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Alba Compañía Argentina de Seguros S.A. c. Ingeco S.A. – Helpa S.A. – UTE s/ ordinario

En Buenos Aires a los 29 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos caratulados: “ALBA COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS SA contra INGECO SA – HELPA SA – UTE sobre ORDINARIO” (expte. nro. COM 11805/2019), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalía nro. 6, la nro. 5 y la nro. 4. Dado que la nro. 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia apelada

La señora Jueza Nacional de Primera Instancia admitió parcialmente la demanda promovida por Alba Compañía Argentina de Seguros SA (en adelante, “Alba Cía.”) contra Ingeco SA – Helpa SA – UTE (en adelante, “Ingeco – Helpa UTE”), y condenó a la demandada a pagar la suma de $ 1.263.735,33 en concepto de primas adeudadas del contrato de seguro de caución, con más intereses y costas.

Asimismo, resolvió que la demandada está obligada a realizar los actos necesarios para liberar a la actora de las obligaciones asumidas en ese contrato (fs. 239).

Entendió acreditado el vínculo entre las partes a partir de las pólizas aportadas por la Dirección Nacional de Vialidad, comitente de Ingeco – Helpa UTE en el contrato de obra pública, cuyo cumplimiento aseguraba Alba Cía. También tuvo por probada la subsistencia de la obligación de cobertura del asegurador en razón de que ese organismo informó que todavía no había realizado la recepción provisoria de la obra.

Asimismo, consideró que la existencia de la deuda reclamada resultaba de las facturas incorporadas al proceso por la actora en sus ampliaciones de demanda y lo informado en la prueba pericial contable sobre la contabilidad de esa parte. En contraste, resaltó que la defensa de la demandada consistió en una negativa genérica de los hechos, y que no ofreció sus libros a los efectos de la producción de la prueba pericial contable.

A partir de esa pericia y la detracción de los créditos declarados prescriptos, determinó el capital de la condena en $ 1.263.735,33. En cuanto a los intereses, entendió que se devengan a una vez y media la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina conforme demandó la actora, capitalizados a la fecha de la demanda. Afirmó que deben compensarse los intereses calculados a igual tasa sobre los saldos favorables de la demandada resultantes de los endosos 1 de las pólizas nros. 776.658 y 79.383 aunque sin capitalización. Resolvió también que la liquidación será encomendada al perito contador cuando la sentencia esté firme.

Por otra parte, destacó que la Dirección Nacional de Vialidad informó que el riesgo subsiste a pesar de que Ingeco – Helpa UTE no pagó los premios devengados. Señaló que la falta de devolución de las pólizas incrementa la obligación de mantener reservas técnicas, lo que implica una reducción en la ecuación entre el capital computable y los riesgos que puede asumir el asegurador y, por consiguiente, una pérdida de su utilidad. En atención a esto, entendió que correspondía que el tomador libere al asegurador de las obligaciones asumidas por el contrato.

Finalmente, impuso las costas a la demandada en su carácter de parte vencida.

II. El recurso

Ingeco – Helpa UTE apeló la sentencia a fojas 240 y expresó sus fundamentos a fojas 247/249, los cuales fueron contestados por Alba Cía. a fojas 251/253.

En primer lugar, sostuvo que los intereses de los créditos de su parte deben compensarse con los primeros créditos no prescriptos de la actora desde el momento en que comenzaron a coexistir según la regla del artículo 921 del Código Civil y Comercial de la Nación. Acusó que el criterio aplicado en la sentencia reduce su crédito frente al de la actora pues capitaliza los intereses a favor de la actora desde la demanda pero no los de su parte.

En segundo lugar, negó que haya un riesgo asegurado por las pólizas de garantía de cumplimiento del contrato de obra pública. Afirmó que la ejecución de la obra culminó con la certificación del 31.07.2019. Consideró que la respuesta de la Dirección Nacional de Vialidad acredita la desaparición del riesgo asegurado, lo cual torna improcedente el cobro de las primas correspondientes a los endosos de las pólizas nros. 768.298, 779.383, 800.623, 805.172, 811.387 y 817.245 desde aquella fecha.

En tercer lugar, acusó que la sentencia no consideró el desistimiento de la actora de fojas 102 respecto de su ampliación de demanda del 89/100. Sostuvo que no procede el replanteo del reclamo de conceptos indemnizatorios desistidos en el mismo proceso y que, en consecuencia, corresponde su rechazo.

En cuarto lugar, alegó que la sentencia infringe el principio de congruencia al reconocer una capitalización de intereses que no fue solicitada por la actora.

En quinto lugar, planteó que la sentencia es contradictoria al sostener que las pólizas mantienen su vigencia por subsistencia del riesgo y, a la vez, condenar a su parte realizar los actos necesarios para liberar a la actora de las obligaciones asumidas por los seguros de caución involucrados. Aseveró que la subsistencia de los riesgos y vigencia de las pólizas obsta a la correspondencia de su devolución.

Finalmente, se quejó de la imposición de las costas a la demandada por haberse producido vencimientos recíprocos. En este sentido, destacó la admisión de la excepción de prescripción opuesta; y concluyó que procede distribuir las costas en forma proporcional a los vencimientos recíprocos.

III. La decisión

1. Para comenzar, no hay controversia en esta instancia sobre la existencia del contrato de seguro de caución entre Alba Cía. y Ingeco – Helpa UTE en relación con el cumplimiento de un contrato de obra pública celebrado por esta última parte con la Dirección Nacional de Vialidad. Tampoco se debaten los créditos de la actora en relación con las pólizas nros. 801.509 y 810.158 de sustitución del fondo de reparo. Asimismo, las partes son contestes en cuanto a que Ingeco – Helpa UTE tenía créditos a su favor por los endosos 1 de las pólizas nros. 776.658 y 79.383.

Por el contrario, las cuestiones traídas a decisión de esta instancia son i) si la demandada debe pagar los premios devengados con posterioridad al 31.07.2019, fecha en que afirma que terminó la ejecución de la obra pública; ii) la procedencia de capitalizar los intereses devengados del capital de la condena a favor de la actora; iii) los términos de compensación de los créditos recíprocos de las partes; iv) la procedencia de que la tomadora realice los actos tendientes a la liberación del asegurador de su obligación de cobertura; y v) la distribución de las costas de primera instancia.

2. Si bien el contrato de seguro de caución no está específicamente regulado en la Ley de Seguros y posee características propias, tiene cauce normativo en lo dispuesto en la ley nro. 20.091 (art. 7, inc. b, párr. 2º). Este tipo está caracterizado por la intervención de tres sujetos y la conexión necesaria entre dos contratos. Estos sujetos son i) el tomador o proponente, ii) el asegurado o beneficiario y ii) el asegurador; y el primero es un empresario de obras, servicios o suministros vinculado con el segundo por un contrato del que surge la obligación del tomador y la calidad de acreedor del asegurado respecto de la obra, servicio o suministro (CNCom, esta Sala, “Alba Compañía Argentina de Seguros SA c/ Sanigas SRL y otros s/ ordinario”, 28.12.2009, cita en línea: TR LALEY AR/JUR/61918/2009; Sala F, “Alba Compañía Argentina de Seguros SA c/ Cencosud SA s/ ordinario”, 15.07.2014, cita en línea TR LALEY AR/JUR/42662/2014).

El objeto principal de este tipo de contratos es garantizar las consecuencias de los posibles incumplimientos del tomador en favor del beneficiario.

Así no existe un “riesgo asegurable” –es decir, un hecho ajeno a la voluntad de las partes– sino que lo que se “asegura” es el incumplimiento imputable de las obligaciones del tomador frente al beneficiario. Por ende, este negocio jurídico aparece como un contrato de garantía accesorio del principal bajo la forma y modalidades del contrato de seguro (Fallos: 337:1408, “Estado Nacional – Ministerio de Planificación Federal Inversión Pública y Servicios c/ Aseguradora de Créditos y Garantías SA y otro”). Por ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que aplican las regulaciones y principios propios del contrato de seguro en lo que no contradiga la esencia de la relación jurídica concreta (Fallos: 315:1406, “Estado Nacional (Ministerio de Economía – Secretaría de Intereses Marítimos) c/ Prudencia Cía. Argentina de Seguros Generales SA”).

En casos donde el vínculo jurídico principal es un contrato de obra pública nacional, se entendió que “[l]a aseguradora tiene la obligación de mantener el seguro hasta tanto el deudor haya sido liberado de responsabilidad, circunstancia que acaece con la entrega definitiva de la obra, es decir, con la extensión de los correspondientes certificados de terminación de obra por parte de la entidad receptora” (CNCom, Sala C, “La Construcción SA Compañía de Seguros c/ Norcivil SA”, 28.11.1994, cita en línea: TR LA LEY AR/JUR/927/1994). En este sentido, se ponderó que las pólizas se emiten generalmente sin fecha de vencimiento, sujetas a la extinción de las obligaciones del tomador cuyo cumplimiento garantizan (CNCom., Sala A, “Alba Compañía Argentina de Seguros SA c/ Compañía Austral de Servicios SA y otros s/ ordinario”, 26.06.2009, cita online: TR LALEY AR/JUR/22954/2009).

Sin embargo, se aclaró que no basta que el tomador sea declarado libre de obligación por el comitente para liberar al asegurador sino que, por el contrario, su prestación de cobertura sólo finaliza i) mediante notificación fehaciente cursada por el proponente de la extinción de su responsabilidad por desaparición del interés asegurado, o ii) cuando la póliza correspondiente le es reintegrada (CNCom, Sala A, “Compañía Argentina de Seguros Anta SA c/ Jaime Bernardo Coll SA s/ ordinario”, 20.09.2007, cita en línea: TR LALEY AR/JUR/12911/2007; “Alba Compañía Argentina de Seguros SA c/ Compañía Austral de Servicios SA y otros s/ ordinario”, ya citado; Sala D, expte. nro. 37981/2011, “Cosena Seguros SA c. Imexca Internacional SA s/ ordinario”, 12.05.2016, cita en línea: TR LALEY AR/JUR/24051/2016; Sala F, “Alba Compañía Argentina de Seguros SA c/ Cencosud SA s/ ordinario”, 15.07.2014, cita en línea: TR LALEY AR/JUR/42662/2014).

El tomador es el principal interesado en anoticiar el cumplimiento final de sus obligaciones en el marco del contrato principal al asegurador, y su defecto de ejercer esta carga lo hace pasible del pago de los premios pertinentes (CNCom, Sala D, expte. nro. 12323/2018, “Alba Compañía Argentina de Seguros SA c/ Uadel SRL y otros s/ ordinario”, 31.05.2022). El fundamento es que el asegurador no está en condiciones de tener certeza sobre la cesación del interés asegurativo y, por ende, debe mantener su cobertura hasta el conocimiento fehaciente de su liberación (“Cosena Seguros SA c/ Imexca Internacional SA s/ ordinario”, ya citado). Se apuntó también que el pasivo del asegurado deja de gravitar sobre el patrimonio de la aseguradora a partir de esa información; y que este criterio tiene sustento positivo en las reglas de los artículos 41 y 81, párrafo 2, de la Ley de Seguros (“Alba Compañía Argentina de Seguros SA c/ Compañía Austral de Servicios SA y otros s/ ordinario”, ya citado).

Por otra parte, se destacó que las obligaciones y cargas del contrato recaen sobre el tomador o proponente y nunca sobre el asegurado, por lo que la falta de pago de las primas no suspende la cobertura. Además, el “interés asegurable” al celebrarse el contrato es del tomador ya que cubre las consecuencias de su propia conducta y redunda en su propio beneficio a fin de facilitar la contratación principal.

El beneficiario de la póliza no tiene obligaciones que cumplir, por cuanto muchas veces acepta la sustitución de un depósito en efectivo del que podría apropiarse ante el incumplimiento del deudor por la garantía que ofrece una compañía de seguros. De ello se infiere que el tomador contrae obligaciones ante el asegurado y el asegurador de modo que sus actos no pueden afectar al asegurado (CNCom, Sala A, “Compañía Argentina de Seguros Anta SA c/ Jaime Bernardo Coll SA s/ ordinario”, 20.09.2007, cita en línea: TR LALEY AR/JUR/12911/2007).

En este caso, se advierte que la responsabilidad del tomador/contratista ante el beneficiario/comitente está regulada por la ley nro. 13.064. Su régimen establece que i) el contratista garantiza la obra durante el plazo previsto en el contrato desde la recepción provisoria, durante el cual es responsable de la conservación y reparación de la obra salvo de los efectos resultantes de su uso indebido (art. 41); y ii) la cancelación de la fianza del contratista no ocurre hasta que no se apruebe la recepción definitiva y se justifique la satisfacción de indemnización de los daños y perjuicios que corran por su cuenta (art. 44).

En igual sentido, se resalta que el decreto nro. 411/1969 (BORA 28.02.1969) –reglamentario de la ley nro. 17.804, que permite garantizar contratos regidos por la ley nro. 13.064 con seguros de caución– prevé que i) las pólizas deben “mantener su vigencia mientras no se extingan las obligaciones cuyo cumplimiento se cubre” (art. 1, inc. b), y ii) el asegurador responde con los mismos alcances y en la misma medida en que corresponda afectar total o parcialmente las garantías a que hacen referencia los artículos 21 y 46 de la ley nro. 13.064 (art. 1, inc. d).

3. En primer lugar, Ingeco – Helpa UTE sostuvo que corresponde rechazar los reclamos de créditos relativos a pólizas de cumplimiento de contrato posteriores al 31.07.2019 porque afirma que la ejecución de la obra pública terminó en esa fecha.

No obstante, se advierte que la recurrente omitió esta defensa en su contestación de demanda (fs. 50/55) y en la de la ampliación de demanda (fs. 85).

Esto obsta a su admisibilidad por resultar extemporánea ya que, en todo caso, debió haberla propuesto a la decisión del órgano judicial de primera instancia (art. 277, CPCCN; Fallos 298:492, “Compañía Aconcagua Sudamericana de Seguros”).

Sin perjuicio de lo anterior, se advierte que la fecha que invoca la recurrente es dos años anterior a la respuesta de la Dirección Nacional de Vialidad donde se informó que i) la obra estaba en etapa de control de calidad; ii) había realizado observaciones y objeciones a los trabajos de la contratista, las cuales debía subsanar y corregir; y iii) la contratista no había ejecutado estos arreglos por lo que la obra no había sido objeto de recepción provisoria (fs. 142/143). A falta de otro elemento probatorio o planteo de hechos nuevos, las constancias del proceso conducen a entender una realidad fáctica distinta de la afirmada por la demandada.

Para más, se destaca que las pólizas de seguro de caución en garantía de ejecución de contrato de obra pública nro. 768.298 (fs. 236), 800.623 (fs. 224), 805.172 (fs. 226), 811.387 (fs. 228) y 817.245 (fs. 229) y de sustitución de fondo de reparo nro. 801.509 (fs. 225) y 810.158 (fs. 227) incorporadas por respuesta de la Dirección Nacional de Vialidad (fs. 223) reflejan expresamente que aquellas tenían vigencia “hasta la extinción de las obligaciones del Tomador cuyo cumplimiento cubre[n]”. Incluso, la comitente informó que el contrato de obra pública prevé que la garantía de cumplimiento y el fondo de reparo son devueltos al contratista después de la aprobación de la recepción definitiva y una vez satisfechas las indemnizaciones por daños y perjuicios o cualquier otra deuda que corra por su cuenta (fs. 142/143).

En relación con lo anterior, Ingeco – Helpa UTE manifestó expresamente su consentimiento de que “[l]a vigencia de las pólizas continuará hasta su devolución a vuestra compañía de seguros y/o hasta la presentación a vuestra compañía de instrumento auténtico emanado del asegurado a través del cual se deje constancia de haber cesado totalmente nuestra responsabilidad por todas las obligaciones amparadas por el seguro en cuestión” (punto i), formulario; fs. 37/52).

Así, el criterio liberatorio de la responsabilidad del asegurador señalado en el numeral III.2 estaba expresamente previsto en la documentación contractual (art. 959, CCCN), sin que esté acreditado su verificación en este proceso.

Por lo tanto, el agravio de la recurrente en cuestión debe ser rechazado.

4. Por otra parte, Ingeco – Helpa UTE se queja de que Alba Cía. Amplió su demanda a fojas 89 incluyendo conceptos que había desistido a fojas 102. Sin embargo, esta parte omitió impugnar este proceder oportunamente, en su contestación de fojas 158/159. Por ende, también corresponde rechazar este agravio conforme la regla del artículo 277 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ya que esta cuestión tampoco fue sometida a la decisión del órgano judicial de primera instancia.

5. Entonces, corresponde considerar el agravio de Ingeco – Helpa UTE en relación con la capitalización de los intereses devengados. La recurrente acusó que este aspecto de la sentencia infringió el principio de congruencia porque esa capitalización no fue pedida por Alba Cía.

Esta Sala entendió que la congruencia procesal es una garantía del debido proceso, la igualdad, la defensa en juicio y la propiedad, que tiende a procurar que el órgano judicial no resuelva sobre algo diferente ni más allá de lo pedido por las partes, ni omitiendo cuestiones necesarias y conducentes para la solución del litigio (expte. nro. 16018/2015, “Fontana Gribaudo, Livio y otro c/ Assist Card Argentina SA de servicios y otro s/ ordinario”, 31.03.2021). En este sentido, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que toda sentencia definitiva o interlocutoria debe fundarse respetando el principio de congruencia bajo pena de nulidad (art. 34, inc. 4).

A partir de lo anterior, se advierte que Alba Cía. solicitó que se condene al demandado al pago de los intereses de acuerdo con las condiciones establecidas por las partes en el ítem G del formulario suscripto por el tomador. Este formulario contiene las condiciones generales de cobertura y prevé que “[l]a mora en el pago de los premios devenga un interés equivalente a una vez y media la Tasa Activa fijada por el Banco Nación Argentina capitalizable por cada período” (ítem G). En igual sentido, el mismo formulario suscripto por la recurrente también indica que “las sumas adeudadas se capitalizan trimestralmente” (ítem C; fs. 37/52).

De esta manera, la capitalización estaba incluida en el marco jurisdiccional propuesto a la decisión del órgano judicial de primera instancia y, en consecuencia, corresponde rechazar el agravio de la parte recurrente.

6. Luego, Ingeco – Helpa UTE cuestionó los términos de la compensación resuelta en la sentencia, donde se dispuso la capitalización de los intereses devengados de los créditos de Alba Cía. pero no los de la recurrente.

El Código Civil y Comercial de la Nación establece que la compensación de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Prevé que extingue con fuerza de pago las dos deudas hasta el monto de la menor “desde el tiempo en que ambas obligaciones comenzaron a coexistir en condiciones de ser compensables” (art. 921).

Dado que las obligaciones en cuestión comenzaron a coexistir antes de la interposición de la demanda –cuando se capitalizan los intereses conforme se resolvió en la sentencia–, corresponde compensarlos en aquel momento en aplicación del artículo mencionado. En consecuencia, la liquidación encomendada al perito contador –aspecto de la sentencia que está consentido– deberá contemplar la compensación de los créditos reconocidos a favor del tomador, más sus intereses devengados, con los primeros créditos no declarados prescriptos a favor del asegurador que sean coexistentes los primeros hasta su total cancelación.

En estos términos, se admite el agravio de la recurrente.

7. Además, la recurrente cuestiona su condena a realizar los actos tendientes a la restitución de las pólizas de seguro de caución a la aseguradora.

Conforme se consideró en los numerales III.2 y III.3, las pólizas de seguro de caución involucradas en este caso se expidieron con una vigencia de plazo abierto, sujetas a la liberación de las obligaciones de la tomadora ante la comitente en el marco del contrato de obra pública involucrado.

En circunstancias diferentes aunque con una inteligencia análoga, la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que la posibilidad de denunciar un contrato es una consecuencia lógica de la falta de pacto de un plazo de duración, en especial cuando aquella posibilidad fue expresamente prevista por los contratantes.

Sostuvo que, en el caso de falta de plazo expreso convenido, la buena fe no debe conducir a pensar en la duración indefinida sino que dicho principio impone que las obligaciones deban cumplirse y el contrato deba concluir en el tiempo que las partes razonablemente pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (Fallos: 311:1337, “Automóviles Saavedra SACIF”).

En términos análogos, en la jurisprudencia del fuero se reconoció que las partes de un contrato de seguro de caución no deben quedar unidas en forma indefinida en los pactos por tiempo indeterminado, con lo cual resulta atendible el interés del asegurador de finalizar la relación ante la falta de pago de la tomadora (CNCom, Sala F, expte. nro 45041/2010, “Alba Compañía Argentina de Seguros SA c/ Madcur Construcciones SA y otros s/ ordinario”, 27.12.2016).

En este marco, se destaca que Ingeco – Helpa UTE manifestó expresamente i) su obligación de “sustituir a vuestro primer requerimiento, en plazo de quince (15) días las pólizas que se hubieren emitido a nuestra solicitud en el supuesto de mediar cualquier incumplimiento de nuestra parte con las obligaciones que asumimos” (punto j, formulario); y ii) que la mora en el pago de los premios implica el agravamiento de los riesgos en curso, sin que admita prueba en contrario, siendo aplicable lo establecido por la cláusula segunda y la parte final de la cláusula tercera de las condiciones de cobertura (punto d, formulario; fs. 37/52). A su vez, las condiciones generales contenidas en el formulario suscripto por el tomador señalan que iii) “la Aseguradora tendrá derecho a emplazar al Proponente por quince días, para que libere las fianzas que hubiere asumido” (cláusula 2); y iv) “[a]nte el incumplimiento de estas obligaciones [que comprenden el pago de los premios…], la Aseguradora queda facultada a solicitar las medidas precautorias a que se refiere el artículo anterior” (cláusula 3, párr. final; fs. 37/52).

De esta manera, la obligación de sustituir la garantía y liberar al asegurador estaba expresamente prevista en la documentación contractual (art. 959, CCCN) mientras que la recurrente incumplió las obligaciones que asumió en el marco de este contrato (pago de las primas), presupuesto fáctico de ese derecho del asegurador.

En razón de lo expuesto, corresponde rechazar el agravio en consideración de la parte recurrente.

8. Por último, corresponde analizar el agravio del recurrente sobre la imposición de las costas de la primera instancia. En este sentido, solicita que se distribuyan en forma proporcional como consecuencia de la admisión de su excepción de prescripción.

No obstante, se advierte que las resoluciones relativas a la prescripción de fojas 65 y 173 –confirmada a fojas 184 por esta Sala– impusieron las costas a la actora vencida. Así, el cuestionamiento en cuestión carece de asidero cuando la sentencia apelada no resolvió costas por la sustanciación de esas excepciones, ni se advierten circunstancias que justifiquen exceptuar la aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68, CPCCN).

9. En el mismo sentido, se recuerda que el principio general en materia de costas es que la vencida debe pagar todos los gastos de la contraria, y que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (art. 68, CPCCN).

Desde tal perspectiva, no se advierte que medien aquí circunstancias arrimadas cuya peculiaridad fáctica o jurídica permita soslayar el criterio objetivo de la derrota. Por ende, se imponen las costas de esta instancia a la recurrente vencida.

IV. Conclusión

Como consecuencia de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: i) admitir parcialmente el recurso interpuesto por Ingeco SA – Helpa SA – UTE y, en consecuencia, ii) modificar la sentencia conforme lo señalado en el numeral III.6 en relación con la forma de compensación de los créditos de las partes; iii) confirmar la sentencia en lo restante; e iv) imponer las costas de esta instancia a la demandada vencida.

He concluido.

Por análogas razones, la señora Jueza de Cámara Matilde Ballerini adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) admitir parcialmente el recurso interpuesto por Ingeco SA – Helpa SA – UTE y, en consecuencia, ii) modificar la sentencia conforme lo señalado en el numeral III.6 en relación con la forma de compensación de los créditos de las partes; iii) confirmar la sentencia en lo restante; e iv) imponer las costas de esta instancia a la demandada vencida.

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas nro. 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Acordada nro. 15/13 CSJN. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini.

S., C. c. E., S. s. fijación de compensación económica arts. 441 y 442 CCCN.

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, reunidos los señores jueces de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Guillermo Dante González Zurro, Carlos Alberto Calvo Costa y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en el expediente no46374/2020, “S., C. c. E., S. s. fijación de compensación económica arts. 441 y 442 CCCN”, el Dr. González Zurro dijo:

1. Sumario

La sentencia apelada hizo lugar a la demanda y fijó como compensación económica en favor de C. S. la suma única de $ 5.000.000, autorizando su pago en 10 cuotas iguales y consecutivas de $ 500.000 cada una. En caso de optarse por esta última posibilidad, el fallo dispuso que el monto se actualizaría según el índice de precios del INDEC. Rechazó el planteo del demandado S. E. para que se aplique una multa por temeridad y malicia (art. 45 CPCCN). Impuso las costas al vencido.

Ambas partes apelaron este pronunciamiento.

2. Síntesis de los agravios

2.1. Agravios de la parte actora

2.1.1. Suma exigua

C. S. se agravia de que la sentencia le otorgó una suma exigua, cuando en realidad ella quedó muy perjudicada en comparación con el demandado, quien mantuvo una situación pujante en materia profesional desentendiéndose de la pérdida sufrida por quien, como consecuencia de no haber ejercido la profesión por más de 15 años, quedó “fuera de mercado”.

La apelante se pregunta cuál podría haber sido su presente profesional de haberse podido dedicar al ejercicio de su profesión durante los últimos 15 años. Y se responde que, dada su formación, concepto, capacitación y antigüedad, tendría un ingreso no menor a $ 1.000.000, ya como autónoma o como dependiente de una empresa.

La recurrente solicita –pero no realiza– que se practique un ejercicio de cuantificación relacionando las distintas variables para obtener un monto que logre la finalidad objetiva del instituto: corregir el desequilibrio manifiesto causado por la vida matrimonial y su cese.

2.1.2. Incongruencia argumentativa

También sostiene la apelante que la jueza se esmera para no corromper el patrimonio personal de E. o imprimir el más mínimo empobrecimiento, pérdida o inquietud al deudor. Argumenta que la cuantía fijada no compone el equilibrio patrimonial perdido y vulnera el derecho de propiedad, haciendo valer el derecho de uno de los excónyuges por sobre el del otro, lo que atenta con el principio de igualdad.

Insiste con que la suma es baja, significando cinco sueldos promedio de los que percibiría hoy en el mercado profesional.

Dice que el fallo no abastece la doble finalidad que debe cumplir: no resulta un correctivo “estático” (de la composición del patrimonio) y mucho menos actúa como correctivo “dinámico” (de las capacidades o potencialidades de obtener recursos).

2.1.3. Arbitraria facultad alternativa

Asimismo, la demandante cuestiona la facultad otorgada al demandado de pagar en cuotas, ya que ha quedado probada la situación de solvencia del demandado, quien ha tenido una abultada percepción de ingresos como médico anestesista. Para ello, basta con analizar su DDJJ ante la AFIP.

2.1.4. Insuficiente valoración a la luz de la perspectiva de género

Si se analiza el caso con perspectiva de género –argumenta la apelante– se permitirá comprender que las diferencias y desigualdades que se van produciendo entre ambos responden a estereotipos que significan un claro sesgo en contra. Si bien la jueza desliza que lo hace desde esa perspectiva, en lo concreto se advierte debilidad en su aplicación, en tanto no lleva a cabo una tarea ejemplificadora que conduzca a superar los escollos para lograr una redistribución equitativa de las actividades entre los sexos; una justa valoración de los distintos trabajos que realizan mujeres y hombres; una modificación de las estructuras sociales y un fortalecimiento del poder de gestión y decisión de las mujeres. En este sentido, el fallo debió enfatizar el “costo” que tuvo para S. el cuidado de los hijos y del hogar durante tantos años, así como el estado de vulnerabilidad en que se encuentra, con escasa probabilidad de escape y reposicionamiento.

2.2. Agravios demandado

2.2.1. Fundamentación aparente

El demandado, por otra parte, se agravia de que el fallo en crisis es de corte dogmático, pues posee una fundamentación aparente. Solo se describe una situación traída por las partes, pero no se analiza ni pondera la prueba para aplicarla al caso. Cuestiona que la jueza haya elevado el reclamo en más de un 66% del máximo solicitado por S., sin hacer una sola referencia que indique el mecanismo que la llevó a decidir en la forma en que lo hizo.

2.2.2. Errónea e insuficiente valoración de la prueba

Sostiene el apelante que el punto medular en que se apoyó el fallo fue la división de roles desempeñados en el matrimonio y la desventaja en la potencialidad de desarrollo e independencia individual de la actora respecto del demandado. Sin embargo –continúa– las conclusiones lucen palmariamente desvinculadas de la concreta situación fáctica suscitada en estas actuaciones.

La prueba testimonial, la notarial, el reconocimiento de la propia S. (pp. 123/127) e incluso la confesional de la contraria permiten aseverar –dice el demandado– que la actora se capacitó, se profesionalizó, laboró en agencia de publicidad para luego, por deseos y decisiones personales, emprender negocio y ejercer comercio.

Señala que para la fecha de matrimonio el apelante ya era médico desde hacía más de tres años, y estaba inserto en el mercado laboral; en tanto que la actora se hallaba sin calificación profesional, pero cursando los estudios universitarios correspondientes a la carrera de licenciatura en publicidad (UCES), y realizaba escasas actividades relacionadas con el modelaje.

Remarca que de las declaraciones testimoniales de C. y de L. se acreditó que los dos hijos del matrimonio fueron escolarizados desde muy temprana edad en una institución privada de jornada doble, ubicada a cuatro cuadras de lo que fue la sede del hogar conyugal, y ello tuvo por principal objetivo que los dos progenitores pudieran desarrollar sus carreras y actividades laborales. También contrataron personal que se encargara de las tareas domésticas y, desde 2011, contaban con dos vehículos. Afirmó que existió completa autonomía e independencia patrimonial y económica durante el matrimonio.

Refiere que la actora se desempeñó como ejecutiva de cuentas de la firma “Ohana Design & Communication”, con manejo de cartera de clientes, armado de propuestas, presupuesto y estrategias de comunicación.

Afirma que la actora reconoció las publicaciones de Instagram acompañadas que acreditan que ella desde 2015/2016 inició, mantuvo y expandió los emprendimientos “SIRA” y “VIDA”, lo que no fue tenido en cuenta por la jueza.

Critica que la jueza se limitó a “enunciar” las declaraciones de los testigos C., M. y L., sin entrar a su análisis, cuando incluso la parte contraria les repreguntó en 105 oportunidades. Y si los testigos de la actora afirmaron que ella se ocupó del cuidado de los hijos, debió cotejar y confrontar todas las declaraciones con el resto de la prueba rendida, y motivar la sentencia según las reglas de la sana crítica.

Dijo que tampoco la jueza se expidió sobre la sociedad de hecho que mantiene la actora con N. P., lo que fue reconocido por la actora.

También se queja de la escasa valoración que hizo la sentenciante de la calificación profesional de la actora y sus logros en emprendimientos previos. Así la a quo ha subestimado varios aspectos fundamentales: que el matrimonio contara con personal contratado para asistir en las tareas domésticas; la dedicación de la actora a sus estudios durante la convivencia, lo que le permitió adquirir una calificación profesional; y el desarrollo de sus propios emprendimientos.

Sostiene que la actividad de la actora continuó de manera constante a lo largo del matrimonio, en buena medida porque los menores fueron escolarizados a temprana edad, en jornada doble y contara con ayuda de empleadas domésticas. Niega que la actora fuera una “ama de casa” de dedicación exclusiva al hogar y a la crianza de los niños.

La actora –continúa sus agravios– ingresó al matrimonio sin empleo formal, sin experiencia profesional y durante el matrimonio obtuvo título universitario, trabajó en su profesión (ejecutiva de cuentas en agencia de publicidad) e inició luego otros emprendimientos vinculados.

2.2.3. Errónea valoración de la prueba confesional

Se queja el apelante del fallo en cuanto referenció en varias oportunidades los dichos de S. al momento de absolver posiciones, pero esos dichos no solo fueron condicionados por la abogada de ella, Dra. V. N., quien recibió una sanción disciplinaria por eso (Tribunal de Disciplina del CPACF, sentencia 8986), sino que, además, se refutan con el resto de la prueba.

En cualquier caso, la jueza debió haber practicado un análisis valorativo más profundo respecto de esa prueba.

2.2.4. Viajes de la actora al interior y al exterior

Critica la insuficiente valoración del informe DEO 5032528 del 04/03/2022, de la Dirección Nacional de Migraciones. Así surgen varias entradas a Uruguay y Brasil después de iniciado este juicio.

2.2.5. Inversión y participación privada de ahorros en moneda extranjera

El apelante cuestiona por arbitraria la sentencia porque no trató planteos materia del objeto litigioso como la prueba dirimente que incide en el reclamo. So pretexto de que los magistrados no están obligados a seguir a las partes en todas las argumentaciones ni a ponderar una por una todas las pruebas, no pueden, sin embargo, desoírse las defensas opuestas que impactan de manera directa sobre la procedencia del reclamo. A saber: omisión de tratamiento de la inversión y partición privada de ahorros en dólares; falta de ponderación de la capacidad real del firmante; falta de ponderación de la conducta procesal asumida por S. y su asistencia letradas.

El decisorio carece de análisis respecto de la liquidación privada que las partes realizaron en moneda extranjera (USD 105.000), de la posterior reinversión que realizó S., como el hecho de haber adquirido un vehículo en 2021.

Refiere que la actora ocultó que al momento de iniciar la demanda ya disponía del dinero reinvertido, pese a lo cual no mereció siquiera una alusión de parte de la jueza.

También argumenta el apelante que la actora posee medicina privada OSDE y que está inscripta en el gimnasio MEGATLON, plan Premium Plus.

Además, si bien la inscripción en la AFIP tuvo lugar después de la separación en 2019, las actas notariales, reconocimiento expreso de pp. 123/127, publicaciones en Facebook, IG, Linkedin y su CV, dan cuenta de sus actividades como ejecutiva de cuentas y socia de SIRA y VIDA desde el año 2009.

En cuanto a él, no se pondera que continúa ejerciendo la misma profesión que tenía al inicio del vínculo; no desarrolló actividades paralelas ni obtuvo cargo o puesto adicional; tampoco aumentó su patrimonio, sino que lo ha limitado al atribuir el inmueble a favor de la actora.

En cuanto a sus ingresos, son como autónomo, no percibe beneficios de antigüedad, aguinaldo ni vacaciones; el informe de la contadora refleja los ítems objeto de quita y el informe de AAARBA da cuenta de lo facturado (no de lo percibido), que la sentenciante se limita a transcribir pero sin ponderarlo.

Dice que S. cuenta con dos bienes propios y del de Caballito percibe una renta; mientras que el demandado no posee más bienes que el ganancial atribuido a la actora y el vehículo, cuyo 50% abonó a S. al momento de la liquidación de bienes.

Afirma que tuvo que empezar de cero: alquilar departamento, comprar bienes, no hizo viaje alguno.

Tampoco se consideró el aporte alimentario que realiza mensualmente en favor de sus hijos.

Se agravia de la inadecuada valoración del acuerdo por liquidación de régimen de comunidad de bienes. Nuevamente el apelante critica a la jueza, que menciona el expediente conexo sobre liquidación del régimen comunidad de bienes, más nada analiza ni pondera acerca de la real función equilibradora que tuvo.

2.2.6. Inadecuada apreciación respecto del cuidado de los menores

Los testigos C. y M. dan cuenta, según el apelante, de los cuidados, atención y dinámica familiar que el demandado tenía y tiene con los hijos. También son corroborantes las testigos C. y R., propuestas por la actora. El mismo acuerdo homologado da cuenta que pasan prácticamente la mitad del mes con el progenitor: martes/miércoles-jueves/viernes y fin de semana alternado.

2.2.7. Inexistencia de desequilibrio manifiesto

Sostiene el apelante que del desarrollo probatorio surge que el patrimonio, la potencialidad de desarrollo económico e independencia individual que la propia actora administra y posee es mayor al que tenía cuando inició su unión.

2.2.8. Errónea apreciación del nexo de causalidad

Se agravia el apelante de que la jueza debió haber expresado y justificado plenamente su labor selectiva tanto en la aprehensión y valoración de los hechos como en las pruebas, para acreditar que el perjuicio en detrimento de la actora tuvo su causa en el matrimonio.

No se verifica la correcta subsunción legal: la jueza invoca el derecho pero no realiza el mecanismo lógico que permita sostener que la situación concreta se vincula con la previsión que realiza la legislación. Tampoco S. ha probado el nexo causal, pues ni siquiera invocó qué empleos acordes con su preparación profesional ha buscado y se le han negado, como tampoco que la edad ha sido un escollo (35 años al momento de la ruptura).

2.2.9. Arbitraria, exorbitante y desproporcionada cuantificación fijada como compensación económica

El demandado se queja de que la jueza fijó un 66,66% más de lo reclamado por la actora, y que estableció un sistema de actualización más elevado que la tasa de interés vigente.

La actora reclamó $ 3.000.000, pero rige la carga de la prueba para la demandante para determinar ese monto.

La jueza también optó por un cálculo global, pero esa discrecionalidad no puede significar arbitrariedad.

2.2.10. Costas y sanciones

Se agravia finalmente de la imposición de costas, de la falta de valoración de la conducta desleal, pide sanciones.

3. Fundamentos jurídicos y solución del caso

3.1. La sentencia, aunque hizo lugar a la demanda, estableció que no podía concluirse que existiese un desequilibrio patrimonial en desmedro de la actora y a favor del demandante que tuviera causa adecuada en el vínculo matrimonial y su ruptura respecto del capital de ambas partes al momento de contraer matrimonio y al de finalizar la vida matrimonial (v. fallo, p. 21 vta., tercer párrafo). Sucede que, basada en precedentes jurisprudenciales y en doctrina, la jueza consideró, de todas maneras, que la conclusión precedente no era determinante ni única para valorar la procedencia de la compensación económica. Así, para analizar la cuestión, sumó como criterio el desbalance en las posibilidades de encarar el desenvolvimiento personal medido desde el prisma de la autonomía o independencia económica, con posterioridad a la ruptura. En definitiva, integró la pauta del estado patrimonial con los medios y recursos que derivan de las actividades laborales o profesionales de cada uno de los excónyuges (v. fallo, p. 23, segundo párrafo).

Desde este encuadre, la jueza finalmente tuvo por acreditado un desequilibrio manifiesto con causa adecuada en la vida en común, que se relaciona con el proyecto común y su ruptura, en el cual la forma de organización familiar importó para la actora relegar su potencialidad de desarrollo e independencia individual, que impactó en su capacidad productiva, colocándola en una situación desventajosa respecto del demandado, quien pudo desarrollar su potencialidad profesional y productiva (v. fallo, p. 39, segundo párrafo).

La inexistencia de desequilibrio en cuanto a las diferencias entre el capital inicial y el final no ha sido debidamente rebatido por C. S., quien centró sus agravios principalmente en el “desequilibrio ante la pérdida de los costos de oportunidad alcanzados durante el matrimonio” (agravios, punto IV).

Ahora bien, esta última crítica se refirió al monto insuficiente de la suma compensatoria fijada y al modo de pago. En este sentido, el fundamento va en línea con la distribución de roles durante la vida matrimonial, enfatizando que por ese motivo la demandante perdió el acceso al ejercicio profesional.

No hubo, en cambio –más allá de alguna alusión genérica–, una verdadera crítica concreta y razonada para intentar desvirtuar la primera conclusión de la sentenciante, es decir, la inexistencia de desequilibrio patrimonial según capital inicial y final del matrimonio. En efecto, todo el andamiaje de la expresión de agravios se centró en el desequilibrio para encarar un desenvolvimiento futuro, el monto y la facultad alternativa concedida al demandado para efectuar un pago diferido. En un ejercicio conjetural, la actora se pregunta cuál debería ser su “presente profesional y económico”, de haberse podido dedicar al ejercicio profesional durante el matrimonio, para estimarlo en $ 1.000.000 mensual. Señala que las circunstancias personales han variado, que ahora tiene 38 años, posee una casa a su exclusivo cuidado y sin ayuda doméstica, tiene a su cargo sus dos hijos en edad escolar, etc., demostrativos de una gran desventaja frente al abanico inicial de oportunidades perdidas. Solicita, sobre esta base, que se incremente el monto reconocido en la sentencia.

En consecuencia, tengo por firme ese primer postulado –falta de desequilibrio manifiesto sobre el capital al inicio y al final de la vida matrimonial– y me detendré en analizar, a partir de los agravios de ambas partes, lo que configura el núcleo de la argumentación de la jueza, por el que concluyó que la forma de organización familiar importó para la actora relegar su potencialidad de desarrollo e independencia individual, lo que impactó en su capacidad productiva, colocándola en una situación desventajosa respecto del demandado, quien pudo desarrollar su potencialidad profesional y productiva. Primero, lo haré desde los agravios del demandado S. E., en tanto estén vinculados a este aspecto. Sobre esto último, y dada la extensión de su expresión de agravios (más de 60 pp.) recuerdo que conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces no están obligados a ponderar una por una y de manera exhaustiva todas las pruebas agregadas ni a tratar la totalidad de las cuestiones propuestas, sino solo aquellas, de unas y otras, que estimen conducentes para fundar sus conclusiones(1).

E. niega que se dé en el caso el presupuesto de desventaja de la excónyuge y solicita, por lo tanto, la revocación de la sentencia y el rechazo de la demanda. Según al resultado al que arribe sobre tal cuestión, deberé o no analizar los agravios de ambas partes acerca del monto otorgado y, en el caso de la actora, la queja sobre el pago en cuotas.

3.2. La finalidad de la compensación económica no es otra que colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial(2).

Es por esto que lo acordado en el expediente sobre liquidación del régimen de comunidad de bienes carece de relevancia para la cuestión aquí discutida, pese a lo argumentado por el recurrente. Es así que la comunidad de ganancias ya cumple una función equilibradora, pues compensa la mayor dedicación de uno de los cónyuges al cuidado de los hijos y tareas del hogar. La consecuencia es que un esposo (el que compra los bienes) se beneficia con el trabajo del otro en el hogar y con la atención de los hijos, pero a su vez el consorte que se dedicó a la vida familiar se benefició igualmente, participando en la mitad de esos bienes en los que no intervino ni contribuyó a adquirir(3). Por lo que “debe sostenerse que, en consecuencia, en el régimen de comunidad de ganancias, el desequilibrio económico en materia de haber patrimonial, es decir, en relación con los bienes concretos que cada uno de los cónyuges pudo haber adquirido durante la vida matrimonial, quedará perfectamente compensado o equilibrado al producirse el divorcio y la liquidación de la comunidad, por lo que no debería proceder en estos supuestos la compensación económica a favor de uno por desequilibrio económico patrimonial” (4).

Por el contrario, la propia actora, en su demanda, reclamó una suma que en el término de dos años le diera la chance de estar ubicada en el mercado laboral (v. demanda, punto IV). Se trata del denominado desequilibrio coyuntural, que se caracteriza, precisamente, por su temporalidad: las circunstancias que rodean al cónyuge acreedor hacen suponer que con el paso del tiempo podrá superar la situación de desequilibrio(5).

3.3. Llegados a este punto, adelanto que la prueba rendida es insuficiente para coincidir con el demandado sobre la inexistencia de desbalance de oportunidades laborales y económicas entre ambos. Es verdad que la actora se recibió de licenciada en publicidad poco después de contraer matrimonio y ya nacida la primera hija. Pero no concuerdo en que trabajó durante toda la vida conyugal, sino todo lo contrario.

Veamos.

El invocado desempeño de S. como ejecutiva de cuentas de la firma “Ohana Design Communication”, aunque surge como información mencionada en una captura de pantalla presentada por E., no se encuentra respaldado por ningún otro elemento objetivo y pertinente como prueba, como ser un oficio a la propia firma. Dos testigos propuestos por el demandado mencionaron genéricamente que trabajó en relación de dependencia durante un tiempo, y uno de ellos dijo que dejó porque tenía la intención de abrir sus emprendimientos personales de ropa (testigo S. C. , 38 min. 30 s., en adelante; testigo J. P. L. , 5 min.). En este sentido, determinadas respuestas de la propia actora en la prueba de absolución de posiciones aparecen más consistentes en punto a la explicación de la falta de prueba idónea sobre esa actividad laboral. Y aunque se tiene en cuenta que esta prueba fue uno de los motivos por los que el Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados sancionó a la Dra. V. N. por falta ética (Expte. 32497, sentencia del 23/03/2023, punto d, pendiente de apelación), ello no puede sin más desechar toda la prueba íntegra, más allá de la rigurosidad con que se la valore. Desde esta perspectiva, en dicha respuesta S. aclaró que apenas recibida intentó trabajar con una persona que le presentó su psicóloga, una diseñadora gráfica llamada M. O., pero solo duró unos pocos meses, porque no se justificaba por los escasos ingresos, por lo que se quedó al cuidado de su hija (absolución de posiciones, 5 min. 45 s.).

Después de ese trabajo inicial, lo que surge probado es una mínima intervención en un “doblaje de manos” para la publicidad “Supergestito” del Banco Santander, recién en el año 2018, poco antes de separarse (ver informe de la productora “Ladoblea S.A.”, p. 184). En el ínterin, los testigos propuestos por el demandado también refirieron que trabajó como modelo para la revista “ParaTi”, pero sin aportar mayores precisiones (testigos C., 7 min. 20 s.; J. P. L. , calculando que habría sido en los años 2012/2013 21 min. y M. M. , dubitativo en extremo, 10 min., en adelante). Ningún ejemplar de revista se acompañó, tampoco, que corroborara este extremo, cuyo contenido se desconoce.

Estas pruebas confirman que el desempeño laboral durante la vida conyugal fue, como mucho, muy esporádico y ocasional. Incluso el testigo J. P. L. habría dado a entender que su esposa, que trabajaba en el Banco Santander, habría tenido algo que ver con la contratación de S. para la remanida publicidad de esa entidad (6 min. 50 s.).

Muy probablemente la falta de trabajo formal se haya debido a la forma de organización familiar, donde la mujer permanecía más tiempo a cuidado de los hijos –más allá de que contara con ayuda de empleada de casa particular a medio tiempo– en tanto que el marido trabajaba a tiempo completo como médico anestesista, con guardias, incluso los fines de semana (ver testigo M. C., 8 min.; ver también testimonio de M. A. R., 3 min. 30 s.). Este desempeño como profesional de la medicina exigía que hiciera guardias y que fuera convocado a cirugías y prácticas con horarios muy disímiles, aun de noche (ver absolución de posiciones de E., 17 min.; ver también absolución de S., refiriendo el tiempo fuera de casa cuando era residente y hacía guardias tres veces por semana: 6 min. 30 s.; declaración del testigo L., 25 min.), lo que conspiraba contra cualquier actividad profesional de la actora. Sobre esto último, debo enfatizar que incluso la invocada actividad de modelo tampoco respondía a lo que ella había estudiado y se había recibido, esto es, licenciada en publicidad.

Parece también consistente que, al tiempo de la separación, la actora se viera necesitada de buscar una fuente de ingresos autónoma, para lo cual se unió en una sociedad de hecho con una amiga, N. P.

Esta amiga ya tenía un emprendimiento de venta de ropa, denominado SIRA, y fue quien le propuso desarrollar la marca deportiva VIDA (ver testigo R., 5 min. 30 s., en adelante y también absolución de posiciones de S., 8 min.). Por eso fue que la inscripción de la demandante en la AFIP como monotributista de venta al por menor de prendas recién registró como inicio de actividades el 01/09/2019 (ver documentación acompañada por E. al contestar demanda). Incluso MercadoLibre informó que la inscripción de “vida.styling.sport” fue recién el 17/07/2019 y los registros de ventas son de los años 2021 y 2022 (ver pp. 207/208).

Véase también la foto 12 acompañada por el propio E. en la contestación demanda, donde se lee: “Vida es una empresa joven (captura de noviembre de 2020), que se dedica a la fabricación de indumentaria deportiva femenina. Un proyecto que surgió del deseo de dos amigas”. Esto confirma lo afirmado por la actora en sus posiciones, que se trataba de una sociedad de hecho entre dos amigas para tener algún tipo de ingreso (13 min. 40 s.).

Tampoco las fotos que realizó S. para SIRA –cuyas capturas de pantalla presentó el demandado, reconocidas por la actora aunque no con el alcance que pretende el apelante: ver pp. 122/123, punto 4, ii– alcanzan a probar de que también era socia en este emprendimiento, del que, por otra parte, se carecen de datos y fechas de facturación.

Sobre las ventas, los testigos refirieron que se hacían por internet e Instagram, y que había un departamento que hacía las veces de showroom, ubicado en la calle Monroe (testigos C., min. 40; Castillo, min. 10; L., 19 min.), en tanto que la testigo C. dijo que en pandemia se cerró porque no lo pudieron sostener (10 min. en adelante).

3.4. Las circunstancias fácticas precedentes dan cuenta, a partir de la valoración racional y según las reglas de la sana crítica de las pruebas recibidas (art. 386 CPCCN), de que C. S. relegó su desarrollo laboral autónomo en función de asumir, preponderadamente, tareas de cuidado de sus hijos pequeños, por lo que se encuentra en situación desventajosa respecto de E., quien pudo desarrollar su potencialidad productiva(6). Se trata, entonces, de aplicar una herramienta legal con fuerte perspectiva de género, donde las mujeres se encuentran estructuralmente en situación de desventaja(7). El divorcio, entonces, lo que hizo fue poner de manifiesto este desequilibrio, que ya existía durante el matrimonio y que durante la convivencia se encontraba latente, originado en la pérdida de oportunidad generada por la dedicación a la familia(8).

3.5. Coincido, en definitiva, con la sentenciante en cuanto a que, en este caso, se probó un desequilibrio de oportunidades económicas entre los excónyuges, que evidentemente significó una desventaja para la mujer, y que tuvo su causa adecuada en el vínculo matrimonial y su ruptura (art. 441 CCCN).

4. Monto

4.1. En primer lugar, debe destacarse que el matrimonio duró, hasta la ruptura, 10 años y no 15 como erróneamente sostiene la actora recurrente. En efecto, las partes se casaron el 17/09/2009 y los efectos retroactivos del divorcio decretado el 04/09/2020 (ver sentencia en expte. 7806/2020) se remontan, por aplicación del art. 480 del CCCCN, a la fecha de separación de hecho sin voluntad de unirse, esto es, septiembre de 2019 (ver demanda y contestación de demanda del juicio de divorcio, p. 4 y p. 2, primer párrafo, respectivamente).

4.2. En cuanto al monto, debo señalar que a partir de los elementos señalados, la suma de $ 5.000.000 fijada por la sentenciante aparece razonable, valorados según las pautas abiertas del art. 442 del CCCN, en particular, la dedicación que cada excónyuge brindó a la crianza de los hijos; la edad y estado de salud de la actora (hoy 39 años); la capacitación laboral y acceso al mercado laboral y la atribución de la vivienda familiar a ella y los hijos. Dadas las circunstancias descriptas y el tiempo de dos años pretendido para que la actora se estabilice en su incipiente proyecto laboral, entiendo que la suma establecida representa casi dos salarios mínimos mensuales durante todo el período reclamado. Debe recordarse, en punto al agravio del demandado, que si bien la demandante reclamó un importe menor, estamos ante un supuesto de deuda de valor (art. 772 CCCN), que autoriza su cuantificación al momento de fijarla, y que naturalmente contempla la depreciación monetaria.

Voto, por lo tanto, por su confirmación.

4.3. Empero, considero que le asiste razón a S. sobre el pago en cuotas. Entiendo así que la compensación económica debería ser abonada en una única prestación, que ofrece una solución rápida y permite con el pago disponer de un capital con el cual organizar su emprendimiento(9). Además, el pago en cuotas de aplicación excepcional(10). Considero entonces que, en el caso, atendiendo también a la capacidad económica del demandado reflejada en las facturaciones de la Asociación de Anestesia, Analgesia y Reanimación de Buenos Aires (pp. 246/339), habré de proponer admitir este agravio y disponer que el importe deberá ser pagado de una sola vez dentro de los diez días. En caso de incumplimiento, la suma devengará intereses según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina(11).

5. Costas

En atención al resultado obtenido, y características de este tipo de procesos, propongo confirmar también la condena en costas de primera instancia y que las costas de segunda instancia también se impongan al demandado (art. 68, 2da. parte, CPCCN).

Postulo asimismo, y por estos fundamentos, confirmar el rechazo de la sanción pretendida por temeridad y malicia (art. 45 CPCCN).

6. Conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo revocar la sentencia de primera instancia en cuanto a la alternativa del pago en 10 cuotas; establecer que en caso de incumplimiento, la suma devengará intereses según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, y confirmarla en todo lo demás que fuera materia de apelación. Postulo también que las costas de segunda instancia sean impuestas al demandado.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Por compartir la solución a la que ha arribado, adhiero al voto de mi distinguido colega Dr. Guillermo González Zurro.

La Dra. María Isabel Benavente dijo:

Por razones análogas, adhiero al voto del Dr. González Zurro.

Y Visto:

Lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el Tribunal resuelve:

1. Revocar la sentencia de primera instancia en cuanto a la alternativa del pago en 10 cuotas; establecer que en caso de incumplimiento, la suma devengará intereses según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, y confirmarla en todo lo demás que fuera materia de apelación.

2. Costas de segunda instancia a la demandada.

3. En lo que hace a los recursos por honorarios deducidos por considerar altos y bajos los honorarios regulados, se considerarán los trabajos con arreglo a las pautas contenidas en el artículo 16 de la ley 27.423, las que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes.

Para eso, se tendrá en cuenta el monto del asunto ($5.000.000), el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.

En cuanto a la forma en que se deben calcular los honorarios, se hace saber que los porcentajes establecidos en el artículo 21, se aplican sobre la escala o base regulatoria de conformidad con lo dispuesto en el párrafo tercero.

En cuanto al procedimiento de mediación, la cuestión fue zanjada mediante la resolución dictada por la magistrada el 14 de junio de 2021, confirmada por esta sala el 10 de septiembre de 2021.

En consecuencia, por resultar equitativos los honorarios de la Dra. V. M. N. por su labor en las tres etapas del proceso, se los confirma.

Con respecto a los honorarios de la mediadora M. E. P., se considerará el monto económico comprometido y pautas del art. 2, inciso g) del Anexo I del Decreto Reglamentario 2536/2015, razón por la cual, por no resultar altos, se los confirma.

Por los trabajos realizados en esta instancia que culminó con el dictado de la presente sentencia, se regulan los honorarios de la Dra. V. M. N., en la cantidad de 19,8 UMA equivalente a la suma de $407.781 y los honorarios del Dr. J. L. P., en la cantidad de 15,3 UMA equivalente a la suma de $315.104 (conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Ac. 29/2023 CSJN.

4. Regístrese, notifíquese y devuélvase.– Guillermo D. Gonzalez Zurro.– Carlos A. Calvo Costa.– María I. Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).

(1) CSJN, Fallos: 272:225; 274:113; 308:2172; 310:1853; 311:120; 312:1150.

(2) Ordás Alonso, Marta, La cuantificación de las prestaciones económicas en las rupturas de pareja; Barcelona, Bosch/Wolters Kluwer, 2017, p. 335.

(3) Mizrahi, Mauricio, Divorcio, alimentos y compensación económica, Buenos Aires, Astrea, 2018, p. 153 y p. 158 cit. en Beccar Varela, Andrés, “Cómo no se debe calcular la compensación económica”, RDF 2019-II-180, TR LA LEY AR/DOC/1156/2019.

(4) Beccar Varela, Andrés, “Cómo no se debe calcular la compensación económica”, RDF 2019-II-180, TR LA LEY AR/DOC/1156/2019.

(5) Ordás Alonso, Marta, La cuantificación de las prestaciones económicas en las rupturas de pareja; Barcelona, Bosch/Wolters Kluwer, 2017, p. 350.

(6) Famá, María Victoria, “Compensación Económica con perspectiva de género: un enfoque obligado”, Revista de Derecho Privado y Comunitario 2022-1, Rubinzal Culzoni, p. 378; Herrera, Marisa-de la Torre, Natalia (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación y leyes especiales, comentado y anotado con perspectiva de género, tomo 3 Buenos Aires, Editores del Sur, 2022, p. 333.

(7) Herrera-de la Torre, obra y lugar cit.

(8) Ordás Alonso, Marta, La cuantificación de las prestaciones económicas en las rupturas de pareja; Barcelona, Bosch/Wolters Kluwer, 2017, p. 344; Roca, Encarna, Familia y Cambio Social, Madrid, Civitas, 1999, p. 141 y ss.; Pellegrini, María V., Tratado de derecho de familia, Kemelmajer de Carlucci, A.- Herrera, M.- Lloveras, N., (dir.) t. I, Santa Fe, Rubinzal- Culzoni, 2014, p. 468.

(9) Molina de Juan, Mariel F., Compensación económica, teoría y práctica, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2018, p. 231.

(10) Herrera, Marisa-de la Torre, Natalia (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación y leyes especiales, comentado y anotado con perspectiva de género, tomo 3 Buenos Aires, Editores del Sur, 2022, p. 335.

(11) CNCiv. en pleno, “Samudio de Martínez Ladislaa c/Transporte 270 S.A.”, del 20/04/2009.

Gioia, Graciela c. Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/amparo de salud

En Buenos Aires, a los 21 días del mes de septiembre de 2023, en autos caratulados “Gioia, Graciela c/ Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/ amparo de salud” (Nº 3686/2017), se reunieron en Acuerdo Plenario los señores jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, doctora Florencia Nallar y doctores Eduardo Daniel Gottardi, Juan Perozziello Vizier, Alfredo Silverio Gusman, Guillermo Alberto Antelo y Fernando Alcides Uriarte, en virtud de lo dispuesto por los arts. 297 y 298 del Código Procesal. Por unanimidad, conforme surge del acta labrada en la fecha, votaron de modo afirmativo con relación a la cuestión planteada según providencia del 9 de febrero de 2023. Por tanto, sostuvieron la siguiente doctrina: “cuando la mora en el pago de los honorarios profesionales se hubiera producido durante la vigencia de la ley 27.423, se le aplicarán los lineamientos que surgen de dicha ley, independientemente de que los honorarios hayan sido determinados conforme los preceptos de la ley 21.839 (y sus modificatorias)”.

Los doctores Florencia Nallar, Juan Perozziello Vizier y Fernando A. Uriarte fundaron su decisión en la siguiente forma:

La cuestión planteada remite al análisis de la doctrina que surge del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”, del que mantiene el criterio adoptado en 4.9.2018, Fallos 319:1915 (sostenido posteriormente en Fallos: 320:31; 2349 y 2756; 321:146;330, 532 y 1757; y 325:2250).

De acuerdo con lo allí establecido, ante la imposibilidad de aplicar retroactivamente la nueva ley de honorarios Nº 27.423, por haberse observado su artículo 64 mediante el decreto 1077/2017, deben discriminarse las tareas pasadas durante la vigencia del régimen anterior –ley 21.839– de las que se cumplieron a partir de la sanción de la nueva ley, a efectos de la regulación de los honorarios respectivos.

Sin embargo, distinto criterio cabe aplicar a las consecuencias de la mora en el pago de los honorarios, con independencia de haber sido regulados según las normas de la ley 21.839, sin mediar contradicción alguna con la doctrina del precedente “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/acción declarativa” antes citado. Por el contrario, tal proceder aparece como la solución más coherente con aquélla.

Efectivamente, si se considera la fecha de realización de las tareas como aquella en la cual nace el derecho del letrado de percibir sus honorarios al amparo de la ley vigente, dando preponderancia a la fecha de la causa de la acreencia sobre la fecha de la regulación –como se decidió en el precedente del máximo Tribunal–, es indudable que el derecho de percibir los intereses relativos al crédito del letrado, una vez fijados, tiene su génesis exclusivamente en la mora del deudor, pues si los honorarios hubiesen sido íntegra y oportunamente percibidos, no habría causa para la generación de crédito alguno en concepto de intereses moratorios.

Así pues, corresponde aplicar a las consecuencias de la mora en el pago de los honorarios producida durante la vigencia de la ley 27.423, las disposiciones contenidas en ese cuerpo normativo, con independencia de la ley que se haya aplicado para proceder a la regulación de los honorarios respectivos.

La solución contraria importaría aplicar una legislación derogada –ley 21.839– a un crédito por intereses nacido con posterioridad a su derogación, en desmedro de una ley vigente –ley 27.423– a cuyo amparo nació el derecho que reclama el acreedor de un crédito alimentario, violentando sin fundamento aparente el principio de ultractividad de esta última norma, consagrado como regla en el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, y retrotrayendo

la cuestión a la protección que brindaba el régimen de aquella ley a un crédito cuya causa no existía mientras rigió, sin que ninguno de ambos textos legales en pugna sustente tal postura siquiera tácitamente.

El doctor Guillermo Alberto Antelo dijo:

Los fundamentos dados por mis distinguidos colegas y los planteos efectuados en el recurso de inaplicabilidad de ley justifican la revisión del criterio que el suscripto mantuvo sobre el tema (v.gr. Sala III causas 5.446/15 del 24/5/18, 520/14 y 518/14 del 6/8/18, 17.339/1995/2 del 19/2/19, 638/99 del 23/5/2019 y 6592/10 del 17/2/21, entre otras).

En efecto, las diferencias entre los dos ordenamientos legales citados atañen al plazo para el pago de los honorarios, al punto de partida de los accesorios y a la tasa de interés aplicable.

Según lo dispuesto en la ley 21.839, los honorarios deben pagarse dentro de los 30 días de notificado el auto regulatorio firme, si no se fijare un plazo menor (art. 49); los intereses se computan desde la mora hasta el efectivo pago, la tasa que rige es la pasiva promedio que publique el Banco Central de la República Argentina (art. 61). Según la ley 27.423, los emolumentos deben abonarse dentro de los diez días de quedar firme la regulación; los accesorios se devengan desde la fecha de la regulación de primera instancia y deben ser fijados por el juez de la causa siguiendo el mismo criterio que el utilizado para establecer la actualización de los valores económicos del pleito (art. 54).

Es evidente que la ley 27.423 tiene una finalidad tuitiva del emolumento que no puede ser soslayada por los magistrados no sólo por el carácter alimentario que tienen los honorarios, sino también por la dignidad del abogado y por la trascendencia de rol que desempeña dentro del sistema legal (art. 5 de la ley 23.187 y art. 58 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Las nuevas pautas contribuyen a que el profesional –que tiene una estructura de costos crecientes y una significativa carga impositiva– no tenga que afrontar el deterioro del signo monetario durante el tiempo que lleva la revisión de las regulaciones por parte de la Cámara, ya que los accesorios corren, como se dijo, desde la sentencia regulatoria de primera instancia, a la tasa que sea más representativa de la actualización de los valores que están en juego en el pleito (art. 54, párrafo quinto, de la ley 27.423 cit.).

El mantenimiento de la posición aludida en el primer párrafo de este voto implica escindir artificialmente el universo de profesionales en dos partes aplicándole a la una el ordenamiento anterior, y a la otra la nueva ley, como si las consecuencias de la mora –que de eso se trata– estuvieran regidas por disposiciones derogadas, ajenas al derecho común y carentes de toda finalidad protectora.

En atención a ello, al propósito de evitar tratos desiguales en situaciones análogas y de no alentar el incumplimiento del deudor, el suscripto adhiere al voto precedente.

Los doctores Alfredo Silverio Gusman y Eduardo Daniel Gottardi adhirieron al voto del doctor Guillermo Alberto Antelo.

En virtud de los fundamentos expuestos, por unanimidad se establece como doctrina legal la siguiente: “Cuando la mora en el pago de los honorarios profesionales se hubiera producido durante la vigencia de la ley 27.423, se le aplicarán los lineamientos que surgen de dicha ley, independientemente de que los honorarios hayan sido determinados conforme los preceptos de la ley 21.839 (y sus modificatorias)”.

Por lo tanto, se hace lugar al recurso de inaplicabilidad de ley y se deja sin efecto el pronunciamiento del 30 de agosto de 2022, por no ajustarse a esta doctrina. Así se decide.

Pasen los autos a la Oficina de Asignación de Causas a fin de que se sortee Sala para que pronuncie nueva sentencia, de acuerdo a la doctrina plenaria establecida (art. 300 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Se deja constancia de que las vocalías 5, 8 y 9 se encuentran vacantes.

Regístrese, remítase a la Sala III –de origen– para que se practiquen las notificaciones correspondientes, comuníquese al resto de las Salas del Tribunal y a los Juzgados de Primera Instancia con copia del presente Acuerdo Plenario (art. 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a la Oficina de Jurisprudencia de esta Cámara y a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y publíquese en el CIJ. – Florencia Nallar. – Juan Perozziello Vizier. – Fernando A. Uriarte. – Guillermo A. Antelo. – Alfredo S. Gusman. – Eduardo D. Gottardi.

Praxair Argentina SRL c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo

Buenos Aires, 21 de septiembre de 2023

Y Vistos; Considerando:

I. Que a fs. 119/130 el Tribunal Fiscal de la Nación –TFN–, Sala D, resolvió confirmar en su totalidad la Resolución AFIP-DGI Nº 264/15 (DV DEOB), a través de la cual se había determinado de oficio la obligación tributaria de la actora frente al Impuesto a los Bienes Personales (en adelante IBP), correspondiente a los períodos fiscales 2008 al 2011, con más intereses resarcitorios, con costas.

Para decidir de tal modo, en primer término y en relación a la prescripción de la acción para perseguir el cobro de los tributos reclamados que había opuesto la recurrente, el a quo expresó que, si bien era cierto que no resultaba aplicable la suspensión de dicho plazo que había dispuesto la Ley Nº 26.476 (con fundamento en que el plazo de prescripción del requerimiento involucrado en la presente controversia comenzó a computarse con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma), de todas maneras el plazo aludido había resultado suspendido, posteriormente, por similar disposición inserta en la Ley Nº 26.860.

Posteriormente, luego de formular una reseña de los fundamentos principales que estructuran el acto impugnado y los argumentos del recurso que había presentado la contribuyente, así como también de ciertos extremos fácticos destacados por su relevancia y la normativa aplicable, aclaró la situación societaria del Grupo Praxair, originalmente fundado en los Estados Unidos de Norteamérica, indicando que este se encontraba integrado por sociedades que operaban en más de treinta países y su principal actividad era la comercialización de gases atmosféricos y procesados, además de recubrimientos de alto rendimiento y servicios vinculados a las industrias metalúrgica, energética y química, entre otras.

Desde otra perspectiva, expresó que toda empresa tiene derecho a proyectar sus actividades comerciales, procurando minimizar la carga tributaria –derivada del ejercicio de una actividad mercantil o la tenencia de un patrimonio–, mediante la elección de la vía de acción más eficiente entre todas las alternativas legales posibles, y en tal sentido, se ha definido a la planificación fiscal internacional como la reflexión y cálculo de antemano para optimizar la utilización de la normativa reguladora de los impuestos con que se gravan operaciones que se realizan en el exterior de un país, dentro de la legalidad y con la finalidad de que la carga tributaria sea la menor posible.

Por otra parte, puntualizó también que no se encuentra controvertido en autos que tanto Praxair Sudamérica S.L. como Praxair Holding Latinoamérica S.L. resultaban sociedades unipersonales constituidas en España, que habían optado por acogerse al régimen especial de entidades de tenencias de valores extranjeros (EFTVE) y constituía su objeto social la suscripción, adquisición, tenencia y venta de acciones, participaciones y obligaciones de sociedades de todas clases, activos financieros y títulos valores.

Respecto a los beneficios que otorgaba el régimen impositivo español a este tipo de sociedades, apuntó que se generaba una situación de “doble no imposición”, toda vez que Argentina no podía gravar las tenencias accionarias –por imperio del Convenio de Doble Imposición (en adelante CDI)–, mientras que dicho instrumento internacional le atribuía potestad tributaria exclusiva a España, país que, a su vez, no gravaba la tenencia accionaria de sociedades creadas en su territorio y adheridas al régimen especial de entidades de tenencias de valores extranjeros, siempre que las mismas provinieran de tenencias de participaciones o acciones de sociedades constituidas fuera de su territorio.

En efecto, puntualizó que el convenio de Doble Imposición celebrado con España (aprobado mediante la Ley Nº 24.258), aplicable a los períodos fiscales determinados por el fisco, en el apartado 4º de su artículo 22 establecía que el patrimonio constituido por acciones o participaciones en el capital o patrimonio de una sociedad “sólo puede someterse a imposición en el Estado Contratante del que su titular sea residente”. Sin embargo, remarcó que no podía dejarse de lado el principio de buena fe –recogido en el artículo 31.1, de la Sección Tercera, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969– a la hora de interpretar los convenios bajo análisis.

En base a dicho principio, estimó que debían existir motivos razonables para llevar a cabo el hecho económico para lo cual la sociedad debiera tener actividad empresarial y, no que su único propósito fuera el disfrute de los beneficios del Convenio en cuestión. Por esta razón, luego de enfatizar que dicho acuerdo no había previsto –entre sus cláusulas– normas antiabusivas en materia de impuestos patrimoniales; como resulta ser el IBP, estimó que correspondía aplicar la normativa interna para evitar el aprovechamiento impropio de las ventajas del Convenio de marras. Merced a esto, resultaba razonable acudir al principio de la realidad económica, plasmado en el artículo 2º de la ley de procedimiento tributario, el cual permite prescindir de la estructura jurídica de un acto para adecuarlo a la intención económica y efectiva del contribuyente.

No obstante lo cual, indicó que los beneficios del Convenio de Doble Imposición con España no podrían negarse, en autos, si se hubiera demostrado que la tenencia accionaria de parte de las sociedades españolas respondía a razones económicas, comerciales y/o industriales y no –como lo había sostenido el Fisco– al solo efecto de hacer prevalecer las disposiciones del Convenio Tributario con un fin exclusivamente fiscal, el cual sería exonerarse de la carga tributaria.

De esta manera, luego de haber analizado la prueba producida, el Tribunal concluyó que no surgían razones valederas de índole económica, comercial y/o industrial que hubieran justificado, ya fuera la transferencia como la tenencia de acciones de sociedades españolas –de titularidad de una empresa canadiense perteneciente al Grupo Praxair–respecto a Praxair Argentina, circunstancia que no había sido contrarrestada de forma alguna por la recurrente, puesto que no había ofrecido prueba al respecto, ni tampoco resultaba atendible, con el fin de desvirtuar el criterio fiscal, la única argumentación de inversiones de las sociedades españolas en otras compañías del Grupo Praxair en Sudamérica.

En este punto, confirmó el cómputo de intereses, cuya procedencia también había sido especialmente cuestionada por la contribuyente, destacando que se trataba de intereses resarcitorios, cuya naturaleza era ajena a la de las normas represivas.

Finalmente, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes por el Fisco Nacional.

II. Que contra dicho pronunciamiento apeló la actora y expresó agravios a fs. 164/187, los cuales fueron contestados por la demandada a fs. 191/207 vta.

III. Que en el memorial de marras la accionante plantea las siguientes cinco cuestiones:

En primer lugar, discrepa con el criterio de considerar que el cómputo del plazo de prescripción se hubiera visto interrumpido por aplicación de lo previsto en la Ley Nº 26.680. Por el contrario, sostiene que dichas disposiciones resultaban aplicables exclusivamente respecto a aquellas personas que se hubieran acogido al régimen de exteriorización voluntaria de la tenencia de moneda extranjera allí dispuesto. Subsidiariamente denuncia la inconstitucionalidad del artículo 17 de la mencionada ley y el art. 7º de la Resolución General AFIP Nº 3509.

En segundo orden, esgrime que tampoco resulta admisible la aplicación del principio de la realidad económica, receptado en el artículo 2º de la Ley Nº 11683, para la solución de la presente litis. En este punto, denuncia error en la sentencia apelada al convalidar la postura del Fisco, según la cual, ante situaciones que considera “abusivas” en relación a los beneficios que otorga el instrumento internacional celebrado con España, correspondería aplicar normas de derecho interno para subsanar tal falencia. Por el contrario, entiende que, en tal caso, debería haberse optado por renegociar el convenio o denunciarlo, en ambos casos con efectos hacía el futuro.

En tercer término, agrega que más allá de lo planteado precedentemente, la aplicación de este principio al caso en concreto fue realizada de manera arbitraria, puesto que en base a la valoración de los elementos probatorios realizada en el decisorio recurrido no habría quedado demostrado cuál habría sido la forma o la estructura jurídica inadecuada que habría sido utilizada por el Grupo Praxair, ni cuál debería haber sido la forma o la estructura jurídica que se debería haber utilizado.

En el mismo sentido, detalla elementos fácticos que habrían sido omitidos por el a quo y que, a su entender, demostrarían que las sociedades constituidas con domicilio en España no se trataban de meras sociedades interpuestas con fines de acceder a los beneficios tributarios que otorgaba el convenio, sino que contaban con patrimonio propio y actividad económica que justificaba su existencia.

Desde otra perspectiva, se agravia de haber sido encuadrada en la figura de “responsable sustituto”, lo cual ha habilitado a que se le exigiera el pago de los tributos determinados por el Fisco, cuando no ha sido la autora del hecho imponible. Concordantemente, puntualiza que incluso en el hipotético escenario en que hubiera existido un abuso de las disposiciones del tratado, este habría sido de autoría exclusiva de las empresas españolas, toda vez que ella se ha limitado a cumplir lo dispuesto en el CDI. Por lo tanto, concluye que el criterio adoptado traduce una interpretación del alcance de la responsabilidad sustitutiva de carácter indirecta y objetiva, que carece de sustento legal.

Subsidiariamente, solicita ser eximida de afrontar los intereses resarcitorios determinados. Arguye sobre el punto que las circunstancias mencionadas en el párrafo que antecede la excluyen de toda imputación de responsabilidad. Subraya que, a fin de que le fuera exigible el pago de los indicados accesorios, debería haber tenido certidumbre de la existencia de la deuda y su legitimidad.

Finalmente, también con carácter subsidiario, impugna la imposición de costas a su cargo. Aduce que existen circunstancias que justifican el apartamiento del criterio dispuesto, como regla general al respecto, por el Código de rito y de manera especial por el art. 186 de la Ley 11.683. A todo evento, apela los honorarios regulados, por considerarlos altos y mantiene el planteamiento de caso federal.

IV. Que, por cuestiones de orden metodológico, se impone comenzar por el tratamiento de los agravios vinculados con el rechazo de la prescripción, opuesta respecto de las facultades del Fisco Nacional para determinar de oficio el IBP para el período fiscal 2008. Sobre el particular, las partes son contestes en sostener que el plazo de prescripción, aplicable a la obligación tributaria discutida en autos, es de cinco años, previsto en el artículo 56 de la Ley Nº 11.683.

Ciertamente, la Ley de Procedimiento Tributario (en adelante LPT) dispone que las acciones y poderes del Fisco para determinar y exigir el pago de los impuestos regidos por ella prescriben por el transcurso de cinco años en el caso de contribuyentes inscriptos y el término, conforme el artículo 57 del mismo cuerpo normativo, comenzará a correr desde el 1º de enero siguiente al año en que se produzca el vencimiento de los plazos generales para la presentación de declaraciones juradas e ingreso del gravamen o al año en que haya tenido lugar la violación de los deberes formales o materiales legalmente considerada como hecho u omisión punible.

En el caso de autos, entonces, el plazo para exigir el pago del IBP, comenzó a correr el 1º de enero de 2010 y, en principio, habría culminado el mismo día del año 2015.

V. Que, por su parte, la Ley Nº 26.860, en su art. 17, dispuso la suspensión con carácter general, por el término de un año, del curso de la prescripción de la acción para determinar o exigir el pago de los tributos y para aplicar multas y fue publicada el día 3 de junio de 2013, es decir, estando en curso el referido plazo de prescripción.

Sin embargo, cabe recalcar que no resulta aplicable al caso la suspensión anual prevista por el aludido art. 17 de esta ley, denominada de Exteriorización Voluntaria de la Tenencia de la Moneda Extranjera en el País y en el Exterior. A efectos de abordar el punto, es imprescindible rememorar las expresiones efectuadas en el marco del debate parlamentario que precedió a la sanción de la norma señalada (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 5ta. reunión, 4ª sesión ordinaria especial, celebrada el 29/05/2013). En primer término, el diputado Pinedo manifestó que merecía: “[i]ndicarse la contradicción con el régimen que se crea[ba] al estipularse en el artículo 17 la suspensión del plazo de prescripción, que suspende por el término de un año el curso de la prescripción de la acción para determinar o exigir el pago de los tribu- tos, para aplicar multas y la caducidad de la instancia en los juicios de ejecución fiscal o de recursos judiciales. Esta suspensión aplicaría para todos los contribuyentes, independientemente del acogimiento o no al régimen del blanqueo, por todos los períodos no prescritos. Esa norma de carácter general tiene como objeto la posibilidad de otorgarle a la administración más tiempo para reclamar fondos adeudados por conceptos tributarios, contrapuesta al objetivo de perdón de los sujetos que exteriorizan. No tiene certidumbre normativa esta previsión, que es contradictoria, por lo que no coincidimos con esta prescripción […]” (ver página 23 del Diario de Sesiones). En este sentido, el diputado Feletti –miembro de la Comisión de Presupuesto y Hacienda– señaló que, a efectos de evitar especulaciones, la suspensión por un año del plazo de prescripción debía alcanzar únicamente a quienes se acogieran al régimen (ver página 145 del Diario de Sesiones, en donde se transcribe lo siguiente: “[S]r. Feletti. – Señor presidente […] Respecto del artículo 17, es válida la inquietud del diputado Pinedo: corresponde a quienes se acojan a este régimen, para que no especulen […]”).

En virtud de lo señalado, resulta menester recordar que la Corte Suprema ha expresado que “…de conformidad con el criterio expuesto por esta Corte en Fallos: 120:372, debe suponerse que las comisiones parlamentarias estudian minuciosa y detenidamente en su fondo y forma los asuntos que despachan, por lo cual sus informes orales o escritos tienen más valor que los debates en general del Congreso o las opiniones individuales de los legisladores (Fallos: 77:319; 141 U.S. 268; 166 U.S. 290) y constituyen una fuente legítima de interpretación (Fallos: 33:228; 100:51 y 337; 114:298; 115:186; Sutherland y Lewis Statutes and Statutory Construction, párrafo 470, segunda edición 1904 y numerosos fallos allí citados, entre ellos 143 U.S. 457 y 192 U.S. 470)”, a lo cual agregó que “…por ello, que frente a una disparidad de opiniones deberá adquirir relevancia la voluntad expresada por quienes sometieron el proyecto de ley a la consideración de los restantes integrantes del Parlamento” (Fallos, 333:993, Consid. 10º).

A su vez, la circunstancia apuntada permite establecer una diferencia relevante y sustancial entre los antecedentes que deben atenderse para establecer el ámbito de aplicación del artículo 17 de la Ley Nº 26.860 y aquellos que la Corte Suprema de la Nación tuvo en cuenta al analizar una similar disposición, inserta en el artículo 49 la Ley Nº 23.495, en la sentencia dictada en la Causa “Fisco Nacional (DGI) c/ Distribuidora el Plata S.R.L. s/ ejecución fiscal”, Fallos, 314:1656. Por consiguiente, una solución distinta de la allí alcanzada aparece suficientemente justificada.

En este contexto, es dable concluir que la causal de suspensión prevista en la Ley Nº 26.860 se circunscribe únicamente a los casos en donde la contribuyente hubiera exteriorizado voluntariamente la tenencia de moneda extranjera en el país o en el exterior (cfr. en igual sentido, esta Cámara, Sala II, Causas Nº 3012.21, “Banco Patagonia S.A. (TF 47079-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, del 21/12/2021 y Nº 19.801/21 “HSBC Argentina Holdings SA-TF 48911-I c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, del 1/7/2022 y Sala V, Causa Nº 43.181/22, “Aceitera General Deheza SA (TF 53289717-A) c/ DGA s/ recurso directo de organismo externo”, del 4/10/2022), circunstancia que no se encuentra acreditada en la especie, toda vez que no resulta posible verificar de las constancias de estas actuaciones, que la recurrente se hubiera sometido a la norma bajo estudio o que hubiera procedido de acuerdo a los supuestos previstos en los arts. 3º y 4º de la misma.

VI. Que, al hilo de este razonamiento, también cabe poner de resalto que la conclusión antecedente produce la exclusión –con motivo de su accesoriedad– de la Resolución General 3509 de la A.F.I.P. (reglamentaria de la ley 20.860 –y, en particular de su art. 7, que dispone que: “[L]a suspensión del curso de la prescripción para determinar o exigir el pago de los tributos cuya aplicación, percepción y fiscalización está a cargo de esta Administración Federal y para aplicar multas relacionadas con los mismos, así como la caducidad de instancia en los juicios de ejecución fiscal o de recursos judiciales, prevista con carácter general en el Artículo 17 de la Ley Nº 26.860, alcanza a la totalidad de los contribuyentes o responsables, hayan o no exteriorizado moneda extranjera en los términos del régimen reglamentado por esta resolución general […]”–), la cual, como se ha sostenido en el memorial de agravios, no puede ser considerada (por su naturaleza reglamentaria) como derogatoria de la voluntad legislativa verificable.

En ese sentido, se ha sostenido que resulta inherente a la naturaleza jurídica de toda reglamentación su subordinación a la ley, de lo que se deriva que con su dictado no pueden adoptarse disposiciones que sean incompatibles con los fines que se propuso el legislador, sino que solo pueden propender al mejor cumplimiento de esos fines (CSJN, Fallos 151:5; 155:178; 237:636; 315:257). En definitiva, cabe tener presente que el poder de reglamentar no llega nunca a consentir la desnaturalización del derecho (Fallos: 300:1167; 306:1311; 306:1694; 311:506; 316:3104 y 318:189, entre otros).

VII. Que, a tenor de lo hasta aquí explicitado, se hace necesario aclarar, de la misma manera, que tampoco resulta aplicable en la especie lo estipulado en el artículo 65.1 de la LPT, norma invocada por la demandada.

Cabe indicar que dicha disposición establece: “Se suspenderá por ciento veinte (120) días el curso de la prescripción de las acciones y poderes del Fisco para determinar y exigir el pago de los impuestos regidos por la presente ley y para aplicar y hacer efectivas las multas, desde la fecha de notificación de la vista del procedimiento de determinación de oficio o de la instrucción del sumario correspondiente, cuando se tratare del o los períodos fiscales próximos a prescribir y dichos actos se notificaran dentro de los ciento ochenta (180) días corridos anteriores a la fecha en que se produzca la correspondiente prescripción” (el subrayado no es del original).

Consecuentemente, no debe soslayarse que, como surge de la propia resolución del Fisco que aquí se impugna, la notificación de la vista del procedimiento de determinación de oficio, a la que se alude en la norma precedentemente transcripta, tuvo lugar el día 11/5/2015 (cfr. fs. 8), es decir con posterioridad a que el plazo previsto por el ya invocado artículo 56 de la LPT había transcurrido.

En este contexto, resulta posible verificar que efectivamente –y de acuerdo a la normativa aplicable y a las constancias adjuntadas en el caso– la prerrogativa determinativa de oficio en el Impuesto a los Bienes Personales de la demandada, respecto del período fiscal 2008, se encuentra prescripta. Ello, toda vez que ha transcurrido en exceso el lapso de cinco (5) años establecido en el art. 56 de la ley 11.683, computado de acuerdo con las pautas expuestas precedentemente.

VIII. Que, por el contrario, en relación al período fiscal 2009, aplicando el mismo criterio, se obtiene que el plazo de prescripción comenzó a computarse el 1/1/2011 y concluyó, sin incluir ninguna suspensión, el 1/1/2016. Por consiguiente, tanto la concesión de la vista del proceso de determinación de oficio, como la propia resolución impugnada, con la que culminó dicho procedimiento, tuvieron lugar con anterioridad a que operase la prescripción de las facultades del Fisco Nacional, respecto al período fiscal analizado.

A su vez, lo propio corresponde concluir en cuanto al resto de los períodos fiscales posteriores, incluidos en el ajuste fiscal cuestionado (2010 y 2011).

Al hilo de este razonamiento, en atención a lo resuelto respecto al período fiscal 2008 y lo que aquí se dispone en orden a los demás períodos fiscales involucrados en esta controversia, resulta inoficioso pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del art. 17 de Ley 26.860 y del art. 7º Resolución General 3509 alegada por la parte actora.

Esto, en tanto expedirse sobre el punto sometido a conocimiento del Tribunal carecería de virtualidad alguna, bajo las condiciones expuestas, para la solución de este litigio.

Sobre todo, si se pondera que la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye la más delicada de las funciones a encomendar a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado la ultima ratio del orden jurídico (C.S.J.N., Fallos: 302:1149; 303:1708, entre muchos otros), por lo que no puede ser efectuada sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados, supuesto que no se verifica en el caso de autos.

IX. Habiéndose despejado aquello inherente a la prescripción denunciada, toca en turno abordar los argumentos vinculados con la cuestión de fondo. En este orden de ideas, la primera temática que se presenta estriba en torno a la imposibilidad de acudir al principio de la realidad económica, recogido en la legislación interna, para fundar la solución otorgada a la presente controversia, según fue argumentado por la recurrente.

En aras de dar adecuada solución a este planteo, viene a colación recordar lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al dictar sentencia en la causa “Molinos Río de la Plata S.A. c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, pronunciamiento del día 2º de septiembre de 2021.

Allí, el Tribunal dejó sentado que “[a] la luz de los principios de derecho público reconocidos en la Constitución, surge claro que ningún tratado internacional vigente en nuestro país puede ser invocado de forma abusiva, independientemente de la consagración expresa de una cláusula antiabusiva en el texto de ese mismo tratado. Esta postulación autorreferente que sugiere que el ‘abuso del tratado’ deba provenir inexorablemente del mismo instrumento que se califica como abusado, no solo no responde a la inserción del subsistema internacional dentro del ordenamiento jurídico argentino, sino que tampoco encuentra respuestas válidas en el derecho internacional…” (el énfasis corresponde al original).

A ello agregó que “[l]a Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por la ley 19.865, recoge positivamente los límites antedichos. Al propio tiempo que sienta el principio del pacta sunt servanda, define, con particular claridad, que ‘[t]odo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe’ (artículo 26). Asimismo, manifiesta la prohibición de los estados contratantes de invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (artículo 27), mas, como primera pauta de interpretación postula una lectura ‘de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin’ (artículo 31, inc. 1). Subsidiariamente, permite acudir a medios complementarios cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31 ‘deje ambiguo u oscuro el sentido o conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable”.

Bajo esta óptica, concluyó el Tribunal que “…ubicado el caso dentro del sistema jurídico argentino, sin prescindir de los niveles de jerarquía normativa que estructura el artículo 31 de la Constitución Nacional, se observa una confluencia armónica del principio de razonabilidad y no abuso del derecho (artículo 27 de la Constitución), la interpretación de buena fe y de acuerdo a los fines de los tratados (artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) y la pauta de la realidad económica prevista en el artículo 2° de la ley 11.683, hacia una hermenéutica (…) que no ampara la utilización de las sociedades plataforma del derecho chileno para evitar abonar el impuesto a las ganancias en nuestro país” (el énfasis no corresponde al original).

Es cierto que en la aludida causa “Molinos” se examinó un tributo distinto, como es el impuesto a las ganancias, el cual tiene un impacto económico ciertamente mayor y una diversa modalidad de percepción. Pero esos aspectos no son esenciales si se tiene en cuenta la identidad que se configura en relación con el núcleo decisivo de la cuestión aquí debatida, que, como se vio, consiste en determinar si resulta aplicable el “principio de la realidad económica” a efectos de esclarecer si se ha configurado un supuesto de elusión tributaria al amparo de un CDI.

X. Respecto al valor que debe asignarse al referido precedente a la hora de fallar en el presente litigio, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado también “…que no obstante que sus decisiones se circunscriben a los procesos concretos que les son sometidos y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces tienen el deber de conformar sus decisiones a las de este Tribunal, ya que carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de sus precedentes sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar las posiciones sustentadas en ellos, dado que aquel reviste el carácter de intérprete de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia” (“Pedro Julio Marcilese y otro”, del 15/8/2002, Fallos, 325:2005).

En la misma línea, la Corte Suprema ha señalado, más recientemente, que no obstante que sus decisiones se circunscriben a los procesos concretos que son sometidos a su conocimiento, la autoridad institucional de sus precedentes, fundada en la condición del Tribunal de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, da lugar a que, en oportunidad de fallar casos sustancialmente análogos, sus conclusiones sean debidamente consideradas y consecuentemente seguidas tanto por la misma Corte como por los demás tribunales; y cuando de las modalidades del supuesto a fallarse no resulta de manera clara el error y la inconveniencia de las decisiones ya recaídas sobre la controversia legal objeto del pleito, la solución del mismo debe buscarse en la doctrina de los referidos precedentes (confr., CSJN, Fallos: 339:1077 y sus citas; 341:570).

De tal suerte, esta Sala tiene el deber moral de conformar sus decisiones a las de nuestra Corte, por revestir ésta el carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (cfr. C.S.J.N., Fallos 303:1769; 311:1644 y 316:3191). Por consiguiente, debe rechazarse el agravio formulado por la recurrente.

XI. Sentado lo anterior, en relación a la crítica respecto a la valoración de los elementos probatorios obrantes en esta causa, cabe recordar que el recurso previsto en el artículo 86 inc. b) de la LPT otorga carácter limitado a la revisión de esta Cámara, y que, por principio, queda excluido de ella el juicio del Tribunal Fiscal respecto de los extremos de hecho (cfr. Fallos: 300:985, considerando 5; 326:2987, considerando 9; 328:3048, considerando 11; 332:357, considerando 8; 334:249, considerando 7; 336:1668, considerando 8; 338:169, considerando 6; 340:1513, disidencia del Highton de Nolasco y Rosenkrantz, considerando 15; “Tecpetrol SA (TF 27621-1) c/ DGI”, causa CAF 32366/2012/CS1 RO, del 12/9/2017, considerando 11; “Eurnekian, Eduardo (TF 18906-1) c/ DGI”, causa CAF 40457/2012/CS1 RO, del 23/11/2017, considerando 9; “ADM Argentina S.A. c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, causa CAF 29982/2017/1/RH1, del 28/10/2021, apartado III del dictamen fiscal al cual la Corte remite).

En el supuesto previsto en la norma en comentario, los agravios en esta especie de recurso deben formularse teniendo en cuenta que lo que corresponde conocer y decidir a este Tribunal, en principio y como regla general, es: a) si existió violación manifiesta de las formas legales en el procedimiento ante el Tribunal Fiscal, y b) acerca del fondo del asunto, tener por válidas las conclusiones de dicho tribunal sobre los hechos probados. Es decir, los agravios del apelante deben estar centrados, como regla general, en cuestiones de derecho (cfr. esta Sala, Causa Nº 23.090/12, “Arusa, Vicente Eduardo (TF 23735-I) c/ DGI s/ Apelación”, del 12/11/2013; Causa Nº 72.680/18, “Golden Penaut Argentina SA c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso directo de organismo externo”, del 9/5/2019).

En tal orden de exposición, esta Cámara ha tenido ocasión de enfatizar el carácter limitado del citado recurso, razón por la cual cabe, en principio, estar a las conclusiones del Tribunal Fiscal sobre los hechos probados (cfr. Sala I, in re: “Merlino Automotores S.A.”, del 12/03/2009; Sala II, in re: “Frigorífico Marejada S.A.”, del 29/12/2009; Sala IV, in re: “Agropecuaria Laishi S.A.”, del 15/04/2010; esta Sala, “Del Buono, Jorge Luis” del 15/03/2007; entre muchos otros).

En esta línea, teniendo en vista el contenido de los agravios reseñados, cabe advertir que el análisis de las cuestiones planteadas por el apelante exige la revisión de cuestiones de hecho y prueba ajenos, por regla general, a la jurisdicción de esta Cámara, en razón de lo previsto en el artículo recientemente citado.

Ahora bien, sin perjuicio de ello, tal principio cede no sólo cuando se haya omitido sustanciar o incorporar al proceso determinados hechos o material probatorio conducente para resolver la cuestión en debate, sino ante supuestos de arbitrariedad en la apreciación de aquéllos. Por ello, se ha dicho que el recurso impetrado no da acceso a una instancia ordinaria que haga posible un nuevo pronunciamiento sobre la prueba y sobre la conclusión a la que dicho órgano jurisdiccional hubiera arribado al ponderarla, salvo supuestos de error manifiesto (cfr. esta Sala, Causa Nº 12.113/21, “CLK SA (TF 36588-I) c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso directo de organismo externo”, del 9/8/2022; Causa Nº 5.864/14, “Boccuti, Antonio Miguel c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso directo de organismo externo”, del 6/11/2014; Sala V, Causa Nº 35.379/10, “Sullair Argentina S.A. (TF 24732-I) c/ DGI”, del 21/3/2011).

Si el apelante pretende la revisión de cuestiones de hecho y prueba de la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación, constituye un requisito de procedencia que el recurrente demuestre, preliminarmente, que la valoración efectuada por el mismo fue arbitraria (cfr. esta Sala, “CLK SA” y “Golden Penaut Argentina SA”, ya citados).

En este sentido, lo que se encuentra sometido a conocimiento de esta Sala consiste, primeramente, en verificar si se evidencian deficiencias manifiestas en la valoración efectuada por dicho tribunal. Puesto que, cuando lo decidido por el Tribunal Fiscal de la Nación se apoya en la ponderada valoración del conjunto de elementos probatorios incorporados en el proceso, sólo cabe confirmar la decisión recurrida (cfr. esta Sala, Causa Nº 17.550/21, “Kimberly Clark SA (TF 36115-I) c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso directo de organismo externo”, del 13/4/2022; Causa Nº 72.673/18, “Establecimiento Agropecuario Las Tres Marías SA (TF 40.985-I) c/ DGI”, del 7/5/2019; Causa Nº 13.104/18, “Cuatro Esquinas SA c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso directo de organismo externo”, del 14/3/2019; Causa Nº 83.620/16, “Nobleza Piccardo SAICYF (TF 33113-I) c/ DGI”, del 16/10/2018; Causa Nº 82.591/15, “Salas, Fernando Martín c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso directo de organismo externo”, del 10/4/2018; Causa Nº 18.124/16, “Frigorífico Pilcomayo SRL (TF 24.222-I) c/ DGI”, del 14/9/2017; Causa Nº 4.502/14, “Lanusse, Josefina Milagros (TF 34.584-I) c/ DGI”, del 29/9/2014; Causa Nº 27.409/12, “La Luguenze SRL (TF 31.645-I) c/ DGI”, del 31/10/2012; entre otros; doctrina de C.S.J.N., Fallos: 326:2987; 332:357; y 334:249).

XII. Bajo estas premisas, se puede adelantar que las circunstancias que en la sentencia se tuvieron por probadas por el Fisco Nacional otorgan un adecuado fundamento a su enfoque, concerniente a la configuración de un supuesto de “abuso del tratado”.

En efecto, en la sentencia apelada se hizo mérito especialmente de los siguientes extremos fácticos:

a) No resultaba controvertido que tanto Praxair Sudamérica S.L. como Praxair Holding Latinoamérica S.L. fueran sociedades unipersonales constituidas en España, que optaron por acogerse al régimen especial de entidades de tenencias de valores extranjeros (EFTVE), constituyendo su objeto social la suscripción, adquisición, tenencia y venta de acciones, participaciones y obligaciones de sociedades de todas clases, activos financieros y títulos valores; y, en general, la inversión de capitales de toda clase de negocios.

b) Según se advirtió que surgía de fs. 10/10 vta. de la resolución apelada y 148/149 vta. del sumario instruido, ni bien se había producido la modificación legal que implicó la adición del artículo sin número a continuación del art. 25 de la LIBP, las participaciones en el capital de Praxair Argentina pasaron sin costo alguno de compañías radicadas en Islas Vírgenes Británicas e Isla Madeira en Portugal a ser titularidad de Praxair Sudamérica S.L. en España, argumentándose como motivo para ello que la referida entrega de la tenencia accionaria había respondido a un pago de dividendos.

c) Sin embargo, como se puso en evidencia en el acto dictado por el Fisco, las transferencias de participación de la recurrente hacia las sociedades españolas no constituyeron un movimiento de fondos ni tampoco implicaron reorganización societaria alguna, lo cual no evidencia una libre disposición de las tenencias por parte de las sociedades españolas. Asimismo, no se observaron aportes o inyecciones de capital a la compañía argentina, en los períodos en los que la tenencia de capital había estado en manos de dichas sociedades.

d) Según la respuesta brindada por el Fisco Español, tanto Praxair Sudamérica S.L., como Praxair Holding Latinoamérica S.L. no registraban titularidad de activos inmovilizados materiales, gastos de explotación, gastos en concepto de remuneración como así tampoco anticipos o créditos en retribución a los administradores de tales sociedades, siendo su actividad las inversiones en patrimonio de empresas del grupo, multigrupo y asociadas. También tenían el mismo domicilio legal en la ciudad de Madrid e iguales representantes mancomunados, quienes, a su vez, actuaban en nombre de otras compañías del mismo grupo.

En virtud de tales apreciaciones fue que el Tribunal señaló que no habían quedado demostradas razones valederas de índole económica, comercial y/o industrial que hubieran justificado tanto la transferencia como la tenencia de acciones por parte de las sociedades españolas.

A la luz de las pruebas, es razonable concluir, como se hizo en el decisorio apelado, que la constitución de las firmas españolas tuvo la finalidad primordial de obtener los beneficios que otorgaba el CDI suscripto entre la República Argentina y el Reino de España por parte de una sociedad extranjera de un tercer país, ajeno al ámbito de aplicación del tratado.

En tal sentido, se advierte que la actora no ha logrado evidenciar deficiencias manifiestas en la valoración efectuada por dicho tribunal, por lo que la decisión recurrida debe ser confirmada en cuanto a este punto (C.S.J.N., Fallos: Fallos: 326:2987 y 334:249), habida cuenta de que lo allí decidido se apoya en la ponderada valoración del conjunto de elementos probatorios incorporados en el proceso (arg. C.S.J.N., Fallos: 332:357).

XIII. Desde otro lado, en el memorial también se ha sostenido que el Fisco no debió haber encuadrado la situación de la firma en la figura de “responsable sustituto”, con el fin de fundar la atribución del deber que se le endilgó de afrontar el pago del tributo requerido. Sobre este aspecto del litigio, como se ha dicho precedentemente, la recurrente interpreta que no le corresponde ser sujeto pasivo del requerimiento fiscal, en base a que las conductas que configuraron el hecho imponible y dieron lugar a la obligación tributaria resultante, no fueron realizados por ella, ni le son imputables.

En relación con este argumento, el artículo sin número a continuación del artículo 25 de la Ley Nº 23.966 del Impuesto sobre los Bienes Personales establece que las sociedades de la Ley Nº 19.550 de Sociedades Comerciales deben actuar como responsables sustitutos y liquidar e ingresar el impuesto, con carácter de pago único y definitivo, que correspondiere a los titulares de las acciones y participaciones.

A partir de esta circunstancia, en lo que concierne al aspecto normativo del asunto, esta Sala ha señalado que corresponde clasificar dos órdenes regulatorios. Uno de carácter tributario-sustantivo, que involucra al aspecto material y subjetivo del ISBP-acciones y participaciones, y otro tributario-obligacional, referido a la modalidad de cancelación –y consecuente extinción– de la obligación fiscal por parte del sujeto debido (Causa Nº 12.486/15 “Cresud SA Comercial Inmobiliaria Financiera y Agropecuaria c/ EN-AFIP-DGI s/ Dirección General Impositiva” del 4/10/2018 y Causa Nº 51.909/19, “Avenida Compras SA c/ AFIP-DGI s/ Dirección General Impositiva”, del 2/11/2021).

En el primero se encuentra la ley 23.966, cuyo Título VI contempla el IBP, entre cuyos hechos imponibles se ubica la posesión de acciones representativas del capital social de entes privados por parte de personas humanas o sucesiones indivisas radicadas en el país –entre otros– (arts. 17 y 19 inc. j), de un lado, y por el otro, la obligación de liquidar e ingresar dicho gravamen por parte de las sociedades comerciales regidas por la ley 19.550, en el carácter de pago único y definitivo.

En el segundo se halla la Ley Nº 11.683, cuyo artículo 6º, apartado 2º instituye a los “Responsables sustitutos en la forma y oportunidad que se fijen para tales responsables en las leyes respectivas”, como sujeto obligado a pagar el tributo al Fisco.

En este sentido, cabe recordar que el responsable sustituto es un sujeto ajeno a la realización del hecho imponible, que por disposición de una ley ocupa el lugar del destinatario legal del tributo, desplazando a este último de la relación jurídica tributaria. El responsable sustituto queda como único sujeto vinculado y, obligado, frente al organismo recaudador (esta Cámara, Sala I, “Pilaga SAG”, del 11/8/2011 y Causa Nº 50266/19 “Empresa Nuestra Señora de la Asunción (TF 46527-I) c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso directo de organismo externo”, del 19/3/2021).

Por tanto, la firma actora asume todas las obligaciones formales y materiales frente al organismo fiscal. Así pues, no se advierten razones que permitan eximirla de responsabilidad frente al incumplimiento del deber de haber ingresado el tributo resultante del régimen legal aquí analizado.

XIV. En punto a los agravios introducidos por la actora respecto de la aplicación de intereses resarcitorios y de la invocación de la existencia de una mora inculpable al contribuyente, cabe notar –tal como lo ha hecho el Tribunal Fiscal– que la apelante no ha demostrado en autos que la mora en el cumplimiento de la obligación tributaria no le fuese imputable.

Es que no debe olvidarse que el artículo 37 de la ley 11.683 establece que “la falta total o parcial de pago de los gravámenes, retenciones, percepciones, anticipos y demás pagos a cuenta, devengará desde los respectivos vencimientos, sin necesidad de interpelación alguna, un interés resarcitorio” sin estipular ninguna causal eximente del devengamiento de estos.

Por tal motivo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente de Fallos: 323: 1315 (“Citibank”), sostuvo, frente a la hipótesis de que pudiera aplicarse la última parte del artículo 509 del Código Civil (actual artículo 888 del Código Civil y Comercial de la Nación) –norma que exime al deudor de las responsabilidades derivadas de la mora cuando ésta no es imputable– que “la exención de tales accesorios con sustento en las normas del Código Civil queda circunscripta a casos en los cuales circunstancias excepcionales, ajenas al deudor –que deben ser restrictivamente apreciadas– han impedido a este el oportuno cumplimiento de su obligación tributaria…”, ya que dadas las particularidades del derecho tributario, en ese campo ha sido consagrada la primacía de los textos que le son propios, de su espíritu y de los principios de la legislación especial, y con carácter supletorio o secundario los que pertenecen al derecho privado (art. 1– de la Ley Nº 11.683, t.o. en 1998). Luego, el Tribunal agregó que “[e]s evidente entonces que la conducta del contribuyente que ha dejado de pagar el impuesto –o que lo ha hecho por un monto inferior al debido– en razón de sostener un criterio en la interpretación de la ley tributaria sustantiva distinto del fijado por el órgano competente para decidir la cuestión no puede otorgar sustento a la pretendida exención de los accesorios, con prescindencia de la sencillez o complejidad que pudiese revestir la materia objeto de controversia. Ello es así máxime si se tiene en cuenta que (…) se trata de la aplicación de intereses resarcitorios, cuya naturaleza es ajena a la de las normas represivas” (Cfr. considerando 10, en el mismo sentido, C.S.J.N., Fallos, 334:1182 y 340:1513).

De tal guisa, las quejas introducidas por la actora respecto de la aplicación de intereses resarcitorios y de la invocación de la inexistencia de una mora inculpable, no tienen eficacia para eximirla de su pago, dado que no se presenta ningún supuesto excepcional que haga posible la dispensa de esos accesorios.

XV. Que, por último, en lo atinente a la impugnación de la imposición de costas dispuesta, este Tribunal entiende que las costas de ambas instancias deben ser distribuidas en el orden causado, atento al carácter novedoso y complejo de la cuestión debatida (artículo 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y artículo 184 de la Ley Nº 11.683).

En mérito de lo expuesto se resuelve: 1º) admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada a fs. 119/130 y, en consecuencia, revocarla parcialmente, con los alcances establecidos en los considerandos VII. y XV. 2º) confirmar la sentencia apelada, en todo lo demás que ha sido materia de agravios 3º) las costas de esta instancia se distribuyen en el orden causado.

En atención a la forma en que se resuelve, déjese también sin efecto la regulación de honorarios practicada, lo que torna insustancial el tratamiento del recurso interpuesto por considerar altos dichos emolumentos.

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se hace constar que suscriben la presente dos vocales por hallarse vacante el tercer cargo.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Sergio G. Fernández. – Carlos M. Grecco.

HYGL Construcciones S.A. y otros c. Municipalidad de Tres de Febrero s/ queja por denegatoria de recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley

Comentado por María Eugenia Chapero: El pago de la tasa de justicia en el litisconsorcio facultativo –faz activa– desde una mirada procesal sustentable, anclada en la eficiencia de los recursos.

Buenos Aires, 19 de septiembre de 2023

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que habiéndose acompañado una boleta de depósito por la suma de $ 100.000, y toda vez que el recurso de hecho fue deducido por dieciocho recurrentes, la Secretaría intimó a que se efectuaran los depósitos restantes o, en su caso, se indicara a quién correspondía el único depósito acreditado, bajo apercibimiento de desestimar la queja sin más trámite respecto de quienes incumplieran (confr. providencia de fecha 6 de abril de 2022).

2º) Que, en ese marco, mediante la presentación del 7 de abril de 2022, el letrado apoderado del litisconsorcio facultativo actor planteó un recurso de reposición. Manifiesta que el depósito requerido por el artículo 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se encuentra satisfecho conforme se acreditó con la boleta de depósito acompañada con fecha 8 de febrero de 2022, tratándose de un único pago correspondiente a un único recurso de queja. Aduce que las presentes actuaciones versan sobre una única pretensión común en función de la que se inició una única demanda cuyo objeto consiste en disipar la incertidumbre sobre la constitucionalidad de una tasa municipal. También alega que los fallos citados en el auto objeto del presente recurso de reposición resultan inaplicables por no tratarse de casos análogos al actual, careciendo de conexión fáctica o jurídica con el caso sub judice.

3º) Que no se advierte la existencia de un litisconsorcio necesario en los términos del artículo 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En efecto, en el caso -al igual que sucedió en los autos “Asociación de Aseguradores de Vida y Retiro de la República Argentina y otros” (Fallos: 340:1965), y más recientemente en “Cantaluppi, Santiago y otros” (Fallos: 343:365)- los actores optaron por unificar su personería, pero sus intereses permanecen propios y autónomos. Por lo demás, tampoco se acreditó un imperativo legal que les impidiese actuar en forma separada. Por último, tampoco se aprecia que resulte imposible dictar una sentencia útil sin la representación conjunta de los demandantes, o en el caso en que alguno de ellos no forme parte de la demanda.

4º) Que, en consecuencia, considerando el depósito efectuado el 8 de febrero del 2022, cabe reiterar la intimación a que se efectúen los depósitos restantes o, en su caso, se indique a quién corresponde el único acreditado, bajo apercibimiento de desestimar la queja sin más trámite respecto de quienes incumplan.

Por lo tanto, en atención al estado de las presentes actuaciones se resuelve: Desestimar el recurso de reposición intentado e intimar a que se efectúen los depósitos restantes o, en su caso, se indique a quién corresponde el único acreditado, bajo apercibimiento de desestimar la queja sin más trámite respecto de quienes incumplan. Notifíquese. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

CFN S.A. c. SCIS Santa Fe s/multa ley 24.240

En la ciudad de Santa Fe, a los 13 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, se reúnen en acuerdo ordinario los señores jueces de la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Roberto H. Dellamónica, Sergio J. Barberio y Carlos E. Depetris, para resolver el recurso de apelación judicial interpuesto por CFN S.A. (fs. 173-192), con el que se dio inicio a estos caratulados: “CFN SA c/ SCIS SANTA FE S/ MULTA LEY 24.240” (CUIJ Nº 21-04911996-5), contra la Disposición Administrativa Nro. 001/2023 dictada por la Secretaría de Comercio Interior y Servicios, Dirección General de Comercio Interior del Ministerio de la Producción, Ciencia y Tecnología de la Provincia de Santa Fe (fs. 157-170), el que fuera concedido en modo en relación y con efecto devolutivo por la providencia del 10/05/2023 (fs. 236). Dispuesto el orden de votación en coincidencia con el de estudio de la causa, resulta: primero Depetris, segundo Barberio y tercero Dellamónica.

Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

Primera: ¿es justa la decisión impugnada?

Segunda: en caso contrario, ¿qué pronunciamiento corresponde?

A la primera cuestión el juez Depetris dice:

1. Que mediante la sentencia dictada en el expediente caratulado “CFN SA c/ L., L. Á. S/ DEMANDA EJECUTIVA” CUIJ 21-2910931-9, el Sr. Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 14ta. Nominación de Rosario resolvió oficiar a la Dirección de Comercio Interior y Servicios del Ministerio de la Producción de la Provincia de Santa Fe con copia de la decisión pronunciada, y del dictamen fiscal producido, atento a la posible comisión en el caso de infracciones a las disposiciones contenidas en la Ley 24.240 por parte de la actora, a fin de que tome la correspondiente intervención (fs. 45vta.-52).

Iniciadas las actuaciones investigativas preliminares, conforme lo dispuesto por el juez de grado, el organismo interviniente resolvió imputar a Crédito Argentino CFN S.A. presuntas infracciones a la Ley 24.240, en violación a los derechos del consumidor L., L. Á. (fs. 97vta. 103). La parte actora imputada se presentó ante la mencionada Dirección en las actuaciones administrativas registradas como EX-2021-00276438-GSFDGCIS# SCIYS, formuló su descargo y acompañó la prueba documental de la que intentó valerse (fs. 105-116 vta.).

Mediante la Disposición Administrativa Nro. 001/2023 puesta en crisis, obrante a fs. 157-170 de las presentes actuaciones, se resolvió: imponer a Crédito Argentino CFN S.A., la sanción de multa de $2.000.000 por la violación de los derechos del consumidor López, Luis Ángel, reglados en la Ley 24.240 y normas complementarias, por las infracciones: 1.a.) violación de la prohibición de capitalización de intereses prevista en el art. 770 inc. a, conforme art. 37 inc. b LDC integrado por su art. 3 con el art. 988 inc. b CCC.; 1.b.) imposición al consumidor del derecho exclusivo del proveedor de interpretar el alcance de las cláusulas contractuales, en infracción al inciso a), del Anexo, de la Resolución S.C.D. y D.C. Nº 53/2003, complementaria del artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor (determinación del incumplimiento y fecha de pago del pagaré); 1.c.) ocultamiento de información inherente a la ejecución contractual (fecha de pago del pagaré) en violación al art. 4 LDC; 1.d.) restricción injustificada al derecho de oponerse al pago al momento de su presentación, por efecto del completamiento de la fecha en blanco del pagaré, que modifica unilateralmente la condición de pagaré a la vista (art. 102 Dec. Ley 5965/83), en violación al art. 37 inc. b LDC integrado por su art. 3 con el art. 988 inc. b CCC; 1.e.) violación del derecho a la información (art. 4 Ley 24.240) por no estar contenidos los requisitos del art. 36 Ley 24.240 en el documento que instrumenta la garantía del mutuo de consumo (pagaré); 1.f.) inclusión de cláusulas abusivas en el contrato celebrado con el consumidor en fecha 03/05/2016; 1.f.1.) cláusula que faculta al proveedor a percibir hasta tres veces la tasa encuesta publicada por el BCRA, para préstamos en pesos para personas físicas, tasa fija, a más de ciento ochenta días de plazo, más IVA vigente a la fecha de otorgamiento del préstamo, por cuanto sería contraria al art. 988 inc. b CCC aplicable por art. 3 Ley 24.240, y violatoria del deber de buena fe contenido en el art. 37 último párrafo de la Ley 24.240; 1.f.2.) cláusula que establece la caducidad del plazo del mutuo por incumplimiento del deudor, por cuanto la norma contractual avanzaría sobre el derecho a la resolución contractual por motivo de incumplimiento sustancial del consumidor deudor, otorgando un derecho mucho más amplio al proveedor, que podrá exigir la totalidad (“tornándose líquida y exigible”) de la deuda (capital más intereses y accesorios) con el mero incumplimiento de cualquier obligación convenida resultaría por tanto abusiva conforme art. 37 inc. b; declarar abstracta la imputación relativa a la cláusula que faculta al proveedor a la cesión de créditos sin notificación al deudor; ordenar la publicación de la disposición condenatoria a costa de la actora, en la forma prevista por el artículo 47 Ley 24.240.

Para así decidir, resumidamente, se sostuvo: (i) que la capitalización inicial de intereses compensatorios incorporados en el monto del pagaré, sin previsión expresa en el contrato, resulta antijurídica y contraria a lo previsto en el art. 770 CCC por falta de consentimiento expreso e informado del consumidor y por desequilibrar la relación de consumo, avanzando sobre las normas supletorias que indican el equilibrio contractual y se encuentran establecidas en el art. 988 inc. b y 1119 CCC, art. 37 inc. b LDC, en la regla de derecho común del art. 12 CCC y en la calificación de las cláusulas abusivas que enumera la Resol. 994/2021 SCI-MDP art. 1, inc. t); (ii) que la omisión de la fecha de pago en el pagaré constituye un caso de cláusula abusiva y por lo tanto prohibida por la ley; que el “pacto de llenado” es un pacto abusivo en el ámbito de la relación de consumo del caso por la razón de que el proveedor se arroga el derecho de decidir por sí y ante sí el contenido del instrumento que integra el sistema contractual, y luego el consumidor no tiene oportunidad de ejercer ninguna defensa contra la voluntad del acreedor; (iii) que la imputada no alega ni prueba qué impedimento material o jurídico obstaculizó la notificación al consumidor de la fecha de pago que insertó en el pagaré, ocultando información inherente a la ejecución contractual en violación al art. 4 LDC; (iv) que el ocultamiento de la tasa efectiva aplicable a la suma por la que se promovió la ejecución inicial, no habiendo sido pactada con anterioridad, viola lo prescripto por el art. 36 LDC; (v) que en el caso el acreedor priva al deudor del derecho al procedimiento cartular, reglado para los documentos otorgados “a la vista”, al insertar la fecha y completar el pagaré sin dar ningún aviso al consumidor, modificando unilateralmente las condiciones y restringiendo injustificadamente la posibilidad de oponerse al pago al momento de la presentación de aquél, en violación al art. 37 inc. b LDC integrado por el art. 3 con el art. 988 inc. b CCC; que tal procedimiento es ejecutado en forma reiterada y sistemática por la parte actora imputada; (vi) que al no estar contenidos los requisitos del art. 36 LDC en el documento que instrumenta la garantía del mutuo de consumo, se presume la violación del derecho de información previsto por el art. 4 de dicha norma; (vii) que frente a la inclusión de cláusulas abusivas en el contrato celebrado con el consumidor en fecha 03/05/2016, que facultan al proveedor a percibir “hasta tres veces la tasa encuesta publicada por el BCRA, para préstamos en pesos para personas físicas, tasa fija, a más de ciento ochenta días de plazo, más IVA vigente a la fecha de otorgamiento del préstamo…”, en sede administrativa no cabe otro criterio que sancionar el abuso; (viii) que el caso queda regulado por el art. 1880 CCC, no siendo aplicable el art. 1529 CCC al mutuo de consumo; que resulta abusiva la facultad contractualmente fijada de resolución por el mero incumplimiento de cualquier obligación del deudor, sin el deber de emplazamiento previo y la exigibilidad de la totalidad de la deuda, por cuanto el derecho del acreedor admite así un ejercicio arbitrario y supera la lógica del devengamiento que supone el derecho a la devolución de lo prestado más los intereses pactados conforme el tiempo efectivamente transcurrido; (ix) que ha quedado demostrado el perjuicio patrimonial sufrido por el consumidor, perpetrado por una de las principales cadenas de venta de electrodomésticos del país, que obtuvo un equivalente beneficio en el diseño y puesta en funcionamiento de un sistema basado en tasas de interés abusivas y en contratos y pagarés que establecen capitalizaciones prohibidas por la ley; que el mecanismo de garantía de créditos mediante pagarés firmados por el consumidor conlleva el conocimiento y ejercicio voluntario de una práctica abusiva desarrollada en forma sistemática y masiva; que la generalización y gravedad de los riesgos y perjuicios sociales queda acreditada con la información proporcionada por el Juzgado que emitió el mandato preventivo, en relación a la cantidad de causas iniciadas por la actora, tramitadas en rebeldía, en las que se ha dispuesto la morigeración de los intereses reclamados y/o la nulidad de los pactos de intereses en lo referente al monto; que por ello se impone la sanción de multa (fs.157-170).

Al expresar agravios, la recurrente sostiene que la Disposición es arbitraria y carente de motivación suficiente, y solicita su nulidad. Afirma, en síntesis: (i) que la operatoria de CFN no infringe la prohibición de capitalizar intereses; que cuando se inicia el juicio ejecutivo por falta de pago se reclama la parte de capital correspondiente a la totalidad de las cuotas impagas y los intereses correspondientes hasta el inicio de la demanda, estos son los devengados durante el tiempo de 90 días que dura normalmente la gestión de cobro, detrayendo los intereses que correspondan a las cuotas que venzan con posterioridad al inicio de la acción considerados “caducos”; que los intereses son informados al momento de firmar el contrato; que para llegar a la ejecución judicial del pagaré se pasa por distintas instancias de comunicación con el deudor y envío de nota de aviso de deuda vencida, por el cual se lo intima al pago de la deuda en mora en los términos del contrato de préstamo, sin dejar al deudor indefenso; que el hecho de reclamar intereses sobre una deuda desde el momento en que se torna líquida y exigible, no es óbice para sostener que exista un desequilibrio en la relación de consumo en violación de la normativa vigente; que la Dirección aplica de manera retroactiva la Resol. 994/2021 SCI-MDP, posterior a los hechos en cuestión; que ha quedado demostrado que la operatoria no vulnera la prohibición de capitalizar intereses prevista en el art. 770 CCC ni ninguna otra norma vigente al momento de los hechos; (ii) que no infringió el inciso a) del anexo de la Resolución S.C.D. y D.C. Nº 53/2003 complementaria del artículo 37 de la LDC; que la fecha de pago es un hecho futuro e incierto que no puede ser conocido por ninguna de las partes al momento del otorgamiento del préstamo que está garantizando el pagaré, más todavía en financiaciones de larga duración, por lo que es una práctica habitual que se complete al momento del incumplimiento del prestatario, supeditado a su exclusiva voluntad; que del Decreto 5965/63 no resulta la exigencia de que la totalidad del texto del pagaré esté completo, puesto que sólo exige la firma del librador; que tal normativa admite la posibilidad de emitir un título incompleto al tiempo de su creación y que así lo viene sosteniendo la jurisprudencia –a la que refiere–; que el mandato tácito otorgado mediante una firma incompleta tiene sus lineamientos en las condiciones debidamente informadas y aceptadas en el mutuo pactado y, a todo evento, el consumidor tiene oportunidad de ejercer las defensas que le permite la vía ejecutiva; (iii) que no existió un ocultamiento de información inherente a la ejecución contractual en violación al art. 4 LDC por el mero hecho de omitir consignar una fecha en el pagaré; que la lógica indica que el deber no podría alcanzar aquella información que el proveedor no puede tener al momento de la contratación y que dependerá exclusivamente del acaecimiento de un hecho futuro e incierto, cuya ocurrencia está condicionada total y absolutamente a la mera voluntad del prestatario; que los documentos que instrumentan la ficha del cliente, las condiciones particulares del préstamo otorgado y el pagaré deben ser considerados en forma integral como un mismo contrato, suscripto por el consumidor y del que surgen claramente todas las condiciones de la relación contractual; (iv) que no existió un ocultamiento de la tasa efectiva aplicable a la suma por la que se promovió la ejecución judicial, la que fue pactada con anterioridad, cumpliendo con el art. 36 LDC; que la tasa de interés aplicable fue informada expresamente al momento del otorgamiento del préstamo en las condiciones particulares suscriptas por el prestatario; que no debe considerarse al pagaré como un documento aislado del resto de la documentación firmada al momento de celebrar el contrato; que el art. 36 LDC no enumera taxativamente todos los documentos en los que corresponde incluir dicha información; que el pagaré es un accesorio que actúa como garantía y solo debe tener las condiciones de su ejecución; que los intereses moratorios y punitorios que se consignan en el pagaré no son distintos a los informados en forma desagregada en las condiciones particulares del préstamo; (v) que no se infringió el inciso b) del artículo 37 de la LDC; que el hecho de completar la fecha de pago que se encontraba en blanco de ninguna manera obsta a que el deudor se oponga al momento de su presentación; que la Dirección omite el hecho de que se trata de un pagaré sin protesto, cláusula perfectamente válida en las operaciones con títulos valores -cita doctrina y jurisprudencia para fundar sus dichos-; que el pagaré en el caso es un instrumento idóneo para garantizar la deuda del consumidor (vi) que no infringió el art. 4 ni tampoco las exigencias del art. 36 LDC; (vii) que no se incluyeron cláusulas abusivas en el contrato celebrado con el consumidor en fecha 30/05/16; que la tasa variable que publica el BCRA, y que las diferentes asociaciones de consumidores se encargaron de imponer a todas las empresas del rubro, es reconocida por los Tribunales, de conformidad a lo previsto en la LDC y se convirtió en una creación pretoriana aplicable en el mercado; que el tope de interés máximo pactado con Proconsumer sigue siendo válido y exigible; que al no revestir el carácter de entidad financiera no se encuentra alcanzada por la Ley de Entidades Financieras ni por las disposiciones del BCRA; (viii) que la cláusula que determina el monto de los intereses no resulta violatoria del art. 988 inc. c ni del art. 37 párrafo tercero de la LDC toda vez que por las características del negocio jurídico, así como de los usos y costumbres de la industria, es razonable que se utilice una tasa de interés más alta que la fijada por el BCRA; que CFN presta dinero con sus propios fondos y jamás podría ofrecer una tasa similar a la que informa el BCRA en los reportes a los que la Dirección refiere; (ix) que la utilización de las cláusulas del acuerdo PROCONSUMER es ajustada a derecho; que la Dirección no investigó sobre los usos y costumbres del mercado local o nacional para determinar que CFN haya actuado abusivamente; que la fijación de la tasa de interés es en principio libre, salvo para las financiaciones con tarjetas de crédito y que según las disposiciones del CCC sólo los jueces pueden reducir los intereses en casos excepcionales; (x) que la utilización del término crédito responsable está totalmente descontextualizada y no deviene aplicable al caso, no surge de ninguna norma vigente ni resulta en alguna obligación concreta u operativa que pueda ser exigida a CFN; (xi) que la cláusula que establece la caducidad del plazo del mutuo por incumplimiento del deudor no es abusiva en los términos del inc. b) del artículo 37 de la LDC, sino que ante el incumplimiento del deudor el contrato prevé que la deuda razonablemente debe tornarse líquida y exigible; (xii) que la disposición debe ser declarada nula porque es desproporcionada e incurre en un exceso punitivo en violación de las garantías constitucionales aplicables; que la administración tiene la carga de probar que la multa es proporcional y que la graduación de las multas administrativas entre el mínimo y el máximo está sujeta al control judicial de su razonabilidad; que la Disposición se limitó a mencionar escuetamente alguno de los elementos previstos en el art. 49 LDC, en un análisis superficial y limitado respecto del beneficio obtenido de la infracción, el grado de intencionalidad y la gravedad de los riesgos o perjuicios sociales derivados; que se analizó incorrecta y hasta groseramente el elemento de la posición de CFN en el mercado, que solo opera en el mercado de créditos personales siendo ajeno a su objeto social la venta de electrodomésticos; que se consideró como agravante el “perjuicio patrimonial” por el pago de un interés, a pesar de ser la contraprestación legítima del préstamo; que considerar que un monto “luce proporcionado” sin construir mayor fundamentación o argumentos al respecto es una ofensa a los derechos consagrados en la ley (fs. 173-192).

Corrido el pertinente traslado de los agravios a la Provincia de Santa Fe, levanta su carga mediante escrito obrante a fs. 243-253, propiciando el rechazo de la apelación por las razones que allí se expresan y a las que en homenaje a la brevedad corresponde remitirse.

A fs. 261/262 el Sr. Fiscal de Cámaras de Apelación evacuó la vista oportunamente corrida, dictaminando que los agravios esgrimidos no pueden prosperar, debiendo confirmarse la Disposición recurrida.

2. Ingresando al estudio propuesto, se tratarán los agravios que se juzguen de mayor importancia para la decisión a adoptar en el caso, lo que supone dejar de lado otros de menor importancia que no modificarían el resultado del análisis.

No sobra mencionar a modo de introducción que la decisión que se somete a esta Cámara tiene que ver con una medida adoptada por la autoridad administrativa imponiendo una multa por infracciones al régimen consumeril. El caso versa sobre una operación de crédito para el consumo en la que el consumidor otorgó un pagaré en garantía, esto es, un pagaré de consumo.

La temática a abordar, aunque no refiere estrictamente a un litigio que involucre la habilidad o la validez del título ejecutivo bajo la perspectiva del derecho del consumidor -cuestión que fue abordada por el juez que resolvió la causa que diera lugar a la remisión de los antecedentes a la autoridad administrativa-, se vincula estrechamente no obstante con tales aspectos. Es decir, se sitúa en el problema de los «pagarés de consumo» que tantas discusiones ha generado en la doctrina y la jurisprudencia nacionales.

Aquel tipo de litigio –ejecución de un pagaré de consumo– fue abordado por esta Sala en la causa “Nuevo Banco de Santa Fe S.A. c/ Isaz” (21/12/2021, T. 25, F. 282, p. 293). Entiendo apropiado reproducir resumidamente, algunas consideraciones generales sobre la materia que realizara en el voto allí vertido.

Antes de la reforma operada al artículo 36 de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) a través del artículo 58 de la Ley Nº 26.993 (B.O. 19/09/2014), existían discusiones doctrinarias y jurisprudenciales en torno a la dificultosa convivencia entre el estatuto del consumidor y la normativa sustancial de los títulos cambiarios y el régimen procesal referido a su ejecución.

Tiene importancia como antecedente para el examen en curso el conocido Plenario de la Cámara Nacional en lo Comercial (fecha 29/06/11, v. https://aldiaargentina.microjuris.com/2011/06/30/nuevo-plenario-de-la-camara-nacional-deapelaciones-en-lo-comercial/) en el que el voto mayoritario sostuvo: que «el derecho del consumidor tiene raigambre constitucional y prevalece frente a la abstracción cambiaria que impide la indagación causal». Asimismo, que dicho derecho es una especie del género de los derechos humanos y, por lo tanto, frente a cualquier colisión entre normas protectorias de derechos de consumidores, prevalecerán estas últimas; y que la indagación causal, dejando de lado la abstracción cambiaria propia de los títulos ejecutados, se justifica plenamente para hacer efectiva una real y no ilusoria posibilidad de acceso a la justicia del consumidor financiero o bancario (voto del Dr. Heredia); que la base de la prevalencia de la LDC se conjuga con lo dispuesto por su artículo 3º en cuanto al concepto y principio de integración normativa, y el 65 que le otorga carácter de orden público; que en este tipo de situaciones se identifica el título cambiario con la relación subyacente en éste, de la cual el título opera generalmente como garantía, no siendo distinta la deuda que originan uno y otro, ni la causa de la obligación; así, el título no sería otra cosa que un acto de ejecución de la relación subyacente, que es el haber contraído un crédito para el consumo; que el juez tiene no solo la facultad sino el deber de actuar de oficio y reestablecer el imperio de la regla de orden público (en el caso que allí se trataba, la de la competencia resultante del art. 36 in fine LDC) y que cabe presumir que las ejecuciones cambiarias versan sobre una relación de consumo aprehendida por el artículo 36 de la LDC, habida cuenta la calidad de las partes involucradas en los correspondientes juicios ejecutivos; en tal sentido, que siempre que se ejecute un pagaré librado por una persona física a favor de una entidad financiera, las circunstancias personales de las partes imponen presumir que se trata de una operación de crédito para consumo (voto conjunto de los Dres. Bargalló, Garibotto, Sala y Caviglione Fraga).

Luego de la reforma del artículo 36 LDC, se ha remarcado que la norma sienta un “deber calificado de información para los proveedores que brinden por sí o a través de terceros financiación para la adquisición o utilización de bienes o servicios para consumo privado como los proveedores de servicios financieros. Se trata de un derecho de los consumidores justificado por la situación de asimetría en la que se ven situados en la relación de consumo” y que ¨[d]icho deber de información deberá conjugarse con las previsiones del art. 42 Constitución Nacional, el art. 4º de la LDC, el art. 1110 del nuevo Código Civil y las previsiones constitucionales locales, en cuanto establecen que la información deber ser adecuada, veraz, cierta, clara, detallada, gratuita, comprensible, transparente y oportuna” (STIGLITZ, Gabriel, HERNÁNDEZ, Carlos, BAROCELLI, Sergio, La protección del consumidor de servicios financieros y bursátiles, LA LEY AR/DOC/2991/2015). También se ha dicho que el artículo 36 de la LDC es una herramienta de política económica estatal, que busca a través de la información clara y precisa combatir el sobreendeudamiento al que se expone el consumidor, explicitando desde el inicio el tenor y la magnitud real de la deuda que en ese acto se está asumiendo, a fin de que pueda cotejar válidamente su capacidad económica. Y que siendo así, el pagaré de consumo puede violentar el régimen de orden público y defraudar la norma citada (ÁLVAREZ LARRONDO, Federico, RODRÍGUEZ, Gonzalo, La extremaunción al pagaré de consumo, en diario LL del 17/10/12). En esa línea se afirma también que es innegable que el uso del pagaré en las relaciones de consumo “puede presentar un terreno fértil para el abuso” (PAOLANTONIO, Martín E., Abstracción cambiaria, juicio ejecutivo y derecho del Consumidor, en diario LL del 03/08/11).

Desde hace años viene discutiéndose en el país, por tanto, antes y después de la reforma del mentado artículo 36, sobre el problema que genera el uso de títulos cambiarios en los contratos de consumo. Y las controversias persisten, dado que ni la LDC ni el Código Civil y Comercial al regular lo atinente a los contratos de consumo o a los títulos cambiarios brindan una solución categórica que despeje los interrogantes emergentes de esta compleja

convivencia de los regímenes normativos en disputa.

Las posiciones adoptadas en doctrina y jurisprudencia sobre el punto van de un extremo a otro. Diversas respuestas se han suministrado a la situación que se presenta cuando el proveedor promueve un juicio ejecutivo acompañando como título un pagaré librado por un consumidor.

Desde una visión que podría juzgarse “tradicional” o clásica, se ha considerado que dicho título, en la medida de que cumpla con los requisitos estatuidos en el régimen cambiario, es hábil para su ejecución, no correspondiendo la indagación sobre aspectos causales que exorbitaría la continencia del proceso (v. CNCom., sala C, 10/03/15, Bapro Medio de Pago S.A. c. Flores, Hugo Rene y otro s/ ejecutivo, LA LEY AR/JUR/1408/2015; en similar orientación, más allá de algunos matices v. CCCPergamino, 11/03/2015, Mutual de los Asoc. al Club Social y Dep. Indep. de Sgto. Cabral c. Ale, Adrian Alberto s/ cobro ejecutivo, LALEY AR/JUR/1779/2015; CCCCórdoba, sala 5ta., 15/06/15, Cañete, Sebastián c. Cañada, Adolfo Nemesio y otro s/ ejecutivo por cobro de cheques, letras o pagarés – recurso de apelación, LLC 2015 [noviembre], 1152, del voto del Dr. Aranda). En doctrina, podrían encuadrarse en este tipo de tesituras a Alejandro Drucaroff Aguiar (Ejecución de pagarés por entidades financieras: un fallo racional y ajustado a derecho, en Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, nro. 6, diciembre 2014, LL, Bs. As., 2014, pp. 177 y ss.) y Carlos Illanes (Abstracción cambiaria y defensa del consumidor, DJ, 08/05/2013, p. 9).

En el otro extremo, hallamos las posturas que consideran lisa y llanamente ineficaz al pagaré así librado, o que rechazan la ejecución promovida entendiendo que al mediar una relación de consumo subyacente debe el proveedor encauzar su reclamo mediante un proceso de conocimiento.

De tal modo descartan cualquier eficacia al título cambiario y la posibilidad de que el proveedor inicie con éxito una acción cambiaria contra el consumidor. Se ha dicho así que siempre que se den los requisitos para ello, a saber: pagaré con causa en relación de consumo, calidad de consumidor y proveedor de las partes, la existencia de un crédito para el consumo, y el incumplimiento del deber de información específico que impone el art. 36 de la LDC, los jueces tienen el deber de declarar la nulidad del pagaré instrumentado en violación a los derechos del consumidor, cumpliendo con la manda constitucional del art. 42 CN (JUNYENT BAS, Francisco A., GARZINO, M. Constanza, El “pagaré de consumo”, en STIGLITZ, Gabriel y HERNÁNDEZ, Carlos (dirs.), Tratado de Derecho del Consumidor, T. II, La Ley, 2015, p. 301). O bien que “[h]asta tanto el legislador consumeril no incluya una vía procesal para reclamar el cobro de un pagaré de consumo que permita el margen de discusión que la temática exige, no podrá tramitarse el cobro ejecutivo de ese título creado con todos los recaudos del art. 36 de la ley 24.240, con lo cual deberá reclamarse mediante la vía procesal del juicio de conocimiento” (CCCMar del Plata, sala III, 29/09/2015, H.S.B.C. Bank Argentina S.A. c. Moreno, Gustavo Horacio y otro/a s/ cobro ejecutivo, RCCyC 2015 –diciembre–, p. 242; LALEY AR/JUR/42172/2015; 15/09/2015, Banco Macro S.A. c. Correa, Rubén Darío s/ cobro ejecutivo, RCCyC 2015 -noviembre-, p. 195, LALEY AR/JUR/29308/2015). Afirmando en similar sentido que mediante la utilización del pagaré en una relación de consumo no se pretende cumplir con la finalidad de circulación de los títulos, sino sortear las garantías mínimas que emanan de la propia Constitución Nacional y la LDC, se han pronunciado Federico Álvarez Larrondo y Gonzalo M. Rodríguez (El reconocimiento expreso de la supremacía del Derecho del Consumo frente a la abstracción cambiaria, DJ, 09/11/2011, p. 5). Ricardo Nissen, a su turno, ha afirmado contundentemente que los pagarés, si quieren mantener sus atributos reconocidos en el régimen general, sólo deben tener cabida en litigios entre comerciantes (Los títulos de crédito en la Argentina. Esplendor y decadencia. A propósito de un fallo ejemplar, diario ED del 27/02/2013).

En el medio de ambas posturas, hallamos las que procuran, en la medida de lo posible, armonizar el régimen cambiario y el consumeril, buscando alternativas que importen un diálogo de fuentes y no la drástica preeminencia de uno sobre el otro. En tal dirección se propone la integración del pagaré con la documentación de la operación de consumo subyacente, a fin de verificar el cumplimiento del artículo 36 LDC. Se ha juzgado así que “…los mencionados caracteres de necesidad, formalidad, literalidad, completitud, autonomía y abstracción del título, que posibilitan de ordinario el cumplimiento de sus funciones propias, económicas, jurídicas e incluso su rigor cambiario procesal, deben ser armonizados con las exigencias del interés público en la defensa del consumidor” (SCBA, 01/09/2010, “Cuevas”, C. 109.305, voto del ministro Pettigiani) y la misma tesitura han adoptado otros tribunales (CCCAzul en pleno, “HSBC Bank Argentina c/Pardo Cristian Daniel s/ cobro ejecutivo”, 09/03/17, elDial.com – AA9F3F; SCBA, “Asociación Mutual Asís contra Cubilla, María Ester. Cobro ejecutivo”, 14/08/19, elDial.com – AAB63E; TSJCórdoba, “Cetti, Aldo Aníbal c. Marchisio, Mariela Verónica”, 21/12/20, elDial.com – AAC4F1; CNCom., sala C, 21/12/16, “Banco Santander Río S.A. c. Vera Valladares, Daniela Alexandra s/ejecutivo”, LL 2017-B, p. 126) y parte de la doctrina nacional (v. por todos: ÓSSOLA, Federico, El “pagaré de consumo”: (una) respuesta a una nueva realidad, en Revista de Derecho de Daños, T. 2020-3, Rubinzal-Culzoni, RC D 129/2021).

Aunque, insisto, lo que debe dirimirse en el caso no versa estrictamente sobre la habilidad o la validez del pagaré otorgado por el consumidor, sino el ajuste de una disposición administrativa sancionatoria a las circunstancias del caso y el derecho aplicable, la introducción precedente encuentra sentido en el hecho de que no puede perderse de vista en el análisis que parte de la doctrina y jurisprudencia nacional interpretan que no es válido el otorgamiento de estos títulos ejecutivos cuando entre acreedor y deudor existe una relación de consumo. Es decir, que en el libramiento mismo de un pagaré por el consumidor, ante la preeminencia del derecho del consumo sobre cualquier otro ámbito del derecho comercial o procesal, hay una práctica abusiva. Sostiene así Carlos Hernández que no parece desproporcionado ni carente de fundamento legal ver en el comportamiento del proveedor de documentar su crédito en títulos cambiarios una práctica abusiva que lesiona la posición del consumidor (Breves reflexiones sobre un interesante fallo que da cuenta de la agenda actual del derecho del consumidor [acerca de daños punitivos, prácticas abusivas y pagarés de consumo], en Revista del Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, nro. 5, octubre 2014, La Ley, Bs. As., 2014, p. 128).

La adhesión a este tipo de posicionamientos implicaría, en lo que aquí interesa y sin necesidad de mayores precisiones en torno a los agravios, el rechazo del recurso, puesto que desde el vamos se juzgaría que hubo una práctica abusiva en la documentación del crédito otorgado al consumidor que daría sustento suficiente a la aplicación de alguna de las sanciones previstas en el régimen consumeril.

La mirada de este Cuerpo, con matices, viene transitando por otros carriles menos severos. No obstante, lo cierto es que tomando en cuenta que calificada doctrina y jurisprudencia se han pronunciado del modo que se ha visto, se impone una interpretación estricta a la hora de revisar la conducta del proveedor en este tipo de situaciones, pues el estatuto del consumidor y su rango constitucional así lo demandan.

Bajo tales bases procede comenzar el estudio puntual de los agravios que habrán de abordarse.

2.1. El primero refiere a la cuestión de la capitalización de intereses en violación del artículo 770 CCCN, una de las principales imputaciones que se realizan en la disposición impugnada.

Debe recordarse que la práctica del anatocismo se encuentra prohibida, con las excepciones expresamente autorizadas por la ley. Cuando es de fuente convencional –cual sería la que nos concierne– se encuentra fuertemente limitada, ya que la periodicidad para practicarla es de seis meses, como mínimo. Se trata de una de las tantas muestras que realiza el Código Civil y Comercial de la consagración del principio de la autonomía de la voluntad “controlada” (ALFERILLO, Pascual, “Obligaciones en general”, en SÁNCHEZ HERRERO, Andrés [dir], Tratado de Derecho Civil y Comercial, T. II, La Ley, Bs. As., 2016, p. 117).

Cualquier pacto en contrario, se ha dicho también, es nulo de nulidad absoluta. La regla, en consecuencia, es que no se deben intereses de los intereses. Pero existen las cuatro excepciones indicadas en la norma. La primera –que aquí particularmente interesa– es la voluntad de las partes; sin embargo, se limita fuertemente el lapso de capitalización, estableciéndose que no puede ser menor a seis meses, lo que constituye un notable valladar para evitar la comisión de conductas abusivas. La prohibición es de orden público y de nulidad absoluta una cláusula que así la vulnere (ÓSSOLA, Federico A., su comentario en LORENZETTI, Ricardo L. [dir], Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal-Culzoni, T. V, Santa Fe, 2015, pp.146 y ss.).

Sentadas estas pautas interpretativas generales, debe ponerse de relieve que la argumentación ensayada por la recurrente en cuanto a que se limitó a reclamar únicamente el capital de todas las cuotas adeudadas y los intereses de las tres cuotas posteriores a la mora del consumidor, no merece ser atendida como objeción a la Disposición impugnada.

De las condiciones particulares del préstamo otorgado (fs. 19 vta.), aportadas para complementar el título traído a ejecución, no surge que existiera un pacto de anatocismo. Derechamente, insisto, sin inclusión de alguna cláusula que lo autorice (o intente válidamente hacerlo) la empresa sancionada consignó como monto del pagaré la suma total que abarca el capital prestado ($51.471,63) y la totalidad de los intereses y otros posibles conceptos que constituyen el costo financiero total ($73.174,12), lo que determina que el monto del pagaré ascendiera a $122.502,88.

Es sencillo advertir entonces que se plasmó así una capitalización anticipada de intereses que no se condice en absoluto con las limitaciones establecidas en la legislación vigente.

Que más tarde al demandar la ejecutante haya limitado su pretensión cuantitativa a una suma menor ($76.560,59) denunciando que hubo pagos a cuenta (v. fs. 23 y vta.), no alcanza para borrar la antijuridicidad de la práctica, esto es, de dicha capitalización originaria plasmada en el título.

La cantidad reclamada en la demanda queda sujeta, bajo este tipo de proceder, al puro arbitrio del acreedor quien, hipotéticamente, podría intentar ejecutar el monto total del pagaré. Cantidad que en el caso, debe apuntarse, no ha sido explicada debidamente en lo que refiere a su conformación.

Por otra parte, es cuanto menos llamativo que si el deudor/consumidor pagó las primeras cuotas del préstamo (tampoco se informan cuáles ni cuántas en la promoción de la demanda, ni se subsana la omisión a través de una liquidación complementaria), ello debió redundar en una disminución del capital originario (del modo como lo dispuso el juez de la ejecución u otro), mientras que la cuantía reclamada en la demanda resultó muy superior a dicho capital, sin que “los intereses de las tres cuotas posteriores a la mora del consumidor” puedan ser tan gravosos como para justificar semejante desproporción.

En lo demás, cabe remitirse a las consideraciones realizadas en la Disposición en crisis que no terminan de rebatirse suficientemente por la apelante. En efecto, la capitalización fue ilegítima por falta de consentimiento expreso e informado del consumidor y por desequilibrar la relación de consumo, avanzando sobre las normas supletorias que indican el equilibrio contractual y se encuentran establecidas en el art. 988 inc. b y 1119 CCC, art. 37 inc. b LDC, en la regla de derecho común del art. 12 CCC y en la calificación de las cláusulas abusivas que enumera la Resol. 994/2021 SCI-MDP art. 1, inc. t).

2.2. Respecto a la omisión de la fecha de pago en el pagaré y su consideración de tratarse de un pacto abusivo en el ámbito de la relación de consumo, lo que produciría a juicio de la autoridad administrativa una violación a lo dispuesto por el art. 37 inc. b de la ley 24.240, entiendo que, en abstracto y a primera vista, puede resultar opinable la imputación. Ello en tanto podría juzgarse comprensible que cuando en la operación subyacente se establecen plazos extendidos para la devolución del préstamo, sea necesario o conveniente completar la fecha de pago del pagaré una vez que se produzca la mora y se haga la presentación al cobro, en su caso. Y constituye tal proceder una práctica habitual en el mercado.

Ahora bien, bajo las particulares circunstancias del caso en el que hay un contrato de crédito para el consumo que impone a los órganos decisores el abandono de una mirada neutral de los intereses en juego (de acuerdo a lo expuesto en la introducción de este considerando) y en donde, como se ha visto, hubo capitalización anticipada e indebida de intereses, la postergación de insertar la fecha de pago del título librada al arbitrio del acreedor, constituye una práctica abusiva más. El mandato tácito que supone en el mundo cartular dejar en blanco tal fecha, se invalida cuando se analiza la operación desde la perspectiva consumeril.

Debe considerarse además que de la fecha del vencimiento del documento depende el comienzo de la aplicación de los intereses moratorios y punitorios plasmados en el título. De forma tal que el ejercicio discrecional reservado para el proveedor en orden a escoger el momento del vencimiento, en el marco de una relación de consumo puede razonablemente juzgarse abusiva.

En cualquier caso, es indudable que en cumplimiento de los acentuados e indispensables deberes de información que pesan sobre el proveedor, la facultad de completar el título y lo atinente a la oportunidad para hacerlo deberían constar expresamente en la documentación complementaria de la operación subyacente.

El agravio, entonces, tampoco puede prosperar.

2.3. En relación con la imputación de abuso en la aplicación de intereses, sostiene el apelante –conforme síntesis realizada antes– que no hubo cláusulas abusivas en el contrato celebrado con el consumidor; que la tasa variable que publica el BCRA, y que las diferentes asociaciones de consumidores se encargaron de imponer a todas las empresas del rubro, es reconocida por los Tribunales, de conformidad a lo previsto en la LDC y se convirtió en una creación pretoriana aplicable en el mercado; que el tope de interés máximo pactado con Proconsumer sigue siendo válido y exigible; que al no revestir el carácter de entidad financiera no se encuentra alcanzada por la Ley de Entidades Financieras ni por las disposiciones del BCRA. También que la cláusula que determina el monto de los intereses no resulta violatoria del art. 988 inc. c ni del art. 37 párrafo tercero de la LDC, toda vez que por las características del negocio jurídico, así como de los usos y costumbres de la industria, es razonable que se utilice una tasa superior a la fijada por el BCRA. Que CFN presta dinero con sus propios fondos y jamás podría ofrecer una tasa similar a la que informa el BCRA en los reportes a los que la Dirección refiere. Finalmente sostuvo que la fijación de la tasa de interés es en principio libre, salvo para las financiaciones con tarjetas de crédito y que según las disposiciones del CCCN sólo los jueces pueden reducir los intereses en casos excepcionales.

Debo al respecto señalar ante todo que no logro comprender la alusión a la tasa variable que publica el BCRA (hecha tanto en la Disposición atacada como en los agravios), puesto que ninguna referencia a ella consta en el pagaré ni en la documentación complementaria (condiciones). De modo que no ingresaré en dicho debate.

En lo demás, nuevamente puede aquí afirmarse que aunque en abstracto resulta factible asignar razón a algunas de las objeciones realizadas por la recurrente, en concreto no lo es compartir sus conclusiones.

Es que, en primer lugar, el interés compensatorio o lucrativo “pactado” del 86,13% TNA que deriva en uno del 129,82% TEA (v. fs. 19 vta.), supera con creces, mucho más allá de lo razonable en términos de equilibrio entre el lucro esperado por el proveedor y la situación de debilidad del consumidor, las tasas vigentes en el mercado a la época en que se suscribió la documentación.

Para ponerlo en números concretos: la tasa activa del Banco Nación (TEA) se hallaba entonces en 26,82% anual (v. https://www.ambito.com/contenidos/tasasactivas-banco-nacion.html). Sin desconocer que uno de los principales condicionantes de las tasas de interés lo constituye el riesgo crediticio y, por tanto, no puede pretenderse que una entidad financiera como la actora otorgue créditos a tasas bancarias pues suelen captar como clientes a quienes no tienen acceso a créditos bancarios y presentan un mayor riesgo de recupero, no es en absoluto aceptable que se impongan al consumidor intereses que las incrementen en más de cuatro veces como ha ocurrido en el caso.

Si a este desfasaje le añadimos la entidad de las tasas previstas para el caso de mora (moratorios 6% mensual + punitorios 3% mensual), el resultado financiero ante el incumplimiento, consistente en un incremento del capital (parcialmente capitalizado, como se ha visto) con intereses anuales superiores a 230%, se transforma en una carga insuperable para el consumidor. Carga que tiene origen en cláusulas abusivas plasmadas en la contratatación.

No puede perderse de vista en la valoración la época en que dichas tasas fueron establecidas, puesto que el contexto económico es determinante para ello. Así, en estos días con una inflación descontrolada y altas tasas en el mercado, los intereses en análisis quizá no resultarían desmedidos. Pero al momento de pactarse el préstamo, indudablemente lo fueron. Como se dijo, la tasa activa efectiva anual del Banco de la Nación Argentina estaba en un 26,82% y la inflación del mes de octubre fue del 1,5%, con un acumulado anual del 19,4% (fuente: diario Infobae; v. https://www.infobae.com/economia/2017/11/14/volvioladesinflacion-en-octubre-el-indec-midio-15-por-ciento/).

Basta con realizar estas comprobaciones, para desestimar el agravio.

Pero es preciso considerar también en la valoración, el hecho de que el sistema de amortización establecido por el proveedor, ha sido el “directo”. Y ello determina que con una misma tasa de interés, la operación resulte más gravosa para el deudor frente a otros sistemas de amortización existentes y utilizados en el mercado financiero.

Ello es así en tanto en el sistema directo los intereses a pagar se calculan sobre el total del capital, mientras que en otros como el francés o el alemán sobre saldos de capital, y por lo tanto resultan siendo menores las cantidades a abonar por el tomador del préstamo; es decir que en el sistema de amortización utilizado por el proveedor el interés que se abona por el importe efectivamente recibido es bastante mayor al explicitado (v. MARTÍN, Miguel, Sistemas de amortización de préstamos especiales, abril 2010, UNSA, www.economicasunsa.edu.ar).

Para graficar esta mayor onerosidad en desmedro del consumidor, no informada tampoco por la otra parte en sus reales alcances, puede acudirse a una comparación sencilla, cuál sería la de determinar cuánto pagará en total el tomador de un préstamo de $50.000 a una tasa nominal anual del 100%, amortizable en 24 meses, aplicando cada mecanismo.

Si el sistema de amortización es el directo, abonará un total de $300.000 (fuente: ikiwi.net.ar/prestamos/sistema-amortizacion-directo/ señalándose también allí que se trata del sistema más costoso en términos efectivos en comparación con los otros esquemas de amortización para una tasa de interés determinada).

Utilizando el sistema francés, con las mismas variables, el total a reintegrar alcanza la suma de $234.317, mientras que el alemán arroja un total de $204.167 (v. la misma página, que permite realizar estas comparaciones).

Esta modalidad de amortización establecida por el proveedor, sumamente relevante a la hora de tomar un préstamo porque incide significativamente en la cantidad a desembolsar por el tomador –cualquiera sea el interés que se pacte–, agrava mucho más la situación de debilidad de un consumidor ya perjudicado por tasas que exorbitan las que al momento del contrato podrían juzgarse razonables y adecuadas a la realidad económica imperante.

Se señala en doctrina que los sistemas de amortización indican cómo se distribuyen en cada cuota la devolución del capital y el pago de los intereses, y que si bien es un dato técnico que la mayoría de los usuarios no comprende, es importante que esté expresado en el documento y muchas veces constituye la foto que mejor describe el perfil insano de la usura (SHINA, Fernando E., Sistema legal para la defensa del consumidor, Astrea, Bs. As., 2016, pp. 146-147).

Por consiguiente, no puede compartirse la crítica formulada sobre este aspecto.

2.4. En la Disposición administrativa se realizan varias imputaciones que tienen que ver con incumplimientos del deber de información del proveedor, las que son objetadas en el recurso.

Sin ingresar en el abordaje de cada una de ellas, basta con reparar en las omisiones señaladas antes (no informar adecuadamente al consumidor lo referente a la fecha de vencimiento del cartular ni, en todo caso, sobre la oportunidad en que se completará el mismo, no informar con documentación complementaria o bien en la propia demanda la composición del capital de la ejecución, de las cuotas abonadas y no abonadas, y no informar de forma comprensible que el sistema de amortización directo utilizado es más costoso que otros usuales del mercado), para advertir que se configuran incumplimientos del proveedor en orden al riguroso deber de información que pesa sobre el mismo.

No es indispensable ingresar a los cuestionamientos puntuales de los agravios sobre estas imputaciones, en tanto los incumplimientos aludidos alcanzan para juzgar configurado el incumplimiento que justifica una sanción.

2.5. Dejando al margen otros agravios cuyo tratamiento no modificaría en nada la suerte del recurso en función de todo lo analizado hasta aquí, la recurrente considera que la multa impuesta es desproporcionada y carente de justificativo alguno.

Entiendo que tampoco cabe su estimación.

El quantum de la sanción no fue arbitrario, puesto que en su graduación la autoridad de aplicación ha ponderado razonablemente (v. fs. 167 vta. 168) entre otras cuestiones, el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor; la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido que sin necesidad de un cálculo puede deducirse que es enorme al reparar en que se analiza una práctica sistemática y masiva, de lo que dio cuenta suficiente la información proporcionada por el Juzgado en el que tramitó la ejecución que dio origen al procedimiento administrativo.

No obstante asistirle razón al apelante en cuanto a que yerra la autoridad administrativa al considerarlo “una de las principales cadenas de ventas de electrodomésticos del país”, confundiéndolo con la actividad desplegada por otro tipo de persona jurídica, el error no cambia las cosas dado que la sancionada se trata de una importante empresa de crédito para el consumo, que por el año 2019 contaba con 112 locales propios en el país, y cuya importancia comercial no puede por tanto desconocerse (v. http://www.allaria.com.ar).

Aclarado lo anterior y retornando a la valoración de la cuantía de la multa impuesta, es dable señalar que la Canasta Básica para el Hogar informada por el INDEC que prevé el artículo 47 LDC para establecer montos mínimos y máximos de multa, a la fecha de la Disposición impugnada ascendía a $163.539 (fuente: https://www.infobae.com/economia/2023/02/16/la-canasta basicaaumento-72-y-una-familia-tipo-necesito-en-enero-163539-para-no-ser-pobre/). El máximo de multa que autoriza la norma (2.100 canastas básicas) para ese momento ascendía a un monto aproximado de $340.000.000.

Siendo ello así, la aplicación en el caso de una multa que ni siquiera llega a un 1% del monto máximo permitido, tomando en cuenta aquellas ponderaciones, no puede juzgarse con seriedad como desproporcionada o que configure un exceso punitivo de la autoridad; más bien luce moderada.

Por consiguiente, no resultan tampoco atendibles estas objeciones.

3. Sobre la base de las consideraciones realizadas, es que propondré el rechazo del recurso de apelación, con costas a la recurrente por aplicación del principio objetivo del vencimiento plasmado en el artículo 251 CPCC.

Sentido éste en el que voto.

A la misma cuestión, el juez Barberio expresa:

Adhiero al meduloso voto del vocal preopinante, suscribiendo todas las consideraciones atinentes a la multa recurrida y al desenlace desfavorable del recurso. Expreso, sí, una salvedad con respecto al punto 2 de los considerandos, en el convencimiento que la cuestión en el sub judice no transita ni se dirime estrictamente por la problemática del pagaré de consumo y dado que, a su respecto, en el precedente citado (21/12/21, T. 25, F. 282, Nº 283) he votado con las reservas que allí se indican.

A la misma cuestión el juez Dellamónica expresa análogas razones vertidas por el juez preopinante y vota en el mismo sentido.

A la segunda cuestión puesta a consideración del Tribunal, los jueces Depetris, Barberio y Dellamónica dicen que, conforme a lo deliberado precedentemente, corresponde rechazar el recurso de apelación, con costas al recurrente vencido (art. 251 CPCC).

Asimismo, tomando como base regulatoria el importe de la multa aplicada en la disposición impugnada, corresponde regular honorarios al letrado P. M. T. en la suma de $241.817 equivalentes a 9 unidades jus, y en la misma cantidad y equivalencia, en conjunto y en proporción de ley, a los letrados R. L. W. y D. A. B. (arts. 2, 4, 6, 19 y concordantes Ley 6767 y modifs.), estableciéndose un interés equivalente a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para descuento de documentos. Corresponderá correr vista a la Caja Forense.

Por ello, la SALA TERCERA DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL, resuelve: 1) Rechazar el recurso de apelación, imponiendo las costas al recurrente vencido. 2) Regular honorarios al letrado P. M. T. en la suma de $241.817 equivalentes a 9 unidades jus, y en la misma cantidad y equivalencia, en conjunto y en proporción de ley, a los letrados R. L. W. y D. A. B., estableciéndose un interés equivalente a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para descuento de documentos. 3) Correr vista a Caja Forense.

Insértese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse los autos.

Con lo que finaliza el presente acuerdo ordinario que suscriben los señores Jueces por ante mí, doy fe. – Carlos E. Depetris. – Sergio J. Barberio. – Roberto H. Dellamónica.

La Segunda Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo.

Dictamen de la Procuradora fiscal ante la Corte:

I. A fs. 201/204, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al ratificar parcialmente la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación, confirmó la resolución 209/14 de la División Revisión y Recursos de la Dirección Regional Rosario I de la AFIP–DGI en cuanto había determinado de oficio el impuesto a las ganancias en concepto de salidas no documentadas de la actora, pero revocó la multa que allí había sido impuesta.

La AFIP, para fundar su acto, desconoció los pagos que La Segunda ART había efectuado a su proveedor de servicios de traslado Shoshana S.A. –que luego cambió su denominación social a Guedaie S.A.– entre el 26/07/2007 y el 18/06/2008.

Para así decidir, indicó que el instituto de “salidas no documentadas” ha sido adoptado por el legislador para asegurar la íntegra percepción de la renta fiscal en una particular situación en la cual, ante la falta de individualización de los beneficiarios a cuyo cargo debiera estar el pago del impuesto, quien hace la erogación queda obligado a abonar sobre ella el tributo y debe hacerlo a título propio.

Explicó que los instrumentos acompañados por la actora en esta causa no resultaron aptos para demostrar la veracidad de las operaciones comerciales realizadas con su proveedor Shoshana S.A., puesto que –tal como señaló el Fisco oportunamente– si bien no se impugnó el gasto efectuado por el contribuyente, no quedó acreditado fehacientemente que dicha empresa haya sido la efectiva prestadora de los servicios de traslado, por lo que, en tales circunstancias, resulta aplicable lo dispuesto por el art. 37 de la ley de impuesto a las ganancias (ley 20.628, t.o. 1997, LIG en lo sucesivo).

En cuanto a la multa que había sido impuesta con fundamento en el art. 46 de la ley 11.683 (t.o. 1998), indicó que dicha infracción requiere, para configurarse, que se demuestre la intención de engañar u ocultar por parte del infractor, extremo cuya prueba le incumbe al Fisco.

Sin embargo, sostuvo que el ente recaudador no había cumplido con tal exigencia pues omitió especificar correctamente los motivos por los que se calificaba la conducta enrostrada de ese modo, en especial si se tiene en cuenta que la “salida no documentada” no constituye por sí misma un ilícito tributario, dado que éste se produce cuando se efectúa una deducción indebida del gasto en el impuesto a las ganancias o se computa incorrectamente un crédito fiscal en el IVA.

Añadió que el art. 15 de la ley 11.683 sólo autoriza a aplicar la sanción prevista en el art. 46 de ese plexo legal en los casos en que los volantes poseyeran omisiones, errores o salvedades, situación que no se verifica en la especie.

II. Disconformes, ambas partes interpusieron sendos recursos extraordinarios, la actora a fs. 205/225 y el demandado a fs. 229/250, que fueron concedidos en cuanto se discute la interpretación de normas de carácter federal y denegados en lo relativo a la arbitrariedad y a la gravedad institucional endilgadas al pronunciamiento (cfr. fs. 279).

III. La actora, en su recurso extraordinario, esgrime que quedó probado que Shoshana S.A. contaba con capacidad para prestar el servicio de transporte a nueve compañías aseguradoras, que sus facturas son claramente identificables y se integran en todos los casos con los vauchers que sirvieron de apoyo documental a cada traslado.

Con relación a los pagos, indica que se encuentra acreditado –por reconocimiento de los propios inspectores de la AFIP– que todos los cheques emitidos por La Segunda ART a favor del proveedor observado fueron confeccionados de acuerdo a la ley del cheque 24.452 con la cláusula “no a la orden” (art. 6º), “cruzados” (arts. 44 y 45) y con la leyenda “para acreditar en cuenta” (art. 46).

Añade que los inspectores también constataron que Shoshana S.A. entregó dichos cheques, para gestionar su cobro, a Sumacredit Cooperativa de Crédito, Consumo y Vivienda Ltda. y que, como resultado de tal gestión, la primera ingresó a su caja la suma correspondiente a cada uno de ellos, descontadas las correspondientes comisiones imputadas a la gestión.

De esta forma, asevera que se ha identificado a Shoshana S.A. como el verdadero beneficiario de los pagos, según resulta del objeto y finalidad de las cláusulas “no a la orden”, “cruzados” y con la leyenda “para acreditar en cuenta” impresas en todos los cheques entregados, y que ello prueba la operación económica realizada.

Destaca que La Segunda ART adoptó todos los medios legales para que el beneficiario del pago del cheque fuera siempre identificado e individualizado, que cualquier otra derivación posterior del instrumento de pago es ajena a su parte y reviste para ella la condición establecida en el arts. 513 y 514 del Código Civil (art. 1.733 Código Civil y Comercial).

Indica que la inspección fue iniciada el 17/08/2011 respecto de los ejercicios fiscales 2007 y 2008, vale decir, tres años después de haber sido prestado el servicio y de haber cesado la relación comercial con su proveedor, por lo cual la ausencia de dicho prestador en su domicilio fiscal a esa fecha, o la detección en otros comitentes del proveedor de numeración de facturas no consistentes, o la emisión de facturas gemelas, constituye a su respecto un caso de fuerza mayor y/o fortuito que no le es imputable.

En estos términos, considera que la sentencia recurrida debe ser revocada, pues ignora lo dispuesto en el art. 37 de la LIG, en el art. 163 –inc. 5º– del CPCCN, en los arts. 163 a 184 del Código de Comercio (ley 2.637), en el art. 29 de la ley 20.091 y en los arts. 6º, 44, 46, 47 y 50 de la ley 24.452.

IV. Por su parte, el Fisco Nacional, en su recurso extraordinario, se agravia de la revocación de la multa que había sido impuesta en la resolución determinativa de oficio.

Denuncia que la Cámara eludió los preceptos expresamente establecidos por diversas normas de carácter federal, al ignorar o minimizar el principio constitucional de legalidad tributaria pues, en lo que se refiere a la interpretación otorgada a las normas involucradas, se omite por completo el espíritu de las mismas, desvirtuando el valor probatorio de las constancias de autos que demuestran que la apelante ha incurrido en una conducta dolosa pasible de la sanción prevista en los arts. 46 y 47, inc. b), de la ley 11.683.

Niega que el Fisco haya omitido especificar en su resolución determinativa los motivos por los cuales la conducta de la firma configura la defraudación endilgada pues en el tercer párrafo de la pág. 24 de dicho acto se consignó: “…continuando con el análisis de la conducta desarrollada por la rubrada y en atención de no existir prueba en contrario que le permitan acreditar las operaciones que aquí se cuestionan, cabe concluir que la misma se ajusta a la descripción del hecho inferente contenido en el inciso b) del artículo 47 del cuerpo normativo citado…, en razón de haberse verificado que la documentación respaldatoria y sus respectivas registraciones, contienen datos que no coinciden con lo efectivamente acontecido, lo que inciden gravemente en la determinación de la materia imponible –no sólo por el elevado número de operaciones declaradas con el proveedor bajo trato en el período en curso, sino también por los montos supuestamente operados, encontrándose el mismo, entre los proveedores a quienes le efectúan mayores retenciones en el Impuesto a las Ganancias–, situación comprobada que posibilita tener por cierto que se obró en fraude al Fisco”.

Asevera que la operatoria descripta en el informe final de inspección demuestra que la apelante desplegó un actuar contrario a las normas específicas que regulan la liquidación del tributo y cuya consecuencia, directa e indefectible, es la alteración de la base imponible y por ende el no ingreso del impuesto en su justa medida.

Por otra parte, indica el art. 15 de la ley 11.683 no hizo sino equiparar el instituto de las “salidas no documentadas” con cualquier otro impuesto en lo que hace a su forma de determinación e ingreso, por lo que ante el incumplimiento de pago se debe actuar tal como se lo hace respecto de otros tributos, debiendo analizarse la actitud asumida por el contribuyente, sea que se haya actuado con culpa o con dolo, según se observe en cada caso en particular. Por ello, rechaza que el art. 15 de la ley procedimental autorice, como lo sostuvo la Cámara, sólo a aplicar la sanción prevista en el art. 46 de esa ley en los casos en que los volantes poseyeran omisiones, errores o salvedades.

V. Considero que ambos recursos extraordinarios son formalmente procedentes, pues se ha cuestionado la inteligencia otorgada por el superior tribunal de la causa a normas federales –leyes 11.683, 20.628, 20.091 y 24.452, sus disposiciones reglamentarias y modificatorias– y la sentencia definitiva ha sido contraria al derecho que los recurrentes fundan en ella (art. 14, inc. 3º, ley 48).

Advierto que la Cámara concedió ambos recursos extraordinarios sólo en lo que respecta a la inteligencia de normas federales, mientras que los rechazó en lo concerniente tanto a la existencia de un supuesto de arbitrariedad cuanto a la gravedad institucional denunciada (cfr. fs. 279).

Al no haberse interpuesto queja alguna a su respecto, considero que esa Corte carece de jurisdicción para examinar los agravios fundados en la arbitrariedad y en la gravedad institucional, toda vez que la apelación extraordinaria fue expresamente denegada por el tribunal recurrido en este aspecto (Fallos: 313:1319; 317:1342; 318:141; 319:1057; 321:1997; 322:1231, entre otros).

Sentado lo anterior, pienso que un orden lógico impone examinar, en primer lugar, los agravios de la actora relativos a la improcedencia de la determinación de oficio practicada puesto que, de prosperar, se tornaría inoficioso estudiar los planteos del Fisco para oponerse a la revocación de la multa dispuesta por la Cámara.

VI. La primera cuestión se ciñe, entonces, a dilucidar si es correcta la aplicación del instituto de las salidas no documentadas contemplado en el art. 37 de la LIG respecto de los pagos que la actora realizó a su proveedor Shoshana S.A. entre el 26/07/2007 y el 18/06/2008, tal como lo dispuso la resolución 209/14 de la División Revisión y Recursos de la Dirección Regional Rosario I de la AFIP–DGI.

En este sentido, es pertinente recordar que en Fallos: 326:2987, V.E. estableció que una salida de dinero carece de documentación –a los fines de aquella norma– tanto cuando no hay documento alguno referente a ella, como en el supuesto en que si bien la hay, el instrumento carece de aptitud para demostrar la causa de la erogación e individualizar –al tratarse de actos carentes de sinceridad– a su verdadero beneficiario.

De lo expuesto se colige que ambos aspectos –la debida identificación de los beneficiarios y la demostración de la causa de la erogación– adquieren una importancia capital para dilucidar la aplicación del instituto.

Como se explicó en Fallos: 323:3376, aquella previsión ha sido adoptada por el legislador para asegurar la íntegra percepción de la renta fiscal en una particular situación en la cual “… ante la falta de individualización de los beneficiarios, a cuyo cargo debiera estar el pago del impuesto al rédito percibido, quien hace la erogación queda obligado a abonar sobre ella el tributo y debe hacerlo a título propio…”.

Adelanto que, en mi parecer, la falta de concurrencia de los extremos exigidos en los precedentes antes citados, impiden la aplicación del referido instituto en esta causa.

VII. En lo atinente a la debida identificación de los beneficiarios, el Fisco Nacional tuvo por acreditado:

a) Que el cambio de razón social de Shoshana S.A. a Guedaie S.A. se procesó el 12/09/2008 (cfr. respuesta de la Dirección Regional Palermo de la AFIP-DGI por nota 1.109/12 que obra a fs. 266/269 del cuerpo anexo I “Análisis operaciones Guedaie S.A.” de las actuaciones administrativas. En adelante, “cuerpo anexo I”).

b) Que todos los cheques relevados por la inspección habían sido confeccionados por La Segunda ART con las cláusulas “no a la orden”, “cruzados” y con la leyenda “para acreditar en cuenta” (fs. 179, cuarto párrafo, del informe final de inspección y fs. 545/598 del cuerpo anexo I de las actuaciones administrativas).

c) Que, de los registros del subdiario de ingresos y egresos de La Segunda ART, surge la efectiva salida de los fondos para abonar a Shoshana S.A. mediante el empleo de cheques propios y las correspondientes retenciones del impuesto a las ganancias y del impuesto sobre los ingresos brutos (fs. 182, primer párrafo, y fs. 184, tercer párrafo, del informe final de inspección).

d) Que, según consta en la inscripción de Guedaie S.A. a la AFIP –con sello receptor del 12/09/08– y al Convenio Multilateral, aportados en copia por La Segunda ART al Fisco, el Sr. Zacarías García Retituto era el presidente de esa sociedad (fs. 422/427 del anexo I de los antecedentes administrativas).

e) Que Shoshana S.A. entregó los cheques emitidos por La Segunda ART, para gestionar su cobro (descuento), a Sumacredit Cooperativa de Crédito, Consumo y Vivienda Ltda. (fs. 181, cuarto párrafo, del informe final de inspección).

f) Sumacredit Cooperativa de Crédito, Consumo y Vivienda Ltda. reconoce que recibió los cheques de Shoshana S.A. para gestionar su cobro, adjuntó los comprobantes de liquidación de dichas operaciones, acompañó una copia del contrato social de su cliente y señaló al Sr. Zacarías García Retituto como su presidente (cfr. fs. 181, cuarto párrafo, del informe final de inspección y fs. 841 a 873 del cuerpo anexo I de las actuaciones administrativas).

g) Sumacredit Cooperativa de Crédito, Consumo y Vivienda Ltda., a su vez, entregó dichos cheques para gestionar su cobro a la Asociación Mutual de Emprendedores Argentinos y a la Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Proyectos Inmobiliarios Ltda. (cfr. fs. 180, último párrafo, y fs. 181 del informe final de inspección).

h) Finalmente, la Asociación Mutual de Emprendedores Argentinos y la Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Proyectos Inmobiliarios Ltda. entregaron esos cheques al Banco BI Creditanstalt S.A., quien informó que los cheques librados a favor de Shoshana S.A. o Guedaie S.A., “…se corresponden a operaciones de cheques negociados por clientes e instrumentados con contratos de cesión” (cfr. fs. 180 in fine del informe final de inspección y fs. 603 a 771 del cuerpo anexo I de las actuaciones administrativas, subrayado agregado).

i) Para sustentar su respuesta al requerimiento cursado por la AFIP, el Banco BI Creditanstalt S.A. acompañó copia de cada uno de los contratos de cesión suscriptos con la Asociación Mutual de Emprendedores Argentinos y a la Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Proyectos Inmobiliarios Ltda., en cuyos anexos figuran los cheques entregados por La Segunda ART y objeto del pedido de información del ente recaudador (cfr. fs. 601 a 771 del cuerpo anexo I de las actuaciones administrativas).

j) Que de los 187 cheques librados en total por La Segunda ART sobre su cuenta corriente del BBVA Banco Francés para pagar a Shoshana S.A. por sus servicios, 186 fueron cobrados en operaciones de descuento en el Banco BI Creditanstalt S.A. De ellos, 114 valores fueron entregados por la Asociación Mutual de Emprendedores Argentinos y los restantes 72 por la Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Proyectos Inmobiliarios Ltda. (fs. 180, quinto párrafo, del informe final de inspección).

k) Que, según afirman los inspectores, de la respuesta brindada por el Banco BI Creditanstalt S.A. surge “…un detalle conteniendo la identificación completa de la operación en la cual fue incluida cada cheque involucrado y copia de los correspondientes contratos de cesión celebrados con sus clientes donde se encuentran incluidos los valores referenciados” (fs. 180, tercer párrafo, del informe final de inspección. Subrayado, agregado).

Desde esta perspectiva, el argumento del Fisco fundado únicamente en que el 99,46% del importe de los cheques, pese a que fueron emitidos para depositar en cuentas del proveedor, terminaron en mutuales y cooperativas (resolución determinativa de oficio, fs. 278 de los antecedentes administrativos, primer párrafo) muestra, en mi parecer, su endeblez, pues el ente recaudador no especifica, como era menester para fundar su acto administrativo, las reglamentaciones que habría transgredido La Segunda ART al efectuar los pagos a Shoshana S.A. en la forma que lo hizo.

Por el contrario, observo que el contribuyente empleó medios idóneos para individualizar a Shoshana S.A. como verdadero beneficiario de los pagos, identificar a sus eventuales cesionarios (“no a la orden”), asegurar que el cheque sea cobrado por un sujeto que posee cuenta bancaria (“cruzado”) e impedir el pago en efectivo del título, que sólo podía ser abonado por medio de asientos contables (“para acreditar en cuenta”), aspectos finalmente corroborados por la respuesta del Banco BI Creditanstalt S.A., quien confirmó que los cheques que fueron entregados por la firma Shoshana S.A., “… se corresponden a operaciones de cheques negociados por clientes e instrumentados con contratos de cesión” (subrayado, agregado).

Desde Fallos: 275:83, al examinar una norma análoga al art. 37 de la LIG –como lo era el art. 34 de la ley del impuesto a los réditos– el Tribunal explicó: “En realidad, lo que persigue el gravamen de que se trata es imponer una tasa máxima a quien efectúe erogaciones no documentadas; es decir que, ante la falta de individualización de los beneficiarios, a cuyo cargo debiera estar el pago del impuesto al rédito percibido, quien hace la erogación queda obligado a abonar sobre ella el tributo y debe hacerlo a título propio” (criterio reiterado en Fallos: 323:3376, cons. 6º, subrayado agregado).

Bajo este prisma, no habiendo sido cuestionada la corrección del instrumento (cheque no a la orden, cruzado y para acreditar en cuenta) empleado por La Segunda ART para individualizar al beneficiario de sus pagos, la ulterior cesión de los valores por parte de este último –procedimiento cuya legalidad tampoco ha sido objetada– resulta un hecho posterior y ajeno a la voluntad del actor, carente de aptitud jurídica para obligarlo a cancelar el impuesto a las ganancias que corresponde a su proveedor (arg. Fallos: 275:83 y 323:3376, entre otros).

VIII. Respecto de la demostración de la causa de la erogación, no es objeto de controversia:

a) Que los arts. 20, 26 y 30 de la ley 24.557 obligan a las ART a otorgar, en forma íntegra y oportuna, las prestaciones en especie hasta la curación completa del trabajador damnificado o mientras subsistan los síntomas incapacitantes.

b) Que la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) consideró que el adecuado traslado del trabajador es parte integrante del otorgamiento de dichas prestaciones en especie, motivo por el cual procedió a su reglamentación por resolución (SRT) 133/04, vigente durante los períodos fiscales ajustados por el Fisco.

c) En dicho reglamento se estableció que las ART serán responsables del gerenciamiento del sistema de traslado de los trabajadores damnificados desde, hasta y entre el domicilio de los prestadores que otorgarán la atención sanitaria respectiva y de la implementación de los medios para llevarlos a cabo (cfr. art. 3º).

d) Que la AFIP constató, a través de los empleadores del personal siniestrado y cubierto por La Segunda ART, “…que efectivamente los sujetos siniestrados fueron trasladados conforme los detalles aportados por la contribuyente” (resolución determinativa de oficio, fs. 281, primer párrafo, de las actuaciones administrativas).

e) Así, se tuvo por comprobado que el domicilio declarado ante el empleador, según la ficha de personal aportada, era coincidente con el domicilio de origen y destino de los traslados facturados por Shoshana S.A. (ver fs. 178/179 del informe final de inspección y fs. 517/539 y 540 del cuerpo anexo I de las actuaciones administrativas).

f) Que en cada comprobante de traslado –voucher– se consignó la siguiente información: a) número del CUIL de la persona que sufrió el siniestro; b) fecha del traslado; c) horario; d) identificación del paciente; e) origen y destino del viaje; f) cantidad de horas afectadas por esperas; g) kilómetros recorridos; h) gastos adicionales (peajes, etc.); i) total en pesos. La Segunda ART aportó más de 4.500 de esos registros (fs. 433/455 del cuerpo anexo I de las actuaciones administrativas y fs. 177/178 del informe final de inspección).

g) Que de esos 4.500 registros de traslados de trabajadores damnificados, la inspección seleccionó 1.900, identificó a sus empleadores y verificó que tales empleadores tenían contrato vigente con La Segunda ART en los períodos estudiados (fs. 456/486 del cuerpo anexo I de las actuaciones administrativas y fs. 178, tercer párrafo, del informe final de inspección).

h) Que Shoshana S.A. estuvo sujeta a retención del impuesto a las ganancias por parte de nueve compañías de seguros y ART, a saber: ART Liderar S.A.; Compañía Argentina de Seguros Victoria S.A.; Horizonte Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.; HSBC-La Buenos Aires Seguros S.A.; La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A.; La Segunda ART S.A.; Prevención ART S.A.; QBE ART S.A. y Reconquista ART S.A. (fs. 171 del informe final de inspección).

i) Que, entre esas nueve compañías, el Fisco pidió información sólo a dos: Compañía Argentina de Seguros Victoria S.A. y La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. (fs. 171, sexto párrafo, del informe final de inspección).

j) Que, en respuesta a ese requerimiento, La Meridional ART informó a la AFIP que también había contratado a Shoshana S.A. para que prestara el servicio de traslado mediante remises y taxis de los pacientes afectados por accidentes laborales o enfermedades profesionales, adjuntó el detalle de las operaciones solicitadas y copia de los antecedentes obrantes en el legajo de apertura de cuenta del proveedor, aportando estos dos últimos elementos mediante soporte magnético (fs. 173/174 del informe final de inspección y fs. 277 a 316 del cuerpo anexo I de las actuaciones administrativas).

Unido a lo anterior, es necesario poner el foco en el cumplimiento por parte de Shoshana S.A. de las normas vigentes sobre emisión de facturas respecto de los servicios aquí cuestionados, su inscripción como contribuyente y su sujeción a los regímenes de retención y percepción. Al respecto, el ente recaudador tuvo por acreditado:

a) Que los códigos de autorización de impresión para las facturas tipo “A” y “B” de Shoshana S.A. fueron otorgados por la AFIP conforme a las verificaciones efectuadas a través de la página web del organismo, los que coinciden con una autorización vigente (fs. 172 y fs. 238/9 del anexo I de las actuaciones administrativas).

b) Que Shoshana S.A. no estaba incluido en la base de facturas apócrifas de la AFIP-DGI (fs. 2 del cuerpo anexo I de las actuaciones administrativas).

c) Que, en tales condiciones, los inspectores afirmaron que “…es de presumirse que efectivamente los sujetos siniestrados conforme a los detalles suministrados por La Segunda ART se corresponden con las facturas emitidas por GUEDAIE S.A…” (fs. 433/455, 517/539 y 540 del cuerpo anexo I de las actuaciones administrativas y fs. 179 del informe final de inspección. El subrayado no pertenece al original).

d) Que Shoshana S.A. estuvo sujeta a retención del impuesto a las ganancias por las nueve compañías de seguros y ART detalladas anteriormente (fs. 171 del informe final de inspección).

e) Que esas nueve compañías representaron el 100% de las retenciones practicadas a Shoshana S.A. (fs. 171 del informe final de inspección y fs. 43/50 del cuerpo anexo I de las actuaciones administrativas).

f) Que Shoshana S.A. es una de las firmas con mayores retenciones de impuesto a las ganancias informadas y, por ende, de pagos efectuados a proveedores según surge de la base “e-Fisco Ret-Per Ganancias por Informante” (fs. 967 del anexo I de las actuaciones administrativas e informe final de inspección, fs. 183, primer párrafo).

Así las cosas, observo que las constancias obrantes en los propios antecedentes administrativos no sólo individualizan nominalmente al beneficiario de los pagos, sin dejar dudas sobre su identidad e inscripción ante la AFIP, sino que también permiten colegir la realidad y sustancia de los servicios que la ART actora estaba obligada a prestar a los empleados de sus clientes, como lo concluyeron los propios inspectores actuantes (arg. Fallos: 326:2987, cons. 17º).

IX. Sentado lo anterior, pienso que los restantes fundamentos brindados por el Fisco y confirmados por la sentencia recurrida para aplicar el art. 37 de la LIG resultan notoriamente insuficientes.

En primer lugar, la AFIP manifiesta que Shoshana S.A. no poseía inmuebles ni rodados, no tenía cuentas bancarias ni declaraba empleados en relación de dependencia, por lo cual no puede afirmarse que los traslados hayan sido efectivamente realizados por ella (resolución determinativa de oficio, fs. 281/282 de los antecedentes administrativos).

En tal sentido, considero que asiste razón a la actora cuando indica que tales circunstancias no autorizan a concluir, indefectiblemente, que una agencia de remises carece de capacidad operativa o económica para ejercer el comercio y ejecutar la actividad del transporte de pasajeros cuando su desarrollo es acreditado por otros medios.

En efecto, en lo atinente al circuito financiero seguido por los cheques emitidos por La Segunda ART, sostiene el Fisco que si dichos valores no fueron incorporados al patrimonio de Shoshana S.A., sea adquiriendo bienes o insumos destinados a realizar su actividad, resulta incierto que haya podido prestar los servicios que se consignan en las facturas que emitió (resolución determinativa de oficio, fs. 286, primer y segundo párrafo, de los antecedentes administrativos). Sin embargo, omite el Fisco que, según lo acreditado en autos, Shoshana S.A. entregó esos valores “para gestionar su cobro”, lo que conduce, precisamente, a la solución opuesta, esto es, que los importes allí consignados se incorporaron a su patrimonio luego del descuento practicado por Sumacredit Cooperativa de Crédito, Consumo y Vivienda Ltda. en concepto de gastos generales por tal gestión (cfr. fs. 181, quinto párrafo, del informe final de inspección).

Denuncia también el organismo recaudador que, fruto de la información requerida a terceros, detectó que Shoshana S.A. tenía inconsistencias en la numeración de sus facturas y que, del relevamiento practicado con las recibidas por La Segunda ART, surgió la existencia de 24 comprobantes duplicados con La Meridional S.A. y 35 con Compañía Argentina de Seguros Victoria S.A. (resolución determinativa de oficio, fs. 278 de los antecedentes administrativos y fs. 175 del informe final de inspección). Esgrime también que la última declaración jurada presentada por Shoshana S.A. es del 2007 y no consta pago alguno a la AFIP.

Sin embargo, es claro que dichas irregularidades no le son imputables a La Segunda ART y nada encuentro en la LIG –ni tampoco indican norma concreta alguna los representantes de la demandada– que otorgue al Fisco la posibilidad de aplicar el instituto de las salidas no documentadas a un contribuyente por el solo hecho de que se detecte la falta de presentación y pago de las declaraciones juradas de su proveedor o incumplimientos formales de éste en las facturas emitidas a otros clientes.

Más aún cuando Shoshana S.A. no estaba incluido en la base de facturas apócrifas de la AFIP-DGI (fs. 2 del cuerpo anexo I de las actuaciones administrativas) y las facturas tipo “A” y “B” que emitía contaban con los códigos de autorización de impresión otorgados por el ente recaudador (fs. 172 y fs. 238/9 del anexo I de las actuaciones administrativas.

Idéntica conclusión se impone, en mi parecer, respecto de las observaciones del ente recaudador fundadas en que la inspección no encontró a Shoshana S.A. ni en su domicilio fiscal ni en el comercial, que tampoco pudo hallar a sus socios ni a su presidente, y que los últimos integrantes de la sociedad no se encontraban inscriptos ante la AFIP y sólo poseían CUIL. Agrega el Fisco, en tal sentido, que en el año 2018 Shoshana S.A. cambió su denominación y se inscribió bajo la única actividad de venta al por menor en kioscos, polirrubros y comercios no especializados.

Para estudiar tales cuestionamientos, debe recordarse que la inspección se inició el 17/08/2011 y se verificaron operaciones realizadas, como mínimo, tres años antes, entre el 26/07/2007 y el 18/06/2008 (cfr. informe de inspección, fs. 185).

Bajo este prisma, resulta evidente que las vicisitudes experimentadas por el proveedor Shoshana S.A. y sus representantes legales luego de transcurridos tres años de las operaciones observadas (modificaciones en el domicilio fiscal o comercial, inscripción ante la AFIP, cambio en la actividad desarrollada) carecen de aptitud para generar consecuencias jurídicas a su contratante La Segunda ART, quien no está obligada a supervisar el comportamiento fiscal o comercial de sus proveedores una vez finalizadas las prestaciones contratadas.

Como ya sostuvo este Ministerio Público en la causa registrada en Fallos: 336:70, cuyos términos V.E. compartió e hizo suyos: “Tengo para mí que lo sostener lo contrario conduce a dos inaceptables conclusiones. En primer lugar, equivale a constituir al contribuyente en una suerte de responsable del cumplimiento de las obligaciones formales de otros, sin norma legal que así lo establezca. Y, en segundo término, lleva a que el Fisco se vea liberado de su inexcusable deber de verificar, fiscalizar y cobrar las sumas adeudadas por los contribuyentes, mediante la transferencia de esa responsabilidad hacia un tercero, como dije, sin ley que así lo autorice”.

En efecto, no puede caber duda en cuanto a que el Fisco, al haber constatado la falta de presentación de las declaraciones juradas o el pago del tributo por parte de un proveedor de la actora, debió haber puesto en ejercicio las potestades y facultades conferidas por el ordenamiento –en particular, las de los arts. 33, 35 y cc. de la ley de rito fiscal–, para lograr dilucidar la auténtica situación tributaria de aquél y perseguir el cobro de la acreencia que le correspondiera, tal como lo obliga la Constitución Nacional en cuanto recaudador de las rentas públicas (arts. 99, inc. 10, y 100, inc. 7º) sin que pueda admitirse, como indebidamente lo pretende aquí, involucrar a un tercero en violación al principio de reserva de ley en materia tributaria (Fallos: 312:912; 318:1154; 319:3400; 321:366; 326:3168, entre muchos otros).

X. Dada la solución que aquí se propicia, estimo que deviene inoficioso el tratamiento del recurso extraordinario interpuesto por el demandado a fs. 229/250.

XI. Por lo hasta aquí expuesto, considero que corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto confirmó parcialmente la resolución 209/14 de la División Revisión y Recursos de la Dirección Regional Rosario I de la AFIP–DGI y declarar inoficioso el recurso extraordinario interpuesto por el Fisco Nacional. Buenos Aires, 7 de septiembre de 2020. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 12 de septiembre de 2023

Vistos los autos: “La Segunda Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”.

Considerando:

Que las cuestiones planteadas han sido correctamente examinadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos corresponde remitir por razones de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario planteado por la parte actora, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar a la demanda en los términos expuestos en el presente. En atención al modo en que se decide, declárase inoficioso un pronunciamiento del Tribunal en el remedio federal deducido por el Fisco Nacional. Costas por su orden en atención al modo en que se resuelve (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

1º) Que la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) determinó de oficio el impuesto a las salidas no documentadas de La Segunda Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. (en adelante, “La Segunda ART”) y le aplicó la multa establecida en el art. 46 de la ley 11.683. Sostuvo que los servicios de traslado de trabajadores siniestrados facturados por el proveedor Shoshana S.A. entre el 26 de julio de 2007 y el 18 de junio de 2008 habían sido prestados por un proveedor oculto, razón por la cual Shoshana S.A. no podía ser considerado el verdadero beneficiario de los pagos efectuados por la actora.

2º) Que el Tribunal Fiscal de la Nación confirmó la determinación del impuesto y redujo la multa al mínimo legal. Sostuvo que existían serios reparos para aceptar que los servicios hubiesen sido prestados por el proveedor impugnado en cuanto se encontraba acreditado que se trataba de un sujeto sin la capacidad operativa, patrimonial y económica necesaria para efectuar las operaciones comerciales registradas por la actora. Concluyó en que las facturas impugnadas no permitían identificar al verdadero proveedor y beneficiario de las erogaciones. Respecto de la multa, sostuvo que correspondía reducirla al mínimo legal en ausencia de una valoración concreta de los hechos por parte de la AFIP que justificasen graduarla en tres veces el impuesto omitido, así como en la ausencia de antecedentes sumariales.

3º) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación en cuanto al impuesto y revocó la multa. Sostuvo que no había quedado acreditado fehacientemente que el proveedor impugnado hubiese sido el prestador efectivo de los servicios de traslado. Concluyó en que los agravios esgrimidos por la actora no rebatían debidamente las conclusiones del Tribunal Fiscal referidas a la falta de prueba de dicho extremo. En cuanto a la multa, sostuvo que la AFIP había omitido especificar los motivos por los cuales calificó a la conducta de la actora como defraudatoria. Agregó que el art. 15 de la ley 11.683 solo autoriza a aplicar la multa en los casos en que los volantes de pago poseyeran omisiones, errores o salvedades, por lo que la inexistencia de los referidos volantes obstaba a la configuración de la infracción defraudatoria endilgada a la actora.

4º) Que contra dicha sentencia ambas partes interpusieron sendos recursos extraordinarios que fueron concedidos en cuanto se discute la interpretación de normas de carácter federal y denegados en lo relativo a la arbitrariedad y a la gravedad institucional atribuidas a la sentencia apelada.

La Segunda ART se agravia del impuesto a las salidas no documentadas determinado por la AFIP. Sostiene que se encuentra en discusión la interpretación del art. 37 de la ley de impuesto a las ganancias y la jurisprudencia de este Tribunal sobre la materia. Asimismo, se agravia de que la sentencia apelada es arbitraria al apartarse de las constancias de la causa y fundarse en aseveraciones dogmáticas. Al respecto, sostiene que el proveedor impugnado, Shoshana S.A., contaba con capacidad para prestar los servicios de traslado que habían sido prestados además a otras nueve compañías aseguradoras. Destaca que adoptó todos los medios legales para que el beneficiario del pago fuera individualizado. Señala que la propia AFIP reconoció que todos los cheques emitidos a favor del proveedor impugnado habían sido confeccionados con la cláusula “no a la orden”, “cruzados” y con la leyenda “para acreditar en cuenta” y que fueron entregados para gestionar su cobro, percibiendo el proveedor impugnado la suma correspondiente a cada uno de los cheques, descontadas las correspondientes comisiones. Afirma que no le son imputables las observaciones de la AFIP respecto del proveedor impugnado ya que la inspección se inició tres años después de la prestación de los servicios y de haber cesado la relación comercial con aquel.

La AFIP se agravia de la revocación de la multa dispuesta por la cámara. Rechaza que haya omitido meritar en el acto determinativo de oficio las razones por las cuales concluyó en que la actora había obrado en fraude al Fisco. Sostiene que resulta aplicable la presunción de la voluntad de producir declaraciones engañosas o de incurrir en ocultaciones maliciosas, prevista en el inc. b del art. 47 de la ley 11.683, debido a que la documentación respaldatoria y sus respectivas registraciones contenían datos que no coincidían con lo efectivamente acontecido. Agrega que el art. 15 de la ley 11.683 equiparó al impuesto a las salidas no documentadas con cualquier otro impuesto en lo que hace a su forma de determinación e ingreso. Rechaza que dicha norma autorice a aplicar la sanción prevista en el art. 46 de la ley 11.683 solo en los casos en que los volantes poseyeran omisiones, errores o salvedades.

5º) Que el recurso extraordinario interpuesto por la actora resulta admisible pues se ha cuestionado la inteligencia otorgada por el superior tribunal de la causa a normas federales –leyes 11.683, 20.628, 20.091 y 24.452, sus disposiciones reglamentarias y modificatorias– y la sentencia definitiva ha sido contraria al derecho que la recurrente funda en ellas (art. 14, inc. 3º, ley 48).

Cabe destacar que la cámara concedió dicho recurso extraordinario solo en lo que respecta a la inteligencia de normas federales, rechazándolo en lo relativo a la arbitrariedad y a la gravedad institucional atribuidas a la sentencia apelada. Al no haberse interpuesto queja alguna a su respecto, este Tribunal carece de jurisdicción para examinar los agravios fundados en la arbitrariedad y en la gravedad institucional, toda vez que la apelación extraordinaria fue expresamente denegada por el tribunal recurrido en este aspecto (Fallos: 313:1391; 317:1342; 318:141; 319:1057; 321:1997; 322:1231, entre otros).

6º) Que se encuentra en discusión si resulta aplicable el impuesto a las salidas no documentadas establecido en el art. 37 de la ley de impuesto a las ganancias –ley 20.628, t.o. en 1997– respecto de pagos efectuados a un proveedor en concepto de servicios efectivamente prestados.

7º) Que el art. 37 de la ley de impuesto a las ganancias vigente al momento de los hechos establece que “[c]uando una erogación carezca de documentación y no se pruebe por otros medios que por su naturaleza ha debido ser efectuada para obtener, mantener y conservar ganancias gravadas, no se admitirá su deducción en el balance impositivo y además estará sujeta al pago de la tasa del 35% (treinta y cinco por ciento) que se considerará definitivo”.

El Tribunal ha interpretado en el precedente “Red Hotelera Iberoamericana S.A.” (Fallos: 326:2987) que “una salida de dinero carece de documentación –a los fines de esa norma– tanto cuando no hay documento alguno referente a ella, como en el supuesto en que si bien lo hay, el instrumento carece de aptitud para demostrar la causa de la erogación e individualizar –al tratarse de actos carentes de sinceridad– a su verdadero beneficiario”, considerando 18).

8º) Que el impuesto a las salidas no documentadas se perfecciona cuando quien realiza la erogación impugnada no haya probado la necesidad del gasto. Ello surge sin dificultad de la letra de la norma en cuanto dispone que “[c]uando una erogación carezca de documentación y no se pruebe por otros medios que por su naturaleza ha debido ser efectuada para obtener, mantener y conservar ganancias gravadas (…) estará sujeta al pago de la tasa del 35% (treinta y cinco por ciento) que se considerará definitivo” (el subrayado pertenece al Tribunal).

La norma bajo análisis regula dos supuestos diferentes pero unidos por un mismo presupuesto legal: por un lado, la autorización para deducir pagos carentes de documentación y, por el otro, la aplicación del impuesto a las salidas no documentadas al sujeto pagador. Para que el contribuyente pueda deducir un gasto indocumentado en el impuesto a las ganancias la norma le exige que pruebe por otros medios que la erogación “ha debido ser efectuada para obtener, mantener y conservar ganancias gravadas”, siendo esta prueba definitoria también para determinar si se configura o no el impuesto a las salidas no documentadas respecto de erogaciones destinadas al pago de servicios. Si el contribuyente no cumple con la carga de la prueba relativa a la necesidad de una erogación indocumentada se produce un doble efecto consistente en que “no se admitirá su deducción en el balance impositivo y además estará sujeta al pago de la tasa del TREINTA Y CINCO POR CIENTO (35%) que se considerará definitivo”. A la inversa, la prueba de la necesidad del gasto determina lógicamente la autorización para deducir el gasto “y además” que no resulte aplicable el impuesto a las salidas no documentadas.

9º) Que cabe destacar que en supuestos en los que el Fisco determina de oficio el impuesto a las salidas no documentadas con fundamento en la existencia de facturas apócrifas, este Tribunal ha concluido que basta con que el contribuyente demuestre la necesidad del gasto impugnado para evitar la aplicación del impuesto a las salidas no documentadas. Al respecto, ha sostenido que “frente a la impugnación que el Fisco Nacional realizó de la documentación en trato, basada en razones sustantivas y no en meras cuestiones formales (…) estaba a cargo del contribuyente el deber de individualizar al beneficiario de las salidas no documentadas no sólo nominalmente, sino también por medio de la acreditación de la realidad de los servicios prestados (Fallos: 326:2987, cons. 17º).

En este caso, y a mero título de ejemplo, probando los de atención médica que alega haber recibido su personal en la planta, o bien demostrando la realización de las entrevistas preocupaciones y sus resultados, así como exhibiendo las conclusiones de las tareas de control de ausentismo que afirmó que fueron efectivamente llevadas a cabo, etc., entre otras múltiples probanzas a su disposición y que, contrariamente a lo que era menester, omitió emplear en la forma que expresamente lo habilita el art. 37 de la ley del tributo”.

En virtud de lo expuesto, el Tribunal concluyó en que “ante la impugnación sustantiva del Fisco Nacional –quien imputa que las operaciones económicas y la documentación recibida por Interbaires S.A. carecen de sinceridad– el contribuyente debía probar por otros medios que tales erogaciones fueron realmente efectuadas para obtener, mantener y conservar ganancias gravadas (arg. art. 37, ya citado), carga con la que no cumplió, por lo que (…) su suerte adversa en esta controversia queda definitivamente sellada” (CSJ 135/2009 (45-I)/CS1 “Interbaires S.A. TF 15.828-I c/ DGI”, sentencia del 27 de septiembre de 2011).

Por lo tanto, si tal como aconteció en esta causa ante la impugnación del Fisco el contribuyente probó que las erogaciones habían sido efectuadas para obtener, mantener y conservar ganancias gravadas, dicha circunstancia resulta definitoria para que no se configure el impuesto a las salidas no documentadas. En efecto, en la determinación de oficio recurrida la AFIP concluyó en que los servicios de traslado de trabajadores siniestrados habían sido efectivamente prestados conforme los detalles aportados por la actora que se correspondían con las facturas emitidas por el proveedor Shoshana S.A., razón por la cual admitió la deducción de dicho gasto en el impuesto a las ganancias.

10) Que, en razón del modo en el que se resuelve, resulta inoficioso emitir pronunciamiento en el recurso extraordinario interpuesto por la AFIP en el que se agravia de la revocación de la multa dispuesta por la cámara en concepto del impuesto a las salidas no documentadas.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto por la parte actora, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar a la demanda en los términos expuesto en el presente. En atención al modo en que se decide, declárase inoficioso un pronunciamiento del Tribunal en el recurso extraordinario deducido por el Fisco Nacional. Costas por su orden en atención al modo en que se resuelve (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase. – Carlos F. Rosenkrantz.

Disidencia del señor presidente doctor don Horacio Rosatti

Considerando:

Que los recursos extraordinarios son inadmisibles (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se los desestima. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti.

Boaria S.A. c/ Empresa de Servicios CMC S.A. s/ordinario

Buenos Aires, 12 de septiembre de 2023.

1.a) Mediante resolución dictada en fs. 536 el magistrado a quo decidió, en cuanto aquí interesa referir, (i) que a los fines de cancelar el capital de condena establecido en dólares estadounidenses debía tomarse en consideración la cotización tipo vendedor que se informe con relación al “dólar bolsa” del día anterior al pago de las sumas adeudadas, y (ii) rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación introducido por la parte actora y sus letrados, abogados Claudio G. Lachman y Yamila Rial, y como derivación de ello, aplicar el prorrateo previsto en la mencionada norma.

b) La demandada apeló en fs. 540 dicho pronunciamiento, en cuanto estableció -por aplicación de la previsión contenida en el CCyCN 765- el modo de cancelación de la deuda reconocida en moneda extranjera en estos obrados.

El memorial obra en fs. 546/553 y fue respondido en fs. 555/558.

c) De otro lado, tanto la parte actora como los letrados que la asisten profesionalmente recurrieron en fs. 542 el referido decisorio, en cuanto rechazó el planteo de inconstitucionalidad del CCyCN 730 y efectuó el prorrateo allí previsto.

Los fundamentos del recurso fueron expuestos en fs. 544/548, y respondidos en fs. 560/563.

La Fiscal General ante la Cámara dictaminó en fs. 569/575, ocasión en que se pronunció a favor de la constitucionalidad de la norma supra mencionada.

2. Razones de orden metodológico imponen analizar en primer término los agravios esgrimidos por la demandada, vinculados con el modo de cancelación del crédito reconocido en estos obrados.

Cabe inicialmente destacar que esta Sala ya ha decidido, en distintas ocasiones, que a los fines de cumplir una condena en dólares estadounidenses cabe autorizar al demandado a desobligarse entregando moneda de curso legal en los términos del CCyCN 765 (conf. 7.3.2023, “Paklaian, Carlos Alberto c/ Futuro Bursátil S.A. s/ejecutivo”; íd., 22.9.22, “Calderón Sánchez, María Elena c/ Akgulian, Leonardo Favio s/ ejecutivo”, entre otros).

Y a ese fin, este Tribunal también ha señalado en precedentes sustancialmente análogos que no desconoce las brechas existentes entre la actual cotización del dólar en el mercado oficial y otros datos económicos que usualmente se presentan al público como expresivos de equivalencias cambiarias (vgr. el llamado “dólar MEP o bolsa”, el dólar vinculado a la operación denominada “contado con liquidación”, el “dólar linked”, etc.).

En efecto, en los autos “Ortola Martínez, Gustavo Marcelo c/ Sarlenga, Marcela Claudia” (sentencia del 15.10.20; como así también en “Blanco Rodríguez, Víctor c/ Parola, Olmar Eduardo Domingo s/ordinario”, sentencia del 22.12.20; en “Gorzelany, Alejandro c/ Fontana, Guillermo s/ ejecutivo”, sentencia del 13.4.21; y en “Calvo, Héctor Guido c/ Medanito S.A. s/ejecutivo”, sentencia del 14.10.21, entre otros), esta Sala trató la cuestión y, por mayoría, juzgó apropiado que lo adeudado en dólares se cancele mediante la cantidad de pesos necesaria para adquirir la suma expresada en aquella moneda, de acuerdo a su cotización publicada por el Banco de la Nación Argentina (tipo vendedor), incrementada: (*) en un 30% en concepto de “Impuesto para una Argentina inclusiva y solidaria (PAIS)”, de conformidad con el art. 35, inc. “a”, de la ley 27.541 (conf. CNCom., Sala A, 18.8.20, “Forti, Pablo c/ Franco, Gabriela Inés s/ ejecutivo”); y (**) en un 45% en concepto de percepción autorizada por la Resolución General de la AFIP no 4815/2020 -texto según Res. Gral. AFIP 5393/2023, art. 2°, apartado 2- (ver reciente fallo, dictado en fecha 22.8.23, en autos “Mostaza y Pan S.A. c/ Gabriel, Rodolfo Marcelo y otro s/ ejecución hipotecaria”).

En la mencionado veredicto dictado en la causa “Ortola Martínez” (voto del juez Pablo D. Heredia) se consideró para llegar a la indicada solución lo siguiente:

“(a) El Estado no puede legitimar la sospecha en la injusticia del mercado interno de cambios, control de cambios o control de la moneda extranjera, y el tema ha menester reglas claras y precisas que los particulares deben conocer, respetar y acatar por su origen y publicidad oficial (conf. Mosset Iturraspe, J., Contratos en dólares, Buenos Aires, 1990, ps. 164 y 166)”.

“(b) Establecer cuál es el valor de la moneda extranjera en el país es algo que escapa al control de los particulares (conf. CNCont. Adm. Fed., Sala II, 21/9/1982, “Cambios Teletour c/ BCRA”, JA 1983-III, p. 35)”.

“(c) Existiendo para la conversión de una deuda en moneda extranjera un mercado oficial de cambios, éste es el que se debe aplicar, por cuanto la aptitud cancelatoria del pago se debe regir por las normas vigentes en el momento en que se efectúa (conf. CNCom., Sala A, 11/3/1983, JA 1983-IV, p. 90 y ED, t. 104, p. 400; CNCom., Sala A, 19/10/1989, “Organización Hebrea Argentina Macabi c/ Mischener, León”, LL 1990-C, p. 46; CNCom., Sala E, 18/6/1989, “Establecimientos Arelauquen S.A. s/ concurso s/ inc. de revisión por Aguirre Claret, Eduardo”)”.

“(d) No corresponde confundir la operación de cambio de monedas, sea al contado o a término (Comunicaciones del BCRA A 3471 y 4285 y conc.), que es la que refleja la cotización oficial, con las alternativas de inversión dolarizadas que se refieren, por ejemplo, a títulos de la deuda pública emitidos en dólares, las que técnicamente no son operaciones de cambio de moneda (conf. CSJN, Fallos 318:207; Marino, A., Obligaciones en moneda extranjera, LL 2015-E, p. 801, cap. IV, A, “a”) y que, ciertamente, no tienen por objeto fijar paridades cambiarias sino establecer el valor de los bienes (títulos de deuda) que son su objeto; valorización esta última en el cual inciden, además, componentes absolutamente extraños a una cotización oficial (comisiones que se pagan a los agentes de intermediación, costos de depósito colectivo, aranceles, etc.)”.

“(e) Concordantemente, la jurisprudencia de esta Alzada mercantil ha sido clara en cuanto a que si bien es cierto que existiendo varios mercados la obligación en moneda extranjera debe liquidarse conforme el que resulte más cercano al valor real de la divisa, lo cierto es que cuando se habla de "mercados" debe entenderse por tales los oficialmente reconocidos, por lo que resulta improcedente la pretensión de que la conversión de la deuda contraída en dólares estadounidenses se efectúe según el valor de títulos, cuando estos no constituyen el objeto mismo de la prestación debida, pues el valor de tales títulos no depende exclusivamente de las fluctuaciones de la mencionada divisa, sino de otros factores ajenos a la misma, como su cotización en la bolsa de comercio (conf. CNCom., Sala B, 22/4/1983, “Bellini, Luis c/ Bottero, Osvaldo”; CNCom., Sala B, 12/9/1984, “Balfour Williamson And Co. Ltd. c/ Crom, Roberto”; CNCom., Sala E, 14/2/1983, “Saliou, Pedro c/ Congregación Israelita R.A.”; CNCom., Sala E, 8/9/1986, “Laboratorios Armstrong S.A. c/ Asesoinfar S.A.”; etc. -casos todos referentes BONEX-)”.

“(f) Actualmente, el llamado dólar “libre” (…) no es expresivo de ninguna paridad oficial, sino que alude al que cotiza informalmente, es decir, al margen de las reglamentaciones de cambios pertinentes y que es, a todas luces ilegal (ley 19.359, art. 1o y ss.), correspondiendo por lo tanto, rechazar terminantemente su cómputo pues una opinión distinta implicaría legitimar las maniobras ilícitas y meramente especulativas que se verifican en nuestro distorsionado mercado de cambios (conf. CNCom., Sala B, 12/9/1984, “Balfour Williamson And Co. Ltd. c/ Crom, Roberto”)”.

“(g) No cabe en esta materia acudir a referencias extrañas para subsanar un eventual perjuicio económico (conf. CNCom., Sala E, 18/6/1989, “Establecimientos Arelauquen S.A. s/ concurso s/ inc. de revisión por Aguirre Claret, Eduardo”)”.

“(h) Existiendo varias cotizaciones oficiales resulta aplicable la más alta, sin perjuicio de situaciones particulares vinculadas a la causa de la obligación, que remiten a la cotización oficial correspondiente al negocio de que se trate (conf. Mosset Iturraspe, J., ob. cit., p. 178 y su cita de la ponencia de Alterini y López Cabana en el Tercer Encuentro Nacional de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1989)”.

Por lo expuesto hasta aquí, la decisión de primera instancia será modificada con el alcance antes señalado, pudiendo la ejecutada cancelar su obligación determinada en dólares estadounidenses, en pesos, pero según las pautas explicitadas supra.

Lo expuesto, claro está, siempre que a la fecha del efectivo pago el resultado que arroje la aplicación de tales pautas no supere el valor del denominado “dólar MEP”; pues de ser así, constituiría una reformatio in peius.

3.a) Definido lo anterior, corresponde de seguido ingresar en el conocimiento de los agravios vertidos por la parte actora y sus letrados, relacionados con el rechazo del planteo de inconstitucionalidad del CCyCN 730 decidido en la anterior instancia.

Al respecto, la Sala juzga que los fundamentos y conclusiones vertidas por la Representante del Ministerio Público en el dictamen que precede a este pronunciamiento son suficientes para concluir por la desestimación de los agravios y la confirmación del veredicto de grado.

Ello es así, pues los hechos allí valorados como así también el derecho invocado se adecuan a las circunstancias de la causa y otorgan sustento idóneo a la solución del caso.

Por consiguiente, y atendiendo a elementales razones de brevedad discursiva, se dan por reproducidos los fundamentos expuestos en el dictamen que antecede y se hace propia la conclusión allí arribada.

b) Solo cabe añadir que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo –en relación al art. 730 CCyCN y en fallo dictado el 11.6.2019 en la causa “Latino Sandra Marcela c/ Sancor Coop. de Seguros Ltda. y otros s/ daños y perjuicios”, que “…esa regulación limita la responsabilidad del condenado en costas y no el quantum de los honorarios profesionales…”, y estableció que “…la eventual posibilidad de que los profesionales intervinientes ejecuten a su cliente no condenado en costas por el saldo impago de honorarios que pudiese resultar del prorrateo legal, no resulta violatoria del derecho de propiedad reconocido en el artículo 17 de la Constitución Nacional…” (Fallos, 342: 1193).

Asimismo, afirmó que “la normativa cuestionada tiene un inequívoco sentido de incorporar una limitación con respecto al daño resarcible que debe afrontar el deudor. Esa decisión se manifiesta como uno de los arbitrios posibles enderezados a disminuir el costo de los procesos judiciales y morigerar los índices de litigiosidad, asegurando “la razonable satisfacción de las costas del proceso judicial por la parte vencida, sin convalidar excesos o abusos”, y “la elección entre el presente u otros medios posibles y conducentes para tales objetivos, constituye una cuestión que excede el ámbito del control de constitucionalidad y está reservada al Congreso” (Fallos, 332:921; 332:1118; 332:1276).

Ese criterio del Máximo Tribunal fue adoptado por esta Sala en el pronunciamiento dictado en fecha 19.11.2019 en el expediente “Marcovecchio, Carolina c/ Seiseme S.A. s/ ordinario”, donde se afirmó que la norma de referencia no implica fijar un límite máximo al que deba someterse la cuantificación de la retribución sino, únicamente, establecer una valla a la responsabilidad del deudor por el pago de las costas del juicio.

Por lo demás, cabe destacar que la limitación establecida en el art. 730 CCyCN no constituye una restricción irrazonable del derecho de propiedad, ni al carácter alimentario del honorario, cuando ella se sujeta al monto por el cual procede la demanda y no cercena el crédito nacido para los profesionales, sino que implica una distribución equitativa del mayor costo en el litigio (conf. esta Sala, 14.3.2023, “Stark, Germán Hugo c/ ATM Compañía de Seguros S.A. s/ordinario”; íd., 23.2.2023, “Mattar, Pablo Javier c/ Prisma Medios de Pago S.A. s/ ordinario”; íd., CNCom., Sala F, 22.6.2022, “Freire, Juan Manuel c/ Dycasa S.A. y otros s/ ejecutivo”).

En virtud de lo hasta aquí expuesto, corresponde confirmar el rechazo del planteo de inconstitucionalidad de la norma en cuestión (en similar sentido, esta Sala, 3.5.2022, “Carlos Rodríguez – Horacio Rodríguez Castetbon – Fernando Rodríguez Castetbon S.H. c/ Azimen S.A. y otro s/ ordinario”; íd., Sala E, 7.10.2021 “Martínez, María Agustina c/ Espasa SA y otro”, íd., Sala A, 16.4.2021, “Dain, Laura Viviana c/ Kia Argentina SA”).

4. Por las consideraciones vertidas, y oída la Fiscal General en lo pertinente, se RESUELVE:

(i) Modificar la resolución de fs. 536 en cuanto al modo de cancelación de la deuda reconocida en dólares estadounidenses, con los alcances expuestos en el apartado 2° de este pronunciamiento.

Costas en el orden causado, en atención al modo en que se decide (conf. cpr 68, segundo párrafo).

(ii) Rechazar la apelación deducida por la parte actora en fs. 542; con costas en su calidad de vencida (conf. cpr 68, primer párrafo).

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), y remítase el soporte digital del expediente -a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico- al Juzgado de origen.

El Señor Juez de Cámara Gerardo G. Vassallo no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN: 109). – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

Cencosud S.A. c. Floway S.R.L. s/sumarísimo

Comentado por Carlos Alberto Fossaceca (h.) y Pilar Moreyra: Honorarios como obligación de valor. Quid de los intereses aplicables.

Buenos Aires, 25 de agosto de 2023

Y Vistos:

1. M. J. C. apeló subsidiariamente la providencia de que rechazó la liquidación fs. 947 –sostenida en fs. 951/4– presentada y ordenó rehacerla aplicando intereses a una tasa pura del 6% anual, sin capitalizar a partir del décimo día desde que fue notificada la regulación de los estipendios fijados en Alzada.

El recurso, concedido en esta sede, se tuvo por fundado con el escrito de fs. 949/50 y fue respondido por el obligado al pago en fs. 985/86.

2. La materia traída a estudio atañe concretamente a la tasa de interés acordada para el devengamiento de los intereses sobre los estipendios regulados y la fecha de inicio de su cómputo.

Para el tratamiento de los agravios volcados, parece útil recalcar que la ley arancelaria nacional dispone que los honorarios deben ser expresados –bajo pena de nulidad– en la unidad arancelaria UMA cuyo valor definitivo se establecerá en el momento de hacerse efectivo el pago (arts. 19 y 51 de la ley 27.423).

Se impuso así un cambio de paradigma en cuanto al objeto de la obligación que traía el régimen de la ley 21.839 ya que los magistrados al tiempo de establecer honorarios fijaban una “obligación de dinero”. Ahora, al utilizar la UMA determinan una “obligación de valor”, mecanismo éste que inequívocamente pretende preservar la integridad del honorario frente al transcurso del tiempo.

A su turno, el último párrafo del art. 54 reconoce el devengamiento de intereses en los siguientes términos: “Las deudas de honorarios, pactados o por regulación judicial firme cuando hubiere mora del deudor, devengarán intereses desde la fecha de la regulación de primera instancia y hasta el momento de su efectivo pago, los que serán fijados por el juez de la causa siguiendo el mismo criterio que el utilizado para establecer la actualización de los valores económicos de la causa”.

Nótese la peculiaridad que pese a tratarse de intereses “moratorios” no se devengan desde la fecha de constitución en mora del deudor (como prescribe el art. 768 CCyCN) sino con antelación –v. gr. el día de regulación de los honorarios por el juez de la causa (v. Quadri, G. H., El Código Civil y Comercial y las ejecuciones de honorarios de abogados. A propósito de las nuevas leyes arancelarias nacional y bonaerense”, LL online: AR/DOC/1331/2018).

En el caso, aparece incuestionable que hubo mora de la demandada en la cancelación de los honorarios, con lo que cual seguidamente corresponderá determinar si el la tasa activa pretendida por el apelante (TABN) resulta aplicable.

Y aunque debe reconocerse que la tasa empleada por el letrado no es otra que la que se utiliza en el fuero por acatamiento del plenario “SA La Razón”, no puede perderse de vista que la condena aquí refiere al desalojo de un local comercial (v. sentencia de fs. 796). A su vez, tampoco puede desdeñarse en el asunto la diferenciación y el diverso tratamiento que exigen las obligaciones dinerarias y las obligaciones de valor.

La doctrina ha considerado que al adeudarse un valor abstracto (v. gr. cantidad de UMAs) el dinero habrá de jugar únicamente en el pago (in solutione) pero no constituirá el objeto de la obligación (in obligatione). Vale decir que se pagará dinero, pero no porque sea lo debido, sino como un mero mecanismo para liquidar la deuda de valor (cfr. Llambías, Jorge J. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Abeledo Perrot, Bs. As., 1982, T. II A, pág. 170; íd. Alterini, Jorge H., Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, La Ley, Buenos Aires, t. IV, arts. 724 a 956, p. 269, §2).

En este particular escenario, la adición de accesorios a una tasa que contiene intrínsecamente un componente inflacionario (TABN) aplicados a un honorario que se mantiene actualizado por el valor del UMA (art. 51) comporta una mecánica disvaliosa que arroja un resultado objetivamente injusto, prescindente de las particularidades y de la realidad económica comprometida que justifica su morigeración (arg. arts. 1091, 771 CCyCN).

Por esta razón y en torno de esta puntual problemática, varias Salas de este Tribunal han asumido el temperamento de asignar un interés puro para los réditos moratorios de los estipendios fijados en UMA (v. CNACom. Sala A, 30/12/2020, “Protoil SA S.A. c/SMG Compañía Arg. de Seguros SA s/ordinario”, Expte. COM 2990/2018; íd. Sala D, 23/9/2021, “Bettinotti, María Julia y otros c/Santa Julia SCA y otros s/diligencia preliminar s/incidente de administración”, Expte. COM 25746/2011; íd. esta Sala F, 23/2/2023, “Peck, Jorge Norberto y ot. c/Amadei Mariano Silvio y otros s/ejecutivo” Expte. COM Nº 3666/2015).

En relación al de las accesorias dies a quo asiste razón al quejoso en su planteo, puesto que el art. 54 de la ley 27.423 –cuya constitucionalidad no ha sido impugnada– así lo dispone. De tal modo, habiéndose verificado la mora en el cumplimiento del pago de los estipendios, corresponde estar a lo que la norma establece.

Es por todas las consideraciones hasta aquí vertidas que se juzga pertinente aplicar desde la fecha de regulación de primera instancia (el 29/3/2023) sobre el honorario liquidado conforme el valor del UMA vigente al tiempo de su cancelación por pago, un interés puro del 12% anual, sin capitalizar, por ser éste el mismo criterio que esta Sala enarbola para casos análogos de valores fijados a la fecha del dictado de la sentencia (v. 15/11/2021, “Ventura, Agustín c/Volkswagen Argentina SA y otros s/ordinario”, Expte. COM 22790/2018).

3. Corolario de lo expuesto, se resuelve: estimar parcialmente el recurso del apelante con el propósito de disponer intereses conforme lo normado el art. 54 cit. y hasta el efectivo pago, según la aplicación de una tasa pura del 12% anual sobre los estipendios valuados en UMA –en la cotización vigente al tiempo de su liquidación o pago– sin capitalizar.

Las costas de Alzada serán distribuidas en el orden causado vistos los matices de opinabilidad que en doctrina y jurisprudencia suscita la materia (art. 68:2 CPCC).

La Dra. Alejandra N. Tevez no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3 /2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).

Mostaza y Pan S.A. c. G., R. M. y otro s/ejecución hipotecaria

Buenos Aires, 22 de agosto de 2023

1.a) Mediante resolución dictada en fs. 334 la señora juez a quo (i) aprobó la liquidación oportunamente practicada por la ejecutante; (ii) dispuso que a los fines de cancelar el capital de condena establecido en dólares estadounidenses debía tomarse en consideración la cotización del llamado dólar MEP, tipo comprador, a la fecha del pago, y (iii) distribuyó las costas de la incidencia en el orden causado.

b) La ejecutante apeló en fs. 335 la mencionada distribución de los gastos causídicos. Expresó agravios en fs. 337/339, los que fueron oportunamente respondidos por su contraria.

c) De otro lado, la ejecutada recurrió en fs. 337 el referido decisorio, concretamente, en cuanto ordenó tener en cuenta el valor del dólar MEP a los fines de convertir la deuda en pesos para su ulterior cancelación.

Los fundamentos del recurso fueron expuestos en fs. 341/345 y contestados en fs. 347/352.

2. Razones de orden metodológico imponen analizar en primer término los agravios esgrimidos por la ejecutada, vinculados con el modo de cancelación del crédito reconocido en estos obrados.

Cabe inicialmente destacar que esta Sala ya ha decidido, en distintas ocasiones, que a los fines de cumplir una condena en dólares estadounidenses cabe autorizar al demandado a desobligarse entregando moneda de curso legal en los términos del CCyCN 765 (conf. 7.3.2023, “Paklaian, Carlos Alberto c/ Futuro Bursátil S.A. s/ejecutivo”; íd., 22.9.22, “Calderón Sánchez, María Elena c/ Akgulian, Leonardo Favio s/ejecutivo”, entre otros).

Y a ese fin, este Tribunal también ha señalado en precedentes sustancialmente análogos que no desconoce las brechas existentes entre la actual cotización del dólar en el mercado oficial y otros datos económicos que usualmente se presentan al público como expresivos de equivalencias cambiarias (vgr. el llamado “dólar MEP o bolsa”, el dólar vinculado a la operación denominada “contado con liquidación”, el “dólar linked”, etc.).

En efecto, en los autos “Ortola Martínez, Gustavo Marcelo c/ Sarlenga, Marcela Claudia” (sentencia del 15.10.20; como así también en “Blanco Rodríguez, Víctor c/ Parola, Olmar Eduardo Domingo s/ordinario”, sentencia del 22.12.20; en “Gorzelany, Alejandro c/ Fontana, Guillermo s/ ejecutivo”, sentencia del 13.4.21; y en “Calvo, Héctor Guido c/ Medanito S.A. s/ejecutivo”, sentencia del 14.10.21, entre otros), esta Sala trató la cuestión y, por mayoría, juzgó apropiado que lo adeudado en dólares se cancele mediante la cantidad de pesos necesaria para adquirir la suma expresada en aquella moneda, de acuerdo a su cotización publicada por el Banco de la Nación Argentina (tipo vendedor), incrementada: (*) en un 30% en concepto de “Impuesto para una Argentina inclusiva y solidaria (PAIS)”, de conformidad con el art. 35, inc. “a”, de la ley 27.541 (conf. CNCom., Sala A, 18.8.20, “Forti, Pablo c/ Franco, Gabriela Inés s/ejecutivo”); y (**) en un 45% en concepto de percepción autorizada por la Resolución General de la AFIP nº 4815/2020 (texto según Res. Gral. AFIP 5393/2023, art. 2º, apartado 2).

En el mencionado precedente (voto del juez Pablo D. Heredia) se consideró para llegar a la indicada solución lo siguiente:

“(a) El Estado no puede legitimar la sospecha en la injusticia del mercado interno de cambios, control de cambios o control de la moneda extranjera, y el tema ha menester reglas claras y precisas que los particulares deben conocer, respetar y acatar por su origen y publicidad oficial (conf. Mosset Iturraspe, J., Contratos en dólares, Buenos Aires, 1990, ps. 164 y 166)”.

“(b) Establecer cuál es el valor de la moneda extranjera en el país es algo que escapa al control de los particulares (conf. CNCont. Adm. Fed., Sala II, 21/9/1982, “Cambios Teletour c/ BCRA”, JA 1983-III, p. 35)”.

“(c) Existiendo para la conversión de una deuda en moneda extranjera un mercado oficial de cambios, éste es el que se debe aplicar, por cuanto la aptitud cancelatoria del pago se debe regir por las normas vigentes en el momento en que se efectúa (conf. CNCom., Sala A, 11/3/1983, JA 1983-IV, p. 90 y ED, t. 104, p. 400; CNCom., Sala A, 19/10/1989, “Organización Hebrea Argentina Macabi c/ Mischener, León”, LL 1990-C, p. 46; CNCom., Sala E, 18/6/1989, “Establecimientos Arelauquen S.A. s/concurso s/ inc. de revisión por Aguirre Claret, Eduardo”)”.

“(d) No corresponde confundir la operación de cambio de monedas, sea al contado o a término (Comunicaciones del BCRA A 3471 y 4285 y conc.), que es la que refleja la cotización oficial, con las alternativas de inversión dolarizadas que se refieren, por ejemplo, a títulos de la deuda pública emitidos en dólares, las que técnicamente no son operaciones de cambio de moneda (conf. CSJN, Fallos 318:207; Marino, A., Obligaciones en moneda extranjera, LL 2015-E, p. 801, cap. IV, A, “a”) y que, ciertamente, no tienen por objeto fijar paridades cambiarias sino establecer el valor de los bienes (títulos de deuda) que son su objeto; valorización esta última en el cual inciden, además, componentes absolutamente extraños a una cotización oficial (comisiones que se pagan a los agentes de intermediación, costos de depósito colectivo, aranceles, etc.)”.

“(e) Concordantemente, la jurisprudencia de esta Alzada mercantil ha sido clara en cuanto a que si bien es cierto que existiendo varios mercados la obligación en moneda extranjera debe liquidarse conforme el que resulte más cercano al valor real de la divisa, lo cierto es que cuando se habla de “mercados” debe entenderse por tales los oficialmente reconocidos, por lo que resulta improcedente la pretensión de que la conversión de la deuda contraída en dólares estadounidenses se efectúe según el valor de títulos, cuando estos no constituyen el objeto mismo de la prestación debida, pues el valor de tales títulos no depende exclusivamente de las fluctuaciones de la mencionada divisa, sino de otros factores ajenos a la misma, como su cotización en la bolsa de comercio (conf. CNCom., Sala B, 22/4/1983, “Bellini, Luis c/ Bottero, Osvaldo”; CNCom., Sala B, 12/9/1984, “Balfour Williamson And Co. Ltd. c/ Crom, Roberto”; CNCom., Sala E, 14/2/1983, “Saliou, Pedro c/ Congregación Israelita R.A.”; CNCom., Sala E, 8/9/1986, “Laboratorios Armstrong S.A. c/ Asesoinfar S.A.”; etc. –casos todos referentes BONEX–)”.

“(f) Actualmente, el llamado dólar “libre” (…) no es expresivo de ninguna paridad oficial, sino que alude al que cotiza informalmente, es decir, al margen de las reglamentaciones de cambios pertinentes y que es, a todas luces ilegal (ley 19.359, art. 1º y ss.), correspondiendo por lo tanto, rechazar terminantemente su cómputo pues una opinión distinta implicaría legitimar las maniobras ilícitas y meramente especulativas que se verifican en nuestro distorsionado mercado de cambios (conf. CNCom., Sala B, 12/9/1984, “Balfour Williamson And Co. Ltd. c/ Crom, Roberto”)”.

“(g) No cabe en esta materia acudir a referencias extrañas para subsanar un eventual perjuicio económico (conf. CNCom., Sala E, 18/6/1989, “Establecimientos Arelauquen S.A. s/ concurso s/ inc. de revisión por Aguirre Claret, Eduardo”)”.

“(h) Existiendo varias cotizaciones oficiales resulta aplicable la más alta, sin perjuicio de situaciones particulares vinculadas a la causa de la obligación, que remiten a la cotización oficial correspondiente al negocio de que se trate (conf. Mosset Iturraspe, J., ob. cit., p. 178 y su cita de la ponencia de Alterini y López Cabana en el Tercer Encuentro Nacional de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1989)”.

Por lo expuesto hasta aquí, la decisión de primera instancia será modificada con el alcance antes señalado, pudiendo la ejecutada cancelar su obligación determinada en dólares estadounidenses, en pesos, pero según las pautas explicitadas supra.

Lo expuesto, claro está, siempre que a la fecha del efectivo pago el resultado que arroje la aplicación de tales pautas no supere el valor del denominado dólar MEP; pues de ser así, constituiría una reformatio in peius.

3. En cuanto a la crítica ensayada por la ejecutante, relacionada con los gastos causídicos, recuérdese que en la mayoría de los sistemas procesales su imposición se funda en el criterio objetivo del vencimiento (conf. Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, t. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).

Y así, como principio, en la ley procesal vigente se ha adoptado también dicho criterio (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1989, t. 3, p. 85), lo que implica que quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente debe soportar el peso de los gastos causídicos (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 1, nº 315, Buenos Aires, 1971).

En ese esquema la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues –como regla– no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (conf. CNCom, Sala D, 21.10.06, “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro” y sus citas).

Desde la perspectiva de lo expuesto, la Sala juzga que en el caso se configura –precisamente– ese escenario de excepción, y por ende, no se justifica alterar la distribución de las costas en el orden causado decidida por la magistrada a quo.

Es que aparece evidente que la cuestión traída a debate, cual es el modo de cancelación de una deuda originariamente contraída en dólares estadounidenses, reviste particulares aristas (véase por ejemplo la diversidad de cotizaciones existente en el mercado de cambios, la limitación para adquirir libremente la referida moneda extranjera, etc.), que aconsejan concluir del modo preanunciado.

E idéntico criterio habrá de aplicarse, en virtud de las razones expuestas y el modo en que se decide, respecto de los gastos causídicos generados en esta instancia de revisión.

4. Por lo expuesto hasta aquí, se resuelve:

(i) Modificar la resolución de fs. 334 con los alcances expuestos en el apartado 2º de este pronunciamiento.

(ii) Desestimar la apelación deducida por la ejecutante en fs. 335.

(iii) Distribuir en el orden causado las costas de ambas instancias (conf. cpr 68, segundo párrafo, y 69).

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), y remítase el soporte digital del expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen.

El Señor Juez de Cámara Gerardo G. Vassallo no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN: 109). – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).