadores ante el Estado y los empleadores (art. 31, inc. a, íd.), en tanto que en CSJ 143/2012 (48-N)/CS1 “Nueva Organización de Trabajadores Estatales c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ amparo (sentencia del 24 de noviembre de 2015) se objetó la concesión de franquicias y licencias especiales a delegados y dirigentes de sindicatos con personería (arts. 44 y 48 íb.).
En cuanto al caso “Orellano, Francisco Daniel c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A.” (Fallos: 339:760), referido al ejercicio del derecho de huelga, esta Corte estableció que el “gremio” al que alude el segundo párrafo del art. 14 bis era, precisamente, la organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial. En efecto, sostuvo el Tribunal que “[c]oncretamente, corresponde entender que los ‘gremios’ mencionados en el segundo párrafo del art. 14 bis como titulares del derecho de declarar una huelga no son otra cosa que aquellas entidades profesionales que surgen como fruto del despliegue del derecho a la ‘organización sindical libre y democrática’ reconocido a los trabajadores en el párrafo anterior, es decir, a las asociaciones sindicales a las que la Constitución habilita para el ejercicio de derechos colectivos cuando satisfacen el requisito de su ‘simple inscripción en un registro especial’” (considerando 8º).
Se comparta o no se comparta la doctrina judicial emergente de los precedentes citados en este considerando, lo cierto es que -a diferencia de lo que sostiene el recurrente han sido interpretados correctamente por el a quo y no entran en colisión con la decisión de baja instancia.
9º) Que tampoco se opone a la conclusión expuesta la circunstancia de que pueda entenderse que en el ámbito internacional la doctrina desarrollada por los órganos llamados a interpretar sus disposiciones (v. gr. Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT y Comité de Libertad Sindical) toleren una “prioridad” en favor de un tipo de sindicato (Observación individual sobre el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 –núm. 87–, Argentina –ratificación: 1960–, 2008) que apareje, en la práctica, la exclusión de otros. Por lo demás, propia constitución de la Organización Internacional del Trabajo estipula que “[el ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación” (art. 19.8).
Es preciso recordar que en el sistema constitucional argentino las cláusulas de la normativa internacional (y lógicamente sus correlativas interpretaciones) no pueden ser entendidas como una modificación o restricción de los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional. Así lo expresa con claridad el art. 75, inc. 22, de la Norma Fundamental al establecer que aquellas normas “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”.
En definitiva, el caso sub examine revela que postular que el derecho internacional en materia de derechos humanos es siempre más tuitivo que el derecho constitucional en la materia, importa consagrar un prejuicio antes que una regla de justicia.
Que el juez Rosatti suscribe la presente en la localidad de Santa Fe, Provincia de Santa Fe, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, corresponde declarar formalmente admisible el recurso extraordinario y confirmar la sentencia apelada en cuanto declaró la inconstitucionalidad del art. 31 de la ley 23.551. Costas por su orden en atención a la índole de las cuestiones debatidas. Hágase saber y, oportunamente, remítase.– Horacio Rosatti.